Source et principe du droit syllabus 1

8/15/2019 Source et principe du droit syllabus 1

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Titre I : Le droit, mode particulier de rgulation de la vie sociale.

Chapitre 1 : De quelques notions de base

Section 1 : rgulation et rglementation

Vie sociale au sein de groupes sociaux

Les acteurs de cette vie sociale sont les individus (se diffrencient par les fonctions quils

occupent) et les groupes.

Droit = manire de rgler les relations dans un groupe de personnes

Rguler >< rglementer

Rgulation : toute manire dagir qui permet de faire converger des comportements vers un

mode souhait, mme si ventuellement non souhaitable, dun individu ou dun groupe social(=> acte de rguler, dorganiser) => ensemble des rgles et institutions qui permettent la vie

en socit et une relative paix sociale.

Rglementation : mode de rgulation caractris par des rgles de porte obligatoire qui

manent dautorits institutionnelles dotes de la comptence et de la lgitimit pour noncer

et appliquer de telle rgle.

Le Droit peut-il se confondre avec la rglementation ? Celui-ci agit via les rglementation,

mais aussi via certains modes de rgulation => hard law et soft law (parfois plus efficace).

Varit de rgulateur (priv ou public) ainsi que de mthodes utilises (de la plus souple la

plus hard : ormeta mafieuse, art 10 de la loi 1994, ...).

Il faut distinguer les mthodes et les modes de rgulation (nature de linstrument utilis pour

prescrire un comportement).

3 classifications : mode, auteur et mthode

Section 2 : Mode de rgulation

Diverses raisons qui font quon adopte un comportement :Ordre de la pure contrainte technique : la technologie est importante dans notre

socit=> cet ordre prend de limportance.

Ordre purement social : volont de se conformer la pratique majoritaire ou ressentie

comme telle, la participation un groupe sociale ou a un secteur conomique entrane

notre adoption plus ou moins volontaire, parfois force, des rgles de ce groupe

Ordre moral : conformer son comportement un modle dsign comme suprieur

dans lordre du bien personnel ou sociale (peut tre individuel ou collectif).

Ordre religieux : la conduite se justifie alors par la volont dapprofondir une relation,

un commandement ou un modle extra-humain.

Ordre juridique : analyser.

Suivant la mthode et le mode choisi, le type de prescription ou de sanction sera diffrent.

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Frontire entre les diffrents type de normativit sestompe (lgislateur se mle de mdecine).

Les diffrents ordres peuvent se cumuler pour permettre une meilleure effectivit de

rgulation.

Section 3 : La rgulation et ses auteurs.

Diffrent moyen de classification de rgulation (=>comment le droit envisage ses auteurs).

Moyens de classification :

Individuel ou collectif

Interne ou externe

Autorgulation, co-rgulation ou fait dautorit public

1 : Auteurs individuels ou collectifs.

Individuel : une personne ou un groupe se fixe des rgles (subroges aux rgles tatiques).

Peut tre individuel et non collective, voir social => autorgulation individuelle (entreprise :

respect des consommateurs).

Autorgulation individuelle peut avoir des effets sur autrui et sur la socit (on doit en

tenir compte).

Collectif : se dcide au sein dun groupe plus ou moins formaliss (classe adopte un

comportement vis--vis des professeurs).

Peut soprer dans un groupe organis ou non (purement informel).

Dans un groupe institutionnalis, on nomme des reprsentants, des lgislateurs qui font des

lois qui sappliquent aux membres dun groupe.

2 : Rgulation interne ou externe.

Dfinitions

Interne : mane de lindividu, de la morale ou de son/ses reprsentants.

Externe : nest pas le fait de lindividu ou de son/ses reprsentants.

Une rgle interne un groupe peut affecter un ou plusieurs autres groupes => la loi peutintervenir.

3 : Autorgulation, co-rgulation et rglementation tatique.

Accord europen (16 dcembre 2003) reconnat lautorgulation et la co-rgulation une

vraie valeur ( mieux lgifrer ).

Les reconnat comme des complments la rgulation tatique (ou mme alternative).

Dfinitions :

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Co-rgulation : mcanisme par lequel un acte lgislatif confre la ralisation des

objectifs dfinis par lautorit lgislative aux parties concernes reconnues dans le

domaine.

Autorgulation : possibilit pour les oprateurs conomiques, les partenaires sociaux,

les organisations non gouvernementales ou les associations dadopte entre-eux et pour

eux-mmes des lignes directrices communes au niveau europen (ex : contrle).

Rem : texte important car :

Dfinis les termes co-rgulation, et autorgulation (trs parent dans la doctrine).

Rem : lautorgulation peut donner aussi des moyens de contrler lapplication des rgles

quelle cre. La co-rgulation (entente entre Etat et priv) peut aussi tre vu comme une sorte

de contrat.

Reconnat la pleine valeur de ces formes de rgulation et demandent lEtat de ne pas

lgifrer o elles suffisent (doivent toujours se soumettrent la loi => complment de

cette dernire).

Section 4 : Les mthodes de rgulation : la densit normative.

Notion de norme renvoie au contenu du prescrit et lintensit de la contrainte => cest cette

intensit que nous analysons.

Elle varie en fonction des modes de rgulation.

Il y a 3 instruments de rgulation au niveau de la densit normative :

Lhabitude

Le vu (ou la recommandation)

La norme obligatoire (sanction explicite, ou du moins suffisamment ressentie.La rpression de lcart sera diffrente en fonction de la densit normative.

1 : Les trois types de densit normative

A) Lhabitude.

Na pas de sanction explicite, mais, ne pas la respecter peut entraner la rprobation,

lexclusion, ... (qui peut tre plus ou moins mal vcue suivant quon tait attach un groupe

sociale => subjectif).

habitude influence les comportements (pas obligatoire mais peut tre ressentie comme

tel).

Une habitude qui vit longtemps peut avoir tendance disparatre.

B) Le vu ou la recommandation

Invitation adresse aux membres dun groupe sociale de se comporter dune certaine faon

(recommandation plus appuye que le vu).

Fait appel la moral social (et aussi la rgle morale).

Vu ou recommandation peut ne pas tre ressentie comme obligatoire (rejette parfois toute

ide de sanction).

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Cest multipli car les groupes sociaux de rejeter le droit comme mode dintervention.

Influence dpend de :

Cohsion du groupe

Qualit de lauteur

Manire plus ou moins insistanteMoyens mis en uvre pour inciter les personnes les respecter

Soutien quil peut trouver auprs de la moral du destinataire

Peur de lintervention des pouvoirs publics par des normes juridique

C) La norme obligatoire

Mode de rgulation plus direct des comportements sociaux dans la mesure ou il prescrit un

comportement et assorti le non-respect de celui-ci dune sanction.

Obligatoire et sanctionn (comportement)

Si pas ressenti comme une contrainte, peut avoir moins deffet quune recommandation

Na pas le monopole de la normativit

Il faut distinguer les normes juridiques des autres (et les relations entre-elles)

2 : Diffrente texture de Droit : hard law et soft law.

On prsente souvent le Droit comme constitu de norme obligatoire (hard law). En ralit, il

est aussi constitu de recommandation, de coutume, de vu, ... (soft law).

Soft law de plus en plus importantes ces dernires annes.

Soft law : complexe de rgles et de pratiques rgulatrices constitue dune part de normes

professionnelle et technique produites par les pouvoirs privs et dautres parts de

recommandations, rsolutions, dclarations, intentions, bref de formes douces dinterventions

adoptes par les pouvoirs publics.

Cest un concept nouveau.

Elles sont plus nombreuses, pourquoi ? Selon certains, les producteurs de ces normes sonttrop faibles (lgitimit insuffisante). Aussi, plus positivement, pour ne pas fixer des rgles

stricte, fige, alors que certains domaines sont en constant changement (soft law est produites

par des gens plus prs de la ralit.

Le droit, en plus dinterdire et dobliger, peut recommander, suggrer une direction ou

une ligne de conduite.

Rem : frontire floue (si recommandation pas prise en compte : intervention muscle).

Chapitre 2 : Normes primaires. Analyse des lments constitutifs

Section 1 : Considration de base

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1 : Elment constitutif de la norme primaire

4 lments :

Auteur

Destinataire

ObjetSanction

2 : Distinction entre normes primaires et secondaires

Primaire : rgit spcifiquement le comportement des acteurs de la vie sociale ;

Secondaire : organise la production et la mise en uvre des normes de rgulation relative

ces comportements.

Rem :

Cest une distinction rcente

Cette distinction nest pas uniquement utilise dans le droit, mais cest l quelle est la

plus sophistique

Section 2 : Normes primaires. Analyse des lments constitutifs

1 : Lauteur de la norme primaire (juridique ou non)

A) Norme juridique

Peut tre parlement, lgislateur de 1804, ... (dans le cas de la loi)Peut tre un contractant (signature)

B) Norme non juridique

Identifiable (toute sorte de cas)

Non identifiable (ex : identifi = danger : Omerta mafieuse)

2 : La prescription de la norme primaire (juridique ou non)

Comportement adopter (ou ne pas adopter)

Si comportement a adopter : ordresi comportement a ne pas adopter : interdit

A) Formulation directe

Cf. cours

B) Formulation indirecte

Cf. cours

C) Formulation implicite

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Termes de la prescription ne se rvlent pas, mme indirectement, un ordre ou mme interdit,

mais ceux-ci sont implicites.

3 : Les destinataires des normes primaires (juridique ou non)

A) Introduction ces notions

Diffrence entre destinataires primaires et secondaires

Destinataire primaire : celui ou ceux qui doivent suivre la prescription, quelle soit

sous forme dordre ou dinterdit, sous peine de sanction.

Destinataire secondaire : celui ou ceux qui sont bnficiaire du respect de la

prescription par les destinataire primaire.

Le destinataire secondaire jouira de prrogative diffrente suivant que la norme lui reconnat

un droit subjectif, une libert ou un intrt. il peut agir dans trois cas : Cf. cours

Dans certains cas, les destinataires secondaires sont bnficiaire de la norme mais ne peuventagir eux mme, mais ils ont le droit de porter plainte et de dnoncer.

On peut agir, sauf dans certains cas.

B) Identification du destinataire primaire et secondaire

4 types de figure possible : Cf. cours

4 : La sanction

A) Dfinition la sanction

Consquence attache au non respect de la prescription par le destinataire primaire

Cest loriginalit de la norme dure par rapport aux autres

Elle nest pas toujours ct de la prescription

B) Identification de la sanction

Il faut pouvoir prvoir lavance les sanctions encourues. Ce nest possible que danslhypothse de sanction prvisible.

3 hypothses :

- la sanction est prvue dans le texte (pratiquement toujours le cas). Elle peut : suivre la

prescription, tre intgre la fin de la loi ou il faut possder une relle connaissance de la loi.

- la sanction nest stipule ni oralement, ni par crit, mais est connue par lexprience. Elle est

non organise dans un groupe social car connue par le groupe.

C) Classification de la sanction selon certains critres

Prvisibilit

Savoir si la sanction du respect de la prescription de la norme primaire est ou non tablie aupralable, c'est--dire avant la violation de la prescription par un destinataire primaire concret.

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Il faut veiller ce que les sanctions soient connues lavance.

a) Prvisibilit des peines et autres sanctions dans les normes juridiques.

Dans le Droit, cest un lment primordial pour viter larbitraire (donc, on stipule au

pralable). Ainsi, il y a non rtroactivit de la loi (fixation pralable vaut pour toute sanction

juridique).

b) Prvisibilit des sanctions dans les systmes normatifs non juridiques.Si il ny a pas de prvisibilit de la sanction, cest aussi arbitraire.

Auteur

Qui prononce la sanction ?

En Droit public, lautorit (Juge, ...) en Droit priv, ladministration indpendante.

Non juridique, autorit public (pape, ...), ou prive (papa, ...)

Organisation

Analyse du degr dorganisation : suffisamment perfectionn>< rgulation sociale quasi

inorganise.

Organisation de la sanction dans les systmes de rgulation perfectionns

- administration de la sanction via les normes secondaires (servent limplantation desnormes primaires)

- mettre en uvre lorganisation de la sanction par la mise en uvre des normes secondaires,

complet si 3 tapes : constater le manquement, procs pour prononcer la sanction, possibilit

de moyens de coercition afin de permettre lexcution de la sanction si ncessaire

- rgle dans les 3 tapes (systme juridique) : Cf. cours

Contenu des sanctions (Cf. cours)

Classification selon contenu et nature et analyse des effets (immdiat ou dans lavenir)

La punition et la rparation se diffrencient sur 3 points importants :- Attribution du pouvoir de demander le prononc de la sanction

- Etendue de la sanction

- But de la sanction

Punition : servir le groupe. Indemnisation : satisfaire la victime.

La punition peut prendre des formes diverses :

- Peine en droit : amende, prison,... et mme mise mort, il peut mme y avoir dchance de

certains droits, confiscation,...

- Peine dans dautres rgulations : essence multiple (fesse, excommunication, ...) peuvent

tre ressenties comme plus svres par un citoyen.

Rem : la rparation en droit :

- Obligation de rparer le dommage quon a cause rsulte des rgles de responsabilit

aquilienne et de la responsabilit contractuelle.

- Ces deux matires ont des rgimes juridiques trs semblables.

- Responsabilit contractuelle vise la rparation dun dgt d au viol dune obligation

contractuelle.

- On compte aussi la responsabilit du fait des produits.

- Sanction assez vague.

La rparation pcuniaire ou en quivalent :- Le plus souvent sous forme pcuniaire (compenser le mieux possible).

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- On peut rparer certains dommages en nature (remise en tat si cest possible, en effet, nest

pas interdit par 1382 CC (rparer) ou 1147 CC (dommages et intrts), cest seulement une

question difficile).

Lannulation de se qui a t accompli en contradiction avec la norme primaire :

- Annulation : pour primaire et (plus souvent) pour secondaire- Elle suppose un systme de rgulation sophistiqu car grande technicit => souvent en droit

interne et dans les systme de rgulation qui y ressemble (ex : droit canon).

- Libert contractuelle nexclu pas un contrle de lEtat (bonne murs, ...)

Linjonction de respecter la norme lavenir :

- Sanction tourne vers le futur (>< aux autres tournes vers le pass).

- Peut tre cumule une obligation de rparer.

Lavertissement :

- Pas facile de qualifier a de sanction, cest plutt une menace de sanction.

D) Recours ventuel la coercition

Pour raliser certaines sanctions.

Coercition : contrainte destine obliger la personne dj sanctionne se conformer la

sanction.

Pas toujours ncessaire :

Condamn peut se soumettre spontanment la sanction.

Certaines sanctions sappliquent sans le concours de la personne (sanction diffre)

Etablie par des normes secondaires

Il peut y avoir contrainte sur la personne :

Direct (exerce par la force publique) : en droit pnal, peut tre emmen manu militari

la prison ; en droit priv : on peut expulser quelquun manu militari de sa maison,

mais on rpugne utiliser ce genre de moyen choquant et parfois inefficace).

Direct mais sexercent sur les biens (saisies) : mode de coercition le plus frquent

(sapplique le plus souvent pour sanction de somme dargent), peut porter sur meuble,

immeuble, salaire (1386 CJ), se limite aux saisies (1408 et suivant CJ).

Indirect sur la personne : pour rparation en nature et cessation de paiement (PatrickWery (contrainte sur la substitution).

Section 3 : Les normes secondaires

Diffrentes catgories

1 : Analyse des diffrentes catgories.

Normes secondaires servent la production et la mise en uvre de normes primaires. =>

Norme dorganisation.

3 critres de classification :

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Production de normes

Permettent des personnes de devenir destinataire primaire ou secondaire

Organise la sanction de normes primaires ou secondaire

A) Les normes quant la production de normes.

a) Normes secondaires attribuant un pouvoir normatif.

Peuvent donner un pouvoir normatif une autorit tatique (compliqu avec la fdralisation).

Peuvent donner un pouvoir normatif une autorit administrative indpendante (conseiller

pouvoir tatique et faire respecter les rgles. Catgorie propre et autonome. Echappe la

structure administrative classique, mais leurs dcisions ont un caractre contraignant. Inspir

du modle US. LEtat peut en tre propritaire (ex : Belgacom).

Peuvent attribuer un pouvoir normatif un particulier (ex : contrat, Art 1134 CC) :

cocontractant conviennent de normes qui font natre des obligations pour lun ou les 2 (contrat

unilatral ou synallagmatique) mais limit par la loi (bonne murs, ...).

Peuvent attribuer un pouvoir normatif des fonctions au sein dun groupe (ex : socit,

FUNDP, ...).

b) Les normes secondaires sur le processus de production de normes

Stipule quelles conditions les normes cres sont valables.

B) Les normes secondaires pour lacquisition de la qualit de destinataire (primaire ousecondaire) des normes primaires.

Celles-ci parlent de la mise en uvre de normes primaires et de lacquisition de la qualit de

destinataire primaire et secondaire (parle des conditions, ...).

C) Les normes secondaires propos de lorganisation de la sanction des normes primaires

et secondaires.

Normes secondaires pour les diffrentes tapes du processus de sanction (Cf. cours)

2 : Les lments constitutifs de la norme secondaire.

A premire vue, mme chose que la norme primaire ou secondaire :

Auteur

Contenu

Destinataire

Sanction

A) Lauteur

Puisquelle suppose une lgislation organise, il faut connatre son auteur (pour pouvoir la

classer dans la constitution, le CC, le CJ, ...).

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B) Le contenu

Ce que prvoit la norme secondaire (donne qualit de destinataire primaire ou secondaire, ...).

Contenu vague >< prescription (=> norme primaire plus prcise que norme secondaire).

C) Le (ou les) destinataire(s)

A toujours un destinataire qui doit accomplir une mission dorganisation sociale (parlement,

tribunal, ...).

Aucun intrt de distinguer destinataire primaire ou secondaire (destinataire secondaire est le

groupe social qui profitent les organismes tablis par de telles normes.

D) La sanction

Normalement, pas de punition car pas de comportement sanctionner

Norme secondaire cre des conditions pour produire ou mettre en uvre des normes

secondaires=> si pas respecter :

Remise en tat (efface se qui a t accompli) (ex : cassation de jugement).

Absence deffet (condition pas runie)

Plupart des cas : nullit (outrepasse ses droits, ...), mais dans certains cas : sanction

spcifique

Normalement, ne pas respecter les normes empche dacqurir la qualit rechercher

(chmeur, ...), mais si elle est reconnue (disfonctionnement, ...), on annulera pour

remettre en tat.

Chapitre 3 : La spcificit du droit comme mode de rgulation.

Cerner la particularit du droit comme mode de rgulation. 3 tapes :

Approche classique du droit (pas sans faille)

Recherche de diffrence entre droit et morale

Classification

Section 1 : Thse classique : le droit, rgle de conduite dfinie par la sanction

1 : La thse

Selon Kelsen et Dabin, le droit aurait le monopole de la sanction et de la contrainte : La

rgle de droit est la norme primaire qui institue la sanction .

En ralit (pour eux), le droit, destin a orient la conduite des citoyens, ne constitue que

lantcdent dune rgle qui sadresse aux autorits, qui les enjoint dappliquer certaines

sanctions si conditions runies.

2 parties une rgle de droit : hypothse et solution

Cest la solution qui intresse (lment essentiel de la rgle selon eux).

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2 : Critique

Lanalyse des mthodes de rgulation conduit rejeter cette thorie : le droit na pas le

monopole de la contrainte.

Kelsen et Dabin ont mlang essentiel et accessoire.

Actuellement, le droit sloigne du registre du commandement (recommandation, habitude, ...

Soft Law). Avant, ceci tait rserv au droit international, maintenant, cela stend au droit

interne.

Les frontires du droit perdent en prcision, mais gagne en extension.

Section 2 : Le droit et la morale

Ressemblances :

Parfois mme prescritsParfois mme concepts

Le droit peut avoir comme fondement la morale

Diffrence :

Morale (interne, conscience) >< Droit (externe : tribunaux, Police, ...)

...

Impratif :

Catgorique (respecte tout le temps)

Conditionnel (utilise que si on veut faire quelque chose)

Tableau (Cf. cours).

Section 3 : Le caractre de la rgle de droit

Impratif catgorique visant le bien social, prononc et contrl par des organes extrieurs

aux sujets (insuffisant pur diffrencier le droit des autres rgulateurs sociaux).

Cest un systme de rgulation globale (rgit lensemble des comportements des individus =>

possibilit ddicter des rgles ou non de comportement pour tout les aspects de la vie

sociale). Il peut renoncer lgifrer (auto-rgulation ou corgulation) mais tout moment, ilpeut changer davis.

Expression souveraine du contrle tatique : il a le dernier mot.

Exprime, consacre et reconnue par un pouvoir souverain : il est interne, indpendant de

ladhsion dun individu au contenu de la rgle car il est une loi dEtat. Il est le

commandement suprme et souverain (=> absence de contrle externe, sauf en cas de trait

internationaux => on remet en cause (classification de droit du droit canon : peut dicter ses

rgles mais nest pas souverain, il est soumis au droit tatique).

LEtat doit se soumettre lui-mme au rgle quil a exprim (=> Etat de droit).

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LEtat exprime et consacre la rgle de droit dans le cadre dun systme complexe, organique,

en dialogue incessant avec les faits et en perptuellement la recherche de son quilibre => le

droit = organisme vivant qui doit tout moment apprhender une ralit nouvelle et se doit

donc dvoluer pour donner une rponse adquate tout en restant cohrant avec lui-mme.

Juge est important (travail de classification) : interroge faits et normes pour juxtaposer

le plus possible normes et ralit actuel.

Le droit = tout cohrant (car organise ensemble de la vie sociale => pas de vide juridique).

Le droit a recours des principes fondamentaux, des concepts gnraux (on ne peut tout

prvoir et tout rglementer).

Le droit = systme organiss autour dun certains nombre de principe, de notion et de

procder techniques (dont la mise en uvre repose sur une certaine mthode). Les rgles

juridiques sont issues de lassociation de concepts et tout systme de droit se caractrise par

une organisation de ces concepts et des relations entre eux.

Dans ces concepts, les juristes distinguent les concepts auxquels ils attachent un effet

juridique.

Les juristes construisent des catgories juridiques, cest--dire densembles de droits, de

choses, de personnes, ... ayant des traits communs caractristiques et obissant un rgime

commun

les faits sont saisis travers ces catgories (opration de qualification : dtermination

de la nature dun rapport de droit leffet de classer une catgorie juridique).

Opration dlicate (car dialogue avec le rel et anticipation des consquences de laqualification {souhaitable ?}).

Pour aboutir un rsultat, le juriste mettra en vidence un aspect plutt quun autre.

Schma (Cf. cours).

Un concept peut renvoyer un autre concept

Lapprhension dun concept suppose la vrification dautres concepts.

Le juge peut, sur base dautres concepts, inventer une nouvelle catgorie juridique (suigeneris) => concepts sentrecroisent, sentrechoquent, se redfinissent (suite des faits ou

des interventions du lgislateur).

La rgle juridique na de sens que dans un tout que lEtat cherche rendre cohrent.

Le droit nest pas une somme mathmatique de rgles, mais un tout organis.

Le systme peut varier dun tat lautre.

En rsum :

systme juridique = multitude de concepts

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chacun de ses concepts renvoie dautres rgles juridiques (diffrentes selon le

concept choisi)

lavocat de chacune des parties fera appel au concept le plus favorable son client (car

il a en tte les consquences du concept)

cest le juge qui tranche entre telles ou telles classifications avances par les avocats.

Les normes secondaires jouent de manire importante (comptence dun organe dexprimer

une rgle de droit, dinterprter une nouvelle rgle {hirarchie des rgles}, ...).

Section 4 : Y a-t-il pluralisme juridique ?

Il y a pluralisme juridique : cest un fait dans la lgislation internationale, notre conception du

droit nest par exemple pas la mme que celle des musulmans => chaque tat a son propre

droit (mme dans ltat belge, il y a plusieurs ordres juridiques).

Le droit sert rguler les comportements sociaux => on aborde le droit en fonction de ses

ides :

Nous : le droit sincarne dans la loi

Anglais : premire source du droit = Common law

Musulmans : premire source du droit = le Coran

Le droit anglais (pas UK !)

Repose sur la dcision des juges => sur la jurisprudence

Le droit anglais = ratio dessidendi (la raison de dcider) du juge anglais => = dcision

personnelle

Mais un juge ne peut prendre dautres dcisions : rgle du prcdent (les juges sont tenus, si

les faits sont semblables et jugs par un autre juge de degr de juridiction semblable ou

suprieur, de prendre la mme dcision que lui) => cette rgle se base sur la hirarchie des

juridictions (Cf. cours).

Trois manires de sortir du prcdent pour un juge anglais :

principe de distinction : dmontrer que le prcdent nest pas applicable dans le cas.

Lquit : si une dcision est injuste, la juridiction (avant, Roi et Ministre de la justice)

peut exceptionnellement, juger en quit (=> libr du prcdent)

La loi : nest conue que comme une manire dabolir un antcdent (=> parlement

peut voter et librer dun jugement) => Les Anglais dfinissent les cas dans les quels

sapplique la loi (pas dapplication gnrale).

Le droit coranique (fiqh = connaissance)

Le droit est dabord une manire dentrer dans la connaissance de Dieu, de faire le bien (=>

recommandations dordre moral et religieuse pour ressembler Allah).

En 610 PCN : Mahomed commence ses prophties => il est chass => Egire : il sexile dans

le mont Mohara et demande des gens dcrire sa vision : le Coran (114 Sourath, 6000versets => quelques prescrits juridiques (Croyants, honorez vos contrats )

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Ces prescrits sont sous forme de :

interdictions

recommandations

choses admissibles

ordrechoses considres comme mal (mauvaises)

Le Coran fixe la Shar (ou Sharia)

Les sources (du fiqh) :

Coran (suprieur)

Sunna

Idjma

Oyas

Amal (infrieur)

Sunna : somme des Hadiths (rcits) sur la manire dont a vcu le prophte. Un bon juriste

musulman sait diffrencier ceux en qui il peut avoir confiance (car transmis de manire orale).

Idjma : le consensus (accord) des savants thologiens juristes.

Oyas : raisonnement fait par un moudjahid (juge religieux) par comparaison => on tend

progressivement les prescrits du Coran, vers des situations nouvelles.

Amal : dcision prise par les moudjahids et les Kads (juges civils) (Remarque : on ne peut

sopposer aux sources suprieures du droit, mais on nest pas obligs dy faire rfrence).

La loi est aprs le Amal, cest la source la plus infrieure.

Adhsion au pluralisme juridique = inutile et source de confusions

Relation le droit et les autres formes de rgulation sociale : internormativit

Le droit les aime car :

il est soutenu car l o il ne se prononce pas, les autres agissent : seul, il ne peut pas

tout surveilleril est soulag car le lgislateur peut choisir de ne pas intervenir

Donc :

il les protge : de nombreuses valeurs morales obligent le droit reconnatre dautres

systmes de normes

il les promeut : technologie avance vite => lgislateur est vite dpass => on se limite

quelques grands principes gnraux et on demande des associations (systmes de

normes) de fixer des codes de conduite (procdure moins lourdes, les gens connaissent

le march, ...).

Le droit est mfiant, donc :

il contrle : contrle et annule sil ne se soumet pas au droit, si ces conventions pas

lgales, ...il rejette : trois critres pour contrler dautres ordres normatifs

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conformit

lgitimit

effectivit

Il faut une valeur ajoute pour au moins lun des trois critres (tout le monde daccord,

contenu prcis, moyens de lutte). Si aucun avantage ou mme un aggravation : rejet.

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