UNIVERSITE D’ANTANANARIVO

FACULTE DE DROIT D’ECONOMIE DE GESTION ET DE SOCIOLOGIE

DEPARTEMENT DROIT

Thème :

Une étude sur les marchés de travaux

routiers à Madagascar

Présenté par : RAHARIFENITRA Tsinjo Sarah

Membres du Jury : RAMAROLANTO RATIARAY

RANDRIAMAROTIA Harijaona

ANDRIAMAMPIANINA Henri

Année Universitaire : 2014-2015

Date de soutenance : 28 Avril 2016

LISTE DES ABREVIATIONS

AOI : Appel d’Offre International

ANO : Avis de Non Objection

ARM : Autorité Routière de Madagascar

ARMP : Autorité de Régulation des Marchés Publics ou Autorité de Régulation

AGPM : Avis Général de Passation des Marchés

BAD : Banque Africaine de Développement

BM : Banque Mondiale

CAO : Commission d’Appel d’Offre

CCAG : Cahier des Clauses Administratives Générales

CCAP : Cahier des Clauses Administratives Particulières

CCE : Cahier de Charge Environnemental

CMP : Code des Marchés Publics

CNMP : Commission Nationale des Marchés Publics

CPC : Cahier des Prescriptions Communes

CPS : Cahier de prescription Spéciale

CRAL : Commission pour le Règlement des Litiges

CTE : Comité Technique d’Evaluation

DAO : Dossier d’Appel d’Offre

DISE : Direction des Impacts Sociaux et Environnementaux

DMC : Direction des Marchés et Convention (ARM)

DPAO : Donnés Particulières de l’Appel d’Offre

DTAO : Dossier Type d’Appel d’Offre

EIE : Etude Impacte Environnementale

FDL : Fonds de Développement Local

FED : Fonds Européen de Développement

FER : Fonds d’Entretien Routier

FMI : Fonds Monétaire International

HIMO : Haute Intensité de Main d’œuvre

ININFRA : Institut National de l’INFRAstructure

MECIE : Mise en Comptabilité des Investissements avec l’Environnement

MT : Marché de Travaux

MTP : Ministère des Travaux Publics

MTR : Marché de Travaux Routiers

NTIC : Les Nouvelles Technologies d’Information et de la Communication

ONE : Office National de l’Environnement

OS : Ordre de Service

PAS : Plan d’Ajustement Structurel

PEGS : Plan de Gestion Environnementale et Social

PME : Petites et Moyennes Entreprise

PPM : Plan de Passation des Marchés

PRMP : Personne Responsable des Marchés Publics

UE : Union Européenne

GLOSSAIRE

Autorité Contractante : signifie des personnes morales de droit public mentionnées à

l’article 3 du code des marchés publics.

Autorité de Régulation des Marchés publics ou Autorité Contractante : signifie l’autorité

constituée de deux entités distinctes indépendantes : le comité de règlementation et des

recours en matière d’attribution des marchés publics (CRR) et la commission nationale des

marchés publics (CNM) chargée de mission de conseil et contrôle telles que définie à l’article

54 du code des marchés publics.

Avis Général de Passation des Marchés : signifie l’avis général de passation des marchés

publié par l’autorité contractante conformément à l’article 15.I et 15.III du code des marchés

publics, recensant la liste de l’ensemble des marchés publics que l’autorité contractante

prévoit de passer par appel d’offre durant l’exercice budgétaire, établi conformément à un

modèle type fixé par arrêté du ministre chargé des finances.

Cahier des Clauses Administrative Générales : signifie le document visé à l’article 31 du

code des marchés publics qui décrit les conditions générales d’exécution des marchés portant

sur un même type de prestation : fourniture et prestation de service courant, travaux ou

prestation intellectuelle.

Cahier des Clauses Administrative Particulière : signifie le Cahier des Clauses

Administrative Particulière inclus dans le cahier de prescription spéciale qui contient les

dispositions dérogeant au CCAG et qui permet de préciser les obligations contractuelles

reflétant les circonstances particulières de l’appel d’offre concerné.

Cahier des Prescriptions Communes : signifie le cahier des prescriptions communes

réunissant l’ensemble des clauses techniques qui s’appliquent aux fournitures, services ou

travaux de même nature.

Cahier des Prescriptions Spéciales : signifie Cahier des Prescriptions Spéciales visé à

l’article 31 du code des marchés publics, comprenant le cahier des clauses administratives

particulières et les spécifications techniques, qui font partie du dossier d’appel d’offre et des

pièces du marché.

Commission d’Appel d’Offre : signifie la commission chargé de procéder à l’examen des

candidatures et à l’évaluation des offres ou propositions remises.

Dossier d’Appel d’Offre : signifie le dossier élaboré par la personne responsable des

marchés publics contenant les informations destinés à permettre aux candidats à la réalisation

de marché de fournitures, prestations de services courants et travaux, d’établir et de remettre

leur offre.

Dossier Particulière de l’Appel d’Offre : signifie les données complétant ou modifiant les

clauses des instructions aux candidats à la réalisation de marché, de fourniture, service ou

travaux, qui font partie du dossier d’appel d’offre.

Dossier Type d’Appel d’Offre : signifie le dossier type contenant les modèles de documents

et commentaire permettant d’élaborer le dossier d’appel d’offre.

Entrepreneur : signifie le titulaire d’un marché de travaux.

Financement : c’est l’opération qui consiste, pour celui qui finance, à consentir des

ressources monétaires, pour celui qui est financé, à se procurer des ressources monétaires

nécessaire à la réalisation d’un projet.

Maitre d’œuvre : désigne une personne ou une entité (dénommé parfois l’entrepreneur)

chargée de la conception puis de la conduite opérationnelle de travaux généralement pour le

compte d’autrui.

Maitre de l’Ouvrage : signifie l’autorité contractante pour le compte de laquelle la

construction et la livraison des ouvrages, objet d’un marché de travaux, doivent être exécutés.

Marché Public : c’est un contrat administratif écrit conclu à titre onéreux avec des personnes

publiques ou privée par des personnes morales de droit publics désignées ci-après sous le

terme « autorité contractante », pour répondre à leurs besoins en matière de travaux, de

fourniture, de service ou de prestation intellectuelles.

Personne responsable des Marchés publics : signifie la personne habilitée à effectuer les

opérations de passation des marchés et à signer le marché au nom de l’autorité contractante,

conformément à l’article 5.II du code des marchés publics ou la personne physique qu’elle

désigne.

Réseau routier : c’est l’ensemble des voies de circulation terrestre permettant le transport par

véhicule routier. Selon la charte routière, le réseau routier de Madagascar est constitué par

l’ensemble de voies carrossable et matérialisés permettant de relier différents centres

d’activité du pays.

Spécification Technique : signifie les spécifications destinées à définir les caractéristiques

techniques des fournitures, travaux ou service objet de la procédure de passation de marché

public.

SOMMAIRE

INTRODUCTION

PARTIE I : UN REGARD SUR LES MARCHES DE TRAVAUX ROUTIERS A

MADAGASCAR

Titre I : Encadrement juridique et institutionnel

Chapitre I : Définitions

Chapitre II : Les institutions nationales intervenants dans le domaine des Marchés de travaux

routiers

Chapitre III : Les cadres légaux

Titre II : Le processus des marchés de travaux routiers

Chapitre I : La passation des marchés de travaux routiers : une étude comparative

Chapitre II : L’exécution du marché de travaux routiers

Chapitre III : La fin du Marché

Chapitre IV : Les différents recours possibles

PARTIE II : EVALUATION PRAGMATIQUE DES ASPECTS DE BLOCAGE

Titre I : Les facteurs de blocage à l’efficience du marché

Chapitre I : La participation des entreprises

Chapitre II : Les facteurs financiers

Chapitre III : Défaillance au niveau du fonctionnement du système

Titre II : Vers une mise en place d’un marché de Travaux routiers efficace

Chapitre I : Les améliorations déjà entretenues

Chapitre II : Prise en compte des préoccupations environnementales

Chapitre III : Quelques recommandations

CONCLUSION

INTRODUCTION

Selon l’article premier de la loi n°2004-009 du 26 Juillet 2004 portant code des

marchés publics : « les marchés publics sont des contrats administratifs écrits, conclus à titre

onéreux avec les personnes publiques ou privées par les personnes morales de droit public…

désignées… sous le terme « autorité contractante », pour répondre à leurs besoins en matière

de travaux, de fourniture, de service ou de prestation intellectuelle. »

Ce code classifie les marchés publics selon leur objet : le marché de travaux publics

est la réalisation par un entrepreneur de tous travaux de bâtiment ou génie civile, le marché de

fourniture est la livraison des produits ou matériels, qui peut être sous forme d’un achat ou

une location, le marché de service pour assurer des prestations en nature et le marché de

prestation intellectuelle qui a pour objet l’établissement de devis ou réalisation des études.

Parmi ces différents types de marché suscités, les marchés de travaux publics revêtent

une certaine spécificité. En raison de l’ancienneté du droit des travaux publics, qui forme un

des plus ancien chapitre du droit administratif ; le marché de travaux publics présente, par

rapport aux autres marchés administratifs, un assez net particularisme : c’est un véritable

contrat administratif par détermination de la loi car l’exécution d’un travail public implique

toujours le caractère administratif des marchés conclus à cette fin.

Branche principal du marché de travaux publics, le marché de travaux routiers revête

une certaine originalité puisqu’il répond aux besoins primitifs de la société. Parler de marché

de travaux routiers à Madagascar ne signifie pas qu’on ne procède pas à une analyse des

situations dans les autres pays ; au contraire, cela nous permettra d’en tirer des leçons et

d’adapter les expériences qui ont réussi dans le cas Malgache.

Justement, le régime de droit applicable en matière de travaux routiers a vu le jour en

1963 grâce à la jurisprudence française « Entreprise Peyrot » (TC 8 Juillet 1963 Soc.

Entreprise Peyrot N° 01804).

1

Dans cette jurisprudence le juge estime que tous les contrats relatifs à la construction

des routes sont administratifs1.

Et même en ce jour, à Madagascar, les marchés de travaux routiers sont encrés dans la

vie quotidienne de la population. D’ailleurs ils sont tellement nécessaires vu l’état des réseaux

routiers2 actuel, ainsi ils sont parmi les priorités d’action du gouvernement3. Le marché de

travaux routiers est une roue pour le développement effective d’un pays en voie de

développement comme Madagascar.

« Une étude sur les marchés de travaux routiers à Madagascar » a une importance

particulière car elle permet de comprendre à la fois les mécanismes du marché de travaux

routiers et ses valeurs. Tout compte fait, plusieurs petites questions méritent d’être posées : A

quoi consiste les marchés de travaux routiers ? Quelle appréciation peut on donner sur l’état

actuel des marchés publics Malgache et quelles sont les leçons qu’on peut tirer dans les

expériences étrangères ? Dans quelles mesures les marchés de travaux routiers contribuent au

développement économique de Madagascar ?

Ces petites réflexions nous amène à poser la question principale qui est celle de

savoir : « comment se présente l’environnement des marchés de travaux routiers à

Madagascar et pourquoi on arrive pas à mettre en place un marché plus performant ? »

Répondre à cette question nous permet d’apporter dans un premier lieu, un regard sur les

marchés de travaux routiers à Madagascar (Partie I) et de faire ensuite une évaluation

pragmatique des aspects de blocage (Partie II).

1 « (…) Considérant que la construction des routes nationales a le caractère de travaux publics et appartient par nature à l'Etat ; qu'elle est traditionnellement exécutée en régie directe ; que, par suite, les marchés passés par le maître de l'ouvrage pour cette exécution sont soumis aux règles du droit public ; (…) qu'ainsi, quelles que soient les modalités adoptées pour la construction d'une autoroute, les marchés passés avec les entrepreneurs par l'administration ou par son concessionnaire ont le caractère de marchés de travaux publics ; que, par suite, les contestations relatives à l'exécution de ces marchés sont au nombre de celles visées par les dispositions de l'article 4 de la loi du 28 pluviôse de l'an VIII ; que, dès lors, l'action sus-analysée engagée par l'Entreprise Peyrot contre la Société de l'Autoroute Estérel-Côte-d'Azur relève de la compétence de la juridiction administrative » 2 C’est l’ensemble des voies de circulation terrestre permettant le transport par véhicule routier. Selon la charte routière, le réseau routier de Madagascar est constitué par l’ensemble de voies carrossable et matérialisés permettant de relier différents centres d’activité du pays. 3 Actuellement, le Ministère d’Etat chargé des projets présidentiels et de l’aménagement du territoire (MEPATE) met en œuvre les « projets présidentiels », qui a pour objet l’aménagement et la réhabilitation de quelques exes routiers dans le capitale. Il s’agit d’un projet financé par l’AFD et la banque européenne d’investissement. Voir en ce sens : « projet grand tàna : début des travaux en 2006 avec le soutien des bailleurs de fonds et des opérateurs » paru dans Midi Madagascar le 12 Octobre 2015, écrit par R. Edmond.

2

PARTIE I : Un regard sur les marchés de travaux routiers à Madagascar

Titre I : Encadrement Juridique et Institutionnelle

Pour mieux cerner le sujet, une définition s’impose au premier plan (chapitre premier).

A Madagascar, les différents textes existent pour régir les marchés publics et aussi les

marchés de travaux routiers (chapitre 3) et ils mettent en place aussi des institutions pour

veiller au respect de ces règles (chapitre 2).

CHAPITRE 1 : DEFINITIONS

Pour mieux comprendre l’étude, il est nécessaire d’aborder le sujet d’une façon plus

générale. De prime abord, nous allons analyser de plus près la définition donnée par l’article

premier du code des marchés publics (Section 1), après ; de trouver l’origine des marchés de

travaux routiers au sein de la notion classique des travaux publics (Section 2).

Section 1 : Notion de marché public

Selon l’article premier du code des marchés publics, les marchés publics sont des

contrats administratifs écrits (paragraphe 1), conclus à titre onéreux (paragraphe 2) (…) par la

personne morale de droit publique (paragraphe 3).

Paragraphe 1 : Marché public : contrat administratif écrit

Dans ses rapports avec les administrés, l’administration n’emploie pas toujours le

procédé de l’acte unilatéral, elle emploie également le procédé de l’acte bilatéral et

spécialement le contrat. Les marchés publics sont donc des contras administratifs, en effet, ils

résultent d'un accord de volonté entre deux personnes dotées de la personnalité juridique, ce

qui les distingue notamment des décisions unilatérales de l'administration. Le contrat est

formé lors de la signature par la PRMP de l'Acte d'Engagement comportant l'offre du

Candidat et signé par celui ci.

3

L’un des critères du contrat administratif est l’existence des contrats administratif par

détermination de la loi. C'est-à-dire, qu’il arrive qu’un texte attribue compétence à la

juridiction administrative pour connaître du contentieux de certaines catégories de contrats de

l’administration ; de cette attribution légale de compétence, il résulte naturellement que des

contrats de ces catégories sont toujours et nécessairement des contrats administratifs : c’est le

cas notamment pour les marchés publics4.

Paragraphe 2 : Marché public : Contrat conclue à titre onéreux

Le marché public est conclu à titre onéreux lorsque l’autorité contractante prend un

engagement financier vis-à-vis du titulaire du marché. Il est constitué très généralement par le

paiement d’un prix en numéraire qui peut parfois résulter d’un avantage ayant une valeur

pécuniaire ou un abandon de recette concédée par l’autorité contractante.

Prenons l’exemple de la réalisation d’abris de bus, de panneaux donnant des indications

sur le voirie ou autre immobiliers urbains, pour une municipalité qui, en contre partie,

abandonne au profit du titulaire du marché son droit de vendre les emplacements publicitaires

situés sur ces abris ou panneaux, pendant une période donné. Il pourrait y avoir aussi, par

exemple, la réalisation du curage d’un cours d’eau en contre partie du droit de vendre le sable

tiré dudit cours d’eau.

Il est à noter que les subventions octroyées par une personne visée à l’article 3 du code des

marchés publics et les prestations que cette même personne obtient à titre gratuit ne

constituent pas des marchés publics. Ceci pourquoi ? Tout simplement parce que :

• D’une part, l’initiative du projet subventionné (c'est-à-dire son impulsion, sa

conception et sa définition) vient de l’organisme bénéficiaire, alors que le marché

public est passé pour répondre à un besoin exprimé par l’autorité contractante.

• D’autre part, aucune contre partie directe au versement de la contribution financière

n’est attendue par la personne publique.

4A. DE LAUBADERE, J. VENEZIA, Y.GAUDNET « Droit administratif » 14è éd Edition : LGDJ 1992,

page : 255

4

Paragraphe 3 : Marché public : contrat conclut par les personnes de droit public

Quand on parle « personnes de droit public » en matière de marché public, il s’agit des

autorités contractantes énumérée par l’article 3 du code des marchés publics5. En ce qui

concerne les marchés de travaux routiers, l’autorité contractante est le maître d’ouvrage des

travaux, c'est-à-dire pour le compte de laquelle la construction et la livraison des ouvrages,

objet du marché de travaux, doivent être exécuté.

Le maître d’ouvrage est donc le protagoniste premier des travaux, il prend l’initiative,

c’est le client. Il en commande le déroulement. Les maîtres d’ouvrage publics interviennent

pour satisfaire à des besoins d’intérêt général et leurs marchés sont strictement réglementés

par le Code des marchés publics.

Section 2 : Les travaux publics comme berceau du marché de travaux routiers

L’originalité du droit des travaux publics est historiquement fondée par la loi du 28

Pluviôse an VIII. Aussi, le droit des travaux publics repose sur l’idée selon laquelle : « la

constitution et l’aménagement de certains biens de l’administration ou utilisés dans le but

d’intérêt général relèvent d’un régime spécifique de droit public6»

Pour définir la notion de travaux publics, deux approches sont apportées par le droit

français, l’une traditionnelle et l’autre plus moderne. Néanmoins, ces deux définitions ont un

élément commun c’est que : il faut toujours qu’il s’agisse un travail immobilier. Ainsi, un

travail public est : soit, l’exécution d’un travail immobilier pour le compte d’une personne

publique dans un but d’intérêt général : selon la définition classique (Paragraphe 1) ; soit,

5 Cf. code des marchés publics, article 3 : « Les dispositions du présent Code s’appliquent aux marchés conclus par les Autorités Contractantes suivantes : l’Etat et ses établissements publics, les collectivités territoriales et leurs établissements publics » Pour l’Etat il s’agit des services centraux comme les ministères, les services déconcentrés comme les directions régionales et les établissements publics de l’Etat autre que les établissements publics industriels et commerciaux. Pour les collectivités territoriales décentralisées, il s’agit des régions et communes et ses établissements publics. Les établissements publics sont soumis aux règles applicables à l’Etat ou leur collectivités. Aussi, sont des autorités contractantes : « Toute entité publique ou privée bénéficiant ou gérant un budget de l’Etat ou d’une collectivité publique ou tout autre financement public.Toute société à participation majoritaire de l’Etat. »

6 A DE LAUBADERE « Droit administratif’ », LGDJ 1992 p389

5

l’exécution d’un travail immobilier par une personne publique dans le cadre d’une mission de

service public : selon la définition nouvelle (Paragraphe 2). A la fin il est important d’aborder

la notion de travaux routiers puisqu’il est classé parmi les travaux publics (Paragraphe 3)

Paragraphe 1 : Approche traditionnelle

Cette approche résulte d’une célèbre arrêt du conseil d’Etat français du 10 Janvier 1921

« Commune de Monségur7 » où le juge souligne que : « … ont le caractère de travaux

publics : les travaux immobiliers réalisés pour le compte d’une personne publique dans un but

d’intérêt général. » Cette définition a été confirmée en droit malgache par l’arrêt de la

chambre administrative du 18 Juin 1966 Etat malgache et SIM ; Etat malgache contre SIGTE

et SMTP.

A- Travail immobilier

Sur ce, la jurisprudence a donnée une conception large de la notion de travaux publics ;

aussi peuvent être considéré comme travaux publics : une opération matérielle de construction

mais également celle d’aménagement ou de transformation dans une construction déjà réalisée

comme celle d’un simple entretien. On peut y inclure aussi les travaux de destructions

d’immeubles.

B- Travail réalisé pour le compte d’une personne publique

Cette condition signifie que les travaux doivent porter sur un immeuble qui est la propriété

d’une personne publique ou qui le deviendra une fois achevé à une échéance plus ou moins

longue. Au contraire, un travail exécuter pour le compte et le bénéfice d’une personne privée

ne saurait être un travail public8.

C- Travail dans un but d’intérêt général

7 Réf. CE 10 Janvier 1921 « Commune de Monségur », p573, S., 1921.3.49, Note Hauriou, concl. Corneille, RDP., 1921,361, note Jèze 8 Réf. : CE 10 Novembre 1933, Toussaint, à propos d’un travail exécuté pour le compte d’une association reconnue d’utilité publique.

6

Cette notion d’intérêt général est particulièrement sui generis, c'est-à-dire qu’elle a une

signification particulière en ce qui concerne le droit des travaux public. Elle est plus large que

la notion de service public et introduit en réalité un élément de flexibilité qui permet de

concrétiser la présence d’un travail public plus facilement. Enfin, elle donne au juge un

moyen de s’adapter à toutes les situations par rapport à la politique jurisprudentielle qu’il

souhaite mener.

Paragraphe 2 : Approche moderne

La nouvelle définition trouve son origine dans l’arrêt du Tribunal de Conflit le 28

Mars 1955 Effimief9. Cet arrêt consacre le principe selon lequel : sont également des travaux

publics, les travaux immobiliers réalisés par une personne publique pour le compte d’une

personne privée dans le cadre d’une mission de service public10. Ici donc, c’est la présence

d’une mission de service public qui justifie la qualification du travaux publics.

Pour le droit malgache, la chambre administrative de la cour suprême a consacré cette

définition dans son arrêt du 3 Juin 1973 Dame Voahangy.

Paragraphe 3 : L’effet attractif de la notion de travaux public

Cet effet se manifeste à propos de la qualification des contrats. C'est-à-dire que les

contrats seront des contrats de travaux publics alors même qu’ils n’auraient pas pour objet la

réalisation de travaux mais à la simple condition qu’un lien les rattaches à l’exécution de

travaux publics (CE 25 Juillet 1980 Commune de Quincy-sous-Sénart, R.D.P 1981, p 520).

En plus, l’effet attractif de la notion de travaux publics se manifeste à propos de la

réparation des dommages : sont assimilés à des dommages qui apparaissent comme le

prolongement de l’exécution d’un travail public, les dommages consécutifs à l’absence

d’ouvrage public, des dommages imputables au fonctionnement de service utilisant un

ouvrage public.

9 Réf. TC 28 Mars 1955, « Effimief », p617, GA, n°91, Il s’agit d’un travail de reconstruction effectué par des associations syndicales de reconstruction, EP, au profit des propriétaires privés sinistrés. 10 CE 20Avril 1956, Ministère de l’agriculture contre consorts Grimouard, D., 1956 p429 concl. Long, note P.L.J; R.D.P., 1956.1.1058. note Waline., ADJA; 1956.11.221, chronjur., G.A., n°92, à propos des travaux de reboisement exécutés par l’Etat pour le compte d’un propriétaire privé.

7

Paragraphe 4 : Les travaux routiers

A : Fondement juridique : Jurisprudence Peyrot

Depuis 1963, la jurisprudence considère que « la construction des routes appartient par

nature à l’Etat ». (TC 8 Juillet 1963 Soc. Entreprise Peyrot). Grâce à la jurisprudence Peyrot,

le juge estime que tous les contrats relatifs à la construction de routes sont administratifs,

même s’ils sont conclus par des personnes privées.

Le champ d’application de la jurisprudence Peyrot a même connu une légère extension

au fil des années. En effet, il ne recouvre plus seulement la construction des routes et des

autoroutes, mais s’étend désormais aussi à la construction de tunnels routiers (CA Paris

2.12.1964 Soc. du tunnel routier sous le Mont-Blanc JCP 1965, no 14357, note Auby, et CE

24.4.1968 même requérant R, 256). D’autre part et surtout, il cesse aujourd’hui de se

cantonner à la construction des ouvrages routiers pour s’étendre aux contrats relatifs à leur

exploitation ou à leur entretien (TC 12.11.1984 Soc. d’éco. mixte du tunnel de Sainte-Marie-

aux-Mines RFDA 1985, 353, note Llorens).

Mais malgré ces extensions, le juge reste prudent et refuse avec constance de

transposer la jurisprudence Peyrot aux autres contrats, notamment à ceux qui portent sur la

construction de voies ferrées (TC 17.1.1972 SNCF c. Entreprise Solon AJDA 1972, 353, note

Dufau), ou qui ont pour objet l’exécution de travaux d’urbanisme ou d’aménagement du

territoire (TC 25.6.1973 Soc. d’éco. mixte d’aménagement du marché d’intérêt national de

Paris-La Villette AJDA 1973, 543, note Large).

B : Une trace d’ évolution des travaux routiers à Madagascar

La majeure partie du réseau routier à Madagascar est en très mauvais état et la plupart

de la population surtout la population rurale n'a pas accès aux services de base. Il en résulte un

niveau de pauvreté parmi les plus élevés du monde. Tout compte fait, la gestion efficace du

secteur des routes rurales et urbaines est d'autant plus difficile pour le gouvernement ; en plus,

les terrains sont fragiles et que le pays est fortement exposé aux cyclones tropicaux.

Malheureusement, cette situation déjà complexe a été aggravée par l'adoption, par le passé, de

politiques inappropriées qui n'étaient pas susceptibles d'attirer la faveur des bailleurs de fonds.

8

Donc, l'amélioration des accès en zone enclavé est la pierre angulaire des différentes

stratégies d’amélioration sur ce problème. Depuis 2005, un programme ambitieux de travaux

de réhabilitation était en cours de mise en oeuvre. Il concernait dans un premier temps le

réseau structurant des routes nationales, l'objectif étant de presque doubler la longueur des

routes nationales bitumées à l'horizon 2008, passant de 30% à 55%, sans procéder à

l'extension du réseau, de manière à réduire les charges (budgétaires) de l'entretien des routes

non bitumées. L'ensemble des routes nationales et environ les deux tiers des autres catégories

de routes devront être de qualité bonne ou moyenne à l'horizon 200811.

C’était l’objectif à l’époque, il importe pour nous de constater si les résultats sont

atteints actuellement ou pas ?

11 Cf. BCEOM, Société Française d’ingénierie (Septembre 2005) « Préparation de contrat pilote pour la gestion et l’entretien des routes par niveau de service », contrat n°800 1979, p6

9

CHAPITRE 2 : LES INSTITUTIONS NATIONALES INTERVENANTS DANS LE

DOMAINE DE MARCHE DE TRAVAUX ROUTIERS

Pour le fonctionnement du marché de travaux routiers, il faut que plusieurs institutions

concourent pour assurer sa bonne marche. Il y a celle qui assure le respect, le contrôle des

règles applicables en matière des marchés publics : Armp (Section 1), il y a celle qui assure le

financement des travaux : le FER (Section 2), et enfin, une institution qui se présente comme

une autorité pour la mise en œuvre des travaux : ARM (Section3)

Section 1 : L’Armp

Le code des marchés publics prévoit la création d’un organe de contrôle indépendant

sur les marchés publics. L’Armp a été donc créée en application de Article 4 alinéa 2 du code

des marchés publics qui stipule : « Pour l’application et le respect de ces principes, il est

institué une Autorité de Régulation… »

Les missions de l’Armp sont édictées par l’article 54 du code des marchés publics. Par

exemple, selon l’alinéa premier : «rassembler et analyser les données relatives aux aspects

économiques de la commande publique et de rendre annuellement au Président de la

République et au Parlement un rapport relatif aux conditions d’application du présent Code,

au respect de ses principes directeurs ainsi que de ses recommandations pour améliorer la

commande publique »

Donc :

- elle établit des rapports périodiques à l’attention du Gouvernement et des

Commissions des Finances du Parlement sur l’exécution des marchés sur la base des

enquêtes et audits réalisés ; ces rapports sont assortis de toutes propositions

susceptibles d’améliorer l’efficacité et l’efficience du système de passation des

marchés

- elle fixe les normes et règles de passation de marchés publics et veille, par des études

et des avis réguliers, à la juste et saine application de la législation et de la

réglementation et des procédures relatives aux marchés publics ; à cet effet elle

formule toute recommandation ou proposition d’amélioration appropriée à la

Présidence de la République au Gouvernement ainsi qu’au Parlement

10

- veille à l’application juste et équitable des principes de libre accès à la commande

publique, d’égalité de traitement des candidats et de transparence des procédures.

Mais ses missions sont multiples et sans étaler à la liste exhaustive des missions de

l’Armp12, prenons à juste titre d’exemple :

- participe aux réunions internationales, bilatérales ou multilatérales ayant trait aux

marchés publics et coordonne l’assistance technique dans ce domaine ;

- entreprend et fait entreprendre, selon le cas, des audits indépendants sur la passation

des marchés, et mène des enquêtes et des investigations ; à ce sujet elle transmet aux

organes d’inspection et de contrôle les cas de violations constatées ;

- vise l’harmonisation des mesures relatives au système de passation des marchés

publics à Madagascar tant au niveau de l’Administration central qu’à celui des

collectivités territoriales décentralisées ainsi que des entreprises et des établissements

publics nationaux ou locaux.

L’Armp est composée de deux entités indépendantes qui sont : le Comité de

Réglementation et des Recours en matière d’attribution des marchés publics (CRR) et la

Commission Nationale des Marchés Publics (CNM).

D’une manière générale, le Comité de la Réglementation et de Recours en matière

d’attribution des marchés publics (CRR) jouit de l’autonomie administrative et financière.

Il est composé par des représentants de l’administration, du secteur privé et de la société

civile.

La Commission Nationale des Marchés :

- procède au contrôle et au suivi du calendrier annuel de passation de marchés élaboré

par les Personnes Responsables des Marchés Publics,

- procède à l’examen a priori et a posteriori, suivant les seuils de contrôle fixés par voie

réglementaire, des propositions et décisions en attribution des marchés qui sont prises

par la Personne Responsable des Marchés Publics.

- parfois, elle est invitée à émettre des avis ou appeler à décider sur une situation

12 Réf. Le portail des Marchés Publics Malgache dans http://www.armp.mg/

11

Section 2 : Le Fonds d’Entretien Routier (FER)

Dans le cadre de la politique nationale routière, L’Etat met un accent particulier sur

l’entretien routier ce qui se traduit en particulier par la mise en place du FER. Le 15 Octobre

1997, l’assemblée nationale malgache adopté la loi n°97-035 portant création du FER ; C’est

alors « une nouvelle catégorie d’établissement public, dotée de la personnalité morale et

d’autonomie financière et administrative ». Elle a donc pour objet d’assurer le financement

des prestations relatives aux études et travaux d’entretien courant et périodique du réseau

routier, à la maîtrise d’ouvrage et à la maîtrise d’œuvre des études et travaux d’entretien

routier.

La mission principale du FER est de recevoir et d'administrer les fonds destinés à

l'entretien de toutes les routes sur le territoire national ; quel que soit leur classification définie

dans la charte routière (routes nationales, routes régionales, routes départementales, routes

communales et voies de dessertes) y compris les bacs, les ouvrages d'art routier et les

autres infrastructures s'y rapportant (voiries, assainissement...). Et ses principaux objectifs

sont de :

- Assurer à 100% l'entretien des routes nationales.

- Contribuer à l’entretien des routes autres que nationales selon la classification dans la

charte routière.

- Participer aux travaux d'intervention d'urgence.

- Prendre part à l'entretien périodique des routes nationales

Force est de constater qu’en côte d’ivoire, le FER ivoirien a beaucoup plus d’ambition

par rapport à ses objectifs. Ce sont :

• Assurer un leadership global dans les métiers de financement de l’entretien routier et

des métiers de la route par l’instauration de l’excellence dans le management du FER

de deuxième génération ;

• Donner à ses collaborateurs et au FER, toutes les opportunités et contribuer au succès,

des politiques d’aménagement, des entreprises des travaux publics et du maître

d’œuvre et développer de nouveau talents dans le secteur des routes ;

• Contribuer à la construction d’une Côte d’Ivoire et d’un monde meilleur par des

infrastructures routières fiables et viables ;

12

• Répondre aux attentes de mobilisation de ressources suffisantes pour les besoins

d’entretien et de réhabilitation routière.

A Madagascar, le FER bénéficie plusieurs ressources, ce sont :

• Les redevances pour entretien routier (RER) qui sont perçue sur les carburants et

lubrifiants. La valeur de la RER (carburant) est l'équivalence en unité monétaire d'un

taux fixé par un arrêté interministériel du prix du litre à la pompe.

• Les ressources affectés (RA) : des crédits versés par des tiers au FER pour réaliser des

travaux routiers ou activités récurrentes. Un programme d'emploi doit accompagner le

transfert afin de suivre l'utilisation.

• Taxes sur les produits pétroliers (TPP) : Une partie de la Taxe sur les Produits

Pétroliers faisant l'objet d'une inscription budgétaire annuelle au niveau de la loi des

finances est affectée au FER.

• Subventions (sub) : Le FER gère des subventions en provenance des partenaires

financiers comme l'Union Européenne et l'Agence Française pour le Développement

pour des travaux routiers. Le bailleur délègue au FER la gestion de la subvention.

• Apport CTD : Le paiement d'un apport bénéficiaire de 10% du financement au FER

est une condition avant la signature de la convention programme avec la CTD.

• Amende sur les surcharges (AS) ;13

• Autres ressources (AR) : Les autres ressources regroupent les produits exceptionnels

d'exploitation ou hors exploitation14.

Notons au passage que les ressources qui viennent des entités extérieures, et les

subventions, remettent en cause l’autonomie financière du FER puisqu’il dépend donc d’un

autre organe externe pour pouvoir fonctionner et donc sans cela il ne peut assurer pleinement

ses missions. Cette dépendance entraîne aussi l’idée selon laquelle le FER ne décide pas tout

seul lorsqu’il accomplit ses fonctions, la dépendance financière entraîne la dépendance

administrative.

13 Le cadre juridique relatif à la mise en place des amendes sur les surcharges vient d'être validé. La perception effective de l'amende a commencé en 2013.

14 Réf. le fonds d’entretien routier, sur http://www.fer-madagascar.mg/FER16/index.php?id_menu=RE

13

Section 3 : L’Autorité Routière de Madagascar

C’est une autorité qui assure le relais entre l’Etat et les bailleurs de fonds routiers. Elle

est donc le maître d’ouvrage délégué, placée sous la tutelle du Ministère des travaux publics

qui en assure la maîtrise d’ouvrage. L’ARM fournit quand même des missions importantes

comme la planification des travaux, l’élaboration du plan de passation des marchés

(Paragraphe 1). Au sein de cette autorité existe une direction qui garantit le respect des règles

de procédure des bailleurs (paragraphe 2) ; mais le problème existe quant à l’harmonisation

des procédures puisque les bailleurs sont nombreux (paragraphe 3).

Paragraphe 1 : Les missions : Planification des travaux, élaboration du plan de

passation des marchés

Sous l’instruction des bailleurs de fonds, l’ARM est ténue d’élaborer une planification

des travaux. Les travaux d’entretien, de réhabilitation et de construction sont planifiés dans le

cadre d’un contrat triennal qui doit tenir compte particulièrement des programmes prioritaires

du gouvernement en fonction de la disponibilité du financement au niveau du FER et les

autres bailleurs de fonds. Ce contrat triennal, doit également prendre en compte les

interventions sur les routes dont la gestion incombe aux collectivités décentralisées qui ont

apportés la preuve de leur contribution financière.

Pour ce qui concerne le plan de passation de marché (PPM) on peut dire que c’est un

outil essentiel de passation des marchés. C’est un outil qui permet de prévoir les marchés à

passer en terme de délai et de coût afin que les travaux, objets des marchés soient livrés à

temps. Certains bailleurs comme la banque mondiale exigent que le plan de passation des

marchés soit préparé et approuvé avant la négociation des prêts. En outre, et compte ténu de

l’importance de cet outil, le plan de passation des marchés doit être actualisé tous les ans.

Paragraphe 2 : La Direction des Marché et Convention (DMC)

La DMC est l’organe clé de l’autorité routière en ce qui concerne la passation des

marchés. C’est elle qui est le garant du respect des procédures, édictées dans les directives de

chaque bailleur de fonds et donc, elle fait respecter le contrat légal entre l’emprunteur et le

bailleur ou le donateur. Elle est aussi le responsable de la programmation des opérations de

14

passation des marchés ce qui signifie qu’elle est entièrement responsable de toutes les tâches

techniques au différente phase de la passation des marchés.

Paragraphe 3 : Problématique d’une harmonisation des procédures da passation des

marchés

Quelques problèmes existent dû à la multiplicité des bailleurs de fonds intervenant

dans le financement des travaux routiers d’une part, et des procédures de passation des

marchés propres à chacun d’eux d’autre part. Il est donc presque difficile de décrire les

procédures de chaque bailleur de fond présent dans le cadre d’investissement routier15.

La question qui se pose reste de savoir s’il est possible de concevoir et donc de

réfléchir à une harmonisation des procédures de passation des marchés édifiée par une seule

autorité comme l’ARM, et acceptable par les bailleurs de fond.

15 L’ARM a pu décrire les procédures de passation des marchés des principaux bailleurs de fonds comme AFD, FSN, FSD, OPEC, BADEA, KOWEIT, COREE, etc.… ils utilisent tous, les « principes internationalement reconnus » et la composition des membres et les méthodes d’évaluation sont semblables aux principes de la banque mondiale

15

CHAPITRE 3 : LES CADRES LEGAUX

L’avancement de la législation malgache sur les marchés publics est encore faible par

rapport aux autres pays. Les principaux lois que l’on peut citer, et qui concerne vraiment le

thème, se limite sur : la charte routière (section 1) et le code des marchés publics (section 2).

Néanmoins, cette nouvelle réglementation apporte des principes intéressants en matières des

marchés publics (section3) et puis, il est judicieux de rajouter quelques conséquences de ces

principes (section 4).

Section 1 : La charte routière

Le 18 Décembre 1998, l’assemblée malgache a adoptée la loi n°98-026 portant refonte

de la charte routière. Cette loi a été créée pour réparer les négligences en matière d’entretien

routier ; or, les maîtres d’ouvrages tel que l’Etat, les collectivités territoriales décentralisées,

… allouent une part importante pour leur réhabilitation.

La charte routière a été ainsi élaborée pour combler l’insuffisance des textes qui

définissent les charges des maîtres d’ouvrages et aussi de créer un cadre de concertation

permettant à ces derniers de conjuguer leurs efforts dans un programme commun, en

harmonie avec l’environnement16.

D’abord, la charte routière fait une classification des projets :

• Les Routes Nationales : dont l’aménagement et la réhabilitation incombe à

l’Etat. Donc, le financement de ces travaux est pris en charge par le budget

général de l’Etat. Mais en ce qui concerne le financement des travaux

d’entretien, ceci est pris en charge par le FER.

16 Article premier : « la présente loi constitue la charte routière à madagascar. Elle définit les modalités de gestion rationnelle du patrimoine routier et détermine les niveaux de responsabilité de l’Etat, des collectivités territoriales décentralisés et des opérateurs privés, en matière de construction, de réhabilitation, d’entretien et d’exploitation de la route, en relation étroite avec la protection de l’environnement »

16

• Les Routes Provinciales17 : dont l’aménagement et la réhabilitation incombent

aux provinces autonomes. Sur ce, existent un cofinancement des travaux

d’entretien ; donc assuré conjointement par le budget provincial et le FER.

• Les Routes Communales : dont l’aménagement et la réhabilitation incombent

aux communes. Le financement de ces travaux est pris en charge par le budget

communal tandis que le cadre des travaux d’entretien est assuré conjointement

par le budget communale et le FER.

Puis, elle définit les responsabilités des maîtres d’ouvrage en tant que gestionnaire des

réseaux routiers et leur champ de compétence vis-à-vis de la route. Elle définit aussi les

modes de financement des opérations d’aménagement ou de réhabilitation sur tous les réseaux

routiers qui doit être pris en charge par les maîtres d’ouvrage.

La charte routière prévoit aussi que les maîtres d’ouvrage peuvent adopter des

stratégies d’extension des infrastructures routières. Sur ce, ils peuvent collaborer avec des

opérateurs privés pour la réalisation des travaux routiers. Elle attribue aussi les rôles

spécifiques du ministère chargé des travaux publics dans la programmation et la définition des

normes. Selon l’article 23 il « définit des normes techniques et les normes de service pour les

budgets exprimés »

A noter que, la charte routière met en exergue la nécessité de l’entretien routier, ainsi

que la protection de l’environnement.

17 A noter que, contrairement à la précédente constitution, la nouvelle constitution de 2010 a rétablit le système de collectivité territorial décentralisé en y incluant les provinces. En son article 3, elle stipule : « le république de Madagascar est un Etat reposant sur un système de collectivité territoriale décentralisée composée de commune, de région et des provinces dont les compétences et les principes d’autonomie administrative et financière sont garantis par la constitution et définit par la loi »

17

Section 2 : Le code des marchés publics : ses apports et objectifs

La loi n° 2004-009 du 26 Juillet 2004 portant le code des marchés publics a été élaboré

dans « un but de la consécration d’une politique de modernisation administrative » c'est-à-dire

d’une reforme sur la performance publique18.

Les objectifs de ce nouveau code sont multiples :

• Intégrer les bonnes pratiques internationales ;

• Préserver d’avantage les intérêts et droit des partenaires par l’instauration des

mécanismes de recours indépendants. ;

• Professionnaliser l’achat public ;

• Lutter contre la corruption par la mise en place des sanctions et règles d’éthique ;

• Confirmer l’assujettissement de tous gestionnaire de fonds publics au code.

Aussi, les innovations et amendements apportés par ce nouveau code ne sont pas

moindres :

• Le droit du candidat à l’information et publication des actes relatifs à l’attribution du

marché ;

• La mise en place des prix provisoires en attendant l’avenant ;

• L’identification des offres anormales ;

• L’instauration des règles d’éthiques et nouveau cas d’éligibilité ;

• L’existence des recours pré-contractuel

• Le renforcement des attributions de la PRMP ;

• La possibilité de demander une avance ;

18 « L’élaboration de ce nouveau code s’inscrit dans le cadre des recommandations de la Banque Mondiale qui consistent à proposer des pistes de réformes dans les procédures de gestion de la commande publique afin de répondre aux exigences d’ordre internationales. Ces recommandations sont formulées dans le document intitulé Country Procurement Assessment Review (CPAR) ou la Revue par Pays des Processus de Passation des Marchés, menée entre décembre 2002 et juin2003. La réforme comme la modernisation de l’achat dans le secteur public s’inscrit naturellement dans le premier axe stratégique, relatif à la bonne gouvernance. » Article : mohamedfahar publié le 21 Novembre 2012 « DE L’EFFECTIVITE DU CODE DES MARCHES PUBLICS MALGACHE. » 

18

• La décentralisation du CRAL « Commission pour le Règlement à l’Amiable du

Litige »

Section 3 : Les principes énoncés par la nouvelle règlementation

Cette nouvelle réglementation repose sur le respect des principes fondamentaux et ce,

quel que soit le montant du marché. Ces principes sont affirmés dès l’article premier du code

des marchés publics19. Tous maîtres d’ouvrage public sont impérativement ténu de les

respecter20.

La personne publique doit, pour assurer l’efficacité de la commande publique et pour

un bon usage des deniers publics, respecter :

• L’égalité de traitement des candidats ;

• La liberté d’accès à la commande publique ;

• La transparence des procédures.

Paragraphe 1 : Le principe d’égalité des candidats

Toutes les entreprises doivent pouvoir faire acte de candidature ou remettre une offre.

A toutes les étapes de la procédure, elles doivent bénéficier les mêmes informations et les

mêmes règles de compétitions. Leur candidature et leur offre doivent être analysée dans les

conditions identiques, à partir des critères préalablement définis.

Paragraphe 2 : La liberté d’accès à la commande publique

Quel que soit leur taille et leur statut, les entreprises peuvent librement accéder aux

marchés publics sous réserve qu’elles soient en règle avec le fisc, les régimes de cotisation

sociale et les règles du code du travail.

19 Article 4 code des marchés publics : « Quel que soit leur montant, les marchés publics respectent les principes de liberté d'accès à la commande publique, d'égalité de traitement des candidats et de transparence des procédures. Ces principes permettent d'assurer l'efficience de la commande publique et la bonne utilisation des deniers publics 20 Réf. CE 23 Février 2005 Association pour la transparence et la moralité dans les marches publics, CE 7 Octobre 2005 région nord de calais.

19

Le principe de liberté d’accès interdit d’exclure les candidats qui remplissent toutes les

conditions requises par le règlement de la consultation (règlement qui ne doit comporter

aucune exigence qui ne serait pas justifiée par l’objet du marché)

La personne publique doit veiller à ce que les clauses du marché et les critères de

sélection des candidats et des offres n’aboutissent pas à écarter certaine catégorie de candidat

ou à en favoriser d’autre.

En droit français, la jurisprudence a reconnu la possibilité pour une personne publique

de se porter candidate à un marché public. Ce principe est reconnu même si les personnes

publiques ne sont pas soumises aux mêmes obligations fiscales et sociales que les candidats

privés, mais la question se pose si ces dérogations n’étaient pas de nature à fausser la

concurrence ?

Il faut souligner que le principe d’égalité de traitement des candidats et la liberté

d’accès à la commande publique sont complémentaires car ils résultent à la fois :

• D’une part, du principe constitutionnel général d’égalité des citoyens devant la

loi ;

• D’autre part, des principes de la libre concurrence et de liberté du commerce et

de l’industrie.

Paragraphe 3 : La transparence des procédures

La transparence des procédures est nécessaire pour assurer l’intégrité. Elle se traduit

notamment par :

• La publication large et suffisamment à l’avance des besoins, nécessaires à garantir

l’accès au plus grand nombre des candidats ;

• La possibilité de prendre connaissance des règles effectivement appliquer à travers des

textes clairs, y compris l’usage des documents types, qui facilitent le contrôle à

posteriori du respect de ces règles ;

• L’ouverture publique des plis et la publication des résultats permettant le contrôle de

l’impartialité des procédures d’attribution du marché par les candidats eux même, à

travers leur droit de recours.

20

Le principe de la transparence, et en particulier l’impartialité des procédures font

également l’objet des mesures prévues par le décret n°2006-543 portant instauration du code

d’éthique des marchés publics. Ce code précise le contenu des obligations des organes de la

commande publique et leur personnel.

Section 4 : Les conséquences de ces principes

Selon l’article 4 du code des marchés publics sur les principes généraux régissant les

marchés publics ; « Ils exigent une définition préalable des besoins de l'acheteur public, une

planification rigoureuse des opérations de mise à la concurrence, le respect des obligations de

publicité et de mise en concurrence et le choix de l'offre évaluée la moins - disante ou de la

proposition évaluée la plus avantageuse. »

Avant de procéder à une analyse, il est important de faire une remarque. En effet, les

délégations de service public ne sont pas des marchés et donc les dispositions du code ne leur

sont pas applicables. Cependant, les principes de libre accès à la commande publique, égalité

de traitement entre les candidats et transparence des procédures ainsi que les procédures de

sélection prévues aux articles 15 à 21 du code des marchés publics s’appliquent pour

l’attribution d’une convention de délégation de service public.

La différence fondamentale entre un marché public et une délégation de service public

c’est le mode de rémunération. Dans le cas d’un marché public, le paiement est intégral,

immédiat et effectué par l’autorité contractante pour obtenir le travaux. Mais dans le cas d’une

délégation de service public : l’autorité contractante demande au délégataire de réaliser et

exploiter une infrastructure destinée à rendre un service public ou confie des tâches de gestion

d’un service public. Néanmoins, le délégataire n’est pas rémunéré sur la rémunération

provenant de l’exploitation du service public c'est-à-dire les sommes versées par les usagers

ou rémunération calculée sur l’exploitation du service ; il participe aux risques d’exploitation

du service.

Paragraphe 1: En quoi consiste une offre moins disante ou une offre plus avantageuse

Cette règle relative au critère de choix, permet de ne pas se baser obligatoirement sur

le seul prix plus bas et d’introduire d’autres critères lorsque cela est nécessaire pour

21

déterminer l’offre économiquement la plus avantageuse et améliorer l’efficacité de la

commande publique.

L’article 12.1 du code des marchés publics relatif aux appels d’offre évaluée la moins

disante, tels que les coûts d’utilisation, délais d’exécution, calendrier de paiement et

standardisation. Ces critères doivent être énumérés dans le dossier d’appel d’offre (DAO) ou

la lettre d’invitation et être exprimés en terme monétaire ou sous forme de critère éliminatoire.

De plus, la CAO et la PRMP doivent veiller à détecter les offres anormalement basses

ou anormalement hautes, dont le prix ne correspond pas à la réalité économique. Ces offres

peuvent être éventuellement rejetées après vérification et en tenant compte des justifications

fournis.

Paragraphe 2 : Détermination préalable du besoin

Une évaluation précise des besoins par la PRMP (préalablement à tout lacement de la

procédure de passation d’un marché) constitue une condition pour que le marché soit réalisé

dans les meilleures conditions économiques.

Elle permet le calcul des seuils qui détermine le niveau des obligations relatives à

l’application des procédures de passation prévues par le CMP et la détermination précise de

l’objet du marché.

Une définition approximative ou imprécise des besoins conduit à la remise d’offre ou

proposition difficilement comparable et fausse le mécanisme de mise en concurrence.

La description claire et précise est effectuée dans les spécifications techniques pour les

travaux par exemple. Elle est généralement complétée dans des annexes par les plans,

schémas, etc.…

Le contenu des spécifications techniques peut être constitué par :

1- Les informations détaillées concernant :

• Description et consistance des travaux et des ouvrages

• Organisation du chantier et travaux préparatoires

22

• Provenance, qualité et préparation des matériaux

• Mode de préparation des travaux

2- Plans et dossiers comprenant :

• Un plan de situation indiquant l’emplacement du site en relation avec la

géographie locale ;

• Les plans de construction, permettant aux soumissionnaires de comprendre le

type et la complexité des travaux envisagés, et de pouvoir demander aux

bordereaux des prix : détail quantitatif et estimatif ;

• Une indication des principales voies de communication et réseaux.

23

Titre 2 : Le processus des marchés de travaux routiers

Le régime juridique des marchés publics retrace l’ensemble des règles applicables aux

marchés publics depuis sa formation jusqu’à un éventuel contentieux. Pour transposer ce

principe sur les marchés de travaux routiers, il faut définir les règles plus générales pour

ensuite en dégager ses spécificités. Pour ce faire, nous allons analyser dans un premier

chapitre la passation des marchés de travaux routiers sur une étude comparative (chapitre 1).

Placé au cœur du processus, l’exécution du marché s’avère importante pour les deux

cocontractants (chapitre 2), et celle-ci va leur conduire à clôturer le marché d’une façon

normale ou pas (chapitre 3). Eventuellement, les acteurs dans le processus sont amenés à

régler un litige, d’où le texte prévoit des différents recours ouverts en matière des marchés

publics (chapitre 4).

CHAPITRE 1 : LA PASSATION DES MARCHES DE TRAVAUX ROUTIERS : UNE

ETUDE COMPARATIVE

Dans ce chapitre, nous allons procéder à une analyse comparative de deux types de

procédure de passation des marchés de travaux routiers. Dans la première partie, il s’agit de la

procédure de passation des marchés suivant la logique du code des marchés publics : c’est le

principe (Section 1). Et dans la seconde partie, de tracer la procédure de passation des

marchés selon les directives des bailleurs : c’est la spécificité du marché de travaux routiers

(Section 2).

Section 1 : Procédure de passation des marchés suivant la logique du code des marchés

publics

Le code des marchés publics malgache a mis en place trois grande lignes à suivre dans

le procédure de passation des marchés publics ; ce sont : les étapes préalables à l’élaboration

du DAO (paragraphe 1) ; la conception du DAO (paragraphe 2) ; et les étapes après le

lancement de l’appel d’offre (paragraphe 3). Puisqu’il s’agit d’une procédure de passation des

marchés suivant la lettre du code des marchés publics, donc la passation des marchés de

travaux routiers financés par le FER est soumise à cette règle (paragraphe 4).

24

Paragraphe 1: Les étapes préalables à l’élaboration du DAO

Sans attendre que les crédits soient mis en place, en sa qualité d’autorité contractante, la

personne responsable des marchés publics mettra toute la diligence nécessaire à l’application

des procédures21.

1- Détermination des besoins

En application des dispositions des articles 4 et 3322 du CMP, la PRMP est ténue de

déterminer aussi exactement que possible la nature et l’étendue des besoins à satisfaire avant

tout appel à la concurrence, consultation ou négociation.

La détermination des besoins doit être nécessairement accompagné de l’évaluation du

montant des besoins. En ce qui concerne les travaux ; l’article 14 alinéa premier du CMP

prévoit le mode de computation des seuils23.

L’évaluation du montant des besoins est notamment nécessaire pour le calcul des crédits

requis, pour déterminer si les seuils qui déclenchent l’application des procédures formalisées

de passation des marchés ou les seuils de contrôle a priori par la CNM sont éteints.

Pour l’évaluation des marchés de travaux, une opération peut consister :

21 Or, des critiques sont nombreuses par rapport à la qualité et à la nomination des PRMP. Par exemple, selon Mohamedfahar dans son article « De l’effectivité du code des marchés publics malgache » disait que : Au niveau des PRMP, on constate que quelques PRMP sont nouvellement nommées à leurs postes à la suite de changement et de remaniement des membres du gouvernement. Ce qui entraîne une nouvelle réorganisation des membres de l’organe de commande publique qui engendre non seulement des difficultés sur leur fonctionnement mais surtout sur leur performance quant à l’exécution de la commande publique. On constate également que certaines PRMP cumulent d’autres fonctions administratives telles qu’ORDSEC, ce qui est contradictoire au principe de professionnalisation des organes de l’achat public.

22Code des marches publics, Article 4 : « Ils exigent une définition préalable des besoins de l'acheteur public… », Article 33 : «La Personne Responsable des Marchés Publics est tenue de déterminer aussi exactement que possible la nature et l’étendue des besoins à satisfaire avant tout appel à la concurrence, consultation ou négociation. Les prestations qui font l’objet des marchés doivent avoir pour objet de répondre exclusivement à ces besoins. 23 Code des marches publics, Article 14 alinéa premier: « En ce qui concerne les travaux, est prise en compte la valeur globale des travaux se rapportant à une même opération portant sur un ou plusieurs ouvrages. Il y a opération de travaux lorsque la Personne Responsable des Marchés Publics décide de mettre en oeuvre dans une période de temps et dans un périmètre délimité un ensemble de travaux caractérisé par son unité fonctionnelle ou technique ou économique.

25

• En plusieurs ouvrages24 si elle porte sur des travaux de même nature, exécuter dans un

périmètre géographique délimité ;

• En travaux de nature différente si ceux-ci sont réalisés sur un même ouvrage et sont

programmés au même moment.

En revanche, plusieurs chantiers comportant des travaux de plusieurs types qui concernent

des ouvrages différents ne constituent pas une même opération s’il n’existe pas d’unité

fonctionnelle du fait de la variété de travaux envisagés, même s’ils s’inscrivent dans le cadre

d’un projet global.

2- Elaboration et publication de l’avis général de passation des marchés et/ou du

calendrier annuel de passation des marchés

L’autorité contractante est ténue d’élaborer et de publier dans le journal officiel et dans un

moins des journaux25, au plus tard le 30 Octobre de chaque année un avis général de passation

des marchés « recensant la liste de l’ensemble des marchés qu’elle prévoit de passer par appel

d’offre durant l’exercice budgétaire. Cet avis sera établi selon un modèle type fixé par voie

règlementaire26 » selon l’article 15 du code des marchés publics27.

Mais, d’ores et déjà, la PRMP est soumise à l’obligation d’établir, avant le 15 Janvier de

chaque année un calendrier annuel de passation des marchés.

3- Le choix des procédures

Une fois les formalités précédentes remplies, la PRMP devrait être en mesure de choisir

judicieusement les procédures à adopter dans la passation des marchés conformément aux

dispositions du titre IV section III du code des marchés publics et à la constitution éventuelle

des lots28.

24 Ici, un ouvrage peut être défini comme le résultat d’un ensemble de travaux destiné à remplir par sa nature même, une fonction économique ou technique. 25 Il s’agit d’une liste des journaux prévue par la décision n°001/2006/MEFB/ARMP du 14 Août 2006 26 Il s’agit de l’Arrêté n°111-85 MEFB/2006 du 28 Juin 2006 27 Mais cet article 15 du code des marches publics est complété par le Circulaire n°002-ARMP/DG/CRR/06 du 03 Novembre 2006 en ce qui concerne l’avis général de passation des marchés. 28 Sur ce, la PRMP est guidé par le système des « seuils d’application des procédures » où elle doit choisir parmi les procédures prévus par les articles 17 à 26 du code des marchés publics. Cf. Annexe .Ce mode de computation

26

Paragraphe 2 : La conception du DAO

Il est constitué par la PRMP. Ce dossier précise les critères de qualification et des

renseignements, des documents que doit produire le candidat à l’appui de ces critères, précisés

par la PRMP.

Le DAO doit aussi préciser s’il existe ou non une possibilité qu’une offre comportant

une variante par rapport à l’objet du marché tel que définit par la PRMP soit évaluée sur son

mérite propre. Et finalement, s’il existe ou non d’une préférence attribuée à l’offre d’une

entreprise nationale.

Paragraphe 3 : Les étapes après le lancement du DAO

1- La remise et ouverture des plis

Elles sont fixées d’avance dans l’appel d’offre publié par l’autorité contractante à une date

limite précise. Mais il convient aussi de retenir que le règlement de l’appel d’offre autorise la

remise des offres au début de la séance publique d’ouverture des plis.

2- La constitution du marché

L’établissement du projet de marché est fait par l’UGPM sous la direction du PRMP.

Ensuite, la PRMP envoie le projet de marché à la CNM. Elle examine le dossier de projet de

marché en tenant compte de l’économie du marché et de la régularité des procédures eu égard

au DAO et donne sa décision qui pourrait être un accord avec ou sans réserve ou un désaccord

assorti d’observation ou un renvoi avec les recommandations de recevoir le dossier.

A noter que, s’il y a un financement extérieur, la PRMP fait transmettre, après

l’examen du CNM , le projet de marché avec les pièces annexes au bailleur de fond pour

examen et avis de non objection. Mais force est de constater que, les procédures prévues par

des seuils est prévu d’une manière générale par l’article 14 du code des marchés publics, et pour les travaux, en son alinéa 2. Au dessous de ce seuil, les procédures applicanles sont : l’Appel d’offre par affichage et comparaison des prix. Et pour les marchés au desssus de ces seuils, application des articles : 18 ; 19 ; 20 ; 21 ; 24 et 25

27

le CMP ne s’applique pas systématiquement aux marchés financés par le bailleur qu’à

condition que celui-ci l’accepte.

Mais, en ce qui concerne les marchés financés par le FER, en matière de marché de

travaux d’entretienroutiers ; les procédures du CMP s’applique de plein droit.

Paragraphe 4 : La passation des marchés financés par le FER

L’autorité contractante envers laquelle le FER octroi le fond est soit le ministère des

travaux publics, soit l’ARM qui est une autorité sous la tutelle du ministère des travaux

publics.

Ainsi, la procédure applicable est celle définie par le CMP, et complété par des différents

textes d’application notamment pour l’ARM de décret n°2006-344 du 30 Mai 2006.

Conformément au décret ci-dessus, pour l’ARM, la PRMP est le Directeur Général. Mais

ce n’est pas le cas pour le ministère des travaux publics, la PRMP est un agent spécialisé

uniquement pour le marché.

L’autorité contractante est ténue de publier chaque année un avis général de passation des

marchés recensant la liste des travaux d’entretien routier. Chaque marché de travaux

d’entretien courant passé par appel d’offre est précédé d’un avis spécifique d’appel public à la

concurrence établi conformément à un modèle type.

Les avis généraux de passation des marchés et les avis spécifiques d’appel public à la

concurrence sont insérés à la fois dans un journal spécialisé de l’administration et dans au

moins un journal quotidien de grande diffusion. Mais aussi, ils peuvent faire l’objet d’une

publicité par voie électronique.

Les marchés pour la réalisation des travaux d’entretien routier courant sont passés par

appel d’offre national mettant en compétition les PME nationales dont la procédure couvre les

étapes suivantes :

1- Préparation des DAO

2- Annonce et publicité

3- Invitation de la commission d’ouverture des offres

4- Réception des offres des soumissionnaires

28

5- Ouverture des offres

6- Evaluation des offres et proposition d’attribution du marché

7- Elaboration du contrat

8- Signature et enregistrement du contrat.

Section 2 : Procédure de passation des marchés selon les directives des bailleurs :

Spécificité du marché de travaux routiers

En vertu de l’article 3 du CMP29 ; il y a des exceptions à l’application des procédures

formelles de passation. Tel est le cas pour les contrats de financement passés avec les

organisations internationales et régionales, (donc, les marchés passés pour la réalisation des

projets financés par ces organisations) dans la mesure où les procédures spécifiques à ces

organisations s’appliquent.

En effet, l’application des procédures spécifiques aux organisations financières

internationales et régionales résultent des dispositions des accords de financements concluent

avec l’Etat. Parfois, ces procédures laissent subsister les dispositions du CMP qui n’y sont pas

contraires. Mais dans la plupart du temps, les marchés financés par les bailleurs de fonds

étrangers évitent l’application des procédures nationales.

Dans le cadre de la présente étude, nous allons procéder à une analyse des procédures

propres aux bailleurs de fonds routiers omniprésent à madagascar.

Ce sont en principe la Banque Mondiale (paragraphe 2), l’Union Européenne

(paragraphe 3), la Banque Africaine de développement (paragraphe 4). Mais en amont, il est

nécessaire d’évoquer des remarques par rapport à l’étape de procédure validée par les

bailleurs (paragraphe premier)

Paragraphe 1 : Remarques générales

Remarque n°1 :

29 Article 3 : « Les dispositions du présent Code ne sont pas applicables : aux conventions et marchés passés en vertu de la procédure spécifique d'une organisation internationale et aux conventions ou marchés conclus avec des organisations internationales en vue de se procurer des travaux,… »

29

Les principaux bailleurs de fonds routier adoptent la même étape de procédure sur la

passation des marchés de travaux routiers. Cette étape peut être tracer sous 8 points

essentiels : la préparation du DAO, l’annonce et publicité de l’appel d’offre, la réception et

enregistrement des offres, l’invitation de la commission d’évaluation des offres, l’ouverture

publique des offres, l’évaluation des offres et proposition d’attribution du marché, la

notification à l’attributaire et enfin la préparation et la signature du contrat.

La passation des marchés suppose une collaboration étroite entre les bailleurs et les autorités

malagasy représenté par l’ARM et l’Armp.

• Préparation du DAO : relève de la direction des marchés et convention et de la

direction technique (pour les spécifications techniques ou le cahier de charges). Des

services de consultants peuvent être aussi requis pour réaliser les études spécifiques

dans le cadre de l’élaboration du DAO. En général, tous les DAO sont établis

longtemps avant le lancement des appels d’offres. Ensuite, le DAO est soumis à

l’examen de la CNM et à l’avis de non objection (ANO) du bailleur de fonds. Les

modifications et rectifications sont apportées au DAO par la DMC selon les

recommandations éventuelles avant duplication du DAO en nombre d’exemplaire

nécessaire pour la vente.

• Annonce et publicité de l’Appel d’Offre : Il s’agit de préparer l’avis de publication de

l’appel d’offre à publier, pour ensuite faire signer cet avis par le direction générale et

enfin de procéder à la publicité par voie de presse au plan national et international.

C’est à partir de cet étape que les DAO sont vendus à titre forfaire aux entreprises

désireuses de soumissionner.

• Réception et enregistrement des offres : le travail consiste à la réception des offres des

soumissionnaires et de les enregistrer dans un registre spécial prévu à cet effet et enfin

de leur attribuer un numéro chronologique par ordre de réception un accusé de

réception devrait être délivré pour les offres remises en mains propres.

30

• Invitation de la commission et ouverture et évaluation des offres : une lettre

d’invitation devrait être transmise aux membres de la commission d’ouverture et

d’évaluation des offres avec une copie du DAO pour leur permettre de prendre

connaissance du dossier à l’avance

• Ouverture publique des offres : Elle est sanctionnée par un procès verbal d’ouverture

des offres préparé par la DMC et signé par tous les membres de la commission.

• Evaluation des offres et attribution du marché : tout d’abord, les évaluateurs procèdent

à l’évaluation des offres conformément aux disposition du DAO. Puis, ils dressent un

rapport détaillé sur l’évaluation et la comparaison des offres reçues, les

recommandations concernant l’attribution du marché. In fine, ils proposent à la

commission d’adjudication du marché c'est-à-dire sur présentation du rapport

d’évaluation des évaluateurs, et prononce l’adjudication provisoire du marché.

• Notification à l’attributaire : Dans cet stade, l’ARM obtient l’avis de non objection du

bailleur de fonds avant de prononcer l’adjudication définitive du marché et la

notification à l’attributaire.

• Préparation du dossier de contrat : Ici, le chargé de contrat prépare le dossier de

contrat conformément aux directives des bailleurs en y joignant tous les document

requis. Puis, le dossier de contrat est soumis à l’avis de non objection du bailleur avant

la signature du contrat.

• Signature du contrat : Après approbation du contrat, le chargé du contrat reproduit le

contrat en nombre d’exemplaires requis et le fait signer par le titulaire. Ce dernier doit

retourner le contrat paraphé et signé dans un délai de 30 jours à compter de la date de

réception. Après signature du contrat par le titulaire, le chargé du contrat soumet le

contrat à la signature du DG.

31

Remarque n°2 :

Mise à part ce financement des marchés de travaux routiers, les bailleurs de fonds

extérieurs financent aussi les marchés de service de consultant associé aux travaux routiers tel

que : les études, supervision et contrôle des travaux, l’audit. Il est à souligner que dans la

procédure de passation des marchés de travaux d’investissement routier qu’à la passation des

marchés de service de consultant associés aux travaux routiers. En effet, ces deux notions sont

complémentaire voire même un complet indissociable.

Toutes ces étapes marquent le point commun des principaux bailleurs des marchés de

travaux routiers ; mais il est ensuite nécessaire de tracer parmi ces processus ; il y a ceux où

chacun des bailleurs attribuent une importance particulière c'est-à-dire, dans les paragraphes

ci-après, on va essayer de distinguer quelque étapes de la procédure que les bailleurs ont bien

explicité.

Paragraphe 2 : Les traits caractéristiques de la passation des marchés de travaux

routiers financés par la Banque Mondiale30

Il s’agit des marchés passés conformément aux directives de la banque mondiale : «

passation des marchés financés par des prêts de la BIRD et les crédits de l’IDA, de mai 2004

révisé le 1er octobre 2006 » et les dispositions prévues dans l’accord de financement.

En ce qui concerne la méthode de passation, la banque considère que, compte ténue de

la valeur importante des marchés travaux routiers, ceux-ci sont passés par voie d’appel d’offre

international ouvert (AOI).

Une notion importante est aussi à mettre en exergue quant à la publicité des appels

d’offres. Un avis général de passation des marchés (AGPM) est préparé et publié par la

direction des marchés et contrat dans « development business » de l’ONU et dans le

30 A signaler que, la Banque Mondiale est un bailleur omniprésent dans le domaine des marchés des

travaux routiers. Il y a donc tellement des règles de procédures à suivre et surtout une étroite collaboration entre

la banque et l’Etat qui est souvent représenté par l’ARM. Tel est le cas quand un marché de travaux routier doit

faire l’objet d’un examen préalable de la banque, il y a vraiment un échange entre les deux entités à chaque

étape de procédure.

32

« Development Gateway » ou DG market et dans au moins un journal d’annonce légal de la

république de madagascar.

Un élément central de la passation des marchés, le dossier d’appel d’offre doit contenir

tous les renseignements dont un candidat éventuel peut avoir besoin pour préparer une offre

concernant les travaux demandés. Le degré de détail et la complexité des pièces du dossier

varient suivant l’envergure et la nature du marché proposé.

La Banque Mondiale insiste sur le fait que les Emprunteurs doivent utiliser les

dossiers types d’appel d’offre (DTAO) publiés par la Banque elle-même et ne leur apporter,

avec l’accord de la Banque, que des changements strictement indispensables pour les adapter

aux conditions particulière du projet. Ces changements seront introduits exclusivement par le

canal des données particulières de l’appel d’offre ou du marché, ou bien du cahier des clauses

administratives particulière du marché, et non par le canal des modifications aux dispositions

à caractère générale des dossiers types. Si la banque n’a pas publié de dossier type approprié,

l’ARM doit utiliser d’autres documents standard et modèles de marché reconnus au plan

international et jugés acceptable par la banque.

Paragraphe 3 : Passation des marchés de travaux routiers financés par le Fonds

Européen de Développement

Par l’intermédiaire du Fonds Européen de Développement (FED), l’Union Européenne

investie dans le domaine des travaux routiers. Elle décrit toutes les procédures à suivre dans

« les directives de l’Union Européenne » et donc l’Etat bénéficiaire ne peut que s’y référer.

Les principales conditions sont :

• D’une part, compte ténu de leur importance, tous les marchés de travaux routiers sont

principalement passés conformément au « guide pratique des procédures

contractuelles dans le cas des actions extérieurs » de l’Union Européenne.

• Et puis, les marchés doivent être passé en conformité avec : le Plan de Passation des

Marchés (PPM) approuvé, la disponibilité budgétaire, et selon les dispositions de la

convention de financement ou de l’accord de crédit.

• En ce qui concerne la règle de publicité, chaque appel d’offre ouvert doit faire l’objet

de la publication d’une prévision de marché et d’un avis de marché.

33

L’union Européenne considère que, les marchés de travaux, étant souvent complexes sur

le plan technique, la préparation du DAO et en particulier les spécifications techniques,

peuvent requérir l’intervention d’un ou plusieurs techniciens externes.

Pour l’évaluation des offres, la règle est que l’ouverture et l’évaluation des offres sont

faites par un comité d’évaluation. Chaque membre doit avoir une connaissance suffisante de

la langue dans laquelle les offres sont soumises. Les membres votants doivent être dotés de

toutes les capacités techniques et administratifs nécessaires pour se prononcer valablement sur

les offres. L’identité des membres du comité d’évaluation doit rester confidentielle.

Paragraphe 4 : Quid de la Banque Africaine de Développement ?

Pour le processus de la passation des marchés de travaux ; tous les marchés sont

passés conformément aux règles de procédure pour l’acquisition des biens et travaux : «

Passation des marchés financés par les prêts de la BAD/FAD ou les dons de la BAD/FAD de

janvier » et les dispositions prévues dans l’accord de financement.

Le mode d’acquisition des travaux se fait en principe par l’appel d’offre international,

c’est un procédé préféré de la banque où l’opportunité est notifiée à l’échelle international.

C’est un processus qui permet l’emploi du dossier type d’appel d’offre et surtout assure la

transparence.

Mais il y a des circonstances où l’appel d’offre international ne serait pas le mode

d’acquisition le plus économique et où d’autres modes seraient donc plus indiqué. Les modes

les plus couramment utilisés lorsque l’appel d’offre international n’est pas appropriés sont :

appel d’offre international restreint c'est-à-dire avec présélection, appel d’offre national, les

travaux en régie, le marché de gré à gré.

Les règles relatives à la publicité des appels d’offre sont biens détaillées par la BAD.

D’abord, une note général d’information sur l’acquisition (NIGA) est préparé et

publiée par la direction des marchés et conventions. Cette étape consiste à la présélection des

soumissionnaires selon lequel la banque considère qu’il est généralement nécessaire d’y

procéder pour les travaux complexes ou d’une grand envergure.

34

Pour cette présélection, la banque exige, pour le choix du soumissionnaire que,

l’emprunteur se fonde sur la capacité et les ressources dont disposent ceux-ci : leur expérience

et leur réputation sur l’exécution des marchés semblables, leur connaissance des conditions de

travail locale dans les pays en développement, leur moyens en matière de personnel,

d’équipement et de construction, leur capacité financière et leurs engagements en cours.

Ensuite, l’avis spécifique d’appel d’offre qui se fera lorsque le DAO est prêt. Il s’agit

de publier dans un moins du journal de grand tirage et dans le journal officiel, et aussi le

publier dans « development Business » pour appel d’offre international. Puis, d’informer par

une lettre les soumissionnaires ayant répondu à l’avis général.

Pour l’élaboration du DAO, celui-ci doit fournir une base solide pour une préparation

d’offre sérieuse et répondre aux besoins. Les DTAO devraient aussi être équitables, non

restrictifs, clairs et complets ; assurer la conformité avec les dispositions de l’accord de prêt ;

être cohérents avec les règles de procédure d’acquisition, chercher à réduire les risques des

soumissionnaires, instruire les soumissionnaires sur la façon de préparer et soumettre leurs

offres ; décrire les besoins et les travaux ; informer les fournisseurs des critères d’évaluation,

définir les termes du contrat.

35

CHAPITRE 2 : L’EXECUTION DU MARCHE DE TRAVAUX ROUTIERS

Le droit des marchés publics est caractérisé par l’inégalité de droit entre l’autorité

contractante (maître d’ouvrage) et le titulaire (maître d’œuvre) puisque l’administration a le

privilège de la prérogative exorbitante de droit commun. Mais force est de constater

qu’actuellement, l’administration doit céder petit à petit ce droit pour l’efficacité du contrat.

Dans ce cas, la principale difficulté qui survient pendant l’exécution du contrat c’est de

trouver un équilibre entre les droit et obligations des parties (Section 1). Néanmoins, c’est

toujours l’administration ou le maître d’ouvrage qui choisit unilatéralement et souverainement

le mode de dévolution du marché (Section 2).

Section 1 : Les Droits et obligations des parties

Dans la plupart du temps, pour la préservation de l’intérêt général dit on ; on constate

toujours que l’administration est liées à ses droits spéciaux puisque des privilèges sont

attachés aux travaux et ouvrages publics (paragraphe 1).Seulement, l’entreprise a aussi ses

droits à prévaloir dans le cadre du marché (paragraphe 2).

Paragraphe 1 : Les privilèges attachés aux travaux et ouvrages publics

Le mode d’exécution du marché de travaux reconnaît à l’administration ce que l’on

appelle les prérogatives exorbitants, ce qui implique l’application d’un régime privilégié pour

faciliter le fonctionnement ou la réalisation des travaux.

A- La servitude d’occupation temporaire

La réalisation d’un travail public permet à l’administration ou entrepreneur de pénétrer

dans les propriétés privées ou/et de les occuper pendant une durée plus ou moins longue31.

31 Pour faciliter l’accès de l’Entrepreneur dans une propriété quelconque, le maître d’ouvrage doit lui procurer le moyen. L’article 31.3 du CCAG Travaux prévoit cela : «Le Maître de l'Ouvrage : met en temps voulu le Site, libre de toute occupation, à la disposition de l'Entrepreneur et fait son affaire de la délivrance à l'Entrepreneur des autorisations administratives, telles que les autorisations d'occupation temporaire du domaine public ou privé, les permissions de voirie, les permis de construire nécessaires à la réalisation des travaux faisant l'objet du Marché, et peut apporter son concours à l'Entrepreneur pour lui faciliter l'obtention des autres autorisations administratives dont il aurait besoin, notamment pour disposer des emplacements nécessaires à l'installation des chantiers et au dépôt des déblais. »

36

Néanmoins, il est important de signaler que, dans un souci de protéger la propriété privée ; les

habitations ne peuvent faire l’objet de cette procédure. De même ; aucune occupation

temporaire ne peut être utilisée à l’intérieur des propriétés destinées aux habitations et clause

par des murs ou clôtures.

L’occupation a pour but de permettre au titulaire de l’autorisation d’intervenir sur le

terrain soit pour extraire ou déposer temporairement des matériaux, soit pour effectuer des

études préalables32.

Il est aussi essentiel de souligner que des prérogatives existent même si les travaux

sont achevés. C’est le cas pour la récupération des plus values ou la sujétion financière et le

principe de l’intangibilité de l’ouvrage public.

B- Récupération des plus values

La réalisation d’un travail public entraîne pour les propriétaires contigus une

augmentation de la valeur q’il possède. Par exemple, la construction d’une route à proximité,

mais seulement, la redevance des plus value est règlementer par voie d’ordonnance.

C- Principe de l’intangibilité de l’ouvrage public

Selon un vieil adage : « un ouvrage public mal planté ne se détruit pas ». Cet adage

signifie qu’aucun juge ne peut ordonner la destruction d’un ouvrage public achevé, voire en

32 Néanmoins, les obligations de l’Entrepreneur sont nombreuses malgré ce privilège qui lui est octroyé. Ces obligations sont prévues par l’article 22 du CCAG Travaux : « Si le Marché prévoit que des lieux d'extraction ou d'emprunt sont mis à la disposition de l'Entrepreneur par le Maître de l'Ouvrage, les indemnités d'occupation et, le cas échéant, les redevances sont à la charge du Maître de l'Ouvrage. L'Entrepreneur ne peut alors, sans autorisation écrite du Maître d'Oeuvre, utiliser pour des travaux qui ne font pas partie du Marché les matériaux qu'il a extraits dans ces lieux d'extraction ou d'emprunt. Sauf dans le cas prévu à l'article 22.2, l'Entrepreneur est tenu d'obtenir, en tant que de besoin, les autorisations administratives nécessaires pour les extractions et emprunts de matériaux. Les indemnités d'occupation ou les redevances éventuellement dues pour ces extractions ou emprunts sont à la charge de l'Entrepreneur. . L'Entrepreneur supporte dans tous les cas les charges d'exploitation des lieux d'extraction ou d'emprunt. Il supporte également, sans recours contre le Maître de l'Ouvrage, la charge des dommages entraînés par l'extraction des matériaux et, d'une façon générale, par les travaux d'aménagement nécessaires à l'exploitation des lieux d'extraction ou d'emprunt ainsi que leur remise en état. Il garantit le Maître de l'Ouvrage au cas où la réparation de tels dommages serait mise à la charge de celui-ci. »

37

voie d’achèvement, même en cas de voie de fait. On l’explique par la finalité de l’ouvrage

public qui sert pour un but d’intérêt général.

Le juge peut allouer seulement une indemnité de dépossession définitive représentant la

valeur du bien quand il s’agit d’une implantation d’un ouvrage sur une propriété privée.

Paragraphe 2 : Les droits des entrepreneurs

Il existe des théories propres à la matière des travaux publics

A- Le paiement

Le droit essentiel du cocontractant est le paiement du prix stipulé. Ceci est effectué à la

suite de l’établissement du décompte. Dans les marchés de travaux, en vue de faciliter leur

financement, l’entrepreneur a le droit d’exiger l’insertion dans le marché d’un système

d’acompte à valoir sur le paiement définitif et verser ; à l’occasion de chaque fraction de

prestation fournie. Néanmoins, il peut également être octroyé à l’entrepreneur des avances

pour prestation non encore fournies. Il est par là, dérogé à la règle du paiement après service

fait, qui est une règle générale en matière de finance publique.

B- Les travaux indispensables ou utiles à l’administration

Les travaux indispensables et les travaux qui n’étaient pas prévus dans le marché mais qui,

en cours d’exécution, s’avèrent absolument nécessaire pour la bonne exécution du marché.

Leur exécution spontanée par l’entrepreneur lui ouvre droit à un supplément de prix33.

De même, l’exécution spontanée par l’entrepreneur de travaux simplement utile à

l’administration est susceptible de lui ouvrir droit à une indemnisation, limitée du reste au

profit que l’administration a retiré du travail.

C- Les sujétions imprévues

33 Réf. CE Sert, 17 Octobre 1975, « commune de canari » réc.516 ou CE 26 Octobre 1988, société Etanco, DA 1988 n°551, même sans un ordre de service du maître d’ouvrage public qui autorise les travaux supplémentaire, le juge administratif pourra indemniser l’entrepreneur des travaux indispensables à l’exécution des ouvrages.

38

Ce sont les difficultés matérielles d’exécution pouvant résulter soit de l’état du sol, soit

d’aléas climatique, soit même d’un fait de l’homme (vestiges, canalisation, etc.…). Ces

difficultés techniques doivent être extérieurs aux parties, présentant un caractère exceptionnel,

imprévisible et rend plus onéreux l’exécution des travaux. Il sera strictement vérifié que les

difficultés rencontrées présentent un caractère matériel exceptionnel et imprévisible34.

De ce fait, l’entrepreneur a droit à être intégralement dédommagé sous la forme d’un

relèvement du prix et d’ailleurs, la charge de la preuve lui incombe.

D- L’imprévision

C’est une théorie qui impose à l’administration d’aider financièrement son cocontractant

lorsque l’équilibre du marché vient à être bouleversé par suite d’évènement imprévisible lors

de la passation. Il peut s’agir d’avènement économique (hausse des prix), des troubles

sociaux, de phénomène naturel par exemple. Le juge vérifiera, là aussi, que l’entrepreneur est

étranger à la situation qu’il invoque.

E- Le fait du prince

Celui-ci est lié au pouvoir de modification unilatérale du contrat par l’autorité contractante

elle-même, ou de ses pouvoirs de contrôle et de direction. On admet donc, à la différence du

droit civil, le contrat administratif n’est pas rigoureusement immuable, l’administration peut,

lorsque les besoins du service public l’exigent, imposer à son cocontractant certains

changements dans les conditions d’exécution du contrat35.

Ces charges nouvelles comportent cependant une limite et une contre partie.

34 Le Conseil d’État dans un arrêt du 30 juillet 2003 « Commune de Lens » : (…) sauf en cas de sujétions techniques imprévues ne résultant pas du fait des parties, avenants et décisions de poursuivre ne peuvent bouleverser l’économie du marché ni en changer l’objet ; que ne peuvent être regardées comme sujétions imprévues au sens de ces dispositions, que des difficultés rencontrées lors de l’exécution d’un marché, présentant un caractère exceptionnel, imprévisibles lors de la conclusion du contrat, et dont la cause est extérieure aux parties 35 A. Delaubadère confirmait dans son ouvrage du droit administratif que « le particularisme de la théorie des contrats administratifs se traduit surtout par des pouvoirs exorbitants de l’administration, fondés sur la primauté de l’intérêt du service public et aboutissant à la mise à l’écart de certains principes qui constituent la base même du droit civil des contrat. »

39

La limite est qu’elles ne doivent pas dépasser une certaine ampleur, aboutir à dénaturer

totalement le contrat, sinon, le cocontractant a le droit de demander en justice la résiliation

(CE 16 Novembre 1988, Ravier)

La contrepartie est que le cocontractant a le droit à une indemnisation intégrale comprenant à

la fois le préjudice subi et le gain manqué (CE 18 Mars 1925 Huguet)

Paragraphe 3 : Les obligations de l’entrepreneur liées à l’exécution des travaux

La principale mission de l’entreprise est une obligation matérielle d’exécution dont le

contenu exact dépend du contrat. Ceci suppose l’exécution des Ordres de Service (OS), le

respect des délais contractuels.

A- Exécution des Ordre de Service

L’administration possède un pouvoir de contrôle sur l’exécution du contrat. Dans le cas du

marché de travaux, ce pouvoir de contrôle est poussée encore plus loin, il va jusqu’à un

véritable pouvoir de direction de l’exécution du marché ; l’entrepreneur doit suivre les ordres

de services des ingénieurs qualifiés de l’administration.

Ainsi, l’entrepreneur doit réaliser l’ouvrage commandé en se conformant aux stipulations

contractuelles. Il engage sa responsabilité s’il y apporte des modifications unilatérales ou

substitue un matériau ou un élément de construction. Par exemple : remplace les tuyauteries

en cuivre initialement prévues, par des tubes d’aciers inadaptés36.

Dans le respect des ordres de service ; l’entrepreneur doit exécuter fidèlement les plans,

devis descriptifs et quantitatifs établis et exécuter scrupuleusement les ordres de service.

L’ordre de service traduit sur le chantier, les obligations souscrites par l’entrepreneur dans le

cadre du marché. Il peut ordonner de commencer des travaux, exiger la multiplication des

36 L’Entrepreneur est aussi ténu par des obligations de diligence ; la responsabilité s’étend donc sur un domaine plus large. L’article 18.3 du CCAG Travaux prévoit ce type de responsabilité : « L'Entrepreneur est seul responsable des pertes avaries ou dommages causés par sa négligence, son imprévoyance, son défaut de moyens ou ses fausses manœuvres. L'Entrepreneur doit prendre à ses frais, risques et périls les dispositions nécessaires pour que les approvisionnements et les matériels et installations de chantier ainsi que les ouvrages en construction ne puissent être enlevés ou endommagés par les tempêtes, les crues, la houle et tous autres phénomènes naturels qui sont normalement prévisibles dans les conditions de temps et de lieu où s'exécutent les travaux

40

documents, porter diverses injonctions (accélérer le rythme d’exécution). Il répond donc, le

plus souvent, à un certain formalisme.

B- Obligation de respecter les délais

Le marché prévoit le plus souvent un délai de préparation du chantier et un délai global

d’exécution, et des document généraux qui mentionnent des règles générales de décompte des

délais et de transmission des documents.

Les délais peuvent naturellement être modifiés par avenant. En dehors des cas où les

délais sont suspendus avec l’accord du maître d’ouvrage, l’entrepreneur n’est exonéré de leur

respect, sauf clause contraire, que dans les hypothèses classiques de force majeure, de fait

d’un tiers ou de modification du contrat37.

37 L’article 3.2 du CCAG Travaux stipule en ce sens : « Les modifications au Marché donnent lieu à un avenant signé entre l'Entrepreneur ou son représentant habilité et le Maître de l'Ouvrage représenté par la Personne Responsable des Marchés Publics, lorsqu'elles ne peuvent être effectuées en application de dispositions déjà prévues par le Marché ou portent sur un élément déterminant de l'accord des parties… »

41

• Remarques par rapport à l’avenant et décision de poursuivre :

Lorsque des modifications sont nécessaires, l’administration doit respecter les

procédures et les formalités prévues par la réglementation38 :

- L’avenant est un acte signé des deux parties ayant pour objet de modifier des

dispositions contractuelles ;

- L’avenant ne doit en aucun cas changer l’objet de modifier, même bouleverser

l’économie du marché39 ;

- Il intervient notamment en cas de difficulté ou de sujétions techniques imprévues ;

- L’avenant est soumis aux mêmes formalités de contrôle que le marché lui-même.

Quant à la décision de poursuivre, elle permet à l’administration, par une décision

unilatérale, de donner l’ordre à l’entrepreneur de poursuivre les travaux au-delà de la masse

initialement prévue au marché. La décision de poursuivre est prise par le maître de l’ouvrage,

elle est assortie d’un montant limite.

Elle doit faire l’objet d’une délibération pour les collectivités territoriales.

38 La procédure d’avenant devrait être appliqué que d’une manière exceptionnelle. En France, en réponse à une question écrite par un député, le Ministre de l’Economie, des Finances et de l’Industrie pense que : « L'article 8 de la loi nº 95-127 du 8 février 1995 relative aux marchés publics et délégations de service public a complété par un article 49-1 la loi nº 93-122 du 29 janvier 1993 relative à la prévention de la corruption et à la transparence de la vie économique et des procédures publiques. Cet article dispose que tout projet d'avenant à un marché de travaux, de fournitures ou de services ou à une convention de délégation de service public entraînant une augmentation du montant global supérieure à 5 % est soumis pour avis à la commission d'appel d'offres ou à la commission visée à l'article 43. L'assemblée délibérante qui statue sur le projet d'avenant est préalablement informée de cet avis. En adoptant cette disposition, le législateur a mis en place une procédure d'alerte qui rappelle à la vigilance sur les conditions d'exécution du marché et le respect de la mise en compétition initiale. D'une manière générale, il est en effet rappelé que l'avenant ne peut être considéré comme une modalité normale de gestion d'un contrat. La procédure a un double objet. Elle vise à rendre transparente la passation des avenants, en invitant les commissions prévues pour les marchés à se prononcer préalablement sur l'opportunité de toute modification envisagée du contrat entraînant une augmentation du montant initial supérieure à 5 %. Voir aussi, ANNEXE I 39 Selon l’article 44 alinéa 6 du code des marchés publics : « Lorsque l’augmentation de la masse des travaux dépasse d’un certain montant le montant du marché calculé sur la base des prix initiaux, il est passé un nouveau marché… » En effet, modifier par avenant le marché, que ce soit en quantité ou en qualité des prestation prévues au départ, peut avoir pour effet de remettre en cause a posteriori le respect des règles de publicité et de la mise en concurrence. Un avenant bouleversant l’économie du marché ne constitue pas un avenant mais un nouveau contrat, un marché distinct du marché initial.

42

Section 2 : La dévolution des marchés

Dans le cadre d’une opération de construction ou de réhabilitation des infrastructures

routières, le maître d’ouvrage peut passer un ou plusieurs marchés. Ils contractent soit avec

une seule entreprise, soit avec plusieurs entreprises, soit avec un groupement d’entreprise.

L’idée fondamentale, dans ce mécanisme, c’est de dire que le maître d’ouvrage

(pouvoir adjudicateur) c'est-à-dire le client qui choisit unilatéralement et souverainement le

mode de dévolution. Par exemple : La dévolution en marché séparé en lots, ou au contraire, la

dévolution en marché unique.

De leur côté, les entreprises, selon leur taille ou leur spécialité, ont une préférence pour

tel ou tel mode de dévolution.

En ce qui concerne la sous-traitance40, elle peut se trouver dans tous les marchés. Très

souvent, à juste titre, la sous-traitance est associée à la dévolution en marché unique, mais elle

peut également se retrouver dans un marché passé en groupement ou en lots séparés.

Lorsque l’intégralité du marché est confié à une seule entreprise, celle-ci sous-traite

une partie des travaux, sous sa responsabilité, à d’autres entreprises, appelées entreprises sous

traitantes. Mais, lorsque le marché est passé en lots séparés, chaque entreprise titulaire d’un

lot pourra lui aussi, sous sa responsabilité, sous traiter une partie du marché à un ou plusieurs

sous traitants.

Il en sera de même pour les cotraitants membres d’un groupement d’entreprise :

chaque cotraitant titulaire d’un lot à l’intérieur du marché unique pourra lui aussi, sous sa

responsabilité, sous traiter tout ou partie de son lot.

40 La sous traitance est prévu par l’article 204 du CCAG travaux : «. L'Entrepreneur peut sous-traiter l'exécution de certaines parties de son Marché à condition d'avoir obtenu de la Personne Responsable des Marchés Publics l'acceptation de chaque sous-traitant et, le cas échéant, l'agrément des conditions de paiement de chaque contrat de sous-traitance. En vue d'obtenir cette acceptation et cet agrément, l'Entrepreneur remet contre récépissé à la Personne Responsable des Marchés Publics ou lui adresse par lettre remise contre récépissé ou adressée en recommandée avec accusé de réception une déclaration »

43

CHAPITRE 3 : LA FIN DU MARCHE

La liquidation du marché de travaux routiers soulève des questions complexes. A part le

problème de règlement des prix, il y a d’autres problèmes à évoquer.

Section 1 : La fin anticipée du marché : la résiliation

En principe, le marché prend fin par l’achèvement des travaux et leur réception, mais,

exceptionnellement, la résiliation avant terme peut être intervenue. Il s’agit notamment :

résiliation-sanction, résiliation motivée par l’intérêt général, résiliation à la demande de

l’entrepreneur, résiliation de plein droit.

Le code des marchés publics consacre la notion de résiliation, en son article 51 qui

stipule que :

« I. Les marchés publics peuvent faire l’objet d’une résiliation dans les conditions stipulées

par les cahiers des charges :

• à l’initiative de la Personne Responsable des Marchés Publics en raison d’une

faute grave du titulaire du marché ou d’une carence du titulaire à exécuter son

marché après mise en demeure ou de la liquidation de l’entreprise titulaire ; pour

un motif d’intérêt général ;

• à l’initiative du titulaire du marché pour défaut de paiement pendant un délai

supérieur à six mois à compter de la demande de paiement des factures émises; ou

par suite d’un ajournement du marché d’une durée consécutive supérieure à

trois mois ;

• à l’initiative de l’une ou l’autre des parties en cas de force majeure rendant

impossible l’exécution des prestations41.

41 La définition du cas de force majeure dans l’exécution des marchés de travaux est donnée par l’article 18.1 du CCAG Travaux qui stipule : « On entend par force majeure, pour l’exécution du présent Marché, tout acte ou événement imprévisible, irrésistible, hors du contrôle des parties et qui rend l’exécution du Marché matériellement impossible. De tels événements peuvent inclure, sans que cette liste soit limitative: les tremblements de terre, cyclones, incendies, inondations, épidémies, et autres catastrophes naturelles, la guerre déclarée ou non, les troubles civils, et toute autre circonstance ou situation analogue. Ne constituent pas des événements de force majeure les actes ou événements qui rendent seulement l’exécution d’une obligation plus difficile ou plus onéreuse pour son débiteur (…) » Quand une situation de force majeure aura existé pendant une période de soixante (60) jours au moins, chaque partie aura le droit de résilier le Marché par une notification écrite à l’autre partie.

44

II. Aucune résiliation ne peut intervenir sans mise en demeure motivée.

III. En cas de résiliation aux torts de l’Autorité Contractante, le titulaire a droit à une

indemnité forfaitaire calculée sur la base des prestations qui restent à exécuter. Ce

pourcentage est fixé dans les Cahiers des Clauses Administratives Générales (CCAG) pour

chaque type de marché. L’Autorité Contractante dispose alors d’un délai de trois mois pour

verser le montant de l’indemnité de résiliation. »

Section 2 : La réception des travaux

Il est important de décrire les conditions de réception des travaux qui se fait après les phases

de supervision.

Paragraphe 1 : Supervision des travaux : le préalable

La supervision des travaux doit être fait par la direction technique, à travers le

renseignement des documents techniques en particulier les fiches techniques de suivi. Des

bureaux d’études ou consultant peuvent être sollicités par le contrôle dans le cas des grands

travaux.

Pour assurer une meilleure supervision, en plus des contrôles prévus, des contrôles

inopinés (auxquels peuvent assister le cas échéant l’auditeur interne), pourront être organisé.

Le nombre de visite sera fonction de la complexité des travaux.

Mais en tout état de cause, au moins une fois par mois, des contrôles doivent être

programmés. Surtout dans les marchés financés par les bailleurs de fonds étranger, toutes les

visites devront faire l’objet d’un procès verbal signé par toutes les parties.

Paragraphe 2 : Réception des travaux

La réception des travaux se passe essentiellement en trois grandes étapes selon le CCAG des

travaux.

45

A- La réception provisoire42

Qui consiste pour l’entreprise d’informer l’autorité contractante de la date de fin des

travaux et de demander la réception provisoire des travaux dans les délais prévus au marché.

En principe, réception s’effectuera en commission comprenant au moins : le maître

d’œuvre, le bureau d’étude chargé du contrôle et de la supervision, un représentant de la

direction technique (le chef de projet en charge du projet), le représentant du bénéficiaire

c'est-à-dire le maître d’ouvrage, le représentant du bailleur de fonds.

A souligner que toutes les observations seront consignées dans le PV signé par tous.

B- Le délai de garantie

Qui est généralement spécifié dans les termes du contrat. Pendant le délai de garantie,

l’entrepreneur est ténu d’assurer le maintien en conformité des ouvrages.

C- La réception définitive

A l’expiration du délai de garantie, l’autorité contractante organise une visite de réception

définitive dans les mêmes conditions que la réception provisoire.

A l’issue de cette visite, le procès verbal de réception définie est dressé. La signature du

procès verbal dégage le maître d’œuvre de ses obligations contractuelles. La retenue de

garantie ou caution est alors levée.

Si la réception définitive n’est pas prononcée, le procès verbal donnera les raisons de ce

refus et déterminera les obligations que l’entrepreneur devra remplir pour obtenir la réception

des travaux.

Paragraphe 3 : En quoi consiste le refus de réception ?

En principe, le maître d’ouvrage est en droit de refuser la réception en raison de :

l’inachèvement des travaux ; leur non-conformité aux dispositions du contrat.

42 . La réception provisoire est prévue dans l’article 41 du CCAG Travaux ; elle a pour but « le contrôle et la conformité des travaux avec l’ensemble des obligations du Marché et, en particulier, avec les Spécifications Techniques. »

46

Un refus ne peut justifié que par un inachèvement des travaux, ou des façons équivalent à

un inachèvement et rendant l’ouvrage inutilisable.

Néanmoins, le refus doit être motivé par écrit dans le PV. Le refus injustifié de réception

doit conduire l’entrepreneur à envisager la réception prononcée judiciairement. Dans ce cas,

le juge se substitue au maître d’ouvrage défaillant et la prononce à sa place, le cas échéant,

avec réserve et ce à la date d’achèvement des travaux.

Le droit français, riche en matière de réglementation des marchés publics, souligne que

seul le juge du fond est compétent en la matière. Le magistrat, si l’entrepreneur apporte la

preuve que l’ouvrage était effectivement en état d’être reçu, prononce lui-même la réception

des travaux, éventuellement assortie de réserve, à une date qu’il fixe.

Paragraphe 4 : Les caractéristiques des mécanismes de réception en droit français

La réception est un acte par lequel le maître d’ouvrage prend livraison et accepte les

travaux achevés.

La réception revête un caractère :

• Unique : car elle est prononcée en une seule fois, ce qui signifie un abandon du

système de double réception. Réception provisoire et réception définitive, un an

après n’est plus en vigueur avec le nouveau code des marchés publics.

• Unilatérale : mais prononcée contradictoirement ; c’est le maître d’ouvrage qui le

prononce, en présence de l’entrepreneur ou du moins, ce dernier soit dûment

convoqué.

• Elle intervient à la demande de la partie la plus diligente ; la plupart du temps,

c’est l’entrepreneur qui aura intérêt à la demander. L’article 41.1 du CCAG

travaux prévoit que l’entrepreneur avise à la fois, la personne responsable du

marché, par écrit, de la date à laquelle il estime que les travaux ont été achevés ou

le seront.

47

• La réception peut être prononcée sans ou avec réserve si l’ouvrage est prêt à être

utilisé. Elle peut porter sur la totalité des ouvrages ou une partie de ceux-ci. Dans

ce cas, le marché doit contenir une clause en ce sens. En matière de marché de

travaux routiers, il y a la possibilité de réception par tranche. A souligner qu’à

défaut de réception expresse, la réception intervient judiciairement43.

43 La réception des travaux peut aussi, dans certaine circonstance, être tacite. Mais la distinction entre réception judiciaire et réception tacite n’est pas évidente. Le juge peut en effet être amené à constater que le maître d’ouvrage a tacitement déjà accepté les travaux. Il est également susceptible de prononcer une réception à laquelle le maître d’ouvrage s’est abusivement opposé. Le terme de réception judiciaire devrait être réservé à cette seconde hypothèse, mais tel n’est pas toujours le cas.

48

CHAPITRE 4: LES DIFFERENTS RECOURS POSSIBLES

Les litiges entre l’administration et les entreprises peuvent naître à l’occasion, soit de

la passation : recours en matière d’attribution (Section 1), soit de l’exécution des marchés

publics (Section 2). En matière des marchés de travaux routiers, il s’agit des marchés de grand

envergure, donc le recours à l’arbitrage est plus fréquent (section 3).

Section 1 : Recours en matière d’attribution des marchés

Paragraphe 1 : Recours gracieux (non suspensif)

Devant la PRMP, le candidat non retenu expose ses griefs sur la procédure suivie. La

PRMP est ténue d’y répondre dans un délai de dix (10) jours, au-delà duquel le défaut de

réponse sera constitutif d’un rejet implicite du recours gracieux.

Paragraphe 2 : Recours en attribution

A- Le référé pré-contractuel

Le référé pré-contractuel intervient en cas de manquement aux obligations de publicité

et de mise en concurrence auxquelles est soumise la passation du marché. Ce qui signifie que :

ne peuvent faire l’objet d’un tel recours, le choix d’un mode de passation de marché, le

décision de l’autorité contractante de ne pas donner suite à l’appel d’offre.

Ainsi, le candidat saisi avant la notification du marché, le président du tribunal

administratif territorialement compétent ou, dans l’attente de l’entrée en fonction du tribunal

administratif dans la localité, concernée, l’Armp.

Dès qu’elle est saisie, l’instance compétente peut enjoindre de différer la signature du

marché jusqu’au terme de la procédure et pour une duré maximum de 20 jours. Puis, elle peut

ordonner à l’auteur du manquement de se conformer à ses obligations et suspendre la

passation du marché ou l’exécution de toute décision qui s’y rapporte. Ou bien, elle peut

annuler les décisions et supprimer les clauses ou prescriptions destinées à figurer dans le

marché et qui méconnaissent lesdites obligations.

49

B- Recours aux fins d’indemnisations

Il est possible pour un candidat s’estimant irrégulièrement évincer alors que la

signature du marché a déjà eu lieu. En d’autre terme, la demande d’indemnisation intervient

postérieurement à la notification du marché, le candidat saisit le tribunal administratif

territorialement compétent ou, dans l’attente de l’entrée en fonction du tribunal administratif

dans la localité concernée, à l’Armp, au titre de préjudice direct et certain que lui aura fait

subir l’attribution irrégulière du marché, à l’exclusion de perte de profits futurs.

Section 2 : Litiges relatifs à l’exécution du marché

Il s’agit des litiges portant sur l’application des clauses contractuelles : résiliation du

marché, pénalité de retard pour le non respect du délai contractuel, rejet des prestations pour

mauvaise exécution ou litige portant sur le paiement des prestations.

L’article 58 du code des marchés publics prévoit un mécanisme de règlement à

l’amiable des litiges qui peuvent survenir au cours d’exécution des marchés.

Les procédures sont les suivantes :

- La saisine peut se faire à partir du commencement d’exécution du marché, et au plus

tard, dans les 30 jours après la date d’achèvement du marché.

- -La demande introductive de règlement amiable est adressée au comité de règlement à

l’amiable des litiges (CRAL)44 compétents et elle doit être accompagné d’un mémoire

explicatif.

- Le défendeur doit ainsi en retour présenter sa mémoire en réponse dans le délai de 15

jours à compter de la réception de la demande.

- Après cela, il devait y avoir une réunion de comité et établissement d’un acte de mission

notifiée aux parties ou décision d’incompétence.

- Des commentaires éventuels des parties peuvent être accueillis avant l’établissement

d’un acte de mission définitif notifié aux parties.

44 Le comité est composé : d’un représentant du secteur économique national, d’un magistrat, d’une personne reconnu pour son expérience en matière des marchés publics.

50

- Le Comité pour le règlement à l’amiable des litiges ou CRAL émet son avis ; pour

qu’après, la PRMP décide de rester sur le règlement à l’amiable45 ou poursuivre en

recours contentieux46.

Section 3- L’Arbitrage

Le litige qui survient lors de l'exécution d'un marché public est généralement réglé

selon une procédure prévue dans le cahier des charges. Cependant, si le différend persiste et

avant de saisir un juge, plusieurs modes de règlement amiable sont possibles : médiation,

intervention des comités de règlement amiable des différends, conciliation, transaction,

arbitrage47.

En ce qui concerne l’Arbitrage, il a un facteur de fiabilité L’adage qui veut qu’ « on

n’est jamais mieux servi que par soi-même » trouve un terrain de prédilection dans le domaine

de l’arbitrage où le choix des arbitres est essentiellement dévolu aux parties qui ont la faculté

de les autoriser à statuer en amiable composition pour faire prévaloir l’équité et le souci de la

préservation des intérêts fondamentaux des litigants.

Dans les marchés de travaux routiers ; les bailleurs de fonds refusent de soumettre un

éventuel litige devant les instances Nationaux. D’où dans ses directives ; ils recommandent

toujours à ce que l’autorité contractante insère une clause compromissoire dans le contrat.

L’insertion de cette clause signifie que ce sont les parties, dans un commun accord, qui

décident devant quel arbitre ils veulent apporter l’affaire, or, le contentieux devrait se passer

devant les instances nationales et surtout les textes qui régissent les litiges en matière des

marchés publics ne sont pas moindres.

L’explication de cette attitude se fonde sur le fait que les marchés de travaux routiers

est vraiment conçus sur une côté opérationnelle que juridique : c’est sa spécificité par rapport

aux autres marchés. Exécuter un marché de travaux routiers signifie qu’il s’agit d’une

45 La saisine du CRAL interrompt le cours des prescriptions et suspend les délais de recours contentieux 46 Le recours contentieux est prévu par l’article 59 du code des marchés publics. Il doit y avoir une saisine des tribunaux administratifs territorialement compétents, et dans l’attente de la prise en charge de leurs compétence, de l’Armp ». En plus, les modalités de ce type de recours sont décrites dans les CCAG travaux 47 Cf. règlement amiable des litiges en matière de marchés publics dans https://www.service-public.fr/professionnels-entreprises/vosdroits/F23388

51

prestation technique, et ce sont les techniciens qui en assure le suivi, ce sont eux qui contrôle

l’exécution des travaux, qui règlent les différents sur place.

Or, cette pratique engendre un risque de donner une décision purement subjective, qui

ne garantie pas aux parties une situation égale. Aussi, la transaction peut être prononcer à

l’issue d’une corruption, la procédure devant l’arbitrage est à la fois lente et très coûteuse et

donc, il présente une tentation pour les acteurs qui veulent à tout prix protéger leur intérêt vu

que le financement des marchés de travaux routiers est important.

Pour illustrer ce propos, prenons l’exemple de l’affaire Etat Malagasy contre Société

HO-HUP. Il s’agit d’un marché qui a pour objet la construction de la RN 44 reliant

Moramanga-Ambatondrazaka. Le marché a été financé par la Banque Mondiale en 2005, et

celle-ci a injecté un financement très important pour la réalisation de ce projet. La procédure

de passation du marché achevée, c’était la société HO HUP qui a eu le marché, donc, elle

devient le titulaire.

En matière des marchés publics, il faut que la prestation soit fait avant le paiement de

l’entrepreneur ; or, le titulaire a déjà demandé une avance de démarrage sans pour autant

exécuter le marché. Après, l’Etat a constaté que l’entreprise n’a pas respecté les termes du

contrat puisqu’il n’a pas procédé à l’exécution des travaux. Donc, l’Etat a résilié le contrat

avec la société HO HUP, il lui condamne au paiement d’un solde48.

Le litige intervient et les parties soumettent l’affaire devant une instance arbitrale qui

est la cour arbitrale internationale (CCI). Sur ce, l’Etat malagasy est représenté par la

direction de la législation et du contentieux tandis que l’entreprise a recruté un avocat français

pour la représenter devant la cour.

48 Cf. : Midi Madagascar paru le 11 Février 2006 ; « Madagascar : RN44 et RN2 : 33 Milliards de francs à rembourser par la société HO HUP» par Navalona R « Les travaux de réhabilitation de la RN44 (pour les deux axes sud et nord, soit Moramanga-Ambatondrazaka et Ambatondrazaka-Vohitraivo) ainsi que le tronçon de routes sur la RN2 qui ont été confiés à la société malaisienne Ho Hup, sont suspendus. L'Etat a décidé de la retirer d'affaire moyennant le paiement d'un solde d'une valeur de 33 milliards de francs, soit l'équivalent de 6,6 milliards d'Ariary, après des négociations bipartites. Le ministre des Travaux Publics, Roland Randriambololona l'a déclaré, lors de la cérémonie de décoration de Guy Poirier, un coopérant français, détaché à son département, pour travailler dans la cellule d'appui institutionnel du FED, trois ans durant, à l'occasion de son départ définitif »

52

Force est de constater que le coût de l’arbitrage est très coûteux donc très lourd pour

l’Etat malagasy qu’il est difficile pour lui de gérer une telle instance. La procédure est aussi

très lente puisque la sentence n’a vue le jour que vers la fin de l’année 2008.

A l’issue de cette sentence, l’Etat malagasy était resté optimiste, il procède à la saisie

conservatoire des matériaux installés par la société et en assure la surveillance allant même à

les confier à une société de gardiennage. Or, avec l’avènement de la crise politique de 2009,

les dirigeants ont changé. L’affaire a été classée sans suite, les parties ont procédé au

règlement à l’amiable du litige49.

49 Après cet affaire, la SMATP après la relève pour exécuter les travaux. Cf. « construction de la chaussée par la SMATP » dans Madagascar Tribune paru le 19 Novembre 2007 : « SMATP à la relève : En effet, après la résiliation du contrat de l’entreprise malaisienne « Ho Hup » par le gouvernement malgache en février 2006, les travaux de réhabilitation de la Route nationale 44 reliant Moramanga à Vohidiala ont été confiés à la Société sino-malgache des Travaux publics ou SMATP. Au tout début, la fin des travaux a été prévue pour cette année 2007. Ce qui n’est pas le cas du fait que l’ouvrage n’a pas pu démarrer à temps. En fait, la SMATP a pris le relais après le retrait de « Ho Hup ». Toutefois à cause des fortes pluies qui ont ravagé la région fin 2006, les travaux de terrassement sont totalement détériorés. Le chantier a repris vers le mois d’avril 2007.” Information disponible sur: http://www.madagascar-tribune.com/Construction-de-la-chaussee-par-la,3032.html

53

PARTIE 2 : EVALUATION PRAGMATIQUE DES ASPECTS

DE BLOCAGE

Titre 1 : Les facteurs de blocage à l’efficience du marché

L’état du marché public à Madagascar n’est pas encore vraiment développé et

n’apporte pas concrètement les résultats escomptés. Les facteurs de blocage à l’efficience du

marché public peuvent être reparties en trois catégories : d’abord, la participation maigre des

entreprises et même s’ils participent, ils soumissionnent en faisant parfois des fraudes

(chapitre 1) ; puis, les facteurs financiers sont encore problématiques au niveau interne

(chapitre 2) ; enfin, la source de l’inefficacité des marchés vient de temps en temps à la

défaillance du fonctionnement du système (chapitre 3)

CHAPITRE 1 : LA PARTICIPATION DES ENTREPRISES

Actuellement, les entreprises nationales pensent qu’ils sont défavorisés devant un

appel d’offre ouvert international par rapport aux entreprises étrangères puisqu’ils

n’atteignent pas les capacités requises pour soumissionner (section 1). Ensuite, lors de

l’évaluation des appels d’offres, le comité constate la pratique des offres anormalement basses

ou anormalement hautes (section 2) qui va disqualifier d’office le candidat.

Section 1 : Insuffisance des capacités des entreprises nationales

Puisque les marchés de travaux routiers sont des marchés de grande envergure, les

règles sur les capacités techniques et expérience ; les capacités financières pour soumissionner

aux marchés sont très rigoureuses.

• En ce qui concerne les capacités techniques et expériences ; les qualifications

particulières requises des Candidats par le Maître de l'Ouvrage en fonction de la nature

de travaux peuvent comprendre:

- La réalisation d’un marché similaire : la réalisation avec succès en tant qu’entrepreneur

principal d’au moins un projet de nature et de complexité comparables à celles des travaux à

54

réaliser. Selon la nature des travaux, il peut être demandé au Candidat d’avoir réalisé un ou

deux projets de valeur égale à plus de 50% du marché proposé au cours des cinq dernières

années ;

- L’expérience : la réalisation d’opération mettant en jeu des quantités, volumes et rythme de

réalisation déterminés dans les DPAO ; Par exemple: lorsque le marché porte sur des travaux

importants de terrassement ou de bétonnage, le Candidat doit montrer qu’il a une expérience

de ces opérations pour les avoir réalisées avec des rendements (par exemple volume de

terrassements annuel) au moins égaux à un certain pourcentage (par exemple, 80 pour cent)

des rendements maxima mensuels et/ou annuels estimés nécessaires pour la réalisation du

marché concerné ;

- Disponibilité des matériaux : a possibilité de disposer en temps voulu et pour la durée

requise de gros matériels requis pour les travaux concernés; le Candidat doit indiquer sous

quelle forme (propriété, location, etc.) il pourra disposer de ces matériels et équipements

essentiels, dont la liste est donné par les DPAO ;

- Les ressources humaines : l'existence de personnel ayant une expérience et des compétences

particulières adaptées aux travaux concernés ; par exemple: un directeur de travaux ayant (par

exemple cinq à dix) ans d’expérience dans la réalisation de travaux de nature et de complexité

comparables, dont au moins (par exemple (un) an d’expérience en tant que directeur; les

conditions à remplir par d’autres membres du personnel clé peuvent être ajoutées si

nécessaire. Ces conditions techniques éliminent à priori les entrepreneurs aventuriers qui

n’ont aucune expérience.

• Pour les capacités financières, le comité d’Appel d’offre se base sur des informations

financières et autres documents qui y sont annexé, donc, il cherche à savoir la capacité du

candidat sur la capacité du Candidat à disposer des ressources financières permettant de

réaliser le marché ; et/ou plus spécifiquement, sur des critères tels que la capacité du Candidat

à disposer d'un niveau du fonds de roulement50 requis pour l’exécution du Marché.

50 Le fond de roulement est constitué de la différence entre: d'une part, les actifs d'exploitation qui comprennent les stocks, les produits, travaux et services en cours de fabrication ou de production, les créances clients et autres créances d'exploitation y compris les acomptes versés sur les commandes; d'autre part, le passif d'exploitation comprenant les avances et acomptes reçus sur commandes en cours, les dettes fournisseurs et autres dettes d'exploitation.

55

Par conséquent, ce sont souvent les entreprises étrangères qui sont titulaires des

marchés car ils sont plus performants : ressource financière et humaine considérable. Le fait

est que, quand les grandes entreprises obtiennent le marché, la possibilité d’y participer, pour

les entreprises nationales sont de passer en sous traitant avec ces grandes entreprises. Donc,

les PME ne peuvent réaliser plus de bénéfices, d’où leur participation maigre dans le cadre

d’un appel d’offre ouvert internationale.

Section 2 : La pratique des offres anormalement basses et anormalement hautes

Elle est définit par l’article 13 du code des marchés publics qui stipule : « Si une offre

paraît anormalement basse ou anormalement haute à la PRMP, elle peut la rejeter par décision

motivée après avoir demandé par écrit les précisions qu'elle juge opportunes et vérifié les

justifications fournies. »

Il s’agit ainsi pour la PRMP de rejeter les offres anormalement basses ou

anormalement hautes qui sont identifiées par la CAO ou identifiées par elle même, si la

PRMP estime que la CAO n’a pas correctement apprécié le caractère anormalement bas ou

haut d’une offre, et pour lesquelles les Candidats n'ont pas fourni les justifications qui leur ont

été demandées.

L’appréciation de ces deux mécanismes se fait pour une double objectifs qui sont :

Identifier et rejeter ; d’abord les offres anormalement hautes remises par certains Candidats en

vue de favoriser un autre d'entre eux, (qui leur procurera le même avantage à l'occasion d'un

autre appel d'offres) et aussi les offres anormalement basses remises par des Candidats qui

soumissionnent à perte et violent ainsi les règles de saine concurrence tout en risquant de ne

pas pouvoir achever la réalisation du Marché.

Il importe pour la PRMP et la CAO de se conformer au processus d’identification

décrit par le décret n°Décret n°2006-347 du 30 mai 2006. Après les modalités de calcul

effectué par cette commission, et si une offre anormalement basses ou une offre

anormalement haute est constatée ; la PRMP peut demander une justification aux candidats

concernés.

56

CHAPITRE 2 : LES FACTEURS FINANCIERS

La principale difficulté pour la réussite d’un marché public est la question financière.

Il est donc nécessaire d’aborder les problématiques liées au financement (Section 1). Le

recours au financement extérieur parait la solution pour pallier à ce problème mais force est

de constater que ces financements sont accompagnés par des conditionnalités (Section 2).

Section 1 : Les problématiques liées au financement

Parler du problème lié au financement nous permet de voir dans un premier temps

l’encadrement juridique du financement des marchés publics à Madagascar, ceci répond à la

question de savoir : a quoi consiste le financement ? (Paragraphe 1). Puis, se contenter au

financement interne ne suffit pas à faire fonctionner correctement le marché donc, il est

nécessaire de renforcer une coopération avec les bailleurs de fonds (paragraphe 2).

Paragraphe 1 : A quoi consiste le financement ?

La loi n°98-026 portant refonte de la charte routière prévoit les modalités de

financement des marchés de travaux routiers. En son article 14 elle stipule « Le financement

des opérations d’aménagement ou de réhabilitation sur tous les réseaux routiers est pris en

charge par les Maîtres de l’ouvrage concernés. Ceux-ci peuvent contracter des prêts ou

bénéficier de subventions, d’aides ou de dons auprès de l’Etat et/ou des Bailleurs de fonds.»

Ici donc, la loi met en place un organe compétent « maître d’ouvrage concerné » qui a

le pouvoir de passer une convention au nom et pour le compte de l’administration. Mais aussi,

de préciser, par quel moyen cette convention pourrait être réalisé : « par le biais des prêts,

subvention, aides… »

Parmi ces moyens, le mécanisme le plus connu est le financement du marché via les

bailleurs de fonds. Qualifié de grand envergure, les marchés de travaux routiers attirent les

bailleurs de fonds étrangers ce qui signifie que la place que tiennent ces bailleurs est d’une

importance non-négligable dans les marchés de travaux routiers.

57

En effet, à Madagascar, comme dans tous les pays en voie de développement, les

besoins locaux des populations en matière d’infrastructure routière ne cessent de s’accroître

alors que les ressources qui serviront à leur financement restent le problème majeur de l’Etat.

Paragraphe 2 : La nécessité de l’intervention des bailleurs de fonds

Certes, le concours financier de l’Etat contribue largement dans les marchés des

travaux routiers. Tel est le cas du FER, FDL, RPI… etc. Mais l’expérience a pu démontrer

que cette contribution comporte aussi bien des avantages que des inconvénients et surtout des

limites.

Prenons le cas du FER. Il a été constaté que les charges de l’entretien routier

augmentent, alors que les ressources nationales qui lui sont allouées sont insuffisantes. Et ce,

malgré une redevance sur le prix du litre de carburant, perçu par le FER en vue de l’entretien

routier.

En d’autres termes, le FER manque de ressource et pour cause, un énorme gaspillage a

été constaté au niveau des redevances d’entretien routier (RER) devant provenir des

compagnies pétrolière. Ces impayés impactent donc considérablement sur les ressources

globales du FER51.

C’est pourquoi, les bailleurs de fonds internationaux restent un acteur incontournable

dans le financement des marchés des travaux routiers, et d’ailleurs, ils procèdent au

financement des projets de travaux routiers de manière assez différencié. Ceci peut résulter de

divers facteurs dont le plus rencontrés sont le degré de confiance que peuvent accorder ces

bailleurs de fonds à l’Etat bénéficiaire et le respect de leur façon propre de concourir.

En réalité, la seconde semble être le corollaire du premier puisque dans un souci

d’efficacité, leurs aides financières accordé à un pays en voie de développement doivent être

géré par celles-ci dans le sens où elles ont été octroyées. De peur que ne soit le cas, ces

bailleurs optent souvent pour la gestion des fonds accordé par des organismes envers

lesquelles ils ont confiance plutôt que de faire gérer directement par l’Etat.

51 Cf. « les Nouvelles », paru le vendredi 2 Février 2013 dans « Les redevances d’entretien routier : plus de 89 Milliards d’Ariary impayés en 2012 »

58

En effet, par le relais de ces organismes, il est plus facile pour eux de faire les suivi

évaluation des fonds mobilisés sans pour autant perturber les dispositions financière de l’Etat

bénéficiaire.

Section 2 : les conditionnalités du financement extérieur

On aborder dans un chapitre précédent l’existence des bailleurs de fonds extérieur

pour le financement des marchés de travaux routiers. Même s’ils sont nombreux, ces bailleurs

de fonds posent quelques conditions avant de s’investir vraiment dans le cadre des marchés.

Comme condition, ils sollicitent par exemple la soumission du pays bénéficiaire à

l’Etat de droit qui est une condition politique puisqu’elle requière l’adoption du modèle de

démocratie représentative, et respectueuse des droits de l’homme. Il est force de constater que

cette condition a été déjà longtemps imposée par les bailleurs de fonds surtout dans les pays

de l’Afrique noire ; «L’action des pays occidentaux est même allée jusqu’à l’encadrement

matériel des processus de démocratisation en Afrique. Autrement dit, il s’agit pour les

bailleurs de fonds de lier aide et démocratisation, la démocratisation devenant la condition

pour l’octroi de l’aide : c’est ce qu’on a appelé la conditionnalité politique ou démocratique5,

à côté de la conditionnalité économico-financière déjà imposée par le FMI et la Banque

mondiale à travers les programmes d’ajustement structurel52. »

Les conditions économiques existent aussi, tel est le cas sur l’exigence de l’adoption

d’un plan d’ajustement structurel (PAS) dans les pays en voie de développement. Cette

exigence est fondée sur l’idée selon laquelle ; les institutions de Bretton Woods voulaient

s’assurer que les fonds qu’ils vont injecter ne soient pas renversés par un déséquilibre

budgétaire. Sur ce, les pays en voie de développement sont ténus de passer des accords avec

les institutions financières internationales, qu’ils vont garantir l’assainissement de leurs

finances publiques et le retour à l’équilibre de leur balance de paiement.

52 Cité par Magelan OMBALLA de l’université de Yaoundé II (Cameroun) dans son article qui s’intitule : « Les bailleurs de fonds bilatéraux et la conditionnalité démocratique en Afrique noire francophone : le cas de la France et du Canada »

59

On peut dire aussi que les conditions institutionnelles sont aussi sollicitées par les

bailleurs de fonds extérieurs. Ils recommandent ainsi à l’Etat bénéficiaire d’accepter le fait

qu’ils instaurent une institution indépendante de l’Etat à travers laquelle ils vont confier la

gestion des fonds destinés aux travaux routiers ; tel est l’objet de la création de l’ARM. Il s’en

suit que les bailleurs ne veulent financer un projet routier qu’à travers cette institution, qui va

mettre en œuvre ses propres procédures.

Selon l’article 31 du décret n°2006-260 du 24 Avril 2006 portant mode de

fonctionnement et statut de l’ARM : « l’Autorité Routière de Madagascar doit élaborer et

tenir un manuel de procédure de passation de marché convenu avec l’autorité de tutelle et la

commission nationale des marchés publics (CNMP). Les procédures contractuelles pour les

contrats financés par les bailleurs doivent suivre les procédures et les dossiers types des

bailleurs de fonds »

La charte routière a mis quand même quelques balises par rapport aux financements.

En son article 14 alinéas 2, elle dispose : «Dans le cadre de la convention de financement, les

conditionnalités de la convention, résultent et qui sont susceptibles de porter atteinte à

l’intégrité territoriale à la souveraineté nationale, au remboursement à terme échu des

emprunts, à la libre concurrence et à la libéralisation par des clauses de monopolisation et

d’exclusion, sont prohibées. »

60

CHAPITRE 3 : DEFAILLANCE AU NIVEAU DU FONCTIONNEMENT DU

SYSTEME

Quelque fois, le problème vient du mécanisme existant comme Le problème de mise

en application du code des marchés publics (Section 1) parce que ceci n’est pas toujours

adapté pour les marchés de travaux routiers. Aussi, les infractions liées aux marchés publiques

paralysent son efficience (section 2).

Section 1 : Le problème de mise en application du code des marchés publics

A- Devant les inconvénients de l’allotissement, que faire 53?

Il est préférable de conclure un marché unique lorsque l’autorité contractante n’a pas la

capacité technique de coordonner les actions des titulaires des différents lots, ou lorsque des

économies d’échelle justifient la passation d’un marché global.

Ainsi, faut il régler le problème de la coordination des travaux afin que soient

l’harmoniser dans le temps et dans les actions des différentes entreprises. Dans ce cas,

pourrait on envisager un lot pour la coordination et/ou pilotage du chantier qui devrait être

attribué à une entreprise spécialisée, par exemple ou à celle qui est le titulaire du lot gros

œuvre ? Et donc, cette fonction peut être éventuellement conservé par le maître de l’ouvrage,

ou bien, pourrait être aussi confiée au maître d’œuvre.

En plus, la réalisation de lots portant sur un ouvrage unique par des entreprises différente

risques de conduire à des difficultés lors de l’exécution du fait des chevauchements des

marchés et lors de l’attribution des responsabilités en cas de défaut éventuel ultérieur. Dans la

construction d’une route, au lieu de diviser le projet en lots « horizontaux » de travaux

radicalement différent tels que les travaux de canalisation, une tranche de la route, ponts …, il

est possible de le diviser en lots « verticaux » correspondant à des tronçons complets et

autonomes (comportant l’intégration des travaux de nature différente au niveau de chaque

lots) 53 Le code des marchés publics encadre le mécanisme d’allotissement des marchés. En son article 34, il stipule que : « Les prestations objet du marché peuvent être réparties en lots donnant lieu chacun à un marché distinct ou peuvent faire l'objet d'un marché unique. La Personne Responsable des Marchés Publics choisit entre ces deux modalités en fonction des avantages économiques, financiers ou techniques qu'elles procurent

61

Remarque sur le nombre de lots : La complexité de l’évaluation de la pré qualification

et/ou de l’offre et l’administration du marché s’accroît avec le nombre de lots dans lesquels un

projet est divisé. Un trop grand nombre de petits lots, même s’il peut encourager les petits

entrepreneurs nationaux, peut dissuader des entreprises plus important et peut être plus

efficace de soumettre une offre sur l’ensemble des petits marchés.

Même si le nombre de lots est raisonnable, l’évaluation des différentes combinaisons peut

se révéler complexe, notamment si leur réalisation peut avoir lieu à différente période.

A noter que, la question sur le nombre de lots a été soulevée par la jurisprudence français

dans l’arrêt du conseil d’Etat du 10 mai 2006, société Sciocchet54.

Paragraphe 2 : Au niveau des membres de la CAO et UGPM

On relève une insuffisance des membres par rapport à celui prévus par le texte en

vigueur qui est de 10 à 15 membres pour la CAO, et de 3 à 9 membres pour l’UGPM. Dans

d’autre cas, aucune nomination n’a été faite dans ce sens jusqu’au moment du contrôle. Cela

constitue une infraction aux dispositions des Art 5 et 6 du CMP, et une répercussion négative

sur le fonctionnement de l’organe de commande publique. De plus l’Art 6 du code d’éthique

qui prévoit un engagement par écrit de respecter les obligations dudit code par les membres

des organes de la commande publique.

Au niveau de la connaissance des marchés, la majorité des PRMP ont suivi des formations

assez avancées en passation des marchés, ce qui n’est pas le cas pour les membres de la CAO,

de l’UGPM, et les ORDSEC qui n’ont pu bénéficier que d’une formation sommaire dispensée

sur l’état.

Paragraphe 3 : problème sur l’Appel d’offre ouvert avec pré qualification

Dans les marchés de travaux routiers, le procédé de l’appel d’offre ouvert avec pré

qualification est très fréquente, or, plusieurs faiblesses sont constatés. Par exemple :

54 Dans cet arrêt, le Conseil d’Etat considère que « la réduction du nombre de lots à 6 dans un marché négocié suivant un appel d’offre infructueux, alors que l’ancien marché en comportait 30, n’est pas considéré comme un manquement aux obligations de mise en concurrence, et ce, même si ces modalités d’allotissement rendent plus difficile pour les PME l’accès au Marché ». Ici donc, les juges, met en valeur le sens de l’article 10 du code des marchés publics issus du décret 1er août 2006, donne le plein pouvoir à l’autorité contractante de choisir librement le nombre de lots en tenant compte des caractéristiques techniques des prestations demandées, de la structure économique en cause.

62

prolongement des délais globaux de préparation et de passation du marché ; nécessité d’un

examen des conditions de qualification de toutes les candidatures de pré qualification, alors

que la post-qualification n'exige normalement l’examen des qualifications que d’un seul

soumissionnaire (le moins - disant) ; risque de collusion (possibilité d’entente sur les prix)

entre un nombre limité de Candidats identifiés à la suite de la pré qualification; risque d’une

plus grande subjectivité lors de l'élimination de Candidats non qualifiés que lors de

l'évaluation des offres, qui peut nuire à la transparence et à l'impartialité de la procédure.

Section 2 : Les infractions liées aux marchés publics55

I- Marché public et corruption

Le code pénal malgache a consacré un large paragraphe pour définir la notion de

corruption. Il s’agit de « la corruption des fonctionnaires publics et des employés exerçant une

fonction publique ». La distinction a été faite entre corruption passive, corruption active,

corruption active des agents publics étrangers et des fonctionnaires d’organisations

internationales publiques et du trafic d’influence. Toutes ces personnalités sont des acteurs

dans le marché de travaux routiers et donc cette article s’appliquera de plein droit s’il y a

constatation d’une trace de corruption dans la passation des marchés publics mais aussi dans

l’exécution des travaux.

Selon l’article 177, est corruption passive des personnes exerçant une fonction : « le fait

par une personne dépositaire de l’autorité publique, chargée d’une mission de service public

ou investie d’un mandat électif public, de solliciter ou d’agréer, sans droit directement ou par

personne interposée, les offres, promesses, dons, présents ou avantages quelconques pour

accomplir ou s’abstenir un acte de sa fonction, de sa mission ou de son mandat, ou faciliter

pas sa fonction, sa mission ou son mandat »

55 Le code d’éthique prévoit l’application des sanctions pénale en cas de manquement des obligations. En son article 21, il stipule « Toutes infractions au Code d’éthique susceptibles d’être qualifiées d’infractions pénales feront l’objet de poursuites immédiates notamment en ce qui concerne les infractions de concussion commise par les personnes exerçant un fonction publique, de prise d’avantage injustifiée, de favoritisme, de corruption active, de corruption passive, de trafic d’influence, d’abus de fonctions, de conflit d’intérêts, des cadeaux et de l’enrichissement illicite prévues aux articles 174, 175, 175-2, 177, 177-1, 179, 179-1, 182, 183 et 183.1 du Code pénal »

63

Cette article met en exergue les différents acteurs du délit de corruption passive à savoir :

la personne « dépositaire de l’autorité publique » : c’est celle qui a un pouvoir de décision et

de contrainte sur les individus ; « chargée d’une mission de service public » c’est celle qui

exerce des fonctions dont la finalité est de satisfaire l’intérêt général ; « Investie d’un mandat

électif public » c’est celle qui est chargé d’agir au nom et pour le compte de ses électeurs.

Dans le délit de corruption passive, le bien juridique protégé ou bien la valeur que la

société veut préserver le principe d’impartialité de l’agent public qu’est une notion inscrite

dans la constitution. Ce propos suppose l’absence d’interférence dans le processus décisionnel

de l’agent public.

Puis, l’article 177.1 donne la définition de la corruption active comme étant : « le fait de

proposer sans droit, directement ou par personne interposée des offres, promesses, dons,

présents ou avantage quelconques pour obtenir d’une personne dépositaire de l’autorité

publique, chargée d’une mission de service public, ou investie d’un mandat électif public ;

- soit qu’elle accomplisse ou s’abstienne d’accomplir un acte de sa fonction, de sa mission

ou de son mandat

- soit qu’elle facilite par sa fonction ou sa mission ou son mandat l’accomplissement ou

non de cet acte.

- Soit qu’elle abuse de son influence réelle ou supposée en vue de faire obtenir d’une

autorité ou d’une administration publique, des distinctions, emplois, marché ou toute

autres décision favorable »56

Dans les directives des bailleurs, on constate aussi leur souci de prévenir les actes contre

la corruption en rajoutant les sanctions des actes frauduleuses : par exemple, la qualification

des «manoeuvres frauduleuses» comme étant « quiconque agit ou s’abstient d’agir, ou

dénature des faits, délibérément ou par imprudence intentionnelle, ou tente d’induire en

56 Le code des marchés publics a lui aussi introduit des dispositions ou plutôt des mesures contre la corruption à la fois pour le soumissionnaire : capacité juridique, attestation sur l’honneur et engagement à ne pas recourir à des pratiques de fraudes ou de corruption (Art 8 et 9 CMP) et le Maitre d’ouvrage appelé Personne Responsable des Marchés Publics (PRMP) : abstention de toute relation ou tout acte qui puisse compromettre son indépendance (Art 9 -4 CMP).

64

erreur une personne ou une entité afin d’en retirer un avantage financier ou de toute autre

nature, ou se dérober à une obligation 57»

II- Marché public et délit de favoritisme

Le favoritisme consiste pour un maître d’ouvrage, à attribuer un avantage injustifié à

une entreprise en n’appliquant pas des règles d’égalité et de publicité prescrites par la

réglementation des marchés publics. L’article 175.2 du code pénal prévoit le délit de

favoritisme en stipulant : « … qui aura procuré ou tenté de procurer à autrui un avantage

injustifié par un acte contraire aux dispositions législatives ou règlementaire ayant pour objet

de garantir l’égalité d’accès et l’égalité des candidats dans les marchés publics … »

Le favoritisme peut notamment résulter des comportements suivants :

- Avantager une entreprise en la faisant bénéficier seule d’information qui la favorise par

rapport à ses concurrents.

- Prévoir des clauses techniques « sur mesure » qui ne peuvent être satisfaites à l’évidence

que par une seule entreprise déterminée.

- Sous estimer volontairement le coût des prestations pour pouvoir déclarer un appel

d’offre infructueux et choisir ensuite l’entreprise avec laquelle le marché sera négocié

Mais d’autres hypothèses peuvent être reconnues :

- Faire jouer la préférence locale

- Modifier un dossier technique en cours de consultation et ne l’adresser qu’à une seule

entreprise

- Désigner une marque, un procédé technique

- Parfois même une erreur de procédure ou une atteinte à la concurrence.

Une définition large des personnes concernées par le délit de favoritisme est prévue par

l’article 175.2 du code pénal58.

57 Source : Directive passation des marchés de fourniture, de travaux et de service (autre que les services de consultant) par les emprunteurs de la banque mondiale dans le cadre des prêts de la BIRD et les crédits et dons de l’AID. 58 L’article 175.2 du code pénal fait référence à toute personne : dépositaire de l’autorité publique, ou chargée d’une mission de service public, ou investie d’un mandat public électif, ou exerçant les fonctions de préposé administratif, agent de l’Etat, des collectivités territoriales, des établissements publics ; ou toute personne agissant pour le compte de l’une de celles mentionnées. »

65

Le droit français souligne le délai de prescription du délit de favoritisme dans les 2 arrêts

de la cour de cassation59. Ces arrêts ont fixé le point de départ au jour où le délit a été relevé à

l’autorité chargée de mettre en œuvre l’action publique, sauf s’il a été volontairement

dissimulé par son ou ses acteurs.

Enfin, le délit de favoritisme est passible de trois mois à un an d’emprisonnement et d’une

amende de 200 000 AR à 400 000 AR.

Néanmoins, la situation actuelle des marchés publics à Madagascar peut encore

s’améliorer, d’ailleurs d’autres pays ont fait preuve de la possibilité de surmonter à ces

problèmes60.

59 Réf. C. Cass. Crim. 27 août 1999, Gayet et Quais et Godard, Gaz, Communes, 3 janvier 2000

60 Par exemple en France : En France, un projet de loi relatif à la déontologie et aux droits et obligations des fonctionnaires a été présenté en Conseil des ministres en juillet dernier. Le texte prévoit notamment de mettre en place un dispositif de protection des « lanceurs d'alerte » dans le statut général des fonctionnaires. Objectif : « permettre à un agent public de bonne foi de signaler l'existence d'un conflit d'intérêts sans crainte d'éventuelles pressions ». Certaines collectivités territoriales ont également pris les devant en se dotant de documents qui formalisent la déontologie à mettre en œuvre dans les marchés publics. C’est notamment le cas du Conseil général du Bas-Rhin, qui dispose depuis janvier 2011 d’un guide de déontologie de l’achat public. Cf. http://www.acheteurs-publics.com/marches-publics-encyclopedie/contentieux-des-marches-publics/delit-d-octroi-d-avantage-injustifie-favoritisme

66

Titre II : Vers une mise en place d’un marché de travaux routiers efficace

Les intervenants du marché de travaux routiers sont conscient des problèmes et

faiblesse qui empiètent le développement de ce marché ; ont déjà entretenus quelque

améliorations (chapitre 1). Et même la prise en compte des préoccupations environnementales

devient une question primordiale (chapitre 2). Mais, dans le cadre de la présente étude, on va

présenter quelques recommandations pour le développement du marché de travaux routiers

(chapitre 3).

CHAPITRE 1 : LES AMELIORATIONS DEJA ENTRETENUES

Après l’entrée en vigueur du code des marchés publics de 2004, et le renforcement

des coopérations techniques et financière ; les améliorations avancent progressivement. Dans

ce chapitre, nous allons regrouper en trois catégories les améliorations déjà entretenues en

matière de marché de travaux routiers : les avantages proprement dits (section 1), la

dématérialisation du processus de marché public (section2) et l’installation des postes de

pesage (section 3).

Section 1 : Les avantages tirés du marché de travaux routiers

Malgré les faiblesses du processus des marchés de travaux routiers, on ne peut quand

même nier l’existence des avantages que tous les acteurs reçoivent. Les avantages ne se

limitent pas à ces intervenants mais aussi aux usagers.

D’une manière générale, les avantages peuvent être perçus à travers la coopération

entretenue par l’Etat avec les bailleurs de fonds extérieurs. Il s’agit d’un renforcement

technique et financière puisqu’à travers le financement dans les marchés de travaux routiers,

on constate un élargissement des principaux axes d’intervention de ces bailleurs.

A titre d’exemple, prenons l’intervention de l’union européenne qui se présente sur les

appuis aux secteurs infrastructures c'est-à-dire la réhabilitation et aménagement des

infrastructures routières. Il s’agit donc d’améliorer la qualité et la fiabilité des transports par

67

une remise en état d’une partie du réseau concerné en vue du développement sociale et

économique des régions.

Un autre exemple peut aussi justifier ces avantages : la réparation des dégâts

cycloniques. Puisque Madagascar subit chaque année le passage de cyclones sur son territoire,

créant des dégâts importants sur les routes et ouvrages. Des villages et parfois de région son

alors régulièrement enclavés. En réponse avec cette situation récurrente, l’Union Européenne

mobilise régulièrement des fonds d’urgence de financement pour la réparation de ces dégâts

cycloniques. Les objectifs sont ici de rétablir la circulation en réparant les dégâts

cycloniques61.

Du côté des usagers, l’amélioration du secteur des infrastructures routières contribue

au développement des transports favorisant le désenclavement humain et économique des

régions cibles, la croissance économique et la circulation du bien et de personne. Pour

octroyer un financement quelconque, les bailleurs de fonds ne se limitent pas à l’octroi des

financements des marchés de travaux routiers ; en plus, ils font une action sociale. Par

exemple : pour l’Union Européenne, il y a ce que l’on appelle « action sociale

d’accompagnement » c'est-à-dire qu’il met en place un accompagnement des investissements

routiers. Il s’agit d’instituer un environnement social et économique favorable à

l’appropriation du patrimoine par la population riveraine et par les usagers de la route. Les

objectifs sont de diminuer les impactes négatifs de la route (sécurité routière, lutte contre la

déforestation ….) et de promouvoir les impactes socio-économiques positifs sur les

populations riveraines (augmentation de la productivité économique découlant de la réduction

du temps de déplacement).

Force est de constater que certains bailleurs ont pu mettre un programme bénéficiant

directement à la population vulnérable par le biais de l’aide humanitaire et d’urgence. Par

exemple, ils préparent un projet de soutien aux populations vulnérables par l’aménagement de

61 Par exemple dans le projet sur « Les travaux de réparation des infrastructures de transport suite aux dégâts climatiques sur les routes nationales », il s’agit d’un projet financé par l’Union Européenne. - Marché n°FED/2014 342-148, lot n°1 : RN2 (ente les PK 13+90 et PK 340+000) ; RN 7 (4+950 et PK 6500) RN 6 (RN6 : au PK 100+106 et PK 100+550, (entre les PK 385+000 et PK 467+000) . Il s’agit d’un Travaux de réparation des Infrastructures de Transport suite aux dégâts provoqués par les évènements climatiques de la saison 2011-2012 (HADA, FUNZO, GIOVANNA et IRINA) les routes nationales RN2, RN6, RN 7, RNT 8 et RNS 13. Titulaire : l’entreprise SOGEA SATOM

68

la RN 12 A et les pistes rurales connexes en approche Haute Intensité de Main d’œuvre

(HIMO : une activité créatrice de nombreux emplois pour la population).

Section 2 : La dématérialisation des procédures62

Tous les Etats qui ont vécu une expérience réussie en matière de développement, sont

tous passé par la dématérialisation des nombreuses procédures administratives. Pour le cas des

pays comme Madagascar, il est donc nécessaire et même inévitable de se basculer vers la

nouvelle tendance de reforme de l’administration publique via la mise en place d’une

administration électronique (paragraphe premier). Mais la question se pose sur le cas du

marché public : qu’est ce qu’on entend par la dématérialisation des procédures en matière des

marchés publics (paragraphe 2)

Paragraphe 1 : La mise en place d’une administration électronique

Les nouvelles technologies d’information et de la communication (NTIC) constituent

un moyen important de faire progresser la reforme de l’administration. Elles ont une

importance supérieure à celle d’une innovation technique comme une autre : leur usage est en

effet centrale dans l’amélioration du système d’information et des échanges d’information tant

au sein de l’administration qu’avec son entourage. De plus, de par la radicalité de l’innovation

qu’elles représentent, les NTIC sont des occasions d’une remise en cause profonde du

fonctionnement administrative.

Le développement de l’administration électronique est bénéfique à deux niveaux, et

pour des raisons liées. Du point de vue de fonctionnement interne de l’administration, il

permet une simplification du travail, une réduction forte de la durée des processus de décision

et de la durée de mise en œuvre des procédures, une amélioration fondamentale de l’échange

d’information entre les administration, et finalement une amélioration significative de la

productivité des administrations.

Du point de vue de l’interface des administrations avec son entourage, les

améliorations potentielles sont également nombreuses : les NTIC doivent permettre de

62 Cf. code des marchés publics, article 16.

69

dépasser la contrainte du cloisonnement des administration et des services et de réduire aussi

fortement le nombre et la durée des démarches ; elles doivent simplifier la relation avec les

autres entités privée et ainsi donc de la personnalisé, réduire les délais.

Paragraphe 2 : A quoi consiste la dématérialisation des procédures ?

A- De quoi s’agit il ?

La dématérialisation est le simple remplacement d’une passation des marchés publics sur

support papier par une passation par voie électronique. Elle consiste aussi à l’utilisation de la

voie électronique sur des échanges qui interviennent dans tous le processus. Le changement

est plus culturel que juridique.

La dématérialisation ne change rien aux droits et obligations des parties contractantes, pas

qu’elle ne modifie les étapes de passation prévue par la procédure papier.

Tous les marchés publics, quel que soit le montant, et quel que soit la procédure de

passation choisie, peuvent être dématérialisés.

B- Comment se manifeste cette dématérialisation ?

1- Dématérialisation des avis et des DAO

Les autorités contractantes peuvent d’ores et déjà, dans un souci de rapidité et

d’efficacité économique, favoriser la diffusion et les échanges d’information par voie

électronique.

Elles peuvent aussi :

- publier les avis généraux et spécifique sur les sites Internet mentionnés sur les sites des

publications fixées par arrêté ministériel

- adresser les documents d’appel d’offre aux candidats par voie électronique. Ces envois

doivent être adressés sous forme de fichier non modifiable.

70

Les avis et documents diffusés par voie électronique ne peuvent qu’être complémentaire des

publications et diffusion ceux effectué dans les conditions habituelles.

2- Dématérialisation des soumissions

La transmission par les candidats aux marchés d’une offre par voie électronique,

suppose que l’acte d’engagement soit signé électroniquement par une personne habilitée.

Pour signer électroniquement, il est nécessaire d’obtenir un certificat de signature

électronique63 et d’utiliser un logiciel de signature ou un portail permettant de ne pas utiliser

de logiciel de signature.

Il faut noter que, la transmission d’un support électronique par voie postale, ne

constitue pas une transmission par voie électronique mais est assimilé à une transmission par

voie courrier. Un tel support électronique peut être utilisé pour transmettre des documents

volumineux en tant qu’annexe à l’acte d’engagement signé sur papier, si le DAO le prévoit.

Aussi, les principes ne change pas quant aux marchés de travaux routiers. Par

exemple, la Banque mondiale, l’un des principaux bailleurs de fonds classique considère que

l’ARM peut avoir recours à un système électronique pour distribuer les dossiers d’appel

d’offre, sous réserve que la banque le juge adéquat. Ainsi, si les DAO sont distribués

électroniquement, le système électronique doit être protéger pour éviter les modifications au

DAO.

Section 3 : Installation des postes de pesage : contrôle des charges à l’essieu

La surcharge chez les poids-lourds constitue une pratique courante sur le réseau routier

malgache. L’utilisation du pèse-essieu, fixe ou mobile, fruit des nouvelles technologies,

devrait permettre de mettre fin à ce genre d’infractions dans le souci de préserver les

infrastructures.

63 Un certificat de signature électronique est un document électronique (fichier) crypté par un prestataire, attaché au document électronique transmis, qui a pour but d’authentifié l’identité de la personne signataire, l’intégrité des documents échanger (protection contre toute altérations) et l’assurance de non réputation (impossibilité de renier la signature)

71

Paragraphe 1 : Pèse essieu mobile

L’Autorité routière de Madagascar (ARM) a commencé à utiliser, il y a près de deux

ans, un pèse-essieu mobile à Antsarakofafa Toamasina, sur la RN 2, un axe qui connaît un

trafic important en termes de transport de marchandises, du Grand port de Toamasina à la

capitale. Trois autres axes principaux en bénéficient à ce jour, à savoir les RN4, RN6 et RN7.

De par son caractère mobile, le pèse-essieu peut être utilisé à n’importe quel endroit,

favorisant les contrôles inopinés.

Selon le décret n°2012-1019 relatif à la police de la circulation routière, le poids total

autorisé en charge maximale (PTACmax) varie de 19 à 32 tonnes et le poids total roulant

autorisé maximal (PTRAmax) varie de 38 à 44 tonnes. En effet, la dimension des routes à

Madagascar est prévue pour une charge de 13 tonnes à l’essieu. Ce qui est le plus élevé en

Afrique puisque dans les pays anglophones cette charge est limitée à 8 tonnes/essieu

Paragraphe 2 : Pèse essieu fixe

• Deux stations de pesage fixes sur la RN4

Outre les pèses-essieux mobiles, deux pèses-essieux fixes sont aussi opérationnels sur la RN4,

à Maevatanàna et à Ambondromamy, carrefour entre l’Ouest et le Nord de l’île. Ces stations

de pesage sont prévues notamment pour la protection des ponts de Betsiboka et de Kamoro.

Après réhabilitation, le pont de Betsiboka est aujourd’hui comme neuf et peut supporter

jusqu’à 44 tonnes. Particulièrement pour le pont de Kamoro, le ministère des Travaux publics

(MTP), avec financement de la Banque mondiale dans le cadre du Projet d’urgence pour la

préservation des infrastructures et la réduction de la vulnérabilité (Pupirv), a investi dans la

construction d’un nouvel ouvrage suspendu à deux voies, à côté du pont existant, pour

permettre la circulation des poids-lourds. Le projet est réalisé sous maîtrise d’ouvrage du

MTP-ARM par l’entreprise française Eiffage. Construit dans les années 30, le pont de

Kamoro ne permettait plus qu’on le franchisse en toute sécurité. Grâce à une remise en état

d’urgence réalisée au mois de juillet dernier, il a néanmoins pu être remis en service en

attendant l’ouverture du nouveau pont qui devrait être opérationnel

72

Paragraphe 3 : Conséquence constations de l’infraction : Amendes et déchargement

obligatoire

Outre la préservation des infrastructures, en évitant leur dégradation rapide, la

réduction de la corruption figure parmi les retombées attendues de cette initiative dans la

mesure où le paiement d’amende se fait par télépaiement au compte du Fonds d’entretien

routier (FER).

Avec l’utilisation des pèses-essieux, les excédents de poids seront tout de suite

transmis sur ordinateur avec les autres informations concernant le véhicule. Après constat de

surcharge, les responsables saisissent les papiers et immobilisent le véhicule en infraction. Et

ce n’est qu’après paiement de l’amende que le propriétaire peut récupérer ses papiers. Une

contrainte s’impose toutefois, entre autres dispositions, le déchargement obligatoire des

marchandises après constat de surcharge. Son application nécessite encore une énorme

mobilisation. En effet, l’important n’est point de toujours prélever les amendes mais de

sensibiliser les transporteurs sur le respect des textes tout en prenant acte des conséquences

désastreuses de leur acte sur les infrastructures routières.

73

CHAPITRE 2 : PRISE EN COMPTE DES PREOCCUPATIONS

ENVIRONNEMENTALES

L’exécution d’un marché de travaux routiers nécessite toujours de prendre en compte

les préoccupations environnementales. Sur ce, la RSE est exigée vis-à-vis de l’entreprise

(maître d’œuvre) pour qu’elle accomplisse leur devoir social (Section 1). Dans le contrat, il

existe aussi ce que l’on appelle » cahier de charge environnementale ». C’est un document qui

prévoit les devoirs et obligations des « parties prenantes » pour la préservation de

l’environnement (Section 2). Finalement, pour mieux comprendre la valeur de la

préoccupation environnementale des autres pays, nous allons faire une étude comparative sur

la prise en charge de la question environnementale en France.

Section 1 : Exigence de la RSE vis-à-vis de l’entreprise

Paragraphe 1 : essaie de définition

La RSE est un enjeu de société pour lequel de nombreux acteurs se sont mobilisés soit

pour faire reconnaître que les entreprises n'assumaient pas suffisamment leurs responsabilités,

soit à l'inverse pour soutenir qu'elles pouvaient en assumer aussi au-delà des seules exigences

réglementaires. Il n'existe donc pas une seule définition possible et les pratiques sont très

variables (dont on ne connaît le plus souvent que ce que déclarent les entreprises elles-mêmes,

directement (rapport annuel, par exemple) ou indirectement (questionnaires de l'enquête ou

d'agences de notation))64.

Malgré cette ambiguïté, il y a quand même un élément qui ne change pas , c’est que la

RSE a pour but de contraindre aux entreprises de rendre compte par rapport aux

considérations environnementale et sociale. Pour pouvoir contraindre à ces entreprises et donc

assurer l’efficacité de la RSE ; l’Etat doit le reconnaître dans sa politique publique et les

SNDD ou document programmatique.

64 Réf. La responsabilité sociétale des entreprises (RSE) sur

https://fr.wikipedia.org/wiki/Responsabilit%C3%A9_soci%C3%A9tale_des_entreprises

74

Paragraphe 2 : Etendue de la notion

Le concept de la RSE a trouvé son origine aux Etats-Unis dans le rapport Brundtland.

Au fil du temps il devenu très développé, parce que presque tous les pays du monde se sont

basculés vers la mise en œuvre de la RSE. En Europe, la plupart des Etats membre de la

communauté européenne, intègre dans son droit interne le concept de la RSE suivant les

principes de la Directive européenne.

Par exemple, prenons le cas en Belgique ; le Gouvernement exige l’insertion dans

certains contrats fédéraux de marchés publics (contrats d’une valeur minimale de 10 millions

de francs belges et d’une durée minimale de 60 jours ouvrables), d’une clause sociale exigeant

l’inclusion de groupes défavorisés (par exemple 5 % de la valeur totale du contrat doivent être

utilisés pour embaucher des chômeurs de longue durée). Outre le prix et la qualité des

produits et services, la procédure de sélection peut aussi retenir des critères

environnementaux. Lors de la révision des directives européennes sur les marchés publics, la

Belgique a soutenu la position du Parlement européen, qui préconisait d’ajouter aux critères

de sélection des offres le respect, par les soumissionnaires, des huit conventions

fondamentales de l’Organisation Internationale du Travail65.

Section 2 : Cahier de charge environnementale dans les travaux routiers ou CCE

Paragraphe 1 : Les parties prenantes

Chaque marché de travaux routiers comporte un cahier de charge environnemental ; ce

document est destiné à organiser les rôles des différents intervenants dans le marché de

travaux routiers ; qui sont dénommés « parties prenantes ».

Il s’agit du ministère chargé des travaux publics qui est le « promoteur » et « maître

d’ouvrage » ; l’Autorité Routière de Madagascar qui est le « maître d’ouvrage délégué » ;

65 Réf. Rapport de la Commission européenne, Direction générale de l’emploi, des affaires sociales et de l’égalité des chances « Responsabilité Sociale des Entreprises : Politiques publiques nationales dans l’Union européenne », septembre 2007, page 9

75

donc c’est elle qui contrôle l’application des mesures environnementales par l’entreprise et

son efficacité.

En d’autre terme, la réalisation du projet d’aménagement, de reconstruction de routes

et de construction relève, dans son organisation général, du ministère des travaux publics et de

la météorologie MTPM en tant que maître d’ouvrage. Ce dernier conduit l’ensemble des

opérations liées à la libération d’emprise pour le compte de l’Etat de madagascar.

D’un autre côté, l’ARM assure pour le compte de MTPM, la maîtrise d’ouvrage

délégué. Outre ses prérogatives techniques, l’ARM veille à promouvoir la meilleure

intégration de la dimension environnementale dans les projets d’infrastructure routière. Elle

est chargée dans ce domaine, de gérer régulièrement la mise en œuvre du Plan de Gestion

Environnementale et Sociale (PGES). Elle collabore étroitement en ce sens, avec Direction

des Impactes Sociaux et Environnementaux (DISE) rattachée au secrétariat général du MTPM

et ceci particulièrement au niveau du contrôle et du suivi environnementale du projet.

Le CCE est aussi élaboré pour décrire les engagements du maître d’ouvrage et du

maître d’ouvrage délégué dans le cadre des dispositions à prendre pour le suivi

environnemental du projet. Le « maître d’œuvre » est représenté par l’entreprise responsable

de la réalisation des travaux et il est soumis aux prescriptions du CCE, tant pour la réalisation

des travaux que pour son contrôle et suivi.

A noter que, durant les travaux66, les parties prenantes sont astreints au respect des

« bonnes pratiques 67» pour faciliter la compréhension des problèmes environnementaux et

sociaux lors de l’exécution des travaux et l’approche à adopter devant tel ou tel problème

environnementaux et/ou sociale survenant au chantier. Aussi, ils doivent respecter les normes

de travaux, des consignes de transport et de l’insertion sociale durant les phases du projet de

réhabilitation.

66 Par exemple : la réhabilitation de l’axe routier, aménagement de voies de desserte, ouverture et exploitation de carrière/gîtes, stockage et utilisation d’explosifs, installation et occupation de la base vie. 67 Il s’agit d’adopter un programme de gestion environnemental du projet routier, aussi, les bonnes pratiques en matière de gestion des sols et de la végétation, en matière de gestion d’eaux, en matière de gestion de l’air, en matière d’exploitation des sites connexes, en matière de gestion des relations sociales, en matière de gestion des produits pétroliers, en matière de gestion des déchets banals, en matière de gestion des risques et dangers.

76

Paragraphe 2 : La nécessité d’effectuer une étude d’impact environnementale dans un

projet de réhabilitation routière

A l’issue de l’évaluation favorable du dossier d’étude d’impact environnementale

(EIE) par la comité technique d’évaluation (CTE), l’office nationale pour l’environnement

(ONE) décide d’octroyer un permis environnementale du projet, conformément aux

dispositions du décret n°99-954 du 15 Décembre 1999 relatif à la mise en comptabilité des

investissement avec l’environnement (MECIE)

Le permis environnemental délivré par l’ONE correspond exclusivement au projet de

réhabilitation routière (route, voies desserte, carrière, gîtes, bases vies…) suivant les

spécificités techniques décrites dans le dossier d’EIE. Ainsi, tout engagements de nouvelle

activité nécessitent la réalisation d’une étude complémentaire dès qu’il y a un changement

significatif du plan d’opération initial.

Par exemple, La réhabilitation de la RN9 reliant Tuléar ville- pont Manombo- et

Befandriana sud d’un projet d’aménagement de 155km de route revêtue, d’excavation et de

remblayage de plus de 20 000 m3, étant donné que l’axe routier affecte des sites sensibles

(forêts, fourrés xérophytiques, marrés, aires protéger, zones sujettes à l’érosion, sites

sacrés…).En application des dispositions du décret MECIE, ce projet est donc assujetties à

une étude d’impacte environnementale (EIE).

Paragraphe 3 : Sanction du non respect du CCE

En principe, les parties prenantes doivent respecter les dispositions inscrites dans le

CCE. Mais s’il y a un non respect des prescriptions du CCE, cela entraîne l’engagement des

procédures de sanction prévues par les articles 34 et suivant du décret MECIE. Il s’agit :

- Injonction de remise en état des lieux conformément aux normes environnementales

- L’injonction de procéder dans un délai préfixé à la mise en œuvre des mesures de

correction et de compensation sous peine d’astreintes.

77

Paragraphe 4 : La responsabilité du promoteur et le maître d’ouvrage délégué

Dans le cadre de la réalisation de son projet, le promoteur et le maître d’ouvrage

délégué sont tenues de se conformer aux différentes dispositions légales et règlementaires en

vigueur régissant son domaine d’activité au niveau des ministères sectoriels, de la région, des

communes concernées et des conventions internationales ratifiés par madagascar.

Le promoteur et le maître d’ouvrage délégué restent les premiers responsables de la

bonne gestion technique et environnementale de leur projet. Tout contrat de sous traitance

conçu dans le cadre du projet est également soumis aux dispositions du CCE.

Paragraphe 5 : Le suivi environnemental

Dans l’optique d’un développement durable, le promoteur s’engage à disposer de

toutes les informations de base inhérentes à l’environnement de son projet et à appliquer

effectivement les mesures environnementales entreprise pour la préservation et le suivi

environnemental des milieux récepteurs.

Ainsi, les parties prenantes veillent à s’assurer que la démarche adoptée pour fixer les

itinéraires et les caractéristiques des infrastructures routières, l’emplacement de la base vie,

des carrières, des gîtes répond toujours à un souci de préservation de l’environnement et des

sites sensibles et fixer les normes et les règles appliquer afin d’assurer la durabilité des

infrastructures routières.

Il est force de constater que, dans la législation malgache, une procédure de

compensation doit être enclenchée lorsqu’un projet nécessite l’acquisition, l’usage ou la

restriction d’accès à des terres, des constructions, des infrastructures ou des services, ou

encore qu’il nécessite l’acquisition des ressources naturelles appartenant à une personne, ou

utilisées par une comité ou un groupe de personne.

Section 3 : La prise en charge de la question environnementale en France

L’élimination des déchets de chantier est devenue en quelques années une

préoccupation croissante pour les entreprises en termes financiers et en termes de

78

responsabilité pour dire par exemple que le coût d’élimination est de l’ordre de 3 % du

chiffre d’affaires annuel d’une entreprise. Donc, La réglementation relative à l’élimination des

déchets et aux installations classées pour la protection de l’environnement est devenue

complexe et onéreuse. Il s’agit de la n° 92-646 du 13 juillet 1992 relative à l’élimination des

déchets ainsi qu’aux installations classées pour la protection de l’environnement qui a modifié

la loi n° 75-633 du 15 juillet 1975 définit les nouveaux principes de la politique nationale de

gestion des déchets (comme la réduction de la production et de la nocivité des déchets) ainsi

que ses modalités d’application.

Cette réglementation est axée sur trois volets qui sont : la priorité donnée à toutes les

filières de valorisation comme le recyclage, récupération d’énergies ; aussi, la fin des

décharges non contrôlées puisque tous les exploitants de centre de stockage sont désormais

soumis à la loi du 19 juillet 1976 relative aux installations classées pour la protection de

l’environnement ; enfin, la mise en place d’une taxe perçue par tous les exploitants de centres

de stockage destinés à recevoir des déchets industriels banals ou des déchets industriels

spéciaux.

Pour rendre efficace ces mécanismes, les solutions pour être :

- L’application d’un tri sélectif des déchets

- la création d’un lot spécifique « déchets » c'est-à-dire un lot pour la gestion et

l’élimination des déchets mais seulement, d’une part, elle n’incite pas chacune des

entreprises à rechercher les solutions les plus adaptées et, d’autre part, elle risque

d’entraîner une duplication des coûts.

79

CHAPITRE 3 : QUELQUES RECOMMANDATIONS

L’intérêt de cette étude est aussi d’avancer quelque idées pour arriver à la performance

des marchés publics à Madagascar et notamment le marché de travaux routiers. Pour ce faire,

voici quelques recommandations qu’il faudrait mettre en œuvre : l’insertion d’une clause pour

obligation de conseil du maître d’œuvre (section 1) et de renforcer la formation des

intervenants en matière de marché de travaux routiers (section 2).

Section 1 : Insertion d’une clause pour une obligation de renseignement et de conseil

Au-delà de l’obligation de faire, l’entrepreneur ou tout autre professionnelle, doit être

ténu d’une obligation de renseignement et de conseil en raison de sa compétence et de sa

spécialisation professionnelle. Dans ce cadre, l’entrepreneur ne peut dégager sa responsabilité

en arguant que sa mission ne comporte que l’obligation d’exécuter un ouvrage exempte de

vice, au prix et dans des délais convenus.

L’obligation de conseil est une obligation accessoire en vertu de laquelle les

constructeurs sont ténus de signaler au maître d’ouvrage les risques et inconvénient présenté

par la construction. En fait, cela oblige l’entrepreneur à ne pas rester cantonné dans le cadre

strict de son marché mais à prendre toutes initiatives utiles à la qualité de l’ouvrage : c’est une

sorte de sanction d’une attitude passive.

Le devoir de conseil qui incombe à l’entrepreneur peut prendre la forme d’un

renseignement, d’un avertissement, d’un conseil, d’une mise en garde ou toute autres formes.

Il s’agit en réalité d’attirer l’attention des personnes intéressée sur les conséquences fâcheuses

qui pourraient découler de telle situation, de tel choix ou de telle décision. L’entrepreneur doit

prendre partie, réagir, voire même agir.

Ce devoir de conseil peut ne pas résulter d’un texte spécifique. Pour l’entreprise, il

n’existe ni code ni devoirs professionnelle, ni texte mentionnant son obligation de conseil. Ce

devoir de conseil ne découle pas davantage des stipulations contractuelles, bien que parfois

certain contrat le prévoient expressément. Il part d’une idée que le maître d’ouvrage est

dépourvu d’expérience face à l’entrepreneur qui est un professionnel.

80

En France, cette obligation constitue un exemple type de création jurisprudentielle

dont les applications font une large place à des considérations pratiques plutôt qu’à la

recherche de solution juridique. C’est à travers la jurisprudence que l’on peut donc, peu à peu,

connaître des applications du devoir de conseil.

Le devoir de conseil porte sur tous les aspects de l’opération et notamment sur les

risques du sol, la réglementation applicable, la conception. Ce qui signifie que l’entrepreneur

doit avertir le maître d’ouvrage sur tous les aspects de l’opération considérée.

Le devoir de conseil dû au maître d’ouvrage s’étend, aux risques présentés par la

réalisation de l’ouvrage envisagé, eus égard, en particulier à la qualité des existants sur

lesquels l’entrepreneur intervient, ce qui doit éventuellement l’amener à refuser l’exécution de

travaux dépassant ses capacités.

A noter toute fois que, l’obligation de conseil ne saurait être retenue si le maître

d’ouvrage lui cache délibérément certain élément, par exemple s’il n’a pas fourni les plans en

sa possession alors qu’il avait connaissance de l’existence d’accords anciens sue les limites

du terrain destiné pour le chantier.

Elle ne joue pas non plus à l’égard de faits qui sont de la connaissance de tous ou à la

portée d’un maître d’ouvrage compétent : le maître d’ouvrage doit savoir que ses exigences

nouvelles et changeantes ainsi que de multiples adjonctions et transformation entraîneront une

augmentation du coût des travaux.

Donc, l’entrepreneur a, en effet, un devoir de vérification et de contrôle des plans qu’il

peut, au besoin, refuser. Il doit relever toute violation des règles de l’art que sa compétence lui

permet de découvrir, comme par exemple une insuffisance des fondations, les inconvénients

d’un procédé, les problèmes techniques susceptibles de surgir.

Section 2 : Formation des intervenants dans les marchés de travaux routiers

Dans le cadre d’une coopération, les bailleurs de fonds routiers accordent aussi un

appui institutionnel au bénéfice de l’Etat récipiendaire. Par cela, ils contribuent au

financement d’un programme d’appui auprès des institutions du secteur routier, tel que le

81

Ministère des Travaux Publics et de la Météorologie, l’Autorité Routière de Madagascar, et le

Fonds d’Entretien Routier. Cet appui institutionnel inclut entre autre la formation à l’entretien

routier, vise à renforcer les capacités techniques de l’administration et du secteur privé. Tout

cela dans un but de professionnaliser les acteurs du développement et de promouvoir la

capitalisation des expériences.

Pour les PME, ils peuvent améliorer leur performance en vue d’obtenir des marchés

beaucoup plus important. En effet, l’instauration de l’ININFRA (Institue Nationale de

l’Infrastructure) répond à ces besoins de l’entrepreneur national. Cette institue a été créée en

1988, elle est sous la tutelle du Ministère des Travaux Publics et de la Météorologie, elle est

chargée d’exécuter la politique de la formation du secteur BTP dont ce ministère est en

charge. L’objectif de cette entité est le développement des capacités de managment et de

réalisation des opérateurs, diffusion à travers la formation de l’évolution des technologies

ainsi que l’appui à la promotion des PME. L’instauration de l’ININFRA est prometteuse dans

le cas où on peut sélectionner les PME performantes pour qu’ils ont un avantage que les

autres : en cas de travaux d’urgence, ils peuvent être sélectionnés.

Des ateliers peuvent être aussi organisés en vue de former les intervenants dans les

Marchés de Travaux Routiers. Par exemple, en 2014, l’ININFRA a organisé un atelier portant

le thème : « Comment obtenir un marché dans le secteur BTP ? ». Ceci a été animé par des

personnes qualifiées en matière de marché de travaux. Ainsi, les entrepreneurs et étudiants qui

ont assisté à cet atelier comprennent les perspectives des marchés de travaux à Madagascar.

Ce genre de formation contribue au développement des marchés de travaux.

Un autre exemple aussi sur les séminaires, spécialement sur la passation des marchés.

A côte d’ivoire, sur la « Passation des marchés des travaux, de fourniture et des services » :

Cette formation que PM-Projects propose vise à améliorer les connaissances des participants

sur les dispositifs juridiques, des pratiques et méthodologies des institutions d’appui au

développement (Banque Mondiale, BAD, etc.). Il s’agit en outre d’accroître les compétences

des participants en matière de conseil quant aux grands principes, aspects techniques,

juridiques et procéduraux des marchés publics sur financement des bailleurs. Il s’agit enfin

d’améliorer les capacités de négociation et la qualité de contrôle des contrats de biens et

services, ainsi que les contrats des travaux publics.

82

Aussi comme ce qui s’est passé à Togo (Lomé) le 2 à 14 Avril 2012, il y avait une séminaire

de formation en marché public : « acquisition de bien, travail et service »

D’une manière plus générale, la formation des intervenants dans les marchés publics

est aussi nécessaire, et elle est assurée par l’Armp. Cette autorité contribue à la formation des

intervenants dans le système de passation, les procédures applicables aux marchés publics, en

particulier les Unités de Gestion de la Passation des Marchés (UGPM), les Personnes

Responsables des Marchés Publics (PRMP), les Ordonnateurs de dépenses, les partenaires

privés et civils, économiques et commerciaux des organismes publics ; à ce titre, elle établit,

développe et met en œuvre des plans de formation et de renforcement de capacités, élabore

des documents-standards, des manuels de procédures et renforce les relations institutionnelles

avec les Universités et les Etablissements de formation professionnelle dispensant des

formations dans le domaine de la gestion publique68.

68 Réf. Le portail des marchés publics malgache sur http://www.armp.mg/

83

CONCLUSION :

Nous avons vu que, le domaine du marché de travaux routier à Madagascar est encore

à perfectionner. En effet, la connaissance des notions qui entourent le marché de travaux

routier est importante vu que c’est la meilleure approche pour bien comprendre le présent

thème. Force est de constater que, diverses encadrement juridiques et institutionnels ont été

instauré pour servir de balise afin d’éviter un comportement illicite des intervenants dans le

domaine des marchés de travaux routiers.

Par exemple, toutes les parties impliquées dans la passation et l’exécution des marchés

publics sont ténues au respect des dispositions du code d’éthique des marchés publics. Et il a

été aussi instauré une autorité de régulation des marchés publics qui veille au respect des

règles qui régissent les marchés publics notamment le code des marchés publics.

Le marché de travaux routiers est marqué par l’intervention constante des bailleurs de

fonds étrangers. Ainsi, les procédures sont nombreuses et varie en fonction des directives des

bailleurs. Effectivement, dans les autres type de marché public, le financement ne vient pas

seulement de l’Etat, il y a aussi le financement extérieur, néanmoins, dans le cadre du marché

de travaux routiers, l’obligation de respecter scrupuleusement les règles de procédures des

bailleurs si non l’avis de non objection ne sera pas obtenu.

Aussi, on constate que, dans la réalité ; les objectifs envisagés ne sont pas atteints,

d’où la question se pose de savoir : pourquoi on n’arrive pas à mettre en place un marché plus

performant ? Ce deuxième aspect du travail nous a amené à relater sur les différents facteurs

de blocage à l’efficience du marché de travaux routiers tel que : la corruption, l’inefficacité

des instruments juridiques existants ou même la présence des institutions inopérantes.

Néanmoins, il y a quelques solutions pour pallier à ces problèmes. La formation des

intervenants dans le cadre du marché de travaux routiers, l’insertion d’une clause pour

obligation de conseil de la part des entreprises sont parmi les recommandations avancés.

Force est aussi de constater que l’avenir réussi de ce type de marché dépendra de la

contribution de tous les participants donc il ne faut pas laisser seulement à l’administration

cette initiative.

BIBLIOGRAPHIE

Ouvrages généraux :

- AUBY J. M., BON Pierre, AUBY J.B « Droit administratif des biens : Domaine

Publics, travaux et ouvrages publics, expropriation », 5è éd, Edition : Dalloz 2008,

710 pages.

- CHAPUS R. « Droit administratif », 15è éd TOME I, Edition : Montchrestien, Paris

2001 1427 pages

- DE LAUBADERE A. VENEZIA J., GAUDNET Y. « Droit administratif » 14è éd,

Edition : LGDJ 1992, 429 pages.

- DUFAU J., « Le droit des travaux publics » 2è éd, Edition : Moniteur 1988.

- GONOD P. « Traité de droit administratif » Tome I Edition : Dalloz 2011, 841 pages.

- JOSSE P.L, «Les travaux publics et l’expropriation », Edition : Sirey, 1958.

- LEBRETON G. «Droit administratif général » 4è éd, Dalloz 2007, 572 pages.

- RINUX P. « Traité pratiques des droits des travaux publics et des marchés publics » 4

Tomes, 6è éd, 1968.

Ouvrages spécifiques :

Rapports :

- BCEOM, Société française d’ingénierie (Septembre 2005) « Préparation de contrat

pilote pour la gestion et l’entretien des routes par niveau de service », contrat n°800

1979.62 pages

- Commission européenne, Direction générale de l’emploi, des affaires sociales et de

l’égalité des chances « Responsabilité Sociale des Entreprises : politiques publiques

nationales dans l’Union Européenne », Septembre 2007, 106 pages

- BUEB Jean Pierre « Lutte contre la corruption dans les marchés publics » sur forum

mondial de l’OCDE sur la gouvernance : partager les enseignements de la promotion

de la bonne gouvernance et de l’intégrité dans les marchés publics, 2006, 51 page.

Articles :

- RICHER L., « Regard internationaux sur les marchés publics », in « Les contrats

publics : l’actualité de la commande et des contrats publics », Janvier 2006.

-

- Thierry Kirat, Frédéric Marty, Laurent Vidal, « Le risque dans le contrat

administratif ou la nécessaire reconnaissance de la dimension économique du contrat »

dans « revue internationale de droit économique » pages 291 à 318.

TEXTES DE REFERENCE

Lois :

- LOI n°2005-046 du 24 Avril 2006, portant création de l’Autorité Routière de

Madagascar

- LOI n°2004-009 du 26 Juillet 2004, portant code des marchés publics

- LOI n°97-035 du 15 Octobre 1997, portant création du fonds d’entretien routier

- LOI n°98-026 du 18 Décembre 1998, portant refonte de la charte routière

Décrets :

- Décret n°2006-260 du 24 Avril 2006 définissant le mode de fonctionnement et statut

de l’ARM.

- Décret n°2004-167 du 03 Février 2004, modifiant certaine disposition du décret n°99-

954 du 15 Décembre 1999 relatif à la mise en comptabilité des investissements avec

l’environnement

Autres :

- Arrêté n°111-86 MEFB/2006 du 28 Juin 2006

- Décision n°001/2006/MEFB/ARMP du 14 Aout 2006

- Décision n°002/08/ARMP/CRR/SREC du 05 Février 2008 Dossier

n°002/08/CRR/SREC

- Décision n°003/10/ARMP/CRR/SREC du 10 Juin 2010 Dossier n°003/10/CRR/SREC

- Décision n°002/10/ARMP/CRR/SREC du 04 Février 2010 Dossier

n°002/10/CRR/SREC

- CCAG Travaux 2008

- Circulaire n°002-ARMP/DG/CRR/06 du 03 Novembre 2006

JURISPRUDENCES

- CE 10 Janvier 1921 « Commune de Monségur », p 573, S, 1921.3.49, Note Hauriou,

concl. Corneille, RDP., 1921, 361, note Jèze

- TC 28 Mars 1955, « Effimief », p617, GA, n°91

- CE 20 Avril 1956, « Ministère de l’agriculture contre consorts Grimouard », D., 1956

p429

- CA 18 Juin 1966 « Etat malgache et SIM ; Etat malgache contre SIGTE et SMPT »

- CA 3 Juin 1973 « Dame Voahangy »

- CE 25 Juillet 1980 Commune Quincy-sous-Sénart, R.D.P 1981, p520

- CE 16 Novembre 1988, Ravier

- CE 18 Mars 1925 Huguet

- CE 10 Mai 2006, Société Sciocchet

- TC 8 Juillet 1963 Soc. Entreprise Peyrot

- CA Paris 2.12.1964 Soc. Du tunnel routier sous le Mont-Blanc JCP 1965, n°14357,

note Auby

WEBOGRAPHIES

- Le portail des marchés publics malgache dans http://www.armp.mg/ le 16-01-2016

- Projet d’aménagement d’infrastructure routière : le sud-ouest prioritairement

bénéficiaire dans http://www.newsmada.com/index.php/societe/27668-projet-

damenagement-dinfrastructures-rouieres-le-sud-ouest-prioritairement-beneficiaire le

24-01-2016

- Règlement à l’amiable des litiges en matière de marché public dans

http://www.service-public.fr/professionnels-entreprises/vosdroit/F23388 le 08-04-

2016

- Contrôle des charges routières : les pèses essieux, opérationnels sur les RN dans

http://fr.wikipedia.org/wiki/ResponsabilitC3A9sociC3A9tale_des_entreprises

- Le fonds d’entretien routier dans http://www.fer-

madagascar.mg/FER16/index.php?idmenu

- De l’effectivité du code des marchés publics malgache dans

http://mohamedfahar.centerblog.net/6-de-l-effectivite-du-code-des-marches-publics-

malgache

INTRODUCTION

PARTIE I : Un regard sur les marchés de travaux routiers à Madagascar. ………..……3

Titre I : Encadrement Juridique et Institutionnelle ……………………………………….3

CHAPITRE 1 : DEFINITIONS …………………………………………………………..…….…….3

Section 1 : Notion de Marché Public…………………………….……………………...…..……….….3

Paragraphe 1 : Marché public : contrat administratif …………………………..…..…..………….3

Paragraphe 2 : Marché public : Contrat conclue à titre onéreux …………………..………..…….4

Paragraphe 3 : Marché public : contrat conclut par les personnes de droit public …..…….…….5

Section 2 : Les travaux publics comme berceau du marché de travaux routiers ….……..……….5

Paragraphe 1 : Approche traditionnelle ………………………………………………..……………6

A- Travail immobilier………………………………………………….……..………………….……6

B- Travail réalisé pour le compte d’une personne publique …………………………………….…6

C- Travail dans un but d’intérêt général………….…………………………………………….……6

Paragraphe 2 : Approche moderne ………………………….………………………………….……7

Paragraphe 3 : L’effet attractif de la notion de travaux public …………………………...….……7

Paragraphe 4 : Les travaux routier…………….……………………………………………….……8

A : Fondement juridique : Jurisprudence Peyrot ……………………………………..……………8

B : Une trace d’évolution des travaux routiers à Madagascar ……………………….……………8

CHAPITRE 2 : LES INSTITUTIONS NATIONALES INTERVENANTS DANS LE DOMAINE

DE MARCHE DE TRAVAUX ROUTIERS ……………………………...………………………..10

Section 1 : L’Armp …………………………………………………………………………………..10

Section 2 : Le Fonds d’Entretien Routier (FER) …………………………………………..………12

Section 3 : L’Autorité Routière de Madagascar …………………………………….…..…………14

Paragraphe 1 : Les missions : Planification des travaux, élaboration du plan de passation des

marchés ………………………………………………………………....…………………..….……..14

Paragraphe 2 : La Direction des Marché et Convention (DMC) …………………………....……14

Paragraphe 3 : Problématique d’une harmonisation des procédures de passation des

marchés……………………………………………………………………………………………..…15

CHAPITRE 3 : LES CADRES LEGAUX ………………………………..………………………..16

Section 1 : La charte routière ……………………………………...………………………………..16

Section 2 : Le code des marchés publics : ses apports et objectifs ………………………………..18

Section 3 : Les principes énoncés par la nouvelle règlementation ………………………………..19

Paragraphe 1 : Le principe d’égalité des candidats ………………………………………………..19

Paragraphe 2 : La liberté d’accès à la commande publique ……………………..………………..19

Paragraphe 3 : La transparence des procédures …………………………..………………………20

Section 4 : Les conséquences de ces principes …………………………………...…………………21

Paragraphe 1: En quoi consiste une offre moins disante ou une offre plus avantageuse…….…..21

Paragraphe 2 : Détermination préalable du besoin …………………………………………..……22

Titre 2 : Le processus des marchés de travaux routiers ………………….………24

CHAPITRE 1 : LA PASSATION DES MARCHES DE TRAVAUX ROUTIERS : UNE

ETUDE COMPARATIVE ……………………………………………………………………..……24

Section 1 : Procédure de passation des marchés suivant la logique du code des marchés

publics …………………………………………………………………………………………..…….24

Paragraphe 1: Les étapes préalables à l’élaboration du DAO ……………………………..…..…25

1- Détermination des besoins ………………………………………………………………..………25

2- Elaboration et publication de l’avis général de passation des marchés et/ou du calendrier

annuel de passation des marchés……………………..…………………………………..…………26

Paragraphe 2 : La conception du DAO …………………………….………………………………27

Paragraphe 3 : Les étapes après le lancement du DAO……………………………………………27

1- La remise et ouverture des plis …………………………………….………………….…………27

2- La constitution du marché ………………………………………………….……………….……27

Paragraphe 4 : La passation des marchés financés par le FER ………………………….….……28

Section 2 : Procédure de passation des marchés selon les directives des bailleurs :

Spécificité du marché de travaux routiers ……………………………………..……..…………….29

Paragraphe 1 : Remarques générales ………………….………………………..………………….29

Paragraphe 2 : Les traits caractéristiques de la passation des marchés de travaux routiers

financés par la Banque Mondiale ………………………………………………..………………….32

Paragraphe 3 : Passation des marchés de travaux routiers financés par le Fonds Européen de

Développement ………………………………………………………….……………………………33

Paragraphe 4 : Quid de la Banque Africaine de Développement ? ………………………………34

CHAPITRE 2 : L’EXECUTION DU MARCHE DE TRAVAUX ROUTIERS …………………36

Section 1 : Les Droits et obligations des parties ……………………………………………………36

Paragraphe 1 : Les privilèges attachés aux travaux et ouvrages publics ………………...………36

A- servitude d’occupation temporaire………………………………………………………………36

B- Récupération des plus values ………………….…………………………………………………37

C- Principe de l’intangibilité de l’ouvrage public …………………………………………………37

Paragraphe 2 : Les droits des entrepreneurs………………………………….……………………38

A- Le paiement……………………………………….…………………………………38

B -Les travaux indispensables ………………………………………………………………………38

C- Les sujétions imprévues…………………………………..………………………………………38

D-L ’imprévision……………………………………………………………………………..……….39

E- Le fait du prince………………………………………………………………..………………….39

Paragraphe 3 : Les obligations de l’entrepreneur liées à l’exécution des travaux…………….…40

A- Exécution des Ordre de Service……………………………………………….……………40

B- Obligation de respecter les délais……………………………………...……………………41

Section 2 : La dévolution des marchés………………………………………………………………43

CHAPITRE 3 : LA FIN DU MARCHE…………………………………………………………….44

Section 1 : La fin anticipée du marché ……………………………………………………...………44

Section 2 : La réception des travaux ………………………………………………….…………….45

Paragraphe 1 : Supervision des travaux…………………………………………………………….45

Paragraphe 2 : Réception des travaux………………………………………………………………45

A- La réception provisoire……………………………………..……………………………….46

B- Le délai de garantie…………………………………………………..……………………….46

C- La réception définitive……………………………………………………………………….46

Paragraphe 3 : En quoi consiste le refus de réception ? …………………………...………………46

Paragraphe 4 : Les caractéristiques des mécanismes de réception en droit français……………47

CHAPITRE 4: LES DIFFERENTS RECOURS POSSIBLES……………………………………49

Section 1 : Recours en matière d’attribution des marchés………………………..….……………49

Paragraphe 1 : Recours gracieux (non suspensif) ……………………………….….…..…………49

Paragraphe 2 : Recours en attribution………………………………………………….….….……49

A- Le référé pré-contractuel…………………………………..…………………………….……….49

B- Recours aux fins d’indemnisations……………………………………………………………….50

Section 2 : Litiges relatifs à l’exécution du marché……………………………………………...…50

Section 3- L’Arbitrage………………………………………………………….…………………….51

Partie 2 : évaluation pragmatique des aspects de blocage…………....….…54

Titre 1 : Les facteurs de blocage à l’efficience du marché …………………...………54

CHAPITRE 1 : LA PARTICIPATION DES ENTREPRISES ………………………..…….……54

Section 1 : Insuffisance des capacités des entreprises nationales……………………………….…54

Section 2 : La pratique des offres anormalement basses et anormalement………………………56

CHAPITRE 2 : LES FACTEURS FINANCIERS……………………………………………….…57

Section 1 : Les problématiques liées au financement………………………………………………57

Paragraphe 1 : A quoi consiste le financement…………………………………..…………………57

Paragraphe 2 : La nécessité de l’intervention des bailleurs de fonds…….…………….…………58

Section 2 : les conditionnalités du financement extérieur………………….………………………59

CHAPITRE 3 : DEFAILLANCE AU NIVEAU DU FONCTIONNEMENT DU SYSTEME…...61

Section 1 : Le problème de mise en application du code des marchés publics……………………61

Paragraphe 1 : Devant les inconvénients de l’allotissement, que faire?..........................................61

Paragraphe 2 : Au niveau des membres de la CAO et UGPM……………………………..……..62

Paragraphe 3 : problème sur l’Appel d’offre ouvert avec pré qualification …………………….62

Section 2 : Les infractions liées aux marchés publics………………………………………………63

I- Marché public et corruption……………………………………………...……………………….63

II- Marché public et délit de favoritisme……………………………………………………………65

Titre II : Vers une mise en place d’un marché de travaux routiers

efficace................................................................................................................67

CHAPITRE 1 : LES AMELIORATIONS DEJA ENTRETENUES……………….……67

Section 1 : Les avantages tirés du marché de travaux routiers……………………………………67

Section 2 : La dématérialisation des procédures…………………………..……………….………69

Paragraphe 1 : La mise en place d’une administration électronique…………………………......69

Paragraphe 2 : A quoi consiste la dématérialisation des procédures ?...........................................70

A- De quoi s’agit-il ? …………………………………………………………………………………70

B- Comment se manifeste cette dématérialisation ? ………………………………………….……70

Section 3 : Installation des postes de pesage…………………………………………….….…….…71

Paragraphe 1 : Pèse essieu mobile……………………………………………….………….……….72

Paragraphe 2 : Pèse essieu fixe………………………………………………………………………72

Paragraphe 3 : Conséquence constations de l’infraction :

Amendes et déchargement obligatoire………………………………………………………………73

CHAPITRE 2 : PRISE EN COMPTE DES PREOCCUPATIONS

ENVIRONNEMENTALES …………………………………………………………………………75

Section 1 : état de lieu………………………………………………………………..….……………75

Section 2 : Cahier de charge environnementale dans les travaux routiers ou CCE…..….………77

Paragraphe 1 : Les parties prenantes…………………………………………………….…………77

Paragraphe 2 : La nécessité d’effectuer une étude d’impact environnementale dans un

projet de réhabilitation routière………………………………………………………..……………77

Paragraphe 3 : Sanction du non-respect du CCE……………………………………….…………77

Paragraphe 4 : La responsabilité du promoteur et le maître d’ouvrage délégué………………...78

Paragraphe 5 : Le suivi environnemental……………………………...……………………………78

Section 3 : La prise en charge de la question environnementale en France………………………78

CHAPITRE 3 : QUELQUES RECOMMANDATIONS………………………...…………………80

Section 1 : Insertion d’une clause pour une obligation de renseignement et de conseil……….…80

Section 2 : Formation des intervenants dans les marchés de travaux routiers……………...……81

CONCLUSION