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de Economia y Finanzas
TriBunaCcCe Contratacumes deCTstacCo
‘ResoC'uci&n N° 0576-2020-TCE-S3
Sumilla: "(...) la nulidad es una figure jundica que tiene par objeto proporcionar a las Entidades, en el dmbito de la contratacion publica, una herramienta Kcita para sanear el procedimiento de seleccidn de cualquier irregularidad que pudiera viciar la contratacion, de modo que se I ogre un proceso transparente y con tod as las garantlas previstas en la normativa de contrataciones".
Lima, 1 7 FEB. 2020
VISTO en sesion de fecha 17 de febrero de 2020 de la Tercera Sala del Tribunal de Contrataciones del Estado, el Expediente Ns 32/2020.TCE sobre el recurso de apelacion interpuesto por la empresa BIOIMAGEN S.A.C., en el marco del Item N° 02 de la ADJUDICACI6N SIMPLIFICADA W 118-2019-GRAP-l - PRIMERA CONVOCATORIA; y, atendiendo a los siguientes:
I. ANTECEDENTES:
De acuerdo a la informacion registrada en el Sistema Electronico de Contrataciones del Estado - SEACE, el 3 de diciembre de 2019, el GOBIERNO REGIONAL DE APURfMAC, en adelante la Entidad, convoco la ADJUDICACION SIMPLIFICADA N9 118-2019-GRAP-l contratacion de bienes: "Equipos biomedicos incubadora estandar de transporte para EESS Chalhuanca - ecografo ultrasonido para Hospital Sub Regional de Andahuaylas, departamento Apurfmac", con un valor estimado de S/ 268,649.50 '(doscientos sesenta y ocho mil seiscientos cuarenta y nueve con 50/100 soles), en lo sucesivo el procedimiento de seleccion.
1.
PRIMERA CONVOCATORIA, para la
El referi procedimiento comprendio, entre otros, el item N° 02 - "Ecografo mukifSroposito doppler color 3D/4D, incluye la instalacion y puesta en funcionamiento", con un valor estimado de 5/ 209,999.50.
Dicho procedimiento de seleccion fue convacado bajo la vigepoa deJ Texto UnicC Ordenado de la Ley N° 30225, Ley de Contrataciones del Jafado, apn^bado p^r ej Decreto Supremo N° 082-2019-EF, en acl^lante aprobado por el Decreto Supremo N9 344-2018-EF, en adelante el Reglam^nto.
Ley, y su RBgla o,
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Segun la informacion registrada en la ficha del SEACE y en las respectivas Actas del procedimiento de seleccion, el 11 de diciembre de 2019 se llevo a cabo la presentacion electronica de ofertas, y, el 27 del mismo mes y ano, el comite de seleccion otorgo la buena pro al poster CONSULTORA Y EQUIPADORA MEDICA S.A., en adelante el Adjudicatario, actos que fueron publicados en el SEACE el 27 de diciembre de 2019, de acuerdo al siguiente detalle:
Evaluaci6n de ofertasAdmisidn de ofertas
Calificacidn de ofertas ResultadoPoster Orden de
prelacidnPrecio ofertado Puntaje total
otorgadof)MULTIMEDICA
TECNOLOGICA S.A.C.t is lugar DescaliflcadoAdmiti da 120,000.00 100.00
DROGUERIA BIOMEDICA PERUANA S.A.C
22 lugar139,990.00 DescaliflcadoAdmitida 85.72
CONSULTORA Y EQUIPADORA MEDICA S.A.
Calificada AdjudicadoAdmitida 32 lugar162,131.00 74.01
X RAY SALES AND SERVICE S.A.C.
196,000.00Admitida 42 lugar Calificada61.22
56 lugar CalificadaAdmitida 60.30BIOiMAGEN S.A.C 199,000.00
2. Mediante el Escrito N° 1 presentado el 6 de enero de 2020 ante la Mesa de Partes del Tribunal de Contrataciones del Estado, en adelante el Tribunal, y subsanado el 8 del mismo mes y ano (a traves del Escrito N° 2), el senor Victor Hugo Ernau Revolledo, en su condicion de gerente general del poster BIOIMAGEN S.A.C., en adelante el Impugnante, interpuso recurso de apelacion contra la admision1 de la oferta del Adjudicatario y del poster X RAY SALES AND SER^CE S.A.C., en adelante el poster X RAY, y contra el otorgamiento de la bueiVa pro, solicitando que se revoquen dichos actos y se le otorgue la buena pro
a'su'favor.
Como sustento de^su recurso, el Impugnante expreso los siguientes argumentos:
ntos contra la oferta del Adjudicatario:
✓ Sobre el plazo de ejecucidn de las prestaciones:
1 Si bien el Impugnante indica cuestionar la "admisibn y/o calificacibn" de la/iferta del Adjudicatario y del postor X RAY, de su recurso se verifica que cuestiona el cumplimiento de los requisites de admisibn por p^fte de tales postores; por lo, tanto, debe considerarse que su recurso de apelacibn ha sido interpifesto contra la aplmisibn dt las oferta de dichpj. postores dispuesta por el comitbdeseleccibn. / / yf
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TrifrunaCde Contrataciones deC'Estadb'ResoCucion W 0576-2020-TCE-S3
Senalo que, de acuerdo al numeral 5.12.2 del apartado "Especificaciones tecnicas" del Item N° II del Capltulo III de la Seccion Especlfica de las bases, se establece que el plazo de entrega (45 dlas calendario) de los bienes debe ser computado desde el dla siguiente de la suscripcion del contrato y/o recepcion de la orden de compra, lo que ocurra primero.
2.1.
De la revision de la oferta del Adjudicatario, aprecia que presento el Anexo N° 4, en el cual oferta que realizara la entrega del equipo a los 45 dlas calendario contados desde la notificacion de la orden de compra, situacion que ocasionara un problema en la ejecucion contractual, el cual favorece al eventual contratista, pues podrla acogerse a tal falta de precision en desmedro de los intereses de la entidad que requiere de la entrega del bien cuando se produzca la condicion de suscripcion del contrato o la entrega de la orden de compra.
Indica que, en el supuesto en el que se firme contrato, el Adjudicatario solo computarla los 45 dlas calendario desde la notificacion de la orden de compra.
✓ Sobre el registro sanitaria:
Senala que, como parte de su oferta, el Adjudicatario presento un registro sanitario que estuvo vigente hasta el 10 de octubre de 2019. Precisa que la solicitud de reinscripcion de dicho registro sanitario fue generada antes de su vencimiento; sin embargo, hasta la fecha, no se muestra avance o pronunciamiento de la Direccion General de Medicamentos, Insumos y Drogas-DIGEMID.
2.2.
pe el plazo para que la DIGEMID emita pronunciamiento de la de reinscripcion presentada el 25 de septiembre de 2019 ha
Precisa q soH^ittravencido, toda vez que, segun el tramite 249 del TUPA del 3 de agosto de 2019 de dicha entidad, establece un plazo de 44 dlas habiles.
Por lo expuesto, sostiene que el registro sanitario presentado no debe ser considerado "subsanado".
En relacion al cumplimiento de la Espqcificacion t&cnica Hp2- Puertt DICOM3.0: \ /
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2.3. Senala que en su oferta (folio 48) el Adjudicatario no ofrece el DICOM version 3.0.
Precisa que existe una diferencia entre el DICOM y DICOM 3.0, Al respecto. Indica que "lo requerido se basa en la norma DICOM 3.0 version de comunicacion especlfica que guarda pardmetros, descripciones y lenguaje de comunicacion" (sic).
Argumentos contra la oferta delpostorX RAY:
Sobre el plazo de ejecucion de las prestaciones:i
Senala que, en el Anexo N° 4 el postor X RAY oferta la entrega del equipo en el plazo de 45 dias calendario; sin embargo, omite precisar el plazO de la capacitacion requerida por las bases, pues solo senala el referido a la instalacion y puesta en funcionamiento.
2.4.
Sobre el certificado de seguridad electrica:
Refiere que el postor X RAY, a folios 37 de su oferta, presento un certificado de exportacion de productos medicos, en el cual aprecia lo siguiente: i) no indica que corresponda al equipo ofertado, solo senala el nombre del fabricante; y, ii) senala que es valido por dos anos desde el 19 de octubre de 2017, por lo que a la fecha de presentacion de ofertas se encontraba vencido.
2.5.
Indica que los certificados requeridos deben describir a que equipo corresponden, modelo y series de los accesorios, toda vez que "es frente a esta informacjort la que se otorga la regulacion de exportacion" (sic).
2.6. Por^lo^xpuesto, solicita que las ofertas del Adjudicatario y del postor X RAY ^—sean declaradas no admitidas.
Con decreto del 10 de enero de 2020, se admitio a tramite el recurso de apelacion interpuesto, y se corrio traslado a la Entidad, a fin que, dentro del plazo de tres (3) dias habiles, registre en el SEACE el informe tecnjjqo legal en el cual exponga su posicion respecto de los funda/mentos del bajo responsabilidad y apercibimiento de resolver con la doc
3.
interpuesto, :ion obrapfe
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JrifiunaCde Contratacumes cCeC'Estcufo
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en autos y de comunicar a su 6rgano de Control Institutional, en caso de incumplir con lo requerido.
Asimismo, se dispuso que el postor o postores emplazados absuelvan el traslado del recurso en un plazo no mayor de tres (3) dias habiles, contados a partir del di'a siguiente de notificados a traves del SEACE con el recurso de apelacion y sus anexos, debiendo considerar lo establecido en el literal e) del numeral 126.1 del articulo 126 del Reglamento.
El 14 de enero de 2020, se notified el recurso de apelacion a traves del SEACE (Toma Razdn Electrdnico del procedimiento de selection - Ficha SEACE), conforme a lo establecido en el literal a) del numeral 126.1 del articulo 126 del Reglamento.
4.
/A traves del escrito presentado el 14 de enero de 2020, el Adjudicatario se apersond al presente procedimiento.
5.
Con decreto del 21 de enero de 2020, la Secretaria del Tribunal dio cuenta que la Entidad no cumplid con registrar el informe tecnico legal requerido, situacidn que dispuso poner en conocimiento del Organo de Control Institucional de la Entidad. Asimismo, se remitid el expediente a la Tercera Sala del Tribunal para que evalue la informacidn que obra en el expediente y, de ser el caso, dentro del plazo de 5 dias de recibido, lo declare listo para resolver, siendo recibido en Sala el 23 de enero de 2020.
6.
7. Con escrito presentado el 17 de enero de 2020, el Adjudicatario absolvid el traslado del recurso de apelacion, solicitando sea declarado infundado, por los siguientes argumentos:
Sobre el plazo de ejecucion de las prestaciones:
7.1. Indi que, la forma de inicio de compute del plazo de entrega recien se fltaterializara una vez que la buena pro quede consentida o administrativamente firme. Anade que, tanto la Entidad como el ganador de la buena pro se obligan a suscribir celebrarse por escrito y ajustarse a la iproforiria incluida^nW Bases cqj las modificaciones aprobadas por la Entidad\du£ame el procesj/a selection, y/o notificarse la orden de compra"(§jje): / /
xintrato, "el mismo que debia
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Precisa que, el hecho que en su oferta haya hecho referenda unicamente a la orden de compra, "que viene a ser el contrato conforme lo define el artlculo 32.4 de la Ley" (sic), no significa que no haya cumplido con las exigencias de las bases.
En tal sentido, senala que "considerando que las bases integradas son las reglas definitivas del proceso de seleccion de una determinada contratacion y que en el Anexo 4 no solicitan se precise dicha informacion, pues la misma se materializa en la ejecucion contractual sea contrato y/o orden de compra, debe rechazarse lo alegado pore! Impugnante" (sic).
r!
Sobre el registro sanitaria:
Indica que, de acuerdo al artlculo 43 del Decreto Supremo N° 01-2016-SA, la DIGEMID tiene un plazo no menor de 45 ni mayor de 90 dlas para emitir pronunciamiento sobre la solicitud de reinscripcion en el registro sanitario, prorrogando la vigencia del mismo con la presentacion de la referida solicitud, tal como se desprende del Certificado de registro sanitario N° 1071.
7.2.
En tal sentido, senala que su registro sanitario se encuentra vigente, por lo que deben rechazarse los argumentos del Impugnante.
En relacion al cumplimiento de la Especificacion tecnica H02- Puertos DICOM 3.0:
Refiere que, en atencion a la Especificacion tecnica H02 recogida en el Capltulo III de las bases, presentd la Declaracion jurada de Especificaciones tecnicas (folio 18), la Hoja de presentacion del producto (folios 37 al 41) y el Catalogo (folios 43 al 124), en los cuales se acredita el cumplimiento de la referida e^ecificacion tecnica (folios 48 y 68).
7.3.
expuesto, senala que lo alegado por el Impugnante debePoresestimarse.
Con decreto del 21 de enero de 2020, se tuvo po/apersonado al Adwdicatario endellrecurso de
8.condicion de tercero administrado, y por absiielto el trasla apelacion. I
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9. Mediante escrito presentado el 27 de enero de 2020, el Impugnante reitero los argumentos que expuso en su recurso de apelacion.
10. Con decreto del 28 de enero de 2020, se programo audiencia publica para el 3 de febrero del mismo ano a las 13:00 boras.
11. El 3 de febrero de 2020, se llevo a cabo la audiencia publica programada, en la cual se conto con la participacion de los representantes del Impugnante y del Adjudicatario./
/12. Mediante decreto del 3 de febrero de 2020, se requirio la siguiente informacion:
"A LA DIGEMID:
Sirvase informar si el Registro Sanitaria N° DB1757E se encuentra vigente. Asimismo, precise el historico de la vigencia de tal registro sanitaria.
Precise en que fecha se solicito la renovacidn de la inscripcidn del Registro Sanitaria N° DB1757E, cuya inscripcidn fue aprobada con la Resolucidn Directoral N° 13841-2014/DIGEMID/DAS/ERDISMED del 14 de octubre de 2014 (se adjunta copia).
En caso de haberse solicitado la renovacidn de la inscripcidn del Registro Sanitaria N° DB1757E dentro del plazo de vigencia original, precise si ello ha prorrogado la vigencia de tal registro sanitaria y, de ser el caso, indicar hasta cudndo surtira efectos tal prdrroga.
Informe si, el Certificado de registro sanitaria N° 1071 del 18 de octubre de 2019 (se adjunta copia), acredita la prdrroga de la vigencia del Registro Sanitaria N° DB1757E.
La informacidn requerida debera ser presentada a este Tribunal en el plazo de cuatro (4) dias hdbiles(...)
AL GOBIERNO REGIONAL DE APURlMAC SEDE CENTRAL (ENTIDAD):
S/hvase remitir copia de la solicitud de subsanacidn de oferta efectuada a la empresa CONSULTORA V jEQUIPADORA MEDICA S.A. y copia de los documentos presentados por tal empresa en atencidn a dfcho requerimiento.
La informacidn requerida debera ser presentada a este Tribunal en el plazo de cinco (5) dias hdbiles(...)
AL GOBIERNO/REGIONAL DE APURlMAC SEDE CENTRAL (ENTIDAD), A LOS POSTORES BIOIMAGEN S.A.C. (limtfGNANTE), CONSULTORA YEQUIPADORA MEDICA S.A. (ADJUDICATARIO) YX RAY SALES ^ND'SEtWICE S.A.C.: /
De la revision de los actuados del presente procedimiento, he advierte lo siguiente:
jwicacidn simpluicada pararhi) De acuerdo a la pdgina 15 de las Bases estdndaicontratacidn de bienes, que forma parte de la Directiva AT 001-2019-05CE/CD, hspone en
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caso de la modalidad de ejecucidn contractual de "Have en mono", el comite de seleccidn debe indicar en el "1.9. Plaza de entrega" de las bases del procedimiento de seleccidn el plaza relativo a la entrega, la instalacidn y puesta en funcionamiento, plazas dentro de las cuales deberan ejecutarse tales prestaciones par parte del future contratista; sin embargo, pese a que el numeral 1.6 de las bases de la ADJUDICACldN SIMPLIFICADA W 118-2019-GRAP-l - PRIMERA CONVOCATORIA (pdgina 17) precisa que la modalidad de ejecucidn contractual aplicable es "Have en mono", en el numeral "1.9. Plaza de entrega" de las bases referidas (pdgina 17) el comite de seleccidn no precisd el desagregado de! plazo maxima oor cada una de las prestaciones obieto del procedimiento de seleccidn (entreaa del bien, instalacidn y pruebas operatives), sino que se limitd a consignor, unicamente, el plazo total de la ejecucidn de las prestaciones (45 dlas calendario), incumpliendo lo establecido en las referidas Bases Estdndar.
ii) En el numeral 5.12.2 del apartado "Especificaciones tecnicas" del (tern II del Capitulo III de la Seccidn Especifica de las bases de la ADJUDICACldN SIMPLIFICADA Ne 118-2019-GRAP-l - PRIMERA CONVOCATORIA (pdgina 39) se establecid que el plazo total para la ejecucidn de las prestaciones de entrega, instalacidn y pruebas operativas Serb de 45 dlas calendario contados desde el dla siauiente de la firma de contrato v/o notificacidn de la orden de comora. lo aueocurra orimero: sin embargo, en el numeral "1.9. Plazo de entrega" de las bases referidas (pdgina 17) se establece que tal plazo debla ser computado desde el dla siauiente de la suscriocidn del contrato.
En tal sentido, en atencidn a lo dispuesto en el numeral 128.2 del artlculo 128 del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobado por el Decreto Supremo N° 344-2018-EF, se les solicita emitir oronunciamiento en el que precisen si dichas situaciones, en su opinion, configuran vicios que justifiquen la declaracidn de nulidad del Item N° 2 de la ADJUDICACldN SIMPLIFICADA A/2 118-2019- GRAP-l - PRIMERA CONVOCATORIA.
La informacidn requerida a la Entidad deberd ser presentada a este Tribunal en el plazo de cinco (5) dlas hdbiles (...)
La informacidn requerida al Imouanante. al Adiudicatario y al pastor X RAY SALES AND SERVICE S.A.C. deberd ser presentada a este Tribunal en el plazo de cinco (5) dlas hdbiles (...)"
13. Con escrito presentado el 7 de febrero de 2020, el Adjudicatario indico lo siguiente:
13.1. Senala que en las bases se ban incurrido en contradicciones que ban / yinducldo a error a los postores al momento de ofertar el plazo de entrega, // toda vez que los^D^stores que ocuparon el primer, segundo y tercer lugar
ban tenido distmtas interpretaciones al respecto.
sentido, considera que lo advertido por el Tribunal constituye un vicio de nulidad que no resulta conservable, pues incide en el procedimiento de seleccidn y en la ejecucidn contractual. /\
. E
pugnan^e indied14. Con escrito presentado el 10 de febrero de siguiente:
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14.1. Senala que los postores no realizaron consultas u observaciones sobre el plazo de cumplimiento de la prestacion recogido en el numeral "1.9. Plazo de entrega", lo cual demuestra que las observaciones realizadas por el Tribunal no generaron confusion a los postores, pues todos comprendieron que la Entidad necesitaba los bienes en un plazo de 45 dias o menor.
Senala que el supuesto vicio detectado no afecta el procedimiento o distorsiona los resultados de la evaluacion o que bajo cualquier otro concepto perjudica a la Entidad.
Anade que la declaracion de nulidad no puede ser aplicada de manera irrestricta, sino que debe estar circunscrita en materias en las cuales el vicio imputado es tal que no pueda continuarse con la tramitacion del procedimiento de seleccion.
14.2. Senala que los postores no realizaron consultas u observaciones sobre el plazo de cumplimiento de la prestacion recogido en los numerales "1.9. Plazo de entrega" del Capitulo II y numeral 5.12.2 del Capitulo III. Asimismo, refiere que ningun poster fue descalificado por lo senalado por el Tribunal ytampoco fue motive de impugnacion.
Indica que el ganador de la buena pro oferto que entregarfa el equipo en 45 dias calendario despues de notificada la orden de compra "y conforms usted indica en el numeral 5.12.2 se indico contrato y/o orden de compra lo que ocurra primero y en el punto 1.9 se indico que el plazo se contabiliza desde el contrato. En este caso el postor ganador de la buena pro CyE Medico Tecnoldgica, oferto solamente que su plazo de entrega se contabiliza desde la entrega de la orden de compra desconociendo los dos puntos senalados por vuestro despacho" (sic).
Anade que, "asimismo X RAY oferto entregar los equipos en 45 dias sin indicar si el mismd se contabiliza desde la orden de compra o el contrato, es decir no acato ningun enunciado senalado por vuestro des, causariaum supuesta nulidad" (sio^rx y'
<o, el cual
Por lo expuesto, solicita que se conserve el procedjfmento de sell iccion.
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15. El 10 de febrero de 2020, la Entidad registro en el SEACE el Informe N° 001-2020- GRAP y el Informe N° 10-2020-GRAP/GRI/ERN.
15.1. Atraves del Informe N° 001-2020-GRAP, indica que el certificado de credito presupuestario actualmente no garantiza el pago correspondiente del objeto de contratacion, toda vez que no se cuenta con recursos disponibles, por haber sido revertidos el 31 de diciembre de 2019.
Portal motivo, considera que debe declararse la nulidad del procedimiento de seleccion.
15.2. Por otro lado, mediante el Informe N° 10-2020-GRAP/GRI/ERN, la Entidad indico que el plazo de entrega se determine segun la necesidad de contar con el equipo requerido en el establecimiento de salud.
Refiere que en las especificaciones tecnicas se indico el plazo de entrega total sin el respective desagregado, ello debido a que en las indagaciones de mercado "no se pudo determiner el tiempo necesario requerido para cada una de las actividades necesarias, "instalacion" y puesta en funcionamiento" es por ello que se considero un plazo total, debiendo prever la empresa contratista los tiempos necesarios para cada actividad, segun su personal tecnico para la ejecucion contractual segun lo solicitado de 45 dlas" (sic).
En relacion a lo senalado en el numeral 5.12.2 del apartado Especificaciones tecnicas del item II del Capitulo III, indica que el area usuaria establecio el plazo de entrega de 45 dias calendario contados desde el dia siguiente de la firma del contrato y/o notificacion de la orden de compra, lo que ocurra primero, debido a que el procedimiento de seleccion corrfprendio dos items, uno para la adquisicion de incubadora estandar^de transporte (item 1) y el otro para la adquisicion de ecdgrafo ultraspriido (item 2), cuyos valores refprenciales son diferentes. En tal ^erffido, senala que para el equipo que^uperaba los 5/ 100,000.00 se debia firmar contrato, esto es, para el objeto del presente procedipH^rVto, por lo que el plazo debiera contarse desae el dia siguiente/de la Irma d& contrato. Asimismo, para la adquisicion de incubddora esfrindar de transporte, cuyo valor no superaba los 5/ lOp^OOO.OO, se re^liTaria la
elaboracion de la orden de compra y stjnojjfttlicion, situacion ei 'q\
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plazo debia computarse desde el dfa siguiente de la notificacion de la orden de compra.
Mediante decreto del 10 de febrero de 2020, se declare el expediente listo para resolver.
16.
Con Oficio N° 227-2020-DIGEMID-DS/MINSA presentado el 13 de febrero de 2020, la DIGEMID remitio la informacion solicitada.
17.
Con escrito presentado el 14 de febrero del 2020, el Impugnante reitero los argumentos que expuso en su escrito del 10 de febrero de 2020.
Mediante escrito presentado el 14 de febrero de 2020, el Adjudicatario senalo que, de acuerdo a la informado por la DIGEMID, el Registro Sanitario N° DB1757E estuvo vigente hasta el 17 de enero de 2020.
FUNDAMENTAClbN:II.
EVALUACION DE LA PROCEDENCIA DEL RECURSO DE APELACIOIM:A.
El numeral 41.1 del articulo 41 de la Ley establece que las discrepancias que surjan entre la Entidad y los participantes o postores en un procedimiento de seleccion, y las que surjan en los procedimientos para implementar o mantener catalogos electronicos de Acuerdo Marco, solamente pueden dar lugar a la interposicion del recurso de apelacion. A traves de dicho recurso se pueden impugnar los actos dictados durante el desarrollo del procedimiento hasta antes del perfeccionamiento del contrato, conforme establezca el Reglamento.
18.
19. Cent) relacion a ello, es necesario tener presente que los medios impugnatorios en sede administrative se encuentran sujetos a determinados controles de caracter
/fprmal y sustancial, los cuales se establecen a efectos de determiner la //admisibilidad y opOcedencia de un recurso, respectivamente. En el caso de la
-'y procedencia, SB'evalua la concurrencia de determinados requisites que otorgan /-^legitimida^y validez a la pretension planteada a traves del recoil j; es decir, en
' Ta-prtfcedencia se inicia el analisis de la cpntroversia porefue se hace unzf confrontacion de determinados aspectos rae la pretepslon in/ocada y/los supuestos establecidos en la normativa para\que didja'^retensior^sea evdfuapfd' por el organo resolutorio. ^
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En ese sentido, a efectos de verificar la procedencia del recurso de apelacion, es pertinente remitirnos a las causales de improcedencia previstas en el numeral 123.1 del articulo 123 del Reglamento, a fin de determinar si el presente recurso es procedente o, por el contrario, se encuentra inmerso en alguna de las referidas causales.
20.
a) La Entidad o el Tribunal, segun corresponda, carezca de competencia para resolverlo.
El numeral 41.3 del articulo 41 de la Ley, en concofdancia con el numeral 117.1 del articulo 117 del Reglamento, establece que el recurso de apelacion es conocido y resuelto por el Tribunal, cuando se trate de procedimientos de seleccion cuyo valor estimado o referencial sea superior a cincuenta (50) UIT y de procedimientos para implementar o extender la vigencia de Catalogos Electronicos de Acuerdo Marco.
Al respecto, cabe indicar que, en el presente caso, el valor estimado del procedimiento de seleccion asciende a 5/ 268,649.50, monto que resulta superior a las 50 UIT, razon por la que el Tribunal resulta competente para emitir pronunciamiento respecto a la presente controversia.
b) Sea interpuesto contra alguna de las ados que no son impugnables.
El articulo 118 del Reglamento ha establecido taxativamente los actos que no son impugnables, tales como: i) las actuaciones materiales relativas a la planificacion de las contrataciones, ii) las actuaciones preparatorias de la Entidad convocante, destinadas a organizar la realizacion de procedimientos de seleccion, iii) los documentos del procedimiento de seleccion y/o su integracion, iyh las actuaciones materiales referidas al registro de participantes, y v) las co/itrataciones directas.
En el caso concrdfo, el Impugnante ha interpuesto recurso de apelacion admision cte^cis ofertas del Adjudicatario y del poster XRAY y el otorgamiento de la buenja^ro; por consiguiente, se advierte qu^Ttfs actos objeto de recurso no se ^ftCtlentran comprendidos en los actos inimpugnables. /
contra la
c) Sea interpuesto fuera del plazo.
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Al respecto, el numeral 119.1 del artlculo 119 del Reglamento establece que la apelacion contra el otorgamiento de la buena pro o contra los actos dictados con anterioridad a ella debe interponerse dentro de los ocho (8) dfas habiles siguientes de haberse notificado el otorgamiento de la buena pro. En el caso de Adjudicaciones Simplificadas, Seleccion de Consultores Individuates y Comparacion de Precios, la apelacion se presenta dentro de los cinco (5) dias habiles siguientes de haberse notificado el otorgamiento de la buena pro.
En relacion a la notificacion del otorgamiento de la buena pro, el articulo 63 del Reglamento establece, como disposicion aplicable a todos los procedimientos de seleccion, que aquel se publica y se entiende notificado a traves del SEACE, el mismo dfa de su realizacion, bajo responsabilidad del comite de seleccion u organo encargado de las contrataciones, debiendo incluir el acta de otorgamiento de la buena pro y el cuadro comparative, detallando los resultados de la calificacion y evaluacion.
En tal sentido, en aplicacion de lo dispuesto en los articulos citados, considerando que el otorgamiento de la buena pro del procedimiento de seleccion se notified a traves del SEACE el 27 de diciembre de 2019, el Impugnante contaba con un plazo de cinco (5) dlas para interponer su recurso de apelacion, plazo que vencio el 6 de enero de 2020.
Al respecto, fluye del expediente administrative ..que, mediante escrito presentado el 6 de enero de 2020, subsanado con escrito presentado el 8 del mismo mes y aho, el Impugnante interpuso su recurso de apelacion, es decir, dentro del plazo estipulado en la normative vigente.
d) El que suscriba el recurso no sea el impugnante o su representante.
De la revision al recurso de apelacion, se aprecia que este aparece suscrito por el senpr Victor Hugo Ernau Revolledo, en su condicion gerente general del /mpugnante.
El impugnante se, encuentre impedido para participar en los procedimientos de seleccion y/o edntratar con el Estado, conformealarticulo 11 de IqAey.
Be-J©s'actuados que obran en el expediente! administratiyd, a lalfecha, no advierte elemento a partir del cual podria e\\idenciar^que el Impugnairfce se encuentra inmerso en alguna causal de impedinWrttT Vx
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f) El impugnante se encuentre incapacitado legalmente para ejercer actos civiles.
De los actuados que obran en el expediente administrativo, a la fecha, no se advierte elemento a partir del cual podrla evidenciarse que el Impugnante se encuentra incapacitado legalmente para ejercer actos civiles.
g) El impugnante carezca de interes para obrar o de legitimidad procesal para impugnar el acta objeto de cuestionamiento.
El numeral 217.1 del articulo 217 del Texto Unico Ordenado de la Ley del Procedimiento Administrativo General, Ley N° 27444, aprobado por el Decreto Supremo N° 004-2019-JUS, en adelante el TUO de la LPAG, establece que, en virtud de la facultad de contradiccion administrativa, frente a un acto administrativo que supone viola, desconoce o lesiona un derecho o interes legftimo, precede su contradiccion en la via administrativa mediante la interposicion del recurso correspondiente que, en materia de contrataciones del Estado, es el recurso de apelaCion.
En el presente caso, el Impugnante cuestiona la admision de las ofertas del Adjudicatario y del poster XRAY y el otorgamiento de la buena pro efectuados por el comite de seleccion, actos que afectan su interes de acceder a la buena pro, de acuerdo a los argumentos expuestos en su recurso impugnativo; por tanto, cuenta con legitimidad procesal e interes para obrar.
h) Sea interpuesto por el pastor ganador de la buena pro.
En el caso concrete, el recurso ha sido interpuesto por el poster cuya oferta quedo en quinto lugar, por lo que esta causal de improcedencia del recurso no se configura.
Wo7exista conexion lagica entre los hechos expuestos en el recurso y el petitorio ■del mismo. /
0
pugnante ha^o la admision de las ofertas del Adjudicatario y d^Kpoitor XRAY y el
n, solicitanck^ de hechyaej.
Al respeetjv del recurso de apelacion se advierte que el cuestiT3f6fgamiento de la buena pro efectuados porlel comite de^eleccic que se dejen sin efecto. Asimismo, de la revision a losjuffdamento; recurso de apelacion, se aprecia que estos se e ntran orientaddsa s itar
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tales pretensiones, no incurriendose, por tanto, en la presente causal de improcedencia.
Por tanto, atendiendo a las consideraciones descritas, no se advierte la concurrencia de alguna de las causales de improcedencia previstas en el articulo 123 del Reglamento.
21.
B. PRETENSIONES:
El Impugnante, en el marco del item N° 2, solicito a este Tribunal lo siguiente:
Se deje sin efecto la admision de la oferta del Adjudicatario y del poster XRAY, asi como el otorgamiento de la buena pro.
Se le otorgue la buena pro.
El Adjudicatario, en el marco del item N° 2, solicito a este Tribunal lo siguiente:
Se declare infundado el recurso de apelacion.
C. FIJAClbN DE PUNTOS CONTROVERTIDOS:
22. Habiendose verificado la procedencia del recurso presentado y considerando las pretensiones sehaladas, corresponde efectuar su analisis de fondo, para lo cual resulta necesario fijar los puntos controvertidos en relacion a los cuestionamientos planteados.
Es precise tener en consideracion lo dispuesto en el literal b) del numeral 126.1 del articulo 126 y el literal b) del articulo 127 del Reglamento, que establece que ja determinacion de los puntos controvertidos se sujeta a lo expuesto por las partes en el escrito que contiene el recurso de apelacion y en el escrito de absolucion de traslado del referido recurso. presentados dentro del plazo previsto, sin perjuicio de la presentacion de pruebas y documentos adicionales que coadyw/en a la resolucion de dicho pronunciamiento.
Caj^e'senalar que la norma antes citada tiene como premisa quef'al momento de analizar el recurso de apelacion, se garantioe el derecho al ejetfido pjocedimien^d' de los intervinientes, de modo que las parte$<tengan 'Osibilidad be ejero
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derecho de contradiccion respecto de lo que ha sido materia de impugnacion; pues, lo contrario, es decir, acoger cuestionamientos distintos a los presentados en el recurso de apelacion o en el escrito de absolucion, implicana colocar en una situacion de indefension a la otra parte, la cual, dado los plazos perentorios con que cuenta el Tribunal para resolver, vena conculcado su derecho a ejercer una nueva defensa.
Al respecto, es precise sefialar que, de acuerdo a lo establecido en el literal a) del numeral 126.1 del articulo 126 del Reglamento, el Adjudicatario debe absolver el traslado del recurso de apelacion dentro del plazo de tres (3) dias habiles, contados a partir del dfa habil siguiente de haber sido notificado con el respective recurso.
En ese contexto, considerando lo expuesto, este Colegiado debe avocarse al analisis de los puntos controvertidos que devienen del recurso de apelacion presentado por el Impugnante dentro de los 5 dfas habiles siguientes de notificado el otorgamiento de la buena pro, esto es, los escritos del 6 y 8 de enero de 2020, y los puntos controvertidos derivados de la absolucion del traslado del referido recurso de apelacion presentada por el Adjudicatario dentro de los 3 dias habiles siguientes de notificado a traves del SEACE dicho traslado, esto es, el escrito presentado el 17 de enero de 2020, los cuales fueron presentados dentro del plazo legal establecido para tal efecto.
23.
En dicho marco, del recurso de apelacion y de la absolucion de su traslado, fluye que los asuntos materia de controversia que deben ser objeto de pronunciamiento por este Tribunal son:
24.
(1) Determinar si el Adjudicatario cumplio con acreditar en su oferta los requisites de admision establecidos en las bases y si, como consecuencia de
/4)lo, debe confirmarse o revocarse su admision y el otorgamiento de la / puena pro del item N° 2.
) Determinar sj/el poster XRAY cumplio con acreditar en su oferta los requisitos^te admision establecidos en las bases y si, como consecuencia de
e confirmarse o revocarse su admision en el item N” 2.ell
° 2 del(3) Determinar a quien corresponde otorgar la buena pro procedimiento de seleccion.
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D. ANALISIS DE LOS PUNTOS CONTROVERTIDOS:
Es materia del presente analisis, el recurso de apelacion interpuesto por el Impugnante en el marco del Item N° 2 del procedimiento de seleccion.
25.
En primer lugar, resulta relevante senalar que, segun lo establecido en el numeral 16.1 del artlculo 16 de la Ley, el area usuaria debe requerir los bienes, servicios u obras a contratar, siendo responsable de formular las especificaciones tecnicas, terminos de referenda o expediente tecnico, respectivamente, as! como los requisitos de calificacion, ademas de justificar la finalidad publica de la contratacion. Dicho artlculo, adicionalmente, establece que los bienes, servicios u obras que se requieran deben estar orientados al cumplimiento de las funciones de la Entidad.
26.
Asimismo, el numeral 16.2 del referido artlculo prescribe que las especificaciones tecnicas, terminos de referencia o expediente tecnico deben formularse de forma objetiva y precisa, proporcionando acceso al proceso de contratacion en condiciones de igualdad, sin la creacion de obstaculos que perjudiquen la competencia en el mismo.
A su vez, en el numeral 47.3 del artlculo 47 del Reglamento, se establece que el comite de seleccidn o el organo encargado de las contrataciones, segun corresponda, elabora los documentos del procedimiento de seleccion a su cargo, utilizando obligatoriamente los documentos estandar que aprueba el OSCE y la informacion tecnica y economica contenida en el expediente de contratacion aprobado.
En adicion a lo expresado, es menester destacar que el procedimiento administrative se rige por principios, los que constituyen elementos que el Kegislador ha considerado basicos como criterios de interpretacion para la ^plicacion de la Ley y su Reglamento, como criterios de integracion para solucionar sus vaclos'y como parametros que encausan y delimitan la actuacion de quienes intewenen en el proceso de contratacion. Garantizan ello, entre otros, los pprlcipios de eficacia y eficiencia, transparencia e igualdad de trato, recogjder^en el artlculo 2 de la Ley.
27.
28. Tambien, es oportuno acotar que los /documentos del /re cedimiento/da seleccion y, para el presente caso, las basek constituyen la/reglas definijtfvas^le aquel y es en funcion de ellas que debe Wectuarseja//admisid\. eyafu^eron y
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calificacion de las ofertas, quedando tanto las Entidades como los postores, sujetos a sus disposiciones.
Ahora bien, es preciso tambien recalcar que el analisis que efectue este Tribunal debe tener como premisa que la finalidad de la normativa de contrataciones publicas no es otra que las Entidades adquieran bienes, servicios y obras, maximizando el valor de los recursos publicos que se invierten bajo el enfoque de gestion por resultados, de tal manera que dichas contrataciones se efectuen en forma oportuna y bajo las mejores condiciones de precio y calidad, a traves del cumplimiento de los principios regulados en la Ley.
29. Por ello, las decisiones que se adopten en materia de contrataciones del Estado deben responder al equilibrio armonico que debe existir entre los derechos de los postores y su connotacion en funcion del bien comun e interes general, a efectos de fomentar la mayor participacion de postores, con el proposito de seleccionar la mejor oferta.
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En dicho escenario, corresponde analizar los puntos controvertidos resenados.
PRIMER PUNTO CONTROVERTIDO: Determiner si el Adjudicatario cumplid con acreditar en su oferta los requisitos de admision establecidos en las bases y si, como consecuencia de ello, debe confirmarse o revocarse su admision y el otorgamiento de la buena pro del item N° 2.
Sobre el plaza de eiecucion de las prestaciones:
30. Segun fluye del recurso de apelacion, el Impugnante ha senalado que, de acuerdo al numeral 5.12.2 del apartado "Especificaciones tecnicas" del (tern N° II del Capitulo III de la Seccion Espedfica de las bases, se establece que el plazo de entrega (45 dias calendario) de los bienes debe ser computado desde el dia siguiente de la suscripcion del contrato y/o recepcion de la orden de compra, lo q/e ocurra primero.
Xnade que, de la revision de la oferta del Adjudicatario aprecia que presento el Anexo N° 4, en ekcual oferta que realizara la entrega del equipo a los 45 dias calendario^omados desde la notificacion de la orden de comm'a- situacion qu^1 -Ocasterfiara un problema en la ejecucion contractual, el cual fdvorece al evertfual, contratista, pues podria acogerse a tal falta de precisipff an desn^edro/Q^los
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intereses de la Entidad que requiere de la entrega del bien cuando se produzca la condicion de suscripcion del contrato o la entrega de la orden de compra.
Indica que, en el supuesto en el que se firme contrato, el Adjudicatario solo computarfa los 45 dfas calendario desde la notificacion de la orden de compra.
31. Ante tal cuestionamiento, a traves de su escrito de absolucion del traslado del recurso de apelacion, el Adjudicatario indico que la forma de inicio del compute del plazo de entrega recien se materializara una vez que la buena pro quede consentida o administrativamente firme. Anade que, tanto la Entidad como el ganador de la buena pro se obligan a suscribir el contrato, "e/ mismo que debia celebrarse por escrito y ajustarse a la proforma incluida en las Bases con las modificaciones aprobadas por la Entidad durante el proceso de seleccion, y/o notificarse la orden de compra" (sic).
Precisa que, el hecho que en su oferta haya consignado unicamente a la orden de compra, "que viene a ser el contrato conforme lo define el articulo 32.4 de la Ley" (sic), no significa que no haya cumplido con las exigencias de las bases.
En tal sentido, sefiala que "considerando que las bases integradas son las reglas definitivas del proceso de seleccion de una determinada contratacion y que en el Anexo 4 no solicitan se precise dicha informacion, pues la misma se materializa en la ejecucion contractual sea contrato y/o orden de compra, debe rechazarse lo alegado por el Impugnante" (sic).
Cabe anotar que la Entidad no emitio pronunciamiento sobre el recurso de apelacion.
32.
33. En atencion a los argumentos expuestos, a efectos de resolver el presente punto cantrovertido, es pertinente analizar el contenido de las bases del procedimiento
ydelseleccion, pues estas constituyen las reglas definitivas a las cuales se someten / los participantes y/o postores, asf como el comite de seleccion al momento de
/ /evaluar las ofertas y conducir el procedimiento.
^-y34. En tal entpndido, se tiene que, a traves de la Directiva N° Ool^Oig-OSCE/cD/- / Soses v^olicitud de expresion de interes \standar para Jos procedimieatos pe
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selection a convocar en el marco de la Ley N° 302252, el OSCE aprobo, entre otros, las Bases estdndar de adjudication simplificada para la contratacion de bienes, en adelante las Bases Estandar, las cuales constituyen un instrumento de utilizacion obligatoria a ser empleado por el organo a cargo del procedimiento de seleccion (comite de seleccion u organo encargado de las contrataciones) en la elaboracion de las bases para los procedimientos de adjudicacion simplificada que tengan por objeto la contratacion de bienes.
Al respecto, segun la pagina 14 de las Bases Estandar, se ha establecido que, en el numeral 1.6 de las bases, el comite de seleccion debe precisar la modalidad de ejecucion contractual. Asimismo, la pagina 15 de las Bases Estandar disponen que, en caso que en el expediente de contratacion se haya optado por la modalidad de ejecucion contractual de "Have en mano" [en virtud de la cual los postores deben ofertar, ademas de los bienes requeridos, su instalacion y puesta en funcionamiento - articulo 36 del Reglamento], en el numeral "1.9. Plazo de entrega" del Capitulo II de las bases el comite de seleccion debe detallar el plazo que sera exieido a los postores para la ejecucion de las prestaciones de entreea,la instalacion v puesta en funcionamiento que comprenden el objeto de contratacion, en concordancia con el expediente de contratacion.
35.
En linea con lo anterior, de acuerdo a la proforma del Anexo N° 4 - "Plazo de entrega" de las Bases Estandar (pagina 47), se establece que, en caso de la modalidad de ejecucion de Have en mano, los postores deben detallar el plazo de entrega, de instalacion y puesta en funcionamiento que oferten, esto es, que aquellos realicen el desagregado de tales plazos en dicho anexo.
Es precise indicar que, segun las Bases Estandar, el referido anexo debe ser requerido por el comite de seleccion en las bases del procedimiento de seleccion como parte de la documentacion exigida a los postores a efectos de la admision deisus ofertas (numeral 2.2.1.1 del Capitulo II de la Seccion Especifica).
pn relacion al plazp^e ejecucion contractual, es precise resaltar que la omision del comite de seioccion de senalar en las bases los plazos maximos en los cuales el area usuapia requiere la ejecucion de cada una de las prestaciones objeto de contrat^eitfn, genera incertidumbre en los postores respecto del plazo maximo
36.
Aprobada mediante la Resolucibn NS 013-2019-OSCE/PRE del 29 de^dnero de 2019 v/moWificada medianje las Resoluciones N® 057-2019-OSCE/PRE, NS 098-2019-OSCE/PRE,|Ne 111-2019-p^CE/PRlt y N2 185-^019- OSCE/PRE, publicadas en el Dlario oficial El Peruano el 3 de abr\l de 2019<29de may^e 201^14^)6 junio de 2019 y 21 de octubre, respectivamente.
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que deben ofertar para la ejecucion de cada una de las referidas prestaciones, pues los mismos serfan desconocidos.
Por lo tanto, en caso de la modalidad de ejecucion contractual de "Nave en mano", resulta de vital importancia que el comite de seleccion, ademas de senalar en las bases el plazo total de ejecucion contractual, precise los plazos maximos para la ejecucion de cada una de las prestaciones que comprenden el objeto de contratacion (entrega, de instalacion y puesta en funcionamiento).
En dicho contexto, habiendo determinado las directrices que establecen las Bases Estandar para la elaboracion de las bases en lo que atane al plazo de ejecucion contractual cuando se trate de la modalidad de ejecucion contractual Have en mano y la importancia de la misma, corresponde verificar si tales exigencias ban sido atendidas por el comite de seleccion a efectos de elaborar las reglas contempladas en las bases para el item N° 2 del procedimiento de seleccion.
37.
\
V
38. Sobre el particular, de la revision de la bases del procedimiento de seleccion, se advierte que, a traves de la convocatoria del item N° 2, la Entidad busca seleccionar a un poster para que le provea un ecografo multiproposito doppler color 3D/4D (vease el requerimiento del area usuaria recogido en el apartado "Especificaciones tecnicas" del item N° 2 del Capitulo III y el numeral 1.2 del Capitulo I, ambos de la Seccion Especifica de las bases).
En dicha linea, de la revision del numeral 5.6 del apartado "Especificaciones tecnicas" del item N° 2 del Capitulo III de la Seccion Especifica de las bases, se advierte que el area usuaria determine que la modalidad de ejecucion contractual aplicable al presente caso es de Have en mano. Del mismo modo, en el numeral 5.12.2 del apartado "Especificaciones tecnicas" del item N° 2 del Capitulo III de la Seccion Especifica de las bases, se establecio que las Vrestaciones que forman parte del objeto de contratacion son la entrega. Instalacion. pruebas operativas y capacitacion. Asimismo, el area usuaria precise que tales prestaciones debian ser ejecutadas en un plazo de 45 dias calendario computados desde "el dla siguiente de la firma del contratoyfo notificacion de
la ordjetn de compra, lo que ocurra pr/mercr, tal como se apfecia 3 continuacion/
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5.12,2 PLA20 DE ENTREGA, INSTAUCION Y PRUEBA OPERATIVA DE LOS BIENES El plazo ds la preslacldn sarS como mcixlmo de 45 dias calendarlos: entrega, instalacion, pruebas operativas, y capacllacl6n, contadGs desde el dla siguiente de la firma del Contrato y/o nolificacion de la Orden de Compra, lo que ocurra primero. Pudiendo sor menor de acuerdo a la propuesta del postor segun lo senalado en el punto factores de evaluacidn.Luego de la recepcldn, InstalaciPn, pruebas operativas y capacilacidn de los bienes, se firmarp un “Acta de Conformidad de acuerdo a las indicaciones seftaladas en ei numeral; Recepcldn y Conformidad de los Bienes.
En dicha Imea, en el numeral "2.2.1.1. Documentos para la admision de la oferta" del Capftulo II de la Seccion Especffica de las bases, se requirio a los postores para la admision de sus ofertas, entre otros, el Anexo N° 4 - Declaration iurada de plazo de entrega. en el cual aquellos debian detallar el plazo que ofertan en el presente procedimiento de seleccion para la ejecucion contractual. Para cuyo efecto, en las bases se incluyo ademas el siguiente formato del Anexo N° 4 que debia ser presentado:
A
ANEXO N° 4DECLARACI6N JURADA DE PLAZO DE ENTREGA
SeftoresORGANO ENCARGADO OE LAS CONTRATACIONES AOJUDICAClON SIMPLIFICAOA N0 AS-SM-100-2019-GRAP-1 Presente.-
Mediante el presente, con pleno conoclmlento de las condiciones que se exlgen en las bases del procedimiento de la referenda, me comprometo a entregar los bienes objeto del presente procedimiento de seleccidn en el plazo de [CONSIGNAR EL PLAZO OFERTADO. EN CASO DE LA MODALIDAD DE LLAVE EN MANO DETALLAR EL PLAZO DE ENTREGA, SU INSTALACION Y PUESTA EN FUNCIONAMIENTO],
(CONSIGNAR CIUDAD Y FECHA]
Firma, Nombres y Apellldos del postor o Representante legal o comun, segOn corresponds
sp\cifica de/fasPor otro lado, en el numeral 1.9 del Capftulo rde la Seccio bases, para el (tern N° 2, el comite de seleccioiiestablecio^ue el j^ststor/dejafS
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cumplir con las prestaciones de entrega. instalacion y prueba operativa en un plazo de 45 dfas calendario. el cual debfa ser computado desde el "dfa siguiente de la suscripcion del contrato", tal como se advierte a continuacion:
1.9. PLAZO DE ENTREGA
ITEM I - Los bienes materia de la presente convocatoria se entregarSn en el plazo de Cuarenta y Cinco (45) dias calendarios para la entrega, instalacion y la prueba operativa, contados desde el dia siguiente de la suscripcion del contrato, en concordancia con lo establecido en el expediente de contratacion.
ITEM II - Los bienes materia de la presente convocatoria se entregar^n en el plazo de Cuarenta y Cinco (45) dias calendarios para la entrega, instalacion y la pmeba operativa, contados desde el dia siguiente de la suscripcion del contrato, en concordancia con lo establecido en el expediente de contrataciOn.
39. Como se aprecia de las bases del procedimiento de seleccion, el area usuaria en su requerimiento establecio que las prestaciones que forman parte del objeto de contratacion del item N° 2 del procedimiento de seleccion son la entrega. instalacion. pruebas operativas y capacitacion (4 prestaciones), conforme se ha senalado precedentemente. Asimismo, en dicho requerimiento senalo que aquellas debian ser ejecutadas en un plazo maximo de 45 dfas calendario computados desde el dia siguiente de la firma del contrato y/o notificacion de la orden de compra, lo que ocurra primero.
For su parte, el comit6 de seleccion determino que el plazo de 45 dias calendario solo comprendia la ejecucion de 3 prestaciones, esto es, la entrega. instalacion y prueba operativa. plazo que debia ser computado desde el dia siguiente de la suscripcidn del contrato.
Asimismo, se advierte que en el numeral 1.9 del Capitulo I de la Seccion Especifica de las bases, no se preciso el desagregado del plazo maximo reouerido toara la ejecucion de cada una de las prestaciones obieto del procedimiento deseleccion.
. Como se advierte de las bases del item N° 2, adicionalmente existe una contradicdon que no permite identificar el plazo total en el que los postores deben^ejecutar las prestaciones objeto del item N° 2 (entrega dePbien, su insjatacion y pruebas operativas, asi como eapacitacipn), toera vei que, por un-
—lado, el area usuaria indica que serian 45 dii(s calendarjo^computax^os desd^J. dia siguiente de la suscripcion del contrato tJtificacion de la de
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compra y, por otro, el comite de seleccion senala que tal periodo solo comprenderfa la ejecucion de 3 prestaciones, esto es, la entrega del bien, su instalacion y la prueba operative, plazo que debia computarse desde el dia siguiente de suscrito el contrato.
Asimismo, pese a las exigencias contempladas en la pagina 15 de las Bases Estandar, el comite de seleccion omitio detallar en el numeral 1.9 del Capitulo I de la Seccion Especifica de las bases el plazo maximo que los postores podian ofertar para la ejecucion de cada una de las prestaciones de entrega del bien, instalacion del mismo y pruebas operativas.
41. En tal escenario, en virtud de lo dispuesto en el numeral 128.2 del artfculo 128 del Reglamento, este Tribunal requirio al Impugnante, al Adjudicatario y a la Entidad que se pronuncien si las situaciones advertidas, en su opinion, configuran'an vicios que justifiquen la declaracion de nulidad del (tern N° 2 del procedimiento de seleccion.
42. Al respecto, a traves de su escrito del 7 de febrero de 2020, el Adjudicatario senalo que en las bases se ban incurrido en contradicciones que ban inducido a error a los postores al momento de ofertar el plazo de entrega, toda vez que los postores que ocuparon el primer, segundo y tercer lugar ban tenido distintas interpretaciones al respecto.
En tal sentido, considera que lo advertido por el Tribunal constituye un vicio de nulidad que no resulta conservable, pues incide en el procedimiento de seleccion y en la ejecucion contractual.
43. Por su parte, a traves del escrito del 10 de febrero de 2020, el Impugnante indico que los postores no realizaron consultas u observaciones sobre el plazo de cutftplimiento de la prestacion recogido en el numeral "1.9. Plazo de entrega", lo cpa! demostraria que las observaciones realizadas por el Tribunal no generaron /confusion a los postofes, pues todos comprendieron que la Entidad necesitaba
/los bienes en un prazo de 45 dfas o menor.
e el supuesto vicio detectado no afecta el procedimiento o distorsiopncepto perjudica^a I
Sefia|los resultados de la evaluacion o que bajo cualqjjier otro Entidad.
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Anade que la declaracion de nulidad no puede ser aplicada de manera irrestricta, sino que debe estar circunscrita en materias en las cuales el vicio imputado es tal que no pueda continuarse con la tramitacion del procedimiento de seleccion.
Precisa que los postores no realizaron consultas u observaciones sobre el plazo de cumplimiento de la prestacion, exigencia recogida en los numerales "1.9. Plazo de entrega" del Capltulo II y numeral 5.12.2 del Capftulo III. Asimismo, refiere que ningun poster fue descalificado por lo senalado por el Tribunal y tampoco fue motive de impugnacion.
n Indica que el ganador de la buena pro oferto que entregarla el equipo en 45 dlas calendario despues de notificada la orden de compra "y conforme usted indica en el numeral 5.12.2 se indica contrato y/o orden de compra lo que ocurra primero y en el punto 1.9 se indico que el plazo se contabiliza desde el contrato. En este caso el pastor ganador de la buena pro CyE Medico Tecnologica, oferto solamente que su plazo de entrega se contabiliza desde la entrega de la orden de compra desconociendo los dos pantos senalados por vuestro despacho" (sic).
(
Anade que, "asimismo X RAY oferto entregar los equipos en 45 dlas sin indicar si el mismo se contabiliza desde la orden de compra o el contrato, es decir no acato ningun enunciado senalado por vuestro despacho, el cual causaria una supuesta nulidad” (sic).
44. Sobre lo argumentado, se debe senalar que, el hecho que los postores no hayan presentado consultas u observaciones a las bases en lo que atane al plazo de ejecucion de las prestaciones y su compute, no determina que las bases hayan sido formuladas adecuadamente por el comite de seleccion, ni subsana los vicios incurridos por tal organo al momento de formularlas, los mismos que en el presente caso afectan la claridad de las reglas aplicables al presente procedimiento de seleccion.
45. En/dicha linea, se debe reiterar que, en el presente caso, se omitio detallar, en el numeral 1.9 del Capitulo I de la Seccion Espedfica de las bases, el plazo maximo /que los postores podian ofertar para la ejecucion de cada una de las prestaciones
LAe entrega del biert^ instalacion del mismopruebas oper^vas, lo cual evidencia que Ips'postores no tuvieron conocj|miento alguno
/que podiaIf impidlendoles formulae ofertas de acuerdo a lak exigenpa^de la Enti
p azo maxima^rtar para la ejecucion de cada Lna de las ref^ridas arestaciories
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Asimismo, dada la falta de claridad de tal extreme de las bases, se tiene que, en el presente, case el comite de seleccion tampoco pudo evaluar si los plazos ofertados por los postores se encontraban o no dentro de los plazos maximos requeridos para la ejecucion de cada una de las prestaciones de entrega del bien, instalacion del mismo y pruebas operativas, pues los plazos maximos que podfan ofertar no se conocian en ese entonces.
Por otra parte, se debe resaltar que en las bases no solo se omitio efectuar el desagregado de los plazos maximos para la ejecucion de cada una de las prestaciones, sino que ademas se incurrio en contradicciones respecto al plazo total de la ejecucion de las 4 prestaciones objeto del procedimiento de seleccion y de su forma de computo.
Por lo tanto, se advierte que los vicios advertidos tuvieron un impacto negative en los postores al momento de elaborar sus ofertas y del comite al evaluarlos, los mismos que impiden emitir pronunciamiento sobre los cuestionamientos del Impugnante contra las ofertas del Adjudicatario y del poster XRAY relatives al plazo de ejecucion de las prestaciones y su forma de computo, pues las reglas contempladas en las bases aplicables a tales temas no son claras.
r
Por otra parte, a traves del Informe N° 001-2020-GRAP, la Entidad indico que el certificado de credito presupuestario actualmente no garantiza el pago del objeto de contratacion, toda vez que, no se cuenta con recursos disponibles, por haber sido revertido el 31 de diciembre de 2019, motive por el cual considera que debe declararse la nulidad del procedimiento de seleccion.
46.
47. En relacidn a lo indicado, se debe precisar que la falta de presupuesto para el objeto de la contraccion no constituye una causal de nulidad del procedimiento de seleccion; por lo tanto, la solicitud de la Entidad debe ser rechazada.
NcAabstante, es preciso anotar que, de acuerdo al articulo 30 de la Ley y el /rtfculo 67 del Reglamento, la Entidad tiene la facultad de declarar la cancelacion de/procedimiento de seleccion en cualquier momento previo a la adjudicacion jde la buena pro/mediante resolucion debidamente motivada, basada en razones de fuerza mayor o caso fortuito, cuando desaparezea la necesidad de contratar o cuando ppt'sistiendo la necesidad, el presupuesto^Tnicfalmente^ignado tenga que^esfinarse a otros propositos de emergencia fleclarados expreiamente, bajo Tuexclusiva responsabilidad. Asimismo, el numeral 136>2''ael articulo 136/^1
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TrWunaCde Contrataciones deC'Estadb
ResoCucion N° 0576-2020-TCE-S3
Reglamento preve la facultad de la entidad de negarse a suscribir el contrato en caso el objeto de contratacion haya sufrido algun recorte presupuestal.
En tal sentido, de estimarlo pertinente, la Entidad debera determinar si, en el presente caso, se configura alguna de las referidas causales de culminacion del procedimiento de seleccion para el item N° 2.
48. Por otro lado, mediante el Informe N° 10-2020-GRAP/GRI/ERN, la Entidad indico que el plazo de entrega se determine segun la necesidad de contar con el equipo requerido en el establecimiento de salud.A
Senalo que en las especificaciones tecnicas se indico el plazo de entrega total sin el respective desagregado, ello debido a que en las indagaciones de mercado "no se pudo determinar el tiempo necesario requerido para cada una de las actividades necesarias, "instalacion" y puesta en funcionamiento" es por ello que se considero un plazo total, debiendo prever la empresa contratista los tiempos necesarios para cada actividad, segun su personal tecnico para la ejecucion contractual segun lo solicitado de 45 dlas" (sic).
/
(
En relacion a lo senalado, en el citado informe la Entidad refiere que, en el numeral 5.12.2 del apartado "Especificaciones tecnicas" del item II del Capi'tulo III, indica que el area usuaria establecio el plazo de entrega de 45 dias calendario contados desde el dia siguiente de la firma del contrato y/o notificacion de la orden de compra, lo que ocurra primero; debido a que el procedimiento de seleccion comprendio dos items, uno para la adquisicion de incubadora estandar de transporte (item 1) y el otro para la adquisicion de ecografo ultrasonido (item 2), cuyos valores referenciales son diferentes. En tal sentido, senala que para el equipo que superaba los 5/ 100,000.00 se debia firmar contrato, esto es, para el objeto del presente procedimiento, por lo que el plazo debiera contarse desde el dia siguiente de la firma del contrato. Asimismo, para la adquisicion de incubadora estandar de transporte, cuyo valor no superaba los 5/ 100,000.00, se realizaria la elaboracion de la orden de compra y su notificacion, situacion en la caallel plazo debia computarse desde el dia siguiente de la notificacion de la (/rden de compra.
4JLr Sobre lo argumentado, es oportuno semalar que, de acuefddal articulo 32 / Reglamento, eLbfgano encargado de las contratacip^’fes es el responsabje
/ determinar efvalor estimado de la contratacion.de
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En tal sentido, considerando que los plazos maximos de ejecucion tienen repercusion en el monto del valor estimado, el organo encargado de las contrataciones debio advertir, en las indagaciones del mercado, que no se habian determinado los plazos que se deben ofertar para la ejecucion de cada una de las prestaciones objeto del item N° 2 del procedimiento de seleccion.
Por lo expuesto, tal situacion debe ser puesta en conocimiento del Titular de la Entidad, para que, en ejercicio de sus atribuciones, efectue las acciones pertinentes a fin de determinar las responsabilidades a las que hubiera lugar por el incumplimiento del area usuaria al no definir los plazos correspondientes a las prestaciones correspondientes a una adquisicion Have en mano y del organo encargado de las contrataciones, al no advertir, con ocasion del estudio de mercado, la omision del area usuaria.
Por otra parte, la Entidad ha indicado que la regia contenida en el numeral 5.12.2 del apartado "Especificaciones tecnicas" del item II del Capitulo III seria aplicable para los dos items objeto del procedimiento de seleccion, por lo que, por tratarse de una contratacion superior a 5/ 100,000.00 soles, para el item N° 2 el plazo debia computarse desde el dia siguiente de la suscripcion del contrato y que para el item N° 1, por ser una contratacion inferior a dicho monto, debia computarse desde la notificacion de la orden de compra.
50.
Al respecto, de la revision de las bases del procedimiento de seleccion se advierte que en el Capitulo III de la Seccion Especifica existen dos apartados claramente diferenciados, uno relative a las especificaciones tecnicas del item N° 1 (incubadora estandar de transporte) y el otro referido las especificaciones tecnicas del item 2 (ecografo ultrasonido). En tal sentido, el numeral 5.12.2 del apartado Especificaciones tecnicas del item 2 del Capitulo III de la Seccion Especifica solo resulta aplicable al item 2 del procedimiento de seleccion.
En ese contexto, en el presente caso no resulta amparable la tesis planteada por IzkEntidad, pues cada item tenia sus propias reglas para el computo del plazo de
4jecuci6n de las prestaciones; por lo tanto no resulta cierto que una regia, d^finida claramente para uno de los items, pueda ser aplicada para ambos items,
/maxime si lo senalado por la Entidad al respecto no se desprende del numeral 5.12.2 del apart^tfcT Especificaciones tecnicas del fCerhJI del Capjtulo III de la Seccion Esp^eifica, siendo que en esta instancia lal EntidM/edefi ha\hecho unaf intergifitaobn de tal regia en el Informe N° 10-202CM3RAP/^Rf/ERN re^iitido c^m
ocasion del pedido de informacion de este Tribunal.^ ^—7
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TrWunaCcCe Contrataciones deCTstadbResofucwn N° 0576-2020-TCE-S3
En ese sentido, se encuentra acreditada la existencia de deficiencias en las bases del item N° 2 del procedimiento de selection, pues existe contradiccion que no permite identificar con claridad el plazo total en el que los postores deben ejecutar las prestaciones objeto del referido Item (entrega del bien, su instalacion y pruebas operativas, asf como la capacitacion), toda vez que, por un lado, el area usuaria indica que senan 45 dias calendario computados desde el dfa siguiente de la suscripcion del contrato y/o notificacion de la orden de compra y, por otro, el comite de selection senala que tal periodo solo comprenderfa la ejecucion de 3 prestaciones, esto es, la entrega del bien, su instalacion y la prueba operativa, plazo que debi'a computarse desde el dfa siguiente de suscrito el contrato.
51.
[\
Asimismo, pese a las exigencias contempladas en la pagina 15 de las Bases Estandar, el comite de selection omitio detallar en el numeral 1.9 del Capftulo I de la Seccion Especffica de las bases el plazo maximo que los postores podfan ofertar para la ejecucion de cada una de las prestaciones de entrega del bien,instalacion del mismo v pruebas operativas. situacidn que ha ocasionado que los postores no tengan conocimiento alguno del plazo maximo que podfan ofertar para cada una de las referidas prestaciones, impidiendoles formular sus ofertas a efectos de atender a las necesidades de la Entidad.
Asimismo, dada la falta de claridad de las bases, este Tribunal considera que el comite de selection no pudo determinar si los plazos ofertados por los postores se encontraban o no dentro de los plazos maximos requeridos para la ejecucion de cada una de las prestaciones, pues estos ultimos se ignoraban.
En dicha Ifnea, se advierte que las referidas deficiencias en las bases evidencian el incumplimiento de las Bases Estandar. que contienen las reglas que el comite de selection debe aplicar para la elaboracion de las bases del procedimiento de selection, y la transgresion del principio de transparencia recogido en el literal c) d£l artfculo 2 de la Ley, que establece el deber de las Entidades de proporcionar fnformacion clara y coherente a efectos que todas las etapas del procedimiento de selection puedan ser comprendidas por los postores. .
52.
Asimismo, se ha^irfcumplido el principio de legalidad. recogidcj/dn eiyiumeraj^L. del artfculo. del Tftulo Preliminar del TUQfde la LPAG^I cual e>dge
la ConstitucioiV'la Ley ylas
idfdes administrativas deben actuar cor\respeel Derecho.
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S3. Ahora bien, cabe indicar que el artfculo 44 de la Ley dispone que el Tribunal, en los casos que conozca, declarara nulos los actos expedidos, cuando hayan sido dictados por organo incompetente, contravengan las normas legales, contengan un imposible jundico o prescindan de las normas esenciales del procedimiento o de la forma prescrita en la normatividad aplicable, debiendo expresar en la resolucion que expida, la etapa a la que se retrotraera el procedimiento de seleccion.
54. Sobre el particular, es necesario precisar que la nulidad es una figura juridica que tiene por objeto proporcionar a las Entidades, en el ambito de la contratacion publica, una herramienta licita para sanear el procedimiento de seleccion de cualquier irregularidad que pudiera viciar la contratacion, de modo que se logre un proceso transparente y con todas las garantlas previstas en la normative de contrataciones. Eso implica que la anulacion del acto administrative puede encontrarse motivada en la propia accion, positive u omisiva, de la Administracidn o en la de otros participantes del procedimiento, siempre que dicha actuacion afecte la decision final tomada por la administracidn.
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Es en ese sentido que el legislador establece los supuestos de "aravedad maxima a los que no alcanza la cobertura de interes publico y a los que, en consecuencia, aplica la sancion maxima de nulidad absoluta aue. de este modo, auedaconvertida en algo exceptional"* (subrayado agregado). Elio obedece a que, en principio, todos los actos administrativos se presumen validos y, por tanto, para declarer su nulidad, es necesario que concurran las causales expresamente previstas por el legislador y al declararla, se apliquen ciertas garantfas tanto para el procedimiento en el que se declara como para el administrado afectado con el acto.
En j/elacidn a lo expuesto, es necesario senalar que, en el presente caso, no se 'cuentan con reglas claras relatives al plazo de ejecucidn de las prestaciones y su Torma de compute, situ^cidn que impidid a los postores formulae sus ofertas de acuerdo a los reqysfimientos de la Entidad y que imposibilita a este Colegiado a emitir pronimeiamiento sobre los cuestionamientos del Impugnante contra las Tofertasrael Adjudicatario y del poster XRAY.
55.
3 ■ Garcia de Enterria, Eduardo y Ferndndez, Tomas Ramon; Curso de Derecho ABlniirtSTrativo; Civitas, Madrid,'^986, Toi p. 566. “7
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TriBunaCde Contrataeiones deC Estado
‘ResoCuci&n W 0576-2020-TCE-S3
56. En dicha Imea, los vicios de nulidad advertidos en las bases resultan trascendentes; por lo tanto, en virtud del articulo 14 del TUO de la LPAG, las decisiones adoptadas por tal organo en el item N° 2 del procedimiento de seleccion no pueden ser conservadas por este Tribunal en el presente procedimiento de impugnacion, pues se derivan de la aplicacion de reglas incompletas y, por lo tanto, ambiguas, resultando por tanto necesaria su modificacion a fin de continuar con el procedimiento de seleccion que nos ocupa.
57. Por lo expuesto, a efectos de corregir los vicios detectados en las bases, el comite de seleccion, previa coordinacion con el area usuaria, debera modificar el numeral "1.9. Plazo de entrega" del Capftulo II de la Seccion Especifica de las bases, de acuerdo a las exigencias de las Bases Estandar, debiendo detallar el plazo maximo que es requerido a los postores para la ejecucion de cada una de las prestaciones que forman parte del objeto de contratacion, de acuerdo a lo establecido en las Bases Estandar, cuyo plazo total debera guardar congruencia con el plazo maximo establecido para el cumplimiento de las 4 prestaciones objeto del item N° 2 recogido en el numeral 5.12.2 del apartado "Especificaciones tecnicas" del item II del Capitulo III de la Seccion Especifica (pagina 39 de las bases). Asimismo, debera determinar con claridad a partir de que hecho iniciara el compute del plazo de ejecucion contractual.
Es precio anotar que, de acuerdo a las Bases Estandar, en el numeral "1.9. Plazo de entrega" del Capitulo II de la Seccion Especifica de las bases solo se debe consignar los plazos correspondientes a la entrega del bien, su instalacion y puesta en funcionamiento.
58. Por lo tanto, toda vez que se deben realizar precisiones en las bases, este Colegiado insta al area usuaria y al comite de seleccion de la Entidad a redactarlas observando la normative vigente (Ley, Reglamento, directivas del OSCE, TUO de la LPAG y normas especiales aplicables al objeto de la Aantratadon), asi como lo expresado en la presente resolucion, a efectos de
Aevitar futuras nuljdades y con ello una innecesaria dilacion del procedimiento de / seleccion. /
s consideraciones, de acuerdo a lo di§puesto en el arti^mD 44 de la Ley,umeral 128.2 def
J0LIDAD DE OFICIO/tfel mismo a ua etapa^ae-Ta
Por£en concordancia con el articulo 10 del TUO'de la LPAG y ^ articulo 128 del Reglamento; corresponds declarer la procedimiento de seleccion, debiendose retrotraei>dl
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convocatoria, previa reformulacion de las bases, a efectos que se corrijan los vicios detectados, de acuerdo a las observaciones consignadas en la presente resolucion (asf como lo dispuesto en la normativa de Contrataciones del Estado vigente) y, posteriormente, se continue con aquel, careciendo de objeto pronunciarse sobre los puntos controvertidos propuestos para el presente procedimiento de impugnacion.
60. En tal sentido, toda vez que este Tribunal ha concluido que debe declararse la nulidad de oficio del procedimiento de seleccion, en virtud de lo senalado en el literal b) del numeral 132.2 del articulo 132 del Reglamento, corresponde devolver la garantia que fuera presentada por el Impugnante al interponer su recurso de apelacion.
Por estos fundamentos, de conformidad con el informe de la Vocal ponente Violeta Lucero Ferreyra Coral y la intervencion de los Vocales Gladys Cecilia Gil Candia y Cristian Joe Cabrera Gil, en reemplazo del Vocal Jorge Luis Herrera Guerra, de acuerdo al rol de turnos de vocales vigente, y atendiendo a la conformacion de la Tercera Sala del Tribunal "de Contrataciones del Estado, segun lo dispuesto en la Resolucion N® 157-2019-OSCE/PRE del 21 de agosto de 2019, publicada el 22 del mismo mes y ano en el Diario Oficial "El Peruano", y en ejercicio de las facultades conferidas en el articulo 59 del Texto Unico Ordenado de la Ley N° 30225, Ley de Contrataciones del Estado, aprobado por el Decreto Supremo N° 082-2019-EF, asi como los articulos 20 y 21 del Reglamento de Organizacion y Funciones del OSCE, aprobado por el Decreto Supremo N° 076-2016-EF del 7 de abril de 2016; analizados los antecedentes y luego de agotado el debate correspondiente, por unanimidad;
LA SALA RESUELVE:
Declarar DE OFICIO LA NULIDAD del Item N° 2 de la ADJUDICACION WIPLIFICADA N2 118-2019-GRAP-l - PRIMERA CONVOCATORIA, convocada por ef GOBIERNO REGIONAL DE APURIMAC, retrotrayendose el mismo hasta la etapa de convocatoria, previa reformulacion de las bases, por los fundamentos expuestos.
1.
.A.C. para lala garantia presentada por el interposicion de su recurso de apelacion, por lbs fundamentos^xpueitos.
stor BIOIMAGED
a presente resoloeiowr dePoner en conocimiento del Titular de la Entid5 acuerdo a lo dispuesto en el fundamento 49.
3.
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■ResoCuct&n N° 0576-2020-TCE-S3
4. Dar por agotada la via administrativa.
Regfstrese, comumquese y publfquese.
PRESIDENTA
VOCALss.Gil Candjja^/ Ferreyra Coral. Cabrera Gil.
"Firmado en dbs (2) juegos originales, en virtud del Memorando N9 687-2012/TCE, del3.10.12."
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