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USA / BELGIQUE 4ÈME QUESTION DU DROIT COMMERCIAL COMPARÉ Approche comparée du droit de la réorganisation des entreprises en difficulté

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USA / BELGIQUE

4 È M E QUESTION DU DROIT COMMERCIAL COMPARÉ

Approche comparée du droit de la réorganisation des entreprises

en difficulté

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Introduction générale

Tendance internationale mise en œuvre d’une procédure de sauvetage et de redressement

Adaptation par des Etats membres de leurs législations

Objectif : stimuler l'esprit d'entreprise en Europe

Année 2008: année catastrophique pour plusieurs états

Année 2009: les répercussions se font sentir dans l’industrie, le commerce et les services non financiers

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Belgique

Tous les records négatifs - 2008

Très grand nombre de faillites

Raisons: diminution de pouvoir d‘achat des consommateurs et le nombre croissant des mauvais payeurs, en particuliers publics

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Nouvelle loi

Nouvelle loi belge sur la continuité des entreprises

Objectif: sauvegarde des entreprises

foncièrement saines mais en difficulté passagère, pour des raisons de liquidité ou de gestion défectueuse

Nombre de faillite augmenté de 13% en 2009, plus de 1% du total des entreprises actives dans le pays

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USA

Naissance du droit de l'insolvabilité modern

Années 1890 : dépression économique de plusieurs compagnies de chemin de fer

Propriétaires d'infrastructures essentielles pour le bon fonctionnement des chemins de fer américains

Créanciers: conclusion des accords avec les compagnies Procédure d'accord admise par la jurisprudence et

codification

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Evolution

Bankruptcy Act ou Nelson Act, 1898: une forme de protection du débiteur insolvable envers ses créanciers, pour la première fois au niveau universel

Chandler Act, 1938: Crise financière des années 1930,

nouveau chapitre, ancêtre de l’actuel fameux Chapter 11

Continuité et réorganisation de l’entreprise en difficulté afin de ne pas sanctionner mais de résoudre les problèmes de l’entreprise

Bankruptcy Code actuel, 1978: depuis profonds amendements

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Lehman Brothers

Septembre 2008: Demande et obtention de la protection du Chapter 11 par le groupe bancaire Lehman Brothers

Evolution de son utilisation dans des cas où seule une liquidation est envisageable

Empêchement des créanciers d’exercer leurs droitsMéfiance au système bancaire et financier dans le monde

entier la vraie crise financière s’est déclenchée à la

mi-septembre 2008 en raison de l’incapacité de trouver une solution ordonnée à la liquidation de Lehman

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General Motors

1er juin 2009: Demande et obtention de la protection du chapitre 11 par le plus grand constructeur automobile mondial, General Motors

Dettes: environ 28 milliards de dollars

Faillite chirurgicale: diminution des certaines branches de l'entreprise pour rétablir l'image de celle-ci

1. Négociations par les dirigeants d’un accord avec ses principaux créanciers

Maintien des droits à la pension des travailleurs de l’entreprise

2. Requête (chapitre 11) déposée à NY par GM, liquidation, sous la forme d'un transfert, par morceaux, des activités à des tiers

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Application générale de la loi américaine de l’insolvabilité

Titre 11—BANKRUPTCY

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Sources

Loi fédérale - Titre 11 du United States Code ou 11 U.S.C. ou Bankruptcy Code

Constitution américaine: compétence législative exclusive au Congrès de Washington

Etats fédérés: compétents pour réglementer les modes de poursuite individuelle des créanciers contre les débiteurs et le droit des saisies

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Bankruptcy

Signification très générale en droit américain (titre 11)

1. Faillite proprement dite, liquidation, Chapter 7

2. Réorganisation des dettes des entreprises et des particuliers, Reorganization, Chapter 11

3. Règlement collectif des dettes des consommateurs, équivalent de notre procédure de règlement collectif de dettes, Chapter 13

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Principe du safe harbor

Formalité essentielle de la procédure - titre 11: établissement d'un inventaire des actifs et du passif du débiteur

Principe américain du safe harbor nouveaux actifs acquis durant cette

période de bankruptcy en dehors de toute poursuite de la part des créanciers

Non existence d’équivalent en droit belge

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Champ d'application

Titre 11 applicable à tous, non exigence d’un quelconque critère de commercialité

Procédures collectives destinées à régler le sort des dettes d’un débiteur en difficulté

U.S. trustee a. fonctionnaire du Ministère de la justice, Department of

Justice, nommé par le procureur général pour une région judiciaire déterminée

b. responsable pour le contrôle du bon déroulement administratif de ces procédures, l’interlocuteur principal des créanciers

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Ratione personae

USA: Toute personne ayant un lien suffisant avec le territoire américain peut utiliser ou faire l'objet des procédures organisées par le titre 11

DIP belge et de l’UE: application du droit national de la faillite, ou d'une autre procédure de règlement collectif des dettes ou de réorganisation d'une entreprise, suppose que le centre des activités du débiteur en difficulté se situe sur le territoire de l'Etat considéré

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Les Creditors committees

Instauration d’au moins un comité de créanciers, creditors committee

Composé des sept créanciers chirographaires les plus importants, désignés par le U.S. trustee

Faculté du tribunal: création de comités supplémentaires regroupant les titulaires de créances de même nature, class of creditors

Exemples: créances bénéficiant d'une sûreté, créances immobilières, etc.

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Les règles spécifiques du Titre 11

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Chapitre 7 - Liquidation

Cessation définitive de l’activité et actifs liquidés au profit des créanciers

Opérations sont effectuées par un administrateur privé

Case trustee: professionnel indépendant qui gère les biens de l’entreprise pendant la durée de la procédure

Procédure équivalente à notre procédure de faillite

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Le chapitre 11 - Reorganization

Objectif: Réorganisation de l'entreprise pour permettre la poursuite de l'activité

Plan de réorganisation: avant ou au cours de la procédure

Débiteur mis sous la protection du chapitre 11

Inspiration d’un grand nombre de législateurs dans le monde, comme le législateur belge

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Force d'attraction du chapitre 11

Force d’attraction mais mise en liquidation dans un délai de 3 à 6 mois

Taux de succès important: viabilité à moyen et long terme des entreprises placées sous la protection du chapitre 11, si elles réussissent à passer les 6 premiers mois

Elément essentiel: Tri rapide entre les entreprises en difficulté qui sont viables et les autres

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Critiques

EU: Opinion publique très négative pour les procédures de redressement collectif, USA: non existence d’une telle connotation, même si crise de confiance généralisée dans l'affaire Lehman Brothers

Lourdeurs, longueur, coût et manque d'efficacité économique

Chapter 11 is far more successful than supposed for all sorts of companies and far more efficient than the legend asserts: étude récente, mais antérieure à la crise financière 2008

Nuance pour les petites entreprises: modification au chapitre 11 par le Congrès, 2005

Notion des petites entreprises: chiffre d'affaires annuel inférieur à 2 millions $

6 mois pour faire confirmer le plan de redressement présenté au moment de demande initiale

82 % en dehors de ce délai

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Champ et conditions d’application (1/2)

Utilisation: société ou entreprise individuelle, particuliers dont les dettes sont au moins d’un million $

Voluntary case: 90% des procédures d’application du chapitre 11

Demande du débiteurDemande justifiée et de bonne foi Demande acceptée: si le débiteur de bonne foi +

possibilité de dégradation de sa situation financière en raison de la crise économique ou crise dans son secteur particulier, ou suites d’un procès

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Champ et conditions d’application (2/2)

Involuntary case

Demande introduite par au moins 3 créanciers totalisant des créances chirographaires au moins égal à 10.000 $

Cas particulier: si moins de 12 créanciers, 1 seul d'entre eux totalisant 10.000 dollars de créances chirographaires

Preuve que le débiteur reste en défaut de payer ses dettes non contestées à leur échéance

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Différentes formes de réorganisation

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Réorganisation amiable extrajudiciaire (out-of-court)

Solution moins coûteuse et plus rapide qu'une réorganisation du Chapitre 11

Condition: acceptée par tous les créanciers ou par une très large majorité

Phénomène fréquent dans la pratique: négociation d’un accord entreprise/créanciers avant la demande d'une procédure du Chapitre 11

Prepackaged plan: plan de réorganisation négocié déposé à la requête accélération de la procédure

Pendant les négociations non protection offerte au débiteur en cours de procédure du chapitre 11

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Réorganisation judiciaire (1/2)

Demande, petition, d’ouverture d’une procédure de réorganisation du Chapter 11

Débiteur, voluntary case, ou ses créanciers - involuntary case

Dépôt devant juridiction fédérale spécialisée: 94 US Bankruptcy Courts

Possibilité: projet de plan de réorganisation annexé à la demande

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Réorganisation judiciaire (2/2)

Débiteur: qualité de debtor in possession

débiteur continue à gérer son entreprise il n’est pas dépossédé de ses biens et garde

la capacité de les gérer Jusqu’à la fin de la procédure du chapitre 11

Bankruptcy judge: juge de la Bankruptcy Court, suivant toute la procédure et statuant en juge unique

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Automatic stay

Sursis automatique

Durée: dès le jour de la demande d’application du Chapter 11 jusqu’à la fin de la procédure

Suspension de toutes les voies d’exécution

Interdiction aux créanciers d’interférer dans le contrôle et l’usage des actifs par le debtor in possession, à l’exception des certaines dettes

But: débiteur a le temps de négocier avec ses créanciers

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Plan de réorganisation

Pierre angulaire du chapitre 11

Délai: 120 jours, 60 jours pour les petites entreprises

Possibilité de prolongement à 180 jours

Droit exclusif du débiteur de déposer un plan de réorganisation dans ce délai

Si délai passé, droit de tout créancier de proposer un tel plan

Répartition en groupes des créanciers et des actionnaires (pour les sociétés), class

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Adoption-confirmation du plan

1. Plan adopté, si en principe approuvé par tous les groupes Dans chaque groupe, plan approuvé par un vote à une double

majorité Majorité des 2/3 en valeur des créances et une majorité simple

par tête Négociations souvent longues

2. Plan confirmé par le tribunal - phase de confirmation of plan: a. conformité à la loi et b. de bonne foi

Si le plan n’obtient pas l’accord de tous les groupes, non confirmation par le tribunal sauf s’il est juste et équitable, fair and equitable recours à une expertise

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Acteurs de la procédure (1/2)

U.S. trustee: contrôle du bon déroulement de la procédure

Comités de créanciers: comités supplémentaires créés à côté du Creditors committee obligatoire

But: faciliter l'approbation d'un plan de réorganisation

Compétences très largesa. préparation et négociation du plan de réorganisationb. contestation de la gestion du debtor in possession et

de l'opportunité de la continuation de l'activité

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Acteurs de la procédure (2/2)

Case trustee: administrateur ad hoc en cas de fraude, de malhonnêteté,

d'incompétence ou de mauvaise gestion grave du debtor in possession

nommé par le tribunal

Procédure de liquidation du chapitre 7, case trustee: organe central de la procédure, rôle similaire au curateur en droit belge

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Le sort des contrats en cours

§ 1107 du Bankruptcy Code, dispositions détaillées

Possibilité du debtor in possession pour assumption - accept rejection – rejet des contrats en cours

Mise en balance entre avantages/inconvénients de l'exécution du contrat pour la continuité de l’entreprise

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Rejet du contrat

Demande volontaire: non exigence de dégradation des conditions financières de l'entreprise

souvent justifiée uniquement par le souhait de rejet d’un contrat

Proposition pour un approche plus rigoureuse

Rejet d’un contrat par le debtor in possession: volonté pour la non exécution du contrat, mais non annulation ni résiliation de celui-ci

Exemple: en matière de bail, bailleur du debtor in possession peut exiger le paiement des loyers dus jusqu‘à l‘expiration de celui-ci

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Dettes contractées durant la réorganisation

Objectif le nouveau départ: Entreprise en difficulté doit pouvoir obtenir de nouveaux crédits

Phase de réorganisation: entre le jour de la demande de protection sous le chapitre 11 et la clôture de procédure

Statut des dettes contractées dans cette phase: 3 types de dettes

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Trois types de dettes

1. Dettes contractées dans le cours normal des affaires statut de dettes de la masse en cas de faillite ultérieure,

liquidation, sans intervention judiciaire

2. Dettes contractées en dehors du cours normal des affaires

doute, nécessité d’une autorisation judiciaire pour éviter le bénéfice des créances irrégulières

3. Super dettes de la masse: dettes prioritaires par rapport à toutes les autres dettes de la masse

autorisation judiciaire, plutôt pour obtenir des crédits temporaires auprès d’un établissement de crédit

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La fin de la procédure

Quatre hypothèses 1. Dismissal, rejet 2. Conversion, conversion en une procédure du

Chapitre 7 - notre droit de faillite3. Liquidation-vente du Chapitre 11 - procédure belge

de réorganisation judiciaire par transfert de l’entreprise ou de ses actifs

4. Confirmation d'un plan de réorganisation

Dans les hypothèses 3 et 4, confirmation d'un planDécharge et non protection du débiteur et fin de la

procédure du chapitre 11