Vers un modèle de contrat

d ’investissementTirer profit des investissements en Afrique, 26-27 April 2013, Kigali, Rwanda

Carin Smaller, IISDcsmaller@iisd.org

PLAN• Introduction• Le contexte des contrats: Interaction entre

les sources de droit applicable • Les bons contrats : les enjeux• Implications et Recommandations

Introduction• Tendre vers des lois nationales complètes qui rendront

les contrats d’investissements inutiles• IISD ne tente pas de promouvoir les contrats

d’investissement, ni des mauvais investissements • MAIS…faire face à la réalité:

Recours fréquent aux contrats dans les pays en développement

2000-2009: 1.217 projets couvrant 83 millions ha de terres• Portée de l’étude: 60 contrats d’investissement, dont

58 provenant d’Afrique (majorité est problématique)• Objectif de l’IIDD: améliorer la qualité des contrats

3 sources de droit pertinents

• Le droit national de l’Etat d’accueil• Les Contrats d’investissement • Les traités de protection et promotion des

investissements

Le problème: Traités et contrats peuvent prévaloir • Droit national généralement incomplet

dans ces domaines dans les pays en développementDroits fonciers, droit à l’eau; environnement; santé et sécurité publique; droits fondamentaux des travailleurs; droits des autochtones; droits des investissements, incitations fiscales; droits des communautés locales; Politiques de sécurité alimentaire et d’accès à l’eau.

• De de fait, traités et contrats peuvent ensemble: Garantir un droit à toutes les ressources nécessaires pour atteindre les objectifs de l’investissementRestreindre la possibilité de modifier le droit national applicable à l’investissement

LES BONS CONTRATSPRINCIPES:• Utiliser les initiatives globales et régionales

comme références• Doit aborder/régler toutes les questions• Doit résulter d'un processus inclusif avec tous

les acteurs • Doit interagir soigneusement avec le droit

interne de l’État d’accueil, définir les planchers et non des plafonds pour les obligations

• Example de référence globale: MMDA (Modèle d'accord minier pour le développement) , International Bar Association, Comité du droit minier, 2011. (www.mmdaproject.org).

LES BONS CONTRATSContenu:• Obligations précontractuelles/avant

exploitation des investisseursÉtudes d’impact (conditions qui en résultent

sont partie intégrante du contrat)• Impacts sur l'environnement et le plan de gestion• L'impact social• Impact sur les droits de l'homme

Étude de faisabilité et plan d'affaires (business plan)

Consentement de la communautaire (libre, préalable et éclairé)

LES BONS CONTRATSContenu• Régime foncier

Identification des terres, de la duréeTaux des prix d’achat ou de location Paiements aux

propriétaires/utilisateurs/ communautésPas d’extension des droits au sous-sol

(minéraux, pétrole, gaz, etc.)• Impôts et autres dispositions fiscales

LES BONS CONTRATSContenu: Clauses de Stabilisation•Définition: Clause de gel de tout/ou partie du droit national de l’État d’accueil pour une durée plus ou moins longue•Conséquences: Modification législative ou règlementaire est interdite ou doit s’accompagner d’une indemnisation•Deux types de clauses de stabilisation:

Fiscales: seules les règlementations fiscales sont gelées (ex.: royalties). Souvent Tolérées!

Générales: Toute règle affectant l’investissement est gelée (environnementale, santé publique, droits fondamentaux des travailleurs, sécurité, etc.) Inacceptables!

LES BONS CONTRATSContenu:• Obligations communes

AnticorruptionTransparence des contrats et des

paiementsLimitations sur les droits d’exporter des

denrées en période de pénuriesExigences éventuelles de vente constante

de la production locale dans les pays d'accueil

LES BONS CONTRATSContenu:• Droits à l'eau pour l'investisseurLois sur l'eau domestique contre traités

d'investissement et contratsExamens périodiques des droits à l'eau et

les allocations, y compris l'obligation de réduire la consommation d'eau

Redevances d'eau Aucune clause de stabilisation pour les

lois et règlements relatif à l’eau

LES BONS CONTRATSContenu:•Obligations économiques et sociales de l'investisseur

Transformer principes en des obligations spécifiques; Rapport annuel et juridiquement contraignant

Niveaux minimaux pour l'emploi local et la formation professionnelle

Liens avec l'économie locale: Fournisseurs de biens et services, industries à valeur ajoutée

Transfert de technologie Contribution à la collectivité localeLes questions relatives au genre et aux peuples

autochtones

LES BONS CONTRATS• MISE EN OEUVRE

Renforcement de capacité pour les négociations

Les outils de mise en œuvreEngagement et revue de la

communautéTransparence des contrats et du

rapport annuel

Resources utiles• IISD/IIDD, Modèle d’accord international sur l’investissement

pour le développement durable, Guide du négociateur, 2006.• Rapport du Représentant spécial des NU, John Ruggie:

« Principes pour des contrats responsables (...) », 2011.• International Bar Association, Model Mining Development

Agreement (Modèle d’Accord Minier pour le Dévelopment), 2011.

• Pour les contrats: Liberia, GRAIN• Pour les traités: CNUCED

MAIS…pas de modèle ou de programme parfait; dépends du contexte national, des lois et règlements.