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LA PROTECTION JURIDIQUE DU FOLKLORE PAR LE DROIT D'AUTEUR : UNE ANALYSE COMPARE EN FRANCE ET AU BRSILAnita MATTES

Mmoire pour le Master 2 recherche Droit des Nouvelles Proprits dirig par Madame Marie CORNU

Universit Jean Monnet Paris-Sud XI

Mmoire ralis sous la direction de Madame Marie CORNU Anne universitaire 2009/2010

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REMERCIEMENTS

Toute ma gratitude va la Directrice du Master 2 DNP, Madame Alexandra BENSAMOUN et ma Directrice de mmoire, Madame Marie CORNU, pour leurs conseils, leur disponibilit et leur bienveillance acadmique toujours prsente. Je tiens remercier Mademoiselle Kahina BENCHADI, doctorante au CERDI, pour son amiti, sa prsence et ses prcieux conseils acadmiques. Je tiens remercier Madame Dominique Frischer pour son amiti et son aide. Je tiens remercier Madame Carla Belas pour notre passion commune et ses conseils. Je tiens galement remercier Raquel, Delmar, Leonardo et Raffaele, pour tout et avec toute mon affection.

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L'Universit de Paris-Sud XI nentend donner ni approbation ni improbation aux opinions mises dans ce mmoire, lesquelles doivent tre considres comme propres son auteur.

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PRINCIPALES ABRVIATIONSAFPIDA ALAI Bull. dr. auteur CA Cass. com Cass. crim CB CE CDB Civ. 1re CJCE CNF CNFCP CNRTL CPI D DP Gaz. Pal IBECC INF IPHAN J.Cl. Propr. litt. et art JCP E JCl PLA Lgipresse L.G.D.J. LPA MEC OMPI PI Association franaise pour la protection internationale du droit dauteur Association littraire et artistique internationale Bulletin du droit dauteur (UNESCO) Cour dappel (arrt) Chambre commerciale de la Cour de cassation (arrt) Chambre criminelle de la Cour de cassation (arrt) Convention de Berne Conseil d'tat (arrt) Convention sur la biodiversit Premire chambre civile de la Cour de cassation (arrt) Cour de justice des Communauts europennes Commission nationale du folklore Centro National de Folclore e Cultura Popular Centre National de Ressources Textuelles et Lexicales Code de la proprit intellectuelle Dalloz Dalloz priodique Gazette du Palais Institut brsilien de l'ducation, science et culture Institut national du Folklore Institut national brsilien du patrimoine historique Juris-Classeur proprit littraire et artistique Jurisclasseur priodique, dition entreprise Juris-Classeur proprit littraire et artistique Lgipresse Revue du droit de la consommation Librairie gnrale de droit et de jurisprudence Les petites affiches Ministre d'ducation et de culture du Brsil Organisation mondiale de la proprit intellectuelle Proprits intellectuelles 4

PIBD Propr. ind. PUF Rev. Rev. du folklore franais RDPI RIDA RRJ-Droit prospectif RTD com. RRJ RTD civ. RTD com. RTD eur TGI TPICE Trib. Correct STF UNESCO WIPO v.

Proprit industrielle Bulletin de documentation Proprit industrielle Presses universitaires de France Revue Revue du folklore franais Revue du droit de la proprit industrielle Revue internationale de droit dauteur Revue de recherche juridique Revue trimestrielle de droit commercial Revue de recherche juridique () Revue trimestrielle de droit civil Revue trimestrielle de droit commerciale Revue trimestrielle de droit europen Tribunal de grande instance (jugement) Tribunal de premire instance des Communauts europennes Tribunal correctionnel (jugement) Supremo Tribunal Federal (Court Suprme brsilienne) Organisation des Nations Unies pour lducation, la science et la culture World Intellectual Property Organisation volume

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SOMMAIRE(Une table des matires dtaille figure la fin de l'tude)

INTRODUCTION Partie 1 - Une protection fonde sur le droit d'auteur en France et au BrsilTitre 1 - Des expressions folkloriques au droit dauteur : des relations difficiles Chapitre 1 - Dfinition du folklore lpreuve du droit dauteurSection 1 - Dfinition du folklore selon ses diffrents sens Section 2 - Dfinition du folklore et ses diverses formes d'expression

Chapitre 2 - Le statut juridique incertain du folkloreSection 1 - Une incertitude face au droit d'auteur Section 2 - Une incertitude face au domaine public

Titre 2 - Une protection du droit dauteur inadapte au folklore Chapitre 1 - Le droit dauteur protecteur des expressions folkloriquesSection 1 - Le droit dauteur protecteur des expressions folkloriques dans son objet Section 2 - Le droit dauteur protecteur des expressions folkloriques dans son contenu

Chapitre 2 - Une inaptitude satisfaire les intrts en prsenceSection 1 - Une protection du droit dauteur inadapte aux droits des artistes et interprtes du folklore Section 2 - Une protection du droit dauteur recherche dans la jurisprudence

Partie 2 - Une protection sui generis identifie par les expressions du folkloreTitre 1 - L'intrt dune protection spciale du folklore Chapitre 1 - Les attentes dune protection du folklore Chapitre 2 - Les initiatives sui generis de solutionsSection 1 - Les mesures adapter Section 2 - Les mesures adaptables Section 1 - Les justifications pour une protection du folklore Section 2 - Lenvironnement propice pour la protection du folklore

Titre 2 - L'intrt de la cration d'un droit spcial Chapitre 1 - Une prise de conscience protectrice universelle

Section 1 - La recherche d'une protection indpendante Section 2 - La recherche d'une protection dans les conventions internationales Section 1 - Les accords gnraux vers un consensus Section 2 Consensus vers une protection sui generis

Chapitre 2 - Vers un droit international protecteur sui generis

CONCLUSION BIBLIOGRAPHIE ANNEXE 1 ANNEXE 2 ANNEXE 3 ANNEXE 4 ANNEXE 5

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INTRODUCTION Un droit port trop loin devient une injustice (Voltaire) Les peuples autochtones ont une autre relation avec la Terre et peuvent offrir un dbouch pour le monde (Daniel Munduruku)1

1.- En ces moments troubls o le monde cherche ses repres, les termes folklore et droit d'auteur semblent n'avoir aucune relation. Toutefois, leur correspondance se rvle d'une grande importance et richesse. 2.- En France, la Pentecte est le jour de la fte de la Sainte Trinit, auquel plus de mille personnes participent chaque anne, avec ses costumes chamarrs, dans les rues jonches de reliefs, entre les gants et les dragons. Tant en France quen Belgique, cette fte est considre comme un chef-d'uvre du patrimoine immatriel de l'humanit.2 Le Brsil est un vaste territoire qui comporte environ deux cents types de peuples autochtones, chacun avec sa propre langue et avec pratiques cultures distinctes.3 Ainsi, lart indigne a un trs large intrt. En 1994, la socit de bijoux H. Stern a cr une collection inspire de l'art indigne brsilien la collection Purangaw.4 Ces bijoux qui imitent la vannerie des indignes Tukano ont t raliss spcifiquement pour complter la collection printemps/t de la boutique du designer brsilien Ocimar Versolato Paris. 3.- Une fte de coutumes traditionnelles et la fabrication de bijoux inspirs de l'art autochtone illustrent l'analyse prsente quant la ncessit de protger le folklore par de droit d'auteur en France et au Brsil. Afin de comprendre l'objet de notre tude, nous envisagerons successivement, dans ce propos introductif, de mettre en vidence (i), l'importance et la pertinence du thme (ii), la dlimitation des notions en jeu ainsi que la dlimitation de la1

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Indigne brsilien de la tribu Maracan du Par, Nord du pays. Il est galement crivain, avec plus de 30 livres publis en portugais et espagnol. Ces livres sont inspirs de sa propre histoire et de son peuple. Pour lui, mettre les valeurs autochtones sur le papier est un instrument de la mmoire et l'affirmation de l'identit , voir informations sur son site, . Voir informations relatives la fte de la Trinit sur le site du Comit des ftes, ; voir aussi Dossier, Le patrimoine culturel immatriel , Rev. Culture et Recherche, n. 116-117, 2008, pp. 10-11. Voir carte qui montre la diversit thique de l'Amrique du Sud, E. Sader, Enciclopdia Contempornea da Amrica Latina e do Caribe, Boitempo, Brasil, 2006, p. 525. Le concepteur Cecilia Nussembaun a recr l'art de la plume sur des bijoux en style : boucles d'oreille, en forme de coiffures plumes et de collier de l'art indigne. Ces bijoux sont inspirs par l'art de plume, peinture corporelle, vannerie et poterie des indignes des tribus Bororo, Kadiweu, Kayapo, Kaingang et autres ; voir Annexe 3.

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problmatique (iii). (i) Importance et pertinence du thme 4.- Le folklore reprsente lidentit culturelle, politique et sociale d'un peuple5, en ce sens qu'il rvle un patrimoine de grande importance pour un pays. Or, notre socit est en pleine mutation, sous l'effet du dveloppement considrable des moyens de communication qui se conjugue avec la cration d'un espace conomique mondial des changes. La mondialisation, d'aprs M. Jrme Fromageau, est un dfi pour la diversit culturelle. 6 Ainsi, la culture de masse qui la suscite, constitue une relle menace pour le folklore. Il en rsulte des bouleversements importants, particulirement dans le domaine des biens culturels immatriels, qui diffrent des autres biens en ce qu'ils transmettent des ides, des symboles et des styles de vie .7 Nanmoins, les communauts autochtones et locales, notamment des pays en voie de dveloppement comme le Brsil, demandent diverses formes de protection contre certaines appropriations illicites et utilisations abusives de leurs cultures.8 Par consquent, il est temps, pour la France, comme le souligne M. Jean-Franois Poli, de mettre un terme ce suicide collectif conomique et culturel du vieux continent. Les citoyens ne doivent pas tre expropris de leur culture par le profit .9 Ainsi, dans un premier temps, l'intrt manifest l'gard de la protection du folklore semble provenir d'une bataille des pays industrialiss contre les pays en voie de dveloppement. Mais, la prservation du pass est-elle importante seulement pour les peuples autochtones ? La protection de ces expressions folkloriques nous semble importante cas elles sont lies la promotion de la crativit, au dveloppement conomique, laccroissement de la diversit culturelle et la prservation du patrimoine culturel local et mondial. Dans ce contexte, en s'interrogeant sur les perspectives futures de la protection des crations traditionnelles et populaires, la prsente tude se propose de les analyser sous l'gide du droit d'auteur.

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R. Gilmar, Cultura popular: do folclore ao patrimnio , Rev. Mediaes, v. 14, n. 1, 2009, p. 218. J. Fromageau, Mondialisation et culture : les interrogations d'un juriste , in N. Mezghani et M. Cornu, Les intrts culturels et mondialisation, L'Harmattan, Tome I, 2004, p. 11. J. Fromageau, Mondialisation et culture : les interrogations d'un juriste , loc. cit., p. 13. R. Gilmar, Cultura popular: do folclore ao patrimnio , loc. cit., p. 218. Cit par J. Fromageau, Mondialisation et culture : les interrogations d'un juriste , loc. cit., p. 23.

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(ii) La dlimitation des notions en jeu 5.- Quant la dlimitation du sujet, certains points doivent tre ds le dpart prciss. Ainsi, avant de pouvoir mettre ces deux notions en rapport, il convient de se demander ce qu'elles dsignent : que faut-il entendre par folklore et par droit d'auteur ? 6.- Le terme folklore , selon la dfinition tymologique, signifie science (lore) du peuple (folk). Daprs sa dfinition lexicale, il reprsente lensemble des arts et des traditions populaires d'un pays, d'une rgion ou d'un groupe humain.10 Il apparat pour la premire fois, en langue anglaise, en 1846 par Thoms dans une lettre de la revue The Athenaeum.11 Les Anglo-saxons d'abord, plus tardivement les Franais, assimilent la dfinition celle d'ethnologie, pour dsigner l'tude des coutumes des peuples primitifs contemporains 12. Ainsi, le folklore, constitu de croyances sans doctrine, de pratiques collectives sans thories 13 est inscrit aussi au compte de la fantaisie populaire, la littrature crite, ainsi que la science .14 Pour les auteurs brsiliens, le terme a une conception plus large, envisageant l'approche de l'ethnologie et de l'anthropologie culturelle.15 7.- Science du peuple pour les uns, connaissance des choses du peuple pour autres, la recherche d'une dfinition pour le folklore n'est pas facile lorsqu'elle veut rendre compte de l'ensemble de ses particularits. Ainsi, il convient de prciser que la prsente tude adopte une conception plus restreinte du folklore, se traduisant notamment par les expressions de la cration artistique ou littraire traditionnelle.16 Par consquent, la dfinition la plus adquate pour notre tude est celle adopte de faon provisoire par lOMPI, savoir : les productions consistants en lments caractristiques du patrimoine artistique traditionnelles et labores par une communaut de/du/des [nom du pays] ou par des personnes traduisant les aspirations artistiques traditionnelles de cette communaut en particulier .17 Il faut ainsi exclure du10

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R. Dvigne, Lgendaire des provinces franaises travers notre folklore, Horizons de France, 1942, p. 8 ; voir aussi le site du CNRTL, . C. Frade, Folclore/Cultura Popular : Aspectos de sua Histria, Unicamp, 1989, p.1 ; A. Varagnac, Dfinition du folklore, Socit d'ditions, 1938, pp. 3-4. M. Louis, Le folklore et la danse, Larousse, 1963, p. 35. A. Varagnac, Dfinition du folklore, op. cit., p. 18. A. Varagnac, Dfinition du folklore, op. cit., p. 3. C. Frade, Folclore/Cultura Popular : Aspectos de sua Histria, op. cit , p. 2. A. Lucas-Schloetter, Protection juridique du folklore , J.Cl. Propr. litt. et art., 2003, fasc. 1962, p. 8. OMPI, La proprit intellectuelle et les expressions culturelles traditionnelles ou expressions du folklore , disponible sur le site : , 10 avril 2010, p. 8 ; ainsi il faut comprendre que les expressions culturelles traditionnelles (ou expressions du folklore) englobent la musique, lart, les dessins, les dnominations, les signes et les symboles, les interprtations et excutions, les formes architecturales, les produits dartisanat et les rcits.

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champ de cette tude les coutumes, les croyances traditionnelles, les traditions scientifiques ou purement pratiques, les mdecines superstitieuses et autres. 8.- En ce qui concerne le droit d'auteur , lexpression est polysmique. Elle dsigne en effet lensemble de rgles de droit et normes consacrant les prrogatives de lauteur sur son uvre, mais aussi la discipline qui sy rapporte.18 Elle voque galement une proprit incorporelle sur l'uvre, qui, d'aprs M. Pierre-Yves Gautier, dsigne le droit d'exploiter une chose cre par l'esprit, dans les conditions matrielles et morales poses par celui qui est son origine .19 Ainsi, la prsente tude se limite au champ de la proprit littraire et artistique . En effet, ne seront abords ni le droit des brevets, ni le droit des marques. La protection spcifique des dessins et modles ne sera pas non plus tudie. En France, nous nous rfrons l'ensemble des textes en vigueur tant en matire de droit d'auteur, stricto sensu (Loi du 11 mars 1957) qu'en matire de droits voisins du droit d'auteur (Loi du 3 juillet 1985). Ces deux textes essentiels en droit franais sont codifis depuis le 1er juillet 1992 dans le Code de la Proprit Intellectuelle (CPI). 9.- Actuellement, l'intrt des pays repose beaucoup plus sur le contrle des technologies et moins sur les grandes extensions territoriales.20 La proprit intellectuelle est devenue fondamentale pour les pays en voie de dveloppement, comme un mcanisme qui peut garantir les droits et stimuler l'investissement.21 Dans ce contexte, l'absence d'une protection efficace du folklore par le droit d'auteur pose beaucoup de difficults pour ces pays. Cela est la principale raison de la dmarche de la prsente tude. De plus, la question de la mondialisation de la culture, le dveloppement de la technologie, lintensification des changes commerciaux sont d'autres raisons justifiant une protection du folklore tout aussi importante pour les pays industrialiss. Pour l'tude de la protection du folklore, la premire difficult qui apparat consiste connatre le sujet du folklore. Au Brsil, la visibilit donne par le site du CNFCP sur les expressions folkloriques, nous a beaucoup aids. Nanmoins, nous n'avons pas trouv la mme facilit en France. En consquence, nous nous sommes appuys sur la vaste bibliographie relative ce thme. En vue de confronter le folklore et le droit d'auteur, nous18 19 20 21

J. Carbonnier, Droit civil, Introduction, PUF, 20me d., Paris, 1997, p. 23. P.-Y. Gautier, Proprit littraire et artistique, PUF, 2007, p. 29. J. E. Faria, O direito na econmia globalizada, Malheiros, So Paulo, 2000, p. 98. A. M. Buainain et S. Carvalho, Propriedade intelectual em mundo globalizado , Rev. Parcerias Estratgicas, n. 9, 2000, p. 146.

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avons, en effet trouv de nombreuses sources. Cette richesse matrielle est un atout pour l'approfondissement du sujet. Les entretiens raliss avec les agents du gouvernement brsilien, les confrences l'OMPI et les cours suivis, nous ont galement aid rflchir sur certaines questions apparues dans la pratique et confrontes la doctrine. Cependant, une grande partie de la doctrine se rfre au systme du copyright . tant donn le temps restreint qui nous a t allou pour cette tude, ainsi que l'adaptation ncessaire aux mthodes juridiques utiliss en France et au Brsil, la ralisation de la prsente tude sest montre difficile. 10.- Par ailleurs, notre tude compare les systmes juridiques en France et au Brsil. Elle se structure autour des thmes essentiels relatifs au folklore pour lesquels les deux pays ont t confronts. Par ailleurs, l'avnement de la mondialisation,22 dfi pour la diversit culturelle, justifie galement la dimension comparative de l'tude. Les violations du droit d'auteur sur les uvres folkloriques ont dsormais un impact universel. Outre l'importance qu'acquiert le droit international priv, il apparat particulirement opportun de ne pas se limiter l'examen du droit franais ou du droit brsilien, mais de porter notre regard au-del de ces frontires. Ainsi, cette tude ne se limitera pas une approche binationale, France et Brsil. En effet, la matire suppose l'tude des conventions internationales relatives la proprit littraire et artistique (Convention de Genve, Traits de l'OMPI...). Pourquoi le droit brsilien ? Le Brsil est reconnu mondialement par sa diversit culturelle, et la doctrine et lgislation brsilienne sont trs riches sur ce sujet. Au demeurant, la comparaison promet d'tre particulirement fconde dans la mesure o le droit brsilien de la proprit intellectuelle est proche du droit franais, avec lequel il partage une vision personnaliste des droits d'auteur. La protection du droit d'auteur est prvue, au Brsil, par la loi 9.610/98,23 qui tablit aussi la protection des droits voisins. (iii) La dlimitation de la problmatique 11.- Enfin, en confrontant le folklore aux mcanismes du droit d'auteur, nous avons vu que cette approche est essentiellement marque par des relations complexes et difficiles. Alors, dfaut de rgles spcialement conues pour la protection du folklore, soit en France22

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Il faut entendre la mondialisation du fait, des changes de la circulation des biens et de la richesse. C'est l'exemple du march d'art et la ralit culturelle dans les mouvements de la pense, la diffusion du savoir, des ides, voir M. Cornu, Le droit de la culture dans les turbulences du march mondial , Dalloz, collection Thmes et commentaires, 2004, p. 70. Loi n. 9.610, 19/2/1998, loi relative au droit d'auteur.

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ou au Brsil, il faut se demander quel peut tre l'apport du droit de la proprit intellectuelle. L'ide n'est pas absurde en ce que le folklore contient une part d'activit cratrice, qui parfois donne prise des droits d'auteur ou des droits voisins.24 Ce sujet souhaite ainsi claircir le paradoxe apparent entre le folklore et le droit d'auteur. Le critre de la cration intellectuelle qui voque la notion de proprit intellectuelle, joue dans notre dmarche un rle important. Il permet aussi, par exemple, d'effectuer nos recherches par rapport la protection du patrimoine culturel, mme si ce patrimoine est toujours rest en marge de la proprit intellectuelle. Ds lors, plusieurs questions se posent : Quelle est la nature de la relation entre la proprit intellectuelle et les expressions du folklore ? Le folklore peut-il tre vritablement protg par le droit d'auteur ? Si oui, comment peut-il l'tre ? Si non, faut-il envisager un droit sui generis ? Le droit international, peut-il devenir un outil pour renforcer la protection du folklore ? Si la protection est fonde sur le droit d'auteur en France et au Brsil (Partie 1), il nen demeure pas moins la ncessit d'une protection sui generis identifie par les expressions du folklore (Partie 2).

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M. Cornu, La protection du patrimoine culturel immatriel , in M. Cornu, Intrt culturel et mondialisation, L'Harmattan, 2004, p. 199.

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Partie 1 - Une protection fonde sur le droit d'auteur en France et au Brsil12.- Dans le cadre culturel, social et conomique, le folklore constitue un patrimoine de grande importance pour les communauts traditionnelles et pour ces pays respectifs. Il sert consolider leur identit sociale et culturelle, contribue aussi la valorisation de la diversit et de l'hritage culturel d'un peuple et au dveloppement conomique. 13.- En tant confront la mondialisation de la socit moderne et la massification de notre industrie culturelle, comme l'a mentionn Theodor W. Adorno, les valeurs, les coutumes lies au folklore, seraient selon menaces de disparition.25 14.- La protection de ces expressions s'appuie sur l'ide qu un peuple a le droit sa propre culture .26 Nanmoins, si l'utilisation inapproprie du folklore a t possible auparavant, il nen demeure pas moins quaujourd'hui, avec le dveloppement de la technologie et lintensification des changes, les cultures sont aussi confrontes au changement et la mondialisation qui transforment les hommes et les ides. 15.- Par ailleurs, le dveloppement du tourisme d'une part et la demande croissante des consommateurs pour un art primitif de l'autre, ainsi que l'importance politique des communauts autochtones, contribuent une expansion considrable de l'exploitation commerciale du folklore.27 16.- Dans ce nouveau contexte mondial merge la ncessit de la revalorisation de ces expressions et de leur protection juridique. Ds lors, divers questions se posent, savoir : comment cette ncessit a-t-elle t tablie ? Qu'est-ce que le folklore ? Cette dmarche complexe rvle la difficult des relations entretenues entre le folklore et le droit. Les relations difficiles qu'entretiennent les expressions folkloriques, guidera cette prsente tude (Titre 1).25

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La civilisation actuelle donne tous les secteurs suivants un air de ressemblance. Le cinma, la radio et les magazines constituent un systme unique. Chaque secteur est conforme lui-mme et lensemble , T. Adorno, A industria cultural e sociedade, Paz e Terra, 2002, p. 169. S.C. Rebellon et S.L. Rueda Silva, Protection de las Expressions del Folklore contra la Explotacion Ilicita, thse de la Pontificia Universidad Javeriana, Colombie, 1990, p. 3. A. Lucas-Schloetter, Folklore, in Indigenous heritage and intellectual property, organisation de S. V. Lewinsky, Kluwer Law International, 2008, p. 340.

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Aprs avoir dtermin les contours dune dfinition du folklore ainsi que son statut juridique, se pose le problme des limites de sa protection juridique. Le folklore, dans la perspective du droit d'auteur, a-t-il une protection adquate face aux revendications des communauts traditionnelles ? Si le droit dauteur en France et au Brsil permet une protection juridique des expressions traditionnelles par le droit dauteur, il nen demeure pas moins une protection du droit dauteur inadapte au folklore (Titre 2).

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Titre 1 - Des expressions folkloriques au droit dauteur : des relations difficiles17.- La question de la dfinition du folklore nous montre notre premire difficult dans cette tude. La protection du folklore par le droit dauteur permet une dfinition prcise de lobjet du folklore. En outre, celui-ci s'appuie sur une tymologie controverse, ainsi que sur diverses formes de cultures, traditions et lgislations dans le monde entier. Ce qui peut, effectivement, crer plusieurs thories et dfinitions. La dfinition du folklore lpreuve du droit dauteur doit ainsi tre dtermine (Chapitre 1) aboutir un statut juridique du folklore encore incertain (Chapitre 2).

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Chapitre 1 - Dfinition du folklore lpreuve du droit dauteur18.- Que signifie le terme folklore ? L'utilisation de cette terminologie est-elle encore correcte et approprie ? D'aprs Le Nouveau Petit Robert, ce terme vient de l'anglais : science (lore) du peuple (folk). C'est la science des traditions, des usages et de l'art populaire d'un pays, d'une rgion, d'un groupe humain.28 19.- Si le folklore est la science des traditions d'un groupe humain, nous pouvons en dduire qu'il est un instrument, pour les peuples, de comprendre le monde. Demble, une dfinition concrte et ferme du sujet semble nanmoins difficile. Ainsi, non seulement la dfinition du folklore selon ses diffrents recenss (Section 1), mais aussi une dfinition du folklore selon ses diverses formes d'expression (Section 2) permettent dtudier les contours de la dfinition du folklore.

Section 1 - Dfinition du folklore selon ses diffrents sens20.- Tout d'abord, la culture populaire permet de dfinir le folklore comme l'ensemble des traditions culturelles d'un peuple transmissibles oralement, sans influence acadmique.29 Le contraste entre la haute culture, dite la culture classique, et la culture populaire, nous rvle que le folklore n'est pas confin un seul champ de connaissance. Ainsi, le folklore peut prendre parfois un sens politique ; il peut signifier aussi, non pas seulement les coutumes traditionnelles, mais une attitude mentale et politique par laquelle on opposait la tradition, ou telle tradition particulire, ce qu'on regardait comme son contraire, les innovations .30 Le folklore touche donc l'conomie politique, l'histoire des institutions, au droit, la littrature et l'art, la technologie, etc. La connaissance du folklore selon l'analyse linguistique (1), selon l'analyse historique (2) et encore selon l'analyse sociologue (3) est importante pour tablir le sens exact du terme dfini par les spcialistes et les juristes.

1 Selon l'analyse linguistique21.- L'tymologie (1.1) et le lexique (1.2) sont ncessaires pour lanalyse linguistique28 29 30

P. Robert, Le Nouveau Petit Robert de la langue franaise, Les Robert SEJER, 2009, p. 1067. R. Gilmar, Cultura popular: do folclore ao patrimnio , Rev. Mediaes, v.14, n.1, 2009, p. 12. A. Van Gennep, Le folklore, croyances et coutumes populaires franaises, Librarie Stock, 1924, p. 9.

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du terme folklore. Cet ordre linguistique permet ainsi une signification exacte du folklore.

1.1 - L'tymologie22.- En France, selon la dfinition tymologique du Centre National de Ressources Textuelles et Lexicales (CNRTL) : folk-lore est un mot compos des deux termes saxons folk peuple et lore savoir, connaissances, science .31 L'tymologie suppose lanalyse lexicale du terme folklore.

1.2- Le lexique23.- Daprs sa dfinition lexicale, le folklore reprsente lensemble des arts et des traditions populaires d'un pays, d'une rgion ou d'un groupe humain. C'est l'ensemble des traditions, usages, coutumes, rituels, ftes, chants, costumes, instruments, meubles et dcors familiers de notre vie populaire.32 Parmi ces dfinitions, le mot signifie littralement le savoir des peuples, ses connaissances, ses croyances. Ce terme t adopt rapidement par les savants scandinaves, puis par les savants finlandais, russes, etc. Il l'a t aussi, mais plus tardivement, par les savants de langue latine.33 24.- Au fil du temps, ces deux mots ont t noncs sans le trait d'union, formant un terme unique : le folklore. Au Brsil, aprs une rforme de l'orthographe, la lettre K a t supprime et remplace par C , aboutissant au mot folclore.34 L'analyse exacte du terme folklore englobe galement sa connaissance historique.

2 Selon l'analyse historique25.- voquer le contexte historique du folklore en France (2.1) et dans le nouveau monde (2.2) est indispensable pour la mise en place des analyses socio-linguistiques qui ont orient l'tude du folklore.

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T. Puymaigre, Folk-Lore, Biliobazaar, 1960, p. 60 ; voir aussi le site du CNRTL, . R. Dvigne, Lgendaire des provinces franaises travers notre folklore, Horizons de France, 1942, p. 8 ; voir aussi le site du CNRTL, . A. Van Gennep, Le folklore, croyances et coutumes populaires franaises, op.cit., p. 9. D. Ribeiro, Anurio do Folklore, Braslia, MEC, 3 ed., 1993, p. 54.

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26.- Le terme apparat pour la premire fois en 1846 dans une lettre publie par l'archologue William John Thoms dans la revue The Athenaeum. Il signifie, dans sa version anglaise, le savoir traditionnel d'un peuple , antiquits populaires et littrature populaire 35 , l'ide tant d'noncer les traditions, les coutumes et les superstitions des gens du peuple.36 27.- Parmi les formes du folklore les plus connues avant la formalisation de ce concept, figurent les rcits de la Grce antique, la lgende du roi Arthur, les fabliaux ou leur quivalent anglais, Fox the Reynard, dont les principaux personnages sont les animaux, sans compter les premires sagas scandinaves. Les travaux des frres Grimm ont aussi particulirement servi d'inspiration pour les travaux ultrieurs.37 28.- Pour les Franais, le mot dsigne l'tude des murs et des coutumes des peuples primitifs contemporains.38 D'aprs Andr Varagnac, cela correspond assez bien l'ensemble des contes, lgendes, chansons, dictons, proverbes, etc., que l'on peut qualifier de littrature orale, c'est--dire transmise oralement. . Pour cet auteur, dune part, le folklore est inscrit aussi au compte de la fantaisie populaire, la littrature crite, ainsi que la science, tant l'apanage de l'entendement .39 Dautre part, le folklore, ce sont des croyances sans doctrine, des pratiques collectives sans thories .40

2.1- En France29.- En France, le folklore n'avait pas vraiment fait objet d'une tude systmatique avant 1930, lorsque le Comit du Folklore a labor les mthodes franaises d'enqutes folkloriques et au moment o Andr Varagnac a publi ses travaux dans le Bulletin du Comit du Folklore champenois.41 Dans le nouveau monde, l'tude du folklore commence quelques annes plus tard.35 36 37

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C. Frade, Folclore/Cultura Popular : Aspectos de sua Histria, Unicamp, 1989, p. 1. M. da Silva, Folclore e direito do autor, Revista U.E.R, 1967, p. 54. A.O. Amegatcher, La protection du folklore par le droit d'auteur , Unesco, Bulletin du droit d'auteur, v. XXXVI, 2, 2002, pp. 37-38. M. Louis, Le folklore et la danse, Larousse, 1963, p. 35. A. Varagnac, Dfinition du folklore, Socit d'ditions, 1938, p. 3 et 4. A. Varagnac, Dfinition du folklore, op.cit., p. 18 ; daprs Pierre Saintyves, le folklore est l'tude compare de la tradition et de ses lois dans les nations civilises et principalement dans les classes populaires, P. Saintyves, Culture spirituelle et culture matrielle , Rev. du folklore franais, VII, mars-avril 1936, p.5 ; ainsi, ajoute Ren Maunier, il embrasse tout le champ de la tradition et de la culture matrielle et spirituelle, y incluant toutes les techniques populaires et ses modes de transmission, R. Maunier, Introduction au folklore juridique, Les ditions d'art et d'histoire, 1938, pp. 7-8. R. Maunier, Introduction au folklore juridique, op.cit., p. 34.

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2.2 Dans le nouveau monde30.- Au Brsil, dans la premire moiti du sicle, un premier mouvement surgit pour l'tude du folklore. Ce mouvement, a propos une conception plus large, envisageant l'approche de l'ethnologie et de l'anthropologie culturelle, de mme que l'analyse du comportement du groupe social .42 31. La Socit d'ethnographie et du folklore a t cr. Elle a conu un guide de classification et des lignes directrices pour orienter les muses sur le folklore. Elle a galement cr, en 1946, la Commission nationale du folklore (CNF) lie l'Institut brsilien de l'ducation, science et culture (IBECC) du Ministre de la Culture brsilien. Actuellement, le CNF est devenu l'Institut national du folklore (INF). 32.- En 1951, dans la Carta do Folclore Brasileiro ,43 la premire dfinition du folklore sest prsente. Cette dfinition est adopte jusqu' aujourd'hui par les anthropologues comme suit : Le folklore est l'ensemble des crations culturelles d'une communaut en fonction de ses traditions exprimes individuellement ou collectivement, reprsentatives de son identit sociale. Elles consistent identifier les manifestations folkloriques suivantes : l'acceptation collective, le traditionnel, le dynamisme, la fonctionnalit. Nous soulignons que nous suivons la mme dfinition du folklore que l'UNESCO. Le terme culture populaire restera au singulier, tout en comprenant qu'il y a autant de cultures qu'il y a de groupes qui les produisent dans des contextes conomiques et naturels .44 33.- Aux tats-Unis, un groupe de chercheurs en sciences humaines, des anthropologues, l'crivain Mark Twain et le prsident de la rpublique S. Grover Cleveland ont fond en 1888 la Socit Amricaine du Folklore, qui a immdiatement commenc publier un journal, encore aujourd'hui actif, le Journal of American Folklore.4542 43 44 45

C. Frade, Folclore/Cultura Popular : Aspectos de sua Histria, Unicamp, 1989, p. 2. Ibid. Disponible sur le site de : . Le site officiel de l'association amricaine du folklore, the American , 10 avril 2010.

Folklore

Society

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34.- En Amrique latine, dans les dernires dcades, le terme a acquis une connotation pjorative. L'Organisation Mondiale de la Proprit Intellectuelle (OMPI) ainsi que lOrganisation des Nations Unies pour lducation, la science et la culture (UNESCO) envisageant ce problme, ont choisi une terminologie plus acceptable telle que expressions culturelles synonymes. L'tude sociologique du terme folklore est, ds lors, imprative pour la comprhension de ces expressions. traditionnelles .46 Pour l'OMPI, les termes expressions culturelles traditionnelles et expressions du folklore sont interchangeables et sont utilises comme

3 Selon l'analyse sociologique35.- Trois tapes de la formation constitutive du concept de la culture populaire sont identifiables, d'aprs l'analyse sociologique de M. Gilmar Rocha.47 36.- La premire tape se situe entre les annes 1920 et 1960, lorsque le folklore devient objet d'intrt pour les intellectuels brsiliens et franais. Au Brsil, la Socit d'ethnographie et de folklore, qui s'est dveloppe entre les annes 1936-1939, a t cre, avec pour responsable d'administration Mme Dyna Dreyfus Lvi-Strauss. ce moment, le folklore, li un aspect anthropologique, est considr comme faisant partie du processus d'dification de la nation .48 37.- La deuxime tape, dveloppe entre 1960 1980, est caractrise par une large diffusion de la notion de culture populaire avec un sens fortement idologique et politique. Certains auteurs ont marqu cette priode, comme Miklil Baktin, Antonio Gramsci et Theodor W. Adorno. Pour Antonio Gramsci, l'introduction d'une culture populaire soppose une culture dominante. Selon cet auteur, le folklore est une vision du monde et dsigne la vie du peuple . Le peuple a compris la complexit des classes subalternes et instrumentales pour contrer les classes officielles , hgmoniques , dominantes dans une socit donne.4946 47

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A. O. Amegatcher, La protection du folklore par le droit d'auteur , loc. cit., p. 37. R. Gilmar, Cultura popular : do folclore ao patrimnio , Rev. Mediaes, 2009, pp. 218-236, spc., p. 221, n.1. R. Gilmar, Cultura popular : do folclore ao patrimnio , loc. cit., p. 223.

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Theodor W. Adorno, philosophe de la dite cole de Francfort, a introduit les concepts de l'industrie culturelle et de la culture de masses.50 38.- La dernire tape, partir des annes 1990, concide avec la revitalisation de la notion de patrimoine culturel, en particulier pour le patrimoine immatriel. D'aprs M. Laurent Lvi-Strauss, des concepts tels que peuple , nation , intellectuel , science et patrimoine ont t rvises tel que le patrimoine immatriel.51 39.- Aujourd'hui, l'enjeu se situe dans l'importance politique du dbat

folklore/proprit intellectuelle, notamment pour les expressions traditionnelles des communauts autochtones. Ce dbat se manifeste dans le cadre mondial, avec la reconnaissance du droit d'auteur en matire internationale. De plus, l'importance de renforcer la capacit locale grer leurs existences, ncessits et droits est un enjeu important.52 La reconnaissance des organisations, institutions et/ou gouvernements locales et la restauration de leur rle social ne devrait pas, en consquence, tre aperue comme une aggravation de la remise en cause de l'tat-nation, ni comme l'exacerbation de la dispute entre pays du Nord / Sud ou dvelopps / sous-dvelopps, mais comme une protection de leurs droits.53

Conclusion de la Section 1 : Le folklore passe par l'analyse linguistique, l'analyse historique et encore l'analyse sociologique du terme. Il touche galement l'conomie politique, l'histoire des institutions, le droit, la littrature et l'art, la technologie, etc. Aujourd'hui, l'importance politique du dbat de la protection du folklore concernant la proprit intellectuelle se manifeste dans le cadre mondial, avec les organisations,49

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S. Pieroni, Antonio Grasmci e il folclore: i contributi gramsciani allo sviluppo dell'antropoligia italiana attraverso lettere e quaderni , Rev. Antrocom, v.1, n.2, 2005, p. 187 ; L'industrie culturelle peut tre dfinie comme lensemble des mdias tels le cinma, la radio, la tlvision, les journaux et les magazines, qui constituent un systme puissant pour gnrer des profits et tre plus accessible aux masses, une sorte de manipulation et de contrle social puisque la marchandisation de la culture est lgitime par la demande de ces produits , A.C. Silva da Costa, A.N.A. Alvez Palheta, Indstria cultural: revisando Adorno e Horkheimer , Rev. Movendo Idias, Belm, v. 8, n.13, 2003, p. 14. T. Adorno, A industria cultural e Sociedade, op. cit., p. 175 Les masses sont les vraies productrices de cette culture, alors qu'elles en sont les victimes . L. Levi-Strauss, Patrimonio imatrial e diversidade cultural o novo decreto para a proteo dos bens imatriais , Rev. Tempo Brasileiro, Rio de Janeiro, v. 147, 2001, p. 144. H.-Ph. Sambuc, La protection internationale des savoir traditionnels, la nouvelle frontire de la proprit intellectuelle, L'Harmattan, 2003, p. 199. H.-Ph. Sambuc, La protection internationale des savoir traditionnels, la nouvelle frontire de la proprit intellectuelle, op. cit., p. 120.

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institutions et/ou gouvernements locales. D'ailleurs, la comprhension des caractristiques qui entourent la dfinition du folklore, ainsi que par la connaissance de ses diverses formes d'expression rvlent les vritables besoins d'une communaut traditionnelle sur la protection de ses droits.

Section 2 - Dfinition du folklore et ses diverses formes d'expression40.- Le folklore n'est pas un terme cristallis. Bien enracin dans les traditions, il se transforme au contact des diffrentes cultures ainsi que sous l'influence de nouveaux mdias qui inclut l'Internet rcemment. Ce dynamisme apparaissant, lors de la recherche de sa dfinition, montre des ressemblances et des distinctions ( 1) au concept du folklore. De plus, les types d'expression du folklore rvlent une dfinition en mouvement ( 2).

1 Ressemblances et Distinctions41.- Les caractristiques communes (1.1) et les caractristiques distinctives (1.2) entourent le concept du folklore. 42.- Pour l'UNESCO, le folklore et ses formes sont : l'ensemble des crations manant d'une communaut culturelle fondes sur la tradition, exprimes par un groupe ou des individus et reconnues comme rpondant aux attentes de la communaut en tant qu'expression de l'identit culturelle et sociale de celle-ci, les normes et les valeurs se transmettant oralement, par imitation ou d'autres manires. Ses formes comprennent, entre autres, la langue, la littrature, la musique, la danse, les jeux, la mythologie, les rites, les coutumes, l'artisanat, l'architecture et d'autres arts .54 43.- Une autre dfinition du folklore, plus synthtique est propose par M. Pierre-Yves Gautier. Le folklore est alors l'ensemble des expressions, signes extrieurs, d'ordre culturel, rassembl et perptu par un peuple dtermin .5554

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Selon la dfinition de la Recommandation sur la sauvegarde de la culture traditionnelle et populaire de lUNESCO du 15 novembre 1989, assez similaire l'article 3 des Dispositions-types des lgislations nationales sur la protection des expressions du folklore contre leur exploitation illicite et autre action dommageable aprs lgislations nationales. P.-Y. Gautier, La protection du folklore par le droit de la proprit industrielle et celui des obligations , UNESCO-WIPO World Forum on The protection of folklore, Phuket, Thailand, WIPO-UNESCO, 1988, p. 116.

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44.- Par consquent, suivant ce constat, lOMPI a cr une dfinition provisoire et non officielle pour le folklore dsign comme les productions consistants en lments caractristiques du patrimoine artistique traditionnelles et labores par une communaut de/du/des [nom du pays] ou par des personnes traduisant les aspirations artistiques traditionnelles de cette communaut en particulier .56 L'tude des caractristiques communes est, ds lors, imprative pour la comprhension du concept du folklore.

1.1 Caractristiques communes45.- Mme Agns Lucas-Schloetter observe que parmi les diverses dfinitions, deux critres principaux communs doivent tre retenus : le caractre anonyme et le caractre traditionnel du folklore.57 L'anonymat est l'absence d'un auteur qui a t perdu travers les temps.58 Concernant la tradition, elle ne signifie pas une force statique ou immuable du pass, mais ses matriaux prexistants spcifiques la culture et les options qui portent sur l'artiste-interprte, ne dtermine, en consquence, ni ses propres gots, ni ses talents personnels .59 De plus, le folklore lui-mme est l'ensemble traditionnel de la pense, le contenu et les processus qui, finalement, ne peuvent jamais tre dtermins ou enregistrs dans leur intgralit, qui ne vivent que dans leur excution ou leur communication tant donn que les personnes interagissent avec les unes aux autres .60 46.- Le folkloriste amricain M. Steven Hatcher souligne que la tradition vient avec le dynamisme. Pour lui, le folklore est compos des expressions informelles assez passes pour devenir rcurrentes dans la forme et le contexte, mais variables dans l'excution .6156

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OMPI, La proprit intellectuelle et les expressions culturelles traditionnelles ou expressions du folklore , op. cit., p. 8. A. Lucas-Schloetter, Protection juridique du folklore , loc. cit., p. 6. D. Ribeiro, Anurio do Folklore, op. cit., p. 60 Adde Cependant, nous soulignons encore que le critre de la tradition a deux variantes : la tradition transmise au fil des gnrations, qui doit tre prserve et la tradition vivante, qui continue tre prsente dans la vie courante des communauts. B. Tolken, The dynamics of folklore, Houghton Mifflin, 1996, selon la citation du folkloriste Steven Hatcher du Western American Folklore en prsentation , organis par l'OMPI et par la Mission Amricaine in Suisse, Genve, 26 avril 2010. J. Bruvand, The study of american folklore: an introduction, W.W. Norton, 4e d., 1998, le folklore comprend les traditions non enregistres d'un peuple, il comprend la fois la forme et le contenu de ces traditions et de leur style ou la technique de communication de personne personne ; selon la citation du folkloriste Steven Hatcher. B. Tolken, The dynamics of folklore, op. cit., selon la citation du folkloriste Steven Hatcher du Western American Folklore en prsentation , organis par l'OMPI et par la Mission Amricaine, op. cit.

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47.- Cependant, il convient de souligner qu'il est possible et non rare, que les artistes appartenant une communaut traditionnelle peuvent crer des uvres qui n'ont pas un lien direct avec la culture collective traditionnelle. Il existe en effet une crativit et un talent individuels. Par consquent, nous ne pouvons pas considrer ces uvres comme folkloriques, mais bien comme des crations individuelles. Ainsi, certaines caractristiques ne sont pas adoptes dans une conception plus restreinte du folklore, comme les traditions culturelles d'un peuple.

1.2 Caractristiques distinctives48.- Le folklore, au sens large, comprend alors aussi bien l'art et la science, tandis qu'au sens restreint, il dsigne seulement les crations artistiques. 49.- La notion large prend en compte toute l'activit cratrice dune socit, comme, par exemple, les savoirs traditionnels. Le savoir traditionnel se rfre au savoir li l'environnement, plus prcisment un ensemble de connaissances accumules par un groupe de personnes travers les gnrations qui vivent en contact troit avec la nature .62 L'inconvnient de considrer le folklore d'une faon plus large est d'aboutir un systme juridique plus complexe et moins protecteur.63 Enfin, il convient de prciser que la prsente tude adopte une conception plus restreinte du folklore. Dans ce sens, il faut encore connatre les manifestations des expressions folkloriques pour bien dfinir l'objet de la protection.

2 Les types d'expression50.- La culture traditionnelle recouvre tous les types d'expression qui peuvent se distinguer pour leur intangibilit, leur tangibilit ou plus souvent pour une combinaison des

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G. Dutfield, Protecting Traditional Knowledge and Folklore, ICSTD-UNCTAD, 2003, p. 20 Adde L'OMPI tablit aussi cette distinction entre les deux concepts, malgr le fait que pour de nombreuses communauts ce deux questions sont troitement lies et font partie intgrante du respect et de la protection de leur patrimoine culturel et intellectuel. Le concept de savoir traditionnel pour l'OMPI s'entend du contenu ou de la substance d'un savoir rsultant d'une activit intellectuelle dans un contexte traditionnel, et comprend le savoir-faire, les techniques, les innovations, les pratiques, les apprentissages qui font partie d'un systme de savoir traditionnels . D'aprs Mme Agns Lucas-Schloetter, linconvnient de considrer le folklore comme toute la culture traditionnelle est videmment de rendre plus complexe la mise en application concrte de sa protection : plus la dfinition retenue est large, moins le systme est protecteur , voir A. Lucas-Schloetter, Protection juridique du folklore , loc. cit., p. 8.

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deux.64 Ici, trois types dexpressions de la culture traditionnelle peuvent tre mentionns : les formes d'expressions verbales et musicales (2.1), les formes d'expressions tangibles (2.2) et les formes d'expressions mixtes (2.3).

2.1 Les formes d'expressions verbales et musicales51.- Dune part, les expressions intangibles intgrent les expressions verbales (parles et chantes) : les contes populaires, posies, gestes, mots symboles, contes de fe et dictons. Ces sont galement les proverbes, nigmes, croyances, superstitions, mythes. De plus, les expressions musicales telles que les chansons populaires et les musiques instrumentales entrent dans ce type dexpression. 52.- Les premires manifestations verbales se trouvent dans les contes populaires et les musiques. En France, les premires dont nous avons connaissance, seraient sans doute celles de Charles Perrault, comme : Barbe-bleue, le Petit Poucet, le Petite Chaperon rouge, la Belle au bois dormant, Cendrillon, etc.65 Il existe une varit tellement grande de manifestations verbales dans le domaine musical, quil est difficile de dterminer les premires dentre elles. Les Chansons des Alpes franaises, ou de Millien, les Chansons du Nivernais, ou de Trbucq, les Chansons de la Vende et des Pyrnes,66 constituent certaines dentre elles. 53.- Le Brsil est un trs grand pays, de sorte que chaque rgion a sa propre tradition populaire, ainsi que sa propre cuisine, musique et danse. En outre, le folklore brsilien est trs li l'ethnie.67 Ainsi, dans le sud et le sud-est, le pays est influenc par les portugais, les italiens, les allemands, les japonais, les syriens, les libanais et autres. Dans le nord et nord-est, le Portugal, lAfrique et lInde, contribuent la culture brsilienne. Les lgendes les plus connues par tout le pays sont : le lobisomem (loup-garou), la mula-sem-cabea et l'iara.68 Parmi les musiques typiques, le gouvernement brsilien a reconnu certaines dentre elles qui

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OMPI, La proprit intellectuelle et les expressions culturelles traditionnelles ou expressions du folklore , loc. cit., p. 9. C. Deulin, Les contes de ma mre l'Oye avant Perrault, Slatkine Reprints, 1d., 1969. A. Van Gennep, Le folklore, croyances et coutumes populaires franaises, op. cit., p. 29. D. Ribeiro, Anurio do Folklore, op. cit., p. 55. Document disponible sur le site de la Mairie de So Paulo, .

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sont enregistres comme appartenant au patrimoine immatriel national, telles que : la viola caipira69 et viola de cocho.70 Les traditions culturelles reprsentent les dveloppements de la culture sur diffrents aspects de la socit.71 Dans ce sens, le folklore urbain est une tendance forte au Brsil aujourd'hui, cest--dire, les mouvements culturels originaires raffirmant la culture d'une rgion du Brsil. L'exemple plus marquant est la musique tecnobrega 72 qui a surgi au nord du pays. Ce genre musical est un mlange des rythmes traditionnels populaires de la rgion dAmazonie : le carimbo, le siriri, le lundu et le calypso avec l'utilisation des guitares, des synthtiseurs et de l'lectronique. Aujourd'hui il est trs populaire au nord du Brsil et reprsente un mouvement de grande expression populaire et musicale. Par ailleurs, les formes d'expressions tangibles sont une forme diffrente dexpression de la culture traditionnelle.

2.2 - Formes d'expressions tangibles54.- Dautre part, les expressions tangibles sont alors dtermines par des objets physiques comme la production d'art populaire en dessins, peintures, gravures, sculptures, poterie, mosaques, bijoux, tissage, tapis, objets d'artisanat, instruments de musique et autres. 55.- D'un point de vue anthropologique, les expressions tangibles se construisent au regard des coutumes qui subsistent dans les diffrentes nations. Les expressions franaises populaires fournissent des exemples, rvlant une tradition provenant du moyen ge tels la peinture, les dessins, poterie, bijoux, etc.

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Instrument musical situ au centre du Brsil ; voir document sur le site du Centro National de Folclore e Cultura Popular (CNFCP), . Le CNFPC est un tablissement public rattach l'Institut national

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brsilien du patrimoine historique (IPHAN) du Ministre de la Culture brsilien (MinC). Il a pour mission de dvelopper et l'appliquer des programmes et projets au niveau national de recherche, de documentation, de diffusion et de soutien aux expressions de la culture traditionnelles au Brsil. Instrument musical appartenant un groupe de musique et produit par ces matres artisans et cururueiros guitaristes ; voir document sur le site du CNFCP, . D. Ribeiro, Anurio do Folklore, op. cit., p. 55. Voir Annexe 5.

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56.- Il est possible de mentionner quelques exemples, comme, au Brsil, la cermica do cadeal73 et la farinha de mandioca74 qui sont reconnus par le gouvernement brsilien de patrimoine immatriel national. Cest alors que, tout naturellement, les expressions tangibles et intangibles supposent des formes d'expression mixtes.

2.3 - Formes d'expressions mixtes57.- Enfin, les expressions mixtes regroupent les deux expressions mles comme un tapis tiss (expression tangible) qui reprsentent des lments d'une histoire traditionnelle (expression intangible),75 ainsi que les festivals, les danses, la cuisine rgionale, etc. 58.- La danse folklorique se prsente sous l'aspect des danses rgionales. En France, une vision trs large de la danse folklorique demeure telle le Saboly, en Provence, et la Monnoye, en Bourgogne.76 Ensuite, dans les Alpes, par exemple, le rigodon ne se danse que dans le Dauphin mridional, la farandole dans le nord de la Provence, la Danse des pes ou Bacchuber dans le Brianonnais, la Monferrine dans la Haute-Tarentaise. De mme la bourre est avant tout auvergnate ; le bail est catalan. En Bretagne chaque rgion a sa danse spciale et caractristique : dans les Ctes-du-Nord la drobe ; dans le pays gallo, la ronde avec embrassades ; dans le Morbihan, le bal breton ; dans la rgion de Vannes, la ride ; dans le Finistre, le jabadao, etc.77 Les ftes nationales sont nombreuses comme la fte de la Trinit regroupant plus de vingt-cinq mille personnes toute l'anne. 59.- Les principales danses au sud du Brsil sont : le congo et la chula. Les festivals traditionnels de cette rgion sont : la fte de Notre-Dame des navigateurs, les ftes traditionnelles du raisin, de la bire et autres, dans tout le pays.78 Dans le sud-est, nous pouvons souligner les danses suivantes: le fandango, les tambours et les rjouissances des rois. Dans le nord, les danses sont galement reprsentes telles que : le frevo, le bumba-meu73

Il sagit dune poterie avec des dessins trs caractristiques reprsentant une rgion longtemps accable par la scheresse. La fabrication de ces pots en argile est ralise pour contenir et transporter de l'eau ; voir document sur le site du CNFCP, .La farine, obtenue partir de sa racine, est caractrise par un ensemble de pratiques - la production, la commercialisation des consommateurs - les relations sociales et les reprsentations qui montrent des cultures haute valeur ; voir document sur le site du CNFCP, .

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OMPI, La proprit intellectuelle et les expressions culturelles traditionnelles ou expressions du folklore , op. cit., p. 9. A. Van Gennep, Le folklore, croyances et coutumes populaires franaises, op. cit., p. 39. A. Van Gennep, Le folklore, croyances et coutumes populaires franaises, op. cit., p. 40. Document disponible sur le site de la Pagina do Gaucho, .

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boi, le maracatu, les cirandas et le baio. Les ftes traditionnelles sont nombreuses comme : le senhor do bonfim, l'iemanj, les plerinages Juazeiro do Norte et la vaquejada. Les ftes de boi-bumba et les festivals propres des populations autochtones79 sont implants dans le nord. La fte principale sur tout le territoire du Brsil, est, bien sr, le carnaval. Le gouvernement brsilien a reconnu certaines expressions typiques mixtes qui sont enregistres comme appartenant au patrimoine immatriel national, telles que : bumba-meu-boi,80 crio de nazar81 et jongo.82

Conclusion Section 2 : Le folklore est dynamique, qui montre ressemblances et distinction. Deux critres principaux communs : l'absence d'un auteur et la tradition du pass. La distinction ralise pour l'adoption d'une conception plus restreinte du terme et la non prise en compte des savoir traditionnels.

Conclusion Chapitre 1 : La dtermination pralable des contours dune dfinition du folklore selon ces divers critres et formes d'expressions se traduisant par les expressions de la cration artistique ou littraire traditionnelle. L'utilisation correcte et actuelle de la terminologie du folklore et bien ces expressions, soit dans le territoire brsilien ou franais, permet initier la dmarche de l'tude d'une protection adquate face aux revendications des communauts traditionnelles. La mise en vidence des relations entre le folklore et le droit d'auteur suppose ainsi une confrontation du premier aux exigences du second.

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Document disponible sur le site du Centre de traditions culturelles du nord-est du Brsil, . Ce sont des clbrations entourant la figure d'un buf dans les reprsentations musicales et dramatiques exubrantes ; voir document sur le site du CNFCP, . C'est l'ensemble de rites et des expressions aussi diverses que les formes de dvotion la sainte ; voir document sur le site du CNFCP, . C'est une forme d'expression potique, musicale et chorgraphique, pratique par les collectivits situes dans le Sud-Est qui s'identifient comme hritiers des esclaves ; voir document sur le site du CNFCP, .

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Chapitre 2 - Le statut juridique incertain du folklore60.- Lorsque les rgles du droit d'auteur sont envisages pour la protection d'une culture collective traditionnelle, comme le folklore, la rencontre de questions conflictuelles est invitable. De plus, le droit d'auteur franais et brsilien a t labor la lumire des principes extrmement individualistes. Les expressions du folklore ont, en droit franais et brsilien, un statut juridique particulirement imprcis, au point de se demander s'il n'y a pas intrt les protger. Si une incertitude face au droit d'auteur (Section 1) est caractrise, il nen demeure pas moins galement une incertitude face au domaine public (Section 2).

Section 1 - Une incertitude face au droit d'auteur61.- Pour le droit d'auteur, la dtermination d'un statut juridique des uvres folkloriques prsente des incertitudes et des imprcisions. Ainsi, si la dfinition de la cration folklorique est imprcise (1), les uvres folkloriques sont toutefois prcisment qualifie d'uvre de l'esprit (2).

1 Dfinition de la cration folklorique imprcise62.- Nous avons dj vu que les crations folkloriques sont fondamentalement les ouvrages artistiques et littraires traditionnels.83 Le droit d'auteur, pour tre le droit des belles formes,84 voque une cration de l'esprit pour les protger. Nanmoins, la dfinition des ces uvres n'est pas prcise pour le droit d'auteur en France et au Brsil. 63.- En ne dfinissant pas la notion duvre de lesprit, le lgislateur franais a voulu sa souplesse suivant les rvolutions artistiques et techniques.85 Ainsi, le rdacteur de la loi a choisi la voie de la dlgation. La disparit des uvres protges incite penser que derrire la belle ordonnance dune faade classique se dissimule un objet clat .86 Nanmoins, cette

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Notamment les dessins, modles, peintures (y compris la peinture du corps), sculptures, poteries, objets en terre cuite, mosaques, travaux sur bois, objets mtalliques, bijoux, vanneries, travaux daiguille, textiles, verreries, tapis, costumes, des produits artisanaux, des instruments de musique et des ouvrages darchitecture, etc., p. 8 ; voir galement supra ns 37 s. C. Caron, Droit d'auteur et droit voisins, Manuel, Litec, 2006, p. 1. V.-L. Benabou, Pourquoi une uvre de lesprit est immatrielle , RLDI n43, janv. 2005, p. 57. Ph. Gaudrat, , in Mlanges en lhonneur de Andr Franon, PI, Dalloz, 1995, pp. 195-221, spc. p. 196.

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volont lgislative semble tre la solution la plus raisonnable 87 et a vit linflation lgislative. Il faut par consquent trouver certaines pistes dans la lgislation, comme dans l'article L 111-1 du Code de la proprit intellectuelle (CPI),88 qui prvoit la protection des uvres de l'esprit du seul fait de sa cration. 64.- Au Brsil, l'article 7 de la loi 9.610/9889 dispose que les uvres protges sont des uvres de crations de l'esprit. Toutefois, comme la lgislation franaise, la loi brsilienne n'nonce pas une dfinition prcise. Elle explique, tout de mme, qu'elles peuvent s'exprimer par tous les moyens, matriels ou immatriels, tangibles ou intangibles, qu'ils soient connus ou inventer. Par ailleurs, elle nonce une liste indicative des uvres possibles, en laissant le concept ouvert, conu pour couvrir d'autres vnements futurs et artistiques . 65.- Il semble que les lgislateurs des deux pays ont choisi de suivre une orientation provenant de la Convention de Berne (1886). Elle est conue pour couvrir toutes autres uvres de l'esprit et galement les uvres venir, en raison, en particulier, de l'volution technologique.90 Ainsi, en France et au Brsil, le droit d'auteur ne peut accueillir que les productions relevant de l'uvre de l'esprit. 66.- De ce point de vue, les crations artistiques et littraires relevant du folklore peuvent-elles tres considres comme uvres de l'esprit au sens de la loi sur le droit d'auteur ?

2 Les uvres folkloriques prcisment qualifie duvre de lesprit67.- Comme nous l'avons dj mentionn, le droit d'auteur s'applique aux uvres littraires, artistiques ou scientifiques. Il protge les uvres esthtiques cres pour satisfaire l'esprit humain sans ncessairement avoir une utilisation pratique immdiate. Une chanson, un pome, un dessin, sont des exemples, dont l'objectif immdiat est le plaisir, le beau.

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P. Sirinelli, Brves observations sur le raisonnable en droit dauteur , in Mlanges en lhonneur de Andr Franon, PI, Dalloz, 1995, pp. 397-413, spc. p. 403. L'auteur d'une uvre de l'esprit jouit sur cette uvre, du seul fait de sa cration, d'un droit de proprit incorporelle exclusif et opposable tous . Loi du droit d'auteur. C. A. Bittar, Direito do Autor, 4ed., Forense, 2008, p. 25 ; E. Y. Abro, Direitos do autor e direitos conexos, 1ed., Editora do Brasil, 2002, p. 123.

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68.- Ainsi, pour qu'une cration du folklore soit considre comme cration de l'esprit, il suffit, avant tout, dune cration. La cration peut se dfinir de la faon suivante, au regard du droit d'auteur : la cration est un fait juridique rsultant d'une activit humaine consciente qui entrane une modification de la ralit .91 Les exigences sont donc d'envisager une intervention humaine, qui est ncessairement consciente et qui modifi la ralit. 68.- En effet, l'enjeu de cette dmonstration est de mettre en vidence le lien entre le folklore et la proprit littraire et artistique. La valeur artistique ou non des ces crations est dterminer. La musique produite par le groupe de matres guitaristes cururueiros, le pome de M. Daniel Munduruku sur les lgendes indignes de l'Amazonie92 ou les contes de fes du pays de la Loire, relvent d'une cration intellectuelle, prenant en compte l'intervention humaine consciente et qui a modifi la ralit. 69.- La qualification de l'uvre de l'esprit pour les uvres folkloriques ne semble pas, dans un premier temps, soulever de difficults particulires partir du moment o ces expressions relvent d'un domaine artistique et peuvent tre considres comme une cration artistique certaine. Nanmoins cette conception artistique certaine du droit d'auteur franais et brsilien, tend exclure le folklore de son champ protecteur pour dterminer une appartenance de ces expressions du domaine public.

Conclusion Section 1 :

La dtermination du statut juridique du folklore, dans un premier temps, soulve de difficults, mais elles peuvent tre considres comme une cration artistique certaine. Mais, le rgime du domaine public laisse aussi apparatre des failles sur la notion du

folklore.

Section 2 - Une incertitude face au domaine public70.- En droit d'auteur franais et brsilien, une uvre de folklore n'est pas protge car elle appartient la catgorie des choses communes. Ainsi, d'aprs l'article 714, alina 1 du91 92

C. Caron, Droit d'auteur et droit voisins, op. cit., p. 46. Informations sur Daniel Munduruk, disponibles .

sur

le

site

de

l'Escritores

indgenas,

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Code civil franais, ces choses n'appartiennent personne et leur usage est commun tous.93 Au Brsil, le folklore est aussi considr comme une uvre du domaine public. 71.- La protection du droit d'auteur est exclue par les expressions folkloriques. Cette affirmation doit nous permet de mieux cerner la notion de domaine public (1). Par ailleurs, les diffrents rgimes juridiques du domaine public sont une source de difficults ( 2).

1 La notion de domaine public72.- Le domaine public signifie jouissance commune et non domaine de l'tat .94 Tomber dans le domaine public signifie que l'uvre peut tre exploite librement par tous les modes d'expression connus ou venir par qui que soit sans aucune formalit et sans paiement d'aucune redevance .95 Ainsi, l'expression recouvre non seulement l'ide de libert et de gratuit d'utilisation, mais aussi une possibilit pour chacun de lexploiter.96 73.- De l'expression domaine public se dgage donc deux notions juridiques possibles. D'une part, ce qui n'est plus protg, le domaine public strict sensu (1.1), comme consquence de la disparition du monopole ; d'autre part, qui n'a jamais t protg par le droit d'auteur, le domaine public lato sensu, l'uvre appartenant un fond commun (1.2).97

1.1 Le domaine public stricto sensu74.- Le rgime du domaine public stricto sensu dsigne le domaine public spcifique de la proprit littraire et artistique qui recouvre une signification propre. Les uvres de l'esprit rejoignent tout naturellement le domaine public en vertu de la loi, par le simple effet du temps, sans que la collectivit publique puisse en dcider autrement.98

93 94 95 96

97 98

C. Caron, Manuel droit d'auteur et droit voisins, op. cit., p. 47. J. Vilbois, Du domaine public payant en matire de droit d'auteur, Sirey, 1929, p. 371. J. Vilbois, Du domaine public payant en matire de droit d'auteur, op. cit., p. 372. I. de Lamberterie, Approche juridique sur les diffrentes facettes de l'expression domaine public, Colloque Unesco-BNF in Les droits d'auteur dans la socit de l'information, 28-29 nov. 2003, p. 2. S. Choisy, Le domaine public en droit d'auteur, Litec, 2002, p. 150. M. Cornu, Le droit culturel des biens, Bruylant, Bruxelles, 1996, p. 465.

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75.- L'article L 123-1 du CPI et l'article 41 de la loi brsilienne 9.610/9899 prvoient que l'auteur jouit, durant sa vie, du droit exclusif d'exploiter l'uvre, puis soixante-dix ans aprs sa mort, compter du premier janvier de l'anne civile suivant le dcs. Par consquent, une fois survenu ce terme, l'uvre de l'esprit appartient au domaine public. 76.- Le rgime du domaine public stricto sensu reprsente, d'une part, la libert, consquence de la disparition du monopole, et dautre part, la gratuit drivant de la suppression des sommes verses aux auteurs.100 Cette ide de libert et gratuit aspire, alors, l'existence de biens qui concourent l'existence d'un domaine public culturel.101 77.- Cependant, cette acceptation du domaine public en matire de droit d'auteur, ne renvoie pas au terme du domaine public qui appartient au folklore. M. Cornu, d'aprs son vocabulaire, donne deux dfinitions du terme : en premier lieu, le rgime de libert et la gratuit dexploitation qui devient applicable aux uvres littraires et artistiques l'expiration du dlai pendant lequel leur auteur jouit du droit exclusif de les exploiter .102 En second lieu, une dfinition du domaine public lato sensu qui rsulte de ce qui peut s'appliquer au fonds commun . Le fonds commun se dit aussi des uvres et crations de l'esprit dont l'exploitation patrimoniale chappe ainsi au monopole de leur auteur et s'ouvre tous .103

1.2 Le domaine public lato sensu78.- La question du domaine public lato sensu renvoie une approche intuitive. Ces uvres nappartiennent pas au fonds commun car elles n'ont jamais t protges par le droit d'auteur.104 79.- Dans ce contexte, il faut alors admettre qu'existe un fonds commun compos d'uvres artistiques sans statut juridique dfini, comme le cas des uvres folkloriques.99

100 101 102 103 104

Article L. 123- du CPI : L'auteur jouit, sa vie durant, du droit exclusif d'exploiter son uvre sous quelque forme que ce soit et d'en tirer un profit pcuniaire. Au dcs de l'auteur, ce droit persiste au bnfice de ses ayants droit pendant l'anne civile en cours et les soixante-dix annes qui suivent ; Article 41 de la loi brsilienne 9.610/98 : Les droits de l'auteur durent soixante-dix ans compter du 1 er janvier de l'anne aprs sa mort, en obissant l'ordre de succession du droit civil . J. Vilbois, Du domaine public payant en matire de droit d'auteur, op. cit., p. 373. M. Cornu, Le droit culturel des biens, op. cit., p. 468. G. Cornu, Vocabulaire juridique, PUF, 2007, p. 154 et s. G. Cornu, Vocabulaire juridique, op. cit., p. 154 et s. A. Gobin, Folklore musical et droit d'auteur, thse Paris II, 1975, p. 53.

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80.- Ces uvres sont juridiquement neutres. Mais leur tat est instable , car ces fonds peuvent tre librement appropriables par des tiers, par un pseudo auteur, par exemple, qui peut, par la divulgation ou la publication de cette uvre, faire courir le dlai de la protection lgale.105 Se pose donc le problme de savoir quel rgime juridique pourrait rgir cette appropriation et en quoi les rgimes juridiques du domaine public dterminent un statut juridique incertain du folklore.

2 Les rgimes juridiques du domaine public, source de difficults81.- La dtermination du statut juridique du folklore par le droit d'auteur montre particulirement son imprcision et ses limites dans la mise en uvre pratique. L'appropriation des uvres folkloriques prsente des failles. Elle va tre examine selon le rgime des uvres anonymes (2.1), d'aprs les limites du domaine public gratuit (2.2), ainsi que selon le cas particulier du folklore indigne en contradiction avec la loi brsilienne (2.3).

2.1 - Le rgime des uvres anonymes82.- Tout d'abord, pour qu'une uvre soit encadre dans le rgime des uvres anonymes prvu par les articles L.123-3 et L. 113-6 du CPI ainsi que par l'article 5, VII, b, de la loi brsilienne 9.610/98,106 un auteur doit lui tre attribu garder l'anonymat. 83.- Ce rgime, dans un premier temps, n'apparat pas tout fait adapt au folklore. Toutefois, ces mmes juristes ont essay de surmonter cette difficult en envisageant l'auteur inconnu comme un reprsentant de sa communaut propre. Dans ce cas, l'auteur une fois dtermin, ou un tiers investi de ses droits, le rgime est applicable et les uvres folkloriques pourraient tre protges au titre d'auteurs anonymes ou pseudonymes.107 84.- Nanmoins, compte tenu de la qualification de l'uvre folklorique comme anonyme ou pseudonyme, le point de dpart du dlai de protection, concernant le droit105 106

107

A. Gobin, Folklore musical et droit d'auteur, op. cit., p. 53. Article 5, VIII, b, de la loi brsilienne 9.610/98 : Aux fins de la prsente loi, il faut considrer l'uvre anonyme - dont le nom de l'auteur indique est, par sa volont, inconnue . S. Choisy, L'appropriation de la culture , in Droit d'auteur et culture, dir. J.-M. Bruguire, Dalloz, 2007, p. 97 ; F. Mathias Bastista, Os povos indgenas frente ai direito autoral e de imagem , Rev. Socioambiental, v. 10, 2004, p. 11.

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franais ou le droit brsilien108, est la publication de l'uvre. Dans le cas de non publication de l'uvre folklorique, on revient sur la mme problmatique des uvres sans auteurs dfini et il par consquent est difficile pour ces uvres dtre protges par le droit d'auteur. 85.- Sur ce point, l'article 15 alina 4 (a) de la Convention de Berne109 prvoit que Pour les uvres non publies dont lidentit de lauteur est inconnue [] il est rserv la lgislation de ce pays la facult de dsigner lautorit comptente reprsentant cet auteur .110 Cette autorit pourra de ce fait tre une personne morale association, fondation, etc.- ou un groupement reprsentatif d'une communaut folklorique.111 86.- Cela tant, la Convention de Berne confre la titularit du droit dauteur l'diteur ou laisse le choix aux tats, libres de dsigner ou non l'autorit (article 15 alina 4, a). 87.- Toutefois, la lgislation et la jurisprudence brsilienne, ainsi que la franaise n'ont pas rsolu spcifiquement cette question. Il semble donc difficile d'assurer une protection directe ces communauts folkloriques comme titulaires de l'uvre.112 88.- En outre, nous devons souligner que le folklore est une tradition vhicule par la forme orale. Ainsi, il y a naturellement une absence de fixation de cette uvre. M. Kouliga Nikiema constate que, dans le systme du droit d'auteur continental,113 l'uvre de l'esprit jouit de la protection ds sa conception. Par consquent, l'absence de formalits devrait marquer la naissance de ce droit.114108

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Conformment l'article L 123-3 alina 4 du CPI franais : Pour les uvres pseudonymes, anonymes ou collectives, la dure du droit exclusif est de soixante-dix annes compter du 1 janvier de l'anne civile suivant celle o l'uvre a t publie et article 43 de la loi 9.610/98 : La dure de protection des droits patrimoniaux sur les uvres anonymes ou pseudonymes est de soixante-dix ans, compter du 1 er Janvier immdiatement suivant l'anne de la premire publication . Article 15 alina 4 (a) de la Convention de Berne : Pour les uvres non publies dont lidentit de lauteur est inconnue, mais pour lesquelles il y a tout lieu de prsumer que cet auteur est ressortissant dun pays de lUnion, il est rserv la lgislation de ce pays la facult de dsigner lautorit comptente reprsentant cet auteur et fonde sauvegarder et faire valoir les droits de celui-ci dans les pays de lUnion . Mme. Claude Masoy enseigne que la disposition vise essentiellement le folklore, bien que n'tant pas expressment mentionn dans la convention, voir C. Masouy, La protection des expressions du folklore, RIDA 1973, n. LXVIII, p. 112. P.-Y. Gautier, Proprit littraire et artistique, PUF, 2007, p. 10. Dans ce contexte, Mme Eliane Abro : L'auteur anonyme d'une uvre ne se confond pas avec un auteur inconnu. Par rapport l'auteur inconnu, l'uvre est connue, mais les auteurs ne le sont pas et ne se feront pas connatre. Cela s'applique aux uvres du domaine commun, telles que le folklore , voir sur ce point E.Y. Abro, Direitos do autor e direitos conexos, op. cit., p. 71. Conformment l'article 2 alina 2 de la Convention de Berne : (2) Est toutefois rserve aux lgislations des pays de lUnion la facult de prescrire que les uvres littraires et artistiques ou bien lune ou plusieurs catgories dentre elles ne sont pas protges tant quelles nont pas t fixes sur un support matriel . K. Nikiema, La protection des expressions du folklore par la proprit intellectuelle, thse Paris II, 1988, p. 117.

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89.- Nous ne pouvons alors pas voquer l'absence d'une publication de luvre folklorique pour justifier l'existence d'un domaine public. De sorte que pour la jurisprudence franaise et brsilienne, le motif est plus l'absence d'un auteur dfini.115 Ainsi, l'application des rgles du domaine public sur l'uvre folklorique semble reposer sur l'ide d'anonymat, comme l'auteur n'est pas connu, celle-ci la qualit de bien sans matre dont chacun peut disposer librement .116 Le droit franais et le droit brsilien insrent les uvres du folklore dans le domaine public gratuit. Ainsi, toutes ces uvres peuvent faire l'objet d'une exploitation diverse, sans autorisation pralable, sans procder au versement d'une redevance, encore moins au paiement de droits.

2.2 Les limites du domaine public gratuit90.- En remettant en cause la gratuit du domaine public, certains juristes ont mis l'hypothse qu'il soit payant. Ds 1878, Victor Hugo propose un dispositif de redevance payer par l'diteur, sur la base des profits gagns, en faveur d'un fonds destin venir en aide aux jeunes auteurs ou aux auteurs en difficult.117 91.- Ce systme a t trs dbattu en France et galement au Brsil. La loi franaise du 26 fvrier 1956, supprime en 1975, tablit un domaine public payant au profit des jeunes auteurs.118 Au Brsil, dans un systme trs similaire, l'ancienne loi du droit d'auteur 119 subordonnait une autorisation de l'ancien Conseil national du droit d'auteur, toute utilisation non gratuite d'uvres intellectuelles du domaine public120. Ce systme a t aboli par la loi n 7.123 du 12 septembre 1983. 92.- D'un ct, le domaine public payant peut reprsenter un nouveau mode de redevance unique pour la communaut folklorique et assurer une protection au folklore. Dun115

116 117 118 119 120

Voir supra n 72 ; Cour Suprme brsilienne et Tribunal Civ. de la Seine, 3me ch., 9 dcembre 1864 ; K. Nikiema, La protection des expressions du folklore par la proprit intellectuelle, op. cit., p. 121. K. Nikiema, La protection des expressions du folklore par la proprit intellectuelle, op. cit., p. 121. F. Bennhamou et J. Farchy, Droit d'auteur et copyright, La Dcouverte, Paris, 2007, p. 103. Ibid. Loi n 5.988 du 14 dcembre 1973. La mme loi prvoyait que ces recettes devaient tre verses au Fonds du droit d'auteur, aux fins suivantes : a) encourager la cration d'uvres intellectuelles, y compris au moyen de prix et de bourses d'tudes et recherches ; b) soutenir les services d'aide sociale des associations et des syndicats d'auteurs en vertu d'accords avec des organismes publics ou des maisons d'dition prives ; c) couvrir les dpenses du Conseil national du droit d'auteur et son muse.

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autre ct, il peut promouvoir l'accs libre de toutes ces uvres, sans avoir demander l'autorisation de l'auteur. Or, le droit exclusif des auteurs d'exploiter leurs uvres ou d'autoriserd'autres personnes le faire constitue un lment essentiel du droit d'auteur. En consquence,

comme la soulign M. Kouliga Nikiema,121 laccs libre de toutes ces uvres demeure hors du droit dauteur. Nanmoins, le statut juridique de luvre tombe dans le domaine public assure une certaine protection au folklore en vitant les appropriations indues. Ainsi la protection juridique devrait participer la protection matrielle du folklore, au lieu de le livrer au libre usage de tous .122 93.- Si bien que la super protection du folklore risque d'entraver la libert culturelle. M. Kouliga Nikiema souligne quun dirigisme intellectuel, sans aucun rapport avec le dveloppement de la culture est susceptible de sinstaurer123. D'ailleurs, le domaine d'tat doit tre ici considr comme un statut autonome du folklore, faisant de ce patrimoine une proprit de l'tat, et non simplement un domaine public payant 124. 94.- Finalement, les questions restent encore poses. Il sera difficile d'avoir simplement recours ces rgles connues pour assurer une vraie protection du folklore, comme en tmoigne le cas spcial du folklore indigne en contraction avec la Constitution fdrale brsilienne.

2.3 - Le cas du folklore indigne en contradiction avec la loi brsilienne94.- Le folklore indigne reprsente une contradiction dans la lgislation brsilienne.

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Pour M. Koulinga Nikiema : L'uvre du domaine public ne jouit plus de la protection par le droit d'auteur, mais son statut assure une certaine protection : en effet, puisque la reproduction servile d'une uvre du domaine public ne peut obtenir la protection du droit d'auteur, l'application de ce statut au folklore viterait par exemple les appropriations indues. , voir K. Nikiema, La protection des expressions du folklore par la proprit intellectuelle, op. cit., p. 149. K. Nikiema, La protection des expressions du folklore par la proprit intellectuelle, op. cit., p. 150. K. Nikiema, La protection des expressions du folklore par la proprit intellectuelle, op. cit., p. 149. Toutefois, puisque cette reproduction demeure possible, libre et gratuite, cette modalit du domaine public, applique au folklore, ne peut constituer la meilleure garantie de son authenticit ni satisfaire aux raisons conomiques et culturelles de sa protection . K. Nikiema, La protection des expressions du folklore par la proprit intellectuelle, op. cit., p. 156.

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95.- L'article 231 de la Constitution fdrale brsilienne,125 qui est la loi suprme du pays, assure la protection des droits des peuples indignes sur leur patrimoine matriel et immatriel. Ainsi, face cet article, il semble contradictoire d'affirmer que les peuples autochtones ne sont pas protgs sur leurs crations artistiques. 96.- Cependant, si le patrimoine culturel immatriel autochtone apporte au domaine public et pourrait tre utilis librement sans aucune autorisation, cela signifie effectivement une absence de protection juridique. 97.- Certains juristes brsiliens126 dfendent l'ide que le droit d'auteur peut protger ce patrimoine, tant donn que nous devons interprter le droit d'auteur conformment aux dispositions constitutionnelles relatives aux droits autochtones. Toutefois, les tribunaux brsiliens ne se sont pas prononcs dans ce sens.

Conclusion Section 2 :

La dtermination du statut juridique du folklore par le droit d'auteur montre ses imprcision et des failles : selon le rgime des uvres anonymes concernant l'impossibilit de dfinition d'un auteur et selon les limites du domaine public.

Conclusion Chapitre 2 :

D'aprs les divers rgimes, l'tude du folklore nous montre combien le statut juridique des expressions du folklore n'est pas toujours satisfaisant dans la pratique. En effet, elle nous rvle au final des contours pour le moins incertains source de complexit. Par ailleurs, les expressions du folklore se rvlent tre des vritables crations artistiques.

Conclusion du Titre 1 :

Les expressions folkloriques et le droit d'auteur entretiennent des relations difficiles. La notion du domaine public n'est pas convenable pour dsigner ce qui constitue un fonds commun de cration. Laissant galement cette notion juridiquement neutre, on

125

126

Article 231 de la Constitution fdrale brsilienne : Les indiens auront leur organisation sociale, les coutumes, les langues, les croyances et traditions, et les droits sur les terres qu'ils occupent traditionnellement. Il incombe l'Union de les dlimiter, protger et faire respecter l'ensemble de ses actifs . F. Mathias Batista, Os povos indgenas frente ai direito autoral e de imagem, loc. cit., p. 14.

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rend ce fonds librement appropriable. Or, encore, le droit positif apparat inappropri pour rpondre certaines situations particulires que les expressions du folklore attendent. En partant d'une analyse structurelle des expressions du folklore confronte au droit d'auteur, l'inadaptation de ce droit pour satisfaire les particularismes du folklore, est ainsi manifeste.

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Titre 2 - Une protection du droit dauteur inadapte au folklore98.- En France et au Brsil, les relations entre le droit dauteur et le folklore se rvlent parfois ambiges. Par ailleurs, le conflit entre l'individu et le collectif est toujours trs commun quand il s'agit de communauts traditionnelles et de droit d'auteur. Cette premire tape d'une prsentation favorable la protection du folklore, nous conduit tout d'abord montrer que le droit d'auteur fait place un certain scepticisme face aux expressions du folklore (Chapitre 1). Il faudra ensuite voquer des inaptitudes satisfaire les intrts en prsence (Chapitre 2).

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Chapitre 1 - Le droit dauteur protecteur des expressions folkloriques99.- La question du droit dauteur comme protecteur des expressions folkloriques permettra de vrifier si ce droit rend compte, dans cette situation prcise, d'une vritable protection. Il est essentiel, cette fin, de vrifier si l'objet et le contenu du droit dauteur appliqu au folklore en France et au Brsil manifestent une protection de l'uvre folklorique. Si le droit dauteur protecteur des expressions folkloriques dans son objet (Section 1) montre les critres juridiques inadapts dans la dfinition de luvre de lesprit, il nen demeure pas moins que le droit dauteur protecteur des expressions folkloriques dans son contenu (Section 2) soit galement impropre la protection.

Section 1 - Le droit dauteur protecteur des expressions folkloriques dans son objet100.- Luvre de lesprit est la condition de naissance du droit dauteur. Cependant, la notion d'uvre est trs difficile cerner, par consquent il importe d'envisager les qualits de la cration. La cration doit ainsi tre littraire ou artistique,127 originale et doit tre attribue un auteur. Trs similaire au droit franais, daprs le droit brsilien, les uvres doivent comporter ces mmes critres juridiques pour bnficier de la protection du droit d'auteur. Une dtermination difficile de l'originalit de l'uvre folklorique (1) montre une protection de lobjet du droit dauteur inadapte au le folklore. Il en va de mme pour l'attribution incertaine de la titularit des droits dauteur sur luvre folklorique (2).

1 Une dtermination difficile de l'originalit de luvre folklorique101. - La protection du droit dauteur est assure par un certain nombre dinstruments internationaux. La Dclaration universelle des droits de lhomme nonce que toute personne a droit la protection des intrts moral et matriels dcoulant de toute production scientifique, littraire ou artistique dont elle est lauteur (article 27).128 Les conventions internationales sur127 128

Le folklore comme cration littraire et artistique, tel a t l'objet du prcdent Titre I. L'article 27 de la Dclaration Universelle des Droits de l'Homme (DUDH) prvoit que : 1. Toute personne a le droit de prendre part librement la vie culturelle de la communaut, de jouir des arts et de participer au progrs scientifique et aux bienfaits qui en rsultent. 2. Chacun a droit la protection des intrts moral et matriels dcoulant de toute production scientifique, littraire ou artistique dont il est l'auteur. , Assembl Gnrale des Nations Unies (AGNU), Rsolution 217 A (III), du 10 dcembre 1948.

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le droit dauteur garantissent que, dans chacun des pays qui en sont signataires, les auteurs trangers bnficient des mmes droits que les auteurs nationaux. Si ces pays membres prvoient des principes sur le systme du droit dauteur en France et au Brsil (1.1), ces pays prvoient aussi des rgles communes et certains standards minimums concernant notamment loriginalit de l'uvre folklorique (1.2).

1.1. Principes sur le systme du droit dauteur en France et au Brsil102.- Ces principes sont similaires dans le monde entier, pour protger l'auteur. Les droits d'auteur sont un privilge destin rcompenser une catgorie particulire de sujets tels que les crivains, les scientistes, les compositeurs, les artistes, les chanteurs, les journalistes, etc., qui contribuent au dveloppement des arts et sciences.129 103.- En 1886, a t labor la Convention de Berne (CB)130 en vue de la protection internationale des uvres littraires et artistiques. Cette convention a t modifie plusieurs fois, mais revt de nos jours une importance considrable, car elle est maintenant ratifie par la plupart des tats du monde entier, galement par la France et le Brsil.131 103.- Le systme de protection du droit d'auteur en France est fondamentalement rglement par le CPI, et au Brsil, dsormais rglement par la loi 9.610/98 (loi sur le droit d'auteur). 104.- Par ailleurs, d'aprs le concept classique du droit d'auteur, en France ou au Brsil, une uvre est protge parce qu'elle est originale. Elle est consacre par l'article L 112-4 du Code de proprit intellectuelle franais132 qui prvoit la protection spcifique des uvres qu'il considre originales et par l'article 7, alina XI de la loi sur le droit d'auteur au Brsil.133

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132

133

E. Y. Abro, Direitos do autor e direitos conexos, op. cit., p. 35. La Convention de Berne est administre par l'OMPI qui est une institution spcialise des Nations Unies (ONU). C. Caron, Droit d'auteur et droit voisins, op. cit., p. 31 ; la Convention de Berne prvoit des rgles communes au pays signataires et certains standards minimums, concernant notamment ltendue et la dure de la protection. Article L. 112-4 du CPI franais. : Le titre d'une uvre de l'esprit, ds lors qu'il prsente un caractre original, est protg comme l'uvre elle-mme . Article 7 de la loi brsilienne n. 6.910/98 : Les uvres intellectuelles qui sont protges sont des crations de l'esprit, exprimes par tout moyen ou fixes sur tout support, corporels ou incorporels, qu'ils soient connus ou invents l'avenir tels que: XI - adaptations, traductions et autres transformations d'uvres originales, prsentes comme une nouvelle cration intellectuelle .

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1.2. L'originalit de l'uvre folklorique105.- Comme en droit franais, la notion d'originalit est sujette de nombreuses discussions, soit dans la doctrine soit dans la jurisprudence brsilienne. Toutefois, au contraire de la loi franaise, la loi brsilienne prcise explicitement que la notion d'originalit ne doit pas tre confondue avec la notion de l'original. Ainsi, l'article 5, alina VIII, (f), dispose qu'une uvre originaire est une uvre primigenia par laquelle d'autres uvres sont cres. 106.- Nanmoins, cette discrtion de la loi, relie la circonspection de la jurisprudence, traduit la difficult de cerner une notion claire d'originalit.134 La dfinition doctrinale classique et utilise aujourd'hui est la suivante. L'originalit s'entend comme l'empreinte de la personnalit de l'auteur.135 107.- Selon l'uvre folklorique, pouvons-nous considrer qu'elle exprime le caractre unique de la personnalit de l'auteur ? L'exigence de l'originalit cre un obstacle la protection du folklore au sein du droit d'auteur. 108.- Tout d'abord, nous considrons que l'uvre folklorique est une cascade d'imitations ,136 c'est--dire, une uvre en perptuelle volution au sein d'une communaut traditionnelle. Ainsi, sachant quelle se transmet de gnration en gnration, la dtermination de l'originalit pour le folklore est difficile. En outre, en estimant que ce type d'uvre peut se construire partir d'lments prexistants, la situation est plus complexe.137 Par exemple, la musique typique des matres et cururueiros gui