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(4) Droit des sociétés – La SA avec conseil de surveillance et directoire -----------------------------------------------------------------------------------------------------------------
(1) Schéma de fonctionnement de la SA avec conseil de surveillance et directoire
La SA avec conseil de surveillance et directoire est une alternative à la SA avec conseil d’administration et directeur général. Il revient aux actionnaires d’inscrire dans les statuts de la société le mode de gouvernance qui leur convient.
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(1) Le directoire Le directoire d’une société anonyme (SA) est composé de 2 à 5 membres (et jusqu’à 7 lorsque la SA est cotée en bourse), obligatoirement personnes physiques. Le nombre de membres est fixé dans les statuts ou, à défaut, par le conseil de surveillance. Si la SA a un capital social inférieur à 150 000 euros, le directoire peut ne comprendre qu’un seul membre, qui aura alors le statut de directeur général unique.
Conditions pour pouvoir être nommé membre du directoire Il faut obligatoirement être une personne physique pour pouvoir être nommé membre du directoire. La loi n’exige pas d’être actionnaire de la SA pour pouvoir être nommé membre du
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directoire, sauf clause statutaire pouvant fixer un nombre minimum d’actions à posséder pour pouvoir être membre du directoire.
Un membre du directoire ne peut pas être membre du conseil de surveillance. La limite d’âge prévue par la loi est de 65 ans, sauf clause contraire prévue par les statuts. Les membres du directoire sont nommés pour une durée prévue par les statuts, et qui doit être comprise entre 2 et 6 ans. Si les statuts n’apportent aucune précision à ce sujet, la durée du mandat est de 4 ans.
Les membres du directoire sont nommés par le conseil de surveillance. C’est également le conseil de surveillance qui nomme le président du directoire.
Cumul des fonctions de membre du directoire et de salarié Un membre du directoire peut être parallèlement salarié dans la société, que le contrat de travail soit antérieur à sa nomination au directoire ou conclu en cours de mandat. Néanmoins, pour être valable, le contrat de travail doit correspondre à des fonctions techniques distinctes et réelles, comporter une rémunération distincte et un lien de subordination doit exister envers la société.
La cessation des fonctions de membre du directoire Les membres du directoire (ou le directeur général unique) peuvent être révoqués par l’assemblée générale, voire par le conseil de surveillance si les statuts le prévoient. La révocation peut donner lieu à des dommages et intérêts au cas où celle-ci intervient sans juste motif.
Les fonctions de membre du directoire cessent à l’arrivée du terme du mandat, en cas de dépassement de la limité d’âge, en cas de démission, de décès, en cas de transformation de la société, en cas de dissolution de la société dans lequel il exerce son mandat ou encore lorsqu’un cas d’incompatibilité ou d’interdiction survient.
La rémunération des membres du directoire La rémunération des membres du directoire est fixée par le conseil de surveillance. Elle est fixée individuellement et peut être différente d’un membre à l’autre.
Les pouvoirs du directoire Le directoire est investi des pouvoirs les plus étendus pour agir en toute circonstance au nom de la société, dans la limite de l’objet social et des pouvoirs attribués aux autres organes de la société. Le directoire a pour charge, à la fois de définir les grandes orientations de la société, mais aussi de les mettre en œuvre au quotidien. Il remet tous les trimestres un rapport sur sa gestion de la société au conseil de surveillance. Notons que le pouvoir de représentation envers les tiers appartient au président du directoire.
Le fonctionnement du directoire Les modalités relatives aux convocations du conseil et à la périodicité de ceux-ci sont prévues par les statuts. Un quorum est nécessaire pour pouvoir délibérer : la moitié des membres du directoire doivent être présents. Les décisions sont prises, sauf disposition statutaire prévoyant une majorité plus forte, à la majorité des membres présents ou représentés. La tenue d’un registre de présence et de procès-verbaux de réunion n’est pas prévue par la loi.
Le directoire doit présenter trimestriellement au conseil de surveillance un rapport sur la marche de la société.
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(2) Le conseil de surveillance
Le conseil de surveillance contrôle la gestion de la société par le directoire. A l’inverse du conseil d’administration (dans l’autre mode de gouvernance de la SA), il ne dispose d’aucune compétence de définition des orientations stratégiques de la société.Il est composé de 3 à 18 membres. Aucun membre du directoire ne peut être membre du conseil de surveillance.
Conditions pour être nommé membre du conseil de surveillance La plupart des règles applicables au conseil d’administration s’applique également au conseil de surveillance. Il n’est pas obligatoire d’être actionnaire pour être membre du conseil de surveillance, néanmoins, une clause statutaire peut fixer un nombre minimum d’actions à posséder pour pouvoir être membre du conseil.
Toute personne (physique ou morale) peut être nommée membre du conseil de surveillance, la personne morale devant alors nommé un représentant permanent pour la représenter. Un mineur ne peut pas être nommé administrateur, et une limite d’âge est prévue par la loi : 70 ans, sauf clause contraire des statuts.
Les premiers membres du conseil de surveillance sont nommés dans les statuts pour une durée de 3 ans maximum. Ensuite, ceux-ci sont désignés par l’assemblée générale ordinaire des actionnaires, et la durée de leur mandat ne peut pas excéder 6 ans. Sauf disposition contraire des statuts, les membres sont rééligibles.
Cumul des fonctions de membre du conseil de surveillance et de salariéUn salarié peut valablement devenir membre du conseil de surveillance et cela est également valable dans le sens inverse. Il doit correspondre à un emploi effectif (fonctions distinctes de celles exercées au titre de membre du conseil, lien de subordination envers la société, rémunération distincte) et le nombre de membre du conseil de surveillance également salarié ne doit pas être supérieur au tiers des administrateurs en fonction.
Cessation des fonctions de membre du conseil de surveillance Les membres du conseil de surveillance sont révocables à tout moment par l’assemblée générale ordinaire des actionnaires, c’est ce que l’on appelle la révocation ad nutum. La révocation n’a pas à être inscrite à l’ordre du jour pour pouvoir être décidée.
Les fonctions de membre du conseil de surveillance cessent au terme du mandat ou en cas de dépassement de la limite d’âge, en cas de décès, de démission, en cas de dissolution de la société ou encore lorsqu’un cas d’incompatibilité ou d’interdiction survient.
Rémunération des membres du conseil de surveillance La rémunération des membres du conseil de surveillance est constituée de jetons de présence, dont le montant est fixé par l’assemblée générale des actionnaires et ensuite réparti par le conseil de surveillance entre ses membres. Le membre du conseil n’est pas salarié et ne bénéficie d’aucune protection sociale.
Présidence du conseil de surveillance Un président et un vice-président sont élus par le conseil de surveillance lui-même. Seules des personnes physiques peuvent exercées ces fonctions et la durée du mandat est calquée sur celle de membre du conseil de surveillance. Le président est tenu de convoquer le conseil de surveillance et de diriger les débats. Son pouvoir est donc plus limité que celui accordé au président du conseil d’administration.
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Pouvoirs du conseil de surveillance Le conseil de surveillance est tenu de contrôler la gestion du directoire. Il opère les vérifications et contrôles qu’il juge opportuns. Un rapport doit lui être présenté trimestriellement par le directoire sur la bonne marche de la société. Il vérifie et contrôle les comptes annuels et le rapport de gestion et présente annuellement à l’assemblée générale des actionnaires ses observations sur ces documents.
Le conseil de surveillance est chargé de nommer les membres du directoire et de fixer leur rémunération, ainsi que de nommer le président du directoire. La révocation des membres du directoire est de la compétence de l’assemblée générale des actionnaires. Si les statuts le prévoient, le conseil de surveillance peut aussi révoquer les membres du directoire.
Fonctionnement du conseil de surveillance C’est au président du conseil de surveillance qu’incombe la tâche de convoquer ses membres.Pour que les délibérations soient valables, un quorum doit être respecté : la moitié des membres du conseil de surveillance doivent être présents. Les décisions sont ensuite prises à la majorité des membres présents ou représentés.
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(3) La rémunération des membres du conseil de surveillance
Ces dispositions sont valables aussi pour les membres du conseil d’administration !
L'assemblée générale des actionnaires d'une société anonyme peut voter chaque année une dotation budgétaire qui sera mise à disposition du conseil de surveillance (ou du conseil d’administration). Il revient au conseil de décider des modalités de répartition de cette somme entre ses membres.
Article L225-83L'assemblée générale peut allouer aux membres du conseil de surveillance, en rémunération de leur activité, une somme fixe annuelle que cette assemblée détermine sans être liée par des dispositions statutaires ou des décisions antérieures. Le montant de celle-ci est porté aux charges d'exploitation. Sa répartition entre les membres du conseil de surveillance est déterminée par ce dernier.
Par usage on parle de jetons de présence pour désigner la somme reçue par les membres d’un conseil de surveillance (ou les administrateurs). Il ne s’agit pas de jetons… et la rémunération n’est pas nécessairement liée à la présence !
Qui peut percevoir des jetons de présence ?
Deux catégories. Seules certaines personnes limitativement désignées par la loi peuvent éventuellement recevoir des jetons de présence. Ce sont :
- les administrateurs en place (code de commerce, art. L. 225-45) ;- les membres du conseil de surveillance (code de commerce, art. L. 225-83).
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(4) Révocation d’un membre du Directoire : le juste motif ne peut être l’échec dans la négociation amiable du départPar Frédéric Guillaumond, Avocat
Un arrêt rendu par la Cour d’appel de Paris le 7 décembre 2017, entre Monsieur Jean-Yves Naouri et la société Publicis, est l’occasion de rappeler les conditions de fond et de forme dans lesquelles la révocation d’un dirigeant d’une société anonyme, en l’occurrence un membre du Directoire, doit intervenir.
Après avoir assuré diverses fonctions au sein du groupe Publicis depuis 1993, Monsieur Naouri avait été désigné membre du Directoire en 2008. Les années passant, il ressort des termes de l’arrêt de la Cour d’appel que Monsieur Naouri avait développé l’espoir de succéder à Monsieur Maurice Lévy.
Puis, à l’été 2013, était annoncé un projet de fusion avec le numéro 1 mondial de la publicité et de la communication, OmniCom, qui mettait un terme à la question de sa succession éventuelle à la tête de Publicis, et à toute perspective d’évolution de carrière, aux yeux de Monsieur Naouri.
Des échanges eurent alors lieu entre Monsieur Naouri et la société Publicis, afin de mettre un terme au mandat de membre du Directoire, dans un contexte amiable, l’un ayant décidé de quitter la société, et l’autre ayant proposé de négocier les conditions de son départ.
Mais, faute de parvenir un accord amiable, Monsieur Naouri était finalement révoqué de ses fonctions de membre du Directoire le 15 septembre 2014, au motif avancé par Publicis d’une divergence de vue, ayant entrainé une perte de confiance et compromis le bon du fonctionnement du Directoire, avec pour conséquence notamment l’absence de versement de l’indemnité de révocation.
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Monsieur Naouri, considérant que sa révocation était intervenue sans juste motif et dans des conditions abusives, saisit le Tribunal de commerce de Paris qui lui donna raison sur le premier point et tort sur le second. Appel fut interjeté par le demandeur.
La Cour d’appel de Paris a ainsi eu l’occasion de se prononcer sur les conditions de fond et de forme de la révocation.
L’article L 225-61 du Code de commerce prévoit que « Les membres du directoire ou le directeur général unique peuvent être révoqués par l’assemblée générale, ainsi que, si les statuts le prévoient, par le conseil de surveillance. Si la révocation est décidée sans juste motif, elle peut donner lieu à dommages-intérêts. »
Le juste motif de révocation peut résulter d’une faute du dirigeant, telle que la mauvaise gestion de nature à compromettre l’intérêt social ou le fonctionnement de la société, ou encore du souhait des associés d’adopter une stratégie à laquelle le dirigeant s’oppose. De même, il existe de nombreuses décisions justifiant la révocation par une divergence de vues et / ou une perte de confiance dans le dirigeant.
Dans le procès-verbal du Conseil de surveillance ayant prononcé sa révocation, il était justement mis en avant par la société le désaccord de Monsieur Naouri sur la stratégie du groupe, son refus de rester au sein du groupe pour assurer la transition dans le cadre de la fusion, et plus généralement son hostilité au projet de fusion. Puis au cours de la procédure judiciaire fut également soulevé l’argument de mauvaises performances de sa part.
Mais la Cour d’appel souligne d’une part l’absence d’éléments probants tant sur la question de l’attitude que sur la question de la performance, et d’autre part la contradiction avec des courriels adressés par les membres du Conseil de surveillance, vantant ses qualités.
La juridiction d’appel considère qu’en définitive, la révocation de Monsieur Naouri n’a été motivée que par l’échec des négociations sur les conditions de son départ et que par suite, elle est dépourvue de juste motif. Et s’il était difficile de conserver au sein du Directoire un membre qui négociait son départ, en raison de la suppression de ses perspectives d’évolution, cela ne pouvait pas constituer un juste motif.
Il en résulte un droit à réparation du préjudice subi, égal au montant de l’indemnité contractuelle qu’il aurait dû percevoir.
Par ailleurs, une révocation peut être considérée comme abusive si elle est accompagnée de circonstances portant atteinte à la réputation ou à l’honneur du dirigeant, ou encore si elle est décidée sans respecter le principe du contradictoire, peu important qu’elle ait été par ailleurs justifiée par de justes motifs.
En l’espèce, l’appelant estimait que sa révocation était intervenue dans des conditions abusives et contradictoires, en se fondant notamment sur des promesses qui avaient pu lui être faites avant le projet de fusion.
Cet argument est rejeté, et il est retenu que Monsieur Naouri avait été convoqué au Conseil de surveillance, dont sa révocation était inscrite à l’ordre du jour, et qu’il avait pu présenter ses observations aux griefs qui étaient développés.
En outre, le communiqué de presse relatif à sa révocation a été jugé sobre et sans propos négatifs à son égard.
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De la lecture de cet arrêt ressortent deux constats :
La nécessité de motiver de façon substantielle les procès-verbaux de délibération se rapportant à une révocation, afin d’être à même de démontrer l’existence d’un juste motif et le respect du principe du contradictoire,
L’exigence de bonne foi et de loyauté dans la conduite des négociations et / ou la mise en œuvre de la révocation ; étant observé que pour l’essentiel, c’est sur cet aspect de la révocation que la société a été condamnée, par une analyse a posteriori d’une situation parfois ambigüe, ambiguïté d’ailleurs pas nécessairement imputable aux parties mais davantage à la réalité d’une négociation.
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(5) Nomination des membres d’un conseil de surveillance Mesdames, Messieurs, Nous vous avons réunis en Assemblée générale pour soumettre à votre approbation les projets de résolutions ayant pour objet les points suivants :
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(6) La cogestion, pierre angulaire du modèle allemandPar Armand Hatchuel, professeur à Mines ParisTechOn ne compte plus les références au modèle allemand. Mais, dans ce flot d'analyses et de commentaires, peu sont consacrés au système de la cogestion allemande. Vu de France, tout semble nous éloigner d'un équilibre entre pouvoir des salariés et pouvoir des actionnaires dans les entreprises. Mais, quand on insiste sur les performances industrielles enviables de notre voisin, comment oublier une telle différence dans le rouage central de la machine économique ?
En outre, la cogestion allemande, que l'on doit plus justement appeler "codétermination" (mitbestimmung), a fonctionné pendant plusieurs décennies et a résisté jusqu'ici à la pression de la corporate governance, fondée sur le primat de l'actionnaire.
Outre-Rhin, l'idée d'équilibrer les rapports entre travailleurs et patrons remonte au XIX e siècle. Mais c'est à la suite de la première guerre mondiale, durant laquelle on expérimente des comités d'atelier, que la République de Weimar inscrit dans sa Constitution le principe de la participation des salariés à la gestion.
- Les lois de 1920-1922 créent des comités de salariés par établissement (betriebsrätegesetz) de plus de vingt personnes et une représentation d'un ou deux membres de ces comités aux conseils de surveillance des compagnies. Ces lois seront abrogées par les nazis.- En 1947 est instituée la parité des représentants des salariés et des actionnaires dans les conseils de surveillance, mais dans un seul secteur, celui des mines et de la métallurgie, afin de mieux résister aux tentatives de démantèlement des entreprises allemandes par les Alliés.- En 1952, la codétermination est généralisée mais avec un tiers de salariés au conseil de surveillance.- En 1976, la parité est étendue à toutes les compagnies de plus de 2 000 employés.
"COLLECTIF D'ENTREPRISE"Ainsi, un nombre égal de représentants des salariés et des actionnaires - ces derniers élus par leur assemblée générale - siègent au conseil de surveillance. Son président est élu par une majorité des deux tiers et possède deux voix pour permettre la décision.Il revient au conseil de surveillance de nommer et de révoquer les membres du conseil de direction de l'entreprise.Ces deux conseils doivent faire approuver leurs actions et résultats par l'assemblée des actionnaires, qui seule peut décider des statuts et de la destination des actifs et des profits de la société. Ce système ne vise pas le contrôle du partage du profit.
La codétermination institue donc un "collectif d'entreprise", englobant actionnaires et salariés, qui désigne et évalue solidairement les dirigeants chargés du destin commun. Ce principe a joué un rôle central dans les débats politiques et juridiques autour de la loi.
Certes, avec la mondialisation, les tenants d'une corporate governance à l'anglo-saxonne ont tenté de limiter la codétermination. Mais l'expérience ainsi que de multiples études ont montré que la codétermination n'avait pas paralysé les entreprises allemandes, ni fait fuir les investisseurs étrangers ni provoqué une perte d'efficacité générale. Enfin, la codétermination ne s'est pas substituée à la négociation collective entre syndicats et pouvoirs publics.
En France, les appels à un dialogue social constructif sont récurrents, sans remettre en cause la dissymétrie entre salariés et actionnaires. L'exemple allemand n'est pas transférable, mais il suggère que c'est à partir d'une conception plus équilibrée de l'entreprise que l'on peut espérer un dialogue social véritable.
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