Droit Commercial

INTRODUCTION AU DROIT COMMERCIAL

I. Approche historique

On peut considérer deux périodes en droit commercial.

1. Le droit des marchands jusqu’au droit commercial

En effet, le droit commercial semble s’être formé au Moyen-âge à l’initiative des marchands. Ces marchands étaient dans les villes d’Italie (Venise, Milan) et dans les Flandres (Bruges, Anvers, Arras). La place d’Arras était la foire des marchands, c’est là où s’est développé le droit des marchands car ils avaient besoin de réglementation, de banques, d’une comptabilité, parfois ils faisaient faillites, de juridictions spécialisées (ou consulaires) : tribunaux de commerces pour régler les différends. Ces foires avaient une dimension internationale. Le droit des marchands est appelé le « Jus Mercatorum » c’est un droit international mais aussi un droit corporatif : les marchands se regroupent par catégories et droit coutumier (différent de l’écrit). C’est un droit créé par les marchands mais cela ne forme pas une loi.A la Renaissance, petit à petit, l’Etat devient fort, le Roi reprend le pouvoir. Pour montrer sa puissance l’Etat veut prendre en main ce droit des marchands. C’est ainsi qu’en 1673, Colbert décide de récapituler dans une ordonnance les usages commerciaux, on l’appellera « Le Code des Marchands » ou « Code Savary ».A la Révolution, on ne retouche pas à cette ordonnance. Mais en 1791, on proclame la liberté du commerce et de l’industrie dans un texte : le Décret d’Allarde. Et on interdit les corporations dans la loi Le Chapelier.La notion de commerce et du droit commercial se trouve véritablement consacré dans le code de commerce de 1807 fait à l’initiative de napoléon : ce n’est plus une compile des coutumes, il recrée toute une série de règles de droit commercial.

2. Du droit commercial au droit des affaires

Dans la 2e moitié du 19e siècle, on a la révolution industrielle. Pour toutes les innovations on a besoin d’instructions juridiques nouvelles. On vote donc les lois.1844 : brevets d’inventions ; 1865 : loi sur le chèque ; 1867 : sur les sociétés commerciales ; etc… qui s’ajoute au droit commercial.Petit à petit, on s’aperçoit que le code de commerce de napoléon est dépassé. Du fait de la prolifération des activités industrielles, dans la 2e moitié du 20e siècle, on a un déséquilibre en faveur des plus forts et au détriment des plus faibles. L’Etat doit intervenir pour rééquilibrer en faveur du plus faible. C’est à cette époque qu’émerge le droit du travail protecteur pour le salarié, le législateur instaure une réglementation des prix (exemple : pain), dans les contrats (protection de l’acquéreur). Se développe également le droit pénal des affaires : prévision de sanctions pénales pour ceux qui font des affaires en commettant des abus. Et encore une fois, on a des lois qui se situent en dehors du code de commerce.

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A partir de 1958, il y a un nouveau phénomène : la construction européenne. La France s’intègre dans l’Union Européenne : le libéralisme économique. On retrouve alors comme au Moyen-âge des règles internationales et des principes de liberté d’échanges et commerces tels qu’ils ont été proclamé à la Révolution. En même temps, on a conservé toutes les règles protectrices des plus faibles. On constate une rupture avec ce qui existait au début du 19 e siècle. Les règles sont parfois contre le commerçant.

II. Les définitions du droit commercial

On définit le droit commercial comme une branche du droit privé qui régit au commerçant ainsi que les opérations commerciales.

1. Branche du droit privé

Le droit public est l’ensemble des règles qui régissent entre une personne politique et une personne privée ou entre deux personnes publiques.Le droit privé est l’ensemble des règles qui régissent les rapports entre personnes privées.Le droit privé se divise en sous-catégories dont l’une d’elle est le droit commercial./!\ il fait nuancer cette affirmation parce que lorsque l’on fait du commerce on est parfois amené à tenir compte des règles de droit public. Par exemple on est soumis à une certains fiscalité et le droit fiscal c’est du droit public. Certaines sociétés commerciales ont dans leur clientèle une partie ou totalité de clients publics.

2. Les commerçants

Le droit commercial est l’ensemble des règles qui régit les commerçants soit dans leurs rapports entre eux, soit avec des tiers. Mais là encore il faut nuancer pour deux raisons :

- Parfois le droit commercial s’applique à des non commerçants qui n’ont aucun rapport avec le commerce. Exemple : toutes les règles relatives à la faillite peuvent s’appliquer aux professions libérales (médecins, avocats…)

- Il est parfois difficile de savoir si une personne a bien la qualité de commerçant. Pour les personnes physiques : les personnes font du commerce mais ne sont pas immatriculé.

3. Les opérations commerciales

Il faut nuancer car les opérations commerciales peuvent être accomplies par un non professionnel. De plus, les institutions commerciales sont souvent imitées pour être appliquées à des domaines plus larges. Par exemple : les règles de la comptabilité commerciale ont été imitées pour la comptabilité civile. De même, pour les règles de la société commerciale avec la société professionnelle.Le droit commercial peut avoir pour champ d’opérations différents domaines. On a donc des difficultés à donné une définition fonctionnelle de la matière et dans un cours de droit commercial on présente traditionnellement dans un premier temps les personnes qui sont susceptibles d’être soumises au droit commercial : les acteurs, on présente aussi les outils utilisés par ces acteurs pour exercer une activité commerciale, et enfin on décrit les règles qui régissent les activités

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commerciales, et de façon plus récente on décrit les droits et les libertés applicables dans le commerce.

III. Les sources du droit commercial

1. Le droit édicté

C’est principalement le code de commerce. /!\ ce n’est plus celui de 1807. Il y a eu un vaste programme de refonte des codes et l’ordonnance du 18 septembre 2000 a donné naissance au nouveau code de commerce. Il fait une compilation de l’ancien code (Napoléon) et de toutes les lois nouvelles jamais intégrées dans le code. En 2007, avec le décret du 25 mars, on décide d’ajouter une partie réglementaire c'est-à-dire une partie qui compile tous les décrets et les arrêtés ministériels intéressants le commerce.On est obligé de tenir compte des sources infra législatives : en dessous de la loi (exemples : arrêtés préfectoraux, circulaires, réponses ministérielles… et supra législatives : au dessus du code, il y en a deux types :

- La convention européenne des droits de l’homme : directement applicable aux tribunaux, avec la convention européenne, il y a la cour Européenne qui sanctionne le pays qui n’applique pas la convention

- Droit communautairepour compléter le code du commerce. /!\ ne p as confondre droit communautaire et droit européen. Le droit communautaire est celui prévu à Bruxelles par les Etats Membres de l’Union Européenne. Dans la convention européenne la logique est d’accorder des droits aux justiciables. Dans l’Unions Européenne la logique est de favoriser les échanges économiques. On veut harmoniser les règles juridiques, faciliter la tâche à celui qui veut faire du commerce dans différents pays de l’Union Européenne en se mettant d’accord pour que les règles juridiques soient les même dans chaque pays. L’Union Européenne est dotée d’institutions : le parlement européen, la commission et le conseil. Elles édictent des règles qui prennent la forme de directives ou de règlements européens. Ces derniers s’intègrent directement dans notre droit, les directives ont besoin d’être transposées, un délai de transposition est donc prévu. Il peut être directement invoqué devant nos juridictions et nos juridictions sont obligées de faire prévaloir ce droit sur notre droit interne.

2. Le droit spontané

C’est le droit qui est des usages c'est-à-dire qui est né de la pratique. Ce droit est important pour deux raisons :

- Historiquement : le droit commercial a d’abord été coutumier- Logique : le droit commercial doit toujours être adapté à la vie économique et à ses

mutations. Dans un souci d’adaptation on doit faire attention à la pratique et aux usages.En France, certains auteurs sont hostiles aux usages, d’autres pensent qu’il faut y faire attention mais faire une distinction entre les usages de droit (ou impératifs) et les usages de faits ‘ou conventionnels).Les usages de droit pourraient être pris en compte à ce qui ressemble à une vraie règle de droit. Quant aux usages de faits ils ne s’imposeraient pas au juge mais pourraient constituer un guide pour

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interpréter une convention entre deux commerçants sur des prix de ventes sans préciser si les prix doivent s’entendre TTC ou HT, le juge peut utiliser un usage conventionnel selon lequel en pratique et entre commerçant ils s’entendent HT.Les usages ne sont pas définis dans le code du commerce. Certains textes y font référence comme par exemple l’article L 145-9 du Code de commerce sur les baux commerciaux en ce qui concerne la durée du congé.On peut avoir des usages avec des champs d’application différents, certains ont un champ d’application international. Ils sont plus nombreux que les usages internes car à l’international la plupart des litiges font l’objet d’un arbitrage. En effet, il est tout à fait possible de substituer à une juridiction étatique un arbitre c'est-à-dire une personne privée, et cet arbitre peut trancher le litige indépendamment des règles de droit écrites. Il peut tenir compte alors des usages internationaux. Ils sont tellement nombreux qui certains universitaires, avocats, soutiennent qu’il existe un vrai droit coutumier international qui ressemble au Jus Mercatorum du Moyen-âge.Il y a également des usages internes qui ont soit une dimension nationale soit locale. Par exemple il existe un usage selon lequel la mise en demeure entre commerçants n’est soumise à aucune forme particulière.Plus l’usage est d’application restreinte (exemple : local) plus on a un problème de preuve. La pratique a développé un système de preuve : le parère. C’est une attestation écrite émanant de personnes qualifiées (exemple : chambre de commerce, syndicat professionnel…) qui certifie l’existence d’un usage à tel endroit et dans tel milieu professionnel.Toutefois le parère peut être contesté par l’adversaire. Dans ce cas, les tribunaux apprécie librement la force probante du parère.

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PARTIE 1 : LES ACTEURS

CHAPITRE 1 : LES INSTITUTIONS ENCADRANT L’ACTIVITE COMMERCIALE

Section 1 : Les structures administratives

I. Les institutions rattachées à l’administration centrale

C’est une intervention directe de l’Etat dans le monde des affaires qui a mis en place des institutions de deux types.

A. Les institutions consultatives

L’Etat a besoin de prendre les conseils de certains organismes avant de faire voter des lois en matière économique. Parmi les organes consultatifs le plus important est le Conseil Economique et Social qui date de 1958. Dans ce conseil on a des membres qui ont été tantôt désigné par le ministère tantôt désigné par des organisations professionnelles (des syndicats). Ce Conseil doit être obligatoirement consulté avant l’élaboration d’un projet de loi de programme économique et social c'est-à-dire avant tout projet d’envergure, une grande réforme. Il a aussi un rôle consultatif facultatif pour toute autre loi ayant un rapport avec l’activité commerciale. De même, ce conseil peut s’auto saisir pour formuler des avis et attirer l’attention du gouvernement sur des réformes souhaitables.

B. Les institutions permettant le financement du commerce

Le crédit est très important pour les commerçants. Ici encore l’Etat intervient de deux manières :- Directement : en accordant des subventions- Indirectement : en contrôlant les organismes qui donne de l’argent aux commerçants

1. De façon directe

C’est le ministère de l’économie et des finances qui intervient. Il gère un fond qui s’intitule « Le fond de développement économique et social » et qui a pour rôle d’accorder aux entreprises des subventions, des prêts, des aides et/ou des garanties financières.

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2. De façon indirecte

La banque de France refinance les établissements de crédits pour les crédits que ces établissements ont eux-mêmes accordés aux entreprises.

II. Les autorités administratives indépendantes (AAI)

Ce sont des démembrements de l’administration, des délégations de l’administration. Leur particularisme est qu’elles sont indépendantes du pouvoir hiérarchique de l’Etat. Leur délégation est parfaite (autonome) dans leur prise de décisions par rapport à l’Etat central. Parfois elles sont contestées.Exemples : en matière de bourse il existe une AAI qui s’appelle l’AMF : Autorité des marchés Financiers, elle sert à réguler le marché. Le Conseil de la Concurrence, la Commission d’Examen des pratiques Commerciales (CEPC) créée en 2001 avec la loi NRE, son but est de moraliser les pratiques commerciales. L’institut National de la Propriété Industrielle (INPI).Toutes ces AAI n’ont pas les mêmes pouvoirs, mais leur point commun est qu’elles peuvent énoncer des règles (concurrence avec le pouvoir législatif) par exemple : prendre des recommandations (même niveau qu’une circulaire), ça donne des consignes aux commerçants et les incites vivement de les respecter sinon cela va se retourner contre eux. Elles ont parfois un rôle de sanction, c’est le cas du Conseil de concurrence (concurrence avec l’autorité judiciaire), il peut prononcer des sanctions pécuniaires très élevées.

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Section 2 : Les juridictions

Très vite, il est apparu nécessaire d’avoir des juridictions spécialisées pour les commerçants et ce pour trois raisons. D’abord, ils font fréquemment référence aux usages professionnels, les commerçants peuvent avoir besoin d’une décision rapide et discrète. Enfin, le commerce ayant tendance a dépassé les frontières, les litiges présentent souvent des éléments d’extranéités (lien juridique avec le droit international).

I. Les tribunaux de commerce

Ils sont apparus en même temps que les commerçants et le droit commercial lui-même au Moyen-âge notamment dans les villes italiennes. On les appelait les juridictions consulaires, les juges eux juges consulaires. L’ordonnance de Colbert de 1673 a généralisé la pratique des tribunaux de commerce en France.

A. L’organisation des tribunaux de commerce

Il faut savoir qu’il existe un peu moins de 200 tribunaux de commerce. A peu près un tribunal de commerce par arrondissement. Si la ville est petite il y a une chambre du TGI qui s’occupe des affaires commerciales, sinon il y a un vrai tribunal de commerce (s’il y a assez de magistrats). En Alsace-Lorraine, il n’y a pas de tribunaux de commerce, les juridictions sont organisées selon le modèle allemand, c’est un système d’échevinage : on mélange des juges professionnels avec des juges non professionnels.Leur particularisme est que les tribunaux de commerce ne sont pas composés par des juges professionnels. Ce sont des juges éluent, ce sont des commerçants ou des chefs d’entreprises qui sont élus par leurs pairs. Les élections ont lieu tous les 4 ans.Pour être juge il faut avoir 30 ans minimum, être immatriculé au RCS depuis au moins 5 ans et il ne faut pas être en faillite. Aucune connaissance juridique n’est demandée. Quand on est élu la première fois, on est élu pour deux ans. Si on est réélu c’est pour 4 ans. On a le droit de se faire réélire 3 fois, au bout de 14 ans on est obligé d’attendre 1 an avant de pouvoir se représenter. Ce n’est pas rémunéré. Les juges doivent prêter serment où ils jurent de servir la justice et de ne réaliser aucun manquement à l’honneur, la probité et la dignité. Comme ils n’ont pas de connaissance juridique, ils sont régulièrement attaqués par les professionnels. Régulièrement, on a des projets de réforme visant à les supprimer mais ces tentatives de réforme tombent à l’eau car les juges consulaires sont soutenus et savent se défendre.Auprès de chaque tribunal de commerce se trouve un greffe. Ces greffiers sont riches car ce sont des offices publics ministériels (institutions privées). Ils s’occupent du secrétariat et du registre de commerce et de société.

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B. La procédure devant les tribunaux de commerce

La procédure applicable devant les tribunaux de commerce est la même, en principe, que celle devant les tribunaux de grande instance. On applique le code de procédure civil. Il y a toute fois des spécificités toujours dans le souci de l’efficacité, de la rapidité :

- L’avocat n’est pas obligatoire- Il n’y a pas de mise en état : dans une procédure normale avant de juger, je juge doit faire

une audience de mise en état, il convoque les parties et il leur demande si le dossier est en état d’être jugé (avec toutes les preuves nécessaires réunies). Là, les parties peuvent se présenter directement le jour du jugement et y amener ses preuves, etc…

Les tribunaux de commerce sont des juridictions d’exceptions : ils sont compétents par exceptions au TGI. La compétence de ce tribunal est prévue et décrite dans un texte : l’article L 721-1 du Code de Commerce qui dit que le tribunal de commerce est compétent dans trois cas : les litiges entre commerçants, les litiges entre associés de société commerciale et pour les litiges entre toute personne lorsque la contestation porte sur un acte de commerce.Le tribunal de commerce territorialement compétent est en principe celui du lieu du domicile du défendeur. Cette règle n’est pas spécifique aux tribunaux de commerce, c’est la règle 42 du code de procédure civile. Toutefois, en matière commerciale, ces règles de compétence territoriale ne sont pas d’ordre publique, elles sont supplétives de la volonté des parties et il est donc possible entre commerçant d’y déroger par des clauses contractuelles (article 48 du code de procédure civile).

II. Les juridictions arbitrales

Ce sont des juridictions privées, elles sont à ce titre rémunérées par les parties pour trancher leur litige. Les différents avantages sont la discrétion, la rapidité, le choix du juge, le choix des règles appliquées par le juge. Le seul problème est qu’il faut avoir les moyens de payer cette juridiction.

A. La mise en place de l’arbitrage

Cette mise en place peut se faire de deux manières.

1. Le compromis

L’article 2060 du Code Civile permet aux commerçants et même aux particuliers de recourir à l’arbitrage après naissance de leur litige. Dans ce cas, les parties doivent signer un compromis d’arbitrage dans lequel elles demandent à une juridiction arbitrale de trancher leur litige. Il doit être rédigé par écrit, signé des parties, il doit indiquer le nom de l’arbitre ou tout au moins les modalités de sa désignation pour être valable (souvent l’arbitre est un professeur d’Université).

2. La clause compromissoire

Les parties se mettent d’accord pour recourir à l’arbitrage en cas de litige ultérieur c'est-à-dire qu’au moment où elles entrent en relation contractuelle, les parties insert une clause dans leur contrat qui dit que dans l’hypothèse où un jour elles seront en litige alors elles auront recours à un arbitre. A l’origine, ce type de clause n’était possible que dans les contrats entre commerçants mais depuis la

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loi NRE du 15 mai 2001 ce type de clause est valable pour tous les professionnels (commerçant ou non). On retrouve l’exigence d’un écrit soit dans un contrat spécifique soit dans une annexe au contrat principal. La cour de cassation dit que la clause compromissoire est détachable du contrat principal de sorte qu’elle reste valable même si le contrat est déclaré nul.

B. Le fonctionnement de la juridiction arbitrale

Les arbitres ne peuvent être que des personnes physiques, soit les parties les désignent elles-mêmes soit elles s’adressent aux chambres de commerce qui ont un réseau d’arbitre à proposé à ceux qui n’ont pas pu choisir par eux-mêmes. Il doit respecter la garantie d’indépendance et d’impartialité de l’article 6 de la Convention Européenne des Droits de l’Homme : il ne doit pas avoir de liens avec les parties.En principe, l’arbitre applique les règles juridiques prévues dans le code de commerce mais les parties peuvent aussi lui demander de statuer en amiable compositeur. Dans ce cas, l’arbitre n’applique pas les règles de droits, il statue en équité : il estime ce qui est juste ou non sans se référer aux règles juridiques. /!\ il est interdit de juger en équité en droit mais là il s’agit de droit privé et les parties sont d’accord avec ce type de jugement.Les décisions sont considérées comme de véritables jugements, le seul problème est qu’elles ne sont pas revêtues de la formule exécutoire. Cette formule se retrouve en fin d’arrêt de justice, elle oblige les parties à exécuter les ordres du juge et pour ce faire les parties peuvent avoir recours à la police ou à un huissier (pour, par exemple, récupérer l’argent dû ou mettre dehors une personne). Dans la plupart des cas ce n’est pas gênant car les parties se sont mises d’accord pour recourir à un arbitre donc accepter la décision et l’exécuter d’elle-même. Si jamais on a à faire à un arnaqueur, le code de procédure civil prévoit qu’on peut demander à la juridiction étatique (TGI) que celui-ci mette la formule exécutoire : décision d’exequatur.

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Section 3 : L’organisation professionnelle

Les commerçants se sont organisés en organisation.

I. Les Chambres de Commerce

Les Chambres de Commerce et d’Industrie (CCI) ont deux missions principales. Tout d’abord organiser le commerce. A cet égard, elles ont un rôle consultatif sur toutes les questions relatives au commerce. Récemment, on leur a demandé de gérer et d’organiser les formalités permettant aux entreprises commerciales de souscrire en un même lieu et sur un même document toutes les déclarations qu’elles sont tenues. Elles ont également un rôle d’encadrement du commerce. Elles ont créées des établissements d’enseignement, des services d’apprentissage, elles participent à la formation continue des commerçants, elles sont à l’origine de la création des centres de gestion (pour obtenir une aide à la comptabilité pour les commerçants).

II. Les groupements professionnels

Il peut s’agir :- D’organisme : à l’image des corporations, ils représentent une catégorie de métiers

(exemple : le conseil national des assurances, la société interprofessionnelle du bétail et des viandes…)

- De syndicats professionnels : liberté syndicaleIls ont un rôle de conseil mais parfois ils distribuent des agréments à des candidats qui veulent exercer telle ou telle profession. Parfois, ils ont pour mission de représenter les intérêts collectifs d’une profession.

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CHAPITRE 2 : LES PERSONNES EXERCANT L’ACTIVITE COMMERCIALE

Section 1 : Les commerçants

I. L’accès au statut de commerçant

D’après l’article L121-1 du code de Commerce : sont des commerçants ceux qui exercent des actes de commerces et qui en font leur profession habituelle.En réalité dans un souci de réalisme ces deux critères ne sont pas suffisants et la jurisprudence se réfère très souvent à des considérations complémentaires pour décider qu’une personne est ou non commerçante. Ainsi, la jurisprudence se réfère-t-elle fréquemment à la psychologie de l’entrepreneur. Elle essaye de deviner à partir d’indices si l’entrepreneur a bien l’intention de poursuivre une activité commerciale.

A. Des conditions objectives de l’activité commerciale

Ce sont celles prévues dans le code de commerce : accomplissement d’actes de commerce de façon habituelle.

1. Accomplissement d’actes de commerce

Articles L110-1 et L110-2 du code de CommercePour la jurisprudence ces 2 listes ne sont pas limitatives. Cela permet à la jurisprudence de prendre en compte de nouvelles formes de commercialité (exemple : faire de la spéculation est un acte de commerce).

2. Un exercice habituel

/!\ ne pas confondre habituel et occasionnel.La question s’est déjà posé en jurisprudence à propos des associations : si elle achète des biens pour les revendre et de façon habituelle elle fait des actes de commerce.Habituel sous entendu une certaine répétition.Des fois, on n’a pas encore répété des actes et on est commerçant ou on n’est pas encore commerçant mais on a déjà répété des actes. C’est le juge qui décide si on est ou non commerçant en fonction des critères psychologiques.

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B. Les critères subjectifs (psychologiques)

1. L’intention d’exercer une profession

Pour qualifier une personne de commerçante, les juges vont parfois vérifier si celle-ci, en accomplissant de façon habituelle des actes de commerce, a cherché à devenir professionnelle ou si elle est restée amateur.En s’opposant à l’amateur, le professionnel bénéficie d’une certaine organisation, il a une certaine compétence et il agit dans un but intéressé. Les juges recherchent aussi souvent si la personne a cherché à tirer profit des revenus d’un travail. Si tel n’est pas le cas, elle n’est pas commerçante.

2. L’inexistence d’une subordination juridique

Le commerçant n’est pas un subordonné, il est tout le contraire d’un salarié. Ainsi celui qui participe à une activité commerciale en vertu d’un contrat de travail n’est pas un commerçant. Bien sûr il peut accomplir des actes de commerce de façon habituelle mais s’il le fait pour le compte de son patron il n’est pas commerçant.

3. L’influence du mariage sur l’activité commerciale

a. Le mariage soit faire l’objet d’une publicité pour les commerçants

L’article 1394 du code civil : si un époux est commerçant lors de son mariage ou s’il le devient ultérieurement il doit publier son contrat de mariage et ses éventuelles modifications au registre du RCS. Toutes les modifications qui peuvent affecter l’existence du mariage doivent également être publiées (exemples : divorce, séparation de corps…).

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Article 1394Modifié par Ordonnance n°2005-428 du 6 mai 2005 - art. 7 JORF 7 mai 2005

Toutes les conventions matrimoniales seront rédigées par acte devant notaire, en la présence et avec le consentement simultané de toutes les personnes qui y sont parties ou de leurs mandataires.

Au moment de la signature du contrat, le notaire délivre aux parties un certificat sur papier libre et sans frais, énonçant ses nom et lieu de résidence, les noms, prénoms, qualités et demeures des futurs époux, ainsi que la date du contrat. Ce certificat indique qu'il doit être remis à l'officier de l'état civil avant la célébration du mariage.

Si l'acte de mariage mentionne qu'il n'a pas été fait de contrat, les époux seront, à l'égard des tiers, réputés mariés sous le régime de droit commun, à moins que, dans les actes passés avec ces tiers, ils n'aient déclaré avoir fait un contrat de mariage.

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b. Le mariage a une influence sur la situation patrimoniale du commerçant

Si le commerçant est marié sous un régime de séparation de biens c’est la situation la plus simple pour lui. Le régime de séparation des biens signifie qu’il n’y a pas de biens communs des époux. Chacun a des biens propres qui lui appartenaient déjà avant le mariage ou qu’il a acquis à son nom pendant le mariage.En revanche, le régime de la communauté est plus difficile à combiner avec l’activité de commerce. Dans un régime de communauté tous les biens peuvent êtres communs, appartenir aux deux époux, c’est ce qu’on appelle la communauté universelle. Autre possibilité : une partie des biens peut être commune : ceux achetés pendant le mariage et les autres restés propres c'est-à-dire ce que les époux avaient déjà avant le mariage ou ont reçu en héritage avant ou après le mariage, c’est ce qu’on appelle la communauté réduite aux acquêts.

Schéma récapitulatif des différentes situations patrimoniales du commerçant :

- Séparation de biens : Contrat de mariage

- Communauté : Universelle : Contrat de mariage

Réduite aux acquêts : Statut légal

Statut légal : on applique la loi car il n’y a pas de contrat de mariage.

Le mariage a une influence sur le statut matrimonial. En effet, lorsque les époux ont adopté un régime de communauté, la gestion de l’activité commerciale se trouve alourdi. En effet, l’article 1424 du code civil précise que les époux ne peuvent l’un sans l’autre aliéné (vendre) ou grever de droits réels (donner en sureté) les immeubles, les fonds de commerce et les exploitations dépendants de la communauté. En réalité, sur les biens communs, les époux ne peuvent seul qu’accomplir des actes de gestion courante (exemple : utiliser la carte bancaire pour faire des courses).

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Biens de Monsieur

Biens de Madame

Biens de Monsieur et Madame

Biens communs

Biens de Monsieur

Biens de Madame

Article 1424Modifié par LOI n°2008-776 du 4 août 2008 - art. 18 (V)

Les époux ne peuvent, l'un sans l'autre, aliéner ou grever de droits réels les immeubles, fonds de commerce et exploitations dépendant de la communauté, non plus que les droits sociaux non négociables et les meubles corporels dont l'aliénation est soumise à publicité. Ils ne peuvent, sans leur conjoint, percevoir les capitaux provenant de telles opérations.

De même, ils ne peuvent, l'un sans l'autre, transférer un bien de la communauté dans un patrimoine fiduciaire.

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c. Le mariage permet au conjoint d’adopté un statut

Depuis 1985, avec l’article 233 du code civil, chacun des époux peut exercer librement une profession, percevoir ses gains et salaires et en disposer après s’être acquitté des charges du mariage. Cela met à égalité l’homme et la femme mariés dans la gestion des biens communs mais cela permet aussi à chacun des époux de choisir sa profession sans le consentement de l’autre. Bien que chacun peut choisir son métier, dans la profession commerciale il est fréquent que les deux époux collaborent à la même activité. L’article L 121-4 du code de commerce offre au conjoint le choix entre trois statuts : collaborateur, salarié, associé. Mais il peut aussi rester en dehors d’un statut légal pour apporter son concours de façon spontané et désintéressé.

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Article 223Modifié par Loi n°85-1372 du 23 décembre 1985 - art. 4 JORF 26 décembre 1985 en vigueur le 1er juillet 1986

Chaque époux peut librement exercer une profession, percevoir ses gains et salaires et en disposer après s'être acquitté des charges du mariage.

Article L121-4Modifié par LOI n°2008-776 du 4 août 2008 - art. 16

I. - Le conjoint du chef d'une entreprise artisanale, commerciale ou libérale qui y exerce de manière régulière une activité professionnelle opte pour l'un des statuts suivants :

1° Conjoint collaborateur ;

2° Conjoint salarié ;

3° Conjoint associé.

II. - En ce qui concerne les sociétés, le statut de conjoint collaborateur n'est autorisé qu'au conjoint du gérant associé unique ou du gérant associé majoritaire d'une société à responsabilité limitée ou d'une société d'exercice libéral à responsabilité limitée répondant à des conditions de seuils fixées par décret en Conseil d'Etat.

Le choix effectué par le conjoint du gérant associé majoritaire de bénéficier du statut de conjoint collaborateur est porté à la connaissance des associés lors de la première assemblée générale suivant la mention de ce statut auprès des organismes mentionnés au IV.

III. - Les droits et obligations professionnels et sociaux du conjoint résultent du statut pour lequel il a opté.

IV. - Le chef d'entreprise déclare le statut choisi par son conjoint auprès des organismes habilités à enregistrer l'immatriculation de l'entreprise. Seul le conjoint collaborateur fait l'objet d'une mention dans les registres de publicité légale à caractère professionnel.

V. - La définition du conjoint collaborateur, les modalités selon lesquelles le choix de son statut est mentionné auprès des organismes visés au IV et les autres conditions d'application du présent article sont fixées par décret en Conseil d'Etat.

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Le conjoint collaborateur

Il faut collaborer effectivement et de façon habituelle au fonctionnement de l’entreprise. Le commerçant, dans ce cas, doit apporter une mention au RCS indiquant que son conjoint est collaborateur. Ça ne change rien dans les rapports avec les créanciers (pas de saisie sur ses biens personnels). Le conjoint collaborateur n’est pas rémunéré. Ça sert à faire bénéficier à son conjoint une protection sociale renforcée et autonome. Le commerçant va pouvoir cotiser à l’assurance maladie et l’assurance vieillesse pour son conjoint et ainsi, par exemple, bénéficier d’une allocation maternité, d’un arrêt maladie, d’une vraie retraite complète. Le conjoint collaborateur n’est pas commerçant. Certes il est mentionné au RCS, il peut accomplir des actes de commerces mais lorsqu’il en accompli ce n’est pas pour son compte mais celui de son conjoint. C’est comme si il avait un mandat.

Le conjoint salarié

Entre les époux il a été fait un contrat de travail. Cela donne au conjoint une protection sociale autonome. Cela donne aussi des vrais droits de travailleur. En cas de problème le commerçant ne pourra pas se débarrasser de son conjoint directement, il devra engager une procédure de licenciement. Le conjoint n’est pas commerçant, comme tout salarié dans une entreprise il peut réaliser des actes de commerces mais uniquement pour le compte de son patron.

Le conjoint associé

Les époux peuvent s’associer seul ou avec d’autres pour avoir tous les deux la qualité de commerçant et pour avoir des droits équivalent dans le commerce. Lorsque l’on crée une société, il faut faire des apports. Les époux peuvent faire des apports pécuniaires sur leurs biens propres ou communs et exceptionnellement dans le cadre d’une SARL ils peuvent faire des apports en industrie (apport d’une force de travail ou d’un savoir faire).

Le conjoint peut choisir de rester en dehors du statut légal

Soit par choix, soit par ignorance. Le conjoint travaille dans le commerce sans être rémunéré, sans être enregistré au RCS, on parle alors de conjoint bénévole, conjoint assistant. Tant que les époux s’entendent bien ce n’est pas gênant. Les litiges surviennent souvent en cas de divorce. Le conjoint tente alors de se voir reconnaitre en justice le statut de commerçant de faits ou alors le statut d’associé de faite pour obtenir une indemnisation. Dans ce cas, le problème du conjoint ou ex conjoint rejoint celui du concubin pour lequel le droit n’a même pas prévu de statut possible.

II. Constatation de la qualité de commerçant

Il existe une présomption prévue par la loi de la qualité de commerçant. Mais lorsque cette présomption ne peut pas jouer, il peut être utile de faire constater judiciairement.

A. La présomption légale

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1. La présomption résultant d’une immatriculation au RCS

Lorsqu’une personne physique s’est immatriculée commerçante au RCS, elle est présumée être commerçante. Il s’agit toutefois d’une présomption simple (on peut apporter la preuve contraire. Différence avec la présomption irréfragable) /!\ Il faut faire une distinction selon que la présomption veut être renversée par un tiers ou par la personne immatriculée elle-même. Si c’est un tiers, la preuve contraire peut être apportée par tous moyen sans restrictions. Exemple : une administration pourrait dire « Monsieur X a fait croire qu’il était commerçant, en réalité il ne l’est pas même si il est enregistré au RCS ».Si c’est la personne immatriculée elle-même qui veut renverser la présomption, elle va devoir démontrer que les tiers connaissaient sa véritable situation c'est-à-dire qu’elle va devoir démontrer que les tiers savaient qu’il était inscrit au RCS sans exercer d’activité commerciale. A l’inverse, une personne qui exerce une activité commerciale sans être inscrite au RCS ne bénéficie pas d’une présomption de non commercialité. En d’autres termes, ce n’est pas parce qu’on n’est pas inscrit au RCS qu’on ne peut pas être considéré comme commerçant. En réalité, quand on ne s’inscrit pas au RCS, on perd tout avantage lié à la qualité de commerçant sans rien gagner. Cela signifie qu’une personne non inscrite au RCS qui exerce une activité commerciale a les obligations d’un commerçant sans en avoir les droits. Exemple : une personne qui ne s’est pas inscrite au RCS ne peut pas bénéficier du statut protecteur des baux commerciaux. Par contre, il doit payer toutes les cotisations et toutes les charges qui incombent au commerçant.

2. Le jugement passé en force de choses jugées

Lorsqu’un jugement a reconnu à une personne la qualité de commerçant et lorsque ce jugement est passé en force de chose jugée (le jugement ne peut plus faire l’objet d’un recours) la qualité de commerçant est présumée. La présomption est simple, il est possible de montrer que depuis le jugement la personne a perdue la qualité de commerçant.

B. La constatation judiciaire de la qualité de commerçant

Lorsqu’une personne exerce le commerce sans être immatriculé, sa qualité de commerçant peut néanmoins être reconnue en justice. On parle alors de commerçant du fait car les juges doivent relever les circonstances de faits qui permettent de conclure qu’une personne rempli bien les conditions de la commercialité à savoir accomplir des actes de commerces de manière habituelle. La question se pose fréquemment pour des personnes qui se sont simplement installé matériellement sans avoir encore eu le temps de prendre une inscription au RCS. L’enjeu est important, la qualité de commerçant va déterminer la compétence de la juridiction. Parmi les éléments de faits, qui sont pris en compte par les juges, deux sont particulièrement importants : la situation fiscale de l’intéressé, ainsi le fait que la personne soit imposée au titre des bénéfices industriels et commerciaux peut être un indice retenu par le juge, et si la personne a pris la qualité de commerçant dans un acte. Lorsqu’une personne a passé un contrat dans lequel elle a indiqué qu’elle était commerçante peut être un élément retenu par le juge. /!\ Il faut qu’elle dit qu’elle est déjà commerçante et non qu’elle en a l’intention.

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III. Les exclusions de la qualité de commerçant

Elles peuvent résulter d’une incapacité mais aussi d’une interdiction.

A. Les incapacités

1. Les incapacités personnelles

Il faut être capable juridiquement, or deux types de personnes sont incapables de faire du commerce.

a. Le mineur

Si le mineur ne peut pas exercer d’activité commerciale c’est parce que l’activité pourrait présenter des dangers pour lui. Ils sont tellement important que cette incapacité perdure jusqu’à 18 ans. Cela s’adresse à l’ensemble des mineurs y compris des mineurs émancipés dès l’âge de 16 ans. Bien sûr le mineur ne peut pas être immatriculé comme commerçant personne physique ni être associé d’une société commerciale ou dont l’objet est commercial. Pour assurer la protection des mineurs il est prévu que tout acte de commerce commis par lui est nul donc le mineur qui a passé des actes de commerce a le droit d’obtenir la restitution de la prestation qu’il a fourni par contre il n’est lui-même tenu que dans la limite de son enrichissement (tout ce qui la perçu il n’est pas tenu de le rendre sauf si il s’est enrichi). De même, ses parents ne sont pas tenus des obligations résultants des actes conclus par leur enfant. On protège le mineur par ses actes parfois au détriment des tiers.Situation gênant : le mineur reçoit un fond de commerce suite au décès de ses parents. Il peut être propriétaire à part entière ou par indivision (partage entre ses frères et sœurs). Comme il ne peut pas être commerçant, il a fallu trouver des solutions légales en accord avec la loi :

- Vendre le fond de commerce- Apporter le fond de commerce dans une société où le mineur serait associé : montage d’une

société civile qui a simplement pour objet de gérer un bien, le fond de commerce.- Le mineur reste propriétaire di fond de commerce mais ne pouvant l’exploiter lui-même, il le

donne en location-gérance, il le loue à quelqu’un chargé de continuer l’exploiter.

b. L’incapable majeur

Il n’a pas de capacité juridique en raison d’une altération d’une faculté mentale ou physique. Il existe plusieurs sortes d’incapables majeurs. Selon le degré d’incapacité, la loi s’applique différemment. Ainsi, le majeur incapable mis sous tutelle ne peut absolument pas accomplir d’actes de commerces (sinon il serait nul). Le tuteur n’a pas le droit d’exercer le commerce pour le compte de l’incapable.Le majeur sous curatelle : il peut exercer certains actes de commerce. En théorie, il peut devenir commerçant.La personne placée sous sauvegarde de justice : elle conserve en principe l’exercice de ses droits, donc elle peut en théorie exercer une activité commerciale.

2. Les incapacités professionnelles

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Au premier rang on trouve les fonctionnaires. L’exercice d’une activité commerciale est formellement interdit au fonctionnaire ainsi qu’aux agents du service public de l’Etat. Il est même interdit aux fonctionnaires de prendre des intérêts dans une entreprise privée lorsqu’ils ont eu dans leur fonction la charge de la surveiller ou de la contrôler, cela s’appelle sinon un délit d’ingérence.Certaines professions libérales notamment en raison de leur organisation en ordre. Exemples : notaires, avocats, huissiers de justice, commissaires au compte, experts comptable, géomètres expert, médecins, dentistes, sages femmes… Toutes ces professions libérales sont divisées en ordre, ils sont soumis à des règles de déontologie qui leur interdisent de faire des actes de commerce. Seuls les pharmaciens sont commerçants car ils vendent de la parapharmacie. Leur statut est particulier car ils doivent avoir l’autorisation d’exercer cette profession.

B. Les interdictions

Ce sont des interdictions qui résultent le plus souvent d’une condamnation pénale ou d’une faillite personnelles.

1. Les interdictions résultantes d’une condamnation pénale

Lorsqu’on est reconnu coupable d’un crime ou d’un délit on encourt à titre principal une peine d’amende et/ou une peine de prison. Mais on peut aussi, à titre complémentaire, être condamné en plus à une peine complémentaire. La liste est prévue par l’article 131-6 du code pénal. Exemples : ne plus fréquenter certains lieux, une interdiction d’exercer une activité professionnelle de façon temporaire ou de façon définitive => ça arrive fréquemment pour quelqu’un jugé pour escroquerie. C’est inscrit sur le casier judiciaire.

2. Les interdictions résultantes d’une faillite personnelle

On est fautif, il s’agit de l’hypothèse où une personne à fait faillite c'est-à-dire s’est retrouvée en état de cessation de paiement c'est-à-dire l’actif disponible ne suffit pas à faire face aux passif exigibles (dettes) et où cette situation résulte d’une faute de gestion de sa part c'est-à-dire que la faillite n’est pas due au contexte économique, elle est de sa faute (trop de dépenses, trop de stock, trop de crédits). Il y a une aggravation de la situation. Dans ce cas le tribunal qui prononce le redressement judiciaire en audience secrète peut prononcer la faillite personnelle du fautif : la personne a interdiction de diriger, de gérer, d’administrer, de contrôler directement ou indirectement toute entreprise commerciale, artisanale ou agricole. Cela signifie que la personne ne peut plus être commerçante. Pendant longtemps, cette sanction n’avait pas de maximum prévu dans la loi, le tribunal pouvait donc prononcer cette faillite personnelle à perpétuité. Une loi du 25 juillet 2006 a réformé la faillite et a fixé une limite à 10 ans.

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Section 2 : Les professionnels auxiliaires du commerçant

I. Les auxiliaires subordonnés

Les subordonnés sont d’abord les vendeurs et les vendeuses de magasin. Plus généralement les salariés de droit commun.

A. Les représentants de commerce

On les appelle aussi VRP (Voyageur Représentant Placier). Ils sont des auxiliaires de commerçant puisqu’ils viennent aider le commerçant dans son acticité commerciale en travaillant à l’extérieur de l’entreprise. Ce sont des personnes physiques qui recherchent la clientèle pour le commerçant en vue de prendre des commandes. Il a tout de même une certaine autonomie c'est-à-dire qu’il a un secteur géographique délimité de prospection dans lequel il gère ses horaires, sa façon de travailler… et pourtant le code du travail lui donne un statut de subordonné. Ce sont les articles L 7313-1 et suivants du code du travail qui prévoient son statut : le VRP apparait bien comme un subordonné même si l’employeur ne choisit pas ses horaires. Le VRP rend compte de son activité à l’employeur.En contre partie de son travail, le VRP touche une rémunération qui peut être fixe ou sous forme de commissions ou bien encore qui peut combiner les deux. S’il n’est payé qu’à la commission, il a droit à un salaire minimum (au moins le SMIC). Le particularisme de son statut est son droit à l’indemnité de clientèle. Cette indemnité est versée au VRP en cas de rupture de son contrat de travail (exemple : licenciement, démission…) du moment que le contrat de travail n’est pas rompu pour faute grave. Cette indemnité correspond à la valeur de la clientèle qu’il a créée ou développée.

B. Le gérant d’une succursale

Une succursale est un établissement qui dépend de l’établissement principal. Dans certains secteurs il est fréquent d’en avoir (exemple : restauration). Elle dispose d’une certaine autonomie d’organisation mais elle reste néanmoins dépendante de l’établissement principal./!\ ne pas confondre succursale et filiale qui a une personnalité juridique propre, elle peut exister seule.Pour gérer cette succursale, il faut un gérant qui peut avoir deux statuts différents :

- Gérant mandataire : il est lié et dépendant de l’établissement principal par un contrat de mandat (contrat par lequel une personne, le mandant, demande à une autre personne, le mandataire, d’effectuer des actes en son nom et pour son compte). Le gérant mandataire ne touche pas de salaire, il est rémunéré par un pourcentage des ventes. /!\ pour autant il n’est pas commerçant.

- Gérant salarié : il est lié à l’établissement principal par un contrat de travail, il perçoit un salaire et il n’est pas commerçant puisqu’il est sous la dépendance juridique de l’établissement principal.

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II. Les auxiliaires indépendants

Le commerçant n’a pas toujours les moyens de supporter les charges sociales du salariat (exemple : recruter un VRP), il peut alors faire appel à des indépendants qui vont le seconder dans sa prospection commerciale.

A. Les agents commerciaux

On retrouve la définition de l’agent commercial dans l’article L 134-1 du code de commerce :

C’est un mandataire indépendant (pas lié par un contrat de travail) et il est chargé de façon permanente de négocier et éventuellement de conclure des contrats (vente, location…) au nom et pour le compte d’un mandant qui est commerçant. Il n’a pas de salaire, il perçoit une commission sur les contrats conclus et notamment sur les ventes réalisées. L’agent commercial n’est pas un commerçant, c’est ce qu’à dit la cour de cassation au motif que le contrat de mandat est un contrat civil.L’agent commercial et le VRP font le même travail mais le VRP a un statut de salarié alors que l’agent commercial a un statut d’indépendant. Le VRP est un subordonné, l’agent commercial est indépendant. Comme le VRP, à la fin de son contrat l’agent commercial perçoit une indemnité compensatrice qui dépend de l’importance de la clientèle créée ou développée.

B. Les commissionnaires

Définition dans le code de commerce, article L132-1 :

Le commissionnaire est une personne qui agit pour le compte d’un commettant (commerçant) mais en son nom propre, il passe donc des actes de commerce en son nom propre ce qui fait qu’il se retrouve dans la liste de l’article L 110-1, il est donc commerçant. Il doit être immatriculé au RCS en tant que commerçant. Il prospecte de la clientèle mais au moment de conclure la vente il va devoir mettre son propre nom dans le contrat. Ce n’est que dans un deuxième temps, après la conclusion de la vente, qu’il pourra proposer au commettant de se substituer à lui. Si le commettant refuse, le commissionnaire sera tenu d’honoré le contrat signé.Il perçoit un pourcentage sur les opérations traitées qui peut aller jusqu’à 10 % de la vente. Du côté du commerçant, sa lui coûte plus cher mais il a quelqu’un qui va vraiment négocier pour lui.

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Article L134-1

L'agent commercial est un mandataire qui, à titre de profession indépendante, sans être lié par un contrat de louage de services, est chargé, de façon permanente, de négocier et, éventuellement, de conclure des contrats de vente, d'achat, de location ou de prestation de services, au nom et pour le compte de producteurs, d'industriels, de commerçants ou d'autres agents commerciaux. Il peut être une personne physique ou une personne morale.

Article L132-1

Le commissionnaire est celui qui agit en son propre nom ou sous un nom social pour le compte d'un commettant.

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C. Les courtiers

C’est un intermédiaire qui se contente de mettre en relation des personnes qui désirent conclure des contrats entre elles. /!\ le courtier ne conclut pas de contrat, il se contente de faire une mise en relation. Cependant son activité fait partie de la liste de l’article L 110-1, faire du courtage c’est un acte de commerce et le faire de façon habituelle rend commerçant. Il est immatriculé au RCS. Il perçoit une commission qui peut être à la charge des deux parties mais qui en général est mise à la charge du demandeur.

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Section 3 : L’entreprise

I. La notion d’entreprise

L’entreprise est avant tout une notion économique. Il s’agit d’une unité de production. Plus précisément, une organisation dont l’objet est de produire, échanger, faire circuler des biens et des services.Cette définition convient parfaitement à l’activité commerciale car c’est aussi une notion juridique : on trouve le mot « entreprise » dans le code de commerce mais aussi dans de nombreux autres codes. Par exemple :

- Article L 1224-1 du code du travail : lorsqu’on a un transfert d’entreprise, les salariés doivent également être transférés.

- Article 832 du Code Civil (modifié en 2006) : concernant les droits de succession. Jusqu’à 2006 la règle était le partage égalitaire en nature c'est-à-dire on prend la valeur de tous les biens qu’on divise de manière égale. Cela pose problème quand la personne est chef d’entreprise pour l’attribution de l’entreprise. La nouvelle loi dit : toute entreprise commerciale, individuelle ou artisanale peut être attribuée préférentiellement à l’héritier le plus amène de la reprendre.

II. La typologie des entreprises

Les dispositions juridiques dans les différents codes qui font référence à l’entreprise ne la définissent pas de sorte qu’on puisse glisser au moins trois statuts supplémentaires depuis le 04 août 2008.

A. L’entreprise individuelle

Entreprise exploitée par une personne physique qui peut être commerçante et exercer une activité commerciale mais qui peut être aussi un artisan, un agriculteur ou une personne exerçant une activité libérale. On parle alors d’entrepreneur à son compte. Dans ce cas, l’entreprise se confond avec la personne de l’entrepreneur et donc ils ont le même patrimoine. Ils ont les même droits et obligations c'est-à-dire qu’à chaque fois qu’une loi accorde des droits à l’entreprise ou lui impose des obligations, c’est la personne qui a la qualité d’entrepreneur qui se les voit attribuées. C’est la solution la plus simple, il suffit de s’inscrire au RCS mais c’est plus risqué car au moindre problème, on perd tout.

B. L’entreprise sociale

On peut préférer faire exploiter son entreprise par une personne morale (fiction juridique pour créer une personnalité juridique capable d’avoir une naissance, de passer des contrats sans pour autant avoir d’existence dans la vraie vie). On peut ainsi avoir l’idée de créer une société commerciale.

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1. La SA

Pour être associé d’une SA il n’est pas nécessaire d’être commerçant. On peut être une personne physique ou une personne morale. Pour être associé il faut faire des apports en numéraire (argent) ou en nature (sa force de travail : apport en industrie). Le seul souci est qu’il faut avoir un capital de départ d’au moins 37 000 €, et encore, si la société ne fait pas appel à l’épargne sinon le capital est de 225 000 €. Par ailleurs, pour monter sa SA il faut être au moins sept associés. Une SA est une grande entreprise en générale. Le mécanisme de direction est assuré soit par un conseil d’administration avec un directeur général, soit par un conseil de surveillance avec un directoire. L’avantage pour les associés est que leur responsabilité est limitée au montant de leurs apports.

2. La SARL (Société A Responsabilité Limitée)

C’est une formule plutôt pour les entreprises familiales.Il faut faire des apports en numéraire ou en nature mais l’avantage est qu’il n’y a pas de capital social minimum. De même on peut être tout seul, cela s’appelle alors EURL : entreprise unipersonnelle à responsabilité limitée. Par contre on ne peut être que 100 associés maximum. Quant à la direction de la société, elle est assurée par un gérant, on peut avoir un conseil de gérance mais ce n’est pas obligatoire. La responsabilité est limitée aux associés au montant de leur apport. /!\ il existe des sanctions pour ceux qui commettent des fautes de gestion et qui entraîne la faillite de l’entreprise.

3. La SNC (Société en Nom Collectif)

La formule est parfaitement adaptée pour les petites structures. On ne peut pas la faire seule mais être minimum deux associés. De plus, il n’y a pas de capital social minimum. Par contre il faut obligatoirement que tous les associés aient la qualité de commerçant parce que contrairement à la SA et SARL, la responsabilité est illimitée et elle est solidaire entre les associés. De plus cette société présente des avantages fiscaux. Elle n’est pas soumise à l’impôt par les sociétés. En outre, les apports de ce type de société n’ont pas à être libéré immédiatement, ils ne sont pas à verser tout de suite.

C. Le statut de l’auto-entrepreneur

Il est possible d’utiliser ce statut depuis une loi du 04 août 2008 qui s’intitule « Loi de modernisation de l’économie » et qui a voulue inciter à la création d’entreprise. Cette loi a prévue un statut attractif qui permet aux salariés, aux retraités et même aux fonctionnaires de compléter leurs revenus, elle a voulu permettre aux étudiants et aux chômeurs de trouver plus aisément du travail en leur permettant de créer facilement une entreprise. La loi prévoit qu’une personne physique peut exercer une activité commerciale ou artisanale sans avoir besoin de s’immatriculer au RCS ou au répertoire des métiers tant qu’elle ne dépasse pas un certain seuil de chiffre d’affaire : 80 000 € par an pour les activités de vente de marchandises, objets, fournitures et denrées à emporter ou à consommer sur place. Et le chiffre d’affaire annuel doit être inférieur à 32 000 € pour toutes les autres activités de prestation de service. Les avantages :

- Une simplification des démarches administratives, il faut et suffit de faire une déclaration au CFE (centre de formalité des entreprises)

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- Le lieu d’exercice de sa profession, la loi prévoit que l’auto-entrepreneur peut exercer son activité à son domicile privé ou alors une domiciliation collective : on peut partager des locaux communs

- Le statut fiscal : la fiscalité est allégée : exonération de la TVA. De plus il s’acquitte d’un versement unique et forfaitaire calculé uniquement sur ce qu’il encaisse

- L’auto-entrepreneur bénéficie d’une comptabilité simplifiée et il peut, par une déclaration devant notaire, rendre insaisissable son patrimoine immobilier personnel (sa maison)

Le seul inconvénient peut être que l’auto-entrepreneur ne peut pas bénéficier de la loi sur les baux commerciaux car il n’est pas immatriculé au RCS.

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PARTIE 2 : LES DROITS ET LIBERTES

L’article 2 du préambule de la Constitution de 1958 définit la liberté : la situation garantie par le droit dans laquelle chacun est maître de soi-même et exerce comme il le veut toutes ses facultés.Toutefois, la liberté des uns s’arrête là où commence la liberté des autres. En droit commercial, l’entrepreneur se voit accorder des droits et libertés. Ces libertés ont été renforcées ces dernières années pour encourager l’initiative économique. En même temps, il faut bien aussi protéger d’autres personnes contre l’entrepreneur : les salariés, les concurrents, les consommateurs. On a donc bien sûr des droits et des libertés accordés à l’entrepreneur mais aussi il y en a qui lui sont opposés.

CHAPITRE 1 : LES DROITS ET LIBERTES ACCORDES A L’ENTREPRENEUR

Section 1 : Les droits et libertés accordés à la personne de l’entrepreneur

I. Les droits et libertés d’ordre moral

Les principaux droits et libertés d’ordre moral de l’entrepreneur sont d’une part la liberté individuelle et d’autre part le droit au respect de son domicile professionnel.

A. La liberté individuelle

Cette liberté est essentielle à l’entrepreneur car sans elle il ne pourrait exercer l’activité commerciale. Elle se trouve consacrée à l’article 1 de la déclaration des droits de l’homme selon lequel les hommes naissent libres et égaux en droit. Cela signifie qu’on est libre du commerce et de l’industrie.

B. Le droit au respect de son domicile professionnel

Toute personne a le droit au respect de sa vie privée, d’après l’article 8 de la convention européenne des droits de l’homme, de sorte qu’il est interdit à toute personne de pénétrer dans un domicile privée. Pour un commerçant se pose la question de son domicile professionnel, lequel peut être confondu avec son domicile privé. Là encore, le commerçant détient le droit au respect de son domicile professionnel. La seule exception se fait au profit des salariés puisque dès lors qu’un entrepreneur a un salarié, les inspecteurs du travail sont autorisés à pénétrer dans les locaux où

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s’exerce le travail, même de nuit si le travail a lieu de nuit, pour contrôler le respect des droits et libertés accordés au salarié et ils n’ont pas besoin d’autorisation juridique.

II. Les droits et libertés d’ordre économique

A. La liberté contractuelle

Cette liberté intéresse au premier chef l’activité commerciale car dans cette activité on a besoin de conclure des contrats (acte le plus courant du commerce). Elle signifie qu’on est libre de contracter ou non. Toutefois, dans les relations entre professionnels et consommateurs cette liberté n’est pas totale. Il est interdit notamment à un commerçant de refuser de vendre un produit à un consommateur. Le refus de vente à un consommateur fait même l’objet de sanction pénale. La liberté contractuelle veut dire aussi la liberté de choisir son cocontractant, il y a tout de même des limites au profit des autres et notamment des limites pour protéger les concurrents.Cette liberté veut dire aussi qu’on a la possibilité de choisir le contenue du contrat. Là encore il y a des limites pour protéger par exemple les salariés dans un contrat de travail, on ne peut pas mettre tout ce que l’on veut.

B. La liberté d’entreprendre

Cette liberté est celle qui implique la possibilité pour toute personne de créer une entreprise dans le domaine de son choix. Cette liberté d’entreprendre implique deux sous libertés : la liberté d’établissement et la liberté d’exercice c'est-à-dire la liberté d’exploiter son activité.On a ici une forte influence du droit communautaire car ce droit facilite la circulation des personnes, des marchandises et des services dans l’UE donc cette liberté est consacrée dans le traitée sur l’UE aux articles 43 à 48 du traité. Il est indiqué qu’une personne à la liberté de poursuivre une activité économique dans tout état membre pour une période indéfinie.

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Section 2 : Les droits et libertés accordés à l’activité de l’entrepreneur

I. La liberté de circulation des marchandises

Cette liberté se trouve consacrée dans le traité de l’Union Européenne : TUE (il comprend le traité de Rome complété par les traités de Maastricht et d’Amsterdam) aux articles 23 à 30. L’Union Européenne a consacré l’union douanière qui a supprimé les droits de douane. /!\ le traité de l’UR précise que sont interdites les mesures d’effet équivalent à des droits de douane ainsi que les restrictions quantitatives dans les états membres et les mesures d’effet équivalent à ces mesures quantitatives. Par exemple : en France, les dispositions de la législation relative à la publicité des boissons alcoolisées. Ces dispositions ont été considérées comme des mesures d’effet équivalent à des restrictions quantitatives parce qu’elles avaient pour conséquence d’imposer des contrôles systématiques des vins provenant des autres pays ce qui retardait leur mise dans le commerce. Cela consistait en une atteinte à la liberté de circulation des marchandises : décision rendue parla GICE le 22 mars 1983 dans une affaire qui opposée l’Italie contre la France. Toutefois il existe des exceptions à cette liberté de circulation des marchandises : article 30 du TUE prévoit qu’il peut y avoir une exception des mesures restrictives justifiées par des raisons de moralité publique, d’ordre public, de sécurité publique, protection de la santé, de la vie des personnes et des animaux, la préservation des végétaux, pour protéger les trésors nationaux ayant une valeur artistique, historique ou archéologique, pour des raisons de protection de la propriété industrielle ou commerciale (dépôt d’un brevet ou quand on protège une marque de commercialisation d’un produit). Dans ce dernier cas précis, on a juste un équilibre à trouver entre deux droits importants pour le commerce : d’une côté laisser librement la circulation des marchandises, de l’autre protéger les marques et brevets. Pour atteindre cet équilibre, la GICE a investi la théorie de l’épuisement des droits, cela signifie que le propriétaire d’une marque ou d’un brevet est protégé contre une utilisation illégitime par les tiers. L’idée est qu’il faut récompenser l’effort de créativité. Mais une fois cette récompense assurée, le droit est épuisé et la liberté de circulation des marchandises reprend le dessus.

II. La liberté de circulation des capitaux

Cette liberté se trouve consacrée aux articles 56 à 60 du TUE d’où il ressort une interdiction de toute restriction au mouvement de capitaux entre les états membres mais aussi entre état membre et pays tiers. On n’a pas d’exception, il y a juste un tempérament possible prévu par l’article 57 du traité lorsqu’il y a un risque de perturbation grave de l’économie européenne. Il n’a encore jamais été mis en œuvre.

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Section 3 : Les droits et libertés accordés à la défense de l’entrepreneur

Ces droits et libertés sont issus de la Convention Européenne de Sauvegarde des Droits de l’Homme de 1950. Cette convention comporte un article 6 selon lequel toute personne a droit à un procès équitable dans un délai raisonnable devant un tribunal impartial et indépendant. Cette garantie s’applique devant les juridictions commerciales mais aussi devant les autorités administratives indépendantes.

I. Le droit à un procès équitable devant les juridictions commerciales

Les juridictions commerciales sont les tribunaux de commerce en premier instance mais aussi les cours d’appel en second degré puis la chambre commerciale de la cour de cassation en cas de pourvoi. Devant toutes ces juridictions, le commerçant a droit à avoir un tribunal indépendant et impartial. Un tribunal indépendant c'est-à-dire ne pas être dépendant du pouvoir exécutif : ne pas avoir d’ordre du ministère, et indépendante du législatif c'est-à-dire qu’elle doit conserver une marge d’interprétation libre de la loi. Quant à l’impartialité c’est non seulement l’absence de préjugés de la part d’un magistrat en faveur de l’une ou de l’autre partie : impartialité subjective ; mais aussi l’apparence d’une juridiction impartiale c'est-à-dire que la juridiction ne doit pas donner le sentiment au justiciable qu’elle a des préjugés : impartialité objective. Pour garantir cette impartialité, il existe des mécanismes juridiques à la disposition du magistrat ou des parties :

- Le juge peut s’auto dessaisir d’un dosser- Un renvoi du dossier à une autre juridiction, il peut être décidé soit par la président soit

demandé par l’une des parties (dans ce cas, la partie qui le demande devra apporter la preuve d’une suspicion légitime)

- La récusation qui permet à une partie de dire « ce juge là je n’en veux pas parce que je le suspecte de partialité », ici encre il faut apporter la preuve d’un motif légitime de récusation

Autre exigence de l’article 6, le délai raisonnable. Il n’y a pas de durée préfixée à l’avance des procédures et d’ailleurs l’expression « délai raisonnable » laisse une marge d’appréciation. Très souvent ce litige se résout devant la Cour Européenne des Droits de l’Homme c'est-à-dire qu’après avoir épuisé toutes les voies de recours interne, le justiciable s’adresse à la cour européenne des droits de l’homme à Strasbourg pour lui demander une condamnation de la France pour violation du délai raisonnable de l’article 6. Le justiciable reçoit alors des dédommagements : la satisfaction équitable. Quant à l’équitabilité, cela signifie que chacune des parties dans le procès doit avoir l’égalité de droit l’une envers l’autre et dans leur relation avec la juridiction. Ce droit est de plus en plus invoqué devant les juges, la menace d’une condamnation de la France est assez efficace.

II. Le droit à un procès équitable devant les AAI

Ce sont des administrations qui ne dépendent pas des services centraux de l’Etat, qui ont une certaine autonomie. Dans le cadre de cette autonomie, les AAI ont la possibilité de prononcer des sanctions c’est pourquoi la cour européenne des droits de l’homme les considère comme des tribunaux. La cour européenne des droits de l’homme a pu ainsi décider en 1992 que le principe de

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l’impartialité devait s’appliquer à une AAI Danoise : condamnation du Danemark dans une décision du 16 décembre 1992. En France, la cour de cassation a tenue compte de cette exigence européenne pour décider en assemblée plénière dans un arrêt du 5 février 1999 que la COB entend que AAI était soumise aux garanties du procès équitable. Le problème dans cette affaire c’était que celui qui au sein de la COB avait assuré l’instauration du dossier avait ensuite participé aux délibérés pour prendre la décision de sanction. Pour la cour de cassation ce procédé viol le principe d’impartialité parce qu’il donne le sentiment au justiciable que l’administratif au moment de décider de la sanction était déjà de parti pris. Cette jurisprudence a été par la suite consacrée par la loi. Aujourd’hui, l’AMF depuis la loi de 2003 est obligée de respecter les procès du principe des garanties d’un procès équitable. Il en est de même pour le Conseil de la concurrence depuis la loi NRE du 15 mai 2001 qui a intégré des dispositions dans l’article L 406-2 du code de commerce.

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CHAPITRE 2 : LES DROITS ET LIBERTES OPPOSES A L’ENTREPRENEUR

Section 1 : Les droits et libertés des salariés

Ils ont des droits et libertés qui tiennent à l’exécution de la relation de travail mais ils ont aussi des droits et libertés en amont de la signature du contrat de travail.

I. Les droits et libertés des salariés dans le cadre de l’exécution d’un contrat de travail

A. La liberté syndicale

Elle a été créée par une loi du 21 mars 1884 et elle a été consacrée sous deux aspects : le droit de créer un syndicat, le droit d’adhérer à un syndicat. Cette liberté a ensuite été intégrée dans le préambule de la constitution du 1946. Or la constitution de 1958 renvoie à ce préambule ce qui fait que la liberté syndicale appartient au bloc de constitutionnalité (ce principe fait partie de l’ensemble des textes de références utilisés par le conseil constitutionnel pour vérifier que les lois sont bien constitutionnelles).

B. Le droit de grève

Droit de cesser le travail collectivement et de façon concertée en vue de revendiquer un avantage professionnel. C’est un droit garanti constitutionnellement parce que ce droit est proclamé dans le préambule de la constitution de 1946. Ici aussi, ce droit s’impose aux législateurs qui ne peuvent pas le supprimer. Pourtant le conseil constitutionnel a osé valider des lois apportant des limites au droit de grève au nom de la continuité du service public. Le conseil constitutionnel l’a d’abord fait en 1979 et 1980 pour le service public de la santé et de la sécurité des personnes. Plus récemment, le conseil constitutionnel est allé encore plus loin, il a validé la loi du 21 août 2007 qui oblige les transports terrestres réguliers de voyageurs a garantir la continuité du service public.

C. Le droit de participation dans l’entreprise

Ici encore, il y a le principe constitutionnel qui figure dans le préambule de la constitution de 1946 qui prévoit que tout travailleur participe par l’intermédiaire de ses délégués à la détermination collective de ses conditions de travail ainsi qu’à la gestion des entreprises. Les travailleurs ne participent pas directement mais par l’intermédiaire de leurs représentants. Ces dernières années, cette participation collective s’est renforcée en donnant plus de pouvoir au comité d’entreprise. Les comités d’entreprises sont désormais consultés périodiquement pour des choix de gestion du personnel.

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II. Le droit à l’emploi

Il se trouve également consacré dans le préambule de la constitution de 1946 qui dit que chacun a le devoir de travailler et le droit d’obtenir un emploi. Le conseil constitutionnel a décidé dans une décision du 05 janvier 1982 qu’il s’agissait là non pas d’un vrai principe constitutionnel mais plutôt d’un objectif à valeur constitutionnelle que l’Etat s’efforce d’atteindre. L’Etat assume donc une obligation de moyen et non de résultat. Cette liberté doit parfois être conciliée avec d’autres et notamment avec le principe de libre choix de ses collaborateurs quand on est employeur. Dans une décision du 20 juillet 1988, le conseil constitutionnel a affirmé que le droit à l’emploi ne pouvait porter atteinte au principe de libre choix de ses collaborateurs qui est une conséquence de la liberté d’entreprendre. Ce sont les droits et libertés accordés à l’entrepreneur qui prévalent.

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Section 2 : Les droits et libertés des consommateurs

L’ensemble des dispositions qui concernent les consommateurs sont regroupés dans le droit de la consommation qui se trouve en grande partie compilé dans le code de la consommation qui garantie un certain nombre de droits au consommateur. On distinguer trois catégories : les droits relatifs aux intérêts personnels, aux intérêts économiques et à leur santé et sécurité.

I. Les droits relatifs aux intérêts personnels du consommateur

En droit français, la protection des consommateurs est organisée par des organismes, associations ou institutions. Par exemple : UFC Que Choisir ?, l’institut national de la consommation, la direction générale de la concurrence de la consommation et de la répression des fraudes (DGCCRF). Le droit communautaire accorde également une place importante à la protection des consommateurs notamment dans le TUE à l’article 153 : le but de la protection de l’UE est de promouvoir les intérêts des consommateurs et leur assurer un niveau de protection élevé. On a du droit communautaire dérivé des directives et règlements qui nous imposent en France une protection minimum des consommateurs.

II. Les droits relatifs aux intérêts économiques des consommateurs

Cette protection économique se fait à deux niveaux : avant la conclusion du contrat, au moment de la formation de ce contrat.

A. La protection préalable à la conclusion de contrat de consommation

La principale source de déséquilibre dans la relation consommateur – professionnel provient de l’inégalité de l’information. Du côté des professionnels, on connait très bien les produits et services mis sur le marché, du côté des consommateurs on est souvent dans l’incapacité de juger et de comparer ces produits et services. C’est pourquoi l’article L 111-1 du code de la consommation qui dispose que tout professionnel ou vendeur de biens ou prestataires de services doit avant la conclusion du contrat mettre le consommateur en mesure de connaitre les caractéristiques essentielles du bien ou du service. L’article L 113-3 oblige tout vendeur de produit ou prestataire de services à informer le consommateur sur les prix et les modalités de vente par voie de marquage, d’étiquetage, de marquage, d’affichage ou tout autre procédé approprié. Il y a des exceptions : certaines boutiques de luxe ne sont pas obligées d’afficher les prix. L’article L 136-1 concerne les contrats conclus avec une clause de reconduction tacite. Dans ces contrats, l’article impose au professionnel d’informer le consommateur sur sa faculté de résiliation, il doit être informé par écrit de la période durant laquelle il aura la possibilité de se désengager.

B. La protection du consommateur au moment de la conclusion du contrat

C’est à ce moment que la protection du consommateur est à son maximum. Le professionnel se trouve dans une position de force car le plus souvent il a pré-rédigé un contrat type avec différentes

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clauses que le consommateur signe en bloc sans avoir eu le plus souvent le temps ou le courage de lire. Pour assurer une protection au consommateur, le code de la consommation exige tout d’abord que le contrat écrit soit suffisamment clair. La clarté pouvant jouer sur le consentement du consommateur. En l’absence de clarté, deux possibilités à faire valoir en justice :

- Demander la nullité du contrat pour erreur (vice du consentement)- Lorsque certaines clauses ne sont pas claires, le code de la consommation pose en principe

que les clauses ambigües doivent être interprétées par le juge en faveur du consommateur.Pour aller plus loin, le code de la consommation interdit les clauses abusives qui sont des clauses qui créent un déséquilibre significatif au détriment du consommateur. Par exemple : un professionnel s’exonère de toute responsabilité dans une clause d’un contrat. Les juges considèrent que c’est une clause abusive. Lorsque la clause est abusive, l’article L 132-1 du code de la consommation dit qu’elle est nulle. La dernière façon de protéger le consommateur est qu’il bénéficie parfois d’un délai de réflexion ou alors d’un délai de rétractation. Tel est le cas pour les ventes à distance par exemple.

III. Les droits relatifs à la santé et à la sécurité des consommateurs

On retrouve des dispositions du code de la consommation, notamment l’article L 221-1 : les produits et les services doivent présenter la sécurité à laquelle on peut légitimement s’attendre et ne doivent pas porter atteinte à la santé des personnes lorsqu’ils sont utilisés dans des conditions normales ou dans d’autres conditions raisonnablement prévisibles par le professionnel. Dans le TUE, la santé et la sécurité des consommateurs est présentée comme un objectif prioritaire.

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Section 3 : Les droits et libertés des concurrents

Il existe toute une réglementation de disposition juridique pour éviter le déséquilibre. Certaines de ces dispositions ont pour but de garantir la liberté et la concurrence, d’autres ont pour but de garantir la loyauté de la concurrence.

I. La liberté de la concurrence

A. Le contrôle des concentrations

Une concentration est un groupement d’entreprises sur un même marché au détriment d’autres entreprises qui n’ont pas eu la chance d’être sollicités. Dans le code du commerce, les concentrations font l’objet d’une réglementation spécifique aux articles L 430-1 et suivants. Il y a deux catégories de concentrations :

- Celles qui résultent de la fusion d’entreprises, dans ce cas là on réduit le nombre d’acteurs sur le marché

- Hypothèse où une ou plusieurs personnes détenant déjà le contrôle d’une entreprise acquiert directement ou indirectement le contrôle d’un ou plusieurs autres entreprises : concentration par prise de contrôle

Le code de commerce donne une liste des moyens par lesquels la prise de contrôle peut se faire. Par exemple : peuvent être qualifiés de concentration les opérations de prise de participation dans un capital social. /!\ toutes les concentrations ne sont pas contrôlées. L’article L 430-2 du code de commerce fixe un seuil à partir duquel il y a contrôle : il faut que le chiffre d’affaire total mondial et hors taxe de toutes les entreprises concentrées dépasse 150 millions d’euros. De plus, il faut que le chiffre d’affaire total hors taxe réalisé en France par au moins deux des entreprises concentrées dépasse 15 millions d’euros. Dans ce cas, il y a une opération de contrôle qui consiste à notifier l’opération au ministère de l’économie. Le ministère prend alors l’avis du Conseil de la concurrence et dans un délai de quatre semaines, il doit rendre sa décision : une autorisation pure et simple, une interdiction pure et simple, il autorise sous conditions avec certains modalités.

B. L’interdiction des pratiques anticoncurrentielles

1. Les ententes

L 420-1 du code de commerce : les ententes sont des accords entre plusieurs entreprises pour harmoniser des pratiques sur un même marché et ainsi fausser le jeu normal de la concurrence. Les ententes sont prohibées lorsqu’elles ont pour objet ou pour effet de porter atteinte à la concurrence sur un marché. L’article donne une liste d’ententes interdites.

2. Les abus de domination

Ils peuvent prendre deux formes : - L’abus de dépendance économique, article L 420-2 2°, c’est une entreprise qui domine une

autre.

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- L’abus de position dominante : une entreprise domine toutes les autres sur un même marché.

3. Les prix abusivement bas

L’article L 420-5 du code de commerce interdit au commerçant de pratiquer des prix inférieurs au coût de production, de transformation et de commercialisation. Il y a quelques exceptions prévues dans le code, par exemple pour se débarrasser de stocks, un commerçant peut s’aligner sur un autre en pratiquant des prix abusivement bas.

C. Les pratiques restrictives de concurrence

Il n’y a pas d’atteinte au marché ni même au jeu de la concurrence mais plutôt une restriction. Plusieurs pratiques sont prohibées dans le code de commerce. C’est le cas de l’article L 442-2 : la revente à perte, c’est le fait pour un commerçant de revendre un produit à un prix inférieur à son coût d’achat, la para commercialité (L 442-7 du code de commerce) consiste à vendre des produits ou fournir des services alors que on en supporte ni les charges ni les contraintes, c’est le cas par exemple des associations bios. D’une manière générale, on trouve tous les abus qui créent des déséquilibres entre professionnels. Article L 442-6 et suivants du code de commerce.

II. La loyauté de la concurrence

L’objectif est de maintenir la concurrence dans certaines limites afin qu’elle reste raisonnable et loyale. Le but est de sanctionner les abus ou excès afin de garantir une certaine éthique des affaires. On n’a pas de sanction pénale (pas de prison ni amende). Aucun texte dans le code de commerce ne vient dire que la concurrence doit être loyale et qu’on ne doit pas être déloyale envers les autres concurrents. C’est la jurisprudence qui a créée cette exigence de loyauté et qui a trouvé un moyen de la sanctionner dans le code civil à l’article 1382 (tout fait de l’homme qui cause à autrui un dommage oblige à le réparer), texte qui sert de fondement à une action en responsabilité civile. Les juges ont imaginé que ce texte puisse servir pour pouvoir indemniser l’entreprise victime des pratiques déloyales d’une autre. Pour pouvoir appliquer ce texte, il y a trois conditions : une faute, un préjudice et un lien de causalité.

La faute : en matière de concurrence déloyale, elle peut prendre 5 formes :o Le dénigrement : consiste à tenir des propos péjoratifs sur un concurrent ou sur un

bien ou service proposé par lui. /!\ il faut que le concurrent soit suffisamment identifié ou identifiable. De plus il faut que les propos péjoratifs aient été publics. Mais on a le droit de se comparer à un concurrent. La publicité comparative est possible à condition de comparer des éléments objectivement vérifiables.

o La confusion : il s’agit de s’approprier le succès d’un concurrent en trompant la clientèle. Exemple : imitation du nom, de l’enseigne, de la marque dans l’intention de profiter de la notoriété du concurrent et de récupérer sa clientèle.

o Le parasitisme : il s’agit de tenter de tirer profit du succès commercial ou de la notoriété d’un concurrent sans rien dépenser de ses efforts et de son savoir faire. Exemple : la jurisprudence a considérée qu’il y avait parasitisme dans le cas d’une utilisation d’une marque notoire pour commercialiser un produit même si ce produit n’a rien à voir avec la marque. Par exemple en 1993 (arrêt du 15 décembre) la cour

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d’appel de Paris a condamné Yves St Laurent pour avoir parasité la marque Champagne.

o La désorganisation d’une entreprise concurrente : le plus souvent la faute consiste à débaucher les salariés de l’entreprise concurrente dans le seul but de désorganiser sa production ou ses moyens de distribution.

o La désorganisation d’un marché : pour avoir un avantage sur tous les autres, on adopte des pratiques déloyales qui ont pour but de déstabiliser l’organisation de ses concurrents.

Toutes ces fautes sont appréciées par les juges qui font une appréciation in abstracto (ils ont leur propre vision de l’éthique des affaires).

Le préjudice : en principe le préjudice doit être prouvé par la victime qui demande les dommages et intérêts. Mais les juges ne sont pas très exigeants avec cette condition. D’abord, ils estiment que le préjudice peut être éventuel, par exemple ils estiment que la perte d’une clientèle potentielle mérite d’être indemnisée. De plus les juges estiment que le préjudice peut être simplement moral. Certes le plus souvent le préjudice est matériel, il correspond à une baisse du chiffre d’affaire mais, dans un arrêt du 09 octobre 2001, la chambre commerciale de la cour de cassation estime que la faute commise implique en elle-même l’existence d’un préjudice. Pour certaines fautes comme par exemple celle du dénigrement, le préjudice est présumé et le concurrent victime n’a donc pas à le prouver.

Le lien de causalité entre la faute et le préjudice : en principe ce lien doit être prouvé par a victime c'est-à-dire que la victime doit prouver par exemple que la baisse de son chiffre d’affaire n’a pas d’autres causes que la faute du concurrent. Mais ici encore, les juges décident parfois que la relation de cause à effet s’induit naturellement du rapport entre la faute et le dommage (parfois présumé).

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PARTIE 3 : LES OUTILS

CHAPITRE 1 : LE REGISTRE DU COMMERCE ET DES SOCIETES

Le RCS est une sorte de casier des commerçants qui permet de consigner et de diffuser des informations sur les commerçants personnes physiques et commerçants personnes morales. Il est tenu au greffe du tribunal de commerce => registre local. Il existe aussi un RCS national qui rassemble les informations de tous les registres locaux et qui est tenu par l’INPI (Institut National de la Propriété Industrielle). Le RCS a été créé en 1919 c'est-à-dire au lendemain de la 1 ère Guerre Mondiale parce que pendant cette guerre on avait eu besoin de recenser toutes les entreprises françaises afin d’organiser une économie de guerre et on s’était aperçu qu’on était dans l’impossibilité de le faire car on n’avait aucun moyen de savoir combien on a d’entreprises et qui elles sont sur le territoire français. Ce n’est pas son seul rôle. Le RCS répond à trois autres objectifs par ailleurs :

- la sécurisation des relations juridiques : cela rassure les épargnants ou créanciers qu’une société est bien immatriculée, ça stimule la vie des affaires

- le contrôle : l’autocontrôle qui débouche sur une auto régulation des affaires puisque certaines informations sont publiées au RCS, cela met une certaine pression sur les commerçants. Exemple : toutes les sociétés commerciales sont obligées de publier leurs comptes au RCS

- l’information : certains évènements dans la vie du commerçant doivent être connus de ses partenaires juridiques, exemple : la faillite.

Depuis 1919 le RCS a fait l’objet de multiples réformes : dans un premier temps les réformes ont eu pour but d’accroitre la portée de la publicité et d’augmenter les pouvoirs du greffe pour vérifier les informations diffusées. Depuis les années 2000, les réformes ont pour objet de simplifier et de moderniser le RCS. Par exemple : accès au RCS par minitel, par internet. Malgré tout, les greffes des tribunaux de commerces sont encore débordés.

Section 1 : Le dépôt au greffe

I. Les personnes assujetties au dépôt

Les personnes assujetties sont énumérées à l’article L 123-1 du code de commerce. Ce sont les personnes physiques qui décident d’exercer l’activité commerciale mais aussi les personnes morales c'est-à-dire les sociétés commerciales qui ont leur siège en France. Il faut faire une distinction entre les personnes qui exercent le commerce de façon sédentaire c'est-à-dire celles qui sont rattachées à un fonds de commerce ou à un siège social doivent s’immatriculer auprès du greffe du tribunal de

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commerce du ressort où est implanté le fonds de commerce ou le siège social. Mais certaines personnes exercent le commerce de façon non sédentaire c'est-à-dire en dehors d’une implantation fixe, c'est-à-dire sur la voie publique (marché, foire, camion…) et se pose la question de savoir où il faut s’inscrire. Il faut ici distinguer :

- les commerçants ambulants : celui qui exerce son activité dehors mais qui peut tout de même justifié d’un domicile personnel. Dans ce cas, il doit s’inscrire au greffe du tribunal de commerce du ressort de son domicile.

- Les commerçants forains : ce sont ceux qui n’ont pas d’implantation fixe ni de domicile personnel fixe. Ce type de commerçant doit choisir une commune de rattachement, doit demander un livret de circulation à sa préfecture ou sous-préfecture de rattachement et donc s’inscrire au greffe du ressort de la préfecture qui lui a délivré son livret.

II. L’objet du dépôt

A. Les déclarations

L’article R 123-37 du code de commerce et suivants imposent aux assujetties un certain nombre de déclaration.

1. La déclaration aux fins d’immatriculation initiale

L’immatriculation initiale est celle que le commerçant doit prendre au commencement de son activité. Pour les commerçants personnes physiques c’est à partir de cette déclaration que va pouvoir jouer la présomption de commercialité. Le code de commerce prévoit que cette déclaration doit être effectuée dans un délai de 15 jours qui suivent le début de l’exercice effectif de l’activité. Lorsqu’on n’est pas immatriculé on peut être considéré commerçant pour le pire mais jamais le meilleur, faire valoir ses droits. Pour les personnes morales il n’y a pas de délai imposé pour la demande d’immatriculation. Simplement tant qu’une société n’est pas immatriculée, elle n’a pas de personnalité juridique. Ce sont les associés qui la constitue qui sont responsable à titre personnel.

2. Des déclarations modificatives

Toute modification dans la situation du commerçant doit être déclarée au RCS et ce dans un délai d’un mois. Exemple : l’article R 123-46 dit qu’il faut déclarer le décès de la personne commerçante, sa cessation d’activité même temporaire, son changement d’activité ou d’adresse, son changement de régime matrimonial. Ces déclarations peuvent se faire sur Internet.

3. La déclaration de radiation

Celle-ci intervient au plus tard dans le mois qui suit la cessation totale d’activité. En cas de liquidation judiciaire cette radiation ne peut pas être demandée directement par le commerçant. C’est une radiation d’office qui prend effet à la clôture de la procédure de liquidation.

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B. Les dépôts de pièces

Cela concerne principalement les sociétés qui doivent d’une part déposer leur statut au RCS et d’autre part déposer leurs comptes annuels. S’agissant des statuts, l’article R 123-102 du code de commerce impose aux sociétés de déposer en double exemplaire les actes constitutifs de la société, les actes modificatifs des statuts ainsi que tous les actes modificatifs du capital social. S’agissant des comptes annuels, toutes les sociétés ne sont pas concernées mais les SARL par exemple le sont, les SA également. Chaque année la société doit déposer en double exemplaire et dans le mois qui suit l’approbation des comptes par l’Assemblée Générale les comptes annuels de la société. A défaut, des sanctions pénales sont prévues : d’abord le fait de ne pas tenir une Assemblée Générale annuelle d’approbation des comptes est un délit (puni de prison), le fait de ne pas communiquer au greffe ces comptes constituent une contravention qui peut être punie jusqu’à 1 500 € d’amende.

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Section 2 : Le traitement de l’information

Le greffier qui tient le RCS doit traiter les informations reçues de deux manières : faire des vérifications et tenir le registre.

I. Quelles sont les vérifications ?

A. Vérification de l’information déclarée

Selon l’article R 123-94 du code de commerce le greffier « doit s’assurer sous sa responsabilité de la régularité de la demande ». Il faut d’abord chercher s’il est bien compétent, il va aussi vérifier que le déclarant n’a pas omis de dire quelque chose, qu’on ne s’est pas trompé dans les informations qu’il a données. Ensuite, il va devoir vérifier si le dossier est cohérent c'est-à-dire si les déclarations sont bien concordantes avec les pièces justificatives. S’il a un doute, il peut demander une pièce complémentaire (exiger une attestation, un certificat, une preuve supplémentaire) des déclarations réalisées. Il se peut que le déclarant ne soit pas d’accord et qu’il y ait litige entre le greffier et le déclarant. En cas de contestation, c’est le président du tribunal de commerce qui est compétent pour trancher par voie d’ordonnance. Ces ordonnances étant susceptibles d’appel. Le président peut accorder une dispense de production de pièce et il peut aussi enjoindre au déclarant de produire une pièce, de faire procéder à une mention rectificative, enjoindre au déclarant de faire procéder à sa radiation.

B. Vérification du casier judiciaire

Lorsqu’on a fait l’objet d’une condamnation pénale avec une peine complémentaire d’interdiction d’exercer une activité professionnelle, on ne peut pas devenir commerçant et donc s’immatriculer au RCS. De même, lorsqu’on est en faillite en raison de ses propres fautes de gestion on peut être sanctionné et faire l’objet d’une interdiction de gérer. Il est donc tout à fait logique qu’avant toute immatriculation au RCS, on procède à la vérification du casier judiciaire du demandeur. En principe, c’est le président du tribunal de commerce qui demande copie du bulletin du casier judiciaire. Mais en pratique, le président délègue au greffier le soin de faire cette demande et donc cette vérification.

II. La tenue du RCS

Le greffier doit matériellement rassembler les éléments du registre et parfois procéder à des formalités.

A. L’organisation des éléments matériels

Cette organisation est imposée par les articles R 123-80, 81 et 82 du code de commerce. Tous les éléments que le greffier à récupéré doivent être classé, organisé. Tout d’abord, il doit réaliser un fichier alphabétique des personnes immatriculées. Il doit tenir un dossier individuel des personnes immatriculées dans lequel il constitue un historique des déclarations depuis la déclaration initiale

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jusqu’à la radiation. Enfin, il doit tenir un dossier annexe des actes et des pièces qui contient les statuts des sociétés et les comptes annuels. Chacun de ces éléments doivent exister en double exemplaire parce que le greffier doit transmettre le double au registre national de l’INPI.

B. Les formalités d’office

Il existe en effet certaines mention que le greffier est tenu d’indiquer d’office au RCS c'est-à-dire que sens que le commerçant le lui demande il mentionne automatiquement les déclarations d’état de cessation de paiements, les procédures de redressement et de liquidation judiciaire, les incapacités et les interdictions professionnelles. Le greffier du tribunal de commerce doit également d’office procéder à la radiation du commerçant après clôture de la liquidation judiciaire.

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Section 3 : Les effets

I. L’exercice de l’activité commerciale

L’immatriculation au RCS permet d’obtenir un numéro d’identification qui se présente de 9 chiffres suivi de la mention RCS suivi de la ville où l’immatriculation a été demandée. Ce numéro d’identification ou numéro SIREN devra être utilisé par le commerçant sur toutes ses factures, ses tarifs, documents publicitaires et correspondances. L’absence de la mention constitue une contravention punie d’une peine d’amende. L’immatriculation au RCS confère également pour la personne morale la personnalité juridique, c’est le seul moyen d’exister à titre d’autonome (indépendamment des associés). Quant à la personne physique, l’immatriculation au RCS permet de déclencher la présomption de commercialité.

II. La diffusion de l’information

Toute personne, en effet, peut demander en vertu de l’article R 123-150 du code de commerce au greffe à se faire délivrer des informations légales. Il y a 4 types d’informations :

- Un certificat négatif d’inscription- Un extrait d’immatriculation- La copie de l’historique des déclarations- La copie des actes et des pièces déposées

Il y a tout de même des communications interdites, article R 123-154 : la copie des jugements des redressements ou liquidations judiciaires, la copie des jugements de condamnations pénales à des sanctions d’interdiction d’exercer une activité professionnelle. Pour demander les documents, on peut aller au greffe, par écrit, le minitel, sur internet. Le greffe diffuse aussi des informations collectives par voie de presse. La plupart des informations fournies au greffe sont publiées dans un journal d’annonce légale : le BODACC (bulletin officiel des annonces civiles et commerciales), c’est un quotidien.

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CHAPITRE 2 : LES MARQUES ET LES BREVETS

Il s’agit d’une autre sorte d’outil dont on a besoin quand on est commerçant. Seules les marques et les brevets font l’objet d’une action en justice particulière : action en contrefaçon qui fait partie du droit de la propriété intellectuelle (droit qui protège un bien sur une idée). Dans cette propriété il y a deux sous-catégories :

- La propriété littéraire et artistique : droit qui protège les écrivains et les créateurs d’œuvres d’arts

- La propriété industrielle : droit qui protège la propriété des idées dans les industries.Les marques et brevets font partie de cette seconde sous-catégorie. Cette matière des marques et brevets est en pleine évolution. Aujourd’hui on se demande si on ne peut pas déposer un brevet sur de l’ADN ou des parties du corps humain : gros problème d’éthique. On subit depuis une dizaine d’années la révolution d’internet, la question est de plus en plus virtuelle.

Section 1 : Les signes distinctifs de l’entreprise

Protégé par le droit de la concurrence. On retrouve notre action en concurrence déloyale. Ce sont des signes que l’entreprise acquiert pour exercer son activité commerciale et qui ne sont ni des marques ni des brevets. Ces signes ne sont donc pas protégés par le code de la propriété intellectuelle. En cas d’atteinte à ces signes, il faut utiliser le droit classique de la responsabilité civile c'est-à-dire l’article 1382 du code civil. Il y a 3 signes.

I. Le nom de l’entreprise

Lorsqu’il s’agit d’une entreprise individuelle on parle de nom commercial, lorsqu’il s’agit d’une société on parle de dénomination sociale. Ils sont indispensables pour exercer le commerce puisqu’au moment de l’immatriculation au RCS il faut donner un nom. Ce nom peut être le nom patronymique de la personne, un nom de fantaisie. Pour être valable, il faut néanmoins que le choix réponde à 4 conditions : le nom doit être licite c'est-à-dire pas contraire à l’ordre public et aux bonnes mœurs ; ne pas être déceptif c'est-à-dire ne doit pas être susceptible d’induire en erreur la clientèle ; être distinctif c'est-à-dire ne pas correspondre à un nom générique ; être disponible c'est-à-dire ne pas être déjà utilisé par un concurrent. Si le nom est déjà utilisé, alors il y a une antériorité (qui s’acquiert par la voie de l’occupation) et dans ce cas le nom n’est plus disponible. C’est celui qui l’utilise le premier qui est protégé. Il n’y a aucune formalité obligatoire de dépôt du nom ou d’enregistrement du nom, pour le protéger il faut l’avoir déclaré au RCS. Il faut toutefois distinguer le nom commercial et la dénomination sociale. Dans le premier cas, la condition de disponibilité se trouve limitée par le principe de spécialité c'est-à-dire que le nom commercial n’est protégé que dans le domaine spécial où il a été utilisé pour la première fois. Cela ne s’applique pas pour la dénomination sociale. De même, la distinction est importante aussi pour la perte de la protection. En

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cas d’abandon ou de nom utilisation d’un nom commercial, celui-ci n’est plus protégé. Cette règle ne s’applique pas pour la dénomination sociale qui ne se perd pas par un non usage.

II. L’enseigne

C’est le signe physique qui individualise la localisation d’un fonds de commerce et qui va permettre de rallier la clientèle. Son régime juridique est très proche de celui du nom commercial. Comme pour le nom commercial, il n’y a pas de formalité d’enregistrement, il faut que l’enseigne soit licite, il ne faut pas que l’enseigne induise le client en erreur, qu’elle correspond à un nom générique et qu’elle soit disponible (pas de même enseigne pour la même spécialité que mon concurrent). La seule différence entre l’enseigne et le nom est que l’enseigne sert à identifier le local et non pas l’entreprise c’est pourquoi elle peut faire l’objet de cession ou de concession.

III. Le nom de domaine

C’est un nom qu’on peut utiliser sur internet qui a pour fonction de guider les internautes. Ce choix de nom de domaine répond aux mêmes conditions que les autres c'est-à-dire licite, non déceptif, distinctif et disponible. Le problème est qu’il est souvent confronté au droit des marques c'est-à-dire qu’il est possible qu’une personne crée un site internet en utilisant un nom qui correspond déjà à celui d’une marque. De même, il est possible que le nom de domaine choisit corresponde à un nom commercial déjà utilisé. On utilise la règle de l’antériorité pour décider que le nom n’est pas disponible. On utilise l’article 1382 du code civil ici encore.

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Section 2 : Les signes distinctifs des produits ou services : les marques

La marque est un droit de propriété industrielle. Elle est facultative mais elle est généralement utilisée par les entreprises pour rallier la clientèle et pour la fidéliser. Lorsqu’elle est utilisée, en général, elle remplace l’enseigne. Elle est protégée dans le code la propriété intellectuelle (CPI) par une action en contrefaçon de marque.

I. Les conditions de la protection de la marque

A. Des conditions de fond

Article L 711-2 du CPI : pour être protégé la marque doit être un signe distinctif. En d’autres termes, la marque doit être arbitraire par rapport au produit ou service qu’elle désigne. Si la marque correspond à la désignation nécessaire, générique ou usuelle du produit alors elle n’est pas protégée. Par exemple : le respect de cette condition a été discuté devant le cour de cassation à propos de la marque Top 50 : classement de titres musicaux les plus vendus. La question a été de savoir si Top 50 est une marque ou non, est-ce un signe distinctif ou pas. La cour de cassation a décidé que Top 50 n’était pas entré dans le langage courant donc était une vraie marque à part entière (décision rendue le 26 mars 2002). A l’inverse, le cour d’appel de Paris avait pu décider que les dénominations ticket restaurant/ticket repas étaient devenues génériques et ne pouvait donc plus faire l’objet de protection.

La marque doit être licite, article L 711-3 du CPI. La cour d’appel de Paris a aussi rendue des décisions, par exemple, le 18 octobre 2002, la marque Cannabia ne méritait pas la protection (la marque devait représenter un produit alimentaire). La marque véhiculait une image favorable du cannabis auprès du public. Or dans ce cas là le cannabis ne serait plus interdit et la marque aurait pour effet de présenter sous un jour favorable cette substance interdite en France.

Etre disponible, article L 711-4 du CPI, il faut que la marque ne soit pas déjà utilisée par une autre entreprise : règle de l’antériorité. En effet, l’article L 714-3 du CPI précise que le titulaire d’une marque peut faire l’objet d’une annulation. Toutefois, le texte précise que si la marque a été déposée par le second utilisateur de bonne foi et si celui-ci l’a utilisée paisiblement pendant 5 ans alors la nullité ne peut plus être obtenue. On applique à la marque les principes de territorialité et de spécialité c'est-à-dire que la marque n’est protégée que dans le domaine spécifique des produits ou services dont elle est le signe. De plus, la marque n’est protégée que sur le territoire français. Il y a toute fois des exceptions pour les marques notoires : marque connue par une très large fraction du public (exemple : Porsche, chanel) qui font l’objet d’une protection au-delà du territoire français et au-delà de leur domaine de spécificité. Il y a de la jurisprudence. Exemple : dans une affaire jugée le 9 janvier 2002 devant la cour d’appel de Paris : est-ce que la marque Régine est une marque notoire ? la question s’est posée car il existait un site minitel « 36 15 Régine » et la célébrité Régine avait créé un service de boîte de nuit de luxe. La cour d’appel a dit que l’emploi de la marque « Régine » est notoire.

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B. Des conditions de forme

L’article L 712-1 du CPI prévoit que la propriété de la marque s’acquiert par l’enregistrement. Pour acquérir la protection d’une marque il faut obtenir un enregistrement qui signifie que la demande de protection n’a été ni rejetée, ni retirée. Pour obtenir cet enregistrement il faut déposer un dossier de demande d’enregistrement soit au greffe du tribunal de commerce soit à l’INPI. On se voit alors attribuer un numéro d’enregistrement à partir duquel un délai de 2 mois va courir pour que toute personne intéressée puisse s’opposer à l’enregistrement. Pour favoriser cette procédure, la demande d’enregistrement est publiée dans un bulletin officiel : le BOPI (bulletin officiel de la propriété industrielle). Une fois le délai écoulé, la demande est examinée, l’INPI vérifie les conditions de recevabilité avant d’accorder l’enregistrement. Lorsqu’on obtient l’enregistrement d’une marque, on est protégé pendant 10 ans indéfiniment renouvelables. La propriété de la marque est perpétuelle. Il y a toutefois une déchéance possible pour défaut d’usage sérieux de la marque pendant un période ininterrompue de 5 ans (article L 714-5 du CPI). Généralement, la déchéance est demandée par quelqu’un intéressée par la marque.

II. Les effets

A. Les droits accordés par la marque

1. Droit exclusif d’exploitation de la marque

Le fait d’être titulaire d’une marque enregistrée permet d’interdire aux tiers son utilisation. C’est un droit de propriété reconnu au titulaire de la marque qui lui permet d’interdire l’usage de cette marque en tant que signe distinctif de toute nature. Il y a tout de même des restrictions à cette protection car on retrouve le principe de spécialité et de territorialité. De plus, la marque se trouve généralement moins protégée dans des rapports avec des concurrents, par exemple la notoriété de la marque peut être utilisée dans le droit de la concurrence pour constituer un abus de position dominante. Toutefois, toujours dans le domaine de la concurrence, on peut avoir un problème entre le droit des marques et le principe de libre circulation des produits. On peut sous prétexte de protéger les marques apporter des restrictions dans la libre circulation des marchandises. On utilise la théorie de l’épuisement des droits (par le CJCE) : protéger une marque mais uniquement pour des motifs légitimes, jusqu’à ce qu’elle soit mise en circulation.

2. Une exploitation contractuelle de la marque

En effet, les droits sur les marques peuvent faire l’objet de multiples contrats. Le plus fréquent est celui de la cession de marque : contrat par lequel le titulaire d’une

marque transfert son droit de propriété à un cessionnaire moyennant le versement d’une contrepartie en argent. On applique les même règles que celle pour le contrat de vente (garantie de vices cachés, obligation de délivrance…).

Elle peut aussi faire l’objet d’un apport en société. Le contrat de licence de marque (location de sa marque), plus précisément c’est un contrat

par le quel le concédant (titulaire de la marque) autorise le licencié à exploiter la marque moyennant le versement d’une redevance.

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B. La sanction des droits

Il existe 2 sortes de sanctions : pénales ou civiles. Pénales : 400 000 € d’amende, 4 ans de prison plus des peines complémentaires c'est-à-dire

interdiction d’exercer une profession, fermeture d’établissement, diffusion dans la presse. Civiles : la victime d’une contrefaçon de marque peut aussi obtenir une indemnisation ou

bien une confiscation ou même une destruction des produits contrefaits. Pour obtenir cela, il faut démontrer qu’il y a contrefaçon c'est-à-dire soit que la marque a été reproduite identiquement ou quasi identiquement (article L 713-2 du CPI) soit il faut montrer que la marque a été imitée avec un risque de confusion dans l’esprit du public (article L 713-3 du CPI). Par exemple la cour d’appel de Paris dans une décision du 27 mars 2002 a considéré que la duplication de la marque Reynolds avec l’ajout d’un signe « + » crée un risque de confusion avec la véritable marque Reynolds.

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Section 3 : Les innovations industrielles : les brevets

Droit protégé par le CPI dans les articles L 611-10 et suivants. Ce droit a pour objet de protéger les inventions. Il n’y a pas de définition exacte d’une invention dans le code par contre on y différencie l’invention de la simple découverte. La découverte existe sans que l’homme n’intervienne (sa seule intervention est de la trouver). L’invention, quant à elle, va plus loin. En pratique, l’invention a pour effet de résoudre un problème technique. L’invention suppose une finalité au moins pratique de l’apport. La distinction entre l’invention et la découverte n’est pas toujours très claire. Par exemple le gêne humain a priori est une simple découverte mais cela peut aussi constituer une invention si le gêne peut servir à la fabrication d’un produit. On a parfois de la jurisprudence sur cette distinction découverte – invention puisque la découverte n’est pas brevetable contrairement à l’invention. S’agissant de la génétique, cela pose en plus des problèmes d’éthique. Une loi du 6 août 2004 est venue modifier l’article L 611-18 du CPI pour préciser que n’est pas brevetable les procédés de clonage des êtres humains… D’autres cas encore sont exclus du brevet d’invention, la liste est donnée par le CPI, exemples : les théories scientifiques et les méthodes mathématiques, les créations esthétiques, les logiciels informatiques, les méthodes de traitement chirurgicales ou médicales du corps humain ou animal…

I. Les conditions

A. Les conditions de fond

La nouveauté : d’après l’article L 611-11 du CPI une invention ne peut être brevetée que si elle est nouvelle c'est-à-dire que si elle n’est pas comprise dans l’état de la technique qui est constituée par tout ce qui a été rendu accessible au public avant la demande du brevet par une description écrite ou orale, un usage ou tout autre moyen. Au moment où l’on dépose sa demande de brevet il ne faut pas que le public ait déjà eu la possibilité de connaitre par quelque moyen que ce soit la technique ou pratique proposée.

L’inventivité : article L 611-14 du CPI, pour qu’une invention soit brevetable il faut qu’elle soit inventive c'est-à-dire qu’elle ne découle pas d’une manière évidente de l’état de la technique pour un homme du métier.

Susceptible d’application industrielle : c'est-à-dire que pour être brevetable l’invention doit pouvoir être fabriquée puis utilisée, article L 611-15 du CPI.

B. Les conditions de formes

1. Dépôt de la demande de brevet

Elle doit se faire à l’INPI soit à Paris soit auprès d’un centre régional. Cette demande est publiée et sera définitivement enregistrée 18 mois plus tard. Au moment du dépôt il faut faire un résumé de la description technique de l’invention.

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2. L’examen de la demande

La procédure consiste à vérifier les antériorités éventuelles, si antérieurement l’invention a déjà été brevetée elle n’est plus nouvelle. La demande est publiée au BOPI pour laisser à toute personne dans les 18 mois la possibilité de s’opposer.

3. La délivrance du brevet

Une fois le brevet accordé, l’inventeur reçoit un titre de propriété qui sera valable 20 ans non renouvelable et à condition de payer chaque année sa redevance, article L 612-19 du CPI.

II. Les effets

A. Les droits accordés

L’inventeur dispose d’un monopole d’exploitation, il peut s’opposer à la fabrication, à l’utilisation et même à la détention du produit objet du brevet (article L 613-3 du CPI) avec néanmoins des limites temporelles et spatiales. Si l’inventeur souhaite obtenir un brevet européen, il faut faire la demande d’un brevet communautaire à l’office européen des brevets. S’il veut obtenir une protection internationale, il faut le demander à l’organisation mondiale de la propriété intellectuelle (OMPI). En France, l’inventeur peut choisir d’exploiter contractuellement son brevet, il a la possibilité de céder son brevet, concéder des licences d’exploitation.

B. Les sanctions

On retrouve la notion de contrefaçon de brevet.Pénales : 3 ans de prison, 300 000 € d’amende plus peines complémentaires.Civiles : inventeur peut utiliser l’action en contrefaçon pour être indemnisé en dommages et intérêts.

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PARTIE 4 : Les activités

CHAPITRE 1 : LES OPERATIONS SUR FONDS DE COMMERCE

Besoin de garanties ou de sureté pour avoir du crédit. On évalue en euros le commerce. Cette évaluation sert de garantie au banquier. C’est le nantissement du fonds de commerce. De même, un commerçant peut arrêter son activité commerciale, soit pour la transmettre, soit pour arrêter de travailler. On a besoin de faire une évaluation chiffrée du fonds de commerce (l’aliénation du fonds de commerce). La notion de fonds de commerce a été inventée pour permettre aux commerçants de vendre ou de donner en garantie leur activité commerciale. Plus on a de clientèle, plus le fonds de commerce a de valeur.

Section 1 : La clientèle, élément essentiel du fonds de commerce

I. Les éléments pouvant composer un fonds de commerce

Articles L 141-5 et L 142-2. La jurisprudence apporte des précisions à ces textes (ajouts/retraits d’éléments).

A. Les biens exclus de l’évaluation de fonds de commerce

1. Les immeubles

Bien ancré dans le sol. On exclut aussi bien les immeubles par nature que les immeubles par destination.

- Par nature : se trouve naturellement implanté dans le sol et ne peut être arraché sans dommages. Inconvénients de l’exclusion de ces immeubles : le commerçant exerce sont activité dans un bâtiment dont il est propriétaire. Au divorce, on liquide la communauté. Le bâtiment à madame, le fond de commerce à monsieur.

- Par destination : meubles destinés, du fait de leur utilisation, à s’intégrer dans un immeuble et à ne plus pouvoir s’en détacher (exemple : machine industrielle)

Les biens sont exclus de l’évaluation du fonds de commerce.

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2. Les obligations du commerçant

Rapport d’obligation : rapport entre deux personnes où l’une, le débiteur, est obligé à l’égard d’une autre, le créancier, ceci est stipulé dans un contrat.

a. On exclut les dettes du commerçant (pas de moins value sur le fonds de commerce)

- Article L 141-7 prévoit qu’en cas de vente d’un fonds de commerce, l’acquéreur doit, au moins 10 jours avant de payer son vendeur, faire publier dans un journal d’annonces légales le projet de la vente. Le but est d’informer les créanciers : leur débiteur est en train de vendre son fonds de commerce. Cela donne un délai de 10 jours aux créanciers pour faire opposition à cette vente. Si l’acquéreur néglige cette formalité, alors la loi prévoit que l’acquéreur est tenu des dettes à l’égard des créanciers. Avec le fonds de commerce sont alors transmises toutes les dettes.

- En cas d’apport du fonds de commerce en société, l’article L 141-12 prévoit un système de publicité dans un journal d’annonces légales pour que les créanciers puissent être informés et réagir face à cet apport. Si cette publicité n’a pas été faite, les coassociés peuvent faire annuler l’apport ou accepter de se voir transmettre toutes les dettes liées au fonds de commerce (moins value).

b. On exclut les créanciers

Même dans l’hypothèse où le commerçant a des créances, il ne peut pas en tenir compte dans l’évaluation de son fonds de commerce pour en faire des valeurs ajoutées (on n’est pas sûr de se faire payer une créance).

c. On dissocie les contrats

Ils n’entrent pas dans la composition du fonds de commerce, ils ne se transmettent pas sauf :- Le contrat de bail commercial : contrat entre le commerçant et le propriétaire du local où il

exerce. Ce contrat donne au commerçant un statut très protecteur avec un droit au renouvellement à l’expiration du contrat. Le but est que le commerçant ne perde pas sa clientèle.

- Le contrat de travail : protéger les salariés. Article 1224-1 : en cas de transfert d’une fond de commerce, les contrats de travail en cours au jour du transfert entre le personnel et le nouvel employeur (les salariés gardent leurs droits acquis).

B. Les biens inclus

1. Les biens corporels

Meuble corporel : qu’on peut toucherMeuble incorporel : on ne peut pas toucher mais qui a une valeur patrimoniale

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a. Le matériel

Exemples : le mobilier, les outils, les véhicules… à condition qu’ils servent à l’exploitation du fonds de commerce. Il ne faut pas que le matériel puisse recevoir la qualification d’immeuble par destination.

b. La marchandise

Marchandises destinées à être vendues en l’état. Matières premières.

2. Les biens incorporels

- La clientèle : bien incorporel dont on tient compte lorsqu’on évalue un fonds de commerce. Problématique : comment évaluer cette clientèle ? les parties optent pour la solution qu’elles veulent mais les juges vont vérifier que l’évaluation répond à 4 critères :

La clientèle est bien réelle (pas potentielle ou future) La clientèle est commerciale (si c’est une clientèle civile, elle ne peut pas être

prise en compte) La clientèle est licite et conforme aux bonnes mœurs La clientèle doit être personnelle aux commerçants. Nombreux problèmes en

jurisprudence, exemple : le fonds de commerce est situé dans un ensemble plus vaste (centre commercial) ou à proximité d’un stade, cinéma… la question est de savoir si les clients viennent uniquement pour le commerçant lui-même ou si c’est des clients de passage attirés par un autre commerçant. Autre exemple : les commerçants qui sont dans des réseaux de distribution (franchises, concessionnaires, distributeurs sélectionnés). Les clients sont-ils pour la marque ou pour la personne franchisée ?

- Le nom commercial et l’enseigne : le nom commercial peut être transmis avec le fonds de commerce. L’enseigne peut également être transmise et valorisée dans l’évaluation du fonds de commerce.

- La marque : peut être transmise et évaluée en même temps que le fond de commerce- Le brevet : droit de propriété industrielle, cessible en même temps qu’un fonds de

commerce.- Les autorisations administratives : certains commerces nécessitent des autorisations

administratives, ce qui permet à l’Etat de réglementer la profession, exemples : les pharmacies, les débits de boissons.

II. La nature juridique du fonds de commerce

Le fonds de commerce est considéré comme un bien distinct des éléments qui le composent. Les juges considèrent que le fonds de commerce n’est pas le résultat de la somme des biens qui le composent mais qu’il bénéficie d’une autonomie juridique, de sorte que dans un contrat, on peut viser le fonds de commerce sans détailler les éléments qui le composent.Peu importe que par l’évaluation de ce fonds on ait pris en compte les éléments individuellement et qu’on ait fait la somme de leur valeur, l’objet du contrat ne porte que sur le fonds de commerce lui-même. Avantage pour les contractants, celui de pouvoir exclure des éléments ou d’en ajouter. La seule exigence en jurisprudence est que dans le fonds de commerce il y ait au moins la clientèle. Si la clientèle disparait, le fonds de commerce disparait avec elle. Le fonds de commerce est dons un bien meuble incorporel.

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Section 2 : Le nantissement du fonds de commerce

Le nantissement est une garantie que le commerçant utilise pour avoir du crédit. On ne parle pas d’hypothèque car le fonds de commerce est un bien meuble. Le gage est une garantie sur les meubles, mais le commerçant a besoin d’accès à son fonds de commerce pour rembourser ses dettes. Le nantissement est une sorte de gage mais sans être dépossédé. Garantie fragile car les créanciers n’ont pas le bien entre les mains. De plus, il existe un risque que le commerçant donne le même fonds de commerce en nantissement à plusieurs créanciers. Un système de publicité assure aux créanciers la sécurité.

I. Le nantissement conventionnel

A. Les conditions

1. Les conditions de fond

a. L’assiette du nantissement

Tous les biens exclus ne peuvent être visés. Article L 142-2 prévoit que la clientèle doit obligatoirement faire partie du nantissement. On peut ajouter l’enseigne, le nom commercial, le droit au bail, le matériel, les brevets… Il est interdit de mettre dans l’assiette de nantissement les marchandises qui font courir.Article L 142-2 alinéa 3 : si le nantissement ne détaille pas les éléments de son assiette, alors il comprend au moins la clientèle, l’enseigne, le nom commercial, le droit au bail.

b. Les personnes concernées

Seul le propriétaire du fonds de commerce peut donner celui-ci en nantissement. Le locataire gérant n’a pas le droit de donner le fonds de commerce en nantissement. Lorsque les époux sont communs en bien et que le fonds de commerce est un bien commun, il faut le consentement des époux. N’importe quel créancier peut bénéficier du nantissement (banque, fournisseur, vendeur du fonds de commerce…)

2. Les conditions de forme

Acte authentique ou acte sous seing privé (dans ce cas il faut respecter une procédure d’enregistrement sur un registre au greffe du tribunal de commerce dans un délai de 15 jours à compter de la signature de l’acte. L’enregistrement doit être renouvelé tous les 10 ans, à défaut le nantissement est inopposable aux tiers).

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B. Les effets

1. A l’égard des tiers

Deux effets au bénéfice du créancier.

a. Le droit de préférence

Le créancier nanti peut être payé en priorité sur tous les autres créanciers sauf la justice, les frais de conservation du fonds, sauf les créanciers salariés. Si plusieurs créanciers ont un privilège sur ce fonds on applique la règle de l’antériorité.

b. Le droit de suite

Le créancier nanti peut suivre le fonds de commerce entre les mains d’un acquéreur. Peu importe que l’acquéreur soit de bonne ou mauvaise foi ; s’il achète un fonds de commerce faisant l’objet d’un nantissement, il récupère celui-là. L’acquéreur doit s’informer sur l’existence d’un nantissement (publicité sur le registre au greffe du tribunal de commerce). Toutefois, un purge du nantissement est possible. Article L 143-12, l’acquéreur doit notifier à tous les créanciers inscrits son intention d’achat et leur proposer de payer le prix de vente entre leurs mains plutôt qu’au vendeur.

2. Les effets entre les parties

Le principal effet est de procurer une protection au créancier nanti u cas où le propriétaire du fonds s’amuserait à réaliser des opérations sur celui-ci. Quatre hypothèses, situations délicates pour le créancier nanti qui risque de déprécier la valeur du fonds de commerce :

- Le déplacement du fonds c'est-à-dire l’hypothèse où le propriétaire du fonds de commerce décide de déménager. Dans certains cas le déménagement peut être profitable. Mais si d’aventure le commerçant installé en zone touristique décide de le quitter, le créancier nanti peut subir un préjudice lié à la perte de valeur du fonds de commerce. Si il arrive à le prouver, le créancier nanti a le droit d’obtenir la déchéance du terme du nantissement dans ce cas le commerçant doit immédiatement payer sa dette. Il faut que le commerçant notifie son intention de déplacer le fonds 15 jours avant.

- Déspécialisation du fonds de commerce c'est-à-dire changer de spécialité. Le créancier nanti peut y trouver un avantage mais aussi un risquer un préjudice. Dans ce cas également le commerçant à l’obligation d’informer 15 jours avant son créancier nanti afin que celui-ci puisse demander que l’opération soit abandonnée à certaines conditions préservant ses intérêts.

- Résiliation d’un bail commercial : hypothèse dans laquelle le commerçant exerce son activité dans un local loué. Si jamais ce bail est résilié, le risque est que le commerçant doive déménager, perte de clients, fonds de commerce plus de valeur. Là encore, le créancier peut préserver ses intérêts rare car il existe un statut protégé de commerçant. Le bail peut être résilié du fait de la faute du preneur. Par exemple, si le commerçant ne paye pas ses loyers il est évident que le bailleur peut le virer et donc demander la résiliation du bail. Dans ce cas le créancier nanti peut régler les loyers directement au bailleur en se substituant à son débiteur. Cela va augmenter la dette du débiteur mais au moins le créancier nanti préserve la valeur du fonds.

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- La vente de certains éléments isolés du fonds de commerce . Si le commerçant décide de vendre son enseigne… c’est délicat pour le créancier nanti car ça peut déprécier le fonds de commerce. Là encore il a la possibilité de réagir en s’opposant à la vente de cet élément, cela suppose qu’il a été prévenu préalablement.

Toutes ces hypothèses sont dans l’article L 143-10 du code de commerce.

II. Le nantissement judiciaire

Cette catégorie de nantissement n’était pas prévue à l’origine en 1909. Mais dans la pratique on s’est aperçu que ça présente un intérêt quand les créanciers ne sont pas encore nanti et que le débiteur commerçant est en train de dilapider ses biens et dons de se rendre insolvable. Dans ce cas, le législateur a imaginé que les créanciers puissent se protéger en urgence non pas en demandant au commerçant de signer une convention de nantissement, c’est trop tard, mais en demandant au juge en urgence l’inscription d’un nantissement. C’est pourquoi une loi du 12 novembre 1995 a créé le nantissement judiciaire. Il faut remplir un certains nombre de conditions : prouver d’une part que l’on est titulaire d’une créance fondée dans son principe et d’autre part prouver les circonstances qui sont susceptibles de menacer le recouvrement de cette créance pour obtenir un nantissement judiciaire. Il faut demander au président du tribunal de commerce ou du TGI une inscription provisoire de nantissement sur le fonds de commerce. Cette inscription est autorisée dans une ordonnance sur requête.

Jugement : décision rendue après un débat contradictoire (écoute des 2 parties).Ordonnance sur requête : décision que le juge rend lorsqu’il n’a pas pu écouter les 2 parties. Lorsqu’une seule d’entre elle est venue le voir pour raconter sa version et lui a demandé quelque chose.

Cela explique que le juge ne fait qu’autoriser provisoirement. Une fois cela obtenu le créancier nanti pourra inscrire en urgence son nantissement mais afin que cette inscription devienne définitive le créancier devra réintroduire une procédure contradictoire dans un délai d’un mois afin d’obtenir un jugement lui permettant une inscription définitive. Avec cette inscription définitive le créancier nanti judiciairement bénéficiera des mêmes droits que le créancier nanti conventionnellement.

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Section 3 : L’aliénation du fonds de commerce

C’est la deuxième opération importante sur un fonds de commerce.

I. La vente d’un fonds de commerce

C’est pour la vente qu’on a inventé l’expression fonds de commerce. Quand on vend un fonds de commerce il y a un certains nombre de conditions à respecter car des personnes méritent d’être protéger.

A. Protection de l’acquéreur

L’élément essentiel du fonds de commerce est la clientèle or c’est le plus difficile à évaluer. L’acquéreur prend nécessairement un risque dans l’opération à deux égards.

1. La protection de l’acquéreur au moment de l’échange de consentement

La vente d’un fonds de commerce est un contrat. Pour former un contrat il faut un accord de volonté, de consentement qui ne doit pas être vicié. Il existe 3 vices, prévus dans le code civil :

- La violence : cela entraîne la nullité du contrat avec un effet rétroactif- L’erreur : il faut que se soit une erreur sur les qualités jugées essentielles par l’autre

contractant- Le dol : hypothèse d’une erreur provoquée, l’autre partie a mentie même par omission.

L’acquéreur a donc signé tout en étant berné. Cependant on estime que cette protection de droit commun n’est pas encore suffisante pour l’acquéreur. Le code de commerce a prévu des conditions supplémentaires pour la validité de la vente, prévues à l’article L 141-1 :

- Il faut que la vente soit faite par écrit. De plus cet écrit doit comporter des mentions obligatoires : indiquer l’origine de propriété du fonds de commerce c'est-à-dire préciser le nom du précédent acquéreur et le prix de la précédente acquisition

- L’état des privilèges et des nantissements sur le fonds c'est-à-dire l’acquéreur doit être parfaitement informé de l’existence de créanciers nantis

- Le chiffre d’affaire réalisé au cours des 3 dernières années d’exploitation- Les bénéfices réalisés pendant le même période- Indiquer si le fonds de commerce est exploité dans un lieu loué, les coordonnées du bailleur,

la date et la durée du contrat de bail.Si on ne respecte pas ces obligations le contrat est nul en sachant que l’acquéreur a un an pour faire valoir sa nullité et que l’acquéreur peut renoncer à la nullité.

2. La protection de l’acquéreur dans sa jouissance du fonds de commerce

Lorsqu’on achète quelque chose c’est pour en profiter pleinement et dans tout contrat de vente il existe une garantie d’éviction (contre le fait d’être viré) au profit de l’acquéreur c'est-à-dire que le vendeur à l’obligation d’empêcher les troubles de jouissance dont l’acquéreur pourrait être victime. Il peut d’agir de troubles juridiques causés par des tiers, par exemple si après la vente un tiers arrive en

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faisant valoir un titre de propriété sur la marque, dans ce cas l’acquéreur appelle le vendeur car ce dernier est responsable de ces troubles. Mais dans le cas d’un fonds de commerce les troubles juridiques dont l’acquéreur est victime proviennent le plus souvent du vendeur lui-même. Il s’agit le plus souvent de l’hypothèse où le vendeur se réinstalle à proximité de son acquéreur. Pour éviter ce risque, dans la pratique, le contrat de vente contient une clause de non concurrence. Même en l’absence de ce type de clause il est possible de faire jouer le code civil, article 1626, qui oblige tout vendeur à garantir son acquéreur contre les évictions.

B. La protection des créanciers du vendeur

Les créanciers disposent de 2 actions pour se protéger contre les ventes de fonds de commerce qui leur sont préjudiciables.

1. L’opposition à la vente

Article L 141-12 du code de commerce.En cas de vente d’un fonds de commerce il est nécessaire d’informer les créanciers et cette information se fait par la publication de la vente dans un journal d’annonces légales, le BODAC. L’acquéreur est donc obligé de faire publier la vente dans les 10 jours de la signature du contrat. Pendant les 10 jours il doit s’abstenir de verser le prix car le délai permet aux créanciers de faire éventuellement opposition. /!\ il ne s’agit pas de s’opposer à la vente elle-même, les créanciers s’opposent au paiement du prix entre les mains du vendeur. En d’autres termes, par l’opposition les créanciers peuvent obtenir que le prix leur soit payer à eux directement. Si l’acquéreur ne paye pas il peut être amené à payer une deuxième fois le prix aux créanciers opposants. De son côté, le vendeur qui estime que l’opposition est injustifiée ou qui estime que le prix de vente de son fonds de commerce est supérieur au montant de sa créance, peut demander la main levée de l’opposition au président du tribunal du TGI en référé (procédure rapide).

2. Faire une surenchère

Article L 141-19 du code de commerce.Les créanciers estiment que la vente a été fixée à un prix beaucoup trop bas et que le vendeur est en train de brader son fonds de commerce. Il peut faire une surenchère du sixième du prix. La surenchère doit se faire dans les 20 jours de la publication de la vente au BODAC. Dans ce cas lorsqu’il y a surenchère le fonds de commerce est alors vendu aux enchères pour que le prix de vente retrouve un niveau convenable. /!\ ce type de réaction est risqué pour le créancier : il peut être le seul surenchérisseur et qu’il soit alors obligé d’acheter le fonds de commerce au prix qu’il a proposé. En effet, dans une vente aux enchères, on doit payer le prix qu’on a proposé. Si on ne remplit pas son obligation on porte alors le nom de fol enchérisseur. Il y a alors des sanctions (amendes) et on procède à une autre vente aux enchères et le fol enchérisseur doit au moins payer la différence de prix entre ce qu’il a proposé et le prix finalement validé.

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C. La protection des communes rurales où le commerce se fait rare

Une loi du 2 août 2005 en faveur des PME qui est entrée en application en 2008 prévoit au profit de certaines communes un droit de préemption qui leur permet d’acquérir par priorité les fonds de commerce à vendre dans un périmètre délimité. Pour cela il faut que le conseil municipal est préalablement délimité un périmètre dit « de sauvegarde du commerce et de l’artisanat de proximité ». A l’intérieur de ce périmètre toute vente de fonds de commerce doit faire l’objet d’une déclaration à la commune qui dispose alors d’un délai de 2 mois pour préempter. Il est prévu que le silence pendant ces 2 mois vaut renonciation. Si la commune préempte elle dispose d’un délai d’un an pour rétrocéder le fonds à une entreprise qui s’engage dans un cahier des charges à préserver l’activité commerciale ou artisanale du périmètre protégé.

II. L’apport en société

La création d’une société suppose que chaque associé apporte quelque chose. Les plus riches apportent de l’argent : apport en numéraire, les autres font des apports en nature. Parmi ces derniers on peut trouver l’apport en numéraire, les autres font des apports en nature. Cet acte d’apport peut néanmoins mettre en danger les créanciers du fonds c’est pourquoi cet apport est soumis aux mêmes conditions de publication que la vente. Les créanciers disposent alors de la possibilité de déclarer leur créance au greffe du tribunal de commerce, l’objectif étant de rendre la société débitrice solidaire avec celui qui fait l’apport.

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CHAPITRE 2 : L’EXPLOITATION DU FONDS DE COMMERCE

Pour exploiter un fonds de commerce on a besoin d’un local. Ce local est le plus souvent loué par le commerçant.

Section 1 : Le statut des baux commerciaux

A l’origine le commerçant qui exploitait son commerce dans un local loué concluait un contrat de bail. On appliquait alors les règles du code civil, article 1714 et suivants qui prévoient des règles pour tous type de bail. En pratique on s’est toutefois rendu compte que le commerçant n’est pas un preneur comme les autres parce qu’il a une clientèle et qu’il a besoin de stabilité. Une loi du 30 juin 1926 a instauré un régime dérogatoire au code civil qui a ensuite été repris dans un décret-loi du 30 septembre 1953 pour être finalement intégré dans le code de commerce aux articles L 145-1 et suivants. Le principal intérêt de ce statut est de procurer au preneur un droit au renouvellement qui le prémuni conter une résiliation unilatérale de son bailleur. Mais avant de profiter des effets du statut il faut remplir un certains nombre de conditions.

I. Les conditions de bénéfice du statut

A. Les conditions tenant au contrat de bail

1. La durée du bail

Selon l’article L 145-4 du code de commerce, le statut des baux commerciaux s’appliquent pour 9 ans. Un bail commercial doit au minimum durer 9 ans. Le bailleur ne peut pas virer son preneur pendant 9 ans. La règle est moins rigoureuse du côté du preneur, il a la possibilité de résilier son bail tous les 3 ans sauf si dans une clause du contrat il a renoncé à cette faculté. L’article prévoit également que le preneur peut résilier le bail à tout moment lorsqu’il prend sa retraite à condition de respecter un préavis de 6 mois. Dans la pratique, certains bailleurs ont tenté de trouver des astuces pour échapper au statut des baux commerciaux :

- Au lieu de faire un contrat de bail, faire un contrat de location saisonnière qui échappe au statut des baux commerciaux à condition qu’elle soit réellement saisonnière c’es à dire que pendant une saison et que le contrat ne dépasse pas 2 ans. /!\ Toutefois pour protéger le preneur si après les 2 ans le preneur reste dans les lieux sans que le propriétaire ne s’y oppose la durée du bail est de plein droit porté à 9 ans et le preneur peut profiter du statut des baux commerciaux sauf, dit la jurisprudence, si le preneur a renoncé à ce droit par écrit après l’expiration des 2 ans et qu’il accepte de conclure un nouveau contrat de location saisonnière de moins de 2 ans.

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- La convention d’occupation précaire : ce cas n’a pas été validé par la loi mais la jurisprudence. Les juges ont acceptés que le commerçant ne bénéficie pas du statut des baux commerciaux lorsqu’il a accepté de signer une convention d’occupation précaire. Il s’agit d’une pratique très fréquente des grandes surfaces qui louent des emplacements dans leur galerie marchande. Au lieu de signer un contrat de bail, elles font signer au commerçant des conventions dans lesquelles il est stipulé que la location peut s’arrêter à tout moment. /!\ les juges ont ici un pouvoir de requalification s’ils ne sont pas convaincu de la précarité, ils peuvent requalifier la convention en bail commercial.

2. L’objet du bail

Imposé par l’article L 145-1 du code de commerce selon lequel le statut des baux commerciaux ne s’applique qu’aux locations d’immeubles ou de locaux. Il faut obligatoirement que le commerçant loue un immeuble ou une partie d’immeuble pour exploiter son activité commerciale. Pour la jurisprudence il doit s’agir d’une construction d’un bâtiment, pus précisément un lieu clôt et couvert qui permet d’accueillie les clients. On doit donc exclure du statut les emplacements variables, par exemple les emplacements au milieu des galeries marchandes. En jurisprudence 2 problèmes se sont posés à propos de ce local :

Les locaux accessoires : c'est-à-dire par exemple les hangars, les garages qui servent au commerçant pour stocker ses marchandises. Est-ce qu’ils peuvent entrer dans le statut des baux commerciaux ? ça dépend de deux conditions :

o Le local accessoire appartienne au même propriétaire que le local principalo Le commerçant doit effectivement se servir di local accessoire en annexe de son

commerce principal Les terrains nus : est-ce que lorsqu’un commerçant loue un terrain nu pour y exploiter une

activité commerciale on applique le statut des baux commerciaux ? par exemple pour l’exploitation d’un camping. La jurisprudence répond ça dépend. En principe non sauf si le commerçant construit un bâtiment sur ce terrain nu.

B. Les conditions tenant aux parties

1. Le bailleur

Le bailleur doit bénéficier de la capacité juridique si le propriétaire du terrain est un incapable mineur ou majeur. Le représentant légal peut conclure un bail à sa place mais le droit au renouvellement du bail ne s’applique pas systématiquement il faut en principe que le juge des tutelles donne son autorisation.Quand on est marié et que le bâtiment est un bien commun, l’époux doit donner son consentement.

2. Le preneur

Le preneur doit être de nationalité française ou alors ressortissant de l’union européenne ou alors si il est de nationalité étrangère il fait qu’il existe un traité de réciprocité entre la France et le pays dont il est originaire (donner les mêmes droits au français dans ce pays).Il doit être commerçant, être inscrit au RCS.

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Une association ne peut pas bénéficier du statut, une profession libérale non plus et un artisan non plus. Sauf que pour les artisans il existe une réglementation très proche de celle des baux commerciaux afin qu’ils puissent eux aussi bénéficier d’un droit au renouvellement.

C. Les conditions tenant à l’activité

Deux conditions très importantes en pratique :

1. Une clientèle propre

Si le commerçant exploite la clientèle d’un autre dans le cadre d’un commerce intégré, par exemple un commerçant installé dans une galerie marchande, il ne peut pas bénéficier du statut des baux commerciaux. Beaucoup de jurisprudence sur cette question. Surtout concernant les franchisés. Dans un contrat de franchise un commerçant s’engage à distribuer une marque de façon exclusive en contrepartie il bénéficie d’une aide à l’installation ainsi qu’une aide dans l’exploitation, la question est de savoir si les clients viennent pour le commerçant ou pour la marque ? si les clients ne viennent que pour la marque il n’y a pas de clientèle autonome et donc pas de bail commercial.

2. Une exploitation effective du commerce

Si le commerçant n’exploite plus le fonds malgré mise en demeure du bailleur alors le bail peut être résilié et le commerçant n’a pas droit au statut des baux commerciaux. On réserve toutefois le motif légitime (par exemple : qui ne permet pas l’exploitation).

II. Les effets du statut des baux commerciaux

A. Des obligations pour le preneur

1. L’obligation d’exploiter son commerce

Article L 145-8 du code de commerce.Le preneur d’un bail commercial à l’obligation d’exploiter son commerce à défaut il perd le bénéfice du statut des baux commerciaux.

2. L’obligation de payer

Parfois, il doit payer un droit d’entrée dans la location, ce n’est pas une obligation de la loi c’est un usage. Ce droit d’entrée est appelé « pas de porte ». En cours d’exécution du bail il faut payer ses loyers. Au départ, dans le contrat, le loyer est librement fixé par les parties par contre l’augmentation du loyer est réglementée. L’article L 145-33 du code de commerce prévoit que le loyer doit être révisé tous les 3 ans. L’article énumère un certains nombre de critères qui doivent être en pris en compte pour cette révision. Parmi ces critères on trouve les caractéristiques du local, la destination des lieux, les prix couramment pratiqués dans le voisinage, les travaux réalisés par le bailleur, les facteurs locaux de commercialité (cela signifie qu’il faut combiner la révision du loyer avec la variation de l’indice INSEE du coût de la construction).

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Le contrat de bail peut toujours contenir des clauses pour aménager ces règles légales, par exemple : le contrat de bail peut contenir une clause de recette. Plus le preneur fera de chiffre d’affaire, plus le loyer peut augmenter. Lorsque le preneur ne paye pas ses loyers, le bailleur peut demander la résiliation du bail :

- Le bailleur peut demander cette résiliation au juge : résiliation judiciaire- Le contrat contient une clause résolutoire : résiliation automatique

Toutefois, dans ces deux cas le bailleur doit toujours préalablement mettre en demeure le preneur et attendre l’expiration d’un délai de 1 mois.

B. Les droits du preneur

1. Le droit au renouvellement du bail

C’est le principal effet du bail commercial. Cela signifie qu’à l’expiration de la durée initiale de 9 ans le bail se renouvèle pour une nouvelle durée d’au moins 9 années. A l’expiration de la première durée de 9 ans, le preneur dispose d’un droit de maintient dans les lieux aux conditions du bail qui vient d’expirer. A partie de là, ou bien le bailleur se manifeste pour conclure un nouveau contrat ou signer un accord de renouvellement ou bien il ne se manifeste pas et dans ce cas le bail se poursuit par tacite reconduction.Néanmoins le code de commerce a prévu l’hypothèse du bailleur qui souhaite reprendre son bien. Il peut le faire à l’expiration de la durée de 9 ans en donnant congé au preneur. Mais la condition est qu’il paye une indemnité : indemnité d’éviction qui s’évalue selon l’article L 145-14 du code de commerce sur la base de la valeur du fonds de commerce c'est-à-dire que cette indemnité d’éviction doit être au moins égale à la valeur du fonds de commerce au jour de l’éviction, augmenté des frais de déménagement et de désinstallation ainsi que des frais de mutation à payer pour l’acquisition d’un fonds de commerce de même valeur. Ce qui nous donne souvent une indemnité d’un montant très élevé et très souvent dans la pratique le bailleur donne congé sans avoir encore évalué combien ça va lui coûter. Le législateur a prévu au profit du bailleur un droit de repentir c'est-à-dire le bailleur a le droit de se rétracter dans un délai de 15 jours lorsqu’il s’aperçoit que l’indemnité est trop élevée. Il existe tout de même pour le propriétaire une possibilité de reprendre son local sans payer d’indemnité et ce dans 3 cas :

En cas de non paiement des loyers par le preneur Dans l’hypothèse où le local est insalubre ou menaçant de ruine Il reprend le local pour y habité lui-même, y loger son conjoint, ses ascendants ou

descendants

2. Les droits accessoires

La sous-location : le preneur a le droit de sous-louer le local à condition d’obtenir l’accord du propriétaire

La cession du bail : pas besoin de l’accord du propriétaire lorsque le bail est cédé en même temps que le fonds de commerce par contre s’il y a une cession du bail de façon isolée, il faut l’accord du propriétaire

Le preneur a le droit d’adjoindre à son activité initiale une activité connexe ou complémentaire c’est ce qu’on appelle la déspécialisation simple pour laquelle on n’a pas besoin de l’autorisation du bailleur. Le preneur a le droit d’ajouter une activité nouvelle ou changer d’activité c’est ce qu’on appelle la déspécialisation renforcée, ici par contre le

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bailleur peut s’y opposer. Il est toujours possible de passer outre cette opposition mais il faut alors une autorisation judiciaire.

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Section 2 : La location-gérance

Hypothèse d’exploitation du fonds de commerce mais le fonds de commerce n’est pas exploité par son propriétaire, il est loué à un gérant. Ce montage juridique est commode lorsque le propriétaire est mineur ou incapable, on exploite alors le fonds de commerce par un gérant. Le gérant est un locataire et non un salarié. La location-gérance n’est pas du tout une sous-location du local. Elle porte uniquement sur le fonds de commerce, elle ne porte pas sur le local. Mais concrètement il est vrai que lorsqu’on a un locataire gérant dans son local loué on est obligé de combiner la location-gérance avec une sous-location du local.

I. Les conditions de la location-gérance

A. Les conditions pour le loueur

Pour donne son fonds de commerce il peut y avoir des conditions légales mais aussi des conditions contractuelles.

1. Conditions légales

Conditions d’antériorité : cette condition a pour but d’empêcher la location d’un fonds qui n’existe pas. La condition pour pouvoir donner son fonds en location-gérance c’est que le loueur doit avoir obligatoirement exploité le fonds à titre personnel pendant au moins deux ans. La cour de cassation accepte que ces deux années ne soient pas immédiatement antérieure à la mise en location-gérance. Si cette condition n’est pas remplie l’article L 144-10 du code de commerce prévoit que le contrat est nul. De plus, l’article L 144-10 alinéa 2 prévoit que le loueur perd son droit au renouvellement du bail si la condition n’est pas remplie.

Si le fonds de commerce est un bien commun des époux l’article L 121-5 du code de commerce prévoit que l’époux commerçant doit obtenir le consentement de son conjoint. A défaut, le contrat est nul.

2. Une condition contractuelle

C'est-à-dire une condition prévue dans un contrat. Il est possible que le contrat de bail commercial interdise ou restreigne la faculté de donner le fonds en location-gérance. Par exemple, une clause du contrat de bail peut stipuler à la charge du preneur une obligation d’exploiter personnellement les lieux loués. Les juges ne sont pas toujours d’accord avec ce type de clause. Dans un arrêt du 23 janvier 2007, la cour de cassation a décidé que la mise n location-gérance ne pouvait être interdite par ce type de clause. Mais cette décision est isolée et critiquée.

B. Les conditions pour le locataire

Le locataire doit être obligatoirement commerçant et donc remplir toutes les conditions d’accès à la profession commerciale : avoir la capacité juridique, ne pas souffrir d’une déchéance ou interdiction professionnelle.

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Le locataire doit également donner son consentement, accepter la location-gérance. Il doit être exempt de vices.

II. Les effets de la location-gérance

A. Pendant l’exécution du contrat

1. Des obligations pour le loueur

Le loueur s’engage à mettre le fonds de commerce avec tous ses éléments à la disposition du gérant. Afin d’assurer la jouissance paisible et tranquille du fonds de commerce par le gérant, le loueur est tenu d’une obligation de non concurrence même lorsque cela n’est pas expressément prévu par le contrat.

Le loueur a des obligations à l’égard des créanciers.des obligations à l’égard :o De ses propres créanciers : le risque pour eux est que le fonds de commerce se

déprécie parce que par exemple le loueur a choisi un mauvais gérant qui perd toute la clientèle. Pour limiter ce risque les créanciers du loueur ont donc la possibilité de demander la déchéance du terme de leur créance dans les trois mois qui suivent la publicité de la location-gérance au BODACC.

o Les créanciers du gérant : ils ne peuvent pas saisir le fonds de commerce. Par exemple les fournisseurs sont en relation commerciale avec le gérant donc le locataire qui s’est substitué au propriétaire. Or le gérant ne peut pas consentir un nantissement donc ils peuvent craindre de ne pas avoir de garantie en cas de non paiement des dettes. C’est pourquoi l’article L 144-7 du code de commerce prévoit que le loueur et le gérant sont solidairement tenus des dettes contractées par le gérant à l’occasion de l’exploitation du fonds. Il en va de même pour les impôts : le code des impôts prévoit une solidarité entre le loueur et le locataire pour le paiement des impôts directs.

2. Les obligations du locataire

Exploiter le fonds de commerce selon les indications du loueur. Il doit conserver le fonds de commerce en bon état, s’il le détériore d’une manière ou d’une autre par sa faute il doit indemniser le loueur. Il doit payer ses redevances c'est-à-dire ses loyers. Rien est dit dans le code du commerce sur le montant du loyer, les parties le fixe librement, en revanche l’article L 144-11 du code de commerce canalise la révision du loyer. En cas de non paiement, il s’expose à une résiliation de son contrat soit par une action de résiliation judiciaire soit de plein droit par l’effet d’une clause résolutoire.

B. Les effets à l’échéance du contrat

Le locataire gérant n’a pas droit au renouvellement ni à une indemnité. Il n’a même pas le droit à une indemnité compensatrice de plus value lorsqu’il a tellement bien exploité le fonds que celui-ci a gagné en valeur. Il existe une exception à cette indemnisation lorsque la résiliation a lieu en cours de location-gérance. Le locataire-gérant est indemnisé au motif que le loueur a rompu prématurément le contrat.

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Section 3 : Les autres formes d’exploitations

I. Le mandat

Le commerçant qui ne souhaite pas exploité lui-même son fonds de commerce peut aussi le confier à un gérant mandataire. Pendant longtemps ce système de mandat n’a pas fait l’objet d’un encadrement spécifique dans le code de commerce. Les juges pour régler cette situation, utilise les règles d’un contrat de mandat du code civil. Une loi du 02 août 2005 en faveur des PME a créée les articles L 146-1 et suivants du code de commerce qui donnent une définition du mandat sur fonds de commerce et qui en précisent les conditions.Le contrat de mandat sur fonds de commerce est un contrat pour gérer un fonds de commerce en contrepartie d’une commission proportionnée au chiffre d’affaire.Pour protéger le mandataire l’article L 146-2 exige qu’avant toute signature du contrat le mandant fournisse au mandataire toutes les informations nécessaires. L’article L 146-3 précise qu’une commission minimale doit être garantie au mandataire et l’article L 146-7 précise qu’à l’expiration du mandat, l’ex-mandataire doit recevoir une indemnité de rupture qui est au moins égale aux 6 derniers mois de commissions acquises ou des commissions minimales garanties.De ce fait, le mandat sur fonds de commerce est plus intéressant que la location-gérance.

II. Le crédit bail sur fonds de commerce

Crédit bail : lorsqu’on n’a pas d’argent pour acquérir quelque chose, on fait un crédit bail c'est-à-dire qu’on paye un loyer pour louer l’objet jusqu’au jour où on l’argent pour l’acheter. Les loyers déjà versés sont déduits de la somme due.

Le crédit bail existe depuis une loi du 06 janvier 1986. Un établissement crédit (la banque) qu’on appelle le crédit bailleur achète un fonds de commerce et elle le donne en location-gérance à un commerçant qu’on appelle le crédit preneur. Le contrat de location-gérance se double d’une promesse de vente par laquelle l’établissement de crédit promet de ne vendre le fonds de commerce à personne d’autre que le crédit preneur. Si le commerçant lève l’option (s’il a de l’argent) alors il peut acheter le fonds de commerce et les loyers versés viennent en déduction du prix de vente. La banque est propriétaire du fonds de commerce jusqu’à ce que le preneur le paye complètement.

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