LA RÉFORME DU DROIT DES CONTRATS
IMPACTS ATTENDUS SUR LES CONTRATS IT
Webinar du 14 Avril 2016
Stéphane Lemarchand, Associé
INTRODUCTION – POURQUOI LA RÉFORME ?
Une réforme aux objectifs clairs et définis
Améliorer l'attractivité du droit français
Justice contractuelle : renforcement de la partie faible
Sécurité juridique : prévisibilité de l'application de la règle
Affirmation de grands principes
Liberté contractuelle (art. 1102)
Affirmation d'un devoir général d'information (art. 1112-1)
La bonne foi (art. 1104, bonne foi exigée dès la négociation, disposition
d'ordre public)
Principe du droit à l'exécution en nature (art. 1221)
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INTRODUCTION – POURQUOI LA RÉFORME ?
La consécration de solutions jurisprudentielles
Clause privant de sa substance l'obligation essentielle du débiteur : la
jurisprudence Faurecia consacrée et revisitée (art. 1170)
Violence économique résultant de l'abus d'un état de dépendance (art. 1143)
Fixation unilatérale du prix par une partie (art. 1164 et 1165)
Des innovations significatives
Reconnaissance de la théorie de l’imprévision et pouvoir de révision du
contrat conféré au juge (art. 1195)
Sanction des clauses qui imposent un déséquilibre significatif dans les
contrats d’adhésion (clauses abusives, art. 1171)
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QUELS CONTRATS ?
CONTRATS DE RÉALISATION (BUILD)
Projets, Intégration, Développements, …
CONTRATS D'EXPLOITATION (RUN)
Outsourcing, Hébergement, …
NOUVEAUX CONTRATS DE SERVICES
Services Cloud, Saas, Iaas, …
=> Mais principalement les relations de services clients / fournisseurs
=> B to B
Webinar Code civil 4 14 avril 2016
QUEL IMPACT SUR LES CONTRATS DANS LE SECTEUR
IT ?
LORS DE LA FORMATION ET LA NÉGOCIATION DES
CONTRATS
LA BONNE FOI / LA RUPTURE FAUTIVE DE NÉGOCIATION
LE DEVOIR GÉNÉRAL D'INFORMATION
LORS DE L'EXÉCUTION
LE RÉÉQUILIBRAGE DES RELATIONS
LE RÉGIME DES CLAUSES ABUSIVES
L'IMPRÉVISION
L'INOPPOSABILITÉ DES CLAUSES PRIVANT DE SUBSTANCE
L'OBLIGATION ESSENTIELLE
LORS DE L'INEXÉCUTION / SANCTIONS
L'EXCEPTION D'INEXÉCUTION
L'EXÉCUTION FORCÉE
5 14 avril 2016
LA NÉGOCIATION DES CONTRATS - L’OBLIGATION DE
BONNE FOI
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L'EXTENSION DE L'OBLIGATION DE BONNE FOI
Art. 1104.- Les contrats doivent être négociés, formés et exécutés de bonne foi.
Cette disposition est d'ordre public.
Extension du principe de bonne foi : négociation et formation du contrat
Une obligation accrue dans la phase précontractuelle
Une disposition explicitement d'ordre public
L'impact attendu :
Pour le client
Loyauté dans le cadre des appels d'offres
Équilibre et égalité de traitement entre fournisseurs
Accès à l'information utile, …
Pour le prestataire
Identification et communication des risques
Transparence sur les écarts de position,…
Avancement de la négociation v. retrait
Retour Webinar 14 avril 2016
NÉGOCIATION DES CONTRATS – ARRÊT DE LA NÉGOCIATION
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LIBERTÉ CONTRACTUELLE ET DROIT DE NE PAS CONTRACTER
LA RESPONSABILITÉ POUR RUPTURE DE NÉGOCIATION DEMEURE
L'EXCEPTION
MAIS EN CAS DE RUPTURE DE MAUVAISE FOI / RUPTURE FAUTIVE
Consécration de la jurisprudence Manoukian : rupture des pourparlers (Cass,
Com, 26 novembre 2003)
L'étendue du préjudice réparable résultant de la rupture abusive de pourparlers
Excluant la perte des avantages attendus du contrat négocié
Incitation au respect de la bonne foi pendant toute la phase pré-contractuelle
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NÉGOCIATION DES CONTRATS - LE DEVOIR GÉNÉRAL
D'INFORMATION
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L'INTRODUCTION D’UN DEVOIR GÉNÉRAL D’INFORMATION
Art. 1112-1.- Celle des parties qui connaît une information dont l'importance est déterminante pour le
consentement de l'autre doit l'en informer dès lors que, légitimement, cette dernière ignore cette
information ou fait confiance à son cocontractant. Néanmoins, ce devoir d'information ne porte pas sur
l'estimation de la valeur de la prestation. Ont une importance déterminante les informations qui ont
un lien direct et nécessaire avec le contenu du contrat ou la qualité des parties. […] Les parties ne
peuvent ni limiter, ni exclure ce devoir. Outre la responsabilité de celui qui en était tenu, le
manquement à ce devoir d'information peut entraîner l'annulation du contrat dans les conditions
prévues aux articles 1130 et suivants.
Une disposition d'ordre public
Quid des clauses par lesquelles les parties (prestataires/clients) stipulent avoir rempli
ce devoir d'information?
L'impossibilité pratique de déroger contractuellement au devoir d'information
Nécessité d'identifier précisément le contenu de l'obligation précontractuelle
Retour Webinar 14 avril 2016
NÉGOCIATION DES CONTRATS - LE DEVOIR GÉNÉRAL
D'INFORMATION
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PROBLÈME D'ARTICULATION entre le devoir général d'information
précontractuel et l'obligation de délivrance conforme?
Identification du débiteur : la partie détenant une « information déterminante »
Le fondement de l'obligation de conseil : obligation de délivrance conforme
CA Paris, 16 octobre 2015 : « Le manque d’information de la société Apicius (prestataire
informatique) envers son client et l’absence d’étude quant aux besoins de la société le Saint Alexis […]
qui est un élément à définir précisément ont conduit à la fourniture d’un site internet inadapté
aux besoins évidents du client et donc à une inexécution de son obligation de délivrance
conforme ».
Difficulté de transposition du régime juridique de l'obligation de conseil
POINT D'ATTENTION : le régime de la sanction
Sanction délictuelle de l'inexécution
Nullité pour vice du consentement ?
Responsabilité délictuelle/contractuelle : une option procédurale de choix
Retour Webinar 14 avril 2016
EXÉCUTION DES CONTRATS - INTRODUCTION D'UN RÉGIME
GÉNÉRAL DES CLAUSES ABUSIVES
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LA TRANSPOSITION DES RÈGLES DE DROIT DE LA
CONSOMMATION DANS LE DROIT COMMUN DES CONTRATS
Art. 1171.- Dans un contrat d'adhésion, toute clause qui crée un déséquilibre significatif
entre les droits et obligations des parties au contrat est réputée non écrite. L'appréciation
du déséquilibre significatif ne porte ni sur l'objet principal du contrat ni sur l'adéquation du
prix à la prestation.
Un régime autonome, distinct des régimes prévus par les contrats spéciaux
L'interprétation par les tribunaux du « déséquilibre significatif » (Art. L. 442-6 du C. Com) sera
susceptible d'impacter l'application du nouveau régime général des clauses abusives
C. Consommation, Art. L. 132-1 : « sont abusives les clauses qui ont pour effet ou pour objet de créer au
détriment du non-professionnel ou du consommateur, un déséquilibre significatif entre les droits et obligations
des parties au contrat »
POINT D'ATTENTION : impacts potentiels des interprétations existantes en
droit spécial sur l'interprétation de la notion de « déséquilibre significatif » en droit
commun
Webinar Retour 14 avril 2016
EXÉCUTION DES CONTRATS - INTRODUCTION D'UN
RÉGIME GÉNÉRAL DES CLAUSES ABUSIVES
UNE APPLICATION EXCLUSIVE AUX CONTRATS D'ADHÉSION
Introduction d'une définition du contrat d'adhésion
Art. 1110.- […] Le contrat d'adhésion est celui dont les conditions générales,
soustraites à la négociation, sont déterminées à l'avance par l'une des parties.
POINT D'ATTENTION : une application probable aux…
Licences de progiciels (clauses d'audit?)
Contrats d'hébergement
Cloud services
Saas
…
=> Une pratique contractuelle à revoir?
Webinar Code civil 11 14 avril 2016
EXÉCUTION DES CONTRATS – L'IMPRÉVISION
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L'INTRODUCTION DE LA THÉORIE DE L'IMPRÉVISION en droit privé
et le pouvoir donné au juge de réviser le contrat
Art. 1195.- Si un changement de circonstances imprévisibles lors de la conclusion du contrat rend
l'exécution excessivement onéreuse pour une partie qui n'avait pas accepté d'en assumer le risque,
celle-ci peut demander une renégociation du contrat à son cocontractant. Elle continue à exécuter ses
obligations durant la renégociation. En cas de refus ou d'échec de la renégociation, les parties peuvent
convenir de la résolution du contrat, à la date et aux conditions qu'elles déterminent, ou demander d'un
commun accord au juge de procéder à son adaptation. A défaut d'accord dans un délai raisonnable, le
juge peut, à la demande d'une partie, réviser le contrat ou y mettre fin, à la date et aux conditions qu'il
fixe.
Une mise en œuvre par étapes
Étape 1 : demande de renégociation (absence de suspension de l'exécution)
Étape 2 : en cas d'échec ou refus de la négociation, possibilité de résolution du contrat ou
de saisine d'un commun accord du juge aux fins d'adaptation du prix
Étape 3 : en cas d'échec, possibilité pour une partie de saisir unilatéralement le juge pour
réviser le prix ou mettre fin au contrat
Retour Webinar 14 avril 2016
EXÉCUTION DES CONTRATS – L'IMPRÉVISION
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POINT D'ATTENTION pour les contrats dont la durée est une condition
de l'équilibre économique
Outsourcing d'Infrastructure, d'application,…
BPO
Hébergement
Nécessité de « circonstances imprévisibles » lors de la conclusion du contrat
Exigence d'une « exécution excessivement onéreuse »
TOUTEFOIS, un impact limité en pratique
Car la disposition n'est pas d'ordre public
Les clauses de hardship/price revision/adjustement mettent à l'abri d'une révision
judiciaire du Contrat
Des perfectionnements attendus des clauses de hardship
Retour Webinar 14 avril 2016
EXÉCUTION DES CONTRATS – CLAUSES INOPPOSABLES
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CODIFICATION DE LA JURISPRUDENCE FAURECIA
RAPPEL (Cass, Com, 29 juin 2010)
« Seule est réputée non écrite la clause limitative de réparation qui contredit
la portée de l'obligation essentielle souscrite par le débiteur ; que l'arrêt relève que
si la société Oracle a manqué à une obligation essentielle du contrat, le montant de l'indemnisation
négocié aux termes d'une clause stipulant que les prix convenus reflètent la répartition du risque
et la limitation de responsabilité qui en résultait, n'était pas dérisoire, que la société Oracle a
consenti un taux de remise de 49 %, [...] ; que la cour d'appel en a déduit que la clause limitative
de réparation ne vidait pas de toute substance l'obligation essentielle de la société Oracle et a ainsi
légalement justifié sa décision ; »
Appréciation de la validité des clauses limitatives de responsabilité à travers
3 critères :
L’équilibre entre les parties
L’équilibre dans l’économie du contrat
L’existence de contreparties
Prise en compte nécessaire dans la rédaction des contrat
Webinar Retour 14 avril 2016
EXÉCUTION DES CONTRATS – CLAUSES INOPPOSABLES
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QUE CHANGE L'ORDONNANCE PAR RAPPORT À FAURECIA ?
Art. 1170.- Toute clause qui prive de sa substance l'obligation essentielle du débiteur est
réputée non écrite.
Extension de la solution à « toutes clauses » et non pas simple application aux
clauses limitatives de responsabilité
En pratique, de nombreuses clauses ayant pour objet de limiter les
risques sont susceptibles d'être impactées
Exemples :
Clause d'un contrat de maintenance de logiciel limitant les pénalités dues
par le prestataire au client en cas de non-respect des niveaux de
services (ex : délais de correction)
Clause d'un contrat de licence de logiciel et garantie d'éviction offerte
par l'éditeur
Webinar Retour 14 avril 2016
LE DIFFEREND DE L'INEXÉCUTION
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L'EXÉCUTION FORCEE EN NATURE (Art. 1221 et 1222)
NOUVEAUTÉ : Absence de distinction à raison du type de contrat ou obligation
Toute les obligations sont susceptibles d'être soumises au régime de l'exécution
forcée, sauf
Impossibilité matérielle
Impossibilité juridique
Impossibilité tenant au caractère éminemment personnel de la prestation due
L'exigence d'une mise en demeure préalable (absence de précision de délai)
POINT D'ATTENTION : difficulté d'application aux projets
informatiques
Retour Webinar 14 avril 2016
LE DIFFEREND DE L'INEXÉCUTION
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NOUVEAUTÉ : l’entrée dans le droit des contrats de la réduction du prix
La possibilité nouvelle d’accepter une exécution imparfaite du contrat moyennant une
réduction proportionnelle du prix
L’exigence d’une mise en demeure préalable
Saisine du juge possible mais non exigée
Art. 1223.- Le créancier peut, après mise en demeure, accepter une exécution imparfaite
du contrat et solliciter une réduction proportionnelle du prix. S'il n'a pas encore payé, le
créancier notifie sa décision de réduire le prix dans les meilleurs délais.
APPLICATION :
Une sanction adaptée permettant le maintien de contrats en cas de difficultés
Événement de force majeure (incident imprévisible, irrésistible) provoquant de
manière définitive une inexécution insuffisamment grave pour permettre de résoudre le
contrat ou obtenir des dommages et intérêts.
Retour Webinar 14 avril 2016
LES SANCTIONS
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UNE LISIBILITÉ ACCRUE des divers remèdes à l'inexécution : le triptyque
en matière de résolution (Art. 1224)
Faculté de prévoir une clause résolutoire
Art. 1225. - La clause résolutoire précise les engagements dont l'inexécution entraînera la
résolution du contrat. La résolution est subordonnée à une mise en demeure infructueuse,
s'il n'a pas été convenu que celle-ci résulterait du seul fait de l'inexécution. La mise en
demeure ne produit effet que si elle mentionne expressément la clause
résolutoire.
Possibilité de prévoir la résolution du seul fait de l'inexécution
Maintien de la jurisprudence Logica Business Consulting c. TDF (Cass,
Com, 10 juillet 2012) : le juge ne contrôle pas la gravité de la faute si la
clause ne lui en donne pas le pouvoir (en visant « faute grave » comme
condition de la résiliation)
Formalisme : exigence d'une mise en demeure infructueuse
Retour Webinar 14 avril 2016
LES SANCTIONS
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INTRODUCTION D'UNE FACULTÉ DE RÉSOLUTION EXTRA-
JUDICIAIRE
Art. 1226. - Le créancier peut, à ses risques et périls, résoudre le contrat par voie de
notification. Sauf urgence, il doit préalablement mettre en demeure le débiteur défaillant de
satisfaire à son engagement dans un délai raisonnable.
La mise en demeure mentionne expressément qu'à défaut pour le débiteur de satisfaire à
son obligation, le créancier sera en droit de résoudre le contrat.
Lorsque l'inexécution persiste, le créancier notifie au débiteur la résolution du contrat et les
raisons qui la motivent. Le débiteur peut à tout moment saisir le juge pour contester la
résolution. Le créancier doit alors prouver la gravité de l'inexécution.
NOUVEAUTÉ car antérieurement, recours au juge dans tous les cas en
l'absence de clause résolutoire
Retour Webinar 14 avril 2016
LES SANCTIONS
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LES EFFETS DE LA RÉSOLUTION – SORT DE CERTAINES CLAUSES
Art. 1230.- La résolution n'affecte ni les clauses relatives au règlement des différends, ni celles
destinées à produire effet même en cas de résolution, telles les clauses de confidentialité et de non-
concurrence.
Enumération de certaines clauses maintenues
Clauses relatives au règlement des différends
Clauses de confidentialité
Clauses de non-concurrence
Incertitudes quant aux maintien de certaines clauses
Clauses pénales > applicabilité (Cass, 3e Civ, 15 février 2015)
Clauses limitatives de responsabilité > inapplicabilité
Cass, Com, 3 mai 2012 : « le contrat résolu étant anéanti, la société Mansit n'était pas
fondée à se prévaloir des stipulations contractuelles régissant les conditions et les
conséquences de sa résiliation unilatérale par la société GFI Monetic »
Contra. CA Reims, 18 mars 2014 : contrat de mise en œuvre de solution logicielle
Retour Webinar 14 avril 2016
POUR TERMINER
POINTS D'ATTENTION POUR LES PRATICIENS
Entrée en vigueur des nouvelles dispositions dans le temps
Principe : application aux contrats conclus après le 1er octobre 2016
Exceptions : certaines dispositions d'application immédiate aux contrats en cours
Des dispositions d'ordre supplétif?
Le principe. Exceptions : articles 1104 et 1112-1
Quelle stratégie?
Accélérer/finaliser les négociations en cours avant le 1er octobre 2016
Proactivité et anticipation : rééquilibrage et bilatéralisation de certaines
clauses
Identifier avec certitude les clauses supplétives de volonté
Analyser l'opportunité de s'écarter des nouvelles dispositions
21 14 avril 2016
SOYEZ PRÊTS
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QUELQUES ACTIONS pour les contrats conclus après le 1er octobre 2016
Exemplarité dans le processus de négociation : information et bonne foi
Renforcement du devoir d'information dans les phases précontractuelles et
contractuelles et impossibilité d'y déroger contractuellement
Éviter/Rechercher la qualification de contrats d'adhésion - octroi d'un faculté,
même minime, de négociation? Documenter l'impossible négociation?
Point d'attention : clauses abusives créant des déséquilibres significatifs dans
les contrats d'adhésion (B to B)
Imprévision : prévoir des clauses de hardship ou contractualiser l'acceptation
de certains risques pour éviter l'application du régime général de l'imprévision
Bilatéraliser les clauses créant des déséquilibres ou expliciter les raisons d'être
de ces clauses
Prévoir expressément le maintien des clauses limitatives de responsabilité en
cas de résolution du contrat
Retour Webinar 14 avril 2016
INTERVENANTS
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Merci pour votre attention !
Stéphane Lemarchand, Avocat Associé, Groupe Head IT et
nouvelles technologies chez DLA Piper et Isabelle Eid, Counsel,
Directeur KM and Développement chez DLA Piper
Retour Webinar 14 avril 2016