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Introduction historique au droitLeccedilon 1 Introduction

Florent GARNIER

Table des matiegraveres

1 Passeacute et preacutesent du droitp 21 1 Une science du droit p 2

1 2 Une approche historique du droitp 4

2 Sources et acteurs du droit p 72 1 Les sources du droitp 7

2 2 laquo La vie du droit raquop 7

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1 Passeacute et preacutesent du droitSaisir la formation et lexpression du droit mais aussi le sens la porteacutee et leacutevolution des regravegles juridiques dansla longue peacuteriode et pour des espaces divers est utile au juriste contemporain Le droit ne se limite pas agravela seule regravegle Eclairer le droit par lhistoire permet de mieux comprendre au sein des socieacuteteacutes notammenten Europe la place et le rocircle des acteurs juridiques et judiciaires de la diversiteacute des normes ainsi que leureacutevolution en lien avec leur contexte

1 1 Une science du droit

Depuis fort longtemps les philosophes et les juristes ont chercheacute agrave saisir la notion de droit Il a fait lobjet duneeacutetude selon des meacutethodes particuliegraveres et dune construction savante permettant de former et de formulerun ensemble de connaissances raisonneacutees et organiseacutees Une science du droit est apparue Elle a eu uneinfluence importante agrave diffeacuterentes peacuteriodes de lhistoire juridique occidentale

Tenter de deacutefinir le droit relegraveve encore aujourdhui quelque peu de la gageure Il nrsquoexiste pas de deacutefinitionunique du droit

Pour Jean Carbonnier laquo il y a plus drsquoune deacutefinition dans la maison du droit raquo (Sociologie juridique ParisPUF 1994 p 318)

Au deacutebut du XXe siegravecle le juriste Ullmann dans son ouvrage La deacutefinition du droit avait releveacute une quinzainede deacutefinitions Drsquoordinaire les eacutetudiants en droit connaissent deux des principales acceptions du droit qui secomplegravetent (Lexique des termes juridiques)

bull le droit objectif deacutefini comme lrsquolaquo ensemble des regravegles reacutegissant la vie en socieacuteteacute et sanctionneacutees parla puissance publique raquo

bull le droit subjectif deacutefini comme la laquo preacuterogative attribueacutee agrave un individu dans son inteacuterecirct lui permettant dejouir drsquoune chose drsquoune valeur ou drsquoexiger drsquoautrui une prestation raquo

laquo Nous vivions sous lrsquoempire du droit degraves la naissance il faut deacuteclarer lrsquoenfant et le nom qursquoil portera lui estattribueacute conformeacutement agrave certaines regravegles Drsquoautres regravegles ordonneront qursquoon lrsquoinscrive agrave lrsquoeacutecole Quand nousachetons le moindre objet ou prenons lrsquoautobus crsquoest en application drsquoun contrat Nous nous marions noustravaillons nous nous soignons selon le droit Pourtant quoique conscients de cette omnipreacutesence du droitet capables drsquoappliquer ou de produire des regravegles nous sommes souvent en peine de le deacutefinirM Troper La philosophie du droit coll Que-sais-je ndeg 857 Paris PUF 2003 p 3

A la notion de droit sont le plus souvent rapprocheacutes les termes de regravegle et de norme On parle ainsi de regraveglede droit (D de Beacutechillon Quest-ce quune regravegle de droit Paris 1997) Elle se caracteacuterise par sa geacuteneacuteraliteacuteet son impersonnabiliteacute sa permanence et sa stabiliteacute Elle est obligatoire et son non-respect appelle unepossible sanction La regravegle de droit est parfois trop rapidement assimileacutee agrave la loiDe maniegravere plus large et englobante la norme est une reacutefeacuterence plus reacutecemment utiliseacutee notamment par lesjuristes

En savoir plus NormeLe terme norma a eacuteteacute utiliseacute dans un premier temps en architecture durant lrsquoAntiquiteacute Il deacutesigne alors uneeacutequerre en forme de T Il est ensuite employeacute dans la reacuteflexion politique et philosophique avec Ciceacuteron (R

Jacob laquo Jus ou la cuisine romaine de la norme raquo Droit et cultures 48 2004 p 11 sq) Au XIIIe siegravecle les

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normes font lrsquoobjet de lrsquoattention des theacuteologiens (E Marmursztejn Lrsquoautoriteacute des maicirctres Scolastique normes

et socieacuteteacute au XIIIe siegravecle Paris 2007 p 17) Une diversiteacute de termes existe alors pour qualifier la norme Ellesrsquoinscrit dans lrsquoanalyse de ce qursquoil est convenu drsquoappeler le pluralisme juridique meacutedieacuteval (A Rigaudiegravere Penser

et construire lrsquoEtat dans la France du Moyen Acircge (XIIIe-XVe siegravecle) Paris 2003 p 10-13) Il faut attendre le

XIXe siegravecle pour que la notion se geacuteneacuteralise et qursquoelle acquiegravere un sens plus abstrait en relation avec la theacuteoriedu droit En lien avec le positivisme juridique les normes sont entendues comme des laquo acte[s] de volonteacute [qui]nrsquoexistent que parce qursquoelles sont poseacutees par des autoriteacutes habiliteacutees agrave dire le droit et sanctionneacutees par lrsquoautoriteacutepublique raquo (B Deffains S Ferey laquo Theacuteorie du droit et analyse eacuteconomique raquo Droits 45 2007 p 223-254et plus particuliegraverement p 228-230) Cette approche a attireacutee lrsquoattention sur lrsquoimportance de lrsquointerpreacutetationet drsquoune certaine maniegravere sur le travail de laquo reconstruction raquo du juge pour eacutetablir la signification de la regraveglejuridique La proposition a eacuteteacute aussi formuleacutee de concevoir la norme agrave partir de lrsquoideacutee de modegravele (Voir en cesens A Jeammaud laquo La regravegle de droit comme modegravele raquo D 1990 chron p 199-210 D de BeacutechillonQursquoest-ce qursquoune regravegle de droit Paris 1997) ou de reacutefeacuterence (C Thibierge) Elle devient alors une ligne deconduite qui peut ecirctre assimileacutee etou se distinguer de la regravegle de droit (C Thibierge laquo Au cœur de la norme le traceacute et la mesure Pour une distinction entre normes et regravegles de droit raquo Archives de Philosophie du Droit2008 p 341 sq) Ainsi relegraveve du champ de la norme pour C Thibierge laquo ce qui fournit un modegravele que celui-ci relegraveve de lrsquoobligatoire modegravele imposeacute ou simplement du souhaitable ou du possible modegravele proposeacute raquo (CThibierge laquo Le droit souple raquo Revue trimestrielle de droit civil 4 2003 p 619)

Les XIIIe Journeacutees nationales de lrsquoAssociation Henri Capitant de la Culture Juridique Franccedilaise en 2008 ontproposeacute de renouveler la reacuteflexion sur la normativiteacute et lrsquoeffectiviteacute de la regravegle (Le droit souple XIIIe Journeacuteenationale de lrsquoAssociation Henri Capitant de la Culture Juridique Franccedilaise Paris Dalloz 2009) De reacutecentstravaux ont eu pour objet de reacuteflexion le concept de force normative (C Thibierge et alii La force normativeNaissance drsquoun concept Paris 2009 voir en particulier laquo Introduction raquo p 33-53 la synthegravese proposeacutee p741-811 et les conclusions du mecircme auteur p 813-846) Cette reacuteflexion envisage la force normative laquo commeoutil de diagnostic de la force des normes juridiques et srsquoinscrit dans une theacuteorie ouverte du droit en refletde la complexiteacute du droit contemporain et de ses interactions avec la reacutealiteacute sociale raquo (C Thibierge et alii Laforce normativehellip op cit p 40)

Pour quelques eacuteleacutements de synthegravese F Garnier laquo Notes pour une possible histoire de la construction dela norme raquo Les mutations de la norme Le renouvellement des sources du droit 43 N Martial-Braz J-FrRiffard et M Behar-Touchais (sous la direction de) Collection Etudes Juridiques (dirigeacutee par N Molfessis)Economica Paris 2011 p 21-49

A porter son regard vers le passeacute et les fondations du droit on perccediloit que les contours du droit ont dabordeacuteteacute preacuteciseacutes tant agrave leacutegard de la religion que de la moraleIl a existeacute ou il existe encore des socieacuteteacutes et civilisations ougrave un lien eacutetroit est eacutetabli entre la religion et le droitSelon lexpression de Jean Gaudemet le laquo droit est venu des cieux raquo Au cours des siegravecles une seacutecularisationdu droit sest affirmeacutee en certains espaces (par exemple en Europe) Une indeacutependance a eacuteteacute acquise par

le droit agrave leacutegard de la religion Ce processus est par exemple attesteacute pour la Rome antique agrave partir du VIe

siegravecle avant J-C Le deacuteveloppement du droit hors des autoriteacutes religieuses a eu pour conseacutequence lapparitiondune science du droitLe droit doit aussi ecirctre distingueacute de la morale Si lideacutee de justice est davantage attacheacutee agrave la notion demorale le droit permet en outre dorganiser et dassurer des relations sociales paisibles Le respect des regraveglesjuridiques est obligatoire et leur inobservation expose alors agrave une possible sanction

La deacutefinition du droit a inteacuteresseacute tregraves tocirct les juristes et les philosophes A Rome sous lrsquoinfluence de la

philosophie grecque le jurisconsulte Celse au IIe s ap J-C associe le bien commun et lrsquoeacutequiteacute Puis le

jurisconsulte Ulpien au IIIe s ap J-C laquo aborde le droit par la justice qursquoil deacutefinit comme la volonteacute de rendreagrave chacun ce qui lui est ducirc raquo (J Hilaire) Ulpien dans le livre premier de ses Institutes (repris au Digeste) preacuteciseque le droit est alors un art tendu vers la justice La science du droit est la science du juste et de lrsquoinjuste(Digeste 11 10) Il y a un souci de deacutefinitions et de classements qui se deacuteveloppe sous lrsquoEmpire romain enparticulier au Ie et IIe s ap J-C

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Ulpien Institutes (repris au Digeste Livre premier I De iustitia et iure) laquo Celui qui srsquoadonne au droit doit drsquoabord savoir drsquoougrave vient le mot lsquodroitrsquo (ius) il vient de lsquojusticersquo En effetselon lrsquoeacuteleacutegante deacutefinition de Celse le droit est lrsquoart du bon et de lrsquoeacutequitable Crsquoest agrave bon droit que lrsquoon qualifiede precirctres (les juristes) car nous exerccedilons la justice et nous faisons connaicirctre ce qui est bon et eacutequitableseacuteparant lrsquoeacutequiteacute de lrsquoiniquiteacute distinguant le licite de lrsquoillicite cherchant agrave procurer le bien non seulement parla menace des chacirctiments mais aussi par la promesse des reacutecompenses pratiquant ce qui nous semble lavraie ndash et non une fausse ndash philosophie raquo

Ulpien Regravegles 21 (repris au Digeste 11 10) laquo Les preacuteceptes du droit sont les suivants vivre honnecirctement ne pas leacuteser autrui attribuer agrave chacun sonducirc La jurisprudence (crsquoest-agrave-dire la science des jurisconsultes) consiste dans une connaissance des chosesdivines et humaines dans la science du juste et de lrsquoinjuste raquo

Apregraves la formation dune science du droit agrave Rome on assiste au Moyen Acircge au sein des universiteacutes agrave laformation dun laquo droit scientifique raquo (J Krynen) Avant la formation des droits nationaux il existait des laquo droitssupra-nationaux raquo (J-L Thireau) Il srsquoagissait du droit romain et du droit canonique qualifieacutes de laquo droitsuniversels raquo qui servaient de laquo droit commun raquo meacutedieacuteval (Jus commune) aux pays europeacuteens

RemarqueLa deacutetention exclusive du savoir juridique pour les temps anciens reposait sur la capaciteacute de maicirctriserlrsquoeacutecrit Cela eacutetait vrai agrave Rome au Moyen Age et jusqursquoau XIXe s Lrsquoanthropologue Claude Leacutevi-Straussa montreacute drsquoune maniegravere plus geacuteneacuterale que lrsquoeacutecriture elle-mecircme a accompagneacute la naissance dessocieacuteteacutes hieacuterarchiseacutees (Tristes tropiques)

Des racines communes existent notamment entre les droits europeacuteens avant qursquoun droit europeacuteen ne soiteacutelaboreacute Pour Portalis lrsquoun des quatre reacutedacteurs du Code civil de 1804 laquo le droit romain a civiliseacute lrsquoEurope raquo

I Zajtay laquo La permanence des concepts du droit romain dans les systegravemes juridiques continentaux raquoRevue internationale de droit compareacute 1966 vol 18 ndeg 2 p 353-363

Comme agrave dautres eacutepoques anteacuterieures au XIXe siegravecle la science du droit et le renouvellement des meacutethodessont tout aussi essentiels par exemple agrave la compreacutehension de la formation et de leacutevolution du droit dessources ou de la place accordeacutee au juge pour linterpreacutetation de la loi

1 2 Une approche historique du droit

Faire le lien entre passeacute et preacutesent est indispensable pour mieux comprendre les racines les enjeux et lessolutions retenues par les juristes au sens large et les forces creacuteatrices du droit au cours du temps

Le juriste allemand Gustav Hugo au XIXe siegravecle notait que laquo lrsquohistoire forme la moitieacute de la partie scientifiquedu droit crsquoest-agrave-dire de celle qui nrsquoest pas purement manuelle ou routiniegravere raquo (Citeacute par J-L Halpeacuterin laquo Histoiredu droit raquo Dictionnaire de la culture juridique Paris PUF coll laquo Quadrige Dicos poche raquo 2003 p 784)

Montesquieu dans lrsquoEsprit des lois (1748) eacutecrivait laquo Il faut eacuteclairer lrsquohistoire par les lois et les lois parlrsquohistoire raquo (XXXI 2) La formule a eacuteteacute reprise notamment par Emile Cheacutenon (1857-1927) qui recommandait quelaquo le droit eacuteclaire lrsquohistoire et lrsquohistoire eacuteclaire le droit tout historien devrait ecirctre jurisconsulte tout jurisconsultedevrait ecirctre historien raquo

Emmanuel Cartier laquo Histoire et droit rivaliteacute ou compleacutementariteacute raquo Revue franccedilaise de droit constitutionnel20063 ndeg 67 p 509-534

RemarqueOn pourra se reporter au texte de Jean Gaudemet laquo Etudes juridiques et culture historique raquo Archives dephilosophie du droit 1959 p 11-21

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Par exemple les adages traduisent ce lien entre passeacute et preacutesent du droit Ils sont une expression de latradition juridique De maniegravere simple et ramasseacutee lrsquoadage peut eacutenoncer notamment une regravegle de droit Celapeut aussi ecirctre le cas avec une maxime eacutenonccedilant un principe geacuteneacuteral du droit (laquo Nul ne peut se faire justiceagrave soi-mecircme raquo laquo A lrsquoimpossible nul nrsquoest tenu raquo laquo Non bis in idem raquo)

L Boyer laquo Sur quelques adages Notes drsquohistoire et de jurisprudence raquo Bibliothegraveque de lrsquoEcole deschartes t 156 1998 p 13-76Une approche historique doit permettre de deacutecouvrir la formation du droit en France et de notre systegravemejuridique Cest en connaissant dougrave viennent le droit et les institutions quil est possible de mieux lescomprendre mais eacutegalement de saisir les deacutebats et les eacutevolutions juridiques actuelles tant en France quenEurope Le juriste contemporain peut avoir un double inteacuterecirct agrave porter son regard vers le passeacute Dune partil peut percevoir comment sont neacutees une regravegle de droit ou une institution Dautre part il peut deacuteceler lesfondements en suivre les eacutevolutions les disparitions les renaissances agrave travers le temps jusquagrave nos jours

laquo hellip la deacutemarche historique est des plus utiles Elle donne des ideacutees geacuteneacuterales dans une eacutepoque qui ena grand besoin Drsquoabord parce que nous devons faire face agrave la disparition des grands systegravemes explicatifsEnsuite en raison drsquoun effet pervers des techniques modernes de communication la surinformation peutdeacutegeacuteneacuterer en deacutesinformation Jamais lrsquoadage lsquoNul nrsquoest censeacute ignorer la loirsquo nrsquoa eacuteteacute aussi fictif Personnene sait avec preacutecision combien de lois sont actuellement en vigueur 100 000 peut-ecirctrehellip mais combiendrsquoappliqueacutees Car lrsquoexcegraves de droit conduit agrave son ineffectiviteacute mecircme agrave lrsquoacircge des ordinateurs Drsquoautrepart lrsquohistoire ne peut se contenter de deacutecrire le passeacute Elle doit aussi tenter drsquoexpliquer les causes destransformations qursquoelle constate ce qui neacutecessite le recul salutaire que se refusent les positivistes Lrsquohistoriendu droit constate notamment que le droit nrsquoest pas toujours agrave la traicircne des mœurs contrairement aux lieuxcommuns (hellip) Outre qursquoelle permet de tresser certains colliers au droit la deacutemarche historique conduit agravemieux deacutelimiter les contours des enjeux que certains tirent du passeacute En effet il y a plusieurs demeures dansla maison du droit (hellip) raquo (Extraits de N Rouland Introduction historique au droit coll laquo Droit fondamental raquoParis Puf 1998 p 11 et s)

J-L Halpeacuterin laquo Les fondements historiques des droits de la famille en Europe La lente eacutevolutionvers lrsquoeacutegaliteacute raquo Informations sociales ndeg 129 2006-1 p 44-55

Les regravegles applicables agrave un moment donneacute de lrsquohistoire sont le fruit drsquoun contexte politique eacuteconomique moralreligieux et social Elles se forment souvent par apports successifs mais aussi par emprunts Crsquoest la recherchede la dimension historique du droit qui doit permettre de prendre conscience de ces pheacutenomegravenesLapproche historique favorise aussi lappreacutehension dinstitutions juridiques et le regroupement de droitsnationaux en lien avec des racines communes en grandes familles juridiques

Une institution juridique deacutesigne lrsquoensemble des regravegles de droit concernant un mecircme objet (parexemple la proprieacuteteacute le mariage etc) Le groupement de ces institutions peut ecirctre preacutesenteacute commeformant un systegraveme juridique crsquoest-agrave-dire un ensemble de meacutecanismes et de structures juridiquesorganisant la conduite des hommes qui vivent au sein drsquoune socieacuteteacute

Notre systegraveme juridique preacutesente des particulariteacutes communes avec les diffeacuterents droits nationaux des payseuropeacuteens Le droit franccedilais est qualifieacute de droit romaniste ndash crsquoest-agrave-dire deacuteriveacute du droit romain ndash ou encore dedroit eacutecrit comme peuvent lrsquoecirctre le droit allemand espagnol ou italien La notion de systegraveme juridique apparaicirctprogressivement et eacutevolue dans le temps sous leffet des laquo mondialisations du droit raquo (J-L Halpeacuterin) Diffeacuterentssystegravemes sont traditionnellement distingueacutes dans le monde

C Hertel laquo Aperccedilu sur les systegravemes juridiques dans le monde raquo Notarius International 1-22009 p 142-156

Pour les pays europeacuteens occidentaux un premier groupe se caracteacuterise par lrsquoinfluence du droit romano-germanique (pays latins et germaniques) Un second avec les icircles britanniques est formeacute essentiellement agravepartir des deacutecisions des juges qui a contribueacute agrave maintenir un systegraveme coutumier (Common law) Au Queacutebecla double influence du droit franccedilais (Coutume de Paris) et du droit anglais est preacutesente selon les domaines(droit civil et droit peacutenal)

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1 Passeacute et preacutesent du droitSaisir la formation et lexpression du droit mais aussi le sens la porteacutee et leacutevolution des regravegles juridiques dansla longue peacuteriode et pour des espaces divers est utile au juriste contemporain Le droit ne se limite pas agravela seule regravegle Eclairer le droit par lhistoire permet de mieux comprendre au sein des socieacuteteacutes notammenten Europe la place et le rocircle des acteurs juridiques et judiciaires de la diversiteacute des normes ainsi que leureacutevolution en lien avec leur contexte

1 1 Une science du droit

Depuis fort longtemps les philosophes et les juristes ont chercheacute agrave saisir la notion de droit Il a fait lobjet duneeacutetude selon des meacutethodes particuliegraveres et dune construction savante permettant de former et de formulerun ensemble de connaissances raisonneacutees et organiseacutees Une science du droit est apparue Elle a eu uneinfluence importante agrave diffeacuterentes peacuteriodes de lhistoire juridique occidentale

Tenter de deacutefinir le droit relegraveve encore aujourdhui quelque peu de la gageure Il nrsquoexiste pas de deacutefinitionunique du droit

Pour Jean Carbonnier laquo il y a plus drsquoune deacutefinition dans la maison du droit raquo (Sociologie juridique ParisPUF 1994 p 318)

Au deacutebut du XXe siegravecle le juriste Ullmann dans son ouvrage La deacutefinition du droit avait releveacute une quinzainede deacutefinitions Drsquoordinaire les eacutetudiants en droit connaissent deux des principales acceptions du droit qui secomplegravetent (Lexique des termes juridiques)

bull le droit objectif deacutefini comme lrsquolaquo ensemble des regravegles reacutegissant la vie en socieacuteteacute et sanctionneacutees parla puissance publique raquo

bull le droit subjectif deacutefini comme la laquo preacuterogative attribueacutee agrave un individu dans son inteacuterecirct lui permettant dejouir drsquoune chose drsquoune valeur ou drsquoexiger drsquoautrui une prestation raquo

laquo Nous vivions sous lrsquoempire du droit degraves la naissance il faut deacuteclarer lrsquoenfant et le nom qursquoil portera lui estattribueacute conformeacutement agrave certaines regravegles Drsquoautres regravegles ordonneront qursquoon lrsquoinscrive agrave lrsquoeacutecole Quand nousachetons le moindre objet ou prenons lrsquoautobus crsquoest en application drsquoun contrat Nous nous marions noustravaillons nous nous soignons selon le droit Pourtant quoique conscients de cette omnipreacutesence du droitet capables drsquoappliquer ou de produire des regravegles nous sommes souvent en peine de le deacutefinirM Troper La philosophie du droit coll Que-sais-je ndeg 857 Paris PUF 2003 p 3

A la notion de droit sont le plus souvent rapprocheacutes les termes de regravegle et de norme On parle ainsi de regraveglede droit (D de Beacutechillon Quest-ce quune regravegle de droit Paris 1997) Elle se caracteacuterise par sa geacuteneacuteraliteacuteet son impersonnabiliteacute sa permanence et sa stabiliteacute Elle est obligatoire et son non-respect appelle unepossible sanction La regravegle de droit est parfois trop rapidement assimileacutee agrave la loiDe maniegravere plus large et englobante la norme est une reacutefeacuterence plus reacutecemment utiliseacutee notamment par lesjuristes

En savoir plus NormeLe terme norma a eacuteteacute utiliseacute dans un premier temps en architecture durant lrsquoAntiquiteacute Il deacutesigne alors uneeacutequerre en forme de T Il est ensuite employeacute dans la reacuteflexion politique et philosophique avec Ciceacuteron (R

Jacob laquo Jus ou la cuisine romaine de la norme raquo Droit et cultures 48 2004 p 11 sq) Au XIIIe siegravecle les

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normes font lrsquoobjet de lrsquoattention des theacuteologiens (E Marmursztejn Lrsquoautoriteacute des maicirctres Scolastique normes

et socieacuteteacute au XIIIe siegravecle Paris 2007 p 17) Une diversiteacute de termes existe alors pour qualifier la norme Ellesrsquoinscrit dans lrsquoanalyse de ce qursquoil est convenu drsquoappeler le pluralisme juridique meacutedieacuteval (A Rigaudiegravere Penser

et construire lrsquoEtat dans la France du Moyen Acircge (XIIIe-XVe siegravecle) Paris 2003 p 10-13) Il faut attendre le

XIXe siegravecle pour que la notion se geacuteneacuteralise et qursquoelle acquiegravere un sens plus abstrait en relation avec la theacuteoriedu droit En lien avec le positivisme juridique les normes sont entendues comme des laquo acte[s] de volonteacute [qui]nrsquoexistent que parce qursquoelles sont poseacutees par des autoriteacutes habiliteacutees agrave dire le droit et sanctionneacutees par lrsquoautoriteacutepublique raquo (B Deffains S Ferey laquo Theacuteorie du droit et analyse eacuteconomique raquo Droits 45 2007 p 223-254et plus particuliegraverement p 228-230) Cette approche a attireacutee lrsquoattention sur lrsquoimportance de lrsquointerpreacutetationet drsquoune certaine maniegravere sur le travail de laquo reconstruction raquo du juge pour eacutetablir la signification de la regraveglejuridique La proposition a eacuteteacute aussi formuleacutee de concevoir la norme agrave partir de lrsquoideacutee de modegravele (Voir en cesens A Jeammaud laquo La regravegle de droit comme modegravele raquo D 1990 chron p 199-210 D de BeacutechillonQursquoest-ce qursquoune regravegle de droit Paris 1997) ou de reacutefeacuterence (C Thibierge) Elle devient alors une ligne deconduite qui peut ecirctre assimileacutee etou se distinguer de la regravegle de droit (C Thibierge laquo Au cœur de la norme le traceacute et la mesure Pour une distinction entre normes et regravegles de droit raquo Archives de Philosophie du Droit2008 p 341 sq) Ainsi relegraveve du champ de la norme pour C Thibierge laquo ce qui fournit un modegravele que celui-ci relegraveve de lrsquoobligatoire modegravele imposeacute ou simplement du souhaitable ou du possible modegravele proposeacute raquo (CThibierge laquo Le droit souple raquo Revue trimestrielle de droit civil 4 2003 p 619)

Les XIIIe Journeacutees nationales de lrsquoAssociation Henri Capitant de la Culture Juridique Franccedilaise en 2008 ontproposeacute de renouveler la reacuteflexion sur la normativiteacute et lrsquoeffectiviteacute de la regravegle (Le droit souple XIIIe Journeacuteenationale de lrsquoAssociation Henri Capitant de la Culture Juridique Franccedilaise Paris Dalloz 2009) De reacutecentstravaux ont eu pour objet de reacuteflexion le concept de force normative (C Thibierge et alii La force normativeNaissance drsquoun concept Paris 2009 voir en particulier laquo Introduction raquo p 33-53 la synthegravese proposeacutee p741-811 et les conclusions du mecircme auteur p 813-846) Cette reacuteflexion envisage la force normative laquo commeoutil de diagnostic de la force des normes juridiques et srsquoinscrit dans une theacuteorie ouverte du droit en refletde la complexiteacute du droit contemporain et de ses interactions avec la reacutealiteacute sociale raquo (C Thibierge et alii Laforce normativehellip op cit p 40)

Pour quelques eacuteleacutements de synthegravese F Garnier laquo Notes pour une possible histoire de la construction dela norme raquo Les mutations de la norme Le renouvellement des sources du droit 43 N Martial-Braz J-FrRiffard et M Behar-Touchais (sous la direction de) Collection Etudes Juridiques (dirigeacutee par N Molfessis)Economica Paris 2011 p 21-49

A porter son regard vers le passeacute et les fondations du droit on perccediloit que les contours du droit ont dabordeacuteteacute preacuteciseacutes tant agrave leacutegard de la religion que de la moraleIl a existeacute ou il existe encore des socieacuteteacutes et civilisations ougrave un lien eacutetroit est eacutetabli entre la religion et le droitSelon lexpression de Jean Gaudemet le laquo droit est venu des cieux raquo Au cours des siegravecles une seacutecularisationdu droit sest affirmeacutee en certains espaces (par exemple en Europe) Une indeacutependance a eacuteteacute acquise par

le droit agrave leacutegard de la religion Ce processus est par exemple attesteacute pour la Rome antique agrave partir du VIe

siegravecle avant J-C Le deacuteveloppement du droit hors des autoriteacutes religieuses a eu pour conseacutequence lapparitiondune science du droitLe droit doit aussi ecirctre distingueacute de la morale Si lideacutee de justice est davantage attacheacutee agrave la notion demorale le droit permet en outre dorganiser et dassurer des relations sociales paisibles Le respect des regraveglesjuridiques est obligatoire et leur inobservation expose alors agrave une possible sanction

La deacutefinition du droit a inteacuteresseacute tregraves tocirct les juristes et les philosophes A Rome sous lrsquoinfluence de la

philosophie grecque le jurisconsulte Celse au IIe s ap J-C associe le bien commun et lrsquoeacutequiteacute Puis le

jurisconsulte Ulpien au IIIe s ap J-C laquo aborde le droit par la justice qursquoil deacutefinit comme la volonteacute de rendreagrave chacun ce qui lui est ducirc raquo (J Hilaire) Ulpien dans le livre premier de ses Institutes (repris au Digeste) preacuteciseque le droit est alors un art tendu vers la justice La science du droit est la science du juste et de lrsquoinjuste(Digeste 11 10) Il y a un souci de deacutefinitions et de classements qui se deacuteveloppe sous lrsquoEmpire romain enparticulier au Ie et IIe s ap J-C

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Ulpien Institutes (repris au Digeste Livre premier I De iustitia et iure) laquo Celui qui srsquoadonne au droit doit drsquoabord savoir drsquoougrave vient le mot lsquodroitrsquo (ius) il vient de lsquojusticersquo En effetselon lrsquoeacuteleacutegante deacutefinition de Celse le droit est lrsquoart du bon et de lrsquoeacutequitable Crsquoest agrave bon droit que lrsquoon qualifiede precirctres (les juristes) car nous exerccedilons la justice et nous faisons connaicirctre ce qui est bon et eacutequitableseacuteparant lrsquoeacutequiteacute de lrsquoiniquiteacute distinguant le licite de lrsquoillicite cherchant agrave procurer le bien non seulement parla menace des chacirctiments mais aussi par la promesse des reacutecompenses pratiquant ce qui nous semble lavraie ndash et non une fausse ndash philosophie raquo

Ulpien Regravegles 21 (repris au Digeste 11 10) laquo Les preacuteceptes du droit sont les suivants vivre honnecirctement ne pas leacuteser autrui attribuer agrave chacun sonducirc La jurisprudence (crsquoest-agrave-dire la science des jurisconsultes) consiste dans une connaissance des chosesdivines et humaines dans la science du juste et de lrsquoinjuste raquo

Apregraves la formation dune science du droit agrave Rome on assiste au Moyen Acircge au sein des universiteacutes agrave laformation dun laquo droit scientifique raquo (J Krynen) Avant la formation des droits nationaux il existait des laquo droitssupra-nationaux raquo (J-L Thireau) Il srsquoagissait du droit romain et du droit canonique qualifieacutes de laquo droitsuniversels raquo qui servaient de laquo droit commun raquo meacutedieacuteval (Jus commune) aux pays europeacuteens

RemarqueLa deacutetention exclusive du savoir juridique pour les temps anciens reposait sur la capaciteacute de maicirctriserlrsquoeacutecrit Cela eacutetait vrai agrave Rome au Moyen Age et jusqursquoau XIXe s Lrsquoanthropologue Claude Leacutevi-Straussa montreacute drsquoune maniegravere plus geacuteneacuterale que lrsquoeacutecriture elle-mecircme a accompagneacute la naissance dessocieacuteteacutes hieacuterarchiseacutees (Tristes tropiques)

Des racines communes existent notamment entre les droits europeacuteens avant qursquoun droit europeacuteen ne soiteacutelaboreacute Pour Portalis lrsquoun des quatre reacutedacteurs du Code civil de 1804 laquo le droit romain a civiliseacute lrsquoEurope raquo

I Zajtay laquo La permanence des concepts du droit romain dans les systegravemes juridiques continentaux raquoRevue internationale de droit compareacute 1966 vol 18 ndeg 2 p 353-363

Comme agrave dautres eacutepoques anteacuterieures au XIXe siegravecle la science du droit et le renouvellement des meacutethodessont tout aussi essentiels par exemple agrave la compreacutehension de la formation et de leacutevolution du droit dessources ou de la place accordeacutee au juge pour linterpreacutetation de la loi

1 2 Une approche historique du droit

Faire le lien entre passeacute et preacutesent est indispensable pour mieux comprendre les racines les enjeux et lessolutions retenues par les juristes au sens large et les forces creacuteatrices du droit au cours du temps

Le juriste allemand Gustav Hugo au XIXe siegravecle notait que laquo lrsquohistoire forme la moitieacute de la partie scientifiquedu droit crsquoest-agrave-dire de celle qui nrsquoest pas purement manuelle ou routiniegravere raquo (Citeacute par J-L Halpeacuterin laquo Histoiredu droit raquo Dictionnaire de la culture juridique Paris PUF coll laquo Quadrige Dicos poche raquo 2003 p 784)

Montesquieu dans lrsquoEsprit des lois (1748) eacutecrivait laquo Il faut eacuteclairer lrsquohistoire par les lois et les lois parlrsquohistoire raquo (XXXI 2) La formule a eacuteteacute reprise notamment par Emile Cheacutenon (1857-1927) qui recommandait quelaquo le droit eacuteclaire lrsquohistoire et lrsquohistoire eacuteclaire le droit tout historien devrait ecirctre jurisconsulte tout jurisconsultedevrait ecirctre historien raquo

Emmanuel Cartier laquo Histoire et droit rivaliteacute ou compleacutementariteacute raquo Revue franccedilaise de droit constitutionnel20063 ndeg 67 p 509-534

RemarqueOn pourra se reporter au texte de Jean Gaudemet laquo Etudes juridiques et culture historique raquo Archives dephilosophie du droit 1959 p 11-21

5UNJF - Tous droits reacuteserveacutes

Par exemple les adages traduisent ce lien entre passeacute et preacutesent du droit Ils sont une expression de latradition juridique De maniegravere simple et ramasseacutee lrsquoadage peut eacutenoncer notamment une regravegle de droit Celapeut aussi ecirctre le cas avec une maxime eacutenonccedilant un principe geacuteneacuteral du droit (laquo Nul ne peut se faire justiceagrave soi-mecircme raquo laquo A lrsquoimpossible nul nrsquoest tenu raquo laquo Non bis in idem raquo)

L Boyer laquo Sur quelques adages Notes drsquohistoire et de jurisprudence raquo Bibliothegraveque de lrsquoEcole deschartes t 156 1998 p 13-76Une approche historique doit permettre de deacutecouvrir la formation du droit en France et de notre systegravemejuridique Cest en connaissant dougrave viennent le droit et les institutions quil est possible de mieux lescomprendre mais eacutegalement de saisir les deacutebats et les eacutevolutions juridiques actuelles tant en France quenEurope Le juriste contemporain peut avoir un double inteacuterecirct agrave porter son regard vers le passeacute Dune partil peut percevoir comment sont neacutees une regravegle de droit ou une institution Dautre part il peut deacuteceler lesfondements en suivre les eacutevolutions les disparitions les renaissances agrave travers le temps jusquagrave nos jours

laquo hellip la deacutemarche historique est des plus utiles Elle donne des ideacutees geacuteneacuterales dans une eacutepoque qui ena grand besoin Drsquoabord parce que nous devons faire face agrave la disparition des grands systegravemes explicatifsEnsuite en raison drsquoun effet pervers des techniques modernes de communication la surinformation peutdeacutegeacuteneacuterer en deacutesinformation Jamais lrsquoadage lsquoNul nrsquoest censeacute ignorer la loirsquo nrsquoa eacuteteacute aussi fictif Personnene sait avec preacutecision combien de lois sont actuellement en vigueur 100 000 peut-ecirctrehellip mais combiendrsquoappliqueacutees Car lrsquoexcegraves de droit conduit agrave son ineffectiviteacute mecircme agrave lrsquoacircge des ordinateurs Drsquoautrepart lrsquohistoire ne peut se contenter de deacutecrire le passeacute Elle doit aussi tenter drsquoexpliquer les causes destransformations qursquoelle constate ce qui neacutecessite le recul salutaire que se refusent les positivistes Lrsquohistoriendu droit constate notamment que le droit nrsquoest pas toujours agrave la traicircne des mœurs contrairement aux lieuxcommuns (hellip) Outre qursquoelle permet de tresser certains colliers au droit la deacutemarche historique conduit agravemieux deacutelimiter les contours des enjeux que certains tirent du passeacute En effet il y a plusieurs demeures dansla maison du droit (hellip) raquo (Extraits de N Rouland Introduction historique au droit coll laquo Droit fondamental raquoParis Puf 1998 p 11 et s)

J-L Halpeacuterin laquo Les fondements historiques des droits de la famille en Europe La lente eacutevolutionvers lrsquoeacutegaliteacute raquo Informations sociales ndeg 129 2006-1 p 44-55

Les regravegles applicables agrave un moment donneacute de lrsquohistoire sont le fruit drsquoun contexte politique eacuteconomique moralreligieux et social Elles se forment souvent par apports successifs mais aussi par emprunts Crsquoest la recherchede la dimension historique du droit qui doit permettre de prendre conscience de ces pheacutenomegravenesLapproche historique favorise aussi lappreacutehension dinstitutions juridiques et le regroupement de droitsnationaux en lien avec des racines communes en grandes familles juridiques

Une institution juridique deacutesigne lrsquoensemble des regravegles de droit concernant un mecircme objet (parexemple la proprieacuteteacute le mariage etc) Le groupement de ces institutions peut ecirctre preacutesenteacute commeformant un systegraveme juridique crsquoest-agrave-dire un ensemble de meacutecanismes et de structures juridiquesorganisant la conduite des hommes qui vivent au sein drsquoune socieacuteteacute

Notre systegraveme juridique preacutesente des particulariteacutes communes avec les diffeacuterents droits nationaux des payseuropeacuteens Le droit franccedilais est qualifieacute de droit romaniste ndash crsquoest-agrave-dire deacuteriveacute du droit romain ndash ou encore dedroit eacutecrit comme peuvent lrsquoecirctre le droit allemand espagnol ou italien La notion de systegraveme juridique apparaicirctprogressivement et eacutevolue dans le temps sous leffet des laquo mondialisations du droit raquo (J-L Halpeacuterin) Diffeacuterentssystegravemes sont traditionnellement distingueacutes dans le monde

C Hertel laquo Aperccedilu sur les systegravemes juridiques dans le monde raquo Notarius International 1-22009 p 142-156

Pour les pays europeacuteens occidentaux un premier groupe se caracteacuterise par lrsquoinfluence du droit romano-germanique (pays latins et germaniques) Un second avec les icircles britanniques est formeacute essentiellement agravepartir des deacutecisions des juges qui a contribueacute agrave maintenir un systegraveme coutumier (Common law) Au Queacutebecla double influence du droit franccedilais (Coutume de Paris) et du droit anglais est preacutesente selon les domaines(droit civil et droit peacutenal)

3UNJF - Tous droits reacuteserveacutes

normes font lrsquoobjet de lrsquoattention des theacuteologiens (E Marmursztejn Lrsquoautoriteacute des maicirctres Scolastique normes

et socieacuteteacute au XIIIe siegravecle Paris 2007 p 17) Une diversiteacute de termes existe alors pour qualifier la norme Ellesrsquoinscrit dans lrsquoanalyse de ce qursquoil est convenu drsquoappeler le pluralisme juridique meacutedieacuteval (A Rigaudiegravere Penser

et construire lrsquoEtat dans la France du Moyen Acircge (XIIIe-XVe siegravecle) Paris 2003 p 10-13) Il faut attendre le

XIXe siegravecle pour que la notion se geacuteneacuteralise et qursquoelle acquiegravere un sens plus abstrait en relation avec la theacuteoriedu droit En lien avec le positivisme juridique les normes sont entendues comme des laquo acte[s] de volonteacute [qui]nrsquoexistent que parce qursquoelles sont poseacutees par des autoriteacutes habiliteacutees agrave dire le droit et sanctionneacutees par lrsquoautoriteacutepublique raquo (B Deffains S Ferey laquo Theacuteorie du droit et analyse eacuteconomique raquo Droits 45 2007 p 223-254et plus particuliegraverement p 228-230) Cette approche a attireacutee lrsquoattention sur lrsquoimportance de lrsquointerpreacutetationet drsquoune certaine maniegravere sur le travail de laquo reconstruction raquo du juge pour eacutetablir la signification de la regraveglejuridique La proposition a eacuteteacute aussi formuleacutee de concevoir la norme agrave partir de lrsquoideacutee de modegravele (Voir en cesens A Jeammaud laquo La regravegle de droit comme modegravele raquo D 1990 chron p 199-210 D de BeacutechillonQursquoest-ce qursquoune regravegle de droit Paris 1997) ou de reacutefeacuterence (C Thibierge) Elle devient alors une ligne deconduite qui peut ecirctre assimileacutee etou se distinguer de la regravegle de droit (C Thibierge laquo Au cœur de la norme le traceacute et la mesure Pour une distinction entre normes et regravegles de droit raquo Archives de Philosophie du Droit2008 p 341 sq) Ainsi relegraveve du champ de la norme pour C Thibierge laquo ce qui fournit un modegravele que celui-ci relegraveve de lrsquoobligatoire modegravele imposeacute ou simplement du souhaitable ou du possible modegravele proposeacute raquo (CThibierge laquo Le droit souple raquo Revue trimestrielle de droit civil 4 2003 p 619)

Les XIIIe Journeacutees nationales de lrsquoAssociation Henri Capitant de la Culture Juridique Franccedilaise en 2008 ontproposeacute de renouveler la reacuteflexion sur la normativiteacute et lrsquoeffectiviteacute de la regravegle (Le droit souple XIIIe Journeacuteenationale de lrsquoAssociation Henri Capitant de la Culture Juridique Franccedilaise Paris Dalloz 2009) De reacutecentstravaux ont eu pour objet de reacuteflexion le concept de force normative (C Thibierge et alii La force normativeNaissance drsquoun concept Paris 2009 voir en particulier laquo Introduction raquo p 33-53 la synthegravese proposeacutee p741-811 et les conclusions du mecircme auteur p 813-846) Cette reacuteflexion envisage la force normative laquo commeoutil de diagnostic de la force des normes juridiques et srsquoinscrit dans une theacuteorie ouverte du droit en refletde la complexiteacute du droit contemporain et de ses interactions avec la reacutealiteacute sociale raquo (C Thibierge et alii Laforce normativehellip op cit p 40)

Pour quelques eacuteleacutements de synthegravese F Garnier laquo Notes pour une possible histoire de la construction dela norme raquo Les mutations de la norme Le renouvellement des sources du droit 43 N Martial-Braz J-FrRiffard et M Behar-Touchais (sous la direction de) Collection Etudes Juridiques (dirigeacutee par N Molfessis)Economica Paris 2011 p 21-49

A porter son regard vers le passeacute et les fondations du droit on perccediloit que les contours du droit ont dabordeacuteteacute preacuteciseacutes tant agrave leacutegard de la religion que de la moraleIl a existeacute ou il existe encore des socieacuteteacutes et civilisations ougrave un lien eacutetroit est eacutetabli entre la religion et le droitSelon lexpression de Jean Gaudemet le laquo droit est venu des cieux raquo Au cours des siegravecles une seacutecularisationdu droit sest affirmeacutee en certains espaces (par exemple en Europe) Une indeacutependance a eacuteteacute acquise par

le droit agrave leacutegard de la religion Ce processus est par exemple attesteacute pour la Rome antique agrave partir du VIe

siegravecle avant J-C Le deacuteveloppement du droit hors des autoriteacutes religieuses a eu pour conseacutequence lapparitiondune science du droitLe droit doit aussi ecirctre distingueacute de la morale Si lideacutee de justice est davantage attacheacutee agrave la notion demorale le droit permet en outre dorganiser et dassurer des relations sociales paisibles Le respect des regraveglesjuridiques est obligatoire et leur inobservation expose alors agrave une possible sanction

La deacutefinition du droit a inteacuteresseacute tregraves tocirct les juristes et les philosophes A Rome sous lrsquoinfluence de la

philosophie grecque le jurisconsulte Celse au IIe s ap J-C associe le bien commun et lrsquoeacutequiteacute Puis le

jurisconsulte Ulpien au IIIe s ap J-C laquo aborde le droit par la justice qursquoil deacutefinit comme la volonteacute de rendreagrave chacun ce qui lui est ducirc raquo (J Hilaire) Ulpien dans le livre premier de ses Institutes (repris au Digeste) preacuteciseque le droit est alors un art tendu vers la justice La science du droit est la science du juste et de lrsquoinjuste(Digeste 11 10) Il y a un souci de deacutefinitions et de classements qui se deacuteveloppe sous lrsquoEmpire romain enparticulier au Ie et IIe s ap J-C

4UNJF - Tous droits reacuteserveacutes

Ulpien Institutes (repris au Digeste Livre premier I De iustitia et iure) laquo Celui qui srsquoadonne au droit doit drsquoabord savoir drsquoougrave vient le mot lsquodroitrsquo (ius) il vient de lsquojusticersquo En effetselon lrsquoeacuteleacutegante deacutefinition de Celse le droit est lrsquoart du bon et de lrsquoeacutequitable Crsquoest agrave bon droit que lrsquoon qualifiede precirctres (les juristes) car nous exerccedilons la justice et nous faisons connaicirctre ce qui est bon et eacutequitableseacuteparant lrsquoeacutequiteacute de lrsquoiniquiteacute distinguant le licite de lrsquoillicite cherchant agrave procurer le bien non seulement parla menace des chacirctiments mais aussi par la promesse des reacutecompenses pratiquant ce qui nous semble lavraie ndash et non une fausse ndash philosophie raquo

Ulpien Regravegles 21 (repris au Digeste 11 10) laquo Les preacuteceptes du droit sont les suivants vivre honnecirctement ne pas leacuteser autrui attribuer agrave chacun sonducirc La jurisprudence (crsquoest-agrave-dire la science des jurisconsultes) consiste dans une connaissance des chosesdivines et humaines dans la science du juste et de lrsquoinjuste raquo

Apregraves la formation dune science du droit agrave Rome on assiste au Moyen Acircge au sein des universiteacutes agrave laformation dun laquo droit scientifique raquo (J Krynen) Avant la formation des droits nationaux il existait des laquo droitssupra-nationaux raquo (J-L Thireau) Il srsquoagissait du droit romain et du droit canonique qualifieacutes de laquo droitsuniversels raquo qui servaient de laquo droit commun raquo meacutedieacuteval (Jus commune) aux pays europeacuteens

RemarqueLa deacutetention exclusive du savoir juridique pour les temps anciens reposait sur la capaciteacute de maicirctriserlrsquoeacutecrit Cela eacutetait vrai agrave Rome au Moyen Age et jusqursquoau XIXe s Lrsquoanthropologue Claude Leacutevi-Straussa montreacute drsquoune maniegravere plus geacuteneacuterale que lrsquoeacutecriture elle-mecircme a accompagneacute la naissance dessocieacuteteacutes hieacuterarchiseacutees (Tristes tropiques)

Des racines communes existent notamment entre les droits europeacuteens avant qursquoun droit europeacuteen ne soiteacutelaboreacute Pour Portalis lrsquoun des quatre reacutedacteurs du Code civil de 1804 laquo le droit romain a civiliseacute lrsquoEurope raquo

I Zajtay laquo La permanence des concepts du droit romain dans les systegravemes juridiques continentaux raquoRevue internationale de droit compareacute 1966 vol 18 ndeg 2 p 353-363

Comme agrave dautres eacutepoques anteacuterieures au XIXe siegravecle la science du droit et le renouvellement des meacutethodessont tout aussi essentiels par exemple agrave la compreacutehension de la formation et de leacutevolution du droit dessources ou de la place accordeacutee au juge pour linterpreacutetation de la loi

1 2 Une approche historique du droit

Faire le lien entre passeacute et preacutesent est indispensable pour mieux comprendre les racines les enjeux et lessolutions retenues par les juristes au sens large et les forces creacuteatrices du droit au cours du temps

Le juriste allemand Gustav Hugo au XIXe siegravecle notait que laquo lrsquohistoire forme la moitieacute de la partie scientifiquedu droit crsquoest-agrave-dire de celle qui nrsquoest pas purement manuelle ou routiniegravere raquo (Citeacute par J-L Halpeacuterin laquo Histoiredu droit raquo Dictionnaire de la culture juridique Paris PUF coll laquo Quadrige Dicos poche raquo 2003 p 784)

Montesquieu dans lrsquoEsprit des lois (1748) eacutecrivait laquo Il faut eacuteclairer lrsquohistoire par les lois et les lois parlrsquohistoire raquo (XXXI 2) La formule a eacuteteacute reprise notamment par Emile Cheacutenon (1857-1927) qui recommandait quelaquo le droit eacuteclaire lrsquohistoire et lrsquohistoire eacuteclaire le droit tout historien devrait ecirctre jurisconsulte tout jurisconsultedevrait ecirctre historien raquo

Emmanuel Cartier laquo Histoire et droit rivaliteacute ou compleacutementariteacute raquo Revue franccedilaise de droit constitutionnel20063 ndeg 67 p 509-534

RemarqueOn pourra se reporter au texte de Jean Gaudemet laquo Etudes juridiques et culture historique raquo Archives dephilosophie du droit 1959 p 11-21

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Par exemple les adages traduisent ce lien entre passeacute et preacutesent du droit Ils sont une expression de latradition juridique De maniegravere simple et ramasseacutee lrsquoadage peut eacutenoncer notamment une regravegle de droit Celapeut aussi ecirctre le cas avec une maxime eacutenonccedilant un principe geacuteneacuteral du droit (laquo Nul ne peut se faire justiceagrave soi-mecircme raquo laquo A lrsquoimpossible nul nrsquoest tenu raquo laquo Non bis in idem raquo)

L Boyer laquo Sur quelques adages Notes drsquohistoire et de jurisprudence raquo Bibliothegraveque de lrsquoEcole deschartes t 156 1998 p 13-76Une approche historique doit permettre de deacutecouvrir la formation du droit en France et de notre systegravemejuridique Cest en connaissant dougrave viennent le droit et les institutions quil est possible de mieux lescomprendre mais eacutegalement de saisir les deacutebats et les eacutevolutions juridiques actuelles tant en France quenEurope Le juriste contemporain peut avoir un double inteacuterecirct agrave porter son regard vers le passeacute Dune partil peut percevoir comment sont neacutees une regravegle de droit ou une institution Dautre part il peut deacuteceler lesfondements en suivre les eacutevolutions les disparitions les renaissances agrave travers le temps jusquagrave nos jours

laquo hellip la deacutemarche historique est des plus utiles Elle donne des ideacutees geacuteneacuterales dans une eacutepoque qui ena grand besoin Drsquoabord parce que nous devons faire face agrave la disparition des grands systegravemes explicatifsEnsuite en raison drsquoun effet pervers des techniques modernes de communication la surinformation peutdeacutegeacuteneacuterer en deacutesinformation Jamais lrsquoadage lsquoNul nrsquoest censeacute ignorer la loirsquo nrsquoa eacuteteacute aussi fictif Personnene sait avec preacutecision combien de lois sont actuellement en vigueur 100 000 peut-ecirctrehellip mais combiendrsquoappliqueacutees Car lrsquoexcegraves de droit conduit agrave son ineffectiviteacute mecircme agrave lrsquoacircge des ordinateurs Drsquoautrepart lrsquohistoire ne peut se contenter de deacutecrire le passeacute Elle doit aussi tenter drsquoexpliquer les causes destransformations qursquoelle constate ce qui neacutecessite le recul salutaire que se refusent les positivistes Lrsquohistoriendu droit constate notamment que le droit nrsquoest pas toujours agrave la traicircne des mœurs contrairement aux lieuxcommuns (hellip) Outre qursquoelle permet de tresser certains colliers au droit la deacutemarche historique conduit agravemieux deacutelimiter les contours des enjeux que certains tirent du passeacute En effet il y a plusieurs demeures dansla maison du droit (hellip) raquo (Extraits de N Rouland Introduction historique au droit coll laquo Droit fondamental raquoParis Puf 1998 p 11 et s)

J-L Halpeacuterin laquo Les fondements historiques des droits de la famille en Europe La lente eacutevolutionvers lrsquoeacutegaliteacute raquo Informations sociales ndeg 129 2006-1 p 44-55

Les regravegles applicables agrave un moment donneacute de lrsquohistoire sont le fruit drsquoun contexte politique eacuteconomique moralreligieux et social Elles se forment souvent par apports successifs mais aussi par emprunts Crsquoest la recherchede la dimension historique du droit qui doit permettre de prendre conscience de ces pheacutenomegravenesLapproche historique favorise aussi lappreacutehension dinstitutions juridiques et le regroupement de droitsnationaux en lien avec des racines communes en grandes familles juridiques

Une institution juridique deacutesigne lrsquoensemble des regravegles de droit concernant un mecircme objet (parexemple la proprieacuteteacute le mariage etc) Le groupement de ces institutions peut ecirctre preacutesenteacute commeformant un systegraveme juridique crsquoest-agrave-dire un ensemble de meacutecanismes et de structures juridiquesorganisant la conduite des hommes qui vivent au sein drsquoune socieacuteteacute

Notre systegraveme juridique preacutesente des particulariteacutes communes avec les diffeacuterents droits nationaux des payseuropeacuteens Le droit franccedilais est qualifieacute de droit romaniste ndash crsquoest-agrave-dire deacuteriveacute du droit romain ndash ou encore dedroit eacutecrit comme peuvent lrsquoecirctre le droit allemand espagnol ou italien La notion de systegraveme juridique apparaicirctprogressivement et eacutevolue dans le temps sous leffet des laquo mondialisations du droit raquo (J-L Halpeacuterin) Diffeacuterentssystegravemes sont traditionnellement distingueacutes dans le monde

C Hertel laquo Aperccedilu sur les systegravemes juridiques dans le monde raquo Notarius International 1-22009 p 142-156

Pour les pays europeacuteens occidentaux un premier groupe se caracteacuterise par lrsquoinfluence du droit romano-germanique (pays latins et germaniques) Un second avec les icircles britanniques est formeacute essentiellement agravepartir des deacutecisions des juges qui a contribueacute agrave maintenir un systegraveme coutumier (Common law) Au Queacutebecla double influence du droit franccedilais (Coutume de Paris) et du droit anglais est preacutesente selon les domaines(droit civil et droit peacutenal)

4UNJF - Tous droits reacuteserveacutes

Ulpien Institutes (repris au Digeste Livre premier I De iustitia et iure) laquo Celui qui srsquoadonne au droit doit drsquoabord savoir drsquoougrave vient le mot lsquodroitrsquo (ius) il vient de lsquojusticersquo En effetselon lrsquoeacuteleacutegante deacutefinition de Celse le droit est lrsquoart du bon et de lrsquoeacutequitable Crsquoest agrave bon droit que lrsquoon qualifiede precirctres (les juristes) car nous exerccedilons la justice et nous faisons connaicirctre ce qui est bon et eacutequitableseacuteparant lrsquoeacutequiteacute de lrsquoiniquiteacute distinguant le licite de lrsquoillicite cherchant agrave procurer le bien non seulement parla menace des chacirctiments mais aussi par la promesse des reacutecompenses pratiquant ce qui nous semble lavraie ndash et non une fausse ndash philosophie raquo

Ulpien Regravegles 21 (repris au Digeste 11 10) laquo Les preacuteceptes du droit sont les suivants vivre honnecirctement ne pas leacuteser autrui attribuer agrave chacun sonducirc La jurisprudence (crsquoest-agrave-dire la science des jurisconsultes) consiste dans une connaissance des chosesdivines et humaines dans la science du juste et de lrsquoinjuste raquo

Apregraves la formation dune science du droit agrave Rome on assiste au Moyen Acircge au sein des universiteacutes agrave laformation dun laquo droit scientifique raquo (J Krynen) Avant la formation des droits nationaux il existait des laquo droitssupra-nationaux raquo (J-L Thireau) Il srsquoagissait du droit romain et du droit canonique qualifieacutes de laquo droitsuniversels raquo qui servaient de laquo droit commun raquo meacutedieacuteval (Jus commune) aux pays europeacuteens

RemarqueLa deacutetention exclusive du savoir juridique pour les temps anciens reposait sur la capaciteacute de maicirctriserlrsquoeacutecrit Cela eacutetait vrai agrave Rome au Moyen Age et jusqursquoau XIXe s Lrsquoanthropologue Claude Leacutevi-Straussa montreacute drsquoune maniegravere plus geacuteneacuterale que lrsquoeacutecriture elle-mecircme a accompagneacute la naissance dessocieacuteteacutes hieacuterarchiseacutees (Tristes tropiques)

Des racines communes existent notamment entre les droits europeacuteens avant qursquoun droit europeacuteen ne soiteacutelaboreacute Pour Portalis lrsquoun des quatre reacutedacteurs du Code civil de 1804 laquo le droit romain a civiliseacute lrsquoEurope raquo

I Zajtay laquo La permanence des concepts du droit romain dans les systegravemes juridiques continentaux raquoRevue internationale de droit compareacute 1966 vol 18 ndeg 2 p 353-363

Comme agrave dautres eacutepoques anteacuterieures au XIXe siegravecle la science du droit et le renouvellement des meacutethodessont tout aussi essentiels par exemple agrave la compreacutehension de la formation et de leacutevolution du droit dessources ou de la place accordeacutee au juge pour linterpreacutetation de la loi

1 2 Une approche historique du droit

Faire le lien entre passeacute et preacutesent est indispensable pour mieux comprendre les racines les enjeux et lessolutions retenues par les juristes au sens large et les forces creacuteatrices du droit au cours du temps

Le juriste allemand Gustav Hugo au XIXe siegravecle notait que laquo lrsquohistoire forme la moitieacute de la partie scientifiquedu droit crsquoest-agrave-dire de celle qui nrsquoest pas purement manuelle ou routiniegravere raquo (Citeacute par J-L Halpeacuterin laquo Histoiredu droit raquo Dictionnaire de la culture juridique Paris PUF coll laquo Quadrige Dicos poche raquo 2003 p 784)

Montesquieu dans lrsquoEsprit des lois (1748) eacutecrivait laquo Il faut eacuteclairer lrsquohistoire par les lois et les lois parlrsquohistoire raquo (XXXI 2) La formule a eacuteteacute reprise notamment par Emile Cheacutenon (1857-1927) qui recommandait quelaquo le droit eacuteclaire lrsquohistoire et lrsquohistoire eacuteclaire le droit tout historien devrait ecirctre jurisconsulte tout jurisconsultedevrait ecirctre historien raquo

Emmanuel Cartier laquo Histoire et droit rivaliteacute ou compleacutementariteacute raquo Revue franccedilaise de droit constitutionnel20063 ndeg 67 p 509-534

RemarqueOn pourra se reporter au texte de Jean Gaudemet laquo Etudes juridiques et culture historique raquo Archives dephilosophie du droit 1959 p 11-21

5UNJF - Tous droits reacuteserveacutes

Par exemple les adages traduisent ce lien entre passeacute et preacutesent du droit Ils sont une expression de latradition juridique De maniegravere simple et ramasseacutee lrsquoadage peut eacutenoncer notamment une regravegle de droit Celapeut aussi ecirctre le cas avec une maxime eacutenonccedilant un principe geacuteneacuteral du droit (laquo Nul ne peut se faire justiceagrave soi-mecircme raquo laquo A lrsquoimpossible nul nrsquoest tenu raquo laquo Non bis in idem raquo)

L Boyer laquo Sur quelques adages Notes drsquohistoire et de jurisprudence raquo Bibliothegraveque de lrsquoEcole deschartes t 156 1998 p 13-76Une approche historique doit permettre de deacutecouvrir la formation du droit en France et de notre systegravemejuridique Cest en connaissant dougrave viennent le droit et les institutions quil est possible de mieux lescomprendre mais eacutegalement de saisir les deacutebats et les eacutevolutions juridiques actuelles tant en France quenEurope Le juriste contemporain peut avoir un double inteacuterecirct agrave porter son regard vers le passeacute Dune partil peut percevoir comment sont neacutees une regravegle de droit ou une institution Dautre part il peut deacuteceler lesfondements en suivre les eacutevolutions les disparitions les renaissances agrave travers le temps jusquagrave nos jours

laquo hellip la deacutemarche historique est des plus utiles Elle donne des ideacutees geacuteneacuterales dans une eacutepoque qui ena grand besoin Drsquoabord parce que nous devons faire face agrave la disparition des grands systegravemes explicatifsEnsuite en raison drsquoun effet pervers des techniques modernes de communication la surinformation peutdeacutegeacuteneacuterer en deacutesinformation Jamais lrsquoadage lsquoNul nrsquoest censeacute ignorer la loirsquo nrsquoa eacuteteacute aussi fictif Personnene sait avec preacutecision combien de lois sont actuellement en vigueur 100 000 peut-ecirctrehellip mais combiendrsquoappliqueacutees Car lrsquoexcegraves de droit conduit agrave son ineffectiviteacute mecircme agrave lrsquoacircge des ordinateurs Drsquoautrepart lrsquohistoire ne peut se contenter de deacutecrire le passeacute Elle doit aussi tenter drsquoexpliquer les causes destransformations qursquoelle constate ce qui neacutecessite le recul salutaire que se refusent les positivistes Lrsquohistoriendu droit constate notamment que le droit nrsquoest pas toujours agrave la traicircne des mœurs contrairement aux lieuxcommuns (hellip) Outre qursquoelle permet de tresser certains colliers au droit la deacutemarche historique conduit agravemieux deacutelimiter les contours des enjeux que certains tirent du passeacute En effet il y a plusieurs demeures dansla maison du droit (hellip) raquo (Extraits de N Rouland Introduction historique au droit coll laquo Droit fondamental raquoParis Puf 1998 p 11 et s)

J-L Halpeacuterin laquo Les fondements historiques des droits de la famille en Europe La lente eacutevolutionvers lrsquoeacutegaliteacute raquo Informations sociales ndeg 129 2006-1 p 44-55

Les regravegles applicables agrave un moment donneacute de lrsquohistoire sont le fruit drsquoun contexte politique eacuteconomique moralreligieux et social Elles se forment souvent par apports successifs mais aussi par emprunts Crsquoest la recherchede la dimension historique du droit qui doit permettre de prendre conscience de ces pheacutenomegravenesLapproche historique favorise aussi lappreacutehension dinstitutions juridiques et le regroupement de droitsnationaux en lien avec des racines communes en grandes familles juridiques

Une institution juridique deacutesigne lrsquoensemble des regravegles de droit concernant un mecircme objet (parexemple la proprieacuteteacute le mariage etc) Le groupement de ces institutions peut ecirctre preacutesenteacute commeformant un systegraveme juridique crsquoest-agrave-dire un ensemble de meacutecanismes et de structures juridiquesorganisant la conduite des hommes qui vivent au sein drsquoune socieacuteteacute

Notre systegraveme juridique preacutesente des particulariteacutes communes avec les diffeacuterents droits nationaux des payseuropeacuteens Le droit franccedilais est qualifieacute de droit romaniste ndash crsquoest-agrave-dire deacuteriveacute du droit romain ndash ou encore dedroit eacutecrit comme peuvent lrsquoecirctre le droit allemand espagnol ou italien La notion de systegraveme juridique apparaicirctprogressivement et eacutevolue dans le temps sous leffet des laquo mondialisations du droit raquo (J-L Halpeacuterin) Diffeacuterentssystegravemes sont traditionnellement distingueacutes dans le monde

C Hertel laquo Aperccedilu sur les systegravemes juridiques dans le monde raquo Notarius International 1-22009 p 142-156

Pour les pays europeacuteens occidentaux un premier groupe se caracteacuterise par lrsquoinfluence du droit romano-germanique (pays latins et germaniques) Un second avec les icircles britanniques est formeacute essentiellement agravepartir des deacutecisions des juges qui a contribueacute agrave maintenir un systegraveme coutumier (Common law) Au Queacutebecla double influence du droit franccedilais (Coutume de Paris) et du droit anglais est preacutesente selon les domaines(droit civil et droit peacutenal)

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Par exemple les adages traduisent ce lien entre passeacute et preacutesent du droit Ils sont une expression de latradition juridique De maniegravere simple et ramasseacutee lrsquoadage peut eacutenoncer notamment une regravegle de droit Celapeut aussi ecirctre le cas avec une maxime eacutenonccedilant un principe geacuteneacuteral du droit (laquo Nul ne peut se faire justiceagrave soi-mecircme raquo laquo A lrsquoimpossible nul nrsquoest tenu raquo laquo Non bis in idem raquo)

L Boyer laquo Sur quelques adages Notes drsquohistoire et de jurisprudence raquo Bibliothegraveque de lrsquoEcole deschartes t 156 1998 p 13-76Une approche historique doit permettre de deacutecouvrir la formation du droit en France et de notre systegravemejuridique Cest en connaissant dougrave viennent le droit et les institutions quil est possible de mieux lescomprendre mais eacutegalement de saisir les deacutebats et les eacutevolutions juridiques actuelles tant en France quenEurope Le juriste contemporain peut avoir un double inteacuterecirct agrave porter son regard vers le passeacute Dune partil peut percevoir comment sont neacutees une regravegle de droit ou une institution Dautre part il peut deacuteceler lesfondements en suivre les eacutevolutions les disparitions les renaissances agrave travers le temps jusquagrave nos jours

laquo hellip la deacutemarche historique est des plus utiles Elle donne des ideacutees geacuteneacuterales dans une eacutepoque qui ena grand besoin Drsquoabord parce que nous devons faire face agrave la disparition des grands systegravemes explicatifsEnsuite en raison drsquoun effet pervers des techniques modernes de communication la surinformation peutdeacutegeacuteneacuterer en deacutesinformation Jamais lrsquoadage lsquoNul nrsquoest censeacute ignorer la loirsquo nrsquoa eacuteteacute aussi fictif Personnene sait avec preacutecision combien de lois sont actuellement en vigueur 100 000 peut-ecirctrehellip mais combiendrsquoappliqueacutees Car lrsquoexcegraves de droit conduit agrave son ineffectiviteacute mecircme agrave lrsquoacircge des ordinateurs Drsquoautrepart lrsquohistoire ne peut se contenter de deacutecrire le passeacute Elle doit aussi tenter drsquoexpliquer les causes destransformations qursquoelle constate ce qui neacutecessite le recul salutaire que se refusent les positivistes Lrsquohistoriendu droit constate notamment que le droit nrsquoest pas toujours agrave la traicircne des mœurs contrairement aux lieuxcommuns (hellip) Outre qursquoelle permet de tresser certains colliers au droit la deacutemarche historique conduit agravemieux deacutelimiter les contours des enjeux que certains tirent du passeacute En effet il y a plusieurs demeures dansla maison du droit (hellip) raquo (Extraits de N Rouland Introduction historique au droit coll laquo Droit fondamental raquoParis Puf 1998 p 11 et s)

J-L Halpeacuterin laquo Les fondements historiques des droits de la famille en Europe La lente eacutevolutionvers lrsquoeacutegaliteacute raquo Informations sociales ndeg 129 2006-1 p 44-55

Les regravegles applicables agrave un moment donneacute de lrsquohistoire sont le fruit drsquoun contexte politique eacuteconomique moralreligieux et social Elles se forment souvent par apports successifs mais aussi par emprunts Crsquoest la recherchede la dimension historique du droit qui doit permettre de prendre conscience de ces pheacutenomegravenesLapproche historique favorise aussi lappreacutehension dinstitutions juridiques et le regroupement de droitsnationaux en lien avec des racines communes en grandes familles juridiques

Une institution juridique deacutesigne lrsquoensemble des regravegles de droit concernant un mecircme objet (parexemple la proprieacuteteacute le mariage etc) Le groupement de ces institutions peut ecirctre preacutesenteacute commeformant un systegraveme juridique crsquoest-agrave-dire un ensemble de meacutecanismes et de structures juridiquesorganisant la conduite des hommes qui vivent au sein drsquoune socieacuteteacute

Notre systegraveme juridique preacutesente des particulariteacutes communes avec les diffeacuterents droits nationaux des payseuropeacuteens Le droit franccedilais est qualifieacute de droit romaniste ndash crsquoest-agrave-dire deacuteriveacute du droit romain ndash ou encore dedroit eacutecrit comme peuvent lrsquoecirctre le droit allemand espagnol ou italien La notion de systegraveme juridique apparaicirctprogressivement et eacutevolue dans le temps sous leffet des laquo mondialisations du droit raquo (J-L Halpeacuterin) Diffeacuterentssystegravemes sont traditionnellement distingueacutes dans le monde

C Hertel laquo Aperccedilu sur les systegravemes juridiques dans le monde raquo Notarius International 1-22009 p 142-156

Pour les pays europeacuteens occidentaux un premier groupe se caracteacuterise par lrsquoinfluence du droit romano-germanique (pays latins et germaniques) Un second avec les icircles britanniques est formeacute essentiellement agravepartir des deacutecisions des juges qui a contribueacute agrave maintenir un systegraveme coutumier (Common law) Au Queacutebecla double influence du droit franccedilais (Coutume de Paris) et du droit anglais est preacutesente selon les domaines(droit civil et droit peacutenal)

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Carte des systegravemes juridiques

En savoir plus Le deacutebat des origines leacutegalesDepuis la fin des anneacutees 1990 quatre eacuteconomistes ndash La Porta Lopez-de-Silances Shleifer et Vishny (LLSV)ndash publient diffeacuterents articles pour expliquer les diffeacuterences de performances eacuteconomiques entre les paysIls srsquointeacuteressent alors aux origines leacutegales pour expliquer de telles diffeacuterences Ils deacutefinissent lrsquoorigine leacutegalecomme laquo une forme de controcircle social de la vie eacuteconomique et drsquoautres aspects de la vie raquo Leurs travaux sesont inteacuteresseacutes notamment agrave lrsquoinfluence de la preacutesence drsquoun Code civil et ils ont proposeacute cinq traditions leacutegalesIls ont en particulier distingueacute les pays de droit civil des pays de common law Parmi les facteurs qui agissentsur la croissance la qualiteacute institutionnelle est retenue pour consideacuterer la garantie des droits de proprieacuteteacute et lerespect des contrats Les pays de common law sont pour eux plus favorables que les pays de tradition civilistecomme la France Ils considegraverent alors la formation de ces deux droits agrave partir de leurs origines meacutedieacutevalesLrsquoorganisation politique et judiciaire leur apparaicirct preacutefeacuterable en Angleterre Ils en concluent une supeacuterioriteacute dela common law Des conseacutequences en sont tireacutees quant au deacuteveloppement des pays qui ont eacuteteacute coloniseacutes soitpar la France soit par lrsquoAngleterre et leur deacuteveloppement eacuteconomique contemporain

laquo A central requirement in the design of a legal system is the protection of law enforcers from coercion bylitigants through either violence or bribes The higher the risk of coercion the greater the need for protection andcontrol of law enforces by the state This perspective explains why in the 12th and 13th centuries the relativelymore peaceful England developed trials by jury while the less peaceful France relied on state-employed judgesfor both collecting evidence and making decisions Despite considerable legal evolution these initial designchoices have persisted for centuries (largely because France remained less peaceful than England) and mayexplain many differences between common and civil law traditions with respect to both the structure of legalsystems and the observed social and economic outcomes raquo Edward L Glaeser amp Andrei Shleifer 2002 ldquoLegalOriginsrdquo The Quarterly Journal of Economics MIT Press vol 117(4) pages 1193-1229 November

Cette approche a eu une influence importante elle a susciteacute des reacuteactions et des critiques Lrsquoune des formesprises a eacuteteacute la creacuteation de la Fondation pour le droit continental en 2006 eacutevoqueacutee pour assurer le rayonnementdu droit franccedilais selon les propos du Preacutesident Jacques Chirac dans son allocution lors du Colloque sur lebicentenaire du Code civil le 11 mars 2004

On observe aujourdrsquohui sous lrsquoinfluence de la construction europeacuteenne et de la mondialisation que les systegravemesjuridiques srsquoinfluencent mutuellement Ce pheacutenomegravene nrsquoest pas nouveau Depuis fort longtemps des regraveglesou des institutions juridiques sont passeacutees drsquoune socieacuteteacute agrave une autre drsquoun droit agrave un autre

RemarqueJean Hilaire laquo Lrsquoapproche historique drsquoun systegraveme juridique lrsquoenjeu franccedilais raquo Tijdschrift voorRechtsgeschiedenis 1994 p 35-45

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2 Sources et acteurs du droitUne introduction historique au droit doit permettre de faire deacutecouvrir combien sont varieacutes et eacutevolutives lessources du droit mais aussi combien les acteurs du droit participent et influencent la formation de la regraveglejuridique agrave travers les siegravecles et les espaces Les forces creacuteatrices du droit ne se limitent pas au seul leacutegislateurLe pluralisme juridique a marqueacute la formation du droit franccedilais tout comme lrsquoaffirmation du leacutegicentrisme depuis

le XIXe siegravecle et limportance de la codification Pluralisme juridique et leacutegicentrisme ont alors influenceacute laconception des sources du droit et leurs contours

2 1 Les sources du droitDe maniegravere commune on classe les sources du droit en plusieurs cateacutegories comme par exemple en sourcesformelles et sources mateacuterielles sources eacutecrites et sources non eacutecrites ou bien encore sources nationales etsources internationales La notion de source peut renvoyer agrave la mise en forme dune regravegle existante Elle peutaussi correspondre agrave la creacuteation dune prescription juridique

De maniegravere geacuteneacuterale trois sources du droit sont preacutesenteacutees en droit franccedilais (loi coutume etjurisprudence) auxquelles la doctrine sajoute comme autoriteacute Cette conception nest pas pleinementpartageacutee par dautres systegravemes juridiques notamment en common law (avec les preacuteceacutedents et leacutequiteacute)

Tout dabord la loi est conccedilue comme la source du droit qui exprime la volonteacute du leacutegislateur Au fil du tempsle titulaire de la souveraineteacute (prince) puis ses repreacutesentants (assembleacutees) ont contribueacute agrave renforcer la placede la norme leacutegislative au sein de lordre juridique interne Elle a pu ecirctre consideacutereacutee agrave certaines peacuteriodescomme la source principale voire exclusive de creacuteation du droit (leacutegicentrisme)Ensuite la coutume source des plus anciennes a eacuteteacute essentielle agrave la formation de regravegles juridiques au seindun groupe social vivant sur un territoire donneacute et ayant une force obligatoire en lien avec le sentiment collectifattacheacute agrave cet usage consacreacute par le temps Elle a eacuteteacute longtemps orale posant alors la question de sa preuveen justice Elle a aussi fait lobjet dune mise par eacutecrit la figeant alors agrave linitiative dautoriteacutes diverses (villeseigneur prince)Enfin la jurisprudence est un laquo ensemble de regravegles de droit neacutees de lactiviteacute judiciaire raquo Elle pose la questiondu laquo droit neacute de linterpreacutetation raquo (P Deumier) en relation avec les articles 4 et 5 du Code civil et du rocircle quaucours du temps le juge a joueacute comme force creacuteatrice du droit

Art 4 Code civil Le juge qui refusera de juger sous preacutetexte du silence de lobscuriteacute ou de linsuffisancede la loi pourra ecirctre poursuivi comme coupable de deacuteni de justiceArt 5 du Code civil Il est deacutefendu aux juges de prononcer par voie de disposition geacuteneacuterale et reacuteglementairesur les causes qui leur sont soumises

Les leccedilons de ce cours envisagent le droit dans sa formation et son eacutevolution en lien avec le pouvoir et lasocieacuteteacute qursquoil a vocation agrave reacutegir A travers diverses sources la connaissance du contexte de formation de laregravegle juridique et de son contenu est possible Elles ont eacuteteacute plus ou moins conserveacutees depuis les temps lesplus anciensCe cours souhaite faire ainsi deacutecouvrir diffeacuterentes sources utiles agrave la connaissance du passeacute du droit De plusen plus drsquoentre elles sont deacutesormais accessibles sur internet quelque soit leur eacutepoque tant pour lrsquoAntiquiteacute(par exemple les compilations de lrsquoempereur Justinien) des documents des eacutepoques meacuterovingiennes etcarolingiennes (Monumenta Germaniae Historica) les ordonnances des rois de France mais aussi des traiteacutes

de droit savant des deacutecisions de justice de la doctrine des XIXe et XXe siegravecles ou encore des actes de pratiquenotariale

2 2 laquo La vie du droit raquo

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Les sources historiques et juridiques eacuteclairent les deacutetenteurs du pouvoir drsquoeacutelaborer et de dire le droit Ellesnous renseignent aussi sur le contenu de la regravegle et son eacutevolution Elles mettent en lumiegravere la vie du droit

Le Doyen Jean Carbonnier srsquointerrogeait sur le point de savoir laquo Qui fait les lois Les grands leacutegislateurs [hellip] Ou bien les forces anonymes agrave lrsquoœuvre dans lrsquoeacutepaisseur des socieacuteteacutes raquo (laquo Le Code Napoleacuteon en tant quepheacutenomegravene sociologique raquo Revue de la recherche juridique 1981 p 327-336 repris dans Jean CarbonnierEcrits R Verdier (textes rassembleacutes par) Paris 2008 p 638)Jean Gaudemet mentionnait dans lrsquoAvant-propos de la premiegravere eacutedition de son manuel Les naissances dudroit Le temps le pouvoir et la science au service du droit (1996) le laquo droit sans juristeshellip les Leacutegislateursdont la volonteacute fait le droit [et les laquo Orfegravevres raquo avec les] Juristes praticiens docteurs juges qui le preacuteparentlrsquoenseignent ou le modegravelent raquo (Paris 1996 p VI)Jean Hilaire srsquointeacuteresse enfin agrave la laquo vie du droit raquo avec lrsquoimportance de la pratique agrave partir des deacutecisionsjudiciaires et lrsquoactiviteacute notariale de lrsquoAncien droit

A travers lrsquointeacuterecirct porteacute agrave la notion de norme les acteurs de la vie du droit font lrsquoobjet drsquoune attentionplus importante et renouveleacutee La relation norme juridique et leacutegislateur nrsquoest pas suffisante pourappreacutehender la formation et lrsquoeacutevolution du droit Drsquoautres acteurs sont agrave prendre en consideacuteration

laquo Le droit est vivant il suit lrsquoadaptation sans cesse renouveleacutee des faccedilons drsquoecirctre de vivre et de penser deshommes dans un milieu et agrave une eacutepoque deacutetermineacutee raquo (R Besnier laquo Lrsquohistoire des institutions pourquoi raquoRHD 1977 p 627-633)

Georg Jellinek au deacutebut du XXe siegravecle a deacuteveloppeacute lrsquoideacutee de laquo force normative du factuel raquo en relation avec la

conviction populaire (G Jellinek LrsquoEtat moderne et son droit 1egravere partie Theacuteorie geacuteneacuterale de lrsquoEtat 1egravere eacutedtrad Franccedilaise 1911 LGDJ 2005 p 544) Il eacutevoquait la formation du droit par des forces en relation avec unlaquo mouvement incessant drsquoinfluence et de peacuteneacutetration reacuteciproque raquo (p 196-197) En 1955 Georges Ripert (Lesforces creacuteatrices du droit) affirme que laquo puisque le droit est construit et non donneacute jrsquoentends par lagrave toutes lesforces qui peuvent imposer une regravegle de nature juridique [hellip] Le pouvoir politique est placeacute sous la dominationdes forces qui creacuteent le droit et le droit est obtenu par la lutte de ces forces Ce qui importe crsquoest que toutesles forces sociales puissent srsquoexercer et que la lutte soit loyale raquo (Les forces creacuteatrices du droit Paris 1955reacuteeacuted 1994 LGDJ ndeg 30 p 84 et 86)Forces creacuteatrices et forces imaginantes du droit ont eacuteteacute aussi preacuteciseacutees dans leurs contours et leurs relationspar Mireille Delmas-Marty

laquo Srsquoagissant de la force normative ce sont sans doute avant tout les professionnels du droit eacutemetteurs (leleacutegislateur au sens large) reacutecepteurs (les juges au sens large mais aussi les justiciables et leurs avocats)et commentateurs (la doctrine et plus largement les meacutedias) de normes juridiques En revanche les forcescreacuteatrices du droit sont exerceacutees par les responsables politiques et les acteurs de la socieacuteteacute dite civileopeacuterateurs eacuteconomiques et acteurs civiques sans oublier les acteurs scientifiques (experts) Quant auxforces imaginantes du droit on peut penser qursquoelles associent tout lrsquoensemble des acteurs sociaux juristeset non juristes y compris les meacutedias et mecircme les artistes raquo (M Delmas-Marty laquo Post-scriptum sur les forcesimaginantes du droit raquo La force normativehellip opcit p 850)

Les questionnements relatifs agrave la norme inteacuteressent les acteurs contemporains en prise avec le droit Lesapproches transversales transdisciplinaires comparatives et diachroniques sont riches et utiles au juriste

La formation de la norme juridique est le fruit de lrsquoaction de foyers normatifs composeacutes drsquoindividus degroupes deacutetenteurs de la capaciteacute drsquoeacutedicter une norme de lrsquoeacuteriger en modegravele mais aussi de contribueragrave son application ou encore agrave son interpreacutetation

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Remarque

Du Moyen Acircge au XXe siegravecle on deacutecegravele lrsquoexpression drsquoune pluraliteacute de foyers normatifs qui cegravede peu agrave peudevant la promotion drsquoune uniteacute aujourdrsquohui deacutebattue A porter son regard vers le passeacute lrsquoeacutelaboration de lanorme se conccediloit moins comme un processus isoleacute relevant drsquoun seul foyer mais davantage comme uneconstruction partageacutee Ce cheminement vers la formulation de la norme emprunte diffeacuterentes voies dont cellede la coopeacuteration de divers foyers Consultation concertation voire co-construction entre lrsquoautoriteacute deacutetentricede la capaciteacute drsquoeacutedicter la norme et un groupe plus ou moins large de personnes ou drsquoautoriteacutes se reacutevegravelentecirctre un mode opeacuteratoire ancien

Au cours du temps un groupe plus ou moins constitueacute et influant existe aupregraves du Leacutegislateur Bien que lesjuristes ne se laissent pas toujours facilement saisir pour les peacuteriodes anciennes ils ont eu une influencedans le travail de construction de la norme juridique en relation avec la maicirctrise de lrsquoeacutecriture du droit maisaussi avec son interpreacutetation correspondant agrave laquo toute lrsquoœuvre du juriste raquo (M Villey laquo Modes classiques delrsquointerpreacutetation en droit raquo Lrsquointerpreacutetation dans le droit Archives de philosophie du droit t XVII 1972 p 71sq)Derriegravere la figure de lrsquoexpert en droit des groupes divers existent qui deacuteveloppent une science et unart Des compagnons du droit vivant au quotidien avec la norme et de la norme participent aussi bien agrave saconstruction qursquoagrave sa mutation Dans lrsquoatelier de creacuteation de la norme juridique lrsquoexpert et le compagnon juristeont agrave leur disposition divers instruments et proceacutedeacutes qui peuvent participer agrave la formation et agrave lrsquointerpreacutetationdrsquoune norme Une palette drsquooutils technico-logiques heacuteritages des temps passeacutes est agrave leur disposition ilspeuvent aussi en inventer de nouveaux Rendre compreacutehensible accessible et identifiable la regravegle est sourcedrsquoenjeux La formulation de la norme peut alors renvoyer aussi bien agrave la langue de la norme qursquoagrave son supportou encore agrave une symbolique normative La norme constitue une reacutefeacuterence tant par son adaptation et sonadeacutequation aux besoins juridiques agrave un moment donneacute que par ses qualiteacutes formelles

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Les sources historiques et juridiques eacuteclairent les deacutetenteurs du pouvoir drsquoeacutelaborer et de dire le droit Ellesnous renseignent aussi sur le contenu de la regravegle et son eacutevolution Elles mettent en lumiegravere la vie du droit

Le Doyen Jean Carbonnier srsquointerrogeait sur le point de savoir laquo Qui fait les lois Les grands leacutegislateurs [hellip] Ou bien les forces anonymes agrave lrsquoœuvre dans lrsquoeacutepaisseur des socieacuteteacutes raquo (laquo Le Code Napoleacuteon en tant quepheacutenomegravene sociologique raquo Revue de la recherche juridique 1981 p 327-336 repris dans Jean CarbonnierEcrits R Verdier (textes rassembleacutes par) Paris 2008 p 638)Jean Gaudemet mentionnait dans lrsquoAvant-propos de la premiegravere eacutedition de son manuel Les naissances dudroit Le temps le pouvoir et la science au service du droit (1996) le laquo droit sans juristeshellip les Leacutegislateursdont la volonteacute fait le droit [et les laquo Orfegravevres raquo avec les] Juristes praticiens docteurs juges qui le preacuteparentlrsquoenseignent ou le modegravelent raquo (Paris 1996 p VI)Jean Hilaire srsquointeacuteresse enfin agrave la laquo vie du droit raquo avec lrsquoimportance de la pratique agrave partir des deacutecisionsjudiciaires et lrsquoactiviteacute notariale de lrsquoAncien droit

A travers lrsquointeacuterecirct porteacute agrave la notion de norme les acteurs de la vie du droit font lrsquoobjet drsquoune attentionplus importante et renouveleacutee La relation norme juridique et leacutegislateur nrsquoest pas suffisante pourappreacutehender la formation et lrsquoeacutevolution du droit Drsquoautres acteurs sont agrave prendre en consideacuteration

laquo Le droit est vivant il suit lrsquoadaptation sans cesse renouveleacutee des faccedilons drsquoecirctre de vivre et de penser deshommes dans un milieu et agrave une eacutepoque deacutetermineacutee raquo (R Besnier laquo Lrsquohistoire des institutions pourquoi raquoRHD 1977 p 627-633)

Georg Jellinek au deacutebut du XXe siegravecle a deacuteveloppeacute lrsquoideacutee de laquo force normative du factuel raquo en relation avec la

conviction populaire (G Jellinek LrsquoEtat moderne et son droit 1egravere partie Theacuteorie geacuteneacuterale de lrsquoEtat 1egravere eacutedtrad Franccedilaise 1911 LGDJ 2005 p 544) Il eacutevoquait la formation du droit par des forces en relation avec unlaquo mouvement incessant drsquoinfluence et de peacuteneacutetration reacuteciproque raquo (p 196-197) En 1955 Georges Ripert (Lesforces creacuteatrices du droit) affirme que laquo puisque le droit est construit et non donneacute jrsquoentends par lagrave toutes lesforces qui peuvent imposer une regravegle de nature juridique [hellip] Le pouvoir politique est placeacute sous la dominationdes forces qui creacuteent le droit et le droit est obtenu par la lutte de ces forces Ce qui importe crsquoest que toutesles forces sociales puissent srsquoexercer et que la lutte soit loyale raquo (Les forces creacuteatrices du droit Paris 1955reacuteeacuted 1994 LGDJ ndeg 30 p 84 et 86)Forces creacuteatrices et forces imaginantes du droit ont eacuteteacute aussi preacuteciseacutees dans leurs contours et leurs relationspar Mireille Delmas-Marty

laquo Srsquoagissant de la force normative ce sont sans doute avant tout les professionnels du droit eacutemetteurs (leleacutegislateur au sens large) reacutecepteurs (les juges au sens large mais aussi les justiciables et leurs avocats)et commentateurs (la doctrine et plus largement les meacutedias) de normes juridiques En revanche les forcescreacuteatrices du droit sont exerceacutees par les responsables politiques et les acteurs de la socieacuteteacute dite civileopeacuterateurs eacuteconomiques et acteurs civiques sans oublier les acteurs scientifiques (experts) Quant auxforces imaginantes du droit on peut penser qursquoelles associent tout lrsquoensemble des acteurs sociaux juristeset non juristes y compris les meacutedias et mecircme les artistes raquo (M Delmas-Marty laquo Post-scriptum sur les forcesimaginantes du droit raquo La force normativehellip opcit p 850)

Les questionnements relatifs agrave la norme inteacuteressent les acteurs contemporains en prise avec le droit Lesapproches transversales transdisciplinaires comparatives et diachroniques sont riches et utiles au juriste

La formation de la norme juridique est le fruit de lrsquoaction de foyers normatifs composeacutes drsquoindividus degroupes deacutetenteurs de la capaciteacute drsquoeacutedicter une norme de lrsquoeacuteriger en modegravele mais aussi de contribueragrave son application ou encore agrave son interpreacutetation

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Remarque

Du Moyen Acircge au XXe siegravecle on deacutecegravele lrsquoexpression drsquoune pluraliteacute de foyers normatifs qui cegravede peu agrave peudevant la promotion drsquoune uniteacute aujourdrsquohui deacutebattue A porter son regard vers le passeacute lrsquoeacutelaboration de lanorme se conccediloit moins comme un processus isoleacute relevant drsquoun seul foyer mais davantage comme uneconstruction partageacutee Ce cheminement vers la formulation de la norme emprunte diffeacuterentes voies dont cellede la coopeacuteration de divers foyers Consultation concertation voire co-construction entre lrsquoautoriteacute deacutetentricede la capaciteacute drsquoeacutedicter la norme et un groupe plus ou moins large de personnes ou drsquoautoriteacutes se reacutevegravelentecirctre un mode opeacuteratoire ancien

Au cours du temps un groupe plus ou moins constitueacute et influant existe aupregraves du Leacutegislateur Bien que lesjuristes ne se laissent pas toujours facilement saisir pour les peacuteriodes anciennes ils ont eu une influencedans le travail de construction de la norme juridique en relation avec la maicirctrise de lrsquoeacutecriture du droit maisaussi avec son interpreacutetation correspondant agrave laquo toute lrsquoœuvre du juriste raquo (M Villey laquo Modes classiques delrsquointerpreacutetation en droit raquo Lrsquointerpreacutetation dans le droit Archives de philosophie du droit t XVII 1972 p 71sq)Derriegravere la figure de lrsquoexpert en droit des groupes divers existent qui deacuteveloppent une science et unart Des compagnons du droit vivant au quotidien avec la norme et de la norme participent aussi bien agrave saconstruction qursquoagrave sa mutation Dans lrsquoatelier de creacuteation de la norme juridique lrsquoexpert et le compagnon juristeont agrave leur disposition divers instruments et proceacutedeacutes qui peuvent participer agrave la formation et agrave lrsquointerpreacutetationdrsquoune norme Une palette drsquooutils technico-logiques heacuteritages des temps passeacutes est agrave leur disposition ilspeuvent aussi en inventer de nouveaux Rendre compreacutehensible accessible et identifiable la regravegle est sourcedrsquoenjeux La formulation de la norme peut alors renvoyer aussi bien agrave la langue de la norme qursquoagrave son supportou encore agrave une symbolique normative La norme constitue une reacutefeacuterence tant par son adaptation et sonadeacutequation aux besoins juridiques agrave un moment donneacute que par ses qualiteacutes formelles

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Remarque

Du Moyen Acircge au XXe siegravecle on deacutecegravele lrsquoexpression drsquoune pluraliteacute de foyers normatifs qui cegravede peu agrave peudevant la promotion drsquoune uniteacute aujourdrsquohui deacutebattue A porter son regard vers le passeacute lrsquoeacutelaboration de lanorme se conccediloit moins comme un processus isoleacute relevant drsquoun seul foyer mais davantage comme uneconstruction partageacutee Ce cheminement vers la formulation de la norme emprunte diffeacuterentes voies dont cellede la coopeacuteration de divers foyers Consultation concertation voire co-construction entre lrsquoautoriteacute deacutetentricede la capaciteacute drsquoeacutedicter la norme et un groupe plus ou moins large de personnes ou drsquoautoriteacutes se reacutevegravelentecirctre un mode opeacuteratoire ancien

Au cours du temps un groupe plus ou moins constitueacute et influant existe aupregraves du Leacutegislateur Bien que lesjuristes ne se laissent pas toujours facilement saisir pour les peacuteriodes anciennes ils ont eu une influencedans le travail de construction de la norme juridique en relation avec la maicirctrise de lrsquoeacutecriture du droit maisaussi avec son interpreacutetation correspondant agrave laquo toute lrsquoœuvre du juriste raquo (M Villey laquo Modes classiques delrsquointerpreacutetation en droit raquo Lrsquointerpreacutetation dans le droit Archives de philosophie du droit t XVII 1972 p 71sq)Derriegravere la figure de lrsquoexpert en droit des groupes divers existent qui deacuteveloppent une science et unart Des compagnons du droit vivant au quotidien avec la norme et de la norme participent aussi bien agrave saconstruction qursquoagrave sa mutation Dans lrsquoatelier de creacuteation de la norme juridique lrsquoexpert et le compagnon juristeont agrave leur disposition divers instruments et proceacutedeacutes qui peuvent participer agrave la formation et agrave lrsquointerpreacutetationdrsquoune norme Une palette drsquooutils technico-logiques heacuteritages des temps passeacutes est agrave leur disposition ilspeuvent aussi en inventer de nouveaux Rendre compreacutehensible accessible et identifiable la regravegle est sourcedrsquoenjeux La formulation de la norme peut alors renvoyer aussi bien agrave la langue de la norme qursquoagrave son supportou encore agrave une symbolique normative La norme constitue une reacutefeacuterence tant par son adaptation et sonadeacutequation aux besoins juridiques agrave un moment donneacute que par ses qualiteacutes formelles