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Innovation is Openness

« Les Logiciels Libres dans l'administration : modalités et enjeux? », © 2012 Benjamin Jean, inno³, sous triple licence CC-By-SA 3.0, GNU GFL 1.3 et LAL 1.3

@ 2007, Dazzie D, CC By 2.0

Les Logiciels Libres dans Les Logiciels Libres dans l'administration :l'administration :

Modalités et enjeux

Benjamin Jean

Colloque international « Le droit et la gouvernance des administrations publiques à l’ère du numérique »

Organisé à la DILA

les 18 et 19 juin 2012

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Free dance © Untitled blue, CC By 2.0

Des Logiciels Libres?

Free Software Definition

Un programme est un logiciel libre si vous, en tant

qu'utilisateur de ce programme avez les quatre libertés

essentielles :

✔ la liberté d'exécuter le programme, pour tous les usages,

✔ la liberté d'étudier le fonctionnement du programme et de

l'adapter à ses besoins,

✔ la liberté de redistribuer des copies du programme (ce qui

implique la possibilité aussi bien de donner que de

vendre des copies),

✔ la liberté d'améliorer le programme et de distribuer ces

améliorations au public, pour en faire profiter toute la

communauté.

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Les libertés appliquées :

À l'administration :

– Coût (à envisager à l'échelle du coût

total de possession)

– Mutualisation

– Indépendance (gain en maîtrise)

– Interopérabilité

– Transparence

– Pérennité et intégrité des données

– Fiabilité et sécurité

Aux fournisseurs :

– Meilleur accès aux marchés publics (not.

Pour les PME) ;

– Meilleure concurrence devant les marchés

publics ;

– Meilleure mutualisation des

développements ;

– Favorise :

• L'industrie du service ;

• Les sociétés spécialisées en Open

Source

• Les sociétés spécialisées sur un

logiciel métier

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La qualification juridique des licences libres

Définition :

Les licences libres (ou Open Source)

sont des contrats de cession non

exclusive de droits de propriété

intellectuelle consentis pour tout usage,

pour le monde entier et toute la durée

des droits par lesquels un titulaire de

droits autorise gracieusement un licencié

à utiliser, copier, modifier et distribuer la

création.

Rôle des licences libres :

Elles lèvent les limites : juridiques, techniques, etc.

Elles organisent le partage :– assurer une égalité entre diffuseurs,

réutilisateurs et contributeurs ;– formaliser le partage par des termes précis.

(R)établissent une confiance :– entre acteurs publics et privés ;– entre individus et personnes morales ;– entre sociétés et projets communautaires ;

Types de licences libres :

Permissive : seules les obligations sont transmises à toutes les personnes détentrices subséquentes d'une copie de l'œuvre ;

Copyleft (pot commun) : tant les obligations que les droits doivent se retrouver dans toute redistribution ultérieure d'une copie de l'œuvre.

On en dénombre des centaines, mais elles répondent à une grille de lecture commune :

– Droits & Obligations ;– Éléments déclencheurs ; – Étendue ;– Clause de compatibilité .

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Licence libre et droit français

Les licences françaises :

– La « famille » des licences CeCILL :

• CeCILL(-A) ;

• CeCILL-B ;

• CeCILL-C ;

– L'European Union Public Licence

(EUPL) (disponible en 22

langues) ;

– La Licence Art Libre (LAL) ;

Mais, dans d'autres domaines : Creative

Commons, Licence Ouverte, Licence IP, etc.

Décisions– TGI Paris 28 mars 2007

Educaffix / CNRS (intégration d'un logiciel libre dans un logiciel propriétaire)

– TGI Chambéry 15 novembre 2007 ERN / Conseil général de Savoie et Université de Savoie (empêche l'exploitation commerciale à titre exclusif) ;

– CA Paris 16 septembre 2009 EDU4 / AFPA (non respect de la GNU GPL)

– CE 30 septembre 2011 Région Picardie / Kosmos et Itop.

Conclusion :– Une omniprésence du secteur

public ;– Peu de contentieux car le logiciel

libre s'autorégule (des centaines de transactions).

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La pérennité des libertés

La pérennité d'un logiciel libre n'est pas automatique.

Elle dépend :

1) de la licence

2) d'aspects complémentaires :

• Des contrôles maintenus sur ce dernier :

– Contrôle matériel ;

– Contrôle immatériel.

• De la communauté entourant ce logiciel, elle-même dépendante :

– Du langage utilisé ;

– Des projets concurrents ;

– Etc.

La licence Libre/Open Source n'est pas seule

suffisante ;

La pérennité d'un logiciel libre dépend aussi de la gestion

– de la propriété intellectuelle ;

– du projet ;– de la communauté.

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Délimitation de l'étude / plan de l'étude

Ce qui sera traité :

– Des droits de propriété

intellectuelle

– Problématiques attachées aux

licences Open Source

– Aspects conractuels liés à une

gestion de projet

Ce qui ne sera pas traité :

– La validité des licences libres ;

– La gestion d'un projet Open Source ;

– Problématiques connexes, not. :

• formats de données ouverts ;

• protocoles de communication ouverts.

– L'extension du libre à d'autres domaines

(notamment Open Data)

Plan :

1) L'utilisation de logiciels libres par l'administration

rapport passif avec l'Open Source ou « le choix de l'absence de choix »

2) La gestion de Logiciels Libres par l'administration

rapport actif avec l'Open Source ou l'adoption d'une réelle stratégie Open Source

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Utiliser des logiciels libres dans l'administrationUtiliser des logiciels libres dans l'administration

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Modalités (ce qu'on peut actuellement faire)

1° L'utilisation d'un logiciel libre en l'état :

– Utilisation « libre » au moyen de ressources internes

– Marché de support si nécessaire (jusqu'à

assistance/maintenance/installation dès lors que cela

ne cause pas de distorsion de la concurrence)

2° L'utilisation d'une solution basée sur un logiciel libre

(marché de développement)

– Modification réalisée sur le logiciel :

• Le maintien de la licence initial est généralement

nécessaire ;

• modifications du logiciel qui doivent être reversées à

la communauté (pour éviter tout fork) ;

– Modification sous forme de modules séparés et

indépendants (question de l'ouverture).

Absence de propriété intellectuelle nouvelle pour le

simple support/la simple maintenance.

Les bugs corrigés doivent être remontés aux projets.

Pour la simple utilisation, le maintien de la licence d'origine est généralement nécessaire.

Les développements spécifiques doivent être reversés aux projets

Open Source

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Dans une logique de développements spécifiques :– Option B (Article 38 CCAG TIC ou article 25

CCAG PI) pour une cession exclusive/non exclusive des droits du titulaire• La non-exclusivité de la cession

devrait être le principe (avec des résonances non négligeables en termes de coût)

– Option A possible pour certains développements (mais peu souvent opportune)

Les Logiciels Libres utilisés sont des « connaissances antérieures », exclues de la cession.

=> Toute exigence de cession exclusive sur la solution intégrale doit être exclue puisqu'elle aurait pour effet d'empêcher toute solution basée sur des logiciels Libres.

3° Le développement d'une solution basée sur plusieurs logiciels libres (marché

de développement) :

– Licence finale en fonction de chaque composant ;

– Reversement aux communautés des projets pour toutes modifications sur les

projets OS ;

– Question de la valorisation des développements spécifiques séparés et

détachables

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Contenu spécifiques des Marchés Publics

Utilisation des CCAG PI/TIC possible :

– Il est possible d'adapter les clauses en fonction des besoins ;

– Il est possible d'imposer une diffusion libre, la licence finale reposant sur : une définition (FSD ou

OSD) ; une liste de licence ; une nomenclature (n'existe pas actuellement)

• Attention aux licences non conformes à la FSD ou OSD

• Rappel : la seule licence n'est pas suffisante.

Titularité :

– Ne pas demander de cession exclusive inutile et privilégier une cession non exclusive lorsque

suffisante (impact positif en termes de coûts, de gestion de projet, etc.)

– Systématiser le reversement à la communauté lorsque possible.

Voir :

Thierry Aimé « Guide pratique d’usage des logiciels libres dans les administrations », Direction

générale de la modernisation de l’état (DGME, ministère du Budget)

version 1.31 juin 2010, 21 pages.

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Les requêtes spécifiques

La spécificité de l'objet juridique « Logiciel Libre » induit des requêtes dédiées:

– De manière générale : exiger la remise d'un rapport de conformité indiquant les

composants Open Source utilisés, leurs licences, l'identification des éventuelles

modifications et l'architecture du projet (avec mise à jour tout au long du marché, en

restant conforme aux objectifs initiaux)

– En fonction des marchés publics :

• s'assurer des connaissances Open Source du fournisseur ;

• Exiger une gouvernance open source interne adaptée pour les projets importants ;

• Les liens avec les communautés des projets peuvent être essentiels.

respecter les obligations des licences : Copyleft, clause « usage non commercial », sections invariantes, interdiction de modifier la version originelle Etc.respecter le formalisme des licences : mentions légales, clauses de publicité, Conditions de mentions

Assurer un reversement des contributions : permet une mutualisation de la maintenance.Disposer des meilleures compétences (les meilleurs fournisseurs n'étant pas les plus gros)

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Exemple du CONSIP

Société de droit public du ministère italien de l’Économie et des Finances (MEF) créée en 1997 qui gère un

programme de rationalisation des dépenses publiques de biens et services.

Sur la problématique qui nous intéresse, le CONSIP accompagne et favorise l'usage de logiciels libres au

travers une série de recommandations visant à adapter les critères aux objectifs de l'Open Source :

– Critères (en fonction de chaque projet) :

• s'informer des expériences dans des projets Open Source ;

• prendre en compte la complexité de celle-ci plutôt que le coût global ;

• requérir un savoir-faire ou des connaissances particulières ;

• Lorsque opportun, évaluer la participation du fournisseur au sein des communautés (nombre

de publication, de contributions, de messages sur les forums, événement publics, etc.)

– Inciter les grands comptes à collaborer (de manière transparente) avec des sociétés de l'Open Source

pour répondre aux appels d'offres .

Voir :Sebastiano Lomuscio , Open Source and Public Administration: barriers and opportunities for adoption, EOLE 2010, Turin

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Conclusion sur l'utilisation des logiciels libres

Constat plutôt positif

– Les outils en place sont suffisants ;

– Une pratique importante (à l'échelle européenne sinon mondiale, l'administration française fut l'une des

premières à s'intéresser à l'Open Source), probablement grâce à l'accompagnement dans la rédaction

des Marchés Publics et l'écoute de l'APIE, la DILA, etc. et aux guides publiés par la DGME et l'ATICA.

La pratique du MINEFI qui, depuis 2006, renouvelle périodiquement un marché de support sur plusieurs

centaines de logiciels libres est particulièrement aboutie.

Commentaires constructifs :

– Les critères d'examen doivent être adaptés à l'objet spécifique qu'est le logiciel libre ;

– Les Option A et B des CCAG (PI/TIC) ne sont pas adaptées en l'état aux logiciels libres :

• L'Option A pourrait ainsi être remplacée au profit d'une licence plus large qui serait conforme en l'état à

l'utilisation de logiciels libres (qui pourrait être réintroduite contractuellement)

• L'Option B pourrait poser comme principe la non exclusivité de la cession des droits : ce type de cession étant

suffisant pour l'administration (et pertinente en ce qu'elle pourrait aboutir en une baisse du prix de la cession),

utile pour le fournisseur susceptible de mutualiser sur ses développements (et donc de proposer de meilleurs

tarifs) et pour la société de manière générale.

– Ces commentaires devront par ailleurs être étendus à d'autres type de biens immatériels, telles les données

avec l'Open Data, bientôt l'Open Hardware, et autres méthodes de créations collaboratives : les clauses des

CCAG présentant les mêmes difficultés face à leurs utilisations en l'état.

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Mais, surtout :

– On dénote actuellement l'absence d'orientation

favorable/défavorable aux logiciels libres. Cela alors que :

• ce type de développement répond indéniablement aux missions du

secteur public ;

• Ce type de traitement empêche in fine une égalité de traitement par

l'administration entre les solutions libres et non libres ;

Cela cause ainsi un vrai déséquilibre face aux solutions

commerciales classiques qui disposent de moyens

conséquents en termes de marketing, formation,

prosélytisme, etc.

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La gestion de Logiciels Libres par l'administrationLa gestion de Logiciels Libres par l'administration

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Une nouvelle tendance du secteur public

Une nouvelle tendance...

– Le secteur public ne serait pas uniquement utilisateur, mais aussi porteur (éditeur ?) de projets Open

Source/de Logiciels Libres ;

– Cela dans un souci de mutualisation (rationalisation des dépenses) ;

– C'est par ailleurs une tendance beaucoup plus générale qui touche tous les secteurs (en faveur d'un

développement plus agile et ouvert).

… qui emporte de nouvelles conséquences :

– Formaliser une réelle stratégie et gouvernance en termes de projets Open Source (comment

systématiser et industrialiser l'audit de code, la centralisation des informations relatives aux

composants utilisés, la gestion au quotidien, etc.)

– Accompagner ces usages (conduite du changement interne et externe) ;

– Réaliser une veille sur les pratiques, les licences, etc.

Dépenser des fonds publics pour concevoir des logiciels libres, gratuits une fois payés, serait ainsi plus conforme aux intérêts de l'administration, du secteur public et de la société de manière générale (les éditeurs privés eux-

mêmes contribuent de plus en plus à des projets Open Source afin de rester innovants).

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Une accompagnement nécessaire

Voir notamment « ATICA Guide de choix et d'usage des licences de logiciels libres pour les administrations » :– la fréquence d'utilisation de la licence, – la protection accordée par la licence contre des utilisations propriétaires du logiciel réalisé, – le degré de compatibilité des composants disponibles avec la licence choisie.

Il serait possible de réactualiser et étendre ces réflexions : utilisation d'une licence en l'état, ajout de termes additionnels, notion de famille de licences, etc.

Une commission en charge de cette stratégie d'ouverture pourrait parfaitement avoir pour mission de réaliser et tenir à jour un registre des « licences valides » pour l'administration – voir rédiger une nomenclature qui puisse être utilisée par

les acheteurs (publics ou privés) français (voire européen).

Reconnaître les enjeux

Enjeux sur plusieurs niveaux :

– Stratégie Open Source : déterminer l'apport des logiciels libres et Open Source ;

identifier les situations où il serait pertinent d'utiliser ou de diffuser de tels logiciels ;

concevoir une politique de valorisation autour de l'Open Source ; etc. ;

– Politique Open Source : formaliser les règles posées pour la gestion de l'Open Source

dans l'administration au regard de ses spécificités ;

– Gouvernance Open Source : créer les organes de fonctionnement et l'autorité dédiée

qui assureront un réel respect de la Politique.

– Processus Open Source : rédiger les mécanismes quotidiens implémentant la

politique Open Source (généralement dans l'idée d'une automatisation).

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Pour une concurrence saine

USA

– Wallace v. International Business Machines Corp. et al. En 2006. La Court of Appeals for the Seventh Circuit a considéré que l’usage

des licences libres n’était pas constitutif d’un comportement contraire aux lois antitrust)

« La GPL encourage, plutôt que décourage, la libre concurrence et la distribution de systèmes d’exploitation, desquels bénéficient

directement les consommateurs. Ces bienfaits comprennent : des prix moins élevés, un meilleur accès et plus d’innovation. »

Italie

– En 2009, le Conseil régional italien du Piémont a adopté une loi disposant que

« la Région, dans le processus de sélection des programmes d’ordinateur qu’elle acquiert, préfère les Logiciels Libres et les

programmes dont le code source peut être inspecté par les licenciés » .

– Loi contestée par la Présidence du Conseil italien qui a saisi la Cour constitutionnelle afin de déclarer ce texte illégal. Par une

décision du 23 mars 2010 1 , la Cour a jugé que la préférence envers le logiciel libre est légitime et conforme au principe de la

liberté de la concurrence. La Cour précisant que :

« Le concept du logiciel libre et des logiciels dont le code source est ouvert ne se réfère pas à une technologie particulière, marque

ou produit, mais exprime une caractéristique juridique. »

Espagne :

– CENATIC (Centre national de référence pour l'application des technologies de l'information et de la communication

basée sur l'Open Source, fondé par le Ministère de l'Industrie)

« les administrations publiques qui développent et partagent leur logiciel ne doivent pas être perçues comme des

pratiques anticoncurrentielles, mais prises comme une opportunité pour les sociétés privées de construire et

d’étendre leur offre de services. »

Un tel comportement ne nuit pas à la concurrence.

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Conseil d’État. Décision (numéro 350431) du 30 septembre 2011 :

« Considérant, en second lieu, qu'eu égard à la nature de marché de services, et non de fournitures, du marché litigieux, les

sociétés [...] ne sauraient utilement soutenir que la mention de la solution logicielle […] a eu pour effet de favoriser ou d'éliminer

d'autres solutions logicielles ; qu'il résulte en outre de l'instruction que la mention du logiciel [...], en raison du caractère de

logiciel libre que celui-ci présente et qui le rend librement et gratuitement modifiable et adaptable aux besoins de la

collectivité par toute entreprise spécialisée dans l'installation de logiciels supports d'espaces numériques de travail,

ne peut être regardée ni comme ayant pour effet de favoriser la société […] qui a participé à sa conception et en est

copropriétaire ni comme ayant pour effet d'éliminer des entreprises telles que les sociétés requérantes qui, tout en ayant entrepris

de développer leurs propres solutions logicielles, sont spécialisées dans l'installation d'espaces numériques de travail à destination

des établissements d'enseignement et disposent des compétences requises pour adapter le logiciel libre […] aux besoins de la

REGION PICARDIE ; que, par suite, les sociétés […] ne sont pas fondées à soutenir qu'en mentionnant comme spécification

technique du marché le recours à ce seul logiciel libre, la REGION PICARDIE a méconnu les dispositions du IV de l'article 6 du code

des marchés publics ; que, dès lors, les sociétés […] ne sont pas fondées à demander l'annulation de la procédure de passation

litigieuse ; »

Remarque : D’autres facteurs (procurant potentiellement un avantage à l’éditeur) que la licence devraient, nous semble-t-il, être considérés :

– la lisibilité et l’accès du code (peut-il être compris et manipuler par un tiers qui se penche sérieusement sur ce dernier),

– les modalités de diffusion (le code publié est-il le plus à jour ?),– le modèle économique (la société éditrice possède-t-elle une offre de modules propriétaires susceptibles de la

favoriser ?),– la gouvernance du projet (tout développeur peut-il en pratique contribuer ses modifications au sein du projet ? Ce

dernier aspect pouvant être fondamental pour un client qui souhaite rendre pérenne toute modification déjà payée).

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En France, un constat décevant

Des études non soutenues

– Quelques parutions (ATICA, DGME), sans réel support politique ;

– Il n'y a aucune plate-forme gouvernementale dédiée (leur hébergement a cessé, les liens ont ainsi été

« cassés » lors de la réfaction des différents sites.

Rapports :

– « A armes égales ». Rapport au Premier ministre / Bernard Carayon. - Paris : Premier ministre, 2006.

• PROPOSITION 3.12. Charger le ministère de l'Industrie de mettre en place un tableau de bord de l'évolution de

l'utilisation des logiciels libres «open source» dans l'ensemble de l'administration publique.

• PROPOSITION 3.13. Charger le ministère de l'Industrie, avec l'aide de la DGME, de recueillir et diffuser les bonnes

pratiques administratives en ce domaine, notamment celles développées par les collectivités territoriales.

L'expérience européenne devra également être prise en compte

– Le rapport de la Commission pour la « libération de la croissance française », présidée par Jacques Attali remis

au président de la République le 23 janvier 2008 (le second rapport publié en 2010 constatait l'inapplication

desdites recommandations)

• Promouvoir la concurrence entre les logiciels propriétaires et les logiciels libres dans les appels d’offres, notamment

publics. Un objectif de 20 % des applications nouvellement développées ou installées au profit du secteur public en

open source pourrait être fixé à l’horizon 2012.

– Conseil Supérieur de la Propriété Intellectuelle et Artistique (2007), La mise à disposition ouverte des œuvres

de l'esprit. Paris : CSPLA.

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Une industrie dispersée :

– Au sein de plusieurs pôles de compétitivités (pôles System@tic , Cap Digital,

Aerospace Valley, etc.), un seul ayant une démarche réellement dédiée à

l'industrie du logiciel libre (System@tic).

– Au sein de multiples associations professionnelles et d'utilisateurs (l'ADULLACT

étant la plus connue et actives sur le sujet).

Néanmoins :

– On trouve quelques initiatives isolées

• Exemple intéressant de mutualisation autour d'un projet Libre (LibreOffice) avec le

groupe de Mutualisation InterMinistérielle pour une bureautique Ouverte (MimO) ;

• Plusieurs exemple au sein des collectivités ;

– Un engouement incomparable à celui de l'Open Data (travail conjoint de l'APIE,

Etalab, la CADA, etc.)

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Exemple anglais

UK Government ICT Strategy resources

Historique :

– Une démarche initiée en 2004 avec des objectifs peu précis en termes d'Open Source

– Relancer en 2009 et 2010, avec une série de livrables à réaliser pour 2011 et 2012

Objectifs

– de rendre possible le choix de l'Open Source, notamment par la conception d'un « Open

Source Procurement Toolkit » qui rend possible le choix d'une solution Open Source :

– Favoriser, lorsque comparable, une solution Open Source :

« Là où il n'y aura pas de différence significative entre le coût global de solutions Open Source et

non Open Source, l'Open Source sera sélectionné sur la base de sa flexibilité inhérente »

All About Open Source – including FAQs

ICT Advice Note - Procurement of Open Source

Procurement Policy Note on Open Source

OSS Options CESG Guidance on Open Source - for Government users only

Publically accessible summary of the security guidance

Total Cost of Ownership of open source software: a report for the UK Cabinet Office supported by OpenForum Europe

OSS SI Assessment Criteria

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Carte mentale : évaluation d'un logiciel

Overview of Software Selection, © 2012 Crown Copyright, Assessment of Software for Government Version 1.0, April 2012

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Conclusions

Plusieurs chantiers semblent nécessaires :

– Une modification des CCAG TIC/PI afin que les options permettent en l'état d'assurer la

mutualisation des développements financés sur des fonds publics;

– Mettre en place une stratégie Open Source réelle ;

À l'échelle nationale et par l'administration, afin de renforcer les initiatives des collectivités et de

mutualiser avec les reflexions des autres membres de l'Union européenne.

– Accompagner et former les administrations dans les opportunités et enjeux des Logiciels

Libres/open Source (à l'instar du secteur privé).

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Bibliographies

Guides :

– Pierre-Paul Lemyre et Marie-Odile Désy, Les logiciels libres et ouverts et le gouvernement du Québec : Guide de

référence, Version 1.0 (30.07.2007), Sous-ministériat à l’encadrement des ressources informationnelles,

– Report on Open Source Licensing of software developed by The European Commission (applied to the CIRCA solution)

16th December, 2004

– Guide de choix et d’usage des licences de logiciels libres pour les administrations, Agence pour les Technologies de

l’Information et de la Communication dans l’Administration (ATICA), décembre 2002

– Thierry Aimé « Guide pratique d’usage des logiciels libres dans les administrations », Direction générale de la

modernisation de l’état (DGME, ministère du Budget), version 1.31 juin 2010,

– Guideline on public procurement of Open Source Software, IDABC, mars 2010

Conférences EOLE http://www.eolevent.eu/ :

– 2008 :GNU GPLv3 and European Law

• Thierry Aimé, L'usage des logiciels libres dans l'administration

• Patrice-Emmanuel Schmitz, GPL v3 or EUPL ? Alternative for Public Sector and their providers

– 2009 : « Terminology Open Source » et « Mutual developpment in the cloud … and other experience »

• Stéphane Dalmas, Legal Quality and FLOSS Promotio

– 2010 : Freeing public sector software. Voir notamment

• Arun M, « Free Software in Public Institutions »

• Sebastiano Lomuscio , Open Source and Public Administration: barriers and opportunities for adoption

http://www.eolevent.eu/

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Ouvrages :

– B. Jean, Option Libre. Du bon usage des licences libres, Paris,

Framabook, déc. 2011. http://framabook.org

– Sous la dir. de B. Jean & O. Flipo, Le guide Open Source : réflexions

sur la construction et le pilotage d'un projet Open Source (coll.

Syntec Numérique), 2009 http://guideopensource.info

– François Elie, Economie du logiciel libre, ed. Eyrolles, 2009

Sites :

– http://joinup.ec.europa.eu/

http://guideopensource.info/

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