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N 1243

ASSEMBLE NATIONALE

CONSTITUTION DU 4 OCTOBRE 1958

QUATORZI ME LGI S L ATU RE

Enregistr la Prsidence de l'Assemble nationale le 10 juillet 2013.

R A PPORT DIN FORM ATION

DPOS

en application de larticle 145 du Rglement

PAR LA COMMISSION DES FINANCES, DE LCONOMIE GNRALE ET DU CONTRLE BUDGTAIRE

en conclusion des travaux dune mission dinformationsur loptimisation fiscale des entreprises dans un contexte international

ET PRSENT

PAR M. PIERRE-ALAIN MUET, Rapporteur

M. RIC WOERTH, Prsident de la mission

M. PASCAL CHERKI, M. CHARLES DE COURSON,MME MARIE-CHRISTINE DALLOZ, MME ANNICK GIRARDIN, M. NICOLAS SANSU ET MME EVA SAS, membres de la mission.

SOMMAIRE

Pages

SYNTHSE DU RAPPORT.......................................................................................9

SYNTHSE DES PROPOSITIONS........................................................................15

INTRODUCTION ...........................................................................................................17

PREMIRE PARTIE : LOPTIMISATION FISCALE DES ENTREPRISES DANS UN CONTEXTE INTERNATIONAL : DE QUOI PARLE-T-ON ? ..............................................................................................................

21

I. UN PHNOMNE COMPLEXE DFINIR ET QUANTIFIER..........................21

A. TENTATIVES DE CARACTRISATION DE LOPTIMISATION FISCALE ..21

1. Une pratique en principe lgale, distincte de la fraude et de lvasion...................21

2. Des techniques souvent complexes, majoritairement utilises par les plus grandes entreprises .................................................................................................23

3. Un critre important, mais rarement unique, des choix de dveloppement et dimplantation des entreprises................................................................................25

B. UN PHNOMNE DIFFICILE MESURER ......................................................26

1. Lvolution de la part de limpt sur les socits (IS) dans les recettes publiques ne permet pas de tirer de conclusions prcises ......................................26

2. Les carts entre IS thorique et IS rel ne permettent pas, en tant que tels, de caractriser lexistence de comportements doptimisation. ...................................27

3. Certains flux anormaux dinvestissements directs ltranger peuvent tre rvlateurs de comportements doptimisation .......................................................29

4. Les chiffres parfois voqus ne reposent sur aucune statistique rellement incontestable...........................................................................................................30

II. LES PRINCIPAUX LEVIERS DE LOPTIMISATION DANS UN CONTEXTE INTERNATIONAL.........................................................................................................32

A. LUTILISATION DES DIFFRENCES DE LGISLATION ENTRE TATS .32

1. Les rgimes fiscaux nationaux restent marqus par leur disparit .........................32

2. Lexistence de paradis fiscaux accentue fortement les possibilits doptimisation. .......................................................................................................35

a. Souvent employe, la notion de paradis fiscal ne fait pas lobjet dune dfinition universelle. .........................................................................................................35

b. Les paradis fiscaux, qui peuvent tre regroups en plusieurs catgories, renforcent les attraits de loptimisation................................................................40

3

B. LES EFFETS NON SOUHAITS DES CONVENTIONS FISCALES.............42

1. Les diffrents rgimes dimposition des bnfices : mondialit et territorialit.....42

2. Le risque de double imposition...............................................................................43

3. Les conventions dlimination des doubles impositions ........................................44

4. Des principes conventionnels mal adapts certains aspects de lconomie

moderne, notamment lconomie numrique ......................................................46

5. Lutilisation par certaines entreprises des conventions des fins de double

non taxation .........................................................................................................47

III. TENTATIVE DE TYPOLOGIE DES PRINCIPALES PRATIQUES DOPTIMISATION ........................................................................................................49

A. LOPTIMISATION PAR LORGANISATION DES RELATIONS ENTRE

LES ENTREPRISES ..............................................................................................49

1. Les dispositions favorables la constitution de holdings financires ....................49

a. Le rgime mre-fille prvu par le droit franais ..............................................50

b. Un exemple de rgime tranger plus favorable : la participation-exemption

nerlandaise ........................................................................................................50

2. Le cas particulier des captives dassurance et de rassurance ..........................51

B. LOPTIMISATION PAR LE FINANCEMENT......................................................52

1. Lattractivit fiscale du financement par la dette : la dductibilit des charges

financires ..............................................................................................................52

2. Un intrt fiscal accru par lexonration de certains produits ................................52

3. Un rgime particulirement attractif en conomie ouverte : les intrts

notionnels ...............................................................................................................54

C. LE RECOURS AUX INSTRUMENTS ET ENTITS HYBRIDES ....................55

D. LOPTIMISATION PAR MANIPULATION DES PRIX DE TRANSFERT.......57

1. Les prix de transfert : cadre conceptuel ..................................................................57

2. Une problmatique renouvele par le renforcement du caractre immatriel de

lconomie ..............................................................................................................62

3. Des manipulations de prix de transfert particulirement dommageables pour les

pays en dveloppement ..........................................................................................63

4. Diffrents types de manipulation des prix de transfert ...........................................64

a. Les manipulations portant sur les transferts dactifs corporels ..............................64

b. Les manipulations portant sur les prestations de service .......................................64

c. Les manipulations permises par la politique de financement intragroupe ..............65

d. Les manipulations relatives la rmunration des actifs incorporels ....................67

e. Le cas particulier des oprations de business restructuring .............................67

IV. LA COMBINAISON DES DIFFRENTS OUTILS DOPTIMISATION DANS DES SCHMAS TRS COMPLEXES : LE NUMRIQUE....................................71

A. LES SPCIFICITS DE LCONOMIE NUMRIQUE PERMETTENT

UNE STRATGIE FISCALE QUI APPARAT COMME LA FORME

DOPTIMISATION LA PLUS ABOUTIE .............................................................71

B. LE DOUBLE IRLANDAIS ET SANDWICH NERLANDAIS ,

RECETTE DE GOOGLE, EST UN MONTAGE PARTICULIREMENT

RVLATEUR DES STRATGIES FISCALES DES ENTREPRISES DU

NUMRIQUE ...........................................................................................................72

1. Le montage repose sur trois socits ......................................................................72

2. Les bnfices de lentit oprationnelle situe en Irlande sont fortement

minors par le versement dune redevance aux Pays-Bas, en franchise dimpt ..73

3. Les Pays-Bas jouent un rle dtat-tunnel vers les Bermudes ...............................73

4. Les bnfices transfrs aux Bermudes ny sont pas imposables...........................74

5. Du fait de la rglementation amricaine, les bnfices stocks aux Bermudes

ne sont pas imposables aux tats-Unis tant quils ny sont pas rapatris ..............75

C. LES ENTREPRISES DU NUMRIQUE ONT GALEMENT UNE

STRATGIE DOPTIMISATION EN MATIRE DE TVA .................................78

SECONDE PARTIE : CE QUI A T FAIT, CE QUI RESTE FAIRE ...79

I. UNE CAPACIT DACTION LIMITE AU NIVEAU NATIONAL ..........................79

A. DES MESURES LGISLATIVES RCENTES CONTRE LOPTIMISATION PAR LE FINANCEMENT .....................................................

79

1. La limitation de la dductibilit des charges financires ........................................79

2. Un rgime des plus-values de cession long terme de certains titres de

participation rendu plus rigoureux .........................................................................80

B. LES PRINCIPAUX OUTILS DE CONTRLE DES PRATIQUES

DOPTIMISATION ABUSIVES .............................................................................81

1. Des outils gnraux : labus de droit et lacte anormal de gestion .........................81

a. Labus de droit fiscal ...........................................................................................81

b. Lacte anormal de gestion ....................................................................................83

2. Les dispositions spcifiques relatives au contrle des prix de transfert .................84

C. LA LIMITATION DES FLUX FINANCIERS VERS DES CIEUX FISCAUX PLUS CLMENTS ..................................................................................................89

1. Les rgimes spcifiques aux tats et territoires fiscalit privilgie ou non

coopratifs ..............................................................................................................89

a. La non-dductibilit de certaines charges verses dans des paradis fiscaux .....90

b. Les rgles spcifiques aux versements effectus dans des tats et territoires non

coopratifs ..........................................................................................................90

2. Les rgles relatives aux socits trangres contrles : larticle 209 B du code gnral des impts .................................................................................................. 91D. LES ENSEIGNEMENTS TIRER DES EXPRIENCES INTERNATIONALES DENCADREMENT DES PRODUITS ET ENTITS HYBRIDES ............................................................................................................... 921. Limiter les possibilits de dduction multiple d'une mme dpense ...................... 922. Limiter la dduction de flux non imposables.......................................................... 923. Limiter lexonration, au titre de limpt national , de flux dductibles l'tranger ................................................................................................................. 934. Les leons tires des expriences trangres .......................................................... 93E. DES CHANGEMENTS POSSIBLES DANS LES RELATIONS ENTRE LADMINISTRATION FISCALE FRANAISE ET LES CONTRIBUABLES ................................................................................................. 941. Au-del des contrles fiscaux, il existe dautres sources dinformation sur les pratiques doptimisation fiscale ............................................................................. 942. Des avances ont eu lieu sur ce terrain en France, mais elles pourraient tre utilement compltes.............................................................................................. 97a. Les procdures de rescrit fiscal ............................................................................ 97 b. Lexprimentation dune relation de confiance ............................................... 98 c. Envisager une dclaration obligatoire des schmas doptimisation ....................... 100II. LA NCESSIT DUNE RFLEXION INTERNATIONALE POUR MODIFIER LES PRINCIPES DIMPOSITION DES BNFICES ........................ 102A. LA REFONTE DU RSEAU CONVENTIONNEL EST LOBJECTIF ATTEINDRE............................................................................................................. 1021. La conclusion dune convention fiscale multilatrale reprsente un idal qui seheurte plusieurs obstacles .................................................................................... 1042. La rengociation des conventions bilatrales est un travail de longue haleine....... 1053. plus court terme, il convient denvisager la redfinition de la notion dtablissement stable, devenue obsolte du fait de la numrisation de lconomie .............................................................................................................. 1054. Ces questions font dsormais lobjet dune attention particulire du G8 et duG20. ........................................................................................................................ 1075. La Commission europenne porte galement des initiatives en ce sens................. 108B. LES ALTERNATIVES LA RENGOCIATION DES CONVENTIONS POTENTIELLES DOIVENT TRE CONSIDRES AVEC PRUDENCE..... 1111. Les alternatives globales ......................................................................................... 111 a. Formulary apportionment .................................................................................... 111 b. La proposition de directive ACCIS ...................................................................... 1132. Les alternatives sectorielles : le numrique ............................................................ 116a. Les taxes spcifiques envisages par le Prsident de la commission desFinances du Snat ............................................................................................... 116

b. La taxe prdateur-payeur envisage par la mission dexpertise sur la fiscalit de lconomie numrique .......................................................................118

c. Le numrique comme point dentre de la dmarche ACCIS................................119

III. PLUS COURT TERME : RENFORCER LINFORMATION ET LA

TRANSPARENCE ........................................................................................................120

A. LCHANGE DINFORMATIONS ENTRE ADMINISTRATIONS

FISCALES : MIEUX CONNATRE LOPTIMISATION POUR MIEUX

LENCADRER .........................................................................................................120

1. Les avances en matire de lutte contre les paradis fiscaux ...................................120

2. Des amliorations possibles en matire dchange dinformations ........................121

a. Par une apprciation renouvele de la notion dETNC..........................................121

b. Par une attention particulire porte aux rulings des administrations fiscales

trangres ...........................................................................................................121

B. AMLIORER LINFORMATION FOURNIE PAR LES ENTREPRISES : LA TRANSPARENCE PAYS PAR PAYS ..........................................................122

C. LE RISQUE DE RPUTATION COMME FACTEUR DE LIMITATION DES STRATGIES DOPTIMISATION...............................................................124

CONCLUSION................................................................................................................129

EXAMEN EN COMMISSION ....................................................................................131

ANNEXE : LISTE DES PERSONNES AUDITIONNES PAR LA

MISSION ...........................................................................................................................145

SYNTHSE DU RAPPORT

Limpt reprsente une charge pour les entreprises ; il nest donc pas tonnant quelles cherchent loptimiser, cest--dire le rduire autant que le droit le permet. Loptimisation fiscale peut en effet se dfinir comme lutilisation par le contribuable de moyens lgaux lui permettant dallger son impt. Elle doit donc tre distingue de la fraude et de lvasion fiscales, la premire impliquant une violation de la lettre de la loi, la seconde un contournement volontaire de son esprit. Les frontires entre ces diffrentes notions sont toutefois loin dtre tanches. Lorsque loptimisation utilise les failles de certaines lgislations nationales pour saffranchir de limpt sur les socits, comme le font certaines multinationales en contournant de fait lesprit des lois des pays dans lesquels elles oprent, on nest plus trs loign de lvasion fiscale grande chelle. Cest de cette optimisation fiscale agressive quil sera principalement question dans ce rapport.

Dlicate dfinir, loptimisation fiscale est encore plus difficile mesurer. Le phnomne drosion des bases taxables du fait des stratgies doptimisation mises en place par les grandes entreprises multinationales, constat notamment par lOCDE dans son rcent rapport Lutter contre lrosion de la base dimposition et le transfert de bnfices, est davantage document par un faisceau concordant dindices que par des donnes chiffres incontestables. Figure notamment au rang de ces indices le fait que certains tats pratiquant une fiscalit faible accueillent des flux dinvestissements directs ltranger sans commune mesure avec leur richesse nationale et la taille de leur conomie.

Car les diffrences de lgislation entre tats et donc de niveau de pression fiscale sont le principal levier des stratgies doptimisation fiscale mises en place par les entreprises transnationales. Dans une conomie ouverte, il sagit pour ces groupes de localiser les charges dans les tats les plus taxateurs pour y minorer autant que possible lassiette imposable et les profits sous les cieux fiscaux les plus clments pour limiter voire annuler la cotisation dimpt. cet gard, les paradis fiscaux sont videmment des destinations de choix pour chapper limpt.

la disparit des droits nationaux sajoutent les imperfections du droit international. Afin dviter les doubles impositions, les tats ont dvelopp un rseau aujourdhui trs dense de conventions internationales bilatrales (environ

10 3 000), sous lgide de lOCDE, dont le modle de convention a fait cole. De manire presque paradoxale, ce rseau de conventions permet certaines entreprises de bnficier de doubles non-impositions, en choisissant leurs tats dimplantation pour tirer profit de larticulation des diffrentes conventions fiscales. Cette pratique de treaty shopping est rendue attractive par le fait que certains tats, y compris au sein de lUnion europenne, laissent transiter en franchise dimpt des revenus vers des paradis fiscaux.

Les stratgies doptimisation combinent en gnral plusieurs outils, qui peuvent tre schmatiquement classs en quelques grandes catgories.

Les grands groupes transnationaux peuvent tout dabord optimiser leur fiscalit en choisissant les modalits dorganisation des entits qui les composent. Ainsi, des rgimes de type mre-fille permettent dexonrer en totalit ou quasi-totalit les dividendes quune filiale tablie dans un tat fait remonter sa mre situe dans un autre tat.

Loptimisation passe galement par le choix des modalits de financement de lactivit. Ainsi, il est fiscalement plus intressant de se financer par recours la dette (qui gnre des charges financires dductibles de lassiette imposable) que par augmentation du capital (les dividendes verss en contrepartie ntant pas dductibles, sauf exception).

Certains produits et certaines entits permettent une optimisation particulirement agressive, du fait de leur caractre hybride. Un produit est considr comme hybride lorsquil est qualifi diffremment par deux tats, par exemple lorsquil est trait comme un titre de dette dans un tat et comme un titre de participation dans un autre : son mission cre des charges financires dductibles dans le premier tat, mais les produits quil gnre (dividendes) ne sont pas imposs dans le second lorsquils sont perus sous un rgime de type mre-fille. Une entit est considre comme hybride lorsquelle est fiscalement transparente dans un tat normalement taxateur ses produits ny sont donc pas imposs et opaque dans un autre tat ses charges y sont dductibles.

Mais ce sont les prix de transfert qui sont sans doute le principal vecteur doptimisation. Les prix de transfert valorisent les changes transfrontaliers raliss entre entits lies, typiquement au sein dun groupe de socits. En application des principes de lOCDE, ces prix de transfert doivent tre dtermins selon le principe de pleine concurrence, comme sils valorisaient des changes entre entreprises indpendantes. Or, les entreprises peuvent manipuler ces prix de transferts, toujours selon la mme logique de localisation des charges et des produits.

Si elle nest pas nouvelle, loptimisation fiscale des entreprises est profondment renouvele par la conjonction de deux phnomnes : la globalisation de lconomie, dune part, et le dveloppement de lconomie numrique, dautre part.

Du fait de la globalisation de lconomie, les flux intragroupe reprsentent environ 60 % du commerce mondial ; la problmatique des prix de transfert est donc cruciale. Elle lest dautant plus que les prix de transfert les plus difficiles valoriser et, pour les administrations fiscales, contrler sont ceux affrents la rmunration des actifs incorporels (typiquement, les redevances rmunrant lutilisation de droits de proprit intellectuelle). Or, la place des actifs incorporels devient centrale du fait du dveloppement de lconomie numrique.

De manire gnrale, le droit fiscal est mal adapt aux spcificits de lconomie numrique. Ainsi, les conventions fiscales bilatrales prvoient la possibilit pour un tat de prlever limpt sur les socits rsidentes, mais galement sur les tablissements stables des socits non rsidentes. Les critres de prsence dun tablissement stable, souvent rsums par la formule des hommes et des machines ne permettent pas dapprhender et donc dimposer lactivit ralise en France par les gants amricains du numrique, les GAFA (Google, Apple, Facebook, Amazon). Les stratgies fiscales de ces entreprises sont sans doute les plus abouties, combinant diffrents outils pour permettre de loger dans des paradis fiscaux des bnfices rsultant de lexploitation de donnes collectes dans le reste du monde (hors tats-Unis).

Des voix slvent donc pour que soient instaures des taxes nationales spcifiques lconomie numrique, quil sagisse des taxes sur la publicit propose par le Prsident de la commission des Finances du Snat ou de la taxe prdateur-payeur propose rcemment par la mission dexpertise sur lafiscalit de lconomie numrique, assise sur les donnes collectes auprs des utilisateurs dInternet. Aussi intressantes soient-elles, ces propositions nont pas t retenues par le Rapporteur. Car si lconomie numrique pose des dfis particuliers aux rgles fiscales nationales et internationales, ces dfis sont en ralit plus gnraux. Ils interrogent fondamentalement le pouvoir dimposition des tats, dont les modalits doivent tre repenses pour rtablir un impt sur les bnfices, qui reste limpt sur les entreprises le plus pertinent dun point de vue conomique, mais dont lrosion de lassiette conduit sa rduction au profit dimpt plus pnalisants pour lactivit conomique, notamment sur les facteurs de production les moins mobiles.

Cest pourquoi les propositions du Rapporteur sinscrivent dans le cadre des initiatives tendant redonner aux tats les moyens de soumettre leur juridiction fiscale ceux des bnfices ns sur leur territoire, qui aujourdhui leur chappent. Elles sont de ce fait en cohrence avec la rflexion internationale sur la rpartition du pouvoir de lever limpt entre les tats, lance par Pierre Moscovici, Wolfgang Schuble et George Osborne les ministres des Finances franais, allemand et britannique. Conduite par lOCDE, elle doit aboutir un premier ensemble de propositions lors de la prochaine runion des ministres des Finances du G20 du 18 au 20 juillet Moscou.

Laboutissement de cette dmarche lchelle internationale sera forcment longue puisquelle ncessite la rengociation des conventions fiscales, avec en ligne de mire une nouvelle dfinition de la notion dtablissement stable et llimination des doubles non-impositions. Mais elle peut aussi se dcliner, plus court terme, en mesures pertinentes tant au niveau national queuropen.

Il conviendrait de travailler une harmonisation des bases dimposition au niveau europen. Port par la Commission, le projet de directive ACCIS (assiette commune consolide pour limpt sur les socits) a pour objet, au-del de lharmonisation des bases, de rpartir le pouvoir dimposer entre les tats de lUnion, en fonction de critres objectifs. Engage il y a plus de 10 ans, cette dmarche achoppe sur les intrts divergents des tats. Son principal dfaut reste son caractre optionnel : seules les entreprises qui y ont intrt choisiraient lACCIS. Cela tant, cette dmarche est particulirement bien adapte la problmatique de lconomie numrique, et il serait judicieux de poursuivre la rflexion en ce sens.

Au niveau national, enfin, des actions de lutte contre loptimisation sont possibles. Certaines mesures ont dailleurs t rcemment adoptes, notamment lencadrement de la dductibilit des charges financires. De plus, les principes devant guider la rengociation des conventions internationales peuvent trouver court terme des traductions nationales, notamment sur lencadrement des produits hybrides. Des avances pourraient avoir lieu sur le plan du contrle, par exemple en permettant plus facilement ladministration de constater un abus de droit, procdure par laquelle loptimisation verse en quelque sorte dans lvasion, et ouvre la voie un redressement.

En matire de prix de transfert, un rcent rapport de lInspection gnrale des Finances avance une srie de propositions dont la plupart mritent dtre reprises, comme par exemple la ncessit pour les contribuables de prouver que les oprations de business restructuring se droulent selon le principe de pleine concurrence.

Mais la lutte contre loptimisation passe galement par une amlioration de linformation dont dispose ladministration, ce qui peut sinscrire dans un renouvellement plus gnral des relations avec les entreprises. Il pourrait ainsi tre envisag que soient communiqus ladministration les schmas doptimisation fiscale, comme cela se pratique au Royaume-Uni et aux tats-Unis. Il serait par ailleurs opportun de promouvoir la transparence pays par pays , adopte pour certaines entreprises au niveau europen et en voie dadoption en France : les entreprises devraient ainsi indiquer aux administrations o elles ralisent leurs profits et o elles payent leurs impts.

Car le manque de civisme fiscal, mme sil nest pas constitutif dune infraction la loi, fait peser sur les entreprises un risque rputationnel certain. Des expriences rcentes ont montr que les citoyens acceptent mal, dans un contexte de crise conomique qui appelle une plus grande contribution de chacun leffort de redressement, que les plus grandes entreprises transnationales chappent en partie limpt.

Il semble en effet ncessaire de rappeler que loptimisation se traduit en dernire analyse par un report de la charge fiscale sur les facteurs de production les moins mobiles (le travail) ou les contribuables moins bien outills pour tirer profit des subtilits fiscales (les trs petites et les petites et moyennes entreprises TPE/PME). Pousse lextrme, elle contrevient au principe dgalit devant limpt consacr par larticle 13 de la Dclaration des droits de lhomme et du citoyen de 1789, qui commande que la charge fiscale soit rpartie en fonction des facults contributives de chacun.

*

Le Rapporteur tient remercier le Prsident de la mission dinformation pour son implication constante.

15

SYNTHSE DES PROPOSITIONS

Adapter le droit fiscal international Soutenir les dmarches internationales tendant la rengociation des conventions fiscales bilatrales (proposition n 11). Dans le cadre de la rengociation des conventions fiscales bilatrales, promouvoir la dfinition par lOCDE du concept dtablissement stable virtuel (proposition n 12). Prvoir dans les conventions bilatrales une clause de sauvegarde fiscale , tendant sassurer quun flux ou produit dduit ou exonr dans un tat membre soit bien impos dans ltat de la source (proposition n 13).

Favoriser la lutte contre loptimisation au niveau europen Encourager les initiatives de la Commission europenne tendant rformer les directives relatives aux revenus passifs afin de sassurer quun flux ou produit dduit ou exonr dans un tat membre soit bien impos dans ltat de la source (proposition n 14). Lancer une rflexion avec nos principaux partenaires europens sur une harmonisation des bases de limpt sur les socits, pouvant dboucher sur une coopration renforce en lien avec la mise en uvre dACCIS (proposition n 15). Dans lattente dune ventuelle gnralisation lensemble des activits, envisager la mise en uvre obligatoire dACCIS pour les entreprises de lconomie numrique (proposition n 16). Promouvoir une dfinition europenne des tats et territoires non coopratifs(proposition n 17).

Encadrer plus efficacement les pratiques doptimisationSagissant de la procdure dabus de droit Renforcer la porte de larticle L. 64 du livre des procdures fiscales en prcisant que les actes constitutifs dun abus de droit nont pas exclusivement mais principalement pour but dattnuer ou dluder les charges fiscales que le contribuable aurait normalement supportes (proposition n 1).Sagissant des charges dductibles Modifier larticle 238 A du code gnral des impts afin daligner les conditions de dductibilit des charges loges dans des tats fiscalit privilgie sur celles, plus exigeantes, des charges loges dans des tats et territoires non coopratifs (proposition n 7).Sagissant des prix de transfert Modifier larticle 57 du code gnral des impts afin de supprimer la condition de dpendance ou de contrle lorsque les transactions seffectuent avec des entreprises tablies dans des tats et territoires non coopratifs (proposition n 2).

Prvoir la mise disposition de la comptabilit analytique et consolide des entreprises soumises lobligation de documentation des prix de transfert en application de larticle L. 13 AA du livre des procdures fiscales (proposition n 3).

Supprimer le caractre automatique de la suspension de ltablissement de limpt pendant la dure de la procdure amiable prvue dans les contrles de prix de transfert (proposition n 4). Dlier la pnalit pour manquement lobligation documentaire de lexistence dune rectification (proposition n 5). Dans certaines situations risque (business restructuring notamment), faire peser sur le contribuable la charge de prouver le caractre normal des prix de transfert (proposition n 6).Sagissant des produits et entits hybrides Envisager linstauration de mesures visant empcher la dduction ou lexonration enFrance dun flux ou produit dj dduit ou exonr dans un autre tat (produits dits hybrides ) (proposition n 8). Envisager linstauration de mesures visant empcher une entreprise de tirer un bnfice fiscal rsultant dune diffrence de qualification juridique de son statut dans deux tats diffrents (entits dites hybrides ) (proposition n 9).

Renforcer linformation de ladministration fiscale et la scurit juridique du contribuable Au terme dune dmarche concerte, rendre obligatoire la communication pralable ladministration fiscale des schmas doptimisation procurant un avantage fiscal substantiel, et promouvoir paralllement un recours plus frquent la procdure de rescrit (proposition n 10). Favoriser la transmission ladministration fiscale franaise des rulings bnficiant, dans dautres tats, des entits franaises (ttes de groupe ou filiales) (proposition n 18). Gnraliser au sein de lUnion europenne la transparence pays par pays , puis promouvoir auprs des tats non membres de lUnion europenne ladoption dune rgle similaire (proposition n 19).

Promouvoir le civisme fiscal des entreprises prives et publiques largir le champ de la responsabilit socitale et environnementale des entreprises aux consquences fiscales de leurs activits et de leurs stratgies (proposition n 20). Veiller ce que ltat prenne en compte le civisme fiscal dans la gestion de ses participations (proposition n 21). Suggrer la Cour des comptes de prvoir linclusion dun dveloppement spcifique sur le civisme fiscal dans ses rapports de contrle sur la gestion des entreprises publiques (proposition n 22).

INTRODUCTION

La crise conomique, financire et budgtaire dans laquelle est plonge lUnion europenne depuis prs de cinq ans a renforc le besoin de redressement des comptes publics, mais galement laspiration la justice fiscale. En ces temps qui rendent ncessaire une contribution plus importante de chacun leffort public, les carts flagrants entre la richesse de certains et la modicit de leur participation cet effort ne sont plus accepts. Afin dy remdier, limpratif premier est de faire en sorte que ceux qui ne payent pas les impts quils doivent sexcutent : cest le sens de la lutte contre la fraude fiscale.

Mais cette lutte, aussi utile soit-elle, ne suffit pas rtablir pleinement la justice fiscale : en effet, de nombreux contribuables parviennent, sans sortir de la lgalit, chapper en tout ou partie limpt. Ces pratiques d optimisation fiscale qui se distinguent tout la fois de la fraude et de lvasion en ce quelles ne mconnaissent en principe ni la lettre ni lesprit de la loi consistent notamment pour les personnes physiques recourir aux niches fiscales , mesures lgales drogatoires au droit commun. Mais loptimisation fiscale est galement, et peut-tre surtout, le fait des entreprises. Limpt essentiellement limpt sur les bnfices (1) est pour elles une charge comme une autre, dont le montant diminue dautant le profit rinvestir ou distribuer aux actionnaires ; il nest donc pas tonnant quelles cherchent le minimiser. Celles qui y parviennent le mieux sont en toute logique les grandes entreprises transnationales, qui ont les moyens de recourir une ingnierie fiscale et financire pointue, qui peuvent jouer des diffrences de lgislation entre les tats, et dont la structuration en groupe de socits permet de bnficier de rgimes favorables.

Si la problmatique de loptimisation fiscale des entreprises nest pas rcente, elle est profondment renouvele par la conjonction de deux phnomnes :

la globalisation de lconomie se manifeste par la place croissante des changes transfrontaliers raliss entre des entreprises lies, appartenant un mme groupe. Ces changes offrent aux entreprises la possibilit, grce aux prix de transfert et aux relations financires, de localiser leurs charges dans les tats pratiquant une fiscalit leve, et leurs produits sous des cieux fiscaux plus clments ;

le dveloppement de lconomie numrique et lextension de ses principes aux autres sphres dactivit renforcent les possibilits doptimisation, car les actifs immatriels, qui sont ici lorigine de la production de richesse, sont presque parfaitement mobiles.

(1) Quil sagisse, en France, de limpt sur les socits ou de limpt sur le revenu pour celles des entreprises qui en sont redevables.

Les grandes entreprises du numrique concentrent dailleurs lattention depuis plusieurs mois, tant devenues dune certaine manire le symbole de loptimisation fiscale. La presse gnraliste sintresse rgulirement aux montages mis en place par ces entreprises pour chapper en quasi-totalit limpt en Europe, o elles conduisent pourtant une part non ngligeable de leurs activits. Les parlementaires britanniques et amricains en ont auditionn les dirigeants, afin quils exposent leur stratgie fiscale. En France, la mission dexpertise sur la fiscalit de lconomie numrique a remis au Gouvernement, en janvier dernier, un rapport remarqu. Depuis plusieurs annes, le Snat rflchit de son ct linstauration de taxes spcifiques au secteur, sous limpulsion du Prsident de sa commission des Finances. Le Snat a par ailleurs cr en 2012 une commission denqute sur lvasion fiscale internationale.

Mais la question de loptimisation fiscale des entreprises dpasse le seul champ du numrique : en atteste par exemple la contestation populaire qui sest leve au Royaume-Uni contre lentreprise Starbucks, au motif quelle ny payait pas dimpt malgr son succs. Le caractre gnralis du phnomne na pas chapp lOrganisation pour la coopration et le dveloppement conomiques (OCDE), qui a publi au dbut de lanne un rapport destin servir de matrice la rflexion internationale. Son titre rsume bien la problmatique laquelle sont confronts les tats : Lutter contre lrosion de la base dimposition et le transfert de bnfices (en anglais, Base Erosion and Profit Shifting, ou BEPS) (1).

Ce rapport dresse le constat suivant : alors que le rseau dense de conventions fiscales bilatrales a t construit pour viter les doubles impositions, lexistence de diffrences de lgislations entre tats peut aboutir des situations inverses de double exonration, situations favorises par le caractre de plus en plus incorporel de la cration de valeur. Ce constat appelle une rflexion internationale sur la rpartition du pouvoir de lever limpt entre les tats. Lance par Pierre Moscovici, Wolfgang Schuble et George Osborne les ministres des Finances franais, allemand et britannique cette rflexion conduite par lOCDE doit aboutir lors de la prochaine runion des ministres des Finances du G20 du 18 au 20 juillet Moscou. Un premier pas t franchi le 18 juin dernier, lors du G8 de Lough Erne (Irlande du Nord), dont la dclaration finale invite les tats modifier les rgles permettant aux entreprises multinationales dchapper limpt (2).

(1) OCDE, Lutter contre lrosion de la base dimposition et le transfert de bnfices, 2013, dit BEPS : http://www.keepeek.com/Digital-Asset-Management/oecd/taxation/lutter-contre-l-erosion-de-la-base-d- imposition-et-le-transfert-de-benefices_9789264192904-fr(2) Countries should change rules that let companies shift their profits across borders to avoid taxes :https://www.gov.uk/government/publications/g8-lough-erne-declaration

Car limplication des tats dans loptimisation fiscale des entreprises est majeure : si les entreprises parviennent rduire significativement leur charge dimpt, cest parce que certains tats ont mis en place des mesures fiscales particulirement attractives, et que le recours ces mesures est rendu possible par les conventions fiscales. Ltat-Janus peut afficher deux aspirations contradictoires : attirer de lactivit conomique sur son territoire par des mesures fiscales avantageuses, et lutter contre lrosion de la base taxable qui porte directement prjudice ses recettes.

Il est donc sans doute vain de se contenter de stigmatiser les comportements des entreprises transnationales qui recourent loptimisation, car ces comportements sont finalement rendus possibles par les failles de la lgislation fiscale, nationale comme trangre, voire internationale.

On le voit bien, loptimisation fiscale des entreprises dans un contexte international pose des questions urgentes, multiples, complexes et entremles. Cest pourquoi la commission des Finances a dcid le 27 fvrier dernier la cration dune mission dinformation sur le sujet. Cette mission, dont la composition reflte celle de lAssemble, a procd de nombreuses auditions Paris : OCDE, Direction gnrale des Finances publiques, organisations non gouvernementales, reprsentants dentreprises, professionnels du droit

Le Prsident et le Rapporteur se sont en outre dplacs dans deux tats dont le rle leur a paru central pour la bonne comprhension du sujet : les Pays- Bas, qui ont dvelopp une politique avance dattractivit fiscale, et les tats- Unis, dont sont rsidentes les plus grandes entreprises de lconomie numrique. En sa qualit de membre du Bureau de la commission des Finances, le Rapporteur sest galement rendu Berlin, o la question de loptimisation fiscale des entreprises a t aborde avec des membres du Bundestag et des reprsentants de ladministration fiscale. Un questionnaire a par ailleurs t adress lattach fiscal pour le Royaume-Uni, compte tenu de lactualit particulire du sujet dans ce pays. Enfin, un courrier a t adress aux dirigeants de chacune des entreprises du CAC 40, leur demandant dindiquer la mission les implantations de leurs groupes dans des tats pratiquant une fiscalit faible. Compte tenu des dlais impartis, seules huit groupes ont pu rpondre cette demande ; le Rapporteur informera donc ultrieurement la commission des Finances des informations contenues dans lensemble des rponses.

Pour les besoins de la mission, le Prsident et le Rapporteur ont en outre obtenu de la commission des Finances loctroi des pouvoirs habituellement rservs au Prsident, au Rapporteur gnral et, pour leur domaine de comptence, aux Rapporteurs spciaux. Cette procdure, prvue par larticle 57 de la loi organique relative aux lois de finances du 1er aot 2001 (LOLF), a permis au Prsident et au Rapporteur de la mission de se faire communiquer tous les documents administratifs et financiers jugs utiles, sans que le secret professionnel puisse leur tre oppos. Ainsi, la consultation des dossiers fiscaux de quelques

entreprises a permis de mieux comprendre les rouages de certaines stratgies doptimisation.

Le recours exceptionnel cette procdure sexplique notamment par le fait que certaines entreprises ont refus dtre auditionnes par la mission dinformation. Sollicites en ce sens, Apple et Ikea ont oppos une fin de non- recevoir : sans autre forme de procs pour la premire, la seconde indiquant dans un courrier au Prsident de la mission quelle ne dispose malheureusement pas de comptence dans ce domaine trs technique , ce qui apparat soit improbable soit inquitant pour une entreprise de cette taille. Cette attitude est bien videmment inacceptable, et la mission la regrette vivement. La mission a par ailleurs t frappe, au cours de lorganisation des auditions, par le contraste entre limage publique de certaines entreprises de lconomie numrique qui font de la transparence de linformation une valeur fdrative et mme un fonds de commerce et la difficult tablir un simple contact avec elles, des informations aussi banales quun numro de tlphone ou une adresse devant tre dbusques au prix defforts indits. La mission relve par ailleurs que bien souvent, les reprsentants dsigns par les entreprises ntaient pas spcialistes des questions fiscales, ce qui limite par dfinition et quelle que soit la bonne volont des personnes prsentes le degr de prcision des informations obtenues delles.

La mission sest dabord fix comme objectif dtablir un diagnostic des pratiques doptimisation fiscale des entreprises transnationales, se fondant notamment sur les travaux dj conduits et en cours (premire partie du prsent rapport). Aprs avoir constat la difficult dfinir et surtout valuer lampleur de loptimisation (I), il sagira de montrer que les diffrences de lgislations nationales et leur articulation avec les conventions internationales sont le terreau sur lequel loptimisation se dveloppe (II). Sur cette base, une tentative de typologie peut tre dresse (III) (1), typologie ncessairement imparfaite compte tenu de lenchevtrement des mcanismes luvre, bien illustr par le cas spcifique de lconomie numrique (IV).

Mais la mission se veut galement prospective, en essayant de tirer des mcanismes de lutte contre loptimisation existants des enseignements pour lavenir (seconde partie). Le rtablissement du pouvoir dimposition des tats, qui implique une redfinition des critres poss par les conventions fiscales, passera par un long travail de ngociations internationales, qui se pense ncessairement moyen ou long terme (II). Les pistes dvolution envisageables plus court terme relvent davantage du niveau national quil sagisse de mesures anti-abus ou dun changement de relations entre ladministration et les contribuables (I) et du renforcement de la transparence et de linformation (III).

(1) Sachant quil ne sagit pas dans ce rapport dtudier les niches fiscales dont peuvent bnficier les entreprises, mais uniquement les principaux mcanismes qui leur permettent doptimiser leur charge dimpt eu gard leurs activits transnationales.

PREMIRE PARTIE :LOPTIMISATION FISCALE DES ENTREPRISES DANS UN CONTEXTE INTERNATIONAL : DE QUOI PARLE-T-ON ?

I. UN PHNOMNE COMPLEXE DFINIR ET QUANTIFIER

A. TENTATIVES DE CARACTRISATION DE LOPTIMISATION FISCALE

1. Une pratique en principe lgale, distincte de la fraude et de lvasion

Loptimisation fiscale est une notion particulirement malaise apprhender. Si elle produit des effets analogues ceux de la fraude ou de lvasion fiscales le contribuable rduit, voire annule sa charge fiscale et si la frontire entre ces trois notions est souvent floue et fluctuante, loptimisation se distingue des deux autres comportements par sa nature mme. Une hirarchisation des manuvres dvitement fiscal conduirait distinguer trois degrs de gravit dans les comportements des contribuables, de celui qui contrevient frontalement et dlibrment aux rgles fiscales (via la fraude) celui qui sinscrit pleinement dans le cadre rglementaire tout en flirtant avec ses marges (grce loptimisation), en passant par toute une gamme de situations intermdiaires qui forment une zone grise encore plus difficilement dfinissable (lvasion).

La fraude fiscale implique ncessairement une violation de la rglementation en vigueur. Le contribuable qui y recourt contrevient sciemment la loi par des manuvres illicites afin dchapper en tout ou partie ses obligations fiscales (1). Il se place intentionnellement hors du cadre lgal en menant des oprations juridiquement irrgulires dans le but dlibr dchapper limpt.

Deuxime degr dincivilit fiscale, lvasion est dautant moins facile cerner que la notion nest pas clairement consacre par le droit franais. Se situant quidistance entre loptimisation et la fraude, lvasion se fonde sur des mcanismes qui, pour rguliers quils soient ou puissent paratre au regard du droit, traduisent lintention claire de celui qui les actionne de contourner la norme fiscale, le seul objectif poursuivi tant la minoration de limposition. La puret de la construction juridique peut ntre quartificielle, fictive et servir dguiser la vritable nature des oprations entreprises et la ralit de la situation du contribuable.

Enfin loptimisation fiscale ou planification fiscale (2) peut se dfinir comme lutilisation par le contribuable de moyens lgaux lui permettant dallger ses obligations fiscales. Elle traduit lhabilet du contribuable tirer le meilleur parti des dispositions fiscales applicables dans son tat dimposition mais aussi, le cas chant ltranger, en les combinant, en

(1) Cf. article 1741 du code gnral des impts.(2) En anglais tax planning, voire aggressive tax planning.

jouant de leurs contradictions et de leurs ambiguts afin de rduire limpt d. Lingniosit fiscale des contribuables nest alors pas rprhensible dans la mesure o elle sinscrit dans le cadre strict de la rglementation en vigueur.

La jurisprudence administrative a dailleurs consacr ce droit lagilit fiscale. Concrtement, entre deux solutions produisant les mmes consquences juridiques, le contribuable peut opter pour celle qui aboutit une minoration de son impt, un tel choix tant parfaitement licite (1).

Il convient toutefois de temprer cette affirmation. Les choix oprs par le contribuable dans le cadre de la loi ne sont pas illimits et celui-ci peut tre rattrap par ladministration fiscale sur le fondement de labus de droit, quipermet de sanctionner les comportements dont lobjet exclusif est de minorer ou deffacer limpt d (2) (cf. infra). Pour qui recourt loptimisation, labus de droit constitue une ligne rouge ne dpasser, sous peine de se voir expos des sanctions pour le moins dissuasives, avec des redressements donnant lieu au paiement dune majoration extrmement leve (80 %) (3) en sus des intrts de retard (0,40 % par mois) (4).

Il faut en outre souligner que loptimisation fiscale, en plus dtre en principe lgale, peut mme tre lgitimement considre, du point de vue de lentreprise qui y recourt, comme un acte de gestion normal et parfaitement justifi vis--vis de ses dirigeants et actionnaires. En effet la fiscalit est assimile une charge quivalente aux autres charges qui psent sur lentreprise, et quil convient par consquent de rduire au maximum afin de prserver les marges, la capacit dinvestissement ou encore les possibilits de rmunration des dtenteurs du capital.

La jurisprudence du Conseil constitutionnel fait cho la diffrence de degr entre fraude et vasion fiscales, dune part, et optimisation fiscale, dautre part. Ainsi, alors que plusieurs dcisions rcentes ont consacr la lutte contre la fraude et lvasion fiscales comme objectif valeur constitutionnelle part entire (5), les actions entreprises pour mettre fin loptimisation fiscale ne constituent quun simple motif dintrt gnral (6).

Les instances internationales les plus en pointe sur les questions fiscales prouvent galement des difficults dfinir et distinguer loptimisation fiscale, comme en tmoigne lencadr ci-aprs.

(1) Conseil dtat, 10 juin 1981, requte n 19079.(2) La notion dabus de droit est dfinie et codifie larticle L. 64 du livre des procdures fiscales. (3) En application de larticle 1729 du code gnral des impts.(4) En application de larticle 1727 du code gnral des impts.(5) Cf. notamment : dcision n 2010-16 QPC du 23 juillet 2010, M. Philippe E. (considrant 6) ; dcision n 2010-70 QPC du 20 novembre 2010, M. Pierre-Yves M. (considrant 4) ; dcision n 2011-165 QPC du 16 septembre 2011, Socit Heatherbrae Ltd (considrant 5).(6) Dcision n 2012-661 DC du 29 dcembre 2012 sur la troisime loi de finances rectificative pour 2012 (considrant 19).

Dfinition de la fraude, de lvasion et de loptimisation fiscales par lOCDE*

Le glossaire des termes fiscaux du Centre de politique et dadministration fiscales de lOCDE (1) tmoigne de la difficult caractriser les trois notions prcites, notamment pour ce qui concerne lvasion fiscale, laquelle les notions de tax avoidance et de tax evasion font rfrence.

Fraude (fraud) : la fraude fiscale est une forme dlibre dvasion qui revt gnralement un caractre pnal. Le terme inclut des situations au titre desquelles des dclarations dlibrment errones, de faux documents sont transmis (aux administrations fiscales), etc.

vasion (evasion) : un terme difficile dfinir mais que lon utilise gnralement pour caractriser les dispositions illgales grce auxquelles les obligations fiscales sont occultes ou ignores. Le contribuable acquitte un impt moins lev quil ne le devrait juridiquement en dissimulant des revenus ou des informations aux administrations fiscales.

vitement (avoidance) : un terme difficile dfinir mais que lon utilise gnralement pour caractriser les dispositions prises par un contribuable dans le but de rduire sa charge fiscale et qui, bien quelles puissent tre strictement lgales, sont gnralement en contradiction avec lesprit des lgislations quelles prtendent respecter.

Optimisation fiscale (tax planning) : dispositions prises par le contribuable dans la conduite de ses affaires fiscales professionnelles ou prives dans le but de minimiser sa charge fiscale. *Traduction de la commission des Finances

Les frontires entre ces diffrentes notions, on le voit, sont loin dtre tanches. Lorsque loptimisation utilise les failles de certaines lgislations nationales pour saffranchir de limpt sur les socits, comme le font certaines multinationales en contournant de fait lesprit des lois des pays dans lesquels elles oprent, on nest plus trs loign de lvasion fiscale grande chelle. Cest de cette optimisation fiscale agressive quil sera principalement question dans ce rapport.

2. Des techniques souvent complexes, majoritairement utilises par les plus grandes entreprises

Loptimisation ne prend pas ncessairement la forme de multiples et complexes montages juridiques. Elle peut rsulter de choix basiques oprs par les entreprises pour rduire leur charge fiscale. Loption en faveur du rgime de lintgration fiscale, prsent dans lencadr ci-aprs, en est un bon exemple.

(1) Centre for Tax Policy and Administration : Glossary of Tax Terms:http://www.oecd.org/ctp/glossaryoftaxterms.htm#T

Le rgime dintgration fiscalePrvu aux articles 223 A 223 U du code gnral des impts, le rgime de groupe (ou dintgration fiscale) permet sur option la socit mre ou tte de groupe de se constituer seule redevable de lIS d par lensemble des socits membres du groupe. Pour tre qualifies de socits membres du groupe, les filiales doivent tre dtenues 95 % au moins par la tte de groupe (directement ou indirectement), tout au long de lexercice dimposition.Le rsultat densemble, impos dans le chef de la socit tte de groupe, est dtermin en faisant la somme algbrique des rsultats de chacune des socits du groupe, somme retraite afin de neutraliser les oprations intragroupe. Ainsi, en application du troisime alina de larticle 223 B, les produits de participation reus, par une socit du groupe, dune autre socit membre du mme groupe depuis plus dun exercice sont intgralement dduits du rsultat densemble, afin dviter une double imposition (dune part, du rsultat dgag par la socit du groupe impos dans le chef de la tte de groupe et, dautre part, des dividendes provenant de ce rsultat et verss la socit du groupe dtenant la participation).

Toutefois, et bien quaucune donne statistique ne permette de laffirmer avec certitude, le recours aux schmas les plus intressants, du point de vue du contribuable, ncessite une matrise de la technique fiscale et juridique qui nest probablement pas la porte de toutes les socits. Loptimisation semble donc surtout lapanage des grandes entreprises qui disposent des moyens humains et financiers pour tirer le meilleur parti de la rglementation. La recherche du profil fiscal optimal ncessite en effet la mobilisation de ressources importantes, tant en interne qu lextrieur de lentreprise, via le recours des conseils dont les honoraires sont corrls leur niveau de comptence et au degr de technicit des montages. Pour optimiser in fine sa charge fiscale, il faut donc dabord tre en mesure de consentir des cots immdiats levs que seuls les contribuables disposant dune assise financire confortable paraissent en mesure dassumer.

Loptimisation se traduit en dernire analyse par un report de la charge fiscale sur les facteurs de production les moins mobiles (le travail) ou les contribuables moins bien outills pour tirer profit des subtilits fiscales (les trs petites et les petites et moyennes entreprises TPE/PME). Pousse lextrme, elle contrevient au principe dgalit devant limpt consacr par larticle 13 de la Dclaration des droits de lhomme et du citoyen de 1789, qui commande que la charge fiscale soit rpartie en fonction des facults contributives de chacun (1).

(1) Pour lentretien de la force publique, et pour les dpenses dadministration, une contribution commune est indispensable. Elle doit tre galement rpartie entre tous les Citoyens, en raison de leurs facults.

3. Un critre important, mais rarement unique, des choix de dveloppement et dimplantation des entreprisesLa fiscalit ne constitue pas, sauf exceptions ou cas trs spcifiques, le critre principal dans le choix de dveloppement et dimplantation des entreprises. En effet les analyses conomiques et les travaux empiriques mens ce sujet tendent dmontrer que les choix de localisation dpendent essentiellement de critres conomiques, gographiques et humains (1). La charge fiscale est un dterminant avr des choix stratgiques oprs par lentreprise, mais qui demeure somme toute secondaire par rapport dautres facteurs qui priment largement la recherche exclusive du profil fiscal optimal.Ainsi, laccs au march et le potentiel commercial constituent sans doute le premier critre de localisation de la production. La taille du pays dimplantation ou de commercialisation, sa proximit par rapport dautres marchs, le nombre de consommateurs potentiels et leur niveau de vie sont essentiels (2). Les variables gographiques (distance parcourir pour acheminer les biens, qui dtermine les cots de transport) et culturelles (langue parle, habitudes de consommation) sont galement primordiales. Le nombre et la qualit des infrastructures, lenvironnement administratif et rglementaire font aussi partie des proccupations centrales des investisseurs. cet gard, les flux dinvestissements directs trangers (IDE) tmoignent de lattractivit de notre pays, en dpit de son taux dimpt sur les socits (IS) facialement lev de 33,1/3 %, qui peut tre port 36 % du fait de contributions additionnelles (3). Selon la Confrence des Nations Unies sur le commerce et le dveloppement (CNUCED) et lAgence franaise pour les investissements internationaux (AFII), avec 58,9 milliards de dollars dIDE entrants, la France tait la cinquime destination mondiale des flux dIDE en 2012 (4).Enfin, il nest pas inutile de rappeler quen dernire analyse, limpt a vocation financer une dpense publique dont bnficie lensemble du corps social, et notamment les entreprises. Sil nest pas spontanment et directement peru ainsi, limpt profite aussi ceux qui sen sont acquitts via le financement de multiples biens et services (infrastructures, systme de formation, protection sociale, etc.). Certaines entreprises ludent donc leur impt en France alors quelles utilisent les infrastructures performantes situes sur notre territoire, lensemble des services publics franais, et embauchent des salaris la

(1) Ministre de lconomie et des finances, Tableau de bord de lattractivit de la France, 2012 :http://www.tresor.economie.gouv.fr/File/377556 (2) Idem.(3) Avec la contribution sociale sur lIS, au taux de 3,3 % et la contribution exceptionnelle sur lIS, au taux de 5 %.(4) CNUCED, Global investment trends monitor , 23 janvier 2013 :http://unctad.org/en/PublicationsLibrary/webdiaeia2013d1_en.pdf ;Agence franaise pour les investissements internationaux, rapport annuel, 2012 :http://www.invest-in-france.org/Medias/Publications/1972/Rapport-annuel-2012-des-investissements- etrangers-createurs-d-emploi-en-France.pdf

productivit et aux comptences reconnues forms par le systme scolaire et universitaire franais.

B. UN PHNOMNE DIFFICILE MESURER

Parfois difficile caractriser, loptimisation fiscale se prte plus mal encore que la fraude toute tentative de chiffrage prcis.

Dans le rapport BEPS, lOCDE tente de quantifier le problme, tout en reconnaissant ab initio quil est difficile de parvenir des conclusions fiables sur lampleur du phnomne sur la base des donnes existantes . Lorganisation affirme mme que la plupart des tudes consacres la question naboutissent aucune conclusion, mme si de nombreux indices corroborent lide que les pratiques drosion fiscale et de transferts des bnfices sont largement rpandues. (1).

De fait, lanalyse de certaines variables, notamment lvolution des recettes de limpt sur les bnfices des socits, des investissements directs ltranger, et des taux effectifs dimposition amne intuitivement mais sans que cela puisse tre dmontr scientifiquement considrer quun dcouplage croissant sopre entre le lieu de ralit conomique de lactivit de lentreprise, et le lieu de ralit fiscale . En dautres termes, de telles donnes tendent dmontrer une dcorrlation de plus en plus importante entre, dune part, le lieu dimplantation et dexercice de lactivit productive et de linvestissement et, dautre part, le lieu o les bnfices rsultant de cette activit sont officiellement dclars et taxs, lorsquils le sont.

1. Lvolution de la part de limpt sur les socits (IS) dans les recettes publiques ne permet pas de tirer de conclusions prcisesLOCDE constate que, parmi les tats qui en sont membres, la part des recettes des impts sur les bnfices des socits dans les recettes fiscales totales a connu des volutions contrastes. De 8,8 % en 1965, cette part avait chut 7,6 % en 1975 pour crotre continuellement jusquen 2007 o elle stablissait 10,6 %. En 2008, cette part sest replie 10 %, puis 8,4 % en 2009, consquence probable de la crise conomique et financire. Une lgre augmentation sest produite en 2010, 8,6 %.Une telle volution masque toutefois les choix de politique fiscale oprs par les diffrents pays de lOCDE, lesquels se sont majoritairement traduits par des baisses du taux, gnralement accompagnes dlargissements de lassiette. Les statistiques relatives aux annes 2000 en tmoignent, avec une diminution du taux lgal moyen de lIS de 7,2 points entre 2000 et 2011, de 32,6 % 25,4 %.Pour autant, la charge fiscale assume par les entreprises au titre de lIS, mesure par le ratio IS/PIB, ne sest pas considrablement rduite sur longue

(1) BEPS, page 19.

priode. Alors quelle stablissait 2,2 % du PIB en 1965, elle a connu une croissance erratique mais continue jusqu un pic en 2007 3,8 %, avant de sinverser pour atteindre 3 % en 2011 (aprs un net repli de 3,5 % 2,8 % entre 2008 et 2009).

Il serait hasardeux de tirer une quelconque conclusion de ces observations. Si leffet du ralentissement conomique amorc partir de 2008 sur les recettes dIS semble difficilement contestable, lanalyse ne permet pas daffirmer lexistence ou labsence de comportements doptimisation, et encore moins disoler et de quantifier avec certitude, le cas chant, les consquences de telles pratiques sur les rentres fiscales.

2. Les carts entre IS thorique et IS rel ne permettent pas, en tant que tels, de caractriser lexistence de comportements doptimisation.

Le taux nominal (ou lgal, ou facial) nest pas en lui-mme rvlateur de la charge fiscale qui pse sur les entreprises. Les diverses rgles dassiette (abattements, dductions, etc.), les modalits de calcul de limpt, lexistence de dispositifs fiscaux incitatifs drogatoires au droit commun (les niches fiscales) sont autant de mcanismes qui mitent les recettes en rduisant ex ante lassiette thoriquement taxable. Par ailleurs des dispositifs peuvent permettre de minimiser ex post limpt d aprs liquidation (rductions et crdits dimpt).

Une tude de la Direction du Trsor de juin 2011 (1) confirmait cette analyse en rvlant lcart entre le taux implicite de taxation de certaines entreprises et le taux qui leur serait normalement applicable. Le taux implicite de taxation, paramtre utilis par la Direction du Trsor, rapporte lIS lexcdent net dexploitation. Cette tude a t ractualise dans le rapport sur les prlvements obligatoires annex au projet de loi de finances pour 2013 (PLF), dont est extrait le tableau ci-aprs (2).

Pour les grandes entreprises dfinies comme celles comptant plus de5 000 personnes lcart est de 8,4 points, soit 24,9 % de taux implicite contre33,1/3 % de taux nominal. Le principal facteur expliquant cet cart est la dductibilit des charges financires, qui bnficie principalement aux grandes entreprises (cf. infra).

(1) Harry Partouche et Matthieu Olivier, Le taux de taxation implicite des bnfices en France , Trsor-co, n 88, juin 2011 : http://www.tresor.economie.gouv.fr/file/325821(2) http://www.performance- publique.budget.gouv.fr/fileadmin/medias/documents/ressources/PLF2013/RPO2013.pdf, pages 45 51.

FACTEURS EXPLICATIFS DE L'CART ENTRE LE TAUX IMPLICITE ET LE TAUX NORMAL ET DES DIFFRENCES ENTRE ENTREPRISES AU TITRE DE 2010

Par cart au taux normal(34,4 %)

Micro

PME

ETI

GE

Manuf.

ServicesToutes socits non financires

Rgles dassiette et de taux 76,6 0,9 7,3 11,0 6,9 7,3 7,2

Dductibilit des intrts 3,2 4,1 9,6 11,5 8,7 8,5 8,8

Taux rduit PME 13,5 1,90,00,0 0,4 1,8 1,4

Contribution exceptionnelle0,00,00,40,90,80,50,5

Contribution sociale sur lesbnfices0,00,10,60,70,60,40,5

Autres facteurs10,15,01,2 1,10,82,12

Dmographie12,910,03,82,52,65,75,0

Part des entreprisesdficitaires18,313,96,95,55,39,48,4

Report des dficits passs 5,4 3,9 3,1 3,0 2,7 3,7 3,4

Taux implicite39,642,429,824,929,131,731,1

Micro = micro-entreprisesPME = petites et moyennes entreprises ETI = entreprises de taille intermdiaire GE = grandes entreprisesManuf. = manufactureSource : rapport sur les prlvements obligatoires et leur volution, annexe au PLF 2013

Le taux effectif dimposition (TEI), qui dsigne le rapport entre la charge dimpt et les bnfices taxables (1), ne permet pas disoler les phnomnes doptimisation fiscale. En effet, un TEI faible peut aussi bien tre la rsultante de lhabilet fiscale de lentreprise que de lapplication stricte sans vise optimisatrice des rgles fiscales incitatives labores dessein par le lgislateur afin de favoriser lactivit, les deux phnomnes pouvant par ailleurs se combiner. Plusieurs tudes portant sur les taux effectifs dimposition des entreprises multinationales ont rcemment t conduites aux tats-Unis. Par souci de concision, une seule sera voque ici.Selon la banque JP Morgan, sur une priode de 10 ans, les entreprises amricaines multinationales riches en actifs incorporels tirs notamment de la proprit intellectuelle ont t soumises un taux effectif dimposition moyen de 22,6 %, tandis que les entreprises nationales se voyaient appliquer un taux considrablement plus lev, de 36,8 %. La mme tude affirme en outre que 1,7 trillion de dollars (2) de bnfices enregistrs ltranger par des entreprises amricaines sont actuellement logs dans des territoires fiscalit privilgie et ne sont pas rapatris aux tats-Unis afin de diffrer la taxation qui les frapperait au taux de 35 % (3). Lampleur du phnomne et sa localisation gographique laissent penser quil sagit bien doptimisation, et non de

(1) Le TEI rapporte la somme de limpt exigible et de limpt diffr au rsultat imposable consolid. Il est un indicateur trs suivi par les marchs financiers.(2) Soit 1 700 millards de dollars.(3) JP Morgan, Global Tax Rate Makers : Undistributed Foreign Earnings Top $1.7 Trillion; At Least 60 %of Multinational Cash is Abroad , 2012.

consquences de choix stratgiques objectifs (pntration de marchs par exemple).

3. Certains flux anormaux dinvestissements directs ltranger peuvent tre rvlateurs de comportements doptimisation

Lobservation de la part des IDE rapporte aux PIB de certains tats est sans doute plus pertinente et permet de mieux apprhender, sans pour autant le cerner totalement, le phnomne drosion des bases dimposition et de transfert des bnfices. Rappelons que lIDE est un flux dinvestissement transnational par lequel linvestisseur du pays source tablit un intrt durable dans une entreprise du pays daccueil (1). Or certains tats hbergent des stocks dIDE sans commune mesure avec leur richesse nationale et la taille de leur conomie, ce qui tendrait prouver un dcouplage entre lactivit conomique relle ralise dans le pays source, et sa traduction fiscale au sein dun autre tat.

Le rapport BEPS cite ce sujet une tude conduite par le Fonds montaire international (FMI) qui relevait quen 2010 la Barbade, les Bermudes et les les Vierges Britanniques territoires internationalement reconnus pour la qualit de leur accueil en matire de fiscalit avaient t destinataires de 5,11 % du flux total dIDE (2), davantage que lAllemagne (4,77 %) ou le Japon (3,76 %). Symtriquement, les les Vierges Britanniques staient rvles le premier investisseur en Chine (14 %), certes loin derrire Hong-Kong (45 %), mais devant les tats-Unis (4 %). Avec les Bermudes et les Bahamas, elles font partie des cinq principaux investisseurs en Russie. Quant lle Maurice, qui ne surcharge pas ses rsidents fiscaux, elle est le premier investisseur en Inde (24 %).

Il serait faux de penser que des situations aussi aberrantes conomiquement ne se rencontrent quau sein dtats o la douceur de la fiscalit na dgale que celle du climat. LOCDE dispose de donnes plus prcises sur certains pays. Elles permettent notamment disoler la part des stocks dinvestissements dtenue par des entits vocation spciale (EVS) (3), structures qui nemploient pas ou peu de personnel, ont une prsence physique limite ou nulle dans le pays daccueil, dont les actifs et les passifs correspondent des investissements en provenance ou destinations dautres pays et qui mnent

(1) Daprs lINSEE, les IDE sont les investissements qu'une unit institutionnelle rsidente d'une conomie effectue dans le but d'acqurir un intrt durable dans une unit institutionnelle rsidente d'une autre conomie et d'exercer, dans le cadre d'une relation long terme, une influence significative sur sa gestion. Par convention, une relation d'investissement direct est tablie ds lors qu'un investisseur acquiert au moins10% du capital social de l'entreprise investie. Les investissements directs comprennent non seulement l'opration initiale qui tablit la relation entre les deux units, mais galement toutes les oprations en capital ultrieures entre elles et entre les units institutionnelles apparentes, qu'elles soient ou non constitues en socits. . http://www.insee.fr/fr/methodes/default.asp?page=definitions/investis-directs- etrangers.htm(2) En 2009, le stock dIDE entrants et sortants des les Vierges Britanniques reprsentait prs de 270 fois leur PIB (Conseil danalyse conomique, note danalyse n 222 Centres financiers offshore et systme bancaire "fantme" , 2011 : http://www.strategie.gouv.fr/content/note-d%E2%80%99analyse-222-centres- financiers-offshore-et-systeme-bancaire-fantome#les-ressources).(3) En anglais, Special Purpose Vehicle (SPV).

essentiellement des activits de financement de groupe ou de dtention dactifs (1). En somme, les EVS constituent une sorte de tuyau juridique sans relle substance, permettant le passage de flux dactifs.

En 2011 aux Pays-Bas, les stocks dinvestissements entrants avaient atteint 3 207 milliards de dollars, dont 2 625 milliards (soit prs de 82 %) avaient t raliss via des EVS. Les investissements sortants taient de 4 002 milliards, dont 3 023 (soit plus de 75 %) avaient transit par des EVS. La mme anne, le PIB nerlandais tait denviron 840 milliards de dollars : les flux entrants reprsentaient donc prs de quatre fois le PIB, les flux sortants prs de cinq fois. Les proportions taient encore plus importantes au Luxembourg avec2 129 milliards de dollars dinvestissements entrants dtenus plus de 93 % par des EVS (1 987 milliards de dollars), cette part atteignant prs de 91 % pour les investissements sortants (1 945 milliards de dollars dtenus par les EVS sur un total de 2 140 milliards de dollars).

Pour impressionnantes quelles soient quantitativement, de telles donnes demeurent qualitativement imprcises. Elles ne permettent pas dvaluer limportance du phnomne doptimisation fiscale, mais seulement den souponner lampleur. Elles tmoignent toutefois dune internationalisation grandissante des activits et des implantations des entreprises, et potentiellement dun transfert consquent des produits vers les territoires fiscalit privilgie.

4. Les chiffres parfois voqus ne reposent sur aucune statistique rellement incontestable

De laveu des plus hautes autorits en matire de fiscalit auditionnes par la mission, toute tentative de chiffrage de loptimisation fiscale est une entreprise vaine.

Le Directeur du Centre de politique et dadministration fiscales de lOCDE a ainsi indiqu quil nexistait aucune donne sur lampleur globale du phnomne doptimisation du fait de labsence dinformations pertinentes collectes par les tats membres de lorganisation.

Le Directeur gnral des Finances publiques na pas affirm autre chose. Tout au plus a-t-il indiqu les montants rintgrs lassiette fiscale au titre de redressements internationaux oprs sur lIS en 2012, soit 6 milliards deuros. Ce montant tait de 2,5 milliards en 2010 et 3,2 milliards en 2011. Les seules rectifications en matire de prix de transfert (cf. infra) sont passes de 1,4 milliard en 2010 3,2 milliards en 2011.

Plusieurs tudes rcentes ont tent dvaluer la perte de recettes subie par le Trsor public franais du fait de loptimisation pratique par les grandes entreprises du numrique et notamment lensemble dentreprises communment dnommes les GAFAM (Google, Apple, Facebook, Amazon, Microsoft).

(1) BEPS, page 22.

En octobre 2009, la demande de la commission des Finances du Snat, le cabinet Greenwich Consulting a ralis une tude visant valuer limpact du dveloppement dInternet sur les finances de ltat (1). En 2013, le mme cabinet, mandat par la Fdration franaise des tlcoms (FFT), a produit une analyse des mcanismes doptimisation actionns par les acteurs dits Over-the- Top (OTT) (2), qui regroupent les cinq entreprises prcites. Il ressort de ce rapport que les OTT, sils avaient t soumis la rglementation franaise en vigueur sans aucun recours loptimisation, auraient d payer un surcrot dIS de prs de 800 millions deuros, et entre 400 et 700 millions deuros supplmentaires au titre de la TVA.

Il convient sans doute de relayer de tels chiffres avec prudence compte tenu de la mthodologie retenue pour reconstituer lassiette thoriquement soumise lIS (3). Selon cette tude, les OTT auraient d payer en 2011828,7 millions deuros dimpt si leurs activits ralises en France avaient effectivement t taxes sur notre territoire, en labsence de toute pratique doptimisation. En ralit, elles nauraient acquitt que 37,5 millions deuros, soit22 fois moins. Le tableau ci-dessous est extrait de cette tude.

IMPT REL ET IMPT THORIQUE DES OVER-THE-TOP DU NUMRIQUE

CA dclar en FranceCA estim ralis en FranceIS pay par les OTT en FranceIS quauraient pay les OTT en France sans optimisationTaux de croissance annuel moyen CA monde

Google138 M1,4 Md5,5 M162 M42 %

Apple257 M3,2 Mds6,7 M317,5 M38 %

FacebookND140 M0,05 M21,2 M123 %

Amazon110 M890 M3,3 M10,9 M32 %

Microsoft584 M2,5 Mds22 M317 M8 %

Total1 009 Mds8,13 Mds37,5 M828,7 M

CA : chiffre daffaires M : million deuros Md : milliard deurosND : non disponible

(1) Philippe Marini, Limpact du dveloppement dInternet sur les finances de ltat, rapport dinformation n 398, avril 2010, annexe 2, pages 83 et suivantes : http://www.senat.fr/commission/fin/evenements/EtudeGreenwichConsulting.pdf(2) Greenwich consulting, tude comparative internationale sur la fiscalit spcifique des oprateurs tlcoms et les schmas doptimisation fiscale des acteurs "Over-the-Top" , 17 avril 2013 : http://www.fftelecoms.org/sites/fftelecoms.org/files/contenus_lies/brochure_ott_4_pages.pdf(3) Ainsi, les auteurs de ltude appliquent aux activits factures en France le taux de marge brute standard observable au niveau de chaque groupe sur ses rsultats monde, puis soumettent lassiette ainsi calcule un taux dIS de 33,1/3 %.

Source : Greenwich consulting, tude comparative internationale sur la fiscalit spcifique des oprateurs tlcoms et les schmas doptimisation fiscale des acteurs Over-the-Top , (17 avril 2013).

Dans un avis rendu en 2012, le Conseil national du numrique estimait quant lui que, pour un total de revenus gnrs compris entre 2,5 et 3 milliards deuros par an en France, quatre des plus grandes entreprises de lconomie numrique (Google, iTunes, Amazon et Facebook) ne versaient que4 millions deuros dIS, alors que lapplication de la rglementation franaise les rendrait en principe redevables de quelque 500 millions deuros (1). La mthode dvaluation retenue par le Conseil nest pas prcise dans lavis.

En somme, les pouvoirs publics savent que loptimisation fiscale existe, ils en connaissent les mcanismes (cf. infra), mais ils ne peuvent quen ignorer les consquences prcises en termes de perte de recettes fiscales. Par ailleurs, comme rappel prcdemment, dans lhypothse o il serait possible de caractriser avec prcision et de quantifier lampleur du phnomne, cela nemporterait pas la majoration due concurrence du montant de limpt, sauf constater in fine que la totalit des schmas doptimisation relvent en ralit de labus de droit ou de la fraude. Mais tel nest pas le cas.

II. LES PRINCIPAUX LEVIERS DE LOPTIMISATION DANS UN CONTEXTE INTERNATIONAL

A. LUTILISATION DES DIFFRENCES DE LGISLATION ENTRE TATS

1. Les rgimes fiscaux nationaux restent marqus par leur disparit

Le pouvoir de lever limpt constitue une comptence exclusive de lautorit souveraine de ltat. Dans les rgimes dmocratiques, cette comptence choit au seul lgislateur (2). De fait limpt revt logiquement une forte connotation nationale et constitue un lment central de la souverainet jalousement conserv par les tats qui rpugnent laliner, mme partiellement, au profit dorganisations supranationales.

La constitution de zones de coopration politique et/ou conomique plus ou moins intgres, qui ont dailleurs souvent accompagn la globalisation de lconomie (quand elles nont pas t cres dans le seul but de la favoriser), na gure permis de dpasser les intrts nationaux en la matire (3). Y compris au sein de lUnion europenne, qui reprsente pourtant la forme la plus aboutie dintgration de ses membres, les diffrences demeurent et la fiscalit reste pour

(1) Avis n 8 du Conseil national du numrique relatif ses pistes de rflexion en matire de fiscalit du numrique, 14 fvrier 2012 : http://www.cnnumerique.fr/wp-content/uploads/2012/05/2012-02-14_AvisCNNum_08_Fiscalit%C3%A9.pdf(2) En France, larticle 34 de la Constitution de 1958 dispose que la loi fixe les rgles concernant []l'assiette, le taux et les modalits de recouvrement des impositions de toutes natures .(3) Par exemple lAccord de libre-change nord-amricain (ALENA), le Mercado Comn del Sur (Mercosur), ou lAssociation of Southeast Asian Nations (ASEAN).

lessentiel lapanage des tats, ainsi quen tmoigne la persistance de la rgle de lunanimit sur les questions fiscales.

La disparit naturelle des rgimes fiscaux nationaux ntait gure problmatique lorsque le degr douverture des conomies tait encore faible. une poque o les changes, lactivit et limplantation physique des entreprises sopraient en conomie ferme, sur une base presque exclusivement nationale, le lgislateur dun tat pouvait dterminer les rgles de limpt en parfaite autonomie, sans considration particulire pour les rgles tablies au-del des frontires par les autres lgislateurs.

La diversit et les dissemblances des lgislations fiscales nationales sont devenues un sujet de proccupation pour les administrations fiscales ds lors que les entreprises ont t en mesure dimplanter leurs activits en dehors du cadre strictement national. Les possibilits doptimisation rsultant de lapplication de rgimes diffrents de taxation se sont alors multiplies et intensifies, lligibilit une lgislation trangre favorable pouvant en outre renforcer la porte de certaines mesures de droit national qui permettaient dj de rduire la charge fiscale. En somme, la mondialisation conomique a agi comme un effet multiplicateur sur une optimisation traditionnelle auparavant circonscrite au seul espace national.

Lide gnrale qui sous-tend toute pratique doptimisation se fondant sur les diffrences des rgimes nationaux dimposition est la suivante : il sagit, pour lentreprise, de profiter des interactions entre divers principes et rgles fiscales afin de localiser un maximum de charges dans les pays les plus taxateurs, et de loger les produits dans les pays les plus conciliants en matire dimposition.

Une double optimisation sopre alors :

la concentration des charges au niveau du pays taxateur permet de diminuer le rsultat imposable, et donc limpt d (les charges tant, par principe, dductibles de lassiette taxable au taux normal) ;

la concentration des produits au sein du pays proposant le rgime fiscal le plus favorable permet lentreprise dacquitter limpt le plus faible possible sur ses bnfices.

Il arrive quentre deux rgimes nationaux dimposition, lentreprise soit en mesure de choisir celui qui est objectivement le plus intressant de son point de vue de contribuable. Il nest pas ici ncessaire de recourir des exemples exotiques, les disparits fiscales au sein de lUnion europenne permettant dillustrer assez simplement cette notion.

Lexemple le plus simple rsulte des carts de taux dIS parfois massifs qui existent entre les tats-membres de lUE. Ainsi, une entreprise du numrique fournissant ses utilisateurs un service prenant la forme dun systme de recherche et dindexation performant et se rmunrant essentiellement via la vente despaces publicitaires en ligne aura tendance implanter sa structure europenne

principale en Irlande, o le taux dIS est de 12,5 %, plutt quen France o, toutes choses gales par ailleurs, la mme assiette taxable se verrait soumise au taux de 33,1/3 %.

Mais gnralement, ce sont la combinaison et les interactions entre les diffrentes rgles nationales qui permettent lentreprise une optimisation maximale. Comme le souligne le rapport BEPS, le plus souvent, ce nest pas la lgislation fiscale dun pays en particulier qui cre la possibilit dun transfert de bnfices, mais plutt la manire dont les lgislations de plusieurs pays interagissent. (1). Ainsi, une entreprise pourra combiner le rgime favorable applicable aux flux financiers sortants dun premier tat (par exemple avec retenue la source faible ou nulle pour les produits verss des entits situes ltranger), et la fiscalit douce applicable ces mmes produits dans un second tat.

Les stratgies-type des entreprises en matire doptimisation fiscaleLe rapport BEPS prcise quune entreprise qui cherche mener une opration doptimisation fiscale lchelle internationale doit mettre en uvre un ensemble dactions et de stratgies coordonnes en fonction des diffrents rgimes nationaux. Ces actions et stratgies se rpartissent schmatiquement en quatre catgories principales : minimisation de la charge fiscale dans le pays dorigine ou dans un pays tranger o lentreprise est implante (qui est souvent un territoire ayant une fiscalit moyenne forte), soit par un transfert des bnfices bruts au moyen de structures commerciales, soit par une rduction du bnfice net au moyen dune maximisation des dductions au niveau du contribuable ; une imposition faible ou nulle la source ; une imposition faible ou nulle au niveau du bnficiaire (qui peut tre obtenue grce des pays ou territoires faible fiscalit, des rgimes prfrentiels ou des asymtries transnationales de la fiscalit des montages hybrides), avec possibilit de se faire attribuer des bnfices exceptionnels substantiels, souvent constitus au moyen de dispositions intragroupe ; une absence dimposition courante des bnfices faiblement taxs (rendue possible grce aux trois premires tapes) au niveau de la socit-mre effective (2).

Exemple : La socit PadimpoLux est une filiale du groupe Padimpo Inc., et par ailleurs propritaire de la marque Padimpo. Elle est tablie au Luxembourg, dont le taux dIS est de 21 %.

PadimpoLux concde lutilisation de la marque sa filiale PadimpoFra tablie en France o le groupe ralise lessentiel de son activit. Le taux dIS y est de 33,1/3 % et, en vertu des dispositions communautaires en vigueur, aucune retenue la source ne sapplique aux redevances verses au Luxembourg.

(1) BEPS, page 50.(2) BEPS, annexe C, page 79.

PadimpoFra enregistre un bnfice avant impt de 100. Elle verse une redevance de 80 PadimpoLux au titre de lutilisation de la marque. Les sommes correspondantes constituant une charge intgralement dductible de son IS, celui- ci slve 6,67 (20 x 33,1/3 %).

La France noprant aucune retenue la source sur la redevance, elle nenregistre aucune rentre fiscale lors du flux financier correspondant vers le Luxembourg.

En application de la lgislation luxembourgeoise, les revenus issus de la proprit intellectuelle sont exonrs hauteur de 80 % de leur montant (1). Lassiette taxable de PadimpoLux est donc de 16 et la socit acquitte 3,36 dIS (80 x 20 % x 21 %). Au total, Padimpo Inc. est donc redevable de 10,03 dIS (6,67 en France + 3,36 au Luxembourg).

Or, si le groupe Padimpo Inc. ntait implant quen France (avec PadimpoFr propritaire de la marque), limpt aurait atteint 33,33 (100 x 33,1/3 %).

2. Lexistence de paradis fiscaux accentue fortement les possibilits doptimisation.

a. Souvent employe, la notion de paradis fiscal ne fait pas lobjet dune dfinition universelle.

Lidentification dune srie de critres par lOCDE

La notion de paradis fiscal nest pas nouvelle. Lappellation serait apparue ds le Moyen ge afin de dsigner les cits abritant les ports de navigation marchande entre les villes hansatiques, celles-ci ayant progressivement acquis de nombreux privilges, notamment en matire fiscale (2). Trs rpandue dans le champ politique et mdiatique, lexpression ne renvoie paradoxalement aucune dfinition juridique prcise et incontestable. Les territoires qualifis comme tels sont en ralit trs htrognes et prsentent rarement la totalit des critres traditionnellement attachs au paradis fiscal.

Cette notion est dautant moins facile apprhender que des considrations politiques et institutionnelles peuvent encore en affaiblir la porte. Il est ainsi officiellement difficilement concevable que lUnion europenne puisse abriter des paradis fiscaux, en dpit du fait que des tats membres peuvent en prsenter certaines caractristiques (cf. infra).

En ralit, le paradis fiscal ne rpond aucune dfinition claire et unanimement accepte ; il se rvle la lumire dun faisceau dindices, lui-mme plus ou moins mouvant.

(1) Revenus nets per


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