Rencontre annuelle 2012. L'approvisionnement à l'ère du développement durable

LKD.ca Montréal QuébecLanglois Kronström Desjardins, S.E.N.C.R.L.

MD

L’approvisionnement à l’ère du développement durable

Présentée au Centre collégial des services regroupésPar Me Sébastien Laprise

Hôtel Rimouski – Le 27 septembre 2012

PARTIE I - Quelques définitions : éviter de réinventer la roue

PARTIE II - L’intégration du développement durable dans les conditions du contrat «A»

PARTIE III - L’intégration du développement durable dans les conditions du contrat «B»

Plan de formation

PARTIE I

Quelques définitions : éviter de réinventer la roue

Un concept présent dans la loi cadre :

Loi sur les contrats des organismes publics

L.R.Q., chapitre c-65.1

« 2. Dans le respect de tout accord intergouvernemental applicable aux organismes publics, les conditions déterminées par la présente loi visent à promouvoir:

[…]

4° la mise en place de procédures efficaces et efficientes, comportant notamment une évaluation préalable des besoins adéquate et rigoureuse qui tienne compte des orientations gouvernementales en matière de développement durable et d'environnement;

[…] »

Partie I - Quelques définitions : éviter de réinventer la roue

À devoir définir les concepts, évitez de réinventer la roue

Remettez-vous-en aux concepts, normes et spécifications reconnues


LOI SUR LE DÉVELOPPEMENT DURABLEL.R.Q., chapitre D-8.1.1

« 2. Dans le cadre des mesures proposées, le «développement durable» s'entend d'un développement qui répond aux besoins du présent sans compromettre la capacité des générations futures à répondre aux leurs. Le développement durable s'appuie sur une vision à long terme qui prend en compte le caractère indissociable des dimensions environnementale, sociale et économique des activités de développement. »


LOI SUR LE DÉVELOPPEMENT DURABLE (suite)L.R.Q., chapitre D-8.1.1

« 6. Afin de mieux intégrer la recherche d'un développement durable dans ses sphères d'intervention, l'Administration prend en compte dans le cadre de ses différentes actions l'ensemble des principes suivants:

a) «santé et qualité de vie»: les personnes, la protection de leur santé et l'amélioration de leur qualité de vie sont au centre des préoccupations relatives au développement durable. Les personnes ont droit à une vie saine et productive, en harmonie avec la nature; »



« b) «équité et solidarité sociales»: les actions de développement doivent être entreprises dans un souci d'équité intra et intergénérationnelle ainsi que d'éthique et de solidarité sociales;

c) «protection de l'environnement»: pour parvenir à un développement durable, la protection de l'environnement doit faire partie intégrante du processus de développement; »



« d) «efficacité économique»: l'économie du Québec et de ses régions doit être performante, porteuse d'innovation et d'une prospérité économique favorable au progrès social et respectueuse de l'environnement;

e) «participation et engagement»: la participation et l'engagement des citoyens et des groupes qui les représentent sont nécessaires pour définir une vision concertée du développement et assurer sa durabilité sur les plans environnemental, social et économique; »



« h) «partenariat et coopération intergouvernementale»: les gouvernements doivent collaborer afin de rendre durable le développement sur les plans environnemental, social et économique. Les actions entreprises sur un territoire doivent prendre en considération leurs impacts à l'extérieur de celui-ci;

i) «prévention»: en présence d'un risque connu, des actions de prévention, d'atténuation et de correction doivent être mises en place, en priorité à la source;

j) «précaution»: lorsqu'il y a un risque de dommage grave ou irréversible, l'absence de certitude scientifique complète ne doit pas servir de prétexte pour remettre à plus tard l'adoption de mesures effectives visant à prévenir une dégradation de l'environnement; »



« k) «protection du patrimoine culturel»: le patrimoine culturel, constitué de biens, de lieux, de paysages, de traditions et de savoirs, reflète l'identité d'une société. Il transmet les valeurs de celle-ci de génération en génération et sa conservation favorise le caractère durable du développement. Il importe d'assurer son identification, sa protection et sa mise en valeur, en tenant compte des composantes de rareté et de fragilité qui le caractérisent;

l) «préservation de la biodiversité»: la diversité biologique rend des services inestimables et doit être conservée pour le bénéfice des générations actuelles et futures. Le maintien des espèces, des écosystèmes et des processus naturels qui entretiennent la vie est essentiel pour assurer la qualité de vie des citoyens; »



« m) «respect de la capacité de support des écosystèmes»: les activités humaines doivent être respectueuses de la capacité de support des écosystèmes et en assurer la pérennité;

n) «production et consommation responsables»: des changements doivent être apportés dans les modes de production et de consommation en vue de rendre ces dernières plus viables et plus responsables sur les plans social et environnemental, entre autres par l'adoption d'une approche d'écoefficience, qui évite le gaspillage et qui optimise l'utilisation des ressources; »



« o) «pollueur payeur»: les personnes qui génèrent de la pollution ou dont les actions dégradent autrement l'environnement doivent assumer leur part des coûts des mesures de prévention, de réduction et de contrôle des atteintes à la qualité de l'environnement et de la lutte contre celles-ci;

p) «internalisation des coûts»: la valeur des biens et des services doit refléter l'ensemble des coûts qu'ils occasionnent à la société durant tout leur cycle de vie, de leur conception jusqu'à leur consommation et leur disposition finale. »


Des concepts largement utilisés

Loi fédérale sur le développement durable

L.C. 2008, ch. 33

« « développement durable » Développement qui permet de répondre aux besoins du présent sans compromettre la possibilité pour les générations futures de satisfaire les leurs.

« durabilité » Capacité d’une chose, d’une action, d’une activité ou d’un processus à être maintenu indéfiniment.

« principe de la prudence » Principe selon lequel, en cas de risques de dommages graves ou irréversibles, l’absence de certitude scientifique absolue ne doit pas servir de prétexte pour remettre à plus tard l’adoption de mesures rentables visant à prévenir la dégradation de l’environnement. »


PARTIE II

L’intégration du développement durable

dans les conditions du contrat «A»

Rappel du concept de contrat A : l’appel d’offres et ses objectifs

Intégration comme condition d’admissibilité, de conformité ou critère d’évaluation : prudence et précaution

Nécessité que l’adjudication respecte le cadre législatif et réglementaire

Partie II - L’intégration du développement durable dans les conditions du contrat «A»

Les principes directeurs :

- La condition a-t-elle pour effet d’exclure ou de limiter indûment la concurrence?

- La condition est-elle justifiée par l’objet du contrat?

- La condition est-elle générique ou permet-elle l’équivalence?


Comme conditions d’admissibilité :

« 6. Les conditions d'admissibilité exigées d'un fournisseur pour la présentation d'une soumission sont les suivantes:

1° posséder les qualifications, les autorisations, les permis, les licences, les enregistrements, les certificats, les accréditations et les attestations nécessaires;

2° avoir au Québec ou dans un territoire visé par un accord intergouvernemental applicable, un établissement où il exerce ses activités de façon permanente, clairement identifié à son nom et accessible durant les heures normales de bureau; »


Comme conditions d’admissibilité (suite) :

« 3° satisfaire à toute autre condition d'admissibilité prévue dans les documents d'appel d'offres.

Malgré le paragraphe 2 du premier alinéa, lorsque la concurrence est insuffisante, l'organisme public peut rendre admissible tout fournisseur qui a un établissement dans un territoire non visé par un accord intergouvernemental applicable, à la condition qu'il en fasse mention dans les documents d'appel d'offres.

Le défaut d'un fournisseur de respecter l'une de ces conditions le rend inadmissible. »


Une condition d’admissibilité c’est :

- Une condition purement objective

- Une condition qu’une analyse généralement documentaire peut valider

- Une condition qui ne peut constituer un élément de qualité…


Entreprise P.S. Roy c. Magog (Ville de), 2011 QCCS 5744 (CanLII) en appel

« 2.13 Qualifications exigées

Le soumissionnaire est présumé avoir l'expérience pour effectuer le présent contrat. À cet effet, le soumissionnaire devra obligatoirement fournir la preuve qu'il a déjà effectué des contrats similaires (au minimum trois contrats) en déneigement et déglaçage pour des municipalités, des villes ou le ministère des Transports du Québec (MTQ). »


Entreprise P.S. Roy c. Magog (Ville de), 2011 QCCS 5744 (CanLII) en appel (suite)

« Les références fournies devront contenir toutes les informations demandées au tableau «liste des contrats similaires réalisés» du formulaire de soumission, sans quoi la soumission pourra être rejetée. Le soumissionnaire autorise la Ville à vérifier les références fournies.

Le travail devra être effectué par du personnel qualifié et compétent dans ce domaine. L'entrepreneur doit s'acquitter de sa tâche avec diligence, la compétence et l'habilité (sic) d'un expert. »



«[76] En effet, tel que rédigé, la clause 2.13 sous-entend qu'un entrepreneur ne pourra soumissionner s'il n'a pas déjà effectué au moins trois contrats similaires. Puisque la municipalité doit accorder le contrat au plus bas soumissionnaire à l'exclusion d'autres critères, celui de l'expérience ne peut être utilisé. D'autre part, il en aurait été tout autrement si les clauses 2.12 et 2.13 avaient été rédigées de façon à obliger les soumissionnaires à mentionner s'ils ont fait l'objet d'une résiliation dans les cinq dernières années et de fournir la preuve des contrats similaires effectués s'ils en ont.

[77] Ces simples informations ne permettraient pas à la municipalité de ne pas accorder de contrat mais lui permettraient de demander au ministre la permission d'accorder le contrat à un autre que le plus bas soumissionnaire, sur la base de ces informations.»



« [78] L'omission par le soumissionnaire d'informer honnêtement la municipalité et de dissimuler une résiliation passée pourrait rendre la soumission non conforme puisqu'il s'agirait d'un document à ajouter aux documents de soumissions.

[79] Les déclarations mensongères par un soumissionnaire ne peuvent avoir d'autre conséquence que la non-conformité de la soumission[26].

[80] Ces informations permettraient aux municipalités d'étudier chaque soumission et de demander au ministre la permission de ne pas accorder le contrat au plus bas soumissionnaire s'il en vient à la conclusion que le plus bas soumissionnaire n'a pas les compétences requises pour remplir le contrat. »



«[81] Il y a évidemment une distinction à faire entre les clauses particulières d'un appel d'offres visant à accorder le contrat à un autre que le plus bas soumissionnaire et les conditions ayant trait, non pas à la qualité du soumissionnaire, mais aux conditions d'exercice du contrat peu importe le soumissionnaire.

[82] Nous parlons ici d'exigences imposées de bonne foi qui ne sont ni arbitraires, ni frivoles, ni formulées dans le but de contourner la loi. Il faut évidemment que les conditions imposées au cahier de charge reposent sur l'intérêt de la collectivité tout en respectant la saine concurrence et conséquemment, la liberté de commerce. »


En matière environnementale ou de développement durable :

- Impossible d’exclure un fournisseur pour ses antécédents en la matière, sauf si…

- Une norme ou une certification du type

o ISO 14024

o ÉnergieStar, etc.


Comme condition de conformité :

Règlement sur les contrats d’approvisionnement :

« 7. Les conditions de conformité doivent indiquer les cas qui entraînent le rejet automatique d'une soumission, soit:

[…]

6° le non-respect de toute autre condition de conformité indiquée dans les documents d'appel d'offres comme entraînant le rejet automatique d'une soumission. »


Une condition de conformité n’est toutefois pas :

- Une condition qui ouvre la voie à l’arbitraire

- Une condition qui permet de juger et d’évaluer la qualité de la soumission

Ne signifie pas que vous ne pouvez procéder par devis de performance… sauf que….


Orthofab inc. c. Régie de l'assurance maladie du Québec, 2012 QCCS 1876 (CanLII)

« [41] Les documents de l'appel d'offres indiquent que quatre étapes sont nécessaires pour la détermination de l'adjudicataire.

Vérification de l'admissibilité des fournisseurs et de la conformité administrative des soumissions;

Classement des soumissions en ordre croissant de prix;

Analyse de la conformité technique théorique;

Analyse de la conformité technique pratique (banc d’essai).»


Orthofab inc. c. Régie de l'assurance maladie du Québec, 2012 QCCS 1876 (CanLII) (suite)

« [42] L'article 7 du Règlement sur les contrats d'approvisionnement des organismes publics permet que l’appel d’offres contienne des conditions de conformité que l'on peut qualifier, pour les cinq premières, d'administratives. Il permet aussi de prévoir toute autre condition de conformité, dont le non-respect entraîne un rejet automatique, indiquant ainsi que c’est à la vue de la soumission et des documents qui l'accompagnent que l’analyse des critères de conformité se fait et non à l’analyse des biens eux-mêmes, ce que requiert le présent appel d’offres. »



« [43] Tout ce que le règlement permet, à son article 7, c’est d’évaluer les conditions de conformité prévues à cet article. Et, pour justifier un rejet automatique d’une soumission, il faut que les critères soient très spécifiques et clairs, permettant à l’organisme, à la vue de la soumission et des documents qui l'accompagnent, de la rejeter ou non.

[44] L'analyse de la conformité technique théorique vise à comparer les fiches techniques produites par les soumissionnaires au devis. Il s'agit donc de vérifier si les produits soumis sont conformes aux exigences techniques, sur papier. Ainsi, si les fiches techniques ne sont pas conformes aux exigences du devis, la soumission pourrait être rejetée, car non conforme. »



«[45] La quatrième étape, aussi appelée « banc d'essai » a pour but de vérifier la conformité pratique des appareils. Afin d’évaluer ce critère, l’organisme demande à analyser les produits eux-mêmes et demande même la disponibilité d'une personne qualifiée.

[46] Clairement, le règlement ne prévoit pas la possibilité d’une analyse de conformité technique pratique. »



«[47] D'ailleurs, le règlement prévoit comme principe général, à son article 10 :

10. Un organisme sollicite uniquement un prix pour adjuger un contrat d’approvisionnement.

[48] C’est par exception à ce principe et malgré l’article 10 que l’organisme peut décider d’évaluer le niveau de qualité d’une soumission et uniquement pour un appel d’offres touchant un contrat adjugé à la suite d’une évaluation de la qualité. »



« [49] Il faut aussi souligner que le règlement prévoit la possibilité pour un organisme de procéder à l’homologation de biens lorsqu’il y a lieu de s’assurer, avant de procéder à un appel d’offres, de la conformité d’un bien à une norme reconnue ou à une spécification technique établie.

[50] La RAMQ n’a pas expliqué pourquoi cette avenue n’a pas été utilisée. »



« [51] Pourtant, on constate que l'article 2.7.2 du devis indique que la RAMQ se réserve le droit de ne pas soumettre au banc d'essai un appareil dont elle est en mesure de reconnaître la conformité, notamment parce qu'il aurait été homologué lors d'un appel d'offres antérieur. Est-ce à dire que le banc d’essai remplace en quelque sorte la procédure d’homologation, alors que le règlement prévoit que cette procédure doit être complétée avant l’appel d’offres?

[52] Le principe de l’article 10 est donc pleinement applicable pour un appel d’offres touchant un contrat à commandes. »



« [53] Le Règlement sur les contrats d'approvisionnement des organismes est un code complet sur la façon de procéder pour un organisme public lorsqu’il désire acquérir des biens. Rien dans le règlement ne semble permettre à un organisme administratif, dans le cadre d’un appel d’offres pour un contrat à commandes, d’évaluer la conformité d’un produit au moyen d’un banc d’essai. Le règlement ne semble pas permettre à un organisme de solliciter autre chose qu’un prix pour adjuger un contrat d’approvisionnement, sauf les cas où l’appel d’offres vise un contrat adjugé à la suite d’une évaluation de la qualité.

[54] C’est non seulement l’interprétation que soumet Orthofab, mais c’est aussi l’interprétation publiée par le Secrétariat du Conseil du Trésor. »



«[55] Le Bulletin d’interprétation des marchés publics se veut un outil qui vise à concrétiser la volonté gouvernementale d'uniformisation dans l'application du cadre législatif et réglementaire :

En sa qualité d'institution responsable de l'application de la Loi sur les contrats des organismes publics, le Secrétariat présente, sous la forme d'un court énoncé, un bulletin référant à une disposition légale ou réglementaire, procède à son interprétation et en explique l'application en regard d'une situation précise. Chaque bulletin, avant sa publication, fait l'objet d'une validation juridique du ministère de la Justice du Québec. Ce bulletin permet donc, tant au donneur d'ouvrages qu'aux entreprises soumissionnaires (et leurs représentants) d'avoir un positionnement univoque. »



« [56] Le Secrétariat du Conseil du Trésor a émis un bulletin spécifique intitulé « Contrat à commandes et analyse qualitative ».Ce bulletin vise à donner l'interprétation du Secrétariat du Conseil du Trésor concernant la possibilité d'évaluer la qualité d'une soumission lorsqu'un organisme public adjuge un contrat à commandes à un ou plusieurs fournisseurs.

[…] »



« [57] L'opinion donnée est claire. Il est impossible de combiner et d'appliquer à une même situation les règles particulières prescrites dans les deux sections distinctes.

[58] Lorsque le donneur d'ouvrages sollicite un prix, afin de conclure un contrat à commandes, il doit le faire sans évaluer la qualité. Le Secrétariat du Conseil du Trésor émet également l'avis que si l'organisme public désire procéder à une évaluation de la qualité dans le cadre d'un contrat à commandes, il doit, au préalable, avoir obtenu une dérogation de son ministre responsable. »



« [59] Or, aucune telle dérogation n'a été obtenue dans le cadre du présent dossier.

[60] La RAMQ plaide que le Tribunal n'est pas lié par le bulletin d'interprétation. Elle ajoute que le bulletin n'est pas clair et porte à interprétation.

[61] Il est vrai que le Tribunal n’est pas lié par le Bulletin d’interprétation du Secrétariat du Conseil du Trésor. Cependant, une lecture attentive du règlement indique que les prétentions de la requérante sont très sérieuses et que l’opinion donnée par le Secrétariat du Conseil du Trésor, basée elle-même sur une opinion du jurisconsulte du gouvernement, est bien fondée. »



«[62] Le Tribunal est d'avis que le règlement est clair sur plusieurs points :

L’organisme doit procéder à l’appel d’offres soit pour un contrat à commandes, soit pour un contrat adjugé à la suite d’une évaluation de la qualité;

L’organisme a la possibilité, avant de lancer un appel d’offres pour un contrat à commandes, de procéder à l’homologation de biens pour s’assurer de leur conformité à des normes reconnues; »



« En principe, l’organisme sollicite uniquement un prix;

Par exception, et seulement pour le contrat adjugé à la suite d’une évaluation de qualité, il peut décider d’évaluer la qualité;

Dans le cadre d'un appel d'offres pour un contrat à commandes, rien dans le règlement ne permet à un organisme de requérir les biens, de les examiner et de les évaluer.»



« [63] Le Tribunal est d’avis que la requérante, vu les prescriptions très strictes et le cadre très précis du Règlement sur les contrats d'approvisionnement des organismes publics, a démontré un droit très sérieux à faire valoir quant à la validité de l’appel d’offres.

[64] Quant à l’argument subsidiaire, même si le Tribunal devait retenir qu’un organisme administratif peut, au moyen d’essais sur les biens eux-mêmes, évaluer la conformité d’un produit lors d’un appel d’offres pour un contrat à commandes, il ne pourrait pas, à moins de tomber dans l’arbitraire, écarter une soumission comme il est prévu à la section 2.3 du devis :

Tous les appareils qui seront soumis par le fournisseur doivent respecter les exigences générales ci-après décrites. Les appareils soumis par le fournisseur doivent également être sécuritaires, de bonne qualité, solides et robustes. Dans le cas contraire, ces appareils sont déclarés non-conformes. (Les soulignements sont de la soussignée) »



« [65] Le Tribunal est d'avis que si la RAMQ estime que les appareils ne sont ni sécuritaires, de bonne qualité, solides ou robustes, elle ne pourrait appliquer cette clause et refuser une soumission en l'absence de critères objectifs et précis. Il s'agit là d'éléments qui ne sont pas suffisamment précis pour correspondre à une analyse de la conformité.

[66] Le Tribunal est d'accord avec la requérante que si les critères ne sont pas suffisamment précis, ils peuvent laisser place à l'arbitraire et, de là, devenir un examen de la qualité, plutôt qu'un examen de la conformité. »


La marge préférentielle :

SECTION IIIASSURANCE DE LA QUALITÉ, DÉVELOPPEMENT DURABLE ET ENVIRONNEMENT

« 37. Un organisme public peut considérer l'apport d'un système d'assurance de la qualité, notamment la norme ISO 9001: 2000, ou une spécification liée au développement durable et à l'environnement pour la réalisation d'un contrat. Il précise alors l'exigence requise dans les documents d'appel d'offres.


« 37. (…)

Si l'imposition d'une telle exigence réduit indûment la concurrence, l'organisme public doit permettre à tout fournisseur de présenter une soumission et accorder à celui qui répond à l'exigence prévue au premier alinéa, une marge préférentielle d'au plus 10%. Dans ce dernier cas, le prix soumis par un tel fournisseur est, aux seules fins de déterminer l'adjudicataire, réduit du pourcentage de marge préférentielle prévu, et cela, sans affecter le prix soumis aux fins de l'adjudication du contrat. Le pourcentage de marge préférentielle qui sera appliqué doit être indiqué dans les documents d'appel d'offres.»


Cette disposition :

- accorde une certaine discrétion aux organismes publics

- protège l’accès aux marchés publics

- ne prescrit pas la façon dont les organismes peuvent intégrer les spécifications environnementales


L’évaluation qualitative : pour une grille plus «durable», assurez-vous que :

- tous les critères sont énoncés clairement tant sur la façon de les évaluer que sur les preuves à fournir

- les critères permettent une évaluation plutôt objective

- les membres de votre comité de sélection en aient la même compréhension


Des exemples de critères :

- Consommation des ressources lors de sa fabrication (biens recyclés)

- Coûts d'utilisation en énergie

- Recyclabilité

- Réutilisation possible

- Proposition concernant l’emballage (le moins possible et recyclable)

- Gestion des déchets


- Reprise pour démontage et recyclage

- Garanties

- Entretien

- Caractéristiques environnementales de l'entreprise du fournisseur (politique interne, certifications, recherche et développement, etc.)

- Expérience de l’équipe proposée

réf. : https://achatsetventes.gc.ca/politiques-et-lignes-directrices/guide-des-approvisionnements/annexe/2/2


PARTIE III

L’intégration du développement durable dans les conditions du contrat «B»

Des exemples de clauses :

- respect des modalités d’emballage

- respect des modalités de livraison (le moment, la quantité, etc.)

- fournir du personnel qualifié soucieux des aspects environnementaux

- exiger que le fournisseur reprenne les biens inutilisés et les emballages pour une réutilisation

- exiger que le fournisseur assure la gestion des déchets par des moyens conformes aux standards environnementaux

Partie III - L’intégration du développement durable dans les conditions du contrat «B»

LE TOUT assorti de clauses pénales à modalités variables…

Partie III - L’intégration du développement durable dans les conditions du contrat «B»

Merci de votre attention.

Sébastien [email protected]

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1 888 650-7001

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Rencontre annuelle 2012. L'approvisionnement à l'ère du développement durable