Charles Morgan Conférence Insight sur le droit bancaire Hôtel Inter-Continental, Montréal

McCarthy Tétrault

McCarthy Tétrault LLPLa livraison de services bancaires par les technologies

de l’information:Introduction à la Loi concernant le cadre

juridique des technologies de

l’information

Charles MorganConférence Insight sur le droit bancaire

Hôtel Inter-Continental, MontréalLe 27 mai, 2003

McCarthy Tétrault LLP

Sommaire

I. Dans quel contexte s’insère-t-elle?

II. Comment aborde-t-elle les questions principales du commerce électronique?

III. Exemples concrets en contexte bancaire

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I. Dans quel contextes’insère-t-elle?

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Contexte mondial: Loi-type de la CNUDCI sur le commerce électronique (1996)»Statut:

• Il s’agit d’une loi-type rédigée par la Commission des Nations Unies pour le droit commercial international (CNUDCI). Elle n’a pas force de loi

»Objectif: • faciliter le recours au commerce électronique

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Contexte mondial: Loi-type de la CNUDCI sur le commerce électronique (1996)» Principes:

• Neutralité technologique : – L’effet juridique, la validité ou la force exécutoire d’une information

ne sont pas déniés au seul motif que cette information est sous forme électronique

• Équivalence fonctionnelle: – Lorsque la loi exige un écrit, une signature ou la forme originale

d’une information, cette exigence est satisfaite si …

» Importance• A inspiré la législation sur le commerce électronique dans

plusieurs pays à travers le monde (Singapour, Inde, UE, Canada)

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Contexte canadien: Loi uniforme sur le commerce électronique (1999)

»Statut• Il s’agit d’une loi-type rédigée par la Conférence

pour l’harmonisation des lois au Canada. Elle n’a pas force de loi mais elle a été utilisée comme modèle pour toute la législation sur le commerce électronique au Canada, à l’exception de la loi québécoise

»Objectif• promouvoir l’harmonisation de la réglementation du

commerce électronique pour faciliter celui-ci

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Similarités

» Chaque loi contient un principe de neutralité technologique déclarant que l’effet juridique, la validité ou la force exécutoire d’un document, d’un message ou d’une information ne sont pas déniés au seul motif que celui-ci est sous forme électronique

» Chaque loi contient un principe d’équivalence fonctionnelle, ce qui signifie que l’exigence d’un « sceau », d’un « écrit », d’un « original » et d’une « signature » peut être satisfaite sous forme électronique si certaines exigences sont rencontrées

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Différences

Approche• Toutes les lois canadiennes sur le commerce électronique,

sauf celle du Québec, sont fondées sur la LUCE (harmonisation juridique)

• Toutes les lois canadiennes sur le commerce électronique, sauf celle du Québec, adoptent une approche « pratique » plutôt que théorétique

» Traitement de la formation et la validité légale des contrats électroniques

• Toutes les lois canadiennes sur le commerce électronique, sauf celle du Québec, traitent la formation des contrats électroniques et reconnaissent leur validité juridique

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II. Comment aborde-t-elle les questions principales

du commerce électronique?

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Comment aborde-t-elle le commerce électronique?: Indirectement!A. Les principes de neutralité technologique et

d’équivalence fonctionnelle sont établis dans la loi

B. Concept-clé: le document

C. Concept-clé: l’intégrité

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McCarthy Tétrault LLPA. Les principes de

neutralité technologique et

d’équivalence fonctionnelle sont établis dans la loi

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Dispositions de principe

» La valeur juridique d’un document, notamment le fait qu’il puisse produire des effets juridiques et être admis en preuve, n’est ni augmentée, ni diminuée pour la seule raison qu’un support ou une technologie spécifique a été choisi (art. 5 L.t.i.)

» Un document technologique peut remplir les fonctions d’un original (art. 12 L.t.i.)

» L’exigence d’un écrit n’emporte pas l’obligation d’utiliser une technologie spécifique (art. 2 L.t.i.)

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B. Concept-clé: le document

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Concept-clé: le document

»Documents• définis dans la loi comme « information portée par

un support » • l’information doit être délimitée et structurée de

façon tangible ou logique selon le support qui la porte

• l’information doit être intelligible, sous forme de mots, de sons ou d’images

• « support »: support papier ou « technologique »

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Concept-clé: le document

»Documents technologiques• documents créés avec n’importe quel support

informatique– électronique– magnétique– optique– sans-fil– autre

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Exemples de documents

»Art. 71 L.t.i.: « acte, annales, annexe, annuaire, arrêté en conseil, billet, bottin, brevet, bulletin, cahier, carte, catalogue, certificat, charte, chèque, constat d’infraction, décret, dépliant, dessin, diagramme, écrit, électrocardiogramme, enregistrement sonore, magnétoscopique ou informatisé, facture, fiche, film, formulaire … »

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C. Concept-clé: l’intégrité

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Importance de «l’intégrité »

» La loi fait référence à «l’intégrité d’un document» dans 20 dispositions

» Elle influence directement l’admissibilité en preuve des documents électroniques

» Elle influence directement la capacité d’un document de produire des effets juridiques

» L’intégrité doit être maintenue pendant tout le cycle de vie d’un document, depuis sa création, lors de transferts, consultations et transmissions, durant la rétention, jusqu’à son archivage ou à sa destruction

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Que signifie «l’intégrité »?

» D’après l’art. 6 L.t.i., l’intégrité est assurée:• S’il est possible de vérifier que l’information

contenue dans un document n’a pas été altérée• Si l’information a été maintenue dans sa totalité• Si le support employé permet la stabilité et la

pérennité nécessaires de l’information

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Quels changements n’affectent pas «l’intégrité » des documents?»Ces modifications n’affectent pas

nécessairement l’intégrité d’un document:• Les changements dans la mise en page• La compression• Les changements de logiciels• L’impression variée (ex. recto/verso)

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III. Exemples concrets en contexte bancaire

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Exemples concrets

A. Formation de contrat en ligne

B. Écrit

C. Signature

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A. Formation de contrats en ligne

• Ne modifie sensiblement pas le cadre juridique prévu par le C.c.Q., de l’offre et de l’acceptation

• La rencontre des volontés requise (art. 1385 C.c.Q.)• Principes de neutralité technologique et équivalence

fonctionnelle s’appliquent (art. 5 L.t.i.)

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A. Formations de contrats en ligne

• Règles spécifiques applicables au contexte électronique:– art. 31 L.t.i.: présomptions quant au moment de

transmission et de réception des documents technologiques

– art. 35 L.t.i.: « La partie qui offre un produit ou service au moyen d’un document préprogrammé (p. ex., un site web) doit, sous peine d’inopposabilité de la communication ou d’annulation de la transaction, faire en sorte que le document fournisse les instructions nécessaires pour que la partie qui utilise un tel document puisse l’aviser d’une erreur commise ou disposer des moyens pour prévenir ou corriger une erreur.»

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A. Formation de contrats en ligne»Et alors?

• Les contrats «clickwrap» v. les contrats «webwrap»• Exemple CIBC: « L’entente relative à l’accès

électronique » (contrat de type «clickwrap»)• L’écran de confirmation• Exemple CIBC: Virement de fonds par courriel

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B. L’écrit

» Qu’est ce qu’un écrit?• Traitement des écrits dans le C.c.Q. légèrement

modifié par la loi (voir art. 2837-2840 C.c.Q.)• Art. 2 L.t.i.: « les supports qui portent l’information

d’un document sont interchangeables et l’exigence d’un écrit n’emporte pas l’obligation d’utiliser un support ou une technologie en particulier »

• Un écrit est une sous-catégorie d’un document (art. 3 et 71 L.t.i.; art. 2855 C.c.Q.)

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B. L’écrit

»Et alors?• Preuve d’intégrité des systèmes informatiques• Exigences d’un écrit dans la Loi sur la protection

des consommateurs– Demande de crédit en ligne?– Demande de crédit par téléphone?

• Tout écrit est un document, mais tout document n’est pas un écrit.

• Exemple CIBC: Courriel envoyé lors d’un virement de fonds par courriel.

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C. Signature

» Qu’est ce qu’une signature?» Art. 2827 C.c.Q.

• « La signature consiste dans l’apposition qu’une personne fait à un acte de son nom ou d’une marque qui lui est personnelle et qu’elle utilise de façon courante, pour manifester son consentement. »

• Définition d’une signature dans le C.c.Q. légèrement modifiée (art. 2827 C.c.Q.): « à un acte » remplace « sur un acte »

» Arts. 38 L.t.i. et 39 L.t.i. traitent du lien entre une personne et un document technologique (problématique de l’identité des cocontractants en ligne)

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C. Signature

»Et alors?• Exigences d’une signature rencontrées par

l’utilisation d’un NIP apposé à un document d’une manière qui indique l’intention?

• Exemple CIBC: « écran ouverture de session », suivi d’une manifestation de volonté

• Peut-on utiliser des signatures « inhabituelles »?• Est-ce nécessaire de faire « certifier » sa signature

pour la rendre opposable?

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Quoi faire?

»Audit du site web• formation de contrats• écrans de confirmation• l’utilisations des écrits, signatures

»Politique de rétention de documents

»Analyse des services: possibilité de migrer vers des services en lignes?

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Merci.