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Confédération Construction Wallonne
Manuel pratique des
partenariats public-privé
constructifs en
Région wallonne
Mars 2009
Raphaël POLLET
& Kim MORIC
Avec le soutien de :
Manuel pratique des partenariats public-privé constructifs en Région wallonne Version de mars 2009
2 | P a g e
AVERTISSEMENT
Nous attirons l’attention du lecteur sur le fait que les PPP sont des projets
qui nécessitent la prise en considération de nombreux facteurs et risques
qui peuvent présenter une certaine complexité. Le présent document ne
constitue qu’une boîte à outils sommaire permettant d’acquérir les
notions de base en vigueur et de disposer de schémas de réflexions utiles
dans les démarches de montages de PPP.
Nous insistons : les opérations à mettre concrètement en œuvre pour le
montage effectif d’un dossier de PPP méritent, dans tous les cas, d’être
accompagnées par des conseillers professionnels et expérimentés.
Les auteurs du présent manuel ne pourront aucunement être tenus
responsables de conséquences qui pourraient découler de l’application
non contrôlée ou inadaptée de certains principes exposés dans ce
document.
Manuel pratique des partenariats public-privé cVersion de mars 2009
Préface
La CCW suit depuis le début l’évolution du partenariat public
parle tant depuis quelques années, et s’est largement investie, en synergie
avec la Confédération Construction,
à ceux-ci, ce qui n’est pas chose facile
vraiment savoir ce que cette notion recouvre exactement, sans vraiment
percevoir les formes qu’un tel partenariat peut prendre, ni même sans
toujours mesurer les différents risques et enjeux que cela peut avoir sur les
acteurs impliqués dans ce genre de montage.
Il était donc plus que temps, au vu de l’ampleur que le phénomène «
prend, de s’outiller un minimum afin de mieux appréhender et bali
concept pour mieux le mettre en œuvre.
La CCW a donc pris l’initiative d’élaborer ce Manuel pratique des PPP dans
le secteur de la construction, afin de permettre aux principaux destinataires
identifiés -
les pouvoirs locaux d’autre part
de partenariat adaptés au contexte urbanistique et législatif wallon.
La CCW a voulu ce Manuel pratique comme un instrument de travail
didactique et accessib
«standardisées
chaque projet étant unique
locaux et aux entreprises de différentes tailles de se lancer
projets lorsque sont réunies un maximum de garanties et de conditions
(économiques, juridiques, financières, techniques,
succès.
L’Union des Villes et Communes de Wallonie (UVCW) apporte tout son
soutien à l’ouvrage et es
PPP. De même, le Gouvernement wallon soutient cette initiative dans
laquelle il voit un outil de redéploiement économique s’inscrivant dans la
dynamique du Plan Marshall. Nous profitons de l’occasion pour l
remercier
privés de ce manuel pratique, plein succès dans leurs futurs projets de
partenariat!
privé constructifs en Région wallonne
a CCW suit depuis le début l’évolution du partenariat public
parle tant depuis quelques années, et s’est largement investie, en synergie
avec la Confédération Construction, pour assurer l’encadrement nécessaire
ci, ce qui n’est pas chose facile : tout le monde en parle, sans
vraiment savoir ce que cette notion recouvre exactement, sans vraiment
percevoir les formes qu’un tel partenariat peut prendre, ni même sans
urs mesurer les différents risques et enjeux que cela peut avoir sur les
acteurs impliqués dans ce genre de montage.
Il était donc plus que temps, au vu de l’ampleur que le phénomène «
prend, de s’outiller un minimum afin de mieux appréhender et bali
concept pour mieux le mettre en œuvre.
La CCW a donc pris l’initiative d’élaborer ce Manuel pratique des PPP dans
le secteur de la construction, afin de permettre aux principaux destinataires
- les entreprises de construction d’une part, mais aussi et surtout
les pouvoirs locaux d’autre part - de se lancer, pas à pas, dans des projets
de partenariat adaptés au contexte urbanistique et législatif wallon.
La CCW a voulu ce Manuel pratique comme un instrument de travail
didactique et accessible. Sa prétention n’est pas de donner des formules
«standardisées » - les PPP ne sont jamais entièrement standardisables,
chaque projet étant unique - mais de donner la possibilité aux pouvoirs
locaux et aux entreprises de différentes tailles de se lancer
projets lorsque sont réunies un maximum de garanties et de conditions
(économiques, juridiques, financières, techniques, …) nécessaires à leur
L’Union des Villes et Communes de Wallonie (UVCW) apporte tout son
soutien à l’ouvrage et espère qu’il aidera ses membres à démystifier les
PPP. De même, le Gouvernement wallon soutient cette initiative dans
laquelle il voit un outil de redéploiement économique s’inscrivant dans la
dynamique du Plan Marshall. Nous profitons de l’occasion pour l
et souhaitons d’ores et déjà à tous les utilisateurs publics et
privés de ce manuel pratique, plein succès dans leurs futurs projets de
partenariat!
Bruxelles, le 18 mars 2009
Président de la Confédération Construction Wallon
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a CCW suit depuis le début l’évolution du partenariat public-privé dont on
parle tant depuis quelques années, et s’est largement investie, en synergie
pour assurer l’encadrement nécessaire
: tout le monde en parle, sans
vraiment savoir ce que cette notion recouvre exactement, sans vraiment
percevoir les formes qu’un tel partenariat peut prendre, ni même sans
urs mesurer les différents risques et enjeux que cela peut avoir sur les
Il était donc plus que temps, au vu de l’ampleur que le phénomène « PPP »
prend, de s’outiller un minimum afin de mieux appréhender et baliser le
La CCW a donc pris l’initiative d’élaborer ce Manuel pratique des PPP dans
le secteur de la construction, afin de permettre aux principaux destinataires
mais aussi et surtout
de se lancer, pas à pas, dans des projets
de partenariat adaptés au contexte urbanistique et législatif wallon.
La CCW a voulu ce Manuel pratique comme un instrument de travail
le. Sa prétention n’est pas de donner des formules
les PPP ne sont jamais entièrement standardisables,
mais de donner la possibilité aux pouvoirs
locaux et aux entreprises de différentes tailles de se lancer dans de tels
projets lorsque sont réunies un maximum de garanties et de conditions
…) nécessaires à leur
L’Union des Villes et Communes de Wallonie (UVCW) apporte tout son
père qu’il aidera ses membres à démystifier les
PPP. De même, le Gouvernement wallon soutient cette initiative dans
laquelle il voit un outil de redéploiement économique s’inscrivant dans la
dynamique du Plan Marshall. Nous profitons de l’occasion pour les en
et souhaitons d’ores et déjà à tous les utilisateurs publics et
privés de ce manuel pratique, plein succès dans leurs futurs projets de
Bruxelles, le 18 mars 2009
Marc LEFEBVRE
Président de la Confédération Construction Wallonne
Manuel pratique des partenariats public-privé constructifs en Région wallonne Version de mars 2009
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Préambule .................................................................................................................... 9
Pourquoi un manuel sur les PPP ? .................................................................................... 10
À qui s’adresse ce manuel ? .............................................................................................. 10
Que trouver dans ce manuel ? .......................................................................................... 11
Ce que ne comprend pas ce manuel ................................................................................. 12
Première partie : les grands principes des partenariats public-privé ............................. 13
Qu’est ce qu’un PPP ? ................................................................................................... 14
Définition ........................................................................................................................... 14
Principaux éléments caractéristiques d’un PPP ................................................................ 15
Un cadre juridique ouvert ................................................................................................. 16
Les mesures d’encouragement aux PPP en Région wallonne........................................... 17
Comment catégoriser les PPP ? ........................................................................................ 22
Les avantages des approches PPP .................................................................................. 28
Des avantages divers en fonction du type de projet envisagé ......................................... 28
Quelques avantages spécifiques aux PPP constructifs ..................................................... 31
Les contraintes et limites des PPP ................................................................................. 33
Les coûts élevés de montage des dossiers ........................................................................ 33
Les coûts des financements privés sont habituellement plus élevés que ceux des
financements publics ........................................................................................................ 34
Les mécanismes de subventionnement ne sont pas toujours adaptés aux PPP .............. 35
La durée de la relation contractuelle ................................................................................ 36
Autres types d’inconvénients inhérents aux PPP.............................................................. 37
Quelques mauvaises raisons de recourir aux PPP ............................................................ 38
Les mécanismes de base auxquels les PPP font appel .................................................... 40
La loi sur les marchés publics ............................................................................................ 40
Les droits immobiliers ....................................................................................................... 46
La démocratie locale ......................................................................................................... 47
La domanialité publique.................................................................................................... 48
Le code des sociétés .......................................................................................................... 49
La loi Breyne ...................................................................................................................... 49
La responsabilité décennale .............................................................................................. 51
La déconsolidation ............................................................................................................ 51
Les mécanismes opérationnels d’aménagement du territoire ........................................ 53
Manuel pratique des partenariats public-privé constructifs en Région wallonne Version de mars 2009
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La revitalisation urbaine (art. 172 du CWATUP) ............................................................... 53
Les sites à réaménager (SAR) ............................................................................................ 54
Un outil intéressant : les régies autonomes ..................................................................... 61
Deuxième partie : comment procéder pratiquement pour organiser un PPP ? .............. 64
Les phases successives pour développer un projet de PPP.............................................. 65
Définir le cadre du projet .............................................................................................. 66
Définir l’objet du projet .................................................................................................... 66
Valider l’adéquation des ressources disponibles .............................................................. 68
Facteurs de succès ............................................................................................................ 70
Mettre en place le groupe de travail chargé du projet .................................................... 71
Rôle du groupe de travail .................................................................................................. 71
Composition du groupe de travail du projet ..................................................................... 72
Importance des intervenants externes ............................................................................. 73
Facteurs de succès ............................................................................................................ 75
Valider l’intérêt et la faisabilité d’une approche PPP...................................................... 76
Critères de pertinence ...................................................................................................... 76
Critères de faisabilité technique, économique et administrative ..................................... 78
Facteurs de succès ............................................................................................................ 80
Établir une grille de répartition des risques ................................................................... 80
Méthode d’élaboration de la grille de répartition des risques ......................................... 81
Exemple de grille de répartition des risques .................................................................... 82
La recherche d’une répartition optimale et équilibrée des risques ................................. 84
Facteurs de succès ............................................................................................................ 85
Identifier le type de montage de PPP ............................................................................ 86
Les aspects à prendre en considération............................................................................ 86
Le tableau de répartition des responsabilités ................................................................... 90
La présentation synthétique du montage de PPP proposé .............................................. 92
Facteurs de succès ............................................................................................................ 93
Organiser la mise en concurrence.................................................................................. 94
Choix de la procédure de mise en concurrence ................................................................ 94
La mise en concurrence .................................................................................................... 95
Dossier d’élaboration des offres ....................................................................................... 99
Offre interne de référence .............................................................................................. 101
Manuel pratique des partenariats public-privé constructifs en Région wallonne Version de mars 2009
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Gestion de l’information durant la période d’élaboration des offres ............................ 102
Évaluation des offres ....................................................................................................... 103
Classement des offres et désignation du candidat préféré ............................................ 104
Information et indemnisation ......................................................................................... 105
Facteurs de succès .......................................................................................................... 106
Lorsque la négociation est admise, négocier avec le candidat partenaire le mieux classé107
Mettre en place un comité de négociation ..................................................................... 108
Organiser les réunions de négociation et finaliser les accords ....................................... 108
Établir les conventions contractuelles du partenariat .................................................... 109
Facteurs de succès .......................................................................................................... 113
Synthèse de la procédure de mise en place d’un partenariat ........................................ 114
Troisième partie : les approches de PPP constructifs les plus courantes ..................... 115
Préambule .................................................................................................................. 116
Approche traditionnelle par marchés publics de travaux ............................................. 117
Définition et nature juridique ......................................................................................... 117
Caractéristiques essentielles ........................................................................................... 118
Synthèse et bonnes pratiques de l’approche traditionnelle par marchés publics de travaux
......................................................................................................................................... 122
Les approches de conception / construction ................................................................ 123
Définition et nature juridique ......................................................................................... 123
Caractéristiques essentielles ........................................................................................... 124
Synthèse et bonnes pratiques de l’approche conception / construction ....................... 129
Les marchés de promotion de travaux ......................................................................... 131
Définition et nature juridique ......................................................................................... 131
Caractéristiques essentielles ........................................................................................... 131
Synthèse et bonnes pratiques de l’approche par marché de promotion ....................... 135
Les ventes conditionnelles .......................................................................................... 137
Définition et nature juridique ......................................................................................... 137
Caractéristiques essentielles ........................................................................................... 138
Synthèse et bonnes pratiques de l’approche de vente conditionnelle .......................... 142
La société d’économie mixte ....................................................................................... 144
Définition et nature juridique ......................................................................................... 144
Caractéristiques essentielles ........................................................................................... 145
Manuel pratique des partenariats public-privé constructifs en Région wallonne Version de mars 2009
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Synthèse et bonnes pratiques de l’approche par création d’une SEM ........................... 149
Les contrats de concession .......................................................................................... 151
Définition et nature juridique ......................................................................................... 151
Caractéristiques essentielles ........................................................................................... 152
Synthèse et bonnes pratiques de l’approche par concession ........................................ 155
Annexes : deux exemples de montages de PPP .......................................................... 157
Construction et commercialisation de logements pour des particuliers ........................ 158
Conception, construction, financement d’un centre culturel avec construction et
commercialisation de logements pour des particuliers .................................................. 161
Manuel pratique des partenariats public-privé constructifs en Région wallonne Version de mars 2009
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Les auteurs de ce manuel sont consultants et conseils en matière de
montage de partenariat public privé.
• Raphaël POLLET
Ingénieur civil – consultant en montage de PPP et en
développements immobiliers,
Président d’honneur de l’asbl « PPP Wallonie Bruxelles : réseau de
compétences ».
rpollet@rpollet.eu
• Kim MÖRIC
Avocat au Barreau de Bruxelles,
Assistant à l’Université libre de Bruxelles,
Président de l’asbl « PPP Wallonie Bruxelles : réseau de
compétences ».
kim.moric@dlapiper.com
Ont également participé à cet ouvrage
• Pascal LAVIOLETTE
Licencié en Communication – conseils rédactionnels
p.lav@tele2allin.be
• Philippe FLAMME
Conseil de la Confédération Construction Wallonne
Manuel pratique des partenariats public-privé constructifs en Région wallonne Version de mars 2009
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Préambule
Manuel pratique des partenariats public-privé constructifs en Région wallonne Version de mars 2009
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Pourquoi un manuel sur les PPP ?
Pas une semaine ne se passe sans que le terme PPP (partenariat public-
privé) ne soit évoqué dans les médias… En effet, les pouvoirs publics
affichent une volonté de plus en plus affirmée de développer des
partenariats avec le secteur privé. Par ailleurs, les entreprises du secteur de
la construction ont également le souhait de s’inscrire dans des dynamiques
partenariales avec les pouvoirs publics, afin de valoriser leur savoir-faire et
leurs activités dans un esprit de collaboration avec le secteur public.
Cependant, bien que régulièrement sujet de discours, la réalité des PPP est
souvent assez mal connue dans ses modalités concrètes.
Ce manuel permettra un survol rapide des différents types de PPP, des
processus d’élaboration de ce genre de relations contractuelles, des
montages juridiques qui permettent de les mettre en œuvre, ainsi que des
avantages et inconvénients que les PPP présentent par rapport aux
approches plus traditionnelles organisant les relations entre entités
publiques et fournisseurs privés.
À qui s’adresse ce manuel ?
Le présent ouvrage s’adresse avant tout aux responsables publics locaux,
qu’ils soient élus ou fonctionnaires (communes, CPAS, intercommunales,
sociétés de logement, régies foncières, …), et aux responsables
d’entreprises privées du secteur de la construction (développeurs,
promoteurs, entreprises, investisseurs, entreprises de maintenance, …) qui
désirent concevoir un projet PPP.
Puisque l’initiative de se lancer dans un PPP dépend toujours de l’entité
publique, ce manuel des partenariats public-privé constructifs est
naturellement davantage destiné aux responsables publics. Cependant, la
compréhension des méthodes de montage de projets et des contraintes
auxquelles sont soumis les acteurs publics permettra également aux entités
privées de mieux se positionner face aux projets de PPP et de construire
ainsi les bases de véritables relations partenariales avec le secteur public
(ce type de relations implique effectivement que chacun des deux
partenaires connaisse et accepte les contraintes et les objectifs de l’autre).
Manuel pratique des partenariats public-privé constructifs en Région wallonne Version de mars 2009
11 | P a g e
Que trouver dans ce manuel ?
L’objectif est de présenter globalement les mécanismes de PPP auxquels il
est possible de faire appel dans le cadre de partenariats où la dimension
de construction constitue un élément important (une école, une résidence
service, des bureaux, des logements, une station d’épuration, un ouvrage
d’art, …).
Ce manuel tente d’apporter un éclairage pratique et concret sur le
développement de tels projets, de la phase de diagnostic des besoins
jusqu’à la phase de mise en œuvre effective. Le but est de permettre au
lecteur :
• De se familiariser avec les notions de PPP et de comprendre leurs
caractéristiques essentielles ;
• D’appréhender le cadre juridique complexe dans lequel les PPP se
développent actuellement ;
• De disposer de quelques méthodes d’analyses et de réflexion pour
déterminer si un projet particulier s’adapte bien à un montage de
PPP (ou s’il faut préférer une approche plus traditionnelle) ;
• De se faire une idée concrète de la procédure à mettre en œuvre
pour réaliser le montage d’un projet de PPP ;
• De prendre conscience des points essentiels qui permettent
d’augmenter les chances de succès des PPP ;
• De prendre connaissance de quelques exemples de montages de
PPP réalisés en Région wallonne.
Un tel exercice d’explication a, bien entendu, ses limites : il ne peut couvrir
l’entièreté des cas ni tenir compte de toutes les spécificités de tous les
projets potentiels. Nous avons cependant l’espoir qu’il permettra à tout un
chacun soit de se familiariser avec un sujet qu’il ne domine pas encore,
soit de trouver des conseils concrets auxquels il n’avait pas encore été
sensibilisé.
Note : ce manuel ne tient pas compte des éventuelles mesures législatives
et réglementaires intervenues après le 1er février 2009, date de finalisation
des textes.
Manuel pratique des partenariats public-privé constructifs en Région wallonne Version de mars 2009
12 | P a g e
Ce que ne comprend pas ce manuel
Ce manuel n’a aucunement la prétention :
• De proposer des sortes de recettes de cuisine pour le montage de
projets PPP : les formules toutes faites et standardisées ne sont pas
pertinentes en matière de montage de PPP. En effet, chaque projet
présente des risques spécifiques et des caractéristiques propres
qui doivent être pris en considération dans l’analyse du projet et
dans les démarches de montage de la procédure ;
• De remplacer les conseils d’experts spécialisés en montage de
PPP : les projets concernés par les PPP sont généralement des
projets d’importance qui nécessitent l’intervention d’experts
professionnels, sous peine de faire des erreurs qui pourraient être
lourdes de conséquences (défaillance des estimations financières,
dépassements de délais, contestations en justice, …) ;
• D’être exhaustif dans la description des principes des PPP, de leurs
caractéristiques et de leurs applications.
Manuel pratique des partenariats public-privé constructifs en Région wallonne Version de mars 2009
13 | P a g e
Première partie : les grands principes des partenariats
public-privé
Manuel pratique des partenariats public-privé constructifs en Région wallonne Version de mars 2009
14 | P a g e
Qu’est ce qu’un PPP ?
Définition
La définition européenne
Le livre vert de la Commission européenne sur les PPP propose la définition
suivante : « par PPP on entend des formes de coopération, contractuelles
ou institutionnelles, entre les autorités publiques et le monde des
entreprises, qui visent à assurer le financement, la construction, la
rénovation, la gestion, l’entretien d’une infrastructure ou la fourniture
d’un service ».
La "définition" belge
En Belgique, il n’existe pas à proprement parler de législation spécifique
établissant un cadre réglementaire spécifique et contraignant aux PPP.
L’absence de définition juridique des PPP présente l’avantage de permettre
le développement d’une pratique partenariale qui, sans être à chaque fois
identique, offre des similarités d’approche.
On peut ainsi cerner la notion de PPP en mettant en avant ses principales
caractéristiques :
• Association entre un acteur public et un acteur privé pour la
réalisation d’un projet ;
• Approche partenariale qui génère une valeur ajoutée en valorisant
au mieux les savoir-faire respectifs du public et du privé (relation
win/win) ;
• Répartition optimisée des risques inhérents au projet entre les
deux partenaires ;
• Esprit de coopération entre les partenaires pour garantir la réussite
d’un projet commun.
• Amélioration des services publics comme objectif premier
poursuivi par les projets de PPP.
Manuel pratique des partenariats public-privé constructifs en Région wallonne Version de mars 2009
15 | P a g e
Principaux éléments caractéristiques d’un PPP
Le principe fondateur des PPP, qui les démarque des formes traditionnelles
de passation de marché, est le partage des risques au travers d’un
partenariat.
Les PPP partent du constat que les entités publiques et privées ont
respectivement des compétences spécifiques et qu’en optimalisant la mise
en œuvre de ces compétences dans la réalisation d’un projet commun
(chaque partenaire prenant en charge les risques qu’il est le plus à même
de maîtriser), il est possible d’obtenir des infrastructures et/ou des services
à un meilleur rapport qualité/coût.
La notion de partenariat implique généralement une ou plusieurs des
caractéristiques suivantes :
• Une collaboration dans la conception du projet : la façon de
concevoir le projet et de planifier sa réalisation est établie de
commun accord entre le partenaire public et le partenaire privé (de
manière à ce que chacun puisse apporter son expérience, son
savoir-faire, ses conditions, …) ;
• Une répartition optimale des risques, de telle façon que le risque
global lié au projet soit réduit (chacun des partenaires assumant les
types de risques qu’il domine le mieux). Par exemple, si un projet
comporte un volet de promotion immobilière, le risque
promotionnel sera assumé par le partenaire privé ; alors que le
risque associé à l’obtention de permis pourra être assumé par le
pouvoir public ;
• Un partage des responsabilités en fonction des meilleures
aptitudes et capacités de chacun des partenaires. Un constructeur,
par exemple, aura la responsabilité de concevoir et de construire un
ouvrage destiné à un usage public, un pouvoir public aura la
responsabilité de déterminer l’intensité de l’usage et de définir les
conditions d’accès aux infrastructures du projet ;
• Un état d’esprit coopératif favorisant la recherche de solutions
constructives, plutôt que l’opposition, le conflit. C’est la base de
tout PPP. Il faut en effet que toutes les parties s’inscrivent dans une
démarche constructive de coopération orientée vers la réussite
d’un projet commun ;
• Souvent, une certaine durée dans la relation partenariale : les
relations entre l’entité publique et l’entité privée portent
généralement sur une plus longue période que celles
Manuel pratique des partenariats public-privé constructifs en Région wallonne Version de mars 2009
16 | P a g e
habituellement pratiquées dans les approches traditionnelles de
marchés publics. Les partenaires restent en effet liés au-delà de la
seule construction, par exemple pendant la commercialisation de
certains objets du partenariat, pendant la période de
remboursement des préfinancements, pendant les années durant
lesquelles sont prévues un entretien ou une exploitation par le
partenaire privé, …
En deux mots, le PPP associe les partenaires dans la réalisation d’une
opération où chacun apporte son savoir, ses compétences, ses moyens
matériels, financiers et humains. L’apport des meilleurs atouts de chaque
partenaire améliore le rapport qualité/coût du projet et profite ainsi à
chacune des parties.
Un cadre juridique ouvert
Le développement des partenariats public-privé a fait l’objet d’une
attention particulière des institutions européennes. En particulier, la
Commission européenne a adopté plusieurs documents en relation avec les
partenariats public-privé, notamment :
• Livre vert de la Commission européenne sur les partenariats public-
privé et le droit communautaire des marchés publics et des
concessions, (COM (2004) 327 final) ;
• Communication interprétative de la Commission sur les concessions
en droit communautaire, (JOUE, C 121 du 29 avril 2000) ;
• Guidelines for Successful Public-Private Partnership publié par la
Commission européenne en mars 2003 ;
• Resource Book on PPP Case Studies publié par la Commission
européenne en février 2004 ;
• Communication interprétative de la Commission du 5 février 2008
concernant l’application du droit communautaire des marchés
publics et des concessions aux partenariats public-privé
institutionnalisés.
En dépit de ces nombreuses contributions, aucun cadre réglementaire
spécifique européen aux PPP n’a été adopté ; la Commission européenne
partageant l’opinion que le paysage réglementaire existant était de nature
suffisante à permettre un encadrement des partenariats public-privé.
Manuel pratique des partenariats public-privé constructifs en Région wallonne Version de mars 2009
17 | P a g e
Une analyse similaire peut être établie en Région wallonne et en Belgique
où aucune législation imposant un cadre spécifique aux partenariats public-
privé n’a vu le jour.
Néanmoins, les autorités régionales tant en Flandre qu’en Wallonie ont
déjà adopté des dispositions favorisant le développement des partenariats
public-privé. Il en va ainsi du décret de la Région flamande du 18 juillet
2003 relatif au partenariat public-privé qui a créé une agence publique
spécialisée ayant pour rôle de stimuler et d’encadrer le développement des
PPP.
Ce décret adopte aussi des mesures visant, d’une part, à faciliter le recours
aux PPP en assouplissant les règles de domanialité publique et, d’autre part,
à permettre une participation plus aisée des autorités flamandes
régionales, provinciales, communales et locales aux sociétés de projet
créées à l’occasion de la mise en œuvre des partenariats public-privé.
Les mesures d’encouragement aux PPP en Région wallonne
La Région a souligné l’utilité des partenariats public-privé et a encouragé
son usage dans plusieurs secteurs de compétences, notamment ceux du
logement social, du traitement des déchets, de l’aménagement du territoire
et du transport.
Logement social
L’article 78bis du Code du Logement de la Région wallonne énonce en son
paragraphe 1er :
"Afin de mettre en œuvre le droit au logement, un pouvoir local, une
régie autonome, une société de logement de service public, le Fonds
du Logement des Familles nombreuses de Wallonie, la Société
wallonne du Logement ou un organisme à finalité sociale agréé
peuvent agir en partenariat, avec une autre personne morale, et
obtenir une aide de la Région sous forme de subvention."
À l’initiative du Ministre wallon du Logement, le Gouvernement a adopté
les arrêtés nécessaires au subventionnement des études, du montage, du
développement et du suivi des opérations de partenariat public-privé. Il
s’agit des arrêtés suivants :
Manuel pratique des partenariats public-privé constructifs en Région wallonne Version de mars 2009
18 | P a g e
• Arrêté du 24 novembre 2005 du Gouvernement wallon relatif à
l'octroi par la Société wallonne du Logement d'une aide aux
sociétés de logement de service public en vue de favoriser le
montage, le développement et l'exécution d'opérations de
partenariat public-privé ;
• Arrêté du 30 novembre 2006 relatif à l'octroi par la Société
wallonne du Logement d'une aide aux sociétés de logement de
service public en vue de favoriser le montage, le développement et
l'exécution d'opérations de partenariat public-privé ;
• Arrêté du 19 juin 2008 relatif à l’octroi aux opérateurs immobiliers
d’une subvention en vue de favoriser le montage, le
développement et l’exécution d’opérations de partenariat.
En vertu de ces dispositions, une subvention de 1.000.000 EUR est accordée
chaque année à la Société wallonne du Logement. Cette subvention est
destinée à aider les sociétés de logements de service public dans le
montage, le développement et l'exécution d'opérations de partenariat.
Sont notamment susceptibles de bénéficier de cette subvention, les
opérations visant :
• La conception et/ou l'exécution, le financement et la vente ou la
location de logements à des personnes répondant à certaines
conditions de revenus ;
• L'achat sur plans par la société de logements sociaux et/ou
moyens ;
• La cession de droit réel de terrains par la société, moyennant une
contrepartie en logements sociaux ou moyens;
• La création d'une société d'économie mixte chargée de mener à
bien l'opération de partenariat ;
• La création de logements dans un site pour lequel le propriétaire
privé dispose d'un droit d'exclusivité conformément à l'article 17, §
2, f), de la loi du 23 décembre 1993 relative aux marchés publics et
à certains marchés de travaux, de fournitures et de services ;
• La prise en gestion, par une ou plusieurs personnes privées, de
services attachés aux logements construits ou achetés par la
société.
Ce mécanisme est particulièrement adapté au développement des
partenariats public-privé en ce qu’il permet une prise en charge des frais de
Manuel pratique des partenariats public-privé constructifs en Région wallonne Version de mars 2009
19 | P a g e
préparation et de lancement du projet PPP et, aux sociétés de logement de
service public, de faire appel à des expertises extérieures sans devoir
mobiliser des ressources immédiatement nécessaires à l’exécution de leur
mission de service public.
La pratique a ainsi démontré que, depuis que ces dispositions sont entrées
en vigueur, plusieurs dizaines de projets de partenariat public-privé
constructif ont été initiés dans le secteur du logement social et mis en
œuvre en Région wallonne.
Traitement des déchets
En matière de traitement des déchets, un nouvel article 5bis du décret du
27 juin 1996 relatif aux déchets, inséré par le décret du 22 mars 2007,
impose aux personnes morales de droit public de recourir désormais au
partenariat public-privé pour pré-traiter, valoriser ou éliminer des déchets
industriels :
"Une personne morale de droit public ne peut prétraiter, valoriser
ou éliminer des déchets industriels que dans le cadre d’un
partenariat avec une personne de droit privé.
Au sens de la présente disposition, on entend par partenariat toute
prise de participation ou toute forme d’association qui consacrerait
la participation réelle aux risques et profits de l’entreprise pour
chacun des partenaires. Pour la mise en centre d’enfouissement
technique, le partenariat peut prendre la forme de la convention
visée à l’article 20, §3, alinéa 1er, du présent décret."
Aménagement du territoire
Le Code wallon de l’aménagement du territoire, de l’urbanisme et du
patrimoine (CWATUP) organise deux mécanismes opérationnels
d’aménagement du territoire reposant sur une approche de partenariat
public-privé, à savoir la revitalisation urbaine et les sites à réaménager
(SAR).
Ces deux mécanismes intéressants se caractérisent par la possibilité de
bénéficier d’une subvention du Gouvernement wallon notamment sur le
principe d’un euro pris en charge par la Région pour minimum deux euros
investis par un opérateur privé et moyennant le respect des conditions
spécifiques à chacun de ces deux mécanismes.
Le régime de la revitalisation urbaine ainsi que celui des sites à réaménager
sont détaillés dans le présent ouvrage.
Manuel pratique des partenariats public-privé constructifs en Région wallonne Version de mars 2009
20 | P a g e
Pollution du sol
Le 3 décembre 2008, le Parlement wallon a adopté un décret relatif à la
gestion des sols pollués en Région wallonne. À l’exception de son article 21,
ce décret doit entrer en vigueur dans les trois mois de sa publication au
Moniteur belge qui est attendue à ce jour.
Ce décret institue un mécanisme de subvention qui favorise une approche
partenariale dans la gestion des sols pollués en Région wallonne.
L’article 76, §2 de ce décret énonce que, dans les limites des crédits
budgétaires disponibles, le Gouvernement peut accorder une subvention à
toute personne physique, morale de droit privé ou de droit public, pour la
mise en œuvre des obligations d’études et d’assainissement lorsqu’elle
porte sur un terrain dont une personne de droit public est propriétaire.
Le décret du 3 décembre 2008 prévoit ainsi que la subvention est établie
sur la règle d’un euro de subvention pour trois euros investis par des
personnes physiques, morale de droit privé ou de droit public qui
conviennent de cet investissement en vue de cette mise en œuvre.
Transport
Le décret du 23 juin 1994 relatif à la création et à l'exploitation des
aéroports et aérodromes relevant de la Région wallonne prévoit la faculté
pour le Gouvernement wallon de pouvoir, aux clauses et conditions à
déterminer par lui, concéder, en tout ou en partie, l'équipement, l'entretien
et l'exploitation d'un ou de plusieurs aéroports ou aérodromes, ainsi que
l'établissement et l'exploitation des services au profit des usagers.
Cette concession peut comporter la réalisation, aux frais du
concessionnaire, de certains ouvrages utiles à l'exploitation de l’aéroport ou
aérodrome. La durée de la concession ne peut dépasser cinquante ans.
Moyennant l'autorisation du Gouvernement, le concessionnaire peut
concéder lui-même, en tout ou en partie, les missions qui lui sont confiées.
Le décret du 23 juin 1994 prévoit également que la Région wallonne et, le
cas échéant, la personne morale de droit public dépendant de la Région
ayant en charge le financement des infrastructures aéroportuaires, en leur
qualité de propriétaires des terrains, infrastructures ou bâtiments relevant
du domaine public des aéroports et aérodromes, peuvent octroyer tout
droit réel sur ceux-ci en vue de faciliter le financement des infrastructures
aéroportuaires ou en vue de l'exploitation des aéroports et aérodromes.
Manuel pratique des partenariats public-privé constructifs en Région wallonne Version de mars 2009
21 | P a g e
La constitution de ces droits réels ne peut toutefois pas porter préjudice
aux droits exclusifs accordés par la Région dans le cadre des concessions
précitées.
Les sociétés auxquelles l'exploitation des aéroports ou aérodromes a été
concédée peuvent, à leur tour, octroyer ou céder tout ou partie des droits
réels qu'elles se sont vu octroyer.
L’ensemble de ces droits réels précités ne peut toutefois excéder la durée
de la concession ou des concessions accordées en vertu du décret du 23
juin 1994 et doivent prendre fin au plus tard avec celles-ci.
Manuel pratique des partenariats public-privé constructifs en Région wallonne Version de mars 2009
22 | P a g e
Comment catégoriser les PPP ?
Il existe une grande variété de structures de partenariat public-privé
comme le soulignait déjà la Commission européenne dans son ouvrage
Resource Book on PPP Case Studies publié en février 2004.
En réalité, chaque partenariat public-privé est spécifique à chaque projet ;
les risques d'un projet variant en fonction de la compétence de des
partenaires et des objectifs poursuivis par ces derniers.
Il en ressort que toute tentative de synthèse est nécessairement réductrice.
Toutefois, des distinctions peuvent être établies entre les différents
membres de la grande famille des PPP.
Catégorisation sur base de l’intensité de la répartition des risques du partenariat
L’intensité du partenariat établi entre l’entité publique et l’entité privée,
notamment en ce qui concerne la répartition des responsabilités, des
risques, des gains et des pertes, permet de catégoriser les PPP. Dans une
telle optique, on peut schématiquement classer les relations entre
partenaires public et privé en (1) approches traditionnelles de marchés
publics, (2) PPP de coopération ; (3) PPP d’association ; (4) PPP de
concession ; (5) développements d’initiative privée.
• Dans les approches traditionnelles de marchés publics, le secteur
public organise lui-même le développement immobilier, à ses
propres risques. Pour ce faire, le pouvoir public organise
généralement l’attribution de marchés différents pour la
conception, le project management, la construction, … Chacun de
ces marchés est attribué de façon séparée et successive. Le projet
est totalement financé par des fonds publics (foncier, études et
constructions). L’entretien n’est généralement pas évoqué et reste
à charge de l’entité publique, de même que tous les aspects
d’exploitation de l’infrastructure concernée.
• Dans un PPP de coopération, les rôles de chacun des partenaires
public et privé sont fixés de manière à répartir au mieux les
ressources, les risques, les responsabilités qui doivent être
assumées dans la chaîne "conception-construction-financement-
entretien-exploitation". Un document contractuel reprend la
répartition des actions à mener par chacun des deux partenaires.
Manuel pratique des partenariats public-privé constructifs en Région wallonne Version de mars 2009
23 | P a g e
• Dans un PPP d’association, les partenaires public et privé
développement conjointement un projet ; le plus souvent par le
biais d’une société d’économie mixte (SEM) dans laquelle ils sont
tous deux actionnaires, et pour laquelle un "pacte d’actionnaires"
fixe les accords qui ont prévalu à la création de la société. C’est la
SEM, entité spécifique qui assume les responsabilités de
conception, développement, construction, entretien, gestion,
exploitation, commercialisation, etc. Préalablement à la création de
la SEM, les deux partenaires ont estimé les coûts et les bénéfices de
l’opération ainsi que les apports nécessaires au sein de la SEM
(numéraires, fonciers, apports en industrie, etc.) pour qu’elle puisse
rencontrer les objectifs fixés. Ils ont également organisé les
répartitions de responsabilités de manière à maîtriser au mieux les
risques. En tant qu’actionnaires respectifs de la SEM, c’est
ensemble que les deux partenaires assument les risques liés au
projet, se répartissent les gains ou couvrent les pertes.
• Dans un PPP de concession, une entité publique confie à un
partenaire privé l’entière responsabilité d’un service d’intérêt
public. Le contrat de concession couvre globalement les différentes
phases de la chaîne "conception-construction-financement-
entretien-exploitation" et s’applique généralement sur une durée
comparable à la durée de vie de l’infrastructure concernée (souvent
de 20 à 30 ans). Le pouvoir public, au moment de l’appel d’offre,
fixe habituellement les fonctionnalités et les niveaux de
performance qui doivent être atteints (par exemple, un taux de
dépollution d’eau dans le cas d’une station d’épuration), mais ne
spécifie pas obligatoirement les techniques à mettre en œuvre pour
atteindre ces niveaux de performance. Le partenaire privé, dans
son offre, est habituellement libre des choix techniques qu’il
propose : cela lui permettra, dans les phases de conception,
d’intégrer les techniques les plus efficientes à l’échelle de la durée
de vie complète de l’infrastructure tout en tenant compte de la
dimension "exploitation". Les paiements au partenaire privé (qui
couvrent les coûts de conception, de construction, de financement,
d’entretien et d’exploitation) sont conditionnés au respect des
niveaux de performance qui ont été imposés. Ces paiements
peuvent provenir de recettes propres générées par l’infrastructure
(un parking public dont les usagers louent l’occupation) ou de
versements publics (des annuités déboursées par l’État pour la mise
à disposition d’une prison), ou les deux ensemble.
• Dans un développement d’initiative privée, une entreprise privée
(développeur) crée une infrastructure dont elle pense qu’elle
Manuel pratique des partenariats public-privé constructifs en Région wallonne Version de mars 2009
24 | P a g e
pourra servir à une entité publique, avec l’objectif de mettre cette
infrastructure à la disposition du public une fois qu’elle sera
opérationnelle. Ce type de développement se limite généralement
à des infrastructures simples et polyvalentes qui restent
valorisables au cas où le secteur public ne se montrerait pas
intéressé (bureaux, logements, résidence services, …). La mise à
disposition peut se faire par vente, location, leasing, etc.
Manuel pratique des partenariats public-privé constructifs en Région wallonne Version de mars 2009
25 | P a g e
Partie de la chaîne "conception, construction, financement,
entretien, exploitation" qui est
confiée au partenaire privé
Répartition des risques
Responsabilité d’opérationnalité
(entretien et exploitation) après
construction
Intégration des économies sur la
durée de vie
Potentiel d’attraction de financements privés
(investisseurs)
Marchés publics de travaux
traditionnels
Le partenaire public attribue des marchés
différents, à différentes entités
privées pour la conception, la construction, l’entretien, le
financement, …
Les risques sont répartis sur les différents intervenants de
la chaîne des opérations. Cependant, les risques
principaux sont assumés par l’entité publique.
La responsabilité d’opérationnalité
reste totalement au niveau de
l’opérateur public.
En raison du découpage des
différentes étapes sous-traitées, risque
d’insuffisance de prise en compte des
économies potentielles sur la
durée de vie.
À priori ce type de montage se réalise sans financements privés (car ils sont plus chers que les financements publics et
n’apportent, en l’espèce, aucun autre avantage).
Coopérations
Les étapes de la chaîne des opérations sont réparties entre
privé et public (le plus souvent le partenaire
public garde l’exploitation, et
confie au privé les étapes de conception,
construction et parfois financement).
La répartition des risques est optimisée :
conventionnellement, chaque partenaire assume les risques qu’il est le mieux à même de
maîtriser.
Les différentes responsabilités
(notamment entretien et
exploitation) sont réparties selon
l’accord de coopération établi.
L’approche permet souvent de recourir à la valorisation de
parties bénéficiaires du projet pour
financer les parties non bénéficiaires.
Les économies générées dans le montage et sur la durée de vie permettent parfois de compenser les
surcoûts liés au financement privé. Les
apports de financements privés sont parfois
réduits à des périodes relativement courtes
(période de développement).
Associations
La chaîne des opérations est prise
en charge conjointement, en
veillant à la meilleure valorisation des
aptitudes respectives du partenaire privé et
public (notamment pour une
optimalisation de la répartition des
risques).
Les risques sont assumés conjointement par le biais de
la structure mise en place. Cependant, l’association, en
amont de toutes les compétences, et la répartition
conventionnelle des risques permettent de diminuer le
niveau de risque global.
Les responsabilités sont conjointes et
organisées au niveau de l’entité au sein de laquelle les acteurs
sont associés.
Si l’association porte sur une durée
relativement longue et comprend
l’exploitation, les partenaires auront
tendance à optimiser les recherches
d’économies sur la durée de vie.
Les économies générées dans le montage et sur la durée de vie permettent parfois de compenser les
surcoûts liés au financement privé.
Concessions
Toute la chaîne est confiée au partenaire privé : celui-ci doit lui-
même définir les moyens qu’il mettra
en œuvre pour rencontrer les niveaux
de performance imposés par le public.
Les risques sont alloués par avance. Le risque de
concession est à charge obligatoirement du
concessionnaire. Cette répartition des risques peut faire l’objet de négociations
qui auront un impact financier (car le fait d’assumer un
risque implique une rémunération).
L’opérateur privé est totalement
responsable de l’opérationnalité
pendant la durée de la concession (entretien et exploitation).
L’entièreté de la responsabilité
d’exploitation étant transférée au
partenaire privé, il en tiendra compte
lors de la conception, de
manière à maximiser les
économies sur la durée de vie.
Les concessions sont des relations à très long terme (>20 ans), qui peuvent attirer des
financements privés, à condition de représenter
des investissements importants (> 20Mio €).
Développements d’initiative privée
(et mis ensuite à la disposition d’une entité publique)
Toute la chaîne est prise en charge par un opérateur privé qui le fait "à risque", dans
l’espoir que le produit final correspondra à
un besoin public.
Le risque est globalement assumé par le partenaire
privé (en tout cas pendant les phases de développement, jusqu’à la mise à disposition
de l’infrastructure).
Répartie en fonction des modalités
contractuelles de la mise à disposition.
N’étant généralement pas
associé à long terme à l’utilisation de l’infrastructure
développée, l’opérateur privé
n’aura pas toujours le souci des
économies générées sur la durée de vie.
Dépend du type d’infrastructure et des
modalités de mise à disposition (vente vs location ou leasing).
Manuel pratique des partenariats public-privé constructifs en Région wallonne Version de mars 2009
26 | P a g e
Catégorisation sur base de la répartition des responsabilités dans la chaîne de développement du projet
Une autre manière de catégoriser les PPP est de tenir compte de l’entité à
qui est confiée la responsabilité de chacune des étapes de son
développement :
• Initiative ;
• Conception ;
• Financement ;
• Construction ;
• Entretien ;
• Exploitation.
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Initiative
Conception
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Réalisation/ construction
Entretien
Exploitation (ou commercialisation)
Légende Public Privé
Manuel pratique des partenariats public-privé constructifs en Région wallonne Version de mars 2009
27 | P a g e
Démystifions le jargon
Contrat BOT (Build, Operate, Transfer)
Dans le cadre d’un contrat BOT, le partenaire privé finance, construit et
exploite une nouvelle infrastructure ou un nouvel ouvrage dans le respect
des critères de performance définis par le pouvoir public. Ainsi, dans le
contrat BOT, les missions suivantes sont attribuées au partenaire
privé avec les risques associés à celles-ci:
(1) La conception et la construction de l’ouvrage ;
(2) L’exploitation et la maintenance de l’ouvrage pour une période
déterminée ;
(3) Le transfert de l’exploitation de l’ouvrage au partenaire public à
la fin de la période contractuelle.
Contrat DBFM (Design-Build-Finance-Maintain)
Les contrats DBFM sont des contrats conclus entre une autorité publique et
un ou plusieurs partenaires privés, habituellement constitués en
consortium, rassemblant les expertises du promoteur, de l’architecte, de
l’entrepreneur et du financier. Ces contrats portent à la fois sur la
conception, la construction, le financement et la maintenance d’un
ouvrage.
La valeur ajoutée de ce type de PPP se situe dans l'amélioration de
l'interface entre la conception et la construction. Une mauvaise interface
entre ces deux phases du projet présente en effet le risque d’avoir une
incidence négative sur le coût du projet, le calendrier d’exécution et la
qualité des ouvrages.
Contrat DBFO (Design-Build-Finance-Operate)
Dans le cadre d’un contrat DBFO le partenaire privé se voit attribuer les
missions de financer, de concevoir, de construire et d’exploiter une
infrastructure publique susceptible de générer des revenus en échange du
droit pour lui de percevoir les revenus tirés de l’exploitation de cette
infrastructure auprès des usagers.
Ce contrat peut être conclu en vue de la construction d’un nouvel ouvrage
public ou pour la modernisation ou l’extension d’un ouvrage existant.
Dans la mesure où le contrat DBFO présente les caractéristiques du contrat
de concession, ce contrat doit être attribué dans le respect des règles
spécifiques aux contrats de concessions de travaux.
Manuel pratique des partenariats public-privé constructifs en Région wallonne Version de mars 2009
28 | P a g e
Les avantages des approches PPP
Des avantages divers en fonction du type de projet envisagé
Chaque PPP est unique. Il en est donc de même pour les avantages que
l’approche PPP peut revêtir : ils dépendront des caractéristiques
spécifiques que comporte chaque projet et de la manière d’appréhender la
démarche par chacun des partenaires.
Néanmoins, un certain nombre d’avantages peuvent cependant être
relevés.
Coûts
Réduction des coûts de construction : confier à une même entité la
conception d’un projet et sa réalisation (ce qui est très souvent le cas dans
les PPP) permet de dégager des économies substantielles dans les phases
de construction (car le constructeur pourra, dès les premières phases de
réflexion, orienter les concepteurs vers les méthodes et procédés qu’il
maîtrise le mieux).
Risques
Répartition optimalisée des responsabilités et diminution des risques :
chaque partenaire assumant les responsabilités et supportant les risques
qu’il domine le mieux, le projet est globalement mené de manière plus
efficace et les risques globaux liés au projet sont mieux maîtrisés. Cela
permet notamment de réduire significativement l’occurrence et les
conséquences de risques régulièrement rencontrés par le secteur public
dans les approches traditionnelles (dépassements budgétaires,
dépassements de délais, surcoûts dans les frais d’entretien, …).
Manuel pratique des partenariats public-privé constructifs en Région wallonne Version de mars 2009
29 | P a g e
Délais
Réduction des délais de réalisation : l’approche intégrée permet de gagner
du temps en réduisant le nombre de marchés à passer, en supprimant
certains délais de procédures, en facilitant les transferts d’informations
d’une étape de développement vers la suivante, … Ce gain de temps permet
en outre une plus grande efficacité et des économies (intérêts intercalaires,
dépassements de délais, etc.).
Rémunération
Modalités de rémunération variées et originales : les PPP permettent
d’organiser des rémunérations du partenaire privé de manière différente
de ce que prévoient habituellement les marchés publics de travaux
traditionnels :
• Étalement de la rémunération sur la totalité de la période
contractuelle ;
• Liaison du niveau de rémunération au niveau de performance de
l’infrastructure et/ou du service ;
• Intégration de recettes annexes (par exemple : clients tiers, projets
annexes, partie de projet commercialisée, …) ;
• Répartition d’éventuels bénéfices d’exploitation entre l’entité
publique et le partenaire privé.
Économies
Économies d’échelles : le partenaire privé qui gère d’autres PPP similaires
peut faire profiter le projet de certaines économies d’échelles (gestion
commune de différents projets, partage d’expertises, centralisation
d’achats, …).
Innovation
Intégration de l’innovation et meilleure mise en œuvre du savoir faire du
partenaire privé : en proposant des solutions innovantes et
économiquement intéressantes, les candidats partenaires augmenteront
leurs chances d’être sélectionnés pour le PPP. Cela permet le
développement de projets innovants, plus efficaces, plus économiques, …
Manuel pratique des partenariats public-privé constructifs en Région wallonne Version de mars 2009
30 | P a g e
Financements
Possibilité de recourir à diverses formes de financement : même si les
entités publiques ont généralement des modalités d’emprunt moins
onéreuses que le secteur privé, il peut s’avérer intéressant, dans un certain
nombre de cas, d’imaginer d’autres formes de montage financier que le
simple emprunt public (maîtrise de l’endettement, gestion de trésorerie,
transparence comptable, avantages fiscaux, etc.).
Flexibilité
Souplesse et flexibilité dans la réalisation du projet : par le biais de
l’approche partenariale, il est plus facile de faire évoluer le projet en cours
de réalisation, et ainsi de rencontrer avec souplesse les inévitables
imprévus de tout projet d’ampleur.
Projets mieux étudiés
Meilleur diagnostic en amont des besoins publics : la mise en œuvre d’un
PPP implique une réflexion approfondie, de la part de l’entité publique, sur
ses besoins et sur les moyens potentiels pour les rencontrer. Cette analyse
approfondie permet de mieux cerner les implications du projet (et ce même
si, après une analyse de pertinence négative, l’approche PPP était
finalement abandonnée au profit d’une approche plus traditionnelle).
Entretien
Facilitation des opérations d’entretien des infrastructures de services
publics : les difficultés souvent rencontrées au niveau des entités publiques
en ce qui concerne l’inscription budgétaire des dépenses d’entretien des
infrastructures (malgré les effets financiers positifs que ces entretiens
induisent à long terme) peuvent être réduites en intégrant l’entretien dans
le projet de PPP.
Manuel pratique des partenariats public-privé constructifs en Région wallonne Version de mars 2009
31 | P a g e
Quelques avantages spécifiques aux PPP constructifs
Dans de nombreux cas, les pouvoirs publics ne désirent pas abandonner les
opérations de gestion au privé : le PPP se limite alors essentiellement à la
dimension constructive (conception, construction, entretien). Ces PPP,
dénommés ci-après « PPP constructifs » n’en sont cependant pas moins
intéressants et offrent certains avantages.
Approche concertée "conception/construction"
Habituellement, dans leurs relations avec les entreprises de construction,
les pouvoirs publics procèdent selon une approche classique : réflexions sur
le programme, désignation d’un architecte, établissement d’un cahier des
charges techniques, attribution d’un marché de travaux devant répondre au
cahier des charges, etc.
On constate, dans bien des cas, que cette approche est trop rigide pour
rencontrer parfaitement les attentes des pouvoirs publics : souvent des
modifications doivent intervenir en cours de réalisation, ce qui entraîne des
surcoûts et des allongements de délai.
Par ailleurs, une telle procédure implique que l’entreprise de construction
sera chargée de la réalisation d’un projet dont les approches techniques et
économiques ont été conçues par un tiers (généralement bureau d’études
ou architecte désigné par le pouvoir public). Cela entraîne nécessairement
certaines prises de précautions de la part de l’entreprise (qui se
répercuteront sur le prix pratiqué).
Les démarches PPP permettent de remplacer l'approche traditionnelle par
une approche de partenariat dès le niveau de la conception du projet : le
pouvoir public décrit les niveaux de performance de l’infrastructure qu’il
désire (sans description des moyens techniques pour atteindre ces
performances) et laisse aux candidats au partenariat le soin de proposer les
moyens que chacun mettra en œuvre pour rencontrer ces niveaux de
performance.
Dans une telle approche partenariale de conception/construction,
l’entreprise privée va réaliser un PPP auquel elle aura participé à la
conception technique et financière. Il lui sera dès lors plus facile de garantir
l’exécution d’un projet qu’elle a elle-même conçu. Puisqu’elle y voit moins
de risques, elle pourra le répercuter au niveau du prix.
Manuel pratique des partenariats public-privé constructifs en Région wallonne Version de mars 2009
32 | P a g e
Optimalisation dans la gestion des opérations de développement de projet
D’un point de vue organisationnel, les approches de PPP constructifs
présentent des avantages pour l’entité publique :
• Le temps de réalisation des travaux peut être réduit, notamment
par la diminution du nombre d'acteurs qui interviendront dans le
projet ;
• Les risques de dépassements budgétaires peuvent être maîtrisés
dans le chef de l’entité publique, en les transférant intégralement
vers le partenaire privé ;
• La possibilité de désignation d’un interlocuteur unique dans le
développement, la réalisation et l’entretien (voire l’exploitation) de
l’infrastructure, le tout associé à une garantie de résultats. En cas
de problèmes, ceci facilitera la mise en jeu des responsabilités
contractuelles éventuelles ;
• Les équipes de gestion du projet (internes à l’entité publique)
peuvent être réduites, par simple transfert de responsabilités au
partenaire privé.
Intégration des coûts et contraintes sur l’ensemble du cycle de vie
Lier les étapes de conception, de réalisation, d’entretien, … dans le chef
d’une seul intervenant améliore la conception globale du projet sur
l’entièreté de son cycle de vie.
Considérer la période de durée de vie d’une infrastructure plutôt que la
seule période de sa réalisation va internaliser les arbitrages entre coûts
d’investissements et coûts de fonctionnement. Ainsi, par exemple, une
option onéreuse à la construction, mais qui génère des économies
substantielles sur les 20 à 30 années d’exploitation, sera plus facilement
prise en considération.
Dès lors, les solutions proposées par le partenaire privé (notamment s’il est
chargé de la conception et de l’entretien de l’infrastructure sur une période
assez longue) pourront offrir une garantie globale de qualité étalée sur
l'entièreté la durée de vie de l’infrastructure et une plus grande valeur
résiduelle de l’infrastructure en fin de partenariat.
Manuel pratique des partenariats public-privé constructifs en Région wallonne Version de mars 2009
33 | P a g e
Les contraintes et limites des PPP
Si les approches partenariales des PPP présentent effectivement une série
d’avantages, elles ne sont cependant pas une panacée. Les PPP ne
permettent pas d’écarter tous les problèmes et toutes les contraintes
auxquels sont soumis les gestionnaires publics.
La mise en œuvre d'un PPP est elle aussi soumise à certaines contraintes
qui, parfois, se révèlent trop importantes au point de préférer une
approche traditionnelle par marchés publics de travaux.
Les coûts élevés de montage des dossiers
Le montage initial du dossier est une opération cruciale pour la réussite
d’un PPP. Le processus permettant de désigner le meilleur partenaire privé
pour développer un projet nécessite des réflexions approfondies en amont,
tant pour établir des critères de choix pertinents que pour garantir le strict
respect de règles présidant au choix du partenaire privé, notamment en ce
qui concerne les marchés publics. Ces opérations de montage nécessitent
l’intervention de conseillers spécialisés (analyses techniques, analyses des
risques, conseils juridiques, estimations financières, …) qui impliquent des
dépenses pouvant être perçues comme importantes pour l’entité
publique… mais dont le coût est relatif au regard des coûts associés à une
mauvaise maîtrise des risques du montage du dossier (risque de
contentieux, risque d’abandon du projet, niveau peu élevé de concurrence,
…).
Par ailleurs, l’établissement des offres de partenariats par les candidats
privés comprend également des démarches consommatrices de temps et
d’argent. Les candidats privés doivent consacrer des moyens importants
pour élaborer des propositions de qualité. Face à ces investissements
conséquents, le risque pour le pouvoir public de ne recevoir que peu
d’offres est réel. Nombre d’initiatives de PPP (lancées sans avoir pris
conscience de cet état de fait) se sont soldées par la réception d’une seule
voire d’aucune offre de la part de partenaires privés, ce qui n’est pas
favorable à la définition du meilleur prix.
Manuel pratique des partenariats public-privé constructifs en Région wallonne Version de mars 2009
34 | P a g e
Deux conditions doivent être rencontrées pour pallier à cet inconvénient
des PPP :
• Une importance suffisante du projet, afin d’atteindre une taille
critique telle que les surcoûts liés au montage du projet puissent
être compensés par les économies générées dans les phases de
développement et/ou d’exploitation. Il convient toutefois de
répondre de manière nuancée à la question de savoir à partir de
quel montant un projet de partenariat est-il économiquement
possible. En effet, ce montant sera susceptible de varier en fonction
de la structure du partenariat (complexe ou simple), du
financement du partenariat (emprunt ou émission d’obligations),
de l’optimisation fiscale ou non du partenariat (récupération ou
non de la TVA due sur les travaux au travers d’une société de
projet) et de l’entendue des recettes attendues du partenariat ainsi
que des modalités de leur répartition entre les partenaires public et
privé ;
• Une organisation de l’appel à candidature telle qu’elle génère une
motivation suffisante dans le chef des candidats partenaires
privés. L’organisation globale du partenariat devra apporter, pour
le partenaire privé, une perspective de profit suffisante pour
l’inciter à prendre le risque d’établir une offre (par exemple : le
dédommagement financier des offres non retenues, la limitation du
nombre de proposants par le biais d’une étape de présélection, une
approche équilibrée des risques dans les dossiers d’appels à
propositions, une ouverture suffisante aux suggestions faites par les
offrants, …).
Les coûts des financements privés sont habituellement plus élevés que ceux des financements publics
Les PPP n’offrent pas de solution magique au problème de financement des
infrastructures d’utilité publique. D’une manière ou d’une autre, le
financement des travaux associés à une infrastructure doit être assuré par
des paiements. Dès lors, si l’infrastructure ou le service mis en œuvre par
PPP n’est pas en mesure de générer des recettes propres (comme, par
exemple, un parking public payant), c’est immanquablement le secteur
public qui devra apporter les moyens financiers.
Manuel pratique des partenariats public-privé constructifs en Région wallonne Version de mars 2009
35 | P a g e
Or, les pouvoirs publics ont en général une capacité d’emprunter à des taux
d’intérêts plus avantageux que ceux habituellement appliqués aux entités
privées. La seule recherche d’une source de financement n’est donc pas
une bonne raison d'initier un PPP : dans le meilleur des cas, les sommes à
verser au partenaire privé seront du même ordre de grandeur que ne le
seraient les remboursements d’un emprunt public destiné au financement
du même objet.
A priori, le financement privé ne devrait s’envisager que s’il fait partie de
l’approche intégrée d’un projet développé en partenariat (la plus grande
efficience générée par le partenariat sur une durée suffisamment longue
permettant de compenser les surcoûts engendrés par les financements
d’origine privée).
Les mécanismes de subventionnement ne sont pas toujours adaptés aux PPP
Souvent, la réalisation de projets d’infrastructures publiques donne lieu à
des subventions qui couvrent une partie importante des financements
nécessaires.
Or, les mécanismes de subventionnement n’ont pas toujours intégré les
modalités spécifiques sur lesquelles se basent de nombreux PPP. Résultats :
parfois, le fait d’opter pour une formule partenariale (par exemple : leasing
ou location longue durée) entraîne la perte du droit au subside… attribuant
100% de la charge aux ressources propres de l’entité publique.
De telles incompatibilités risquent de mettre à mal l’intérêt financier de
l’opération. Raisonnablement, le PPP ne peut alors être envisagé que s’il
n’induit pas la perte au droit de subventions. Par exemple :
• Si le projet envisagé n’est de toute façon pas éligible pour
l’obtention de subventions ;
• Si l’autorité subsidiante accepte le montage de PPP envisagé ;
• Si le PPP n’est considéré que comme une solution transitoire dans
l’attente d’une décision de subventionnement (le montage de PPP
permettant à l’entité publique de disposer tout de suite de
l’infrastructure, avec une option de rachat de celle-ci au moment
de l’acceptation de sa demande de subside).
Manuel pratique des partenariats public-privé constructifs en Région wallonne Version de mars 2009
36 | P a g e
La durée de la relation contractuelle
Certains types de PPP, notamment ceux qui prévoient de confier au
partenaire privé les opérations d’entretien et/ou d’exploitation d’une
infrastructure, lient les partenaires sur des périodes longues (plus de 20
ans, voire 30).
Cette durée de la relation contractuelle peut engendrer certains
inconvénients :
• Si les termes du partenariat ont été mal étudiés et qu’un des
partenaires se retrouve dans une situation manifestement
désavantageuse, il se retrouve confronté à cette situation durant
une longue période ;
• Si les conditions qui prévalaient au moment des accords varient de
façon importante et non prévisibles (par exemple : changement
légal concernant les normes pour certaines infrastructures,
modification importante et imprévisible de certains coûts, etc.) ;
• Si les engagements pris par certains responsables publics font peser
de trop lourds engagements pour les générations suivantes de
responsable politiques.
Si elle est bien appréhendée de part et d’autre, la durée de la relation
contractuelle peut aussi s’avérer être un gage de réflexion approfondie
quant à l’utilisation des moyens publics et de stabilité dans la qualité des
infrastructures publiques. En effet, face à des finances publiques serrées, la
tentation est souvent grande, dans le chef des institutions publiques, de
reporter à plus tard des travaux d’entretien pourtant indispensables
(générant ainsi un vieillissement prématuré des infrastructures). Confier la
responsabilité de l’entretien au partenaire privé, pour une longue période,
permet d’éviter ce travers.
Manuel pratique des partenariats public-privé constructifs en Région wallonne Version de mars 2009
37 | P a g e
Autres types d’inconvénients inhérents aux PPP
Perte de contrôle
Les relations à long terme qu’induisent la plupart du temps les PPP
génèrent immanquablement une forme de perte de contrôle dans le chef
de l’entité publique.
Les entités publiques qui élaborent un PPP à long terme doivent étudier en
profondeur le projet et anticiper, dans la mesure du possible, toutes les
circonstances potentielles qui pourraient entraîner une perte de contrôle
(changement du cadre légal, changement d’un sous-traitant par le
partenaire privé, faillite du partenaire privé, insuffisance des niveaux de
performance, …). Il faut également prévoir, dans les conventions
partenariales, des mécanismes de sortie du partenariat.
Dilution des actifs publics
Dans beaucoup de cas, les projets de PPP se développent sur des fonciers
appartenant à l’entité publique. Par ailleurs, il est fréquent que les
montages de PPP organisent un transfert de la propriété (des
infrastructures et du foncier) vers le partenaire privé. Enfin, il peut arriver
que, en vue d'équilibrer le financement du projet, l’entité publique fasse
des apports en nature d’actifs qui lui appartiennent (bâtiments,
infrastructures, …). Ces différents types d’opérations, même s’ils peuvent se
comprendre à court terme, font parfois peser un risque de dilution
importante des propriétés publiques.
Potentielles pertes d’emplois publics
Lorsque le PPP prévoit de transférer au secteur privé les activités
d’entretien et d’exploitation d'une infrastructure et/ou d’un service, cela
peut engendrer des conséquences sur l’emploi au sein de l’entité publique.
Même si, dans la plupart des cas, des solutions existent (par exemple :
transfert des intéressés vers le partenaire privé), elles ne sont pas toujours
faciles à mettre en œuvre (résistances psychologiques, opposition des
syndicats, …).
Manuel pratique des partenariats public-privé constructifs en Région wallonne Version de mars 2009
38 | P a g e
Manque d’intérêt du secteur privé
Mécanismes relativement nouveaux, beaucoup d’entreprises n'ont pas
encore intégré les PPP dans leurs modes de fonctionnement.
L’établissement d’une offre se révélant très onéreux pour le candidat
partenaire privé, celui-ci hésitera parfois à s’intéresser à un projet de PPP
dont il ne maîtrise pas tous les aspects. On a pu constater, dans un certain
nombre de cas, que des appels à candidats partenaires privés n’ont donné
lieu à aucun intérêt de la part des entreprises (projets trop compliqués,
dossiers insuffisamment clairs, manque de crédit de la démarche, …).
Pour éviter cet inconvénient, il faut que l’entité publique à l’initiative d'un
PPP en étudie l'intérêt et, dans l’affirmative, qu’elle soigne la procédure de
mise en concurrence (en particulier au niveau du dossier d’appel à
propositions).
Quelques mauvaises raisons de recourir aux PPP
Espérer contourner les règles imposées par la loi sur les marchés publics
Certains responsables publics pensent que l’approche partenariale est une
façon de se départir des contraintes légales sur les marchés publics. Si
effectivement certains types de PPP ne sont pas des marchés publics au
sens strict du terme (cf. la partie du manuel consacrée à ce sujet), le seul
objectif de contourner les règles de mise en concurrence imposées pour les
marchés publics ne peut être que contre-productif à la réalisation d'un PPP.
Le dynamisme de mise en concurrence présente d'ailleurs l'avantage de
générer une saine compétition favorisant l'émergence de solutions
originales et des prix avantageux.
Manuel pratique des partenariats public-privé constructifs en Région wallonne Version de mars 2009
39 | P a g e
Chercher à s’affranchir des contraintes budgétaires
Une idée fausse et très répandue consiste à croire que les PPP peuvent
résoudre les problèmes de financements publics (cette assertion sera
nuancée dans la 2e partie).
La seule recherche de financements ne peut justifier une approche de PPP :
rappelons que les financements privés impliquent des conditions
financières moins favorables que celles que peuvent obtenir les entités
publiques.
Poursuivre uniquement un objectif de traitement comptable de la dette
Le recours aux PPP est parfois envisagé pour pouvoir organiser des
opérations hors périmètre de consolidation. Si, effectivement, dans un
certain nombre de cas, le traitement comptable des implications financières
de PPP permet de limiter la dette de l’entité publique, cet objectif ne peut
devenir la seule raison de recourir aux PPP. La déconsolidation impliquera
en effet des incidences en termes de répartition des risques entre les
partenaires public et privé qui, s’ils sont refusés par le partenaire public,
souvent par ce qu’il n’en avait pas pris préalablement conscience, aboutira
à ce que la déconsolidation ne sera finalement pas admise.
Se dessaisir des responsabilités publiques
Un contrat de partenariat ne doit pas être entendu comme un moyen de
"privatiser" des responsabilités publiques. Pour une entité publique, un PPP
n’est qu’une voie possible, différente des approches plus traditionnelles,
pour accomplir ses missions de service public. Même dans un partenariat
où le privé gère l’essentiel des tâches, l’entité publique devra toujours
assumer ses responsabilités en assurant un pilotage précis des opérations,
en contrôlant les niveaux de performance atteints, en organisant les
interventions de secours en cas de problème, …
Manuel pratique des partenariats public-privé constructifs en Région wallonne Version de mars 2009
40 | P a g e
Les mécanismes de base auxquels les PPP font appel
La loi sur les marchés publics
À l’instar de la Commission européenne dans sa communication
interprétative du 5 février 2008, nous recommandons de faire une
distinction entre les PPP contractuels et les PPP institutionnalisés (PPPI) :
1) Si le projet de PPP n’implique pas la création d’une société de projet à laquelle seront confiées les missions associées au projet de PPP (conception, financement, construction, entretien), on parle dans ce cas de PPP contractuel.
Dans cette situation, il convient de déterminer si :
• Le partenaire public est un pouvoir adjudicateur et ;
• Si la relation contractuelle que le partenaire public projette de
conclure avec le partenaire privé répond ou non à la définition du
marché public. En effet, tous les contrats administratifs conclus
entre un pouvoir adjudicateur et un partenaire privé ne sont pas
des marchés publics.
Les contrats de concession de travaux ou de services ne sont ainsi pas des
marchés publics. Ils se distinguent des marchés publics de travaux et de
services dans la mesure où la contrepartie du concessionnaire consiste soit
uniquement dans le droit d'exploiter l'ouvrage faisant l’objet des travaux
(concession de travaux) ou les services (concession de services), soit dans ce
droit assorti d'un prix.
Toutefois, si la réglementation des marchés publics n’est pas applicable
pour l’instant aux marchés de service, pour les concessions de travaux, il
existe des règles spécifiques qui sont intégrées dans ladite réglementation
tout en se distinguant des marchés publics de travaux classiques.
Manuel pratique des partenariats public-privé constructifs en Région wallonne Version de mars 2009
41 | P a g e
Les contrats portant acquisition ou location d’immeubles ne sont pas
considérés isolément comme constituant des marchés publics.
Il échet de souligner que pour l’ensemble des contrats administratifs qui
échappent à la qualification de marchés publics, la conclusion de ceux-ci et
en particulier la procédure aboutissant au choix du partenaire privé doit se
faire dans le respect des principes de non discrimination, d’égalité de
traitement et de transparence.
En effet, même pour les contrats qui ne sont pas des marchés publics, les
partenaires publics les concluant sont néanmoins tenus de respecter les
principes de bonne administration en général et le principe de non-
discrimination en particulier. Ce principe de non-discrimination implique,
notamment, une obligation de transparence, laquelle demande, sans
requérir nécessairement l’organisation d’un appel d’offres, que le
partenaire public garantisse un degré de publicité adéquate permettant de
s’assurer de l’existence d’une mise en concurrence et de contrôler
l’impartialité des procédures d’attribution.
Le principe d’égalité de traitement appliqué aux contrats de concession
exige que le choix du ou des candidats concessionnaires s'opère sur la base
de critères objectifs et que la procédure doit se dérouler dans le respect des
règles et des exigences fondamentales fixées par le concédant au départ.
Ainsi, par exemple pour des projets d'infrastructure complexes, même si le
cahier des charges peut prévoir la possibilité pour les candidats d'apporter
des améliorations techniques par rapport aux solutions envisagées par le
concédant, elles ne peuvent pas porter sur des exigences essentielles d'un
projet et doivent être délimitées. Enfin, dans l'hypothèse où ces règles
n'auraient pas été fixées, l'application du principe d'égalité de traitement
exige, en tout état de cause, que le choix des candidats se fasse d'une
manière objective
La procédure de comparaison des offres doit aussi respecter, à tous ses
stades, le principe de la transparence, afin que tous les soumissionnaires
disposent des mêmes chances dans la formulation des termes de leurs
offres. La transparence peut être assurée, entre autres, au moyen de la
publication d’avis ou d’avis de pré-information. Ces formes de publicité
contiennent, en général, les informations nécessaires pour permettre aux
partenaires privés potentiels de décider s'ils sont intéressés à participer à
la procédure. Ceci inclut l'objet de la concession, les critères de sélection,
les critères d’attribution, ainsi que la nature et l'étendue des prestations
attendues du partenaire privé.
Manuel pratique des partenariats public-privé constructifs en Région wallonne Version de mars 2009
42 | P a g e
Enfin, pour les projets répondant à la définition des marchés publics, il
convient de veiller strictement au respect des procédures de mise en
concurrence et des modes de passation.
Ces modes de passation n’admettent la procédure négociée que de
manière exceptionnelle ; le recours à ce mode de passation devant faire
l’objet d’une motivation spéciale soulignant l’existence de circonstances
particulières admises par la loi pour justifier le recours à la procédure
négociée.
Partenaire public
Partenaire Privé
conception construction financement exploitation
Marché public ?
2) Lorsque le projet de PPP implique la création d’une société de projet à laquelle seront confiées les missions associées au projet de PPP (conception, financement, construction, entretien), on parle dans ce cas de PPP institutionnalisé – PPPI.
Il y a PPPI dès lors qu’il y a une coopération entre des partenaires public et
privé qui établissent une entité à capital mixte. Dans cette coopération,
l’apport du partenaire privé consiste, en plus de la contribution au capital
de la société mixte, en la participation active à l’exécution des tâches
attribuées à la société mixte ou en la gestion de la société mixte.
La question de l’application ou non de la réglementation des marchés
publics se pose de manière différente si une société de projet (ou SPV pour
Special Purpose Vehicle) doit être constituée par le ou les partenaires privés
avec le cas échéant une prise de participation du partenaire public dans le
capital de cette société de projet. Dans l’hypothèse de la constitution d’une
Manuel pratique des partenariats public-privé constructifs en Région wallonne Version de mars 2009
43 | P a g e
société de projet, la question de l’application de la réglementation des
marchés publics se pose alors à deux niveaux supplémentaires :
• D'une part, dans l’hypothèse d’une participation du partenaire
public dans le capital de la société de projet, la question de
l’application de la réglementation des marchés publics se pose au
niveau de la relation contractuelle entre le partenaire public et la
société de projet ; on vise ici la jurisprudence de la Cour de Justice
des Communautés européennes relative aux relations in house,
telle qu'elle a été précisée par les arrêts Teckal, Stadt Halle et
Brixen.
Selon une jurisprudence constante de la Cour de Justice des
Communautés européennes développée en premier dans l’arrêt
Teckal, il peut être dérogé à l’appel à la concurrence pour les
marchés publics et pour les contrats de concession qui sont conclus
dans le cadre de relations in house pour autant que les conditions
cumulatives suivantes soient remplies :
(1) Le marché public ou le contrat de concession doit être
conclu entre un pouvoir adjudicateur et une personne
juridiquement distincte de cette dernière, ci-après
dénommée "entité contractante" ;
(2) L’autorité publique qui est un pouvoir adjudicateur doit
exercer sur l’entité contractante un contrôle analogue à
celui qu’il exerce sur ses propres services ;
(3) L’entité contractante doit effectuer l’essentiel de son
activité avec le pouvoir adjudicateur en question ;
• D'autre part, la question de l’application de la réglementation des
marchés publics se pose aussi au niveau de la relation contractuelle
entre la société de projet et les fournisseurs, prestataires de
services ou entrepreneurs ; il s'agit ici de la question de la
qualification éventuelle de la société de projet comme "pouvoir
adjudicateur" et de son assujettissement à la réglementation des
marchés publics lorsqu'elle conclut un contrat répondant à la
définition de "marché public".
Manuel pratique des partenariats public-privé constructifs en Région wallonne Version de mars 2009
44 | P a g e
Partenaire public
Société de projet
conception construction financement exploitation
Marché public ?
Partenaire privé
Participation au capital
Marché public ?
La Commission européenne a adopté, le 5 février 2008, une communication
interprétative concernant l’application du droit communautaire des
marchés publics et des concessions aux partenariats public-privé
institutionnalisés. Elle recommande d’éviter de mettre en place une double
procédure au terme de laquelle (i) une première procédure permettrait de
sélectionner le partenaire privé avec qui la société mixte serait constituée
ou à qui serait offert la possibilité d’entrer dans le capital d’une société
préexistante à capital public ou mixte et (ii) une seconde procédure
permettrait d’attribuer le marché public ou la concession à la société mixte.
Une telle double procédure est en effet difficilement praticable.
Pour la Commission, il est possible d’agir en conformité avec les principes
du droit communautaire, tout en évitant la double procédure en attribuant,
par une même procédure (i) la sélection du partenaire privé avec qui la
société mixte sera créée, (ii) le marché public ou la concession attribué à la
société mixte appelée à être constituée, (iii) la contribution opérationnelle
du partenaire privé à l’exécution de ces tâches et (iv) la contribution
administrative du partenaire privé à la gestion de la société mixte.
En ce qui concerne le choix du partenaire privé qui sera actionnaire de la
société de projet, selon la Commission européenne, lorsque la mission
assignée à une société mixte est un marché public qui relève de la
réglementation relative aux marchés publics, la procédure aboutissant au
choix du partenaire privé doit respecter cette réglementation.
La Commission reconnaît cependant qu’il se peut que, compte tenu de la
complexité financière ou juridique de telle ou telle structure de PPP, les
Manuel pratique des partenariats public-privé constructifs en Région wallonne Version de mars 2009
45 | P a g e
procédures ouvertes ou restreintes n’offrent pas une flexibilité suffisante.
Pour de telles situations, la Commission recommande de faire usage du
mode de passation introduit par la directive 2004/18/CE et, en Belgique,
par la loi du 15 juin 2006 relative aux marchés publics, à savoir le dialogue
compétitif, qui vise à sauvegarder la concurrence entre soumissionnaires
tout en prenant en compte le besoin des pouvoirs adjudicateurs de discuter
avec chaque candidat de tous les aspects du marché public. À ce jour, la loi
du 15 juin 2006 qui prévoit ce nouveau mode de passation (dialogue
compétitif) n’est pas encore entrée en vigueur à défaut d’arrêté royal
d’exécution.
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46 | P a g e
Les droits immobiliers
La maîtrise foncière est un élément capital dans le développement d’un
projet de partenariat public-privé.
Plusieurs situations peuvent se présenter :
• Le partenaire public est le propriétaire du terrain ou des immeubles
concernés par le projet de PPP ;
• Le partenaire privé est le propriétaire du terrain ou des immeubles
concernés par le projet de PPP ;
• Un tiers au partenaire privé et au partenaire public est le
propriétaire du terrain ou des immeubles concernés par le projet
de PPP.
Dans ces différentes situations, il conviendra d’être attentif aux droits réels
suivants susceptibles d’avoir une incidence sur l’économie du projet.
Emphytéose Superficie Usufruit
Durée 27 à 99 ans max 50 ans max 30 ans
Jouissance du bien x x x
Location possible du bien x x x
Entretien et réparation
ordinaire à charge du
titulaire du droit réel
x x
Obligation du nu-propriétaire
aux grosses réparations x
Dommages et intérêts dus au
propriétaire pour les
dégradations faites au bien
x x
Obligation du nu-propriétaire
de racheter les constructions x
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47 | P a g e
La démocratie locale
Le Code de la démocratie locale organise la cession ou l’acquisition
d’immeubles par une commune.
Dans le cas de la cession d’un immeuble relevant du domaine public d’une
commune, le Conseil communal doit d'abord adopter une décision expresse
et distincte de désaffectation, c'est-à-dire une décision qui met fin à
l'affectation du bien à l'usage public ou qui constate la cessation de cet
usage public. Le Conseil communal délibère ensuite sur le principe de la
vente de l'immeuble concerné. Pour éviter de multiplier les passages
devant l'autorité et donc pour raccourcir les délais, l'autorité peut adopter
au cours d'une même séance les délibérations portant tant sur la
désaffectation du bien que sur le principe même de la vente.
Le Conseil communal arrête ainsi les modalités de la vente envisagée et
notamment :
• Le recours au gré à gré ou à la vente publique ;
• Les conditions essentielles de la vente ;
• Le cas échéant, le projet de contrat de vente ;
• Le prix minimum de la vente (ceci peut intervenir ultérieurement) ;
• L’utilisation de la somme obtenue.
En exécution du Code de la démocratie et de la décentralisation, le Collège
communal exécute ensuite les décisions du Conseil communal. Il lui
appartient dès lors notamment :
• De procéder aux mesures de publicité adéquates suivant les
modalités arrêtées par le Conseil communal ou le Conseil
provincial ;
• D'examiner l'admissibilité des candidatures et des offres ;
• Dans le cas d’un gré à gré, de négocier avec tous les candidats ;
• D’établir une analyse comparative des offres et de présenter un
rapport motivé au Conseil communal.
À l’issue de la procédure, le Collège communal représente le dossier au
Conseil communal pour le choix de l’acquéreur.
À cette procédure qui est assez longue, la commune peut préférer recourir
à une régie communale autonome.
Manuel pratique des partenariats public-privé constructifs en Région wallonne Version de mars 2009
48 | P a g e
Comme il est précisé plus amplement ci-après, la régie communale
autonome est un mode de gestion communale organisé par le Code de la
démocratie locale. Elle est créée par le Conseil communal, dispose d’une
personnalité juridique distincte et fonctionne sous une forme partiellement
empruntée au droit commercial.
L’objet social de la régie communale autonome ne peut rencontrer que
certaines activités énumérées limitativement. Parmi celles-ci se trouvent :
l’acquisition d’immeubles, la constitution de droits réels immobiliers, la
construction, la rénovation, la transformation, la location ou location-
financement ou d’autres actes juridiques relatifs à ces immeubles et la
gestion du patrimoine immobilier de la commune mais également
l’exploitation d’infrastructures à vocation culturelle, sportive, touristique,
de divertissement, affectées à l’enseignement, à des activités sociales,
scientifiques ou de soins et encore, l’exploitation de parking, d’entrepôts ou
de terrains de camping.
À la différence de la régie communale ordinaire, la régie communale
autonome peut prendre des participations dans des sociétés privées et son
mode de fonctionnement se rapproche fortement de celui de ces dernières.
La domanialité publique
Sur le plan des principes, il convient de rappeler que les biens des
personnes morales de droit public ne peuvent être aliénés que dans le
respect des règles et des formes propres au droit administratif. Ces biens se
subdivisent en biens du domaine public et biens du domaine privé, le
régime des uns et des autres étant fondamentalement différent.
Bien que la notion de domaine public soit controversée, on retient que le
critère qui détermine si le domaine est public ou non consiste à examiner si
le bien est mis au service de tous. Tel est notamment le cas d'un domaine
destiné à une mission de tourisme social, de protection de la nature, de
l'environnement et pédagogique (classe de forêt) et qui est en outre doté
d'une infrastructure sportive. Cette notion de domanialité publique ainsi
comprise a été rappelée dans un arrêt récent de la Cour de cassation (Cass.,
18 mai 2007, RG C.06.0086N/1).
Dans les projets de PPP, il peut arriver que les immeubles concernés dans
un projet doivent être considérés comme des biens faisant partie du
domaine public. Le régime de la domanialité publique prévoit que ces biens
sont inaliénables. Plus particulièrement, s'ils sont grevés de servitudes,
celles-ci ne peuvent pas porter atteinte au droit de l'administration de
Manuel pratique des partenariats public-privé constructifs en Région wallonne Version de mars 2009
49 | P a g e
régler cet usage d'après les besoins et l'intérêt de la collectivité. Par
conséquent, l'État ne peut constituer des droits réels sur les biens du
domaine public que si ces droits sont révocables.
L'arrêt récent de la Cour de cassation du 18 mai 2007, déjà cité ci avant,
confirme ces principes lorsqu'il énonce que si un bien constitue une
dépendance du domaine public et qu'il est ainsi destiné à l'usage de tous,
nul ne peut acquérir un droit privé pouvant constituer un obstacle à cet
usage et porter atteinte au droit des pouvoirs publics de le réglementer à
tout moment, eu égard à cet usage. Et l'arrêt poursuit que dans la mesure
où un droit privé de superficie ne fait pas obstacle à la destination précitée,
il peut être établi sur un bien du domaine public.
Le code des sociétés
Lorsque le projet de PPP requiert la constitution d’une société de projet
(SEM – société d’économie mixte), il convient d’être attentif aux
mécanismes susceptibles de limiter la cessibilité des actions et parts
sociales détenues dans le capital de la société de projet par le partenaire
privé de manière à éviter que le partenaire privé choisi ne se fasse
substituer par un tiers sans l’accord préalable du partenaire public.
Dans le but de créer un actionnariat stable pour la société d’économie
mixte, les parties peuvent aussi conclure une convention d’actionnaires
contenant les diverses dispositions relatives à leur coopération au sein de la
société et relatives à la cession des leurs actions. Ainsi, la convention
d’actionnaires peut prévoir que toute cession d’action, soit toute
transaction qui a pour objet ou pour effet de transférer la propriété des
actions, en ce compris notamment par voie de fusion, scission ou apport en
capital, soit soumise à un droit de préemption de l’actionnaire de l’autre
catégorie, selon les modalités énoncées dans la convention d’actionnaires.
Il peut aussi être utile d’instituer deux catégories d’actions dans la SEM. Des
règles de majorité et de quorum peuvent aussi être mises en place dans le
processus de décision des organes de gestion de la SEM.
La loi Breyne
La loi du 9 juillet 1971, mieux connue sous le nom de loi Breyne, protège le
candidat bâtisseur ainsi que le candidat acheteur d’une habitation à
construire ou en voie de construction contre les clauses abusives prévues
dans les contrats et contre le risque d’insolvabilité du cocontractant. Afin
d’assurer cette protection, la plupart des dispositions de la loi sont
impératives de telle sorte que l’on ne peut pas y déroger. La protection
Manuel pratique des partenariats public-privé constructifs en Région wallonne Version de mars 2009
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offerte par la loi Breyne se situe principalement au niveau de la conclusion
d’un contrat clair et complet.
Elle garantit notamment au futur propriétaire :
• Une information complète et correcte ;
• Une garantie financière obligatoire par le professionnel de la
construction ;
• Un prix total fixé au préalable ;
• Des modalités de paiement strictes ;
• La limitation des acomptes ;
• Des délais d’exécution transparents ;
• Une double réception obligatoire ;
• Des règles de responsabilité strictes ;
• Un régime de sanctions adéquat.
La loi est d’application dès que les trois conditions suivantes sont
cumulativement remplies:
• Il doit s’agir d’une convention par laquelle l’entrepreneur, le
promoteur ou le vendeur s’engage à construire, à faire construire
ou à procurer un immeuble. Le champ d’application de la loi a été
délibérément conçu de manière très large afin de couvrir toutes les
situations possibles ayant trait à la construction d’une habitation
(maison ou appartement) ou à la vente d’une habitation à
construire ou en voie de construction ;
• L’immeuble est destiné à l’habitation ou à un usage mixte :
l’immeuble doit principalement, mais pas exclusivement, être
affecté à l’habitat. L’usage mixte est autorisé à la condition que la
partie destinée à l’habitat soit au moins équivalente à celle destinée
à un usage professionnel ;
• L’acheteur ou maître d’ouvrage est obligé de faire un ou plusieurs
versements avant l’achèvement de l’immeuble.
La loi ne s’applique pas aux contrats conclus avec les sociétés de logement
et avec les communes et associations intercommunales. La loi ne bénéficie
par ailleurs pas à l’acheteur ou au maître d’ouvrage dont l’activité
Manuel pratique des partenariats public-privé constructifs en Région wallonne Version de mars 2009
51 | P a g e
habituelle consiste à construire ou à faire construire des maisons ou
appartements en vue de les céder à titre onéreux.
La responsabilité décennale
La responsabilité décennale en matière de contrats d'entreprise (articles
1792 et 2270 du Code civil) est également rendue applicable au promoteur
et au vendeur par la loi Breyne. La loi prévoit expressément que cette
responsabilité bénéficie aux propriétaires successifs de la maison ou de
l’appartement, étant entendu que l'action ne peut être exercée que contre
le vendeur originaire.
Il suffit qu'un seul des appartements d'un immeuble collectif soit vendu
avant son achèvement pour que la responsabilité décennale du vendeur
puisse valoir aussi pour les parties communes des appartements vendus
après leur achèvement.
Le point de départ de la garantie décennale est déterminé par la date
d'agréation de l'ouvrage qui est en principe celle de la réception définitive,
à moins que les parties n'y aient dérogé.
La déconsolidation
Le 11 février 2004, Eurostat, l'Office statistique des Communautés
européennes, a pris une décision relative au traitement comptable dans les
comptes nationaux des contrats souscrits par des autorités publiques dans
le cadre de partenariats avec des entités privées. La décision du 11 février
2004 précise l'impact sur le déficit public et la dette publique et définit le
cadre dans lequel des actifs liés à un partenariat public-privé peuvent être
"déconsolidés" et dès lors ne pas augmenter la dette publique de l’État.
Eurostat recommande que les actifs liés à un partenariat public-privé, tels
que les ouvrages construits dans ce cadre, soient classés comme actifs non
publics et ne soient donc pas enregistrés dans le bilan des administrations
publiques si les deux conditions suivantes sont réunies :
• Le partenaire privé supporte le risque de construction ;
• Le partenaire privé supporte au moins l'un des deux risques
suivants: celui de disponibilité ou celui lié à la demande.
Manuel pratique des partenariats public-privé constructifs en Région wallonne Version de mars 2009
52 | P a g e
Le risque de construction couvre notamment des événements comme la
livraison tardive, le non-respect de normes spécifiées, les surcoûts, la
déficience technique et les effets extérieurs négatifs. L'obligation du
partenaire public de commencer à effectuer des paiements réguliers à un
partenaire sans tenir compte de l'état effectif des actifs est la preuve que le
partenaire public supporte la majorité des risques de construction.
Le risque de disponibilité vise la situation où le partenaire privé n’est pas
en mesure de livrer le volume contractuellement convenu ou de répondre,
comme spécifié dans le contrat, aux normes de sécurité ou de certification
liées à la prestation de services aux utilisateurs finals. Les paiements publics
doivent donc dépendre du degré effectif de disponibilité fourni par le
partenaire durant une certaine période pour que le risque soit analysé
comme étant supporté par le partenaire privé.
Le risque lié à la demande couvre la variabilité de la demande des usagers
qui peut durant l’exécution du partenariat public-privé être plus élevée ou
plus faible qu'escomptée lors de la signature du contrat, lorsque celle-ci
n'est pas imputable au comportement du partenaire du secteur privé. Ainsi,
si la demande des usagers pour les services offerts dans le cadre du
partenariat public-privé est inférieure à celle escomptée lors de la signature
du contrat de partenariat, le risque sera présumé être supporté par le
partenaire privé si ce dernier accepte que sa rémunération soit réduite en
raison de la faiblesse de cette demande.
Ainsi, selon Eurostat, si le risque de construction est supporté par le
partenaire public, ou si le partenaire privé supporte seulement le risque de
construction et aucun autre risque, les actifs liés au partenariat public-privé
seront classés comme des actifs publics avec un impact négatif sur le
déficit/excédent public. Dans le cas contraire, si le partenaire privé
supporte le risque de construction, et soit le risque de disponibilité ou soit
le risque lié à la demande, les actifs liés au partenariat public-privé seront
déconsolidés et seront repris au bilan du partenaire privé et non dans les
comptes du partenaire public.
Manuel pratique des partenariats public-privé constructifs en Région wallonne Version de mars 2009
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Les mécanismes opérationnels d’aménagement du territoire
La revitalisation urbaine (art. 172 du CWATUP)
La procédure de revitalisation urbaine est prévue à l’article 172 du
CWATUP. La revitalisation urbaine vise à rendre des espaces bâtis ou non
bâtis à une affectation d’habitat, de commerces et de services, par une
"amélioration et le développement intégré de l’habitat". Elle prend place à
l’intérieur d’un périmètre défini. Cette procédure de revitalisation urbaine
se caractérise par un partenariat public-privé, car elle suppose la conclusion
d’une ou plusieurs conventions entre la commune concernée et le secteur
privé (personnes physiques ou morales de droit privé) visant le
réaménagement du site, sa transformation ou sa reconstruction.
C’est le Conseil communal qui constitue et adopte lui-même le dossier de
revitalisation urbaine ; il soumet une proposition de périmètre à
l’approbation du Gouvernement, ainsi que la convention conclue avec le ou
les opérateur(s) privé(s).
Dans le cadre de cette opération, la Région peut accorder à la commune
une subvention (subvention n°1) à concurrence de 100 % couvrant le coût
des aménagements du domaine public correspondant à :
• L’équipement ou l’aménagement en voirie, égout, éclairage public,
réseaux de distribution et abords ;
• L’aménagement d’espaces verts ;
• L’équipement urbain à usage collectif ;
• Les honoraires d’auteur de projet concernant les aménagements du
domaine public.
Manuel pratique des partenariats public-privé constructifs en Région wallonne Version de mars 2009
54 | P a g e
Le Gouvernement wallon peut aussi accorder un subside à l’opérateur privé
(subvention n°2), sur la base de la convention conclue avec la commune qui
lui est soumise. Le principe de la subsidiation est que, pour chaque euro
pris en charge par la Région, l’opérateur privé doit investir au minimum
deux euros, dont au moins un dans :
• La transformation et l’amélioration de logements insalubres
améliorables ;
• La démolition de logements insalubres et la construction de
logements au même endroit ;
• La transformation d’immeubles en vue d’y aménager des
logements ;
• La construction de logements.
L’investissement privé peut couvrir plusieurs de ces actions. Si la procédure
de revitalisation urbaine se caractérise par un partenariat public-privé, il
n’en reste pas moins que l’initiative du projet est communale, ce qui signifie
que l’opérateur privé n’a pas la maîtrise de la procédure. II faut donc que la
commune soit intéressée à porter ce type de projet.
Les sites à réaménager (SAR)
Le régime des sites à réaménager (SAR) est prévu aux articles 167 à 169 du
CWATUP. Les SAR remplacent les sites d’activité économique à réhabiliter
(SAER), qui eux-mêmes remplaçaient les sites d’activité économique
désaffectés (SAED). La procédure de désignation d’un site en SAR se
déroule schématiquement en sept étapes :
1. De manière informelle, le Ministre marque son accord sur le projet
de SAR présenté par le demandeur (pouvoir public ou propriétaire
du site) ;
Le demandeur de SAR fait ensuite réaliser un rapport d’incidences
environnementales dont le contenu minimal est détaillé à l’article
168 du CWATUP. La réalisation de ce rapport constitue la phase la
plus longue de la procédure ;
2. Le Gouvernement adopte un arrêté de fixation du périmètre
provisoire d’un SAR ;
3. Consultation des instances d’avis et des personnes concernées :
Collège des Bourgmestre et Échevins, propriétaires concernés,
Commission régionale de l’Aménagement du Territoire (CRAT),
Manuel pratique des partenariats public-privé constructifs en Région wallonne Version de mars 2009
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Commission consultative communale de l’aménagement du
territoire (CCAT), Conseil wallon de l’environnement pour le
développement durable (CWEDD), toute personne ou instance que
le Gouvernement juge utile de consulter.
De plus, le propriétaire doit notifier l’arrêté de fixation du
périmètre provisoire aux autres titulaires de droits réels, locataires
ou occupants du site, qui sont appelés à rendre un avis :
4. Tenue d’une enquête publique de 15 jours ;
5. Arrêté du Gouvernement wallon de fixation définitive du périmètre
du SAR dans les 60 jours de la notification de l’arrêté provisoire.
Cet arrêté doit être publié au Moniteur belge et au Journal officiel
des Communautés européennes. L’arrêté emporte l’obligation pour
le propriétaire de le notifier aux autres titulaires de droits réels,
locataires ou occupants du site.
II faut noter que la modification du périmètre du SAR reste possible
par la suite, après sa fixation définitive ;
6. Une fois le périmètre du SAR arrêté définitivement, il appartient de
réaliser "les études et travaux ayant pour effet de restaurer l’aspect
des lieux tant au niveau paysager qu’environnemental" (art. 182,
§2).
Aucune obligation plus précise ni aucune procédure n’est prévue
par le décret. II appartient au porteur de projet de définir et
présenter les actes et travaux d’assainissement et de rénovation, en
ce compris les études y relatives, qu’il se propose de réaliser, parmi
les études, actes et travaux prévus par le décret sols et le CWATUP,
selon les nécessités du site, dans le cadre de la demande de permis
d’urbanisme.
Les modalités d’exécution du projet de réaménagement ainsi défini
seront fixées dans le permis d’urbanisme délivré par le
fonctionnaire délégué en vertu de l’article 127, §3, du CWATUP ;
7. Au terme du réaménagement, le Gouvernement adopte un arrêté
d’abrogation du périmètre du SAR, qui se substitue ainsi à l’arrêté
de fixation du périmètre définitif.
En ce qui concerne les subsides, l’article 184, al.1, 2° et 3° prévoit que :
"Selon les modalités arrêtées par le Gouvernement, la Région peut accorder
une subvention:
Manuel pratique des partenariats public-privé constructifs en Région wallonne Version de mars 2009
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(...)
2° à toute personne physique, morale de droit ou d’intérêt public ou morale
de droit privé, pour des études préalables ou des actes et travaux qui se
rapportent au réaménagement de sites visés aux articles 167 et 182 ou à
l’embellissement extérieur des immeubles d’habitation;
3° d’un euro à une ou plusieurs personnes physiques ou morales de droit
privé qui en conviennent et qui investissent trois euros dans des actes et
travaux concernant un ou plusieurs biens immobiliers repris dans le
périmètre de sites visés aux articles 167 et 182, dont au minimum deux
euros consistent en l’aménagement ou la réalisation de logements, en ce
compris les actes et travaux de réaménagement de ce ou de ces biens
immobiliers."
L’arrêté du Gouvernement du 14 mars 2008 détaille, sous le titre "Des
partenariats public-privé visé à l’article 184, 3°", les conditions applicables à
l’obtention des subventions visées par cette disposition.
Ainsi, le demandeur de la subvention doit avoir l’une des qualités
suivantes :
• Soit il est propriétaire d'un bien immobilier ou titulaire d'un droit
réel sur un bien immobilier, inclus dans un site à réaménager ou
constituant un site à réaménager et qui fait l'objet d'un arrêté du
Gouvernement visé à l'article 169, § 4, du CWATUP ;
• Soit il a conclu avec ledit propriétaire ou titulaire une convention
ayant pour objet le réaménagement du site.
Le projet doit nécessiter les actes et travaux suivants :
• Des actes et travaux visés aux articles 453 à 455 du CWATUP qui
concourent à la réalisation de logements par la construction d'un
ou plusieurs bâtiments neufs ou la reconstruction, la réhabilitation,
la restructuration, la rénovation ou l'adaptation de bâtiments ou
parties de bâtiments existants afin d'y créer des logements ;
• S'il échet, d'autres actes et travaux visés aux articles 453 à 455 du
CWATUP qui concourent en la construction d'un ou plusieurs
bâtiments neufs ou la reconstruction, la réhabilitation, la
restructuration, la rénovation ou l'adaptation de bâtiments ou
parties de bâtiments existants et destinés à accueillir des activités
économiques, de services, etc. ;
• S'il échet, des actes et travaux relatifs à l'aménagement des abords
ou à la création d'emplacement(s) pour véhicule(s), liés au projet.
Manuel pratique des partenariats public-privé constructifs en Région wallonne Version de mars 2009
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Pour mémoire, les actes et travaux éligibles à la subvention, visés aux
articles 453 à 455 du CWATUP, sont les suivants:
"Art. 453. Les actes et travaux de réhabilitation visés à l'article 167, 2°,
comprennent :
1° les mesures d'urgence qui se rapportent :
a. aux démolitions ordonnées par un arrêté du bourgmestre pour des
raisons de sécurité publique, pour autant que la demande soit introduite
dans les deux mois de la notification dudit arrêté et qu'elle soit
accompagnée d'un rapport technique circonstancié admis par
l'administration;
b. à la suppression des dangers pour le voisinage liés au risque d'instabilité
de constructions, d'éléments constructifs ou d'équipements;
c. à la limitation des risques d'accident pour les personnes pénétrant sur le
bien liés aux terrains, constructions, éléments constructifs ou équipements
dangereux;
d. à la limitation d'accès illicite, aux véhicules ou aux personnes, des
terrains ou constructions propices au squattage, à la petite délinquance, aux
activités illicites, aux versages clandestins ou à la constitution de dépotoirs,
en fonction de la configuration des lieux;
e. aux mesures conservatoires des constructions, éléments constructifs ou
équipements à maintenir menacés de dégradation du fait de l'homme
(vandalisme, démolitions sauvages, vols) ou du fait des conditions
climatiques : les travaux de sauvegarde, le bâchage des toitures,
l'obturation des baies, la canalisation des descentes d'eau défectueuses ou
la suppression de la végétation parasite;
2° la collecte, l'élimination et le traitement des produits, matériaux,
matériels, décombres et déchets abandonnés ou provenant des opérations
visées au présent paragraphe; la vidange des caves, citernes, canalisations,
le curage des fosses, mares et bassins; le traitement des effluents;
l'élimination et le traitement des déchets en application du décret du 27 juin
1996 relatif aux déchets;
3° la démolition des constructions et équipements, en ce compris les
structures enterrées et selon les dispositions qui suivent : le défoncement
des structures enterrées creuses, caves, canalisations, galeries et citernes,
quelle que soit leur profondeur, la démolition des structures enterrées
pleines, fondations, massifs et dalles de sol jusqu'à une profondeur d'un
mètre sous le niveau fini ou sur une profondeur supérieure là où ils font
obstacle à la reconstruction ainsi que le report sur plan de repérage des
structures enterrées maintenues, à l'exception des fondations réutilisables,
moyennant production d'un plan technique à l'appui;
4° le débroussaillement et le nettoyage des terrains;
5° les terrassements et nivellements, en ce compris les évacuations, les
apports et la stabilisation des terrains;
Manuel pratique des partenariats public-privé constructifs en Région wallonne Version de mars 2009
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6° l'engazonnement, les plantations et le boisement;
7° la réparation ou l'établissement des ouvrages de drainage, de collecte et
de reprise des eaux, en ce compris en bordure du bien immobilier, destinés à
son usage exclusif ainsi que les ouvrages spécifiques tels que bassins de
retenue ou d'orage, déplacement, calibrage ou voûtement de cours d'eau;
8° les réparations, les protections et les stabilisations des terrains,
constructions et équipements dégagés lors des démolitions ou résultant de
servitudes grevant le bien immobilier, qu'ils soient situés dans le bien ou y
soient contigus;
9° la réparation, le remplacement ou l'établissement des clôtures, murs
d'enceinte, portes et portails;
10° l'assainissement du sol lorsque le coût n'excède pas vingt-cinq pourcent
du montant des travaux de réaménagement calculés au stade de l'avant-
projet;
11° les démontages partiels et le nettoyage dans les constructions à
maintenir;
12° l'équipement urbain de base;
13° les études relatives aux actes et travaux visés aux points 1° à 12°.
Art. 454. Les actes et travaux de rénovation visés à l'article 167, 2°,
désignent les actes et travaux qui se rapportent à l'assainissement du sol, au
traitement antifongique, au démontage, au nettoyage, à la remise en état
ou au remplacement des éléments de structure et des murs extérieurs, en ce
compris la protection par bardage ou hydrofugation ainsi que les
menuiseries extérieures, les charpentes, couverture et isolation des toitures,
des cheminées, des corniches, des gouttières et des descentes d'eau pluviale
et les études y relatives.
Art. 455. Les actes et travaux de construction ou de reconstruction sur le
site visés à l'article 167, 2°, désignent les actes et travaux de gros œuvre
fermé et les études y relatives."
Quant au calcul de la subvention, le coût des actes et travaux pris en
compte pour le calcul de la subvention inclut la taxe sur la valeur ajoutée
lorsqu'elle est due, les révisions et les décomptes contractuels ainsi que les
frais d'études, de direction et de surveillance et de coordination.
Le montant maximum de la subvention et le phasage de son octroi peuvent
être fixés par le Ministre ayant les Sites à réaménager dans ses attributions.
La demande de subvention, datée et signée, doit être accompagnée des
documents suivants :
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1. L'avant-projet des actes et travaux ;
2. L'estimation détaillée du coût des actes et travaux, en ce compris,
s'il échet, les travaux de décontamination ;
3. La répartition des actes et travaux visés aux articles 453 à 455 ;
Un rapport qui démontre le respect de la règle de répartition des
dépenses visée à l'article 184, 3° ;
4. La programmation et le calendrier des actes et travaux ;
5. Le certificat du receveur de l'enregistrement qui établit le droit réel
dont est titulaire sur le bien immobilier la personne de droit privé,
dans le cas où une modification est intervenue depuis la
notification de l'arrêté visé à l'article 169, § 1er.
Une convention qui sera conclue entre la Région wallonne représentée par
le Ministre qui a les Sites à réaménager dans ses attributions et le
demandeur régit la subvention et détermine les engagements réciproques
des parties.
La convention doit fixer au minimum la description, les modalités et les
délais d'exécution des actes et travaux ainsi que les conditions d'octroi, de
contrôle et de remboursement de la subvention.
L’octroi de la subvention est cependant assorti de conditions :
"La subvention est octroyée si les actes et travaux proposés
conduisent au réaménagement complet du bien et s'ils sont achevés
dans les cinq ans à dater de la notification de l'octroi de la
subvention. Le Ministre qui a les Sites à réaménager dans ses
attributions peut proroger ce délai. Le réaménagement complet
peut être autorisé par phases auquel cas le Ministre détermine le
point de départ du délai de péremption de cinq ans pour chaque
phase autre que la première.
Pour bénéficier de la subvention, le demandeur conserve
l'affectation de logement pendant quinze ans à dater de la
réception provisoire des travaux. Cette obligation est imposée au
titre de servitude conventionnelle grevant le bien et doit figurer
dans tout acte de cession ou de constitution ultérieure d'un droit
réel sur tout ou partie du bien immobilier jusqu'à l'échéance de
l'obligation." (art.462,§3, CWATUP)
Les modalités de liquidation de la subvention sont les suivantes :
(1) Si la subvention est inférieure ou égale à un million d'euros :
Manuel pratique des partenariats public-privé constructifs en Région wallonne Version de mars 2009
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• une première tranche de 40% est liquidée sur la base de l'ordre de
commencer les travaux ;
• une deuxième tranche de 30% est liquidée sur la base d'états
d'avancement approuvés justifiant de l'utilisation conforme de la
première tranche, dans le cadre du marché approuvé, et d'une
déclaration de créance correspondante ;
• le solde réajusté est liquidé après accord de l'administration sur le
décompte final, sur le procès-verbal de réception provisoire des
travaux et après contrôle sur place. Ces documents sont présentés
dans les deux mois suivant la réception provisoire ; à défaut du
respect de ce délai, le Ministre ayant les Sites à réaménager dans
ses compétences peut déchoir le bénéficiaire de la subvention du
bénéfice du solde non encore liquidé de la subvention ;
(2) Si la subvention dépasse un million d'euros :
• une première tranche de 20% peut être liquidée sur la base de
l'ordre de commencer les travaux ;
• trois tranches de 20% peuvent être liquidées sur la base d'états
d'avancement approuvés justifiant de l'utilisation des tranches
précédentes ;
• le solde selon la procédure visée au point 1, c.
En matière de cumul de la subvention due au titre de SAR avec d’autres
subventions, il convient d’être attentif aux règles suivantes :
(1) Les subventions peuvent porter sur des postes susceptibles de
bénéficier d'interventions financières octroyées sur la base d'autres
dispositions légales ou réglementaires, à la condition que soient
présentés le programme d'occupation du bien immobilier, le plan de
financement global de l'opération, la demande d'octroi de ces
interventions et, le cas échéant, la décision motivée du refus ;
(2) Toute partie des investissements ayant été comptabilisée en
application de l'article 172, § 4, du CWATUP relatif à la revitalisation
urbaine ne peut être subventionnée en application de l'article 184, 3° ;
(3) Pour un même bien immobilier, un même projet et un même
demandeur, les subventions visées aux articles 184, 2°, et 184, 3° du
CWATUP sont exclusives ;
(4) Les actes et travaux subventionnés sur la base de l'arrêté du 11 février
1999 relatif à l'octroi par la Région wallonne d'une aide aux personnes
morales en vue de la démolition d'un bâtiment non améliorable ne
peuvent être subventionnés sur la base de l'article 184, 3°, du
CWATUP ;
Manuel pratique des partenariats public-privé constructifs en Région wallonne Version de mars 2009
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(5) Sauf cas de force majeure, sont exclus des subventions les actes et
travaux sur des biens immobiliers qui ont fait l'objet précédemment de
toute subvention de nature immobilière octroyée par la Région
wallonne.
Un outil intéressant : les régies communales autonomes
Qu’est ce qu’une régie autonome ?
Le Code de la démocratie locale et de la décentralisation prévoit deux types
de régies à disposition des Communes et des Provinces :
• D'une part, les régies dites "ordinaires", telles que visées par
l'article L1231-1 CDLD : "les établissements et services communaux
peuvent être organisés en régies et gérés en dehors des services
généraux de la commune" ;
• D'autre part, les régies communales dites "autonomes", telles que
visées aux articles L1231-4 et suivants. Celles-ci, dotées de la
personnalité juridique distincte de la commune, peuvent être
mises sur pied pour une série d'activités à caractère industriel ou
commercial, limitativement énumérées. Parmi ces activités
potentielles on retrouve :
o 8e point : "l'acquisition d'immeubles, la constitution de
droits réels immobiliers, la construction, la rénovation, la
transformation, la location ou location-financement de
biens immobiliers en vue de la vente, de la location, de la
location-financement ou d'autres actes juridiques relatifs
à ces immeubles" ;
o 5e point : "la gestion du patrimoine immobilier de la
Commune".
Les avantages de la mise en place d’une régie foncière autonome peuvent
être synthétisés comme suit :
• L’autonomie et la souplesse de gestion : la régie autonome ayant
une personnalité juridique distincte de la commune, elle est gérée
par un organe propre, à savoir le conseil d’administration,
Manuel pratique des partenariats public-privé constructifs en Région wallonne Version de mars 2009
62 | P a g e
disposant de règles de fonctionnement beaucoup plus souples et
plus rapides que celles d’un Conseil communal ;
• Le statut fiscal : les régies communales autonomes peuvent être
assujetties à la TVA. Dès lors, elles sont autorisées, dans certains
cas, à déduire la TVA payée sur les livraisons de biens et de services,
ce qui peut représenter des économies très importantes ;
• La faculté d’expropriation pour cause d’utilité publique (et la
possibilité de bénéficier des droits d’enregistrement gratuits pour
les cessions amiables d’immeuble pour cause d’utilité publique) ;
• La faculté de prendre des participations dans des filiales : sous
certaines conditions (notamment celle de garder la majorité
publique dans les organes de gestion), une régie autonome peut
participer au capital de sociétés mixtes avec des partenaires privés.
Le transfert de terrains et bâtiments vers une régie autonome est une
opération qui est exemptée de droits d’enregistrement.
Quelles sont les règles imposées aux régies communales autonomes et à leurs filiales ?
La législation impose aux régies autonomes qui créent des filiales mixtes
avec des partenaires privés de garder une majorité du pouvoir public dans
tous les organes de gestion. Ces filiales doivent en outre être présidées par
un représentant public.
Comment une régie autonome peut-elle choisir un partenaire pour créer une filiale mixte ?
Dans sa jurisprudence récente, le Conseil d’État n’a nullement considéré
que la constitution d’une filiale mixte relevait nécessairement de la
réglementation des marchés publics, mais il a estimé que cette dernière
s’appliquait dans le cas particulier où la constitution de la société mixte elle-
même serait considérée comme le moyen de conclure un contrat à titre
onéreux ayant pour objet la réalisation d’un ouvrage répondant aux besoins
précisés par le pouvoir adjudicateur et financé par lui.
Dès lors, si l’objet de la filiale n’est pas un moyen d’attribuer un marché, le
choix d’un partenaire pour constituer cette filiale n’est pas soumis à la loi
sur les marchés publics. Cela ne dispense cependant pas la personne de
droit public qui est à la recherche d’un partenaire privé de faire un appel
informel à la concurrence pour choisir celui-ci.
Manuel pratique des partenariats public-privé constructifs en Région wallonne Version de mars 2009
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Une fois qu’une filiale (mixte) de régie communale a été créée, à quelles contraintes de marchés publics est-elle soumise ?
En ce qui concerne les marchés publics, les filiales des régies autonomes
seront habituellement considérées comme des pouvoirs adjudicateurs,
même si elles sont constituées sous une forme privée, en raison du contrôle
que la commune/la province exerce sur les filiales des régies autonomes en
application du Code de la démocratie locale. Toutefois, si les filiales des
régies autonomes, constituées sous une forme commerciale, ont pour objet
d’exercer exclusivement des activités de natures commerciales ou
industrielles au sens de l’article 4 de la loi du 24 décembre 1993 relative aux
marchés publics et qu’elles exercent celles-ci dans des conditions normales
de marché (en poursuivant un but lucratif et en supportant réellement les
pertes liées à l’exercice de leurs activités), il sera possible de défendre que
celles-ci ne sont pas des pouvoirs adjudicateurs. Cette appréciation sera
cependant soumise à un examen détaillé des circonstances de chaque cas
d’espèce.
Il faut insister sur cet aspect : les risques de l’activité ne doivent pas être
pris en charge par les pouvoirs publics. Dès lors qu’un organisme supporte
lui-même le risque économique de son activité, il est en principe tenu de se
laisser guider par des considérations économiques et de choisir ses
cocontractants en conséquence.
Manuel pratique des partenariats public-privé constructifs en Région wallonne Version de mars 2009
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Deuxième partie : comment procéder pratiquement pour organiser un PPP ?
Manuel pratique des partenariats public-privé constructifs en Région wallonne Version de mars 2009
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Les phases successives pour développer un projet de PPP
Le processus précis d’élaboration d’un PPP est, bien entendu, dépendant
des caractéristiques intrinsèques du projet, des acteurs en présence et du
type de montage adopté. Ainsi, il faut tenir compte des spécificités de
chaque projet et choisir le processus d’élaboration qui maximalisera les
chances de succès.
On peut cependant mettre en avant les grandes étapes qui permettront de
garantir le développement d’un PPP adapté aux besoins, la gestion
efficace de la procédure de montage, la transparence et l’équité dans le
choix du partenaire privé, la négociation d’un partenariat équilibré, ...
Ces grandes étapes sont :
• La définition du cadre du projet ;
• La mise en place d’un groupe de travail chargé du projet ;
• La validation de l’intérêt d’une approche PPP ;
• L’établissement d’une grille de répartition des risques ;
• Le choix d’un type de montage de PPP ;
• La mise en concurrence de plusieurs candidats partenaires ;
• Lorsqu’elle est admise, la négociation avec le candidat le mieux
classé et la finalisation des accords de partenariat.
Manuel pratique des partenariats public-privé constructifs en Région wallonne Version de mars 2009
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Définir le cadre du projet
Définir l’objet du projet
La définition du projet doit, à ce stade préliminaire, faire abstraction de
toute référence ou de toute contrainte qui serait issue d’un choix particulier
en termes de montage partenarial ou juridique. Il faut idéalement se
départir de toutes les contingences de montage et se concentrer
uniquement sur les besoins, les ressources et la définition d’un projet
fonctionnel permettant de rencontrer la volonté de l’entité publique
concernée.
Processus de définition claire du projet :
• Analyser les attentes qui génèrent le besoin et qui justifient que
l’entité publique décide d'initier un projet ;
• Définir le programme et le plan d’actions qui permettraient de
rencontrer les besoins, en tenant compte :
o Des infrastructures nécessaires, par exemple :
� fonciers,
� taille et types de bâtiments,
� dimensionnement des infrastructures,
� équipements ou technologies particulières, …
o Des moyens nécessaires pour l’exploitation, par exemple : � personnel, � fournitures, � consommations, � fiscalité, …
o Des niveaux de performance à atteindre pour pouvoir
répondre au besoin, par exemples :
� niveau d’isolation thermique,
� capacité de traitement minimale,
� régimes particuliers (journée, nuit, week-end),
� rapidité d’intervention en cas de problème, …
o Liste à compléter en fonction des caractéristiques propres
de chaque projet ;
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• Synthétiser l’analyse par une estimation des coûts induits par le
projet (conception, réalisation, entretien, exploitation) sans oublier
d’intégrer les charges financières et la fiscalité :
o Coûts des infrastructures :
� valeur du foncier,
� viabilisation du site,
� conception,
� construction,
� honoraires divers (contrôles, géomètres,
ingénieurs, …),
� impacts fiscaux (TVA, droits d’enregistrement) ;
o Coûts opérationnels :
� frais d’entretien,
� salaires,
� fournitures et déchets,
� frais généraux (déplacements téléphone,
courriers, …),
� taxes ;
o Coûts de financement :
� intérêts intercalaires pour la phase de réalisation,
� intérêts sur la période de financement ;
o Autres coûts :
� suivi du projet (réalisation et exploitation),
� assurances,
� commissions éventuelles,
� frais exceptionnels de démarrage,
� etc.
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Valider l’adéquation des ressources disponibles
Les PPP ne sont en rien une formule magique permettant de réaliser un
projet alors que l’entité publique qui désire le développer ne dispose pas
des ressources nécessaires.
Un PPP n’est qu’un moyen d’optimaliser la mise en œuvre de ressources
pour permettre de construire un projet présentant un meilleur rapport
qualité/coût (Best Value For Money). Or, les ressources ne peuvent
globalement provenir que des entités suivantes :
• Les tiers usagers : certains parmi les usagers – voire tous – peuvent
être invités à contribuer financièrement aux biens ou services dont
ils bénéficieront suite à la mise en œuvre du projet (par exemple :
parking ou tunnel payant, maison de repos couplée à une résidence
service, …) ;
• L’entité publique : elle peut contribuer par l’apport de ressources
propres ou en faisant appel à des subsides provenant d’une
autorité subsidiante (par exemple : Région, Communauté) ;
• L’entité privée : en tout état de cause, les apports que fait le
partenaire privé ne sont que transitoires. En effet, toute ressource
mise en œuvre par une entité privée l’est dans l’optique d’en retirer
un rendement : il faudra toujours, d’une manière ou d’une autre,
rémunérer les apports de ressources privées en payant la valeur de
l’apport augmentée de la marge bénéficiaire appliquée.
On constate, in fine, que le paiement des ressources mises en œuvre dans
le développement et l’exploitation d’un projet public sera toujours à charge
des usagers et/ou du secteur public (en fait l’entité publique paie à la place
des usagers en raison du caractère public du projet). Dans l’évaluation des
ressources, il faudra donc recenser :
• Les ressources de l’entité publique :
o Ressources financières : ponctuelles ou étalées dans le
temps, propres ou provenant de subsides ;
o Ressources en personnel ;
o Actifs mobilisables (terrains, bâtiments existants,
infrastructures existantes, …) ;
o Know-how particuliers valorisables ;
o Etc.
• Les ressources potentielles provenant de tiers usagers :
o Paiement de services ;
Manuel pratique des partenariats public-privé constructifs en Région wallonne Version de mars 2009
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o Acquisitions de biens (ou de parties du projet) ;
o Droits d’usage ;
o Taxes ;
o Etc.
Il est fondamentalement important, avant de vouloir concrétiser le projet,
de vérifier que les ressources nécessaires sont bien disponibles, soit au
sein de l’entité privée, soit par apports de financements de la part de tiers
usagers.
Si les ressources mobilisables auprès de ces deux acteurs sont très
largement inférieures aux coûts induits par le projet, c’est que celui-ci
n’est pas réaliste (ni par le biais d’un PPP ni par tout autre biais). Il faut
soit l’abandonner, soit le postposer, soit en modifier les contours pour le
rendre réaliste.
Vouloir, malgré tout lancer une procédure d’appel à partenaire privé
"juste pour voir" (Fishing expedition) ne serait que pure perte de temps,
d’argent et surtout de crédibilité.
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70 | P a g e
Facteurs de succès
Conseils pour la définition du cadre du projet :
� Faire intervenir dans la procédure de définition du cadre les
différents membres de l’entité publique qui sont concernés par
le sujet et qui peuvent, d’une part, évaluer les besoins et, d’autre
part, les coûts et les ressources liées au projet ;
� Éviter, à ce stade, d’opter pour un type de montage particulier ;
� Laisser la porte ouverte à toute conclusion : abandon du projet,
report à plus tard, développement par le biais d’un PPP,
développement par le biais de marchés publics traditionnels ;
� Se souvenir que les montages (fonctionnels, juridiques,
administratifs, …) sont des outils à la disposition d’un projet et
non l’inverse. Le projet ne doit pas s’adapter aux outils, mais les
outils doivent se mettre au service du projet ;
� Ne continuer la procédure que si elle est réaliste. Si l’analyse
montre que les ressources disponibles (au sein de l’entité
publique ou par le biais de paiements par les usagers) sont très
largement inférieures à celles que nécessite le projet, il ne faut
pas croire qu’une approche PPP résoudra ces problèmes par
magie ;
� Oser élargir le cadre de réflexion : si une première approche ne
permet pas d’identifier des ressources suffisantes pour rendre le
projet plausible, ne pas hésiter à analyser les possibilités de
projets annexes, d’élargissement ou de rétrécissement de
certains volets, de création de nouvelles ressources, …
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71 | P a g e
Mettre en place le groupe de travail chargé du projet
Le montage et le suivi d’un projet de PPP consomment énormément de
temps et d’énergie. Or, un des facteurs de réussite des PPP réside dans la
régularité et la rigueur des phases préparatoires. Dès lors, les
responsables publics n’ayant pas toujours le temps de se consacrer
pleinement à un tel projet, nous conseillons de mettre en place, dès le
début de l’opération, un groupe de travail spécifiquement dédicacé au
projet de PPP.
Rôle du groupe de travail
Le rôle du groupe de travail sera :
• D’assurer le suivi de l’opération ;
• D’organiser les tâches quotidiennes qui doivent être prises en
charge ;
• De faire appel aux compétences nécessaires pour garantir le bon
déroulement des opérations (compétences internes ou conseillers
externes) ;
• De servir de point de contact pour toutes les demandes liées au
projet ;
• D’organiser rigoureusement la procédure de désignation du
partenaire privé ;
• D’analyser et de valider les différents projets de textes
contractuels ;
• De soumettre les décisions et/ou des recommandations aux
organes de décision compétents de l’entité publique.
Manuel pratique des partenariats public-privé constructifs en Région wallonne Version de mars 2009
72 | P a g e
Composition du groupe de travail du projet
La composition du groupe de travail doit recouvrir les différents types
d’intervenants concernés par le projet de PPP :
• Quelques représentants politiques ou de l’organe de gestion de
l’entité (ceux qui, dans ces instances, sont plus spécifiquement les
porteurs du projet) ;
• Des membres du personnel de l’entité publique : viser en
particulier les responsables des services concernés par le projet
(services techniques, services financiers, services opérationnels
auxquels le projet est destiné, …) ;
• Des représentants des autorités chargées de la délivrance des
permis ou des avis concernant le projet : urbanisme,
aménagement du territoire, environnement, … ;
• Des experts extérieurs : conseillers techniques, conseillers
financiers, juristes, …
Idéalement, le groupe de travail devrait être présidé par une personne qui
détient une responsabilité importante et un pouvoir d’engagement moral
(un membre de l’organe décisionnel).
Enfin, le groupe de travail devrait s'installer dès le début de la procédure,
en ayant à l’esprit les diverses compétences nécessaires en son sein pour
mener à bien les différentes étapes :
• Capacités de gestion de projets ;
• Aptitudes en négociations et arbitrages ;
• Compétences techniques et juridiques liées au PPP visé ;
• Compétences techniques et juridiques en construction, finances,
fiscalité, marchés publics, immobilier, contrats, …
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73 | P a g e
Importance des intervenants externes
L’évaluation de la pertinence d’une approche PPP, la rédaction des
documents d’appels à partenaires, la conduite de la procédure de
désignation du partenaire privé et des négociations contractuelles à établir
représentent des phases très délicates dans la mise en œuvre d’un
partenariat.
Elles nécessitent des expertises et des expériences probantes dans des
domaines aussi variés que les matières juridiques, financières, comptables,
techniques, … dont ne disposent pas toutes les entités publiques.
Il est donc recommandé aux entités publiques désireuses d'initier des
projets de PPP de faire appel à des conseillers extérieurs dans les matières
où leurs compétences propres font défaut.
Raison pour laquelle il convient de composer le groupe de travail du projet
en y intégrant à la fois des membres de l’entité publique et des experts
externes.
Cette composition mixte, dès le début du processus, présente les avantages
suivants :
• Elle permet, par la présence de conseillers neutres et indépendants,
de garantir l’impartialité des décisions prises et la transparence du
processus de sélection du partenaire privé (tant objectivement que
subjectivement) ;
• Elle apporte la garantie d’un éclairage neutre et sans parti pris
quant aux questions de la pertinence de l’approche PPP envisagée,
du périmètre du projet envisagé, des éventuels projets annexes,
des conséquences sur l’organisation interne de l’entité
publique, … ;
• Elle favorise l’émergence, en cours de procédure de montage du
projet, d’un esprit de collaboration et d’un niveau de connaissance
multidisciplinaire des enjeux du projet. Une exigence qui sera très
utile lors des négociations avec le partenaire privé (les
représentants du partenaire privé qui se retrouveront à la table de
négociation disposeront d’un niveau d’expertise élevé et d’une
grande habitude de travail en équipe) ;
• Elle suscite le développement de savoir-faire nouveaux au sein de
l’entité publique : le travail en commun avec des experts
spécialisés en PPP permettra aux acteurs publics de développer une
Manuel pratique des partenariats public-privé constructifs en Région wallonne Version de mars 2009
74 | P a g e
expérience en la matière. Cette expérience pourra être ensuite
valorisée dans d’éventuels autres projets de PPP à venir ;
• Elle renforce, dans le chef des candidats partenaires privés, la
perception du sérieux de la démarche initiée par l’entité publique
(l’entité publique qui s’entoure de conseils extérieurs rémunérés
démontrera que la démarche n’est pas simplement "une pêche aux
bonnes idées" organisée sans véritable volonté de voir aboutir le
processus).
Lors de la désignation des conseillers externes, il convient de leur notifier :
• Que leur mission peut s’arrêter, sans indemnité, à chacune des
phases (par exemple au cas où, à l’issue de l’analyse préliminaire,
l’optique d’un montage de PPP est abandonnée au profit d’une
approche traditionnelle par marché de travaux) ;
• Qu’ils doivent s’interdire de participer, d’une manière ou d’une
autre, à tout groupement qui se porterait candidat comme
partenaire privé.
Manuel pratique des partenariats public-privé constructifs en Région wallonne Version de mars 2009
75 | P a g e
Facteurs de succès
Conseils pour la constitution du groupe de travail PPP :
� Composer un groupe de travail avec en y incluant des personnes
disposant d’un haut niveau de responsabilité dans l’entité
publique (niveau de direction) ;
� Ne pas modifier la composition du groupe de travail en cours de
procédure : cela permet de garder une cohérence globale dans
les relations avec les candidats partenaires privés, gage de
sérieux dans le déroulement des opérations ;
� S’assurer de ce que les différents membres du groupe de travail
auront effectivement les moyens d’y participer activement et
régulièrement ;
� Intégrer dans le groupe de travail des personnes qui ont de
véritables pouvoirs de décision et d’engagement moral (par
exemple : des membres de l’organe décisionnel qui devra
finalement valider le projet) ;
� Intégrer des experts externes qui ont une expérience avérée
dans le montage de projets similaires (les honoraires de ces
experts sont normalement largement compensés par les gains
en temps, en argent et en limitation des risques que leurs
interventions apportent) ;
� Assigner des responsabilités spécifiques à chaque membre du
groupe de travail ;
� Éviter de désigner l’ensemble de l’organe décisionnel de l’entité
comme étant le groupe de travail du PPP (car cela a
immanquablement un effet de dilution du projet PPP parmi les
autres responsabilités de l’organe décisionnel, ce qui engendrera
des lacunes dans la qualité du suivi du projet) ;
� Éviter de désigner comme membres du groupe de travail, des
personnes qui pourraient avoir un conflit d’intérêt par rapport
au projet (perte de pouvoir, changement d’affectation, intérêts
d’ordre privé, …) ;
� Imposer au groupe de travail des règles précises de reporting
vers les organes décisionnels de l’entité publique concernée.
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Valider l’intérêt et la faisabilité d’une approche PPP
Avant toute mise en route d’une procédure de montage de PPP, le groupe
de travail devra valider qu’il est effectivement judicieux de préférer une
démarche partenariale à une démarche traditionnelle de marché de
travaux.
Pour ce faire, il faut analyser le projet sur base de deux types de critères :
• Des critères de pertinence ;
• Des critères de faisabilité.
Critères de pertinence
Ces critères doivent permettre de vérifier la pertinence de mettre en œuvre
un PPP plutôt que de procéder par le biais d’une approche traditionnelle de
marché de travaux.
Il faut, pour vérifier la pertinence effective de l’approche PPP, se poser les
questions suivantes :
• Le projet envisagé peut-il légalement être confié totalement ou
partiellement à une entité privée (existe-t-il certaines règles
empêchant l’intervention d’un opérateur privé ?) ?
• Le besoin est-il de nature globale et peut-il avantageusement être
organisé en regroupant différents maillons de la chaîne "conception,
construction, financement, entretien, exploitation" ?
• La taille du projet est-elle suffisante, notamment pour permettre de
compenser les coûts de montage avec les économies générées dans la
construction ou l’exploitation ?
• Est-il envisageable de concevoir un projet avec des "parties annexes"
qui permettraient au partenaire privé de générer des recettes annexes
en provenance de clients tiers ?
Manuel pratique des partenariats public-privé constructifs en Région wallonne Version de mars 2009
77 | P a g e
• Y a-t-il dans le projet de base des composantes qui permettent de
générer des recettes propres (vente de produits, vente de services,
cession de certaines parties du projet une fois celui-ci construit, …) qui
pourraient contribuer au financement total ou partiel de l’opération ?
• Si le projet requiert des investissements de la part du partenaire privé
(financements d’origine privée), les surcoûts financiers sont-ils
suffisamment compensés par d’autres avantages (réalisation plus
rapide du projet, économies sur le coût de l’infrastructure, réduction
significative des coûts d’exploitation, limitation des risques, plus grande
expertise dans les opérations, …) ?
• Est-il possible de clairement définir les limites du projet et de répartir
clairement les responsabilités qui seront dévolues respectivement à
l’entité publique et au partenaire privé ?
• Existe-t-il des entreprises privées (ou des groupements d’entreprises
privées) qui sont à même d’offrir les produits et/ou services prévus
dans le projet ? Ces acteurs disposent-ils effectivement d’une expertise
plus grande que celle disponible au sein de l’entité publique ?
• Le développement du projet revêt-il une complexité (technique,
financière, organisationnelle ou juridique) telle qu’il est opportun de
confier l’ensemble de la responsabilité à un seul ou à un nombre réduit
d’acteurs ?
• Est-il possible d’exprimer clairement les besoins auxquels devra
répondre le projet en termes de "résultats à atteindre et de
performances voulues" plutôt que de procéder à une description
techniques des moyens à mettre en œuvre ?
• L’entité publique et son personnel dirigeant sont-ils effectivement prêts
à envisager la réalisation de l’infrastructure ou la prestation des
services visés autrement que par les approches traditionnelles de
marché (il faut notamment penser, le cas échant, aux modifications
dans l’organisation du personnel de l’entité publique concernée) ?
Aucune de ces questions, prise isolément, n’induira de conclusion claire
quant à la pertinence ou non d’une démarche PPP. Cependant, si dans
leur majorité les réponses à ces questions s’avèrent être négatives, il est
conseillé de vérifier si les objectifs poursuivis par le projet ne peuvent pas
être atteints plus simplement par le biais d’une approche traditionnelle
par marchés publics de travaux.
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78 | P a g e
Critères de faisabilité technique, économique et administrative
Les critères de faisabilité doivent permettre de vérifier, au-delà de la
pertinence du choix partenarial, que le projet envisagé est réaliste (que les
moyens nécessaires à sa réalisation puissent effectivement être mobilisés).
Ces critères doivent, par ailleurs, permettre de confirmer que le montage
est compatible avec les règles en vigueur (règles interne à l’entité publique
concernée, mécanismes de subventionnement, règles de tutelle par
d’autres niveaux de pouvoir, contraintes juridiques diverses, …).
Il faut, pour vérifier la faisabilité du projet par PPP, se poser les questions
suivantes :
• Les ressources financières globales (éventuelles recettes propres du
projet, projets annexes rentables, subsides potentiels et financements
directs par l’entité publique) sont-elles suffisantes pour financer le
projet dans sa globalité ? À défaut, les ambitions du projet pourraient-
elles être revues à la baisse ou réorganisées (éventuellement au cours
de la procédure du montage du PPP ou pendant les négociations) pour
permettre d’adapter les objectifs aux moyens financiers réellement
disponibles ?
• Les mécanismes de subventionnement auxquels l’entité publique
compte faire appel sont-ils compatibles avec un montage différent de
ceux des approches traditionnelles par marché public de travaux
(attention, les subsides impliquent généralement l’existence d’un droit
réel sur l’infrastructure concernée) ?
• L’entité publique est-elle à même de mettre en place une équipe de
gestion suffisamment compétente pour assurer le pilotage et le suivi du
projet de PPP et d’en assumer le coût ?
• Si l’entité publique est soumise à une forme de tutelle, celle-ci accepte-
t-elle le type de montage envisagé ?
• La nature du projet permet-elle de penser que des solutions innovantes
(dans la conception, la construction, le financement, l’entretien et/ou
l’exploitation) pourraient être proposées par le secteur privé pour
rencontrer les besoins et les niveaux de performance voulus ?
Manuel pratique des partenariats public-privé constructifs en Région wallonne Version de mars 2009
79 | P a g e
• Y a-t-il suffisamment d’acteurs privés sur le marché de manière à
garantir une concurrence saine dans la procédure de désignation du
partenaire privé ?
• Le partenariat tel qu’il est envisagé permettra-il au partenaire privé de
dégager une marge bénéficiaire raisonnable (et proportionnelle aux
risques qui lui sont alloués) ?
• Est-il envisageable d’organiser la rémunération du partenaire privé de
manière à l’inciter à offrir des produits et/ou services de plus grande
qualité (délais, niveaux de performance, etc.) ?
• Si le projet a un impact sur le personnel de l’entité publique, des
solutions sont-elles envisageables pour les personnes concernées
(reprise par le partenaire privé, déplacement dans un autre
service, …) ?
À défaut de répondre positivement aux différentes questions de faisabilité
technique, économique et administrative, il faudra soit abandonner le
projet, soit le revoir (modifier sa portée, son ampleur, son périmètre, ses
niveaux de performance, …) soit en différer la réalisation (attendre une
évolution positive des moyens mobilisables, une modification législative
plus favorable aux PPP, …).
Manuel pratique des partenariats public-privé constructifs en Région wallonne Version de mars 2009
80 | P a g e
Facteurs de succès
Conseils pour la validation de l’approche PPP
� Garder en permanence à l’esprit que l’approche PPP ne peut en
aucun cas être une fin en soi. C’est une voie possible. Si
l’approche partenariale n’apporte pas d’avantages significatifs
par rapport aux approches traditionnelles par marché public de
travaux, il est conseillé de préférer ces dernières (elles sont
efficaces et généralement beaucoup mieux maîtrisées par les
responsables publics) ;
� Écouter attentivement l’avis des personnes qui ne sont pas
concernées par les résultats du projet de PPP. N’ayant aucun
conflit d’intérêt quant à la réalisation ou non du projet par le
biais d’un PPP, elles apporteront un éclairage objectif ;
� Oser remettre en question des choix de procédure qui ne
seraient pas opportuns : si la faisabilité du projet n’est pas
rencontrée, il vaut mieux abandonner l'option PPP ou la reporter
plutôt que de poursuivre dans des procédures onéreuses ayant
peu de chances d’aboutir (tant pour l’entité publique que pour
les candidats partenaires privés qui auront élaboré une offre) ;
� Soumettre les principes du projet à toutes les autorités de tutelle
ou à tous les pouvoirs subsidiants qui sont compris dans le
chemin critique du projet, avant de se lancer dans une procédure
d’appel à partenaire privé.
Établir une grille de répartition des risques
Une grille de répartition des risques a pour but d’analyser l’ensemble des
risques liés au développement du projet (dès sa conception et tout au long
Manuel pratique des partenariats public-privé constructifs en Région wallonne Version de mars 2009
81 | P a g e
de son cycle de vie) et de déterminer lequel des deux partenaires (privé ou
public) sera le plus susceptible d’assumer chacun de ces risques.
Méthode d’élaboration de la grille de répartition des risques
La liste des risques spécifiques à un projet donné doit être élaborée par le
groupe de travail dès les premières phases de la procédure.
Cette analyse consiste en une réflexion prospective dans laquelle il faut :
• Parcourir toutes les étapes du fil de développement et de
l’exploitation du projet ;
• Recenser tous les incidents qui pourraient subvenir à chacune des
étapes et du risque qu’ils représentent (retard, dépassement
budgétaire, contrainte de révision des objectifs, arrêts du service,
suspension du partenariat, …) ;
• Analyser les avantages et inconvénients de l’imputation de chacun
de ces risques à l’un ou l’autre des partenaires ;
• Estimer si le risque doit être assumé par l’entité publique ou
devrait être transféré vers le partenaire privé sans créer de surcoût
trop important dans le projet.
Manuel pratique des partenariats public-privé constructifs en Région wallonne Version de mars 2009
82 | P a g e
Exemple de grille de répartition des risques
Public Privé Commentaire/explication
Dans les phases de montage du projet :
Non-respect des règles de marchés publics
Non-respect des règles internes de l’entité publique
Recours de candidats non retenus
Suspension ou arrêt du projet
Changements d’orientations stratégiques
Etc.
Dans les phases préparatoires :
Défauts conceptuels
Changements conceptuels pour cause de difficultés techniques
Changements conceptuels pour cause de décision de modification en cours de projet
Retards dans les études techniques du projet
Etc.
Dans les phases de développement et de construction :
Refus des autorisations et permis nécessaires
Révision des budgets prévisionnels
Mauvaise estimation des coûts de construction
Mauvaise estimation des plannings (études, autorisations, recours, chantiers…)
Retard dans la mise à disposition du foncier
Aléas de chantiers : archéologiques, géologiques, intempéries, pollution du sol
Sécurité sur chantier
Défaillance d’un partenaire (financier, constructeur, concepteur…)
Malfaçons constatées en cours ou en fin de chantier
Retard de livraison de l’infrastructure
Mauvaise interface entre conception, construction, exploitation
Évolution des niveaux de prix en cours de chantier
Etc.
Durant la période d’exploitation :
Défaut d’un partenaire en raison d’une carence dans son organisation
Non atteinte des performances de
Manuel pratique des partenariats public-privé constructifs en Région wallonne Version de mars 2009
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prestation en raison d’un défaut des ouvrages, équipements, entretien
Indisponibilité des infrastructures
Mauvaise estimation des coûts d’exploitation
Mauvaise estimation des périodes et/ou des coûts d’entretien
Dégradations imprévisibles de l’infrastructure
Surcoûts d’entretien ou d’exploitation en raison d’un défaut des infrastructures (défaut conceptuel ou constructif)
Risques d’assurance (variation des primes, accidents non couverts…)
Grèves
Mauvaise estimation des revenus des ‘projets annexes’
Demande insuffisante par rapport aux biens ou services mis sur le marché
Apparitions de développements concurrents (privés ou publics)
Variation des prix (ex : énergie, salaires, etc.)
Variation du cadre financier (indexation, taux d’intérêt, etc.)
Substitution de nouveaux partenaires privés à l’ancien partenaire privé défaillant
Etc.
Autres types de risques :
Changements législatifs ou réglementaires dans le secteur spécifique du projet
Changements législatifs dans d’autres secteurs, mais qui peuvent avoir une influence sur le projet (droit du travail, environnement, etc.)
Changements dans les pratiques fiscales
Modification dans les obligations de remise en état en fin d’exploitation de l’infrastructure
Risques environnementaux
Faillite ou disparition de l’opérateur principal du partenaire privé
Faillite ou disparition d’un des opérateurs secondaires dans le consortium privé
Disparition de l’entité publique
Résiliation des contrats de partenariats
Risques de force majeure
Etc.
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84 | P a g e
La recherche d’une répartition optimale et équilibrée des risques
Tous les risques ne doivent (ni ne devraient) pas être transférés vers le
partenaire privé.
La gestion des risques est, en effet, le fondement de tout projet de PPP, la
gestion d’un risque étant rémunérée. Plus le partenaire privé assumera des
risques, plus la rémunération qu’il sera susceptible de demander sera
élevée. Ainsi un transfert disproportionné des risques vers le seul
partenaire privé rendrait probablement l’approche financièrement
déséquilibrée pour le partenaire public.
De ce point de vue, un PPP est avant tout un accord de répartition
optimale des risques entre une entité publique et son partenaire privé :
l’objectif est de partager les risques de manière à ce que chacun des deux
partenaires en retire un maximum de retombées positives.
Par ailleurs, il est important de garder une certaine souplesse dans la
répartition des risques entre les deux partenaires : certaines propositions
originales pourraient émerger dans les offres ou, si elles sont admises, lors
des négociations avec le partenaire privé. Il faut, si tel est effectivement le
cas, être prêt à envisager des modifications dans les modalités de
répartition des risques et dès lors des variantes libres dans les spécifications
techniques du dossier de préparation des offres.
Règle d’or en matière de risques : chaque risque doit être assumé par le
partenaire qui est le plus à même de le maîtriser à un moindre coût, cela
permet de réduire le coût global du projet lié à la couverture des risques.
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85 | P a g e
Facteurs de succès
Conseils pour une bonne analyse et répartition des risques :
� Garder à l’esprit que tout transfert de risque vers le partenaire
privé impliquera, d’une manière au d’une autre, une
rémunération supplémentaire au bénéfice de celui qui assume le
risque ;
� L’équilibre optimal des risques peut parfois n’apparaître qu’à
l’issue de l’examen des offres ou, si la négociation est admise, en
cours de négociation, lorsque les partenaires public et privé ont
la possibilité d’exposer plus clairement ce qu’ils sont prêts à
assumer et à quelles conditions (notamment économiques). Il
faut donc être prêt à en discuter et, le cas échéant, à changer la
grille de répartition initiale de répartition des risques ;
� Au stade de la phase préparatoire, certains risques peuvent
paraître de moindre importance. Il n’est cependant pas inutile
de veiller à être le plus exhaustif possible dans leur
identification, car le sujet reviendra immanquablement sur la
table au moment de la formalisation des contrats (pour bien
faire, tous les risques potentiels devront être repris –
implicitement ou explicitement – dans les contrats finaux, ainsi
que les modalités de leur gestion par l’un et/ou l’autre des deux
partenaires en cas d’occurrence) ;
� Les couvertures de risques par assurances ne doivent pas être
exclues des réflexions de répartition entre le partenaire public et
le partenaire privé : parfois la prise d’une même couverture de
risque par l’un ou par l’autre des partenaires peut se faire à des
conditions financières sensiblement différentes (les niveaux de
prime pour une même couverture peuvent varier de façon
significative selon le souscripteur et son profil de risque) ;
� Se rappeler qu’on ne peut pas éliminer tous les risques.
Manuel pratique des partenariats public-privé constructifs en Région wallonne Version de mars 2009
86 | P a g e
Identifier le type de montage de PPP
Le type de montage de PPP va dépendre de la répartition des rôles entre
chacun des partenaires aux différents stades du projet. La façon la plus
simple pour établir cette répartition est de subdiviser l’ensemble des
étapes et d’identifier les tâches qui devraient être prises en charge pour
pouvoir mener cette étape à bien. Il faut ensuite décider quelles tâches
seront confiées à quel partenaire.
Le choix de confier certaines tâches à l’un ou l’autre des partenaires est
très dépendant de la situation spécifique de l’entité publique et des
ressources dont elle peut disposer.
Le groupe de travail se devra d’analyser les avantages et inconvénients
des choix potentiels d’imputation de la responsabilité de chacune des
tâches dans chacune des étapes, en tenant notamment compte des
aspects abordés dans le présent chapitre.
Les aspects à prendre en considération
La facilité de gestion et de coordination dans le développement du projet
• Préférer le regroupement de tâches complémentaires pour les mettre
à charge d’un même partenaire et générer un maximum de cohérence
dans la chaîne "conception, construction, exploitation, entretien" (par
exemple : coupler conception et construction ou exploitation et
entretien) ;
• Dans la mesure du possible, préférer les montages où le partenaire
public peut axer ses réflexions sur des niveaux de performance à
atteindre en laissant les définitions de moyens techniques à la libre
proposition du partenaire privé (qui sera le seul à assumer la
responsabilité de la rencontre effective des performances attendues).
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87 | P a g e
La clarté dans l’attribution des responsabilités
• Éviter de multiplier les acteurs et les intervenants au sein d’un
processus, et à tout le moins faire assumer la responsabilité de
coordination à une entité bien définie ;
• Réduire autant que possible les interactions potentiellement
conflictuelles entre l’entité publique et l’entité privée qui seraient
induites par un manque de clarté dans le découpage des interventions
respectives de chacun ;
• Préférer les montages où les responsabilités sont concentrées dans un
nombre limité d’acteurs : opter pour un montage dans lequel un acteur
leader du consortium privé assume la responsabilité de la direction du
projet tout en veillant à maintenir une certaine solidarité entre les
différentes composantes du consortium privé.
Les apports en financements ou autres actifs
• Soupeser les avantages et inconvénients de recourir partiellement ou
temporairement à des formes de préfinancements ou de financements
privés (mettre en balance les avantages de rapidité, souplesse,
trésorerie, … avec les inconvénients de surcoûts) ;
• Identifier les sources de revenus potentielles du projet et la manière
dont elles peuvent contribuer au financement (recettes en phases
d’exploitation, apport ou réalisation de certains actifs en début ou en
fin de projet, …) ;
• Vérifier la compatibilité des éventuels subsides espérés avec le type de
montage imaginé (souvent l’octroi d’un subside implique la constitution
d’un droit réel sur l’infrastructure) ;
• Prendre en considération les coûts de "sortie de partenariat"
(indemnités, valeur des options éventuelles d’achat, …).
Les impacts fiscaux
• Analyser les impacts en matière de TVA (souvent les entités publiques
ne sont pas assujetties à la TVA, alors que le partenaire privé l’est) ;
• Analyser les impacts en matière de droits d’enregistrements : le
traitement est différent selon le type d’acteur (privé ou public) et selon
le type d’opérations (acquisitions, emphytéose, superficie, …) ;
• Analyser les autres types d’impacts fiscaux (IPP, ISOC, taxes, …).
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88 | P a g e
Les délais
• Analyser les gains de temps qu’il est possible d’obtenir en confiant
certaines responsabilités à l’un ou à l’autre des partenaires (par
exemple : les délais de demande de permis sont parfois différents selon
que le demandeur est une entité publique ou une entreprise privée) ;
• Analyser les impacts sur la date de disponibilité de l’infrastructure (y a-
t-il un intérêt à aller plus vite, sans attendre l’obtention de
subventions ?) ;
• Analyser si, en regroupant certaines tâches et en en attribuant la
responsabilité à un même acteur, il est possible de réduire les délais
globaux.
Les compétences disponibles
• Analyser si l’entité publique dispose des compétences nécessaires
pour la phase de montage et de développement du projet (et analyser
si certaines compétences ne peuvent pas être apportées par le
partenaire privé) ;
• Analyser également les compétences disponibles pour les phases
d’exploitation et d’entretien ;
• Identifier les besoins qui resteront de toute façon nécessaires, dans le
chef de l’entité publique, pour les opérations de coordination et de
contrôle (ces opérations devront toujours être assumées, au moins
partiellement, par l’entité publique, même s’il est décidé d’en
transférer la majeure partie des responsabilités au partenaire privé).
Les impacts sur l’emploi au sein de l’entité publique
• Analyser l'éventuelle influence du projet sur l’organisation de certains
services de l’entité publique ;
• Vérifier qu’il n’y a pas d’impacts sur le volume d’emploi (ou qu’à tout le
moins ces impacts peuvent être solutionnés) ;
• Intégrer les éventuelles tensions sociales préexistantes au sein de
l’entité publique (relations avec le personnel, avec les syndicats, …).
Manuel pratique des partenariats public-privé constructifs en Région wallonne Version de mars 2009
89 | P a g e
Les impacts générés en fonction des choix de propriété des infrastructures
• Analyser les impacts fiscaux et comptables du statut de la propriété en
cours de partenariat (est-ce fiscalement et/ou comptablement plus
intéressant que le propriétaire soit public ou privé ?) ;
• Analyser les impacts sur la pérennité du patrimoine de l’entité
publique (notamment si des apports d’actifs ou de fonciers publics sont
envisagés) ;
• Vérifier la compatibilité avec les éventuelles contraintes liées à la
domanialité publique ;
• Analyser les évolutions à long terme du patrimoine public (propriété de
l’infrastructure en fin de partenariat, options de rachat par l’une ou
l’autre des parties, …).
Les autres aspects
Il faudra également tenir compte de l’ensemble de tous les autres aspects
qui peuvent influencer la bonne marche du projet comme, par exemple :
• Les capacités de commercialisation si le projet prévoit la vente de
produits et/ou services ;
• L’importance des délais de mise en œuvre (y a-t-il ou non urgence ?) ;
• La disposition de l’entité publique à accepter d’éventuelles techniques
innovantes et des risques qui y sont liés ;
• Les facilités d’obtentions d’éventuelles dérogations aux outils de
planification territoriaux (les entités publiques ou certaines formes de
PPP peuvent bénéficier de traitements particuliers, par exemple au
niveau de l’art. 127 du CWATUP) ;
• Les facilités dont dispose le secteur privé pour certaines opérations :
o Règles de mises en concurrences plus souples :
� Capacités de négociation des prix ;
� Rapidité des commandes ;
o Délais d’interventions plus courts ;
o Facilité dans le changement d’un sous-traitant ou d’un
fournisseur.
Manuel pratique des partenariats public-privé constructifs en Région wallonne Version de mars 2009
90 | P a g e
Le tableau de répartition des responsabilités
L’établissement du montage fonctionnel du PPP consiste à balayer chacune
des étapes de conception, construction, financement, exploitation (ou
commercialisation), entretien, sortie de partenariat en les confrontant aux
différentes rubriques recensées ci-dessus (en complétant, le cas échéant
ces rubriques en fonction des spécificités propres au projet envisagé).
Les principes du montage fonctionnel peuvent être synthétisés dans un
tableau tel que celui-ci :
Étapes Tâches Avantages /inconvénients de l’imputation de la responsabilité
Choix proposé
pu
blic
pri
vé
Conception
Choix et spécifications techniques
Conceptualisation et définition des moyens techniques à mettre en œuvre pour que l’infrastructure et/ou le service présente(nt) effectivement les niveaux de performance voulus.
Faisabilité financière
Évaluation des coûts liés à la réalisation de l’infrastructure, à son entretien et à son exploitation.
Planning Évaluation des délais de mise en œuvre.
Autorisations Demandes de permis nécessaires à la réalisation et à l’exploitation de l’infrastructure.
Financement
Couverture des besoins en préfinancements et identification des recettes financières nécessaires (recettes propres, loyers, etc.).
Réalisation /construction
Maîtrise foncière Organisation des droits réels sur les fonciers qui accueilleront l’infrastructure (ventes, emphytéoses, droits de superficie, …).
Manuel pratique des partenariats public-privé constructifs en Région wallonne Version de mars 2009
91 | P a g e
Chantiers Réalisation de l’infrastructure.
Contrôles et garanties
Contrôles, en cours de réalisation ou après réalisation, du respect des niveaux de performance voulus (et du respect des bonnes pratiques en matière de construction).
Entretien
Opérations de maintien du niveau de performance requis, pendant la durée de vie (ou moins) de l’infrastructure (fourniture des consommables, entretiens, replacements en cas de vétusté, …).
Exploitation (ou commercialisation)
Projet principal Prise en charge des opérations d’exploitation de l’infrastructure et de la fourniture du service qui en est attendu. Répartition des charges/recettes générées.
Eventuels projets annexes
Prise en charge des opérations d’exploitation de l’infrastructure et de la fourniture du service qui en est attendu. Répartition des charges/recettes générées.
Sortie de partenariat
Propriété des infrastructures
Propriétaire du foncier et des infrastructures à l’issue du partenariat et modalités éventuelles de transfert d’un partenaire vers l’autre.
Remises en état Prise en charge des obligations de remise en état à l’issue du partenariat (démontage, démolition, assainissement, …)
Fin anticipée ou prolongation
Capacité de décider d’une éventuelle cessation anticipée ou prolongation du partenariat (circonstances, modalités, indemnisations, …)
Une fois établi, ce tableau permettra de présenter une vue globale
(véritable squelette) du montage fonctionnel du projet de PPP. On pourra
s’y référer pour comprendre les raisons des différents choix opérés par le
groupe de travail du projet.
Manuel pratique des partenariats public-privé constructifs en Région wallonne Version de mars 2009
92 | P a g e
La présentation synthétique du montage de PPP proposé
Nous conseillons, à ce stade, de réaliser une synthèse reprenant les
conditions fondamentales du partenariat afin de pouvoir les présenter de
façon claire et synthétique aux organes décisionnels (elle servira également
de trame pour l’élaboration des documents d’appel à partenaire).
Cette synthèse devrait, au moins, comporter les éléments fondamentaux
suivants :
• Le rappel des objectifs poursuivis par le projet ;
• La durée prévisionnelle de la relation partenariale ;
• La répartition des responsabilités dans les différentes phases du
partenariat ;
• Les niveaux de performance qui ont été fixés pour les différents
objets du partenariat ;
• La manière dont les performances effectives seront mesurées et
contrôlées, ainsi que les incitants prévus ;
• Les prévisions financières sur la durée du partenariat (et pour la
sortie du partenariat) ;
• La situation de propriété des fonciers, bâtiments, infrastructures, …
pendant et en fin de partenariat ;
• Les impacts sur l’organisation et le personnel de l’entité publique et
les mesures prévues dans ce domaine.
En fonction du type de montage fonctionnel qui aura été élaboré, il faudra
ensuite déterminer les alternatives de montages juridiques les plus
appropriées. Cette étape de structuration juridique du montage sera
essentiellement de la responsabilité des conseillers juridiques intégrés
dans le groupe de travail du PPP.
Nous renvoyons le lecteur à la 3e partie du présent manuel pour prendre
connaissance des plus courantes parmi les différentes approches
juridiques potentielles.
Manuel pratique des partenariats public-privé constructifs en Région wallonne Version de mars 2009
93 | P a g e
Facteurs de succès
Conseils pour l’identification du type de montage de PPP :
� Lorsqu’un choix doit être posé entre deux alternatives de
montages qui semblent équivalentes, choisir celle qui est la plus
simple à gérer ;
� Ne pas hésiter, si l’analyse démontre que le projet pourrait
avantageusement être développé par le biais d’une approche
traditionnelle de marché de travaux, à abandonner l’approche
PPP ;
� Lors de l’établissement du montage fonctionnel retenu, décrire
avec soin les raisons (avantages et inconvénients) de chaque
imputation de tâche ou responsabilité, de manière à pouvoir
exposer clairement les raisons de ces choix à l’instance
décisionnelle (qui va devoir, à ce stade, valider la procédure et le
type de montage choisi) ;
� Ne pas sous-estimer l’importance de prendre en considération
les éventuels impacts sur l’emploi au sein de l’entité publique
(sous peine de générer un phénomène de rejet en interne) ;
� Ne pas sous-estimer les moyens (compétences, temps, coûts)
nécessaires à la coordination et aux contrôles qui resteront de
toute façon à charge de l’entité publique (en phase de
développement et en phase d’exploitation) ;
� Envisager en détail, pour chaque choix de répartition de
responsabilité, les impacts fiscaux induits (TVA, droits
d’enregistrement, …) ;
� Vérifier, après avoir construit le tableau de répartition des
tâches, que les ensembles de tâches et responsabilités confiés
respectivement à chacun des partenaires sont cohérents et
clairement définis ;
� Vérifier qu’il existe sur le marché des entreprises privées (ou des
consortiums d’entreprises) qui sont à même d’assumer ce qu’il
est prévu d’attribuer au partenaire privé (notamment en
recherchant des exemples d’autres PPP du même type).
Manuel pratique des partenariats public-privé constructifs en Région wallonne Version de mars 2009
94 | P a g e
Organiser la mise en concurrence
La mise en concurrence est une étape fondamentale dans le
développement d’un projet PPP.
C’est, en effet, de la bonne organisation de la mise en concurrence que
dépendra la réussite du projet : concurrence saine permettant d’obtenir
des prix intéressants, motivation des candidats partenaires privés à établir
des offres innovantes, développement d’une base relationnelle
constructive avec le futur partenaire privé, …
Sous peine d’infraction et d’éventuels recours, la bonne organisation de la
mise en concurrence doit également tenir compte des règles imposées par
la loi sur les marchés publics.
Choix de la procédure de mise en concurrence
Il est indispensable de demander aux conseillers juridiques de valider le
mode de mise en concurrence. En effet, selon le type de montage
fonctionnel et selon le type de structuration juridique du projet, le PPP peut
ou non tomber dans le champ d’application de la loi sur les marchés
publics.
Dans l’optique ou le projet tomberait effectivement dans le champ
d’application de la loi sur les marchés publics (voir le chapitre traitant de ce
sujet dans la 1ère partie), il existe des règles très strictes et contraignantes
qui doivent être respectées, sous peine d’infractions et de potentiels
recours.
Dans les cas où le projet ne tombe pas dans le champ d’application de la loi
sur les marchés publics, il faut néanmoins réaliser le choix du partenaire en
respectant les principes d’information et de transparence, d’égalité de
traitement et de proportionnalité :
• Les principes d’information et de transparence imposent une
publicité suffisante permettant aux entreprises susceptibles d’être
intéressées de manifester leur intérêt et d’être consultées. La
publicité ne doit pas nécessairement être accomplie suivant les
Manuel pratique des partenariats public-privé constructifs en Région wallonne Version de mars 2009
95 | P a g e
modes déterminés en matière de marchés publics (elle peut, par
exemple, se faire par voie de presse) ;
• Le principe de l’égalité de traitement requiert que toutes les offres
de partenariat soient conformes aux prescriptions établies par le
pouvoir public, afin de garantir une comparaison objective des
offres. Cela implique l’établissement de critères d’attribution clairs
et objectifs sur base desquels la qualité des offres sera jugée ;
• Le principe de proportionnalité se traduit, en matière de PPP, par
l’obligation d’exiger, lors de la sélection qualitative des candidats,
des capacités techniques, professionnelles ou financières qui ne
soient pas disproportionnées et excessives par rapport à l’objet du
contrat.
La mise en concurrence
Choisir entre une demande d’offre directe et une demande d’offre après présélection
Après avoir vérifié si le projet tombe ou non dans le champ d’application de
la loi sur les marchés publics (si oui, il faut se conformer aux dispositions
d’application), la première décision à prendre consiste à choisir entre :
• Le lancement direct d’une demande d’offres : tout candidat
partenaire privé intéressé par le projet peut alors remettre une
offre ;
• Le passage par une présélection de candidats : l’entité publique
établit une short list de candidats (ceux qui présentent les
meilleures aptitudes pour devenir d’éventuels futurs partenaires
privés). Seuls les candidats les plus aptes seront ensuite invités à
remettre une offre.
Lorsque c’est possible (et légalement autorisé), nous conseillons de
systématiquement opter pour une phase de présélection qui comporte les
avantages suivants :
• Vérification de l’existence d’un nombre suffisant de candidats : la
phase de présélection permet de vérifier qu’il existe suffisamment
de candidats partenaires privés pour le type de projet envisagé (s’il
y a trop peu de candidats, peut-être vaut-il mieux revoir le projet) ;
• Économie globale de moyens : en réduisant le nombre d’offres, on
privilégie globalement la qualité à la quantité. Il en découle des
Manuel pratique des partenariats public-privé constructifs en Région wallonne Version de mars 2009
96 | P a g e
économies de moyens, tant au niveau des offrants (cela évite aux
entreprises moins qualifiées d’établir une offre onéreuse
présentant peu de chances de succès), qu’au niveau de l’entité
publique (qui, dans la phase d’analyse des offres, devra traiter un
nombre plus réduit propositions) ;
• Plus grande motivation des entités sélectionnées et meilleure
qualité des offres : la limitation du nombre de concurrents rassure
les entreprises sur leurs chances de remporter le concours, ce qui
les pousse en général à consacrer des moyens plus conséquents à
l’établissement de leur offre ;
• Meilleure analyse comparative des propositions : le nombre
restreint d’offres (et la qualité de celles-ci) facilite leur analyse
comparative (il est plus facile de réaliser une bonne comparaison de
3 à 5 offres de grande qualité que de comparer une douzaine
d’offres de qualités très variables) et augmente la qualité et la
précision de l’analyse comparative ;
• Possibilité de prévoir une indemnisation : la limitation du nombre
des offres reçues permet d’envisager une indemnisation financière
raisonnable des candidats non retenus (ce qui, comme nous
l’expliquons ci-après, est un facteur favorisant la qualité des offres).
Dossier de candidature en vue de la présélection
La présélection doit être menée en respectant les principes d’information,
de transparence, d’égalité de traitement et de proportionnalité. Elle doit se
faire sur base d’une analyse objective des compétences et capacités des
candidats.
Les candidats sont invités (après publication d’un avis officiel ou dans la
presse quotidienne) à remettre un dossier de candidature qui, idéalement,
devrait au minimum contenir les éléments suivants :
• Une présentation du candidat :
o La présentation des différentes entités intégrées dans le
consortium ;
o Une lettre d’engagement des différentes entités du consortium
s’engageant à remettre une offre s’ils sont sélectionnés ;
o La désignation du chef de file parmi les partenaires (et un
engagement d’acceptation de cette responsabilité) ;
• Des documents attestant de la solidité financière du candidat :
o Comptes annuels ;
Manuel pratique des partenariats public-privé constructifs en Région wallonne Version de mars 2009
97 | P a g e
o Attestation bancaire ;
• Des références dans des projets similaires attestant des capacités
techniques du candidat :
o Présentation des références (suivant fiche standardisée) ;
o Attestations de bonne fin ;
o Présentation du personnel et de leurs expertises (CV et
références personnelles) ;
• Des documents officiels :
o Attestations fiscales (TVA, impôts) ;
o Attestations ONSS ;
o Attestation d’assurance professionnelle ;
o Agréments éventuels (par exemple : inscription à l’ordre des
architectes, enregistrement comme entrepreneur, preuve de la
classe de travaux exigée, ou toutes autres professions
auxquelles l’accès est réglementé).
Il est utile de souligner que la circulaire du Ministre-Président wallon du 10
mai 2007 relative à la simplification et à la transparence des marchés
publics recommande aux pouvoirs adjudicateurs qui relèvent de la Région
wallonne de faire usage de l’application Digiflow.
Le Gouvernement a décidé qu'au fur et à mesure que les informations
seront techniquement disponibles, les pouvoirs adjudicateurs qui relèvent
de la Région wallonne sont tenus, dans le cadre des procédures de marchés
publics, d'utiliser la procédure de déclaration sur l'honneur et de dispenser
les soumissionnaires de la remise d'attestations papiers disponibles par voie
électronique via l'application Digiflow. Cette obligation ne vaut toutefois
que dans la mesure où les pouvoirs adjudicateurs ont accès à l'application
Digiflow, ce qui n’est pas encore le cas de tous les pouvoirs locaux.
Se fondant sur l’observation que l'attestation ONSS est accessible via cette
application, la circulaire du 10 mai 2007 recommande de faire usage de la
mention suivante dans l'avis de marché, sous la rubrique III.2.1 du modèle
en annexe 2B de l'arrêté royal du 8 janvier 1996 :
"Conformément à l'arrêté royal du 20 juillet 2005 modifiant l'arrêté
royal du 8 janvier 1996 relatif aux marchés publics de travaux, de
fournitures et de services et aux concessions de travaux publics, les
soumissionnaires employant du personnel assujetti à la loi du 27
juin 1969 révisant l'arrêté-loi du 28 décembre 1944 concernant la
sécurité sociale des travailleurs sont dispensés de produire
Manuel pratique des partenariats public-privé constructifs en Région wallonne Version de mars 2009
98 | P a g e
l'attestation de l'Office national de la Sécurité sociale dont il résulte
qu'ils sont en règle en matière de cotisation ONSS pour le présent
marché. La vérification de la situation en sera faite par le pouvoir
adjudicateur via l'application Digiflow qui lui donne un accès
sécurisé aux bases de données fédérales en matière de sécurité
sociale."
Sur base des dossiers de candidature, il faut retenir un nombre de candidats
tel qu’il permette une saine concurrence, tout en induisant un volume de
travail raisonnable pour la suite de la procédure (présélectionner environ
cinq candidats qui seront invités à présenter une offre).
L’élaboration d’une offre est un processus coûteux pour les entreprises
candidates. Il faut donc rappeler qu’il est fortement déconseillé aux
entités publiques de lancer une demande d’offres sans véritable volonté
de réaliser effectivement le projet, sous peine de perte de crédibilité aux
yeux du secteur privé.
Manuel pratique des partenariats public-privé constructifs en Région wallonne Version de mars 2009
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Dossier d’élaboration des offres
La mise en concurrence (après éventuelle présélection d’un nombre
restreint de candidats) s’organise sur base d’une forme de cahier des
charges du projet. À ce cahier des charges doivent, par ailleurs, être jointes
toutes les informations nécessaires à l’établissement d’une offre sérieuse et
fouillée (par exemple : levers de géomètres du site concerné, essais de sols,
éventuel schéma directeur à respecter pour l’implantation, etc.).
La bonne conception du dossier d’élaboration des offres est fondamentale.
Ce dossier doit être suffisamment précis pour garantir que les offres
répondront effectivement aux besoins de l’entité publique, tout en laissant
une marge de manœuvre suffisante pour permettre aux candidats
partenaires de faire des propositions originales et innovantes.
Il est important de bien prendre conscience de ce que :
• La qualité du dossier d’élaboration des offres conditionnera la
qualité des propositions qui seront fournies par les candidats
partenaires privés ;
• La structuration judicieuse des éléments demandés dans les offres
facilitera l’analyse comparative des propositions.
Nous conseillons de reprendre au moins les éléments suivants dans le
dossier d’élaboration des offres :
• Une table de matière et un résumé ;
• Une description de la procédure de sélection du partenaire privé
ainsi que de son calendrier prévisionnel ;
• Le lieu et la date limite de réception des offres ;
• Les coordonnées de la personne à qui des questions peuvent être
posées par écrit à propos du projet et/ou de la procédure ;
• Une présentation du projet, des principaux objectifs, de la durée
envisagée du partenariat ;
• Une description précise du fonctionnement attendu du projet :
o Les tâches et responsabilités qui seront imputées au futur
partenaire privé ;
o Les tâches et responsabilités qui seront imputées à l’entité
publique ;
Manuel pratique des partenariats public-privé constructifs en Région wallonne Version de mars 2009
100 | P a g e
• Une description des compétences attendues pour chacune des
tâches et responsabilités ;
• La fixation des niveaux de performance attendus ;
• Une description du montage juridique envisagé ;
• Une description des critères d’évaluation qui seront utilisés pour
établir le classement des offres ;
• Un ensemble de documents standardisés pour la présentation des
offres :
o Plans financiers ;
o Détail des coûts (études, travaux, exploitation, impacts
fiscaux, intérêts financiers, …) ;
o Présentation des membres du consortium privé (et
modèles de lettre d’engagement pour chacun des
membres) ;
o Niveaux de performance proposés ;
o Etc.
• Une proposition de convention contractuelle (draft d’un contrat
potentiel pour la formalisation finale de l’accord de partenariat).
Nous insistons sur l’importance d'apporter un très grand soin dans la
conception des documents standardisés sur base desquels les candidats
devront décrire leur offre. C’est en effet sur base des informations
contenues dans ces documents standardisés que l’essentiel de l’analyse
comparative pourra porter. Il faut veiller à ce qu’ils soient d’une précision et
d’un degré de détail suffisant pour garantir que les différents candidats
exposeront leur offre sur des bases chiffrées comparables (par exemple :
que dans toutes les offres les coûts présentés comportent les mêmes
composantes : prix de base, indexation éventuelle, taxes diverses, …).
Les règles essentielles à observer dans l’établissement du dossier
d’élaboration des offres sont :
• Ne pas imposer d’obligations de moyens, mais des obligations de
résultats ;
• Éviter les spécifications techniques, exiger plutôt des niveaux de
performance (mesurables) ;
• Laisser des latitudes aux offrants pour faire des propositions
originales optimisant leur savoir-faire.
Manuel pratique des partenariats public-privé constructifs en Région wallonne Version de mars 2009
101 | P a g e
Offre interne de référence
Avant de diffuser le dossier d’élaboration des offres auprès des candidats
partenaires privés, nous conseillons d’élaborer une offre interne de
référence (shadow bid). Il s'agit d'une offre "comme si", comme si l'autorité
publique était un candidat partenaire privé potentiel.
Cette offre interne de référence devrait être réalisée par des personnes
différentes de celles qui ont établi le dossier d’élaboration des offres ;
l'évaluation de cette offre devrait être menée par les personnes qui seront
chargées de l’évaluation des vraies offres privées. Cette démarche permet :
• De valider une dernière fois, avant de passer à la phase de mise en
concurrence formelle, que le projet est effectivement réaliste dans
son organisation fonctionnelle et dans ses implications financières ;
• De vérifier que le dossier d’élaboration des offres est
compréhensible et complet ;
• D’être certain que les éléments essentiels permettant de faire une
évaluation et une comparaison pertinente des offres sont bien
demandés dans les offres, et que les critères d’évaluation des
offres tels que stipulés sont effectivement bien libellés ;
• De disposer de données de base qui pourront servir de référence
lors de la phase de négociation ;
• D’impliquer de façon plus intense le personnel de l’entité publique
dans le projet de partenariat.
Sur base des offres internes de référence et de leur évaluation, le dossier
d’élaboration des offres pourra, le cas échéant, être amendé dans l’optique
de favoriser sa compréhension par les candidats partenaires privés et/ou
l’analyse comparative des offres par le comité d’évaluation des offres.
Faire l’exercice d’évaluer les offres internes de référence comme s’il fallait
effectivement les classer permet en général d’améliorer les tableaux de
présentation des données, ce qui induira un gain de temps important
lorsqu’il faudra évaluer les vraies offres.
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102 | P a g e
Gestion de l’information durant la période d’élaboration des offres
La période entre la diffusion des dossiers d’élaboration des offres et la date
de réception des offres est une période délicate. En effet, si la qualité et la
clarté des dossiers d’élaboration des offres réduiront les besoins
d’explications et d’informations complémentaires, elles ne les
supprimeront pas totalement… Les candidats auront certainement des
questions à poser.
Nous conseillons d’adopter les règles suivantes pour éviter tout risque de
discrimination ou de dérapage à ce stade :
• Désigner clairement une personne unique qui peut réceptionner
les questions et y répondre ;
• Imposer que chaque question et chaque réponse soient adressées
par écrit ;
• Fixer une date limite au-delà de laquelle les questions ne seront
plus prises en considération ;
• Diffuser systématiquement les questions et les réponses à tous les
candidats en lice (et pas uniquement au candidat ayant posé la
question) ;
• Interdire les contacts entre les candidats et tout membre du
personnel (ou des conseillers externes) de l’entité publique ;
• Si l’ensemble des questions posées par les différents candidats est
trop important, organiser une réunion commune de
questions/réponses avec tous les candidats (et envoyer le PV de
cette réunion à tous les candidats, présents ou non à la réunion).
Nous conseillons, par ailleurs, de rassembler un maximum d’informations
sur le projet et sur le cadre dans lequel il est amené à se développer. Ces
informations pourront, selon les cas, être transmises à titre de
documentation lors de l’appel à proposition (sur CD ROM) ou laissées à la
disposition des candidats dans une pièce ("Data Room").
Il faut, en toute circonstance, veiller à observer une stricte égalité de
traitement des différents candidats dans la diffusion des informations :
aucun candidat ne doit faire l’objet d’un traitement de faveur.
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103 | P a g e
Évaluation des offres
L’analyse des offres doit permettre d’aboutir à un classement des
candidats. Nous conseillons, en cette matière, de procéder comme suit :
• Analyser les offres écrites :
o Préférer les analyses aveugles (ne pas mentionner le nom
des candidats) ;
o Vérifier que les données chiffrées comparées comprennent
les mêmes facteurs (par exemple : prix de base + inflation +
taxes + etc.) ;
o Vérifier que les calculs inclus dans les offres sont justes
(très souvent, on y trouve des erreurs) ;
o Si une rectification de données a dû être effectuée (par
exemple pour corriger une erreur manifeste ou pour rendre
les données comparables), faire confirmer cette correction
par le candidat concerné ;
o Synthétiser l’analyse des offres selon une approche
"qualité/coût" ;
• En cas d’incertitude sur l’interprétation d’une offre, demander par
écrit des compléments d’informations aux candidats concernés ;
• Si nécessaire et si cela est juridiquement possible (à déterminer en
fonction du mode de passation), organiser un deuxième tour de
demande d’offres (2e offre permettant de préciser certains points
ou de mieux canaliser les offres afin de le rendre plus facilement
comparables) ;
• Inviter, le cas échéant (et si cela est juridiquement permis) les
candidats à une réunion de présentation orale de leur offre (outre
le fait de pouvoir répondre à certaines questions, une telle réunion
permet également de montrer de la considération aux offrants,
réduisant ainsi les éventuelles frustrations et les risques de
recours). Il est important de tenir des PV de ces réunions et de faire
confirmer par écrit tout élément d’importance qui aurait été
proposé oralement.
Règle d’or dans tout le processus d’évaluation des offres : conserver des
traces écrites de toutes les opérations.
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104 | P a g e
Classement des offres et désignation du candidat préféré
À l’issue du processus d’évaluation, le comité d’évaluation devra établir un
rapport de classement qui devrait comporter les informations suivantes :
• La liste de tous les candidats initiaux ;
• La liste des candidats qui ont été sélectionnés pour la remise d’une
offre, ainsi que les raisons qui ont abouti à la sélection ou non de
chaque candidat initial ;
• Un descriptif succinct du contenu de chacune des offres et de la
manière dont, le cas échéant, elles s’écartent de la demande
initiale ;
• Les analyses comparatives des différentes offres sur base des
critères établis dans les documents d’élaboration des offres ;
• Les copies des éventuels compléments d’informations qui ont été
demandés aux candidats partenaires et des PV des éventuelles
présentations orales ;
• L’ordre de classement des candidats.
La rédaction d’une forme synthétique de ce rapport, en masquant les
informations confidentielles ainsi que les noms des candidats, peut
également être réalisée à des fins de communication vers les candidats non
retenus (plus la procédure sera transparente, moins les velléités de recours
seront attisées). Il faut cependant rédiger ce document avec beaucoup de
prudence (en évitant notamment d’y inclure des informations qui, si elles
étaient diffusées, déforceraient l’entité publique dans la phase des
négociations).
Le rapport d’évaluation des offres et de classement des candidats
partenaires est un document d’une importance capitale. Il faut, lors de sa
rédaction, prendre conscience que ce document sera la base de toute
décision en cas de recours contre la désignation du futur partenaire privé.
Nous conseillons de rédiger avec un soin particulier ce rapport et d’éviter
d’y inclure toute forme de jugement subjectif.
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105 | P a g e
Information et indemnisation
Information des candidats
À l’issue de la phase d’évaluation des offres, et lorsque la procédure permet
la négociation, il faut (par écrit) :
• Informer le candidat préféré de ce qu’il est le mieux classé et que
les négociations vont débuter avec lui ;
• Informer les autres candidats de ce qu’ils sont moins biens classés
et que, sauf si les négociations n’aboutissaient avec le premier
classé, ils ne seront probablement pas invités à participer à la suite
de la procédure de désignation du partenaire privé.
Indemnisation des candidats non retenus
Aucune obligation d’indemnisation des candidats non retenus n’existe.
Toutefois, vu la complexité et le coût important que représente
l’établissement d’un offre de partenariat, une telle indemnisation peut
paraître justifiée, notamment en ce qu’elle permet de :
• Favoriser la concurrence (en attirant des entités privées qui, faute
d'indemnisation, auraient peut être décliné l’invitation à remettre
une offre) ;
• Améliorer la qualité des offres remises : l’indemnité financière
encourage les candidats à consacrer les moyens humains et
financiers nécessaires à l’élaboration d’offres plus fouillées et
mieux étudiées ;
• Réduire les risques de recours de la part des entités non retenues ;
• Dans certains cas, racheter les droits d’auteurs sur certaines
propositions émises par un candidat non retenu.
Nous conseillons vivement de prévoir de telles indemnités,
proportionnelles si possible au coût d’élaboration des offres (même si
l’indemnité ne doit pas couvrir la totalité).
En tout état de cause, l’indemnisation financière des candidats non
retenus ne devrait intervenir qu’après avoir finalisé l’accord de
partenariat avec le candidat retenu.
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106 | P a g e
Facteurs de succès
Conseils pour l’organisation de la mise en concurrence :
� Absolument faire valider la procédure de publicité par les
conseillers juridiques (la loi sur les marchés public peut induire
certaines obligations particulières) ;
� Ne pas hésiter à suivre la même procédure de publicité que celle
des marchés publics (Bulletin des adjudications et Journal officiel
EU), même si le projet n’est pas stricto sensu un marché public
(cela réduit les risques de recours et ne prend pas tellement plus
de temps) ;
� Lorsque c’est possible, préférer les démarches de mise en
concurrence avec une étape de présélection d’un nombre
restreint de candidats (par exemple cinq) ;
� Établir une offre interne de référence (Shadow bid) pour vérifier
que le projet est réaliste et que les documents d’appels d’offres
sont compréhensibles, complets et qu’ils permettent l’analyse
comparative des propositions ;
� Joindre un projet de convention de partenariat dans le dossier
d’élaboration des offres ;
� Éviter tout contact informel entre les représentants de l’entité
publique et les candidats, et désigner explicitement une
personne habilitée à répondre aux éventuelles questions
(imposer l’écrit pour tous les échanges d’informations) ;
� Intégrer des experts extérieurs dans le comité d’évaluation des
offres, afin non seulement de profiter de leur expertise, mais
aussi d’apporter une garantie d’objectivité dans la procédure
d’évaluation ;
� Organiser avec une très grande rigueur l’archivage et
l’enregistrement de toutes les actions qui ont été menées
pendant la mise en concurrence (PV de réunions, questions et
réponses par écrit, rapports d’analyse des offres, …) ;
� Prévoir une indemnisation financière pour les candidats ayant
remis une offre valable, mais qui n’ont pas été retenus (et
annoncer clairement l’existence de cette indemnisation).
Manuel pratique des partenariats public-privé constructifs en Région wallonne Version de mars 2009
107 | P a g e
Lorsque la négociation est admise, négocier avec le candidat partenaire le mieux classé
Le classement des offres aura abouti à la désignation d’un candidat
partenaire privé préféré. Si les circonstances du cas d’espèce ont permis de
recourir à la procédure négociée dans le respect de l’article 17 de la loi du
24 décembre 1993 relative aux marchés publics et que le recours à la
procédure négociée a bien été motivée dès le choix du mode de passation
par le pouvoir adjudicateur, le pouvoir adjudicateur pourra alors entamer
les négociations avec le candidat partenaire privé le mieux classé. Il est
important d’insister sur le terme "préféré", car, à ce stade de la procédure,
le choix n’est pas encore définitif.
Il faut indiquer clairement au partenaire privé préféré qu’il n’a, à ce stade,
gagné que le privilège d’être le premier avec qui l’entité publique entame
les négociations. En cas de non aboutissement, l’entité publique se sera
réservé le droit de négocier avec les candidats classés en 2e ou 3e place. Le
partenariat ne sera effectif que si les négociations aboutissent et lorsque
les accords obtenus auront été intégrés dans des documents contractuels
en bonne et due forme.
Manuel pratique des partenariats public-privé constructifs en Région wallonne Version de mars 2009
108 | P a g e
Mettre en place un comité de négociation
La négociation est toujours une étape délicate dans le processus de
montage de PPP. Pour maximiser les chances de succès, nous conseillons à
chacun des deux futurs partenaires de constituer un comité de négociation.
Chacun de ces comités de négociation devrait idéalement être composé de
personnes ayant un pouvoir décisionnel. Lors de sa mise en place il faut
penser à :
• limiter le nombre de membres de chaque comité pour éviter de
rendre les réunions ingérables ;
• être très attentif aux qualités techniques et humaines des
négociateurs (une petite erreur de jugement peut avoir des
conséquences importantes).
Organiser les réunions de négociation et finaliser les accords
La clé d’une bonne négociation est de garder toujours à l’esprit les objectifs
essentiels poursuivis par le projet ainsi que les moyens dont dispose l’entité
publique. Nous conseillons d’expliquer clairement et explicitement ces
éléments au candidat partenaire privé qui se trouve à la table des
négociations. Il faut ensuite se laisser la plus large ouverture d’esprit
possible pour affiner les contours d’un accord de partenariat qui rencontre
au mieux les objectifs, en optimalisant les moyens mis en œuvre.
La première réunion de négociation devrait être consacrée à
l’établissement du calendrier et des matières à traiter lors de chacune de
ces réunions. Par exemple :
• Réunion 1 : fixation du calendrier et de la méthode, et exposé des
besoins et attentes de chacun des deux partenaires ;
• Réunion 2 : analyse des éventuels écarts entre la demande d’offre
et l’offre concernant les objets, services ou niveaux de performance
et analyse d’alternatives éventuelles ;
• Réunion 3 : analyse de la structure des coûts et de la structuration
financière de l’offre ;
Manuel pratique des partenariats public-privé constructifs en Région wallonne Version de mars 2009
109 | P a g e
• Réunion 4 : analyse des risques, des responsabilités et des incitants
ou indemnités à la clé ainsi que des modalités de fin anticipée de la
relation partenariale ;
• Réunion 5 : analyse d’un draft de convention contractuelle ;
• Réunion 6 : finalisation de la convention contractuelle et signature.
Nous conseillons, par ailleurs :
• D’adopter un rythme de réunions suffisamment intense pour
permettre de boucler les négociations dans un délai raisonnable,
tout en permettant aux parties de travailler entre les réunions ;
• D’établir des comptes rendus écrits de chacune des réunions et de
faire confirmer par écrit les accords qui seraient intervenus lors de
chaque réunion.
Établir les conventions contractuelles du partenariat
L’étendue des obligations et des droits des partenaires public et privé rend
souvent utile la conclusion d’une convention de partenariat voire de
plusieurs conventions qui, lorsque la conclusion du PPP implique la
passation d’un marché public, viennent ainsi apporter des précisions, voire
des dérogations, au cahier général des charges et au cahier spécial des
charges. L’objet de ces conventions est habituellement de préciser la
volonté des parties sur des points essentiels du partenariat public-privé. Il
est également recommandé d’identifier au préalable les principaux risques
susceptibles de survenir en cours de projet et, par la voie de clauses
contractuelles, d’attribuer ces risques en fonction des aptitudes des
partenaires public et privé.
Parmi les éléments composant habituellement les conventions de PPP, on
apportera une attention particulière aux aspects suivants :
• Les définitions : les principaux concepts utilisés dans la convention
de PPP sont définis en début de convention ;
• La durée du contrat de partenariat : la durée du partenariat est
habituellement fixée sur la base de considérations économiques
(étalement dans le temps du paiement dû au partenaire privé) et
juridique (durée maximale du droit réel sous-jacent) ;
Manuel pratique des partenariats public-privé constructifs en Région wallonne Version de mars 2009
110 | P a g e
• La description du projet : les phases du projet sont décrites avec
une définition des délivrables (avec le cas échéant un renvoi à des
annexes) que le partenaire privé devra s’engager à réaliser
moyennant le respect d’un calendrier ;
• Le projet pourra être divisé en plusieurs phases. La première est
habituellement la phase d’étude et d’obtention de l’ensemble des
permis et autorisations nécessaires à la phase de construction.
Cette phase d’étude sera également mise à profit pour s’assurer
que le sol n’est pas affecté par une pollution suffisamment grave
pour retarder la phase suivante. Une fois en possession de tous les
permis et autorisations requis, la phase de construction débute ;
elle se termine généralement par la réception provisoire des
constructions. Une fois la phase de construction clôturée, il est
possible que la phase suivante soit affectée à des services de
maintenance ou d’entretien ;
• Les obligations du partenaire privé : l’ensemble des obligations du
partenaire privé sont développées et précisées. Pour chacune des
phases du projet (préparation, étude du partenariat, mise en
œuvre, post-exécution), il est habituellement recommandé de
préciser les niveaux de performance que les prestations du
partenaire privé doivent atteindre pour pouvoir prétendre au
paiement plein et entier ;
• Le mécanisme de paiement et de sanction : en contrepartie des
services prestés par le partenaire privé et des constructions mises à
la disposition du partenaire public, le partenaire public sera tenu de
payer le partenaire privé pour les travaux exécutés, les services
prestés et les fournitures délivrées selon les modalités définies dans
la convention. Divers éléments seront cependant susceptibles
d’avoir une incidence sur le mécanisme de paiement et sur
l’étendue du paiement qui sera fait au partenaire privé, tels que le
respect des délais, la qualité des constructions, les performances
attendues des constructions, le niveau de performance des services
prestés, l’évaluation de la demande du marché, …
• La formule de révision des prix : elle a une importance particulière
au regard des grandes variations de prix qui sont susceptibles
d’intervenir durant la durée du PPP. Une attention soignée sera
apportée au respect de la loi du 30 mars 1976 relative aux mesures
de redressement économique qui interdit notamment une révision
fondée sur l’indice des prix à la consommation et énonce que les
contrats ne peuvent contenir de clauses de révision de prix que
dans la mesure où celles-ci ne s'appliquent qu'à concurrence d'un
Manuel pratique des partenariats public-privé constructifs en Région wallonne Version de mars 2009
111 | P a g e
montant maximum de 80% du prix final et se réfèrent à des
paramètres représentant les coûts réels, chaque paramètre étant
uniquement applicable à la partie du prix correspondant au coût
qu'il représente ;
• Le financement du projet : le partenaire public n’est pas tenu de
financer le projet entièrement à partir de ses fonds propres ou des
subsides qu’il pourra le cas échéant recueillir ; les partenaires public
et privé pourront prévoir l’intervention d’une institution financière
qui demandera habituellement une mise en fond (par exemple 20%
dans des conditions normale de marché) de la part des partenaires
et financera le solde (par exemple 80%) tout en se réservant
toutefois des sûretés réelles sur les constructions ;
• Le mécanisme de résiliation et, le cas échéant, l’indemnité de
résiliation : pour les contrats de partenariat qui portent sur une
longue durée, il est utile de prévoir un mécanisme permettant
d’encadrer la volonté éventuelle d’une partie de vouloir résilier la
convention de partenariat et de préciser l’étendue de
l’indemnité de résiliation ;
• Le mécanisme de concertation en cas de conflit : afin d’éviter le
développement de contentieux judiciaire, habituellement
préjudiciable aux partenaires tant public que privé, il peut être utile
de prévoir des dispositions organisant une procédure de
concertation par les autorités dirigeantes des partenaires ;
• Le mécanisme de conciliation : de manière à ce que les partenaires
n’aient pas qu’une solution judiciaire à leurs désaccords, il est
prudent de prévoir une procédure de conciliation qui permettra à
chaque partie, si elle le désire, de trouver une solution dans le
respect des exigences de célérités et de confidentialité. Il est à
observer que la confiance qui se noue habituellement entre les
responsables et managers des partenaires public et privé n’est pas
suffisante pour garantir une bonne compréhension de chacun dans
le cas des PPP conclus pour une longue durée. En effet, dans ce
type de partenariat, il est très probable que les personnes
physiques qui ont été présentes à la conclusion du contrat ne soient
plus en charge du projet, 30 années plus tard, au terme du
partenariat ;
• Le sort des constructions à l’issue de la convention de
partenariat : si des droits réels ont été cédés par le partenaire
public au partenaire privé en début de partenariat, il conviendra de
détailler les modalités de retour des droits réels dans le patrimoine
du partenaire public en fin de partenariat ;
Manuel pratique des partenariats public-privé constructifs en Région wallonne Version de mars 2009
112 | P a g e
• Les annexes : d’autres conventions peuvent être annexées à la
convention cadre. Ces conventions porteront, en fonction des
projets, sur les statuts de la future société mixte qui sera
constituée, sur la convention d’actionnaires qui sera conclue, sur
des conventions de services, de travaux ou de fournitures qui
seront conclues avec des entreprises membres du consortium
constituant le partenaire privé. Les annexes contiendront
également le plan financier du projet, son tableau des échéances et
des dates pivots, le cas échéant une note détaillant la
compréhension du traitement fiscale du projet au regard des
partenaires public et privé et toutes informations économiques sur
la base desquelles les partenaires se sont fondés pour nouer leur
accord de partenariat public-privé.
Manuel pratique des partenariats public-privé constructifs en Région wallonne Version de mars 2009
113 | P a g e
Facteurs de succès
Conseils pour mener une bonne négociation :
� Toujours indiquer que, tant que la négociation n’est pas
terminée, l’entité publique se réserve le droit d’entamer d’autres
négociations avec d’autres candidats ;
� Proposer un calendrier de négociation rapide, en désignant
clairement les thématiques abordées à chaque réunion ;
� Ne pas mettre en place un comité de négociation pléthorique
(maximum cinq négociateurs de part et d’autre) ;
� Composer le comité de négociation de manière à couvrir les
principaux domaines d’expertises nécessaires (technique,
juridique, financier) ;
� Identifier clairement le leader dans chaque comité de
négociation (celui-ci devra, à défaut d’une capacité
d’engagement formel de son entité, pouvoir apporter des
engagements moraux suffisamment crédibles) ;
� Ne pas changer la composition du groupe de négociation en
cours de négociation (ce qui n’empêche pas de faire appel à des
expertises particulières lorsque le sujet le nécessite) ;
� Le mieux est l’ennemi du bien : il est un moment où la
négociation doit se conclure.
� Ne pas oublier que le but des négociations est d’obtenir un
accord de partenariat qui s’inscrira dans la durée : il est plus
important d’arriver à un accord équilibré, sain et clair que de
remporter des victoires à la Pyrrhus en négociant ad nauseam et
en poussant le partenaire dans ses derniers retranchements ;
� Éviter, dans la mesure du possible, de revenir sur des accords
dégagés lors des réunions précédentes ;
� Se souvenir qu’il est toujours temps d’arrêter le projet : mieux
vaut ne pas signer de contrat plutôt que d’en signer un mauvais.
Manuel pratique des partenariats public-privé constructifs en Région wallonne Version de mars 2009
114 | P a g e
Synthèse de la procédure de mise en place d’un partenariat
Entité publique Entités privées
Analyse préliminaire et décision de principe sur
l’opportunité d’une procédure PPP
�
Mise en place d’un groupe de gestion du projet de PPP
�
Analyse fonctionnelle et choix de structure du PPP
Introduction d’une
candidature
� �
Organisation de la présélection des candidats
Sélection éventuelle pour la
remise d’une offre
� �
Établissement du dossier d’élaboration des offres
� Élaboration d’une
proposition et remise d’une offre
�
Réception des offres
�
Éventuelles réunions de présentation des offres
�
Rapport de classement des offres et désignation du
candidat préféré
�
Lorsque le recours à la négociation est admis,
négociation avec le candidat préféré
�
Proposition de contrat
�
Approbation et signature du
contrat
�
Début du partenariat
Manuel pratique des partenariats public-privé constructifs en Région wallonne Version de mars 2009
115 | P a g e
Troisième partie : les approches de
PPP constructifs les plus courantes
Manuel pratique des partenariats public-privé constructifs en Région wallonne Version de mars 2009
116 | P a g e
Préambule
Nous présentons, dans les pages qui suivent, quelques approches
potentielles pour le montage de PPP constructifs. Les différents cas traités
correspondent tous à des situations où l’élément essentiel du partenariat
repose dans la construction d’une infrastructure. Raison pour laquelle
nous les qualifions de PPP constructifs, pour les différencier des PPP
financiers (où l’apport de financement privé est l’élément prépondérant)
ou encore des PPP opérationnels (où la prise en charge de l’exploitation
d’un ouvrage par un opérateur privé est l’élément prépondérant).
Nous analysons successivement :
1. Les approches traditionnelles par marchés publics de travaux ;
2. Les approches de conception/construction ;
3. Les marchés de promotion de travaux;
4. Les ventes conditionnelles ;
5. Les sociétés d’économie mixte ;
6. Les concessions d’ouvrages.
L’analyse de chaque approche se limite aux principales modalités de
partage des responsabilités et risques entre le pouvoir adjudicateur et
l’entité chargée de construire l’infrastructure. La description est
synthétique et devrait, idéalement, être nuancée au cas par cas, mais elle
présente cependant une idée globale des principaux avantages et
inconvénients de la procédure.
Manuel pratique des partenariats public-privé constructifs en Région wallonne Version de mars 2009
117 | P a g e
Approche traditionnelle par marchés publics de travaux
Définition et nature juridique
Le marché public est un contrat à titre onéreux conclu entre un ou plusieurs
entrepreneurs, fournisseurs ou prestataires de services et un ou plusieurs
pouvoirs adjudicateurs ou entreprises publiques et ayant pour objet
l'exécution de travaux, la fourniture de produits ou la prestation de
services.
Le marché public de travaux est un marché qui a pour objet soit la
réalisation, soit conjointement la conception et la réalisation de travaux ou
d'un ouvrage, soit la réalisation, par quelque moyen que ce soit, d'un
ouvrage répondant aux besoins d'un pouvoir adjudicateur.
Les pouvoirs adjudicateurs, lorsqu'ils lancent une procédure de passation
de marché public, doivent traiter les entrepreneurs, fournisseurs ou
prestataires de services dans le respect du principe d'égalité, de manière
non discriminatoire et doivent en outre agir avec transparence.
Le marché public de travaux ne peut être attribué que dans le respect des
procédures et des modes de passation admis par la loi du 24 décembre
1993 relative aux marchés publics. Le recours à la procédure négociée ne
peut dès lors avoir lieu que dans les circonstances admises par la loi du 24
décembre 1993 et doit faire l’objet d’une motivation adéquate.
Manuel pratique des partenariats public-privé constructifs en Région wallonne Version de mars 2009
118 | P a g e
Caractéristiques essentielles
Description succincte de l’approche
Dans une approche traditionnelle par marché de travaux, une entité
publique désireuse de faire réaliser une infrastructure procède
schématiquement comme suit :
• Identification du besoin et des moyens disponibles (moyens
propres, subsides, recettes générées par le projet, …) ;
• Analyse descriptive des infrastructures nécessaires et d’une
programmation générale ;
• Désignation, par marché public de service, des concepteurs du
projet (architectes, bureaux d’études, …) chargés de :
o Définir le projet et les modalités techniques de sa
réalisation ;
o Accompagner le pouvoir adjudicateur dans l’estimation des
budgets et des délais ;
o Accompagner le pouvoir adjudicateur dans les procédures
de demandes de permis (permis d’urbanisme, permis
d’environnement, éventuelles études d’urbanisme ou
d’environnement…) ;
o Établir les cahiers des charges relatifs aux différents
chantiers constructifs (voiries, viabilisations, bâtiments,
installations techniques, …) ;
• Sélection et choix, par marché public de travaux, d’un
entrepreneur de travaux (voire de plusieurs), sur base du projet tel
que défini techniquement par les concepteurs ;
• Suivi de la réalisation du chantier et rôle de maître d’ouvrage en
cours de chantier (le pouvoir adjudicateur doit statuer sur les
questions qui se posent en cours de chantier et en assumer, le cas
échéant, les conséquences en termes de budgets et de délais) ;
• En fin de chantier, le pouvoir adjudicateur est propriétaire de
l’infrastructure, il organise et prend à sa charge l’entretien,
l’exploitation ou la commercialisation des produits et/ou services
pour lesquels le projet a été développé.
Manuel pratique des partenariats public-privé constructifs en Région wallonne Version de mars 2009
119 | P a g e
Ce type de procédure est bien connu de la plupart des responsables publics
qui en ont généralement une grande habitude. C’est, en effet, la manière la
plus couramment utilisée pour la réalisation d’infrastructures publiques.
Répartition des responsabilités dans la chaîne "conception, construction, financement, entretien, exploitation"
Maître d’ouvrage Le maître d’ouvrage est le pouvoir adjudicateur.
Conception La responsabilité de la conception ainsi que les risques qui y sont associés sont pris en charge par le pouvoir adjudicateur (qui, pour ce faire, va s’entourer de différents bureaux spécialisés) :
• Le pouvoir adjudicateur organise l’attribution de marchés de services aux différents intervenants nécessaires (architectes, ingénieurs, bureaux d’études, …) ;
• La conception est établie en amont par des bureaux d’études (désignés séparément des futurs constructeurs) ;
• Les études de conception du projet se font sous la responsabilité et la coordination du pouvoir adjudicateur ;
• Il n’y a, à ce stade de conception, aucune coopération ou concertation avec les entreprises qui seront chargées de construire l’infrastructure envisagée ;
• Le pouvoir adjudicateur prend en charge les procédures de demande de permis (en organisant, le cas échéant, des marchés de services complémentaires, par exemple pour l’évaluation préalable des incidences sur l’environnement) ;
• Sur base des études conceptuelles et des permis, les concepteurs établissent des cahiers des charges techniques (description des moyens constructifs à mettre en œuvre) et assistent le pouvoir adjudicateur dans l’établissement des budgets et délais estimatifs.
Construction
La responsabilité de la construction est prise en charge par une entreprise qui devra réaliser l’infrastructure en se conformant strictement aux spécifications techniques qui lui sont imposées dans le cahier des charges ou des modifications qui lui seront demandées, en cours de chantier, par le maître d’ouvrage (c'est-à-dire le pouvoir adjudicateur) :
• Le pouvoir adjudicateur organise, sur base des cahiers des charges techniques établis dans la phase de conception, une mise en concurrence par une procédure de marché de travaux (adjudication ou appel d’offres) ;
• Les candidats constructeurs calculent leurs prix pour la prise en charge des travaux tels que définis selon les clauses techniques élaborées par les concepteurs ;
• Le pouvoir adjudicateur choisit le futur constructeur (essentiellement sur base du critère de coût, puisque les modalités techniques de mises en œuvre sont imposées dans le cahier des charges) ;
• Le constructeur prend en charge le chantier de réalisation de l’infrastructure, en se conformant au cahier des charges ou aux modifications demandées par le pouvoir adjudicateur en cours de chantier ;
• Le pouvoir adjudicateur assume les conséquences (budgétaires ou de
Manuel pratique des partenariats public-privé constructifs en Région wallonne Version de mars 2009
120 | P a g e
planning) qui découlent des défauts de conception ou des modifications demandées en cours de réalisation.
Financement La responsabilité des apports en préfinancements (avant la mise à disposition de l’infrastructure) et en financements est intégralement à charge du pouvoir adjudicateur :
• Le pouvoir adjudicateur doit mobiliser la totalité des moyens financiers nécessaires à la réalisation de l’infrastructure dès le début du projet (les premiers paiements seront à faire dès le début des études de conception et les derniers à la finalisation du chantier) ;
• Les honoraires des concepteurs et autres intervenants de type bureaux d’études sont pris en charge par le pouvoir adjudicateur au fur et à mesure du déroulement de leur mission ;
• Les coûts des travaux sont payés par le pouvoir adjudicateur, sur base d’états d’avancement, tout au long du chantier, jusqu’à la réception de l’ouvrage.
Entretien et exploitation
Le pouvoir adjudicateur, comme propriétaire de l’infrastructure, assume les responsabilités et les charges d’entretien (ou d’exploitation, le cas échéant) sur l’ensemble de la durée de vie :
• Sauf les défauts manifestes dans la conception ou la construction (et qui impliquent la responsabilité décennale), toutes les interventions d’entretien seront à charge du pouvoir adjudicateur ;
• Si le souci de réduire autant que possible les coûts liés à l’entretien et l’exploitation n’a pas été intégré par les concepteurs, le pouvoir adjudicateur n’a pas d’autre alternative que de les assumer pleinement.
Principaux avantages et inconvénients
Inconvénients Avantages
Facilité dans la gestion du projet
• Nombreux intervenants différents à coordonner ;
• Nombreuses étapes décisionnelles incombant au pouvoir adjudicateur ;
• L’ensemble des responsabilités de demandes de permis sont à charge du pouvoir adjudicateur.
• Ce sont des procédures (attribution de marché) généralement bien dominées par les responsables publics.
Procédures de marchés publics à organiser
• Multiples procédures de passation de marchés (architectes, études, PM, constructeurs, …).
• L’imposition de spécifications techniques uniformes pour les différents offrants facilite l’analyse comparative des offres.
Coût global du projet
• Absence de valorisation d’une coordination entre la phase de conception et la phase d’exécution ;
• Le pouvoir adjudicateur assume les risques de défaut de conception (une solution technique peut ainsi être plus onéreuse que celle qu’aurait proposée l’entrepreneur) ;
Manuel pratique des partenariats public-privé constructifs en Région wallonne Version de mars 2009
121 | P a g e
• Il est difficile d’intégrer le souci de l’économie sur l’ensemble de la durée de vie de l’infrastructure ;
• Les concepteurs auront tendance à se mettre du côté de la sécurité (surdimensionnement) ;
• Le constructeur n’ayant pas pu optimiser son know-how va prendre une marge de sécurité ;
• La moindre modification en cours de chantier induit généralement des surcoûts importants.
Délais de réalisation
• La multiplication des marchés à passer induit des délais de procédure significatifs ;
• La coordination nécessaire entre les différents intervenants rallonge le délai entre la désignation des concepteurs et la désignation du constructeur.
Valorisation du know-how du constructeur
• La valorisation du know-how du constructeur est très limitée, voire nulle.
Risques conceptuels
• Les impacts financiers induits par les modifications nécessaires en cours de chantier sont à charge du pouvoir adjudicateur.
Risques en cours de chantier
• Le pouvoir adjudicateur doit assumer ses responsabilités de MO en cours de chantier.
• Le fait d’avoir désigné un architecte indépendant du constructeur apporte une garantie d’objectivité dans le suivi du chantier.
Risques de non atteinte des niveaux de performance
• L’entreprise ne peut pas être tenue responsable d’un défaut conceptuel qui induirait une infrastructure sous performante.
Modalités de paiement par le pouvoir adjudicateur – besoins en trésorerie
• La totalité du préfinancement et du financement est immédiatement à charge du pouvoir adjudicateur.
Imputation de la responsabilité en cas de litige
• En cas de litige, il y a un risque de renvois de responsabilités entre les multiples intervenants (architectes, ingénieurs, PM, constructeurs, …).
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122 | P a g e
Synthèse et bonnes pratiques de l’approche traditionnelle par marchés publics de travaux
• Les approches traditionnelles par marchés publics de travaux
s’appliquent bien aux projets présentant une relative simplicité
technique et ne nécessitant pas la mise en œuvre de procédés
constructifs complexes ou innovants.
• Il vaut mieux éviter d’opter pour la procédure traditionnelle par marché
public de travaux si, suite à la complexité conceptuelle, il y existe des
risques significatifs de modifications en cours de réalisation (car ces
modifications, en cour de chantier, induiront généralement des impacts
budgétaires significatifs).
• En cas de développement d’un projet par le biais d’un marché de
travaux traditionnel, il est important d’apporter un très grand soin
dans l’approche conceptuelle et dans l’établissement des
spécifications techniques :
o Veiller à la grande compétence des concepteurs (toujours
choisir des concepteurs pouvant présenter des références dans
des projets similaires) ;
o S’assurer de ce que les spécifications techniques mises au point
par les concepteurs permettront effectivement d’atteindre les
niveaux de performance voulus ;
o Vérifier que les concepteurs ne surdimensionnent pas les
infrastructures pour se mettre à l’abri de difficulté future ;
o Ne pas hésiter, en cas de doute, à demander une 2e opinion à
un autre bureau d’études.
• Lors de la remise de prix, et si cela est possible juridiquement en
fonction du mode de passation, laisser aux entreprises de construction
la possibilité de proposer en variantes libres des alternatives de
solutions techniques (cela permettra, le cas échéant, de laisser la porte
ouverte à la valorisation d’un know-how spécifiquement intéressant).
• Prévoir un montant d’imprévus suffisamment important pour se
mettre à l’abri de toute difficulté budgétaire en cas de surcoûts en
cours de chantier.
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123 | P a g e
Les approches de conception / construction
Définition et nature juridique
Lorsqu’un pouvoir adjudicateur confie une mission de conception d’un
ouvrage et de construction de celui-ci, le contrat ainsi conclu s’apparentera
habituellement à un marché public de travaux auquel est adjoint un marché
public de services. Les observations précitées relatives aux marchés publics
de travaux seront dès lors d’application.
Il peut aussi arriver que l’opération consiste en l’étude et/ou le
financement et/ou le suivi de travaux, il s’agit alors d’un marché public de
services, plus particulièrement financiers ou d’architecture. Or, dans
certains cas, le cahier spécial des charges du marché public de services
précité prévoit également que l’adjudicataire de ce marché doit assumer
une mission déléguée pour l’exécution des travaux et veiller au respect de
la législation relative aux marchés publics lors du lancement de la
procédure portant sur l’exécution des travaux. Dans ce cas, il arrive souvent
que l’adjudicataire soit chargé non seulement d’une mission de conseil et
d’appui mais aussi de l’organisation et de la passation du marché de travaux
et prenne, par conséquent, toutes les décisions à ce propos, notamment la
décision d’attribution.
Selon un avis de la Commission des marchés publics, publié le 20 juin 2008
au Moniteur belge, une telle pratique engendre un transfert, voire un
dessaisissement, de compétences, étant donné que le pouvoir adjudicateur
ne peut plus exercer un contrôle en la matière, puisqu’il ne peut ni annuler,
ni révoquer les décisions dont il est question. Un tel transfert de
compétences n’est autorisé, pour la Commission des marchés publics, que
pour autant qu’il soit expressément prévu par une loi, un décret ou une
ordonnance, en conformité avec les dispositions du Traité instituant la
Communauté européenne.
Manuel pratique des partenariats public-privé constructifs en Région wallonne Version de mars 2009
124 | P a g e
Le marché public de conception/construction ne peut être attribué que
dans le respect des procédures et des modes de passation admis par la loi
du 24 décembre 1993 relative aux marchés publics. Le recours à la
procédure négociée ne peut dès lors avoir lieu que dans les circonstances
admises par la loi du 24 décembre 1993 et doit faire l’objet d’une
motivation adéquate.
Caractéristiques essentielles
Description succincte de l’approche
En fait, deux grandes méthodes peuvent s’appliquer pour l’établissement
du cahier des charges d’une infrastructure à construire :
• La première approche, que l’on peut qualifier de traditionnelle (et
qui a été présentée ci-avant) consiste à faire établir un cahier des
charges techniques précisant toutes les spécifications de l’ouvrage
(techniques, plans, financières, administratives, …).
Ce cahier des charges sert de base pour la mise en concurrence des
candidats constructeurs qui n’ont dès lors qu’une marge d’initiative
très restreinte. Les offres seront essentiellement comparées sur le
prix offert, pour un objet ayant été prédéfini par le pouvoir public
(ou le plus souvent par des bureaux d’études spécialisés auxquels le
pouvoir public aura préalablement fait appel) ;
• La deuxième approche, que l’on peut qualifier de
conception/construction, ou de "clé sur porte" consiste à
permettre aux soumissionnaires de valoriser leurs savoir-faire dans
la conception de l’immeuble à bâtir : le pouvoir public se limite à
établir un programme fonctionnel, en définissant ses intentions,
ses besoins et ses exigences de performance.
Il laisse ensuite aux soumissionnaires (qui sont à la fois concepteurs
et constructeurs) le soin de proposer un projet qui rencontre le
programme fonctionnel, avec des moyens techniques librement
proposés, pourvu qu’ils conduisent au résultat attendu.
Dans une telle approche, les soumissionnaires pourront valoriser
leurs savoir-faire au bénéfice de l’efficacité du projet et de son
rapport coûts/performances.
Manuel pratique des partenariats public-privé constructifs en Région wallonne Version de mars 2009
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Dans une approche de conception/construction, le pouvoir adjudicateur va
donc rechercher un partenaire privé qui sera chargé à la fois de concevoir
et de construire une infrastructure répondant à ses besoins.
Comme dans l’approche traditionnelle, le pouvoir adjudicateur reste le
maître d’ouvrage. Mais l'approche de conception/construction simplifie son
travail propre en confiant à un partenaire privé unique (généralement un
groupement reprenant une entreprise de construction, un architecte et des
bureaux d’ingénieurs – mais qui ont désigné entre eux un interlocuteur
unique) tous les aspects de définition technique du projet et des
procédures administratives de demandes d’autorisations et autres.
Les principales différences de cette approche par rapport à l’approche
traditionnelle sont les suivantes :
• Le pouvoir adjudicateur se limite à définir les fonctionnalités du
projet qu’il désire voir mettre en œuvre (par exemple : programme
général, niveaux d’isolation énergétique, nombre de travailleur à
installer dans les bureaux, capacité de traitement des eaux pour
une station d’épuration…), ainsi que les grandes lignes
conceptuelles (type d’architecture, principes d’aménagements,
taille des bâtiments, …) ;
• Le pouvoir adjudicateur organise ensuite un appel d’offre de
conception/construction ;
• Les groupements qui veulent soumissionner établissent des plans
d’architectes (par l’architecte du groupe), les plans techniques (par
le bureau d’études du groupe), déterminent un prix et un délai (par
l’entreprise de construction du groupe). Puisqu’ils élaborent ce
travail de concert, les échanges entre concepteurs et constructeurs
permettent d’optimaliser les moyens techniques et le know-how du
constructeur ;
• Le pouvoir adjudicateur sélectionne le meilleur soumissionnaire,
le cas échéant constitué en société momentanée (en se basant sur
des critères de coût, rapidité, qualité architecturale, … qu’il aura
préalablement définis) ;
• Une fois désigné, le soumissionnaire établit les demandes de
permis (ce qui se fait rapidement puisque, dès l’élaboration de son
offre, le partenaire privé a déjà dû établir l’ensemble des plans du
projet), puis réalise les travaux, en assurant lui-même la
coordination des intervenants, le suivi de chantier, l’établissement
de rapports réguliers, … Le pouvoir adjudicateur peut désigner un
bureau de contrôle chargé de vérifier la bonne exécution du
chantier.
Manuel pratique des partenariats public-privé constructifs en Région wallonne Version de mars 2009
126 | P a g e
Dans cette approche, le pouvoir adjudicateur reste maître d’ouvrage
(comme dans l’approche traditionnelle), mais plutôt que de devoir désigner
et ensuite de coordonner toute une série d’intervenants différents, il se
concentre dans ses relations sur un seul interlocuteur qui, lui, assumera la
coordination des "sous-traitants".
Répartition des responsabilités dans la chaîne "conception, construction, financement, entretien, exploitation"
Maître d’ouvrage Le maître d’ouvrage est le pouvoir adjudicateur.
Conception La responsabilité de la conception est laissée au partenaire privé :
• Le pouvoir adjudicateur a défini ses besoins sous la forme d’une description fonctionnelle (ex : imposer une consommation énergétique annuelle de maximum 3 litres de mazout par m²) et non technique (ex : imposer une épaisseur définie d’un type spécifique d’isolant) ;
• Le pouvoir adjudicateur a établi une esquisse des grands principes architecturaux qu’il souhaite (ex : plan masse, programmation globale, …) ;
• Sur base de ces orientations fonctionnelles et de conception générale, le pouvoir adjudicateur organise une mise en concurrence entre les soumissionnaires (candidats concepteurs/constructeurs) ;
• La conception va être réalisée par le partenaire privé, permettant ainsi une coopération ou concertation entre les concepteurs et l’entreprise qui sera chargée de construire l’infrastructure envisagée ;
• Les études de conception du projet se font sous la responsabilité et la coordination du chef de file du partenaire privé (en général, l’entreprise de construction). Il en est de même des estimations budgétaires et de délais de réalisation qui sont établis par le partenaire privé ;
• Le pouvoir adjudicateur sélectionne le groupement qui aura établi la meilleure offre parmi celles qui répondent aux spécifications fonctionnelles (en appliquant des critères de bonne conception, de prix, de délais…) ;
• Le partenaire privé prend en charge les procédures de demande de permis, en désignant lui-même (et sans que cela implique de nouveaux marchés publics) les éventuels intervenants spécifiques nécessaires (ex : études d’environnement, d’urbanisme, …).
Construction La responsabilité de la construction est prise en charge par le partenaire privé qui devra réaliser l’infrastructure selon l’approche conceptuelle qu’il aura lui-même établie :
• Le partenaire privé prend en charge le chantier de réalisation de l’infrastructure, en se conformant aux moyens techniques de mise en œuvre tels que définis par ses propres concepteurs ;
• Le partenaire privé assume les conséquences (budgétaires ou de planning) qui découlent des défauts de conception ou des erreurs dans l’estimation des coûts et des délais.
Financement La responsabilité des apports en préfinancements (avant la mise à disposition de l’infrastructure) et en financements est intégralement à charge du pouvoir
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127 | P a g e
adjudicateur :
• Le pouvoir adjudicateur doit mobiliser la totalité des moyens financiers nécessaires à la réalisation de l’infrastructure ;
• Les coûts des honoraires et des travaux sont payés par le pouvoir adjudicateur, sur base d’états d’avancement, tout au long du chantier, jusqu’à la réception provisoire.
Entretien et exploitation
Le pouvoir adjudicateur, comme propriétaire de l’infrastructure, assume les responsabilités et les charges d’entretien (ou d’exploitation, le cas échéant) sur l’ensemble de la durée de vie :
• Sauf les défauts manifestes dans la conception ou la construction (et qui impliquent la responsabilité décennale), toutes les interventions d’entretien seront à charge du pouvoir adjudicateur ;
• Si le souci de réduire autant que possible les coûts liés à l’entretien et l’exploitation a été intégré dans les performances établies initialement par le pouvoir adjudicateur, il peut, si ces performances ne sont pas rencontrées, se retourner contre le partenaire privé.
Principaux avantages et inconvénients
Inconvénients Avantages
Facilité dans la gestion du projet
• Le pouvoir adjudicateur ne doit pas coordonner différents intervenants. Cette charge de coordination est attribuée au partenaire privé ;
• La procédure de désignation de l’adjudicataire est relativement simple à mettre en œuvre et peut être menée avec peu de personnel public.
Procédures de marchés publics à organiser
• La comparaison des offres peut être rendue plus difficile que dans une approche traditionnelle (car elles seront moins standardisées que lorsqu’on peut imposer un cahier des charges techniques).
• Les différents intervenants (architectes, ingénieurs, constructeurs, etc.) sont désignés par le biais d’une seule procédure de marché public.
Coût global du projet
• Étant associé dès la conception du projet, le constructeur pourra orienter le projet vers des techniques qu’il maîtrise et qu’il peut réaliser au meilleur coût ;
• En intégrant des exigences de performances sur la durée de vie de l’infrastructure (avec des pénalités en cas de défaut de performances) le pouvoir adjudicateur maîtrisera mieux les coûts d’entretien et d’exploitation ;
• Les concepteurs étant associés à
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la conception et à l’exécution du projet, ils seront associés à la gestion des risques des solutions qu’ils auront eux-mêmes conçues.
Délais de réalisation
• L’attribution d’un seul marché permet de réduire le nombre de procédures de marchés et donc les délais associés ;
• La coordination entre intervenants est intégralement transférée au partenaire privé qui peut organiser certaines procédures en parallèle et ainsi gagner du temps.
Valorisation du know-how du constructeur
• La bonne concertation entre concepteurs et constructeurs (qui sont intégrés dans le même partenaire privé) permet de maximiser les compétences spécifiques du constructeur.
Risques conceptuels
• Toute erreur de conception ayant des implications budgétaires est à charge du partenaire privé, puisqu’il a lui-même réalisé la conception.
Risques en cours de chantier
• En laissant toute la responsabilité du chantier au seul partenaire privé, il y a un plus grand risque de manque de rigueur dans le contrôle du chantier et des procédés mis en œuvre.
Risques de non atteinte des niveaux de performance
• En cas de défaut (conceptuel ou constructif) qui induirait une infrastructure sous performante, le partenaire privé est responsable (et doit assumer les éventuelles corrections ou indemnités).
Modalités de paiement par le pouvoir adjudicateur – besoins en trésorerie
• La totalité du financement est à charge du pouvoir adjudicateur (paiements étalés en cours de chantier).
Imputation de la responsabilité en cas de litige
• En cas de litige, le pouvoir adjudicateur dispose d’un interlocuteur unique, qui ne peut rejeter la responsabilité sur un autre intervenant.
Manuel pratique des partenariats public-privé constructifs en Région wallonne Version de mars 2009
129 | P a g e
Synthèse et bonnes pratiques de l’approche conception / construction
• Dans un marché de conception/construction, il y a un seul
interlocuteur responsable : le partenaire privé est responsable du
maintien du budget et des délais ainsi que de la qualité constructive. S’il
commet une erreur, il est seul à en assumer les conséquences
(contrairement aux procédures traditionnelles, où le pouvoir public
peut se voir confronté à des suppléments de prix importants).
• Dans le marché de conception/construction, il importe d’établir les
documents d’appel d’offres précis et complets : il faut réaliser une
analyse précise des besoins et des fonctionnalités attendues de
l’ouvrage, de manière à ce que les offres des soumissionnaires
rencontrent au mieux les attentes, tout en permettant aux entreprises
privées d’exploiter leur savoir-faire dans le choix des moyens qu’elles
proposent pour rencontrer la demande du pouvoir adjudicateur.
• Laisser concevoir le bâtiment par un architecte faisant partie intégrante
du même groupe que l’entreprise chargée de le construire génère des
économies. En effet, l'entreprise recourra aux techniques qu'elle
maîtrise le mieux, ce qui diminue le risque de l’entreprise et donc les
marges de sécurité qu’elle prendra pour l’établissement de son prix.
• Le marché de conception/construction raccourcit les délais de façon
significative (une seule passation de marché), pas de délais de calcul de
devis à laisser aux entreprises, rapidité entre l’attribution du marché et
l’introduction de la demande de permis, etc.
• Lorsque le recours à la procédure négociée est admis, il est conseillé de
privilégier une procédure d’attribution permettant la négociation.
Ainsi, dans la phase de négociation, le pouvoir public pourra toujours
négocier certains avantages complémentaires (par exemple une
formule de révision de prix avantageuse, certains aménagements
complémentaires, un effort sur un prix, etc.).
• Il est souvent opportun de permettre (lorsque la procédure de
passation l’autorise) que des variantes libres puissent être intégrées
dans les offres. Par ailleurs, le fait d’inciter le soumissionnaire à faire
des propositions de variantes libres permet de valoriser le savoir-faire
des soumissionnaires et d’en tirer souvent des idées pertinentes.
• En procédant par une approche de conception/construction, une entité
publique pourra se permettre de ne désigner qu’un expert (interne ou
externe) pour le suivi d’un projet d’importance, toutes les autres
Manuel pratique des partenariats public-privé constructifs en Région wallonne Version de mars 2009
130 | P a g e
responsabilités étant à charge du partenaire privé. Elle aura également
un seul interlocuteur qui ne pourra pas rejeter la responsabilité d’un
dépassement de budget ou de délai sur un autre intervenant.
Manuel pratique des partenariats public-privé constructifs en Région wallonne Version de mars 2009
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Les marchés de promotion de travaux
Définition et nature juridique
Le marché de promotion est défini comme suit à l'article 9 de la loi du
24 décembre 1993:
"Est considéré comme marché de promotion au sens du présent titre, le
marché public de travaux ou de fournitures portant à la fois sur le
financement et l'exécution de travaux ou de fournitures ainsi que, le cas
échéant, sur l'étude de ceux-ci ou sur toutes prestations de services relatives
à ceux-ci."
La caractéristique principale du marché de promotion de travaux tient
d’une part dans le fait qu’il s’agit de travaux et d’autre part qu’il porte non
seulement sur la réalisation des travaux, mais également sur leur
financement par la même personne, à savoir le promoteur.
Le marché de promotion de travaux ne peut être attribué que dans le
respect des procédures et des modes de passation admis par la loi du 24
décembre 1993 relative aux marchés publics. Le recours à la procédure
négociée ne peut dès lors avoir lieu que dans les circonstances admises par
la loi du 24 décembre 1993 et doit faire l’objet d’une motivation adéquate.
Caractéristiques essentielles
Description succincte de l’approche
Un marché de promotion porte à la fois sur le financement et l’exécution
de travaux liés à une infrastructure et, le cas échéant, sur les études ou
toutes autres prestations de services liées au projet.
Manuel pratique des partenariats public-privé constructifs en Région wallonne Version de mars 2009
132 | P a g e
Alors que l’approche conception/construction consiste à confier à un même
interlocuteur privé à la fois la conception et la construction d’une
infrastructure, l’approche promotionnelle consiste à confier à la fois la
construction et le financement au partenaire privé.
Ce type de marché a comme caractéristique essentielle le fait que la charge
financière est assurée initialement par l'adjudicataire. Le marché de
promotion apparaît donc principalement comme un mécanisme de
préfinancement.
Cette approche permet aux entités publiques d’étaler le financement de
leurs infrastructures. Trois grandes formules se rencontrent en pratique :
• La location des infrastructures pendant une période déterminée et
le transfert de propriété à terme ;
• L’acquisition des infrastructures dès leur mise à disposition (à la
réception provisoire), moyennant le paiement d’annuités (pendant
une période d’au moins dix ans) ;
• Le transfert d'un droit d'emphytéose (minimum 27 ans), ce qui
peut présenter un intérêt fiscal significatif au niveau des droits
d’enregistrement.
Le marché de promotion implique qu’il n’y ait en principe pas de paiement
par le pouvoir adjudicateur avant qu’il ne puisse effectivement avoir
l’usage de l’infrastructure.
Un marché de promotion peut s’organiser en confiant la conception à une
entité indépendante (l’attribution du marché de promotion se faisant sur
base des cahiers des charges techniques établis par les concepteurs) ou en
incluant la conception dans le marché de promotion (ce qui revient à un
marché de conception/construction avec une formule de financement du
projet).
Les opérations d’entretien de l’infrastructure pendant la période de sa mise
à disposition peuvent être à charge du partenaire privé ou du pouvoir
adjudicateur. Le choix entre ces alternatives sera lié aux options retenues
concernant les modalités de mise à dispositions (location, acquisition,
options d’achat, …), les charges liées aux entretiens étant généralement
attribuées principalement à l’entité qui restera ou deviendra propriétaire
de l’ouvrage à la fin de la période contractuelle.
Répartition des responsabilités dans la chaîne "conception, construction, financement, entretien, exploitation"
Maître d’ouvrage Le maître d’ouvrage est soit le pouvoir adjudicateur, soit le promoteur (surtout
Manuel pratique des partenariats public-privé constructifs en Région wallonne Version de mars 2009
133 | P a g e
quand celui-ci est aussi chargé de la conception et du dépôt des demandes de permis).
Conception
Selon le choix fait par le pouvoir adjudicateur d’inclure ou non la conception dans le marché de promotion (voir les deux cas exposés ci-avant les approches traditionnelles par marché de travaux et les approches de conception/construction).
Construction
Selon le choix fait par le pouvoir adjudicateur d’inclure ou non la conception dans le marché de promotion (voir les deux cas exposés ci-avant les approches traditionnelles par marché de travaux et les approches de conception/construction).
Financement La responsabilité des apports en préfinancements (avant la mise à disposition de l’infrastructure) et en financements sont à charge du partenaire privé :
• Le partenaire privé doit financer l’entièreté de la construction (et le cas échéant des études de conception) de l’infrastructure ;
• Le pouvoir adjudicateur ne paie qu’à partir du moment où il entre en jouissance effective de l’infrastructure (que ce soit par location, leasing, emphytéose, acquisition, …) ;
• Les sorties de trésorerie dans le chef du pouvoir adjudicateur sont généralement étalées sur une période plus ou moins longue en fonction des modalités fixées par le pouvoir adjudicateur dans son appel d’offres (généralement entre 10 et 30 ans) ;
• Souvent une option d’achat, ou une possibilité de prolongation de la relation contractuelle, est prévue en fin de période de mise à disposition de l’infrastructure.
Entretien et exploitation
Les responsabilités d’entretien de l’infrastructure sont réparties selon les volontés exprimées dans l’appel d’offre ou dans les contrats qui en ont découlé :
• Les entretiens qui sont nécessaires au maintien de la fonctionnalité de l’infrastructure (ex : chaudières en état de marche, remplacement de châssis défectueux, …) restent de la responsabilité du pouvoir adjudicateur, sauf dispositions contraires énoncées dans le cahier des charges ;
• Souvent les charges liées aux entretiens sont imputées principalement à l’entité qui sera propriétaire de l’infrastructure à la fin de la période contractuelle.
Manuel pratique des partenariats public-privé constructifs en Région wallonne Version de mars 2009
134 | P a g e
Principaux avantages et inconvénients
Inconvénients Avantages
Facilité dans la gestion du projet
• Dépendra du choix d’intégrer ou non le maillon "conception" dans le marché de promotion (voir les cas présentés précédemment).
Procédures de marchés publics à organiser
Coût global du projet
• Les financements privés sont généralement moins avantageux que les financements publics (raison pour laquelle il vaut mieux systématiquement intégrer la conception dans le marché de promotion afin de pouvoir contrebalancer cet inconvénient de surcoût financier par des économies conceptuelles).
• En confiant les responsabilités de conception et d’entretien (voire de certains aspects d’exploitation) à l’entité privée, les marchés de promotion favorisent des arbitrages équilibrés entre coûts d’investissements et coûts d’exploitation/entretien (réduisant ainsi les coûts supportés par le pouvoir adjudicateur sur l’ensemble de la durée de vie de l’infrastructure).
Délais de réalisation
• Dépendra du choix d’intégrer ou non le maillon "conception" dans le marché de promotion (voir les cas présentés précédemment).
Valorisation du know-how du constructeur
Risques conceptuels
Risques en cours de chantier
Risques de non atteinte des niveaux de performance
• L’entité privée sera responsable de la rencontre effective des niveaux de performance exigés pendant toute la période de mise à disposition de l’infrastructure (tout défaut de performance donnant lieu soit à réparation, soit à indemnité financière).
Modalités de paiement par le pouvoir adjudicateur – besoins en trésorerie
• La totalité du préfinancement et du financement est immédiatement à charge du partenaire privé ;
• Les paiements à prendre en charge par le pouvoir adjudicateur sont étalés dans le temps (généralement entre 10 et 30 ans).
Imputation de la responsabilité en cas de litige
• Dépendra du choix d’intégrer ou non le maillon "conception" dans le marché de promotion (voir les cas présentés précédemment).
Manuel pratique des partenariats public-privé constructifs en Région wallonne Version de mars 2009
135 | P a g e
Synthèse et bonnes pratiques de l’approche par marché de promotion
• La seule recherche d’une solution de financement n’est généralement
pas une raison suffisante pour rendre intéressante l’approche par
marché de promotion. En effet, ainsi que déjà mentionné à plusieurs
reprises, les coûts de financements privés sont généralement plus
onéreux comparés aux conditions auxquelles les entités publiques
peuvent obtenir des prêts.
• L’approche par marché de promotion ne sera intéressante qu’à
condition de pouvoir contrebalancer les surcoûts de financements par
des économies dans la conception, la construction, l’entretien et/ou
l’exploitation, … Ainsi, il est souvent opportun d’intégrer la conception
des infrastructures dans l’appel d’offres.
• L’approche du contrat de concession avec intégration de la phase de
conception (approche dite "clé sur porte") comporte également un
grand avantage de simplification des opérations de gestion de projet à
charge du pouvoir adjudicateur. Le tableau ci-dessous met en avant les
spécificités des deux approches (conception séparée vs clé sur porte) :
Marché de promotion
en approche "conception séparée"
Marchés de promotion en approche
"clé sur porte"
Définition des besoins fonctionnels et d’un programme de base
Pouvoir public Pouvoir public
Établissement des clauses d’un cahier des charges techniques et vérification de la
rencontre des contraintes légales (urbanismes, normes spécifiques, …)
Architectes Ingénieurs stabilité
Techniques spéciales Project manager
Coordination sécurité Géomètres
Juristes
Promoteur
Partenaire assumant le risque financier en cas d’erreur ou d’imprécision dans l’élaboration du projet impliquant une modification par
rapport aux cahiers des charges techniques
Pouvoir public Promoteur
Responsabilités de rencontre des besoins fonctionnels
Architectes Promoteur
Apports en préfinancement et en financements
Pouvoir public Promoteur
Nombre de marchés publics à passer
Architectes Ingénieurs stabilité
Techniques spéciales Project manager
Promoteur (construction et financement)
Un seul marché : celui du promoteur
Manuel pratique des partenariats public-privé constructifs en Région wallonne Version de mars 2009
136 | P a g e
Pour le pouvoir adjudicateur, l’approche de marché de promotion clé
sur porte se limite donc à la passation d’un seul marché de promotion
et permet ensuite au pouvoir public de disposer d’un interlocuteur
unique qui devra assumer ses engagements en matière de coûts, de
délais, de qualité des constructions, de rencontre effective des
performances voulues, …
Le marché de promotion clé sur porte transfère de la sorte une grande
partie des besoins en coordination et des responsabilités qui en
découlent vers le promoteur privé, réduisant ainsi très significativement
les contraintes et responsabilités de gestion du projet par le pouvoir
adjudicateur.
Manuel pratique des partenariats public-privé constructifs en Région wallonne Version de mars 2009
137 | P a g e
Les ventes conditionnelles
Définition et nature juridique
La législation sur les marchés publics n’est habituellement pas applicable
aux conventions par lesquelles des biens immeubles relevant du domaine
privé d’une autorité publique sont vendus ou cédés en pleine propriété ou
sous formes de droit réels à un tiers. De telles conventions ne portent
aucunement sur la livraison de travaux, de fournitures ou de services. De
même, ne sont pas considérés comme des marchés publics les contrats
d’achats et de locations conclus par une autorité publique, d’ouvrages déjà
existants ou d’ouvrages dont la conception a échappé à l’initiative et à la
maîtrise de cette autorité publique.
La question est cependant plus délicate lorsque des obligations d’exécuter
des travaux, de prester des services ou de livrer des fournitures sont
imposées comme conditions contractuelles à une vente ou à la cession d’un
droit de superficie ou d’emphytéose. En effet si la vente peut, dans une
certaine mesure, être assortie de conditions, cela n’autorise pas les
pouvoirs publics à s’immiscer dans la conception du projet ni dans le
contrôle de l’exécution des travaux au mépris de la loi sur les marchés
publics.
Pour déterminer si la vente conditionnelle risque d’être requalifiée ou non
de marché public, une attention doit être portée sur plusieurs indices. Ainsi,
au rang de ces indices, le Conseil d’État s’est montré attentif à la question
de savoir si les biens construits en exécution d’une condition d’un contrat
de vente sont ou non destinés à entrer dans le patrimoine de l’autorité
publique venderesse.
Il peut également arriver que le partenaire public demande à un partenaire
privé de concevoir/construire un ouvrage qui, certes est destiné à être
vendu à des tiers, mais vise aussi à répondre aux besoins du partenaire
public. Pour déterminer si la convention nouée entre le partenaire privé et
le partenaire public doit être considérée comme constituant un marché
public, il convient de prendre en considération les circonstances spécifiques
au cas d’espèce et, comme le recommande la Cour de Justice des
Manuel pratique des partenariats public-privé constructifs en Région wallonne Version de mars 2009
138 | P a g e
Communautés européennes, de privilégier une analyse de l’économie
globale du projet afin de déterminer l’objet principal du contrat
administratif poursuivi. Pour la Cour, c’est bien cet objet principal qui
détermine si le contrat administratif en question est ou non un marché
public.
Dans l’affaire de la commune de Roanne, la Cour de Justice des
Communautés européennes a estimé que la convention qui avait été
conclue entre la commune et le partenaire privé constituait un marché
public de travaux1. En l’espèce, il s’agissait d’une "convention
d’aménagement" qui prévoyait la réalisation d’un pôle de loisir par tranches
successives. La première tranche comportait la construction d’un
multiplexe cinématographique et de locaux commerciaux ayant vocation à
être cédés à des tiers, ainsi que des ouvrages destinés à être remis au
pouvoir adjudicateur, à savoir un parc de stationnement ainsi que des voies
d’accès et des espaces publics. Les tranches ultérieures portaient
essentiellement sur la construction de locaux commerciaux additionnels et
d’un hôtel.
Enfin, il est à rappeler que même si la réglementation relative aux marchés
publics n’est pas applicable, les pouvoirs publics restent soumis au principe
d’égalité de traitement. Ce principe suppose pour le Conseil d’État que
l’autorité publique cherchant à céder un bien immobilier fasse usage de la
vente publique sauf si des motifs admissibles existent pour justifier la vente
de gré à gré ou l’échange.
Caractéristiques essentielles
Description succincte de l’approche
Une vente conditionnelle consiste à vendre un terrain ou un immeuble
tout en imposant des conditions au futur acquéreur.
Une entité publique propriétaire d’un foncier peut ainsi vendre un terrain
tout en imposant à l’acquéreur d’y réaliser certains types d’ouvrages
destinés à un usage bien défini (par exemple : des logements destinés à
être vendus à une catégorie donnée de population). Dans une telle
approche, le partenaire public n’est plus le maître d’ouvrage du
développement : c’est l’acquéreur et c'est lui qui doit mettre en œuvre,
sous son entière responsabilité et à ses seuls risques, les ouvrages
conditionnés par la convention de cession du foncier. 1 CJCE, 18 janv. 2007, Jean Auroux vs. Commune de Roanne, C-220/5, Rec., 2007, I-385.
Manuel pratique des partenariats public-privé constructifs en Région wallonne Version de mars 2009
139 | P a g e
Le partenaire public n’intervient pas dans l’approche technique de la
conception des bâtiments ou infrastructures, ni dans le suivi de chantier, ni
dans l’utilisation ou la commercialisation des objets de la convention (sauf
pour vérifier, le cas échéant, que les conditions de la cession sont
effectivement respectées).
Répartition des responsabilités dans la chaîne "conception, construction, financement, entretien, exploitation"
Maître d’ouvrage Le maître d’ouvrage est le partenaire privé qui se porte acquéreur tout en s’engageant à respecter les conditions associées à la vente.
Conception La responsabilité de la conception est totalement prise en charge par l’acquéreur privé :
• Le partenaire public n’a que le droit de fixer les conditions imposées quant à l’utilisation qui sera faite du site ou du bâtiment qu’elle vend (type de fonctions accueillies, délais de mise en œuvre, type d’usagers ou d’acquéreurs des infrastructures construites, …) ;
• Le partenaire public ne peut s’immiscer dans les démarches de conception et d’établissement des moyens techniques à mettre en œuvre pour remplir les conditions de la vente ;
• Toute la conception est donc totalement à charge de l’acquéreur privé qui en assume l’entière responsabilité.
Construction La responsabilité de la construction est prise en charge par l’acquéreur qui est responsable de l’adéquation effective des ouvrages réalisés avec les conditions fixées lors de la vente :
• Le terrain ou le bâtiment ayant été vendu sous conditions, l’acquéreur est tenu de respecter ces conditions. Si celles-ci imposent la réalisation de certains types d’ouvrages au profit de bénéficiaires déterminés, l’acquéreur devra agir comme un promoteur tenu de réaliser ces ouvrages et de les mettre à dispositions des bénéficiaires (selon les modalités fixées dans l’accord de vente conditionnelle) ;
• L’acquéreur doit réaliser les conditions dans les délais prévus.
Financement L’acquéreur est tenu de financer l’acquisition du site ou du bâtiment et est tenu de financer les ouvrages dont la réalisation est prévue dans les conditions :
• L’acquéreur finance l’acquisition du site ou du bâtiment (éventuellement avec des modalités de paiement ou des mécanismes de type ‘renonciation au droit d’accession’ (voir ci-dessous) ;
• L’acquéreur finance également l’entièreté des frais de conception et des coûts de construction des ouvrages qu’il s’est engagé à réaliser en acceptant les conditions de la vente.
Manuel pratique des partenariats public-privé constructifs en Région wallonne Version de mars 2009
140 | P a g e
Entretien et exploitation
Si les conditions prévoient le maintien de l’infrastructure dans le patrimoine de l’acquéreur, celui-ci sera tenu de son entretien et de son exploitation.
• L’acquéreur est responsable de l’entretien de l’infrastructure jusqu’à ce
qu’elle sorte de son patrimoine (par exemple par revente à des tiers, dans le respect des clauses conditionnelles de la vente initiale).
Principaux avantages et inconvénients
Inconvénients Avantages
Facilité dans la gestion du projet
• Il n’y a aucune gestion de projet à charge du partenaire public (celui-ci doit se limiter à fixer les conditions d’utilisation du site ou du bâtiment qu’il vend).
Procédures de marchés publics à organiser
• Il n’y a pas de marché à passer (la cession conditionnelle doit cependant se faire en respectant les principes de publicité et d’égalité de traitement).
Coût global du projet
• Il n’y a pas de coûts à supporter
par le partenaire public. Par
ailleurs, si les conditions de vente concernent, par exemple, la revente de produits immobiliers à certaines catégories
d’acquéreur, le partenaire public peut fixer des prix
maximum qui devront être respectés par le partenaire privé ;
Délais de réalisation
• Le partenaire public peut fixer,
lors de la vente, les délais maxima de réalisation des conditions.
Valorisation du know-how du constructeur
• Le partenaire privé acquéreur est totalement maître de la conception et de la construction. Il peut donc librement valoriser son know-how.
Risques conceptuels
• Les impacts financiers des modifications nécessaires en cours de chantiers sont à charge de l’acquéreur.
Risques en cours de chantier
• L’acquéreur assume ses responsabilités de MO en cours de chantier ;
• Il doit, en outre, organiser les travaux de manière à respecter les conditions sur lesquelles il s’est engagé.
Risques de non • Les risques de non respect des
Manuel pratique des partenariats public-privé constructifs en Région wallonne Version de mars 2009
141 | P a g e
atteinte des niveaux de performance
conditions de vente sont totalement assumés par l’acquéreur.
Modalités de paiement par le partenaire public – besoins en trésorerie
• Dans le cadre d’une cession
conditionnelle, le partenaire public ne doit pas s’attendre à
obtenir le même prix que pour une vente du même bien sans conditions (les contraintes imposées à l’acquéreur ont, bien entendu, un prix) ;
• A priori, le partenaire public n’est soumis à aucune sortie de trésorerie dans le cadre d’une telle procédure ;
• Toutes les implications financières liées à la réalisation des conditions sont à charge de l’acquéreur.
Imputation de la responsabilité en cas de litige
• L’ensemble des responsabilités qui concernent la rencontre des conditions étant attribuées à l’acquéreur, celui-ci en assume la responsabilité en cas de litige ;
• Les modalités de résolution des litiges concernant l’éventuel non respect des conditions de la vente peuvent être explicitement prévues dans la convention de vente.
Autres
• Avec une vente conditionnelle, le partenaire public perd toute
possibilité de s’immiscer dans la manière dont l’acquéreur s’organise pour rencontrer les conditions : si celle-ci sont mal libellées ou mal conçues, il n’est que très difficilement possible de réparer les erreurs éventuelles.
Note : même si ce tableau met en avant beaucoup d’avantages pour la
procédure de vente conditionnelle, il est important d’indiquer que cette
procédure ne peut s’appliquer qu'à un nombre relativement restreint de
projets dans lesquels une entité publique qui est propriétaire d’un terrain
ou d’un bâtiment est prête à s’en défaire, tout en ayant des exigences
quant à son utilisation future.
Manuel pratique des partenariats public-privé constructifs en Région wallonne Version de mars 2009
142 | P a g e
Synthèse et bonnes pratiques de l’approche de vente conditionnelle
• La vente conditionnelle n’étant pas habituellement un marché de
travaux au sens de la loi sur les marchés publics, le partenaire public
peut se contenter d’une mise en concurrence moins formelle (par
exemple : annonce dans les journaux).
• Le partenaire public ne doit pas s’immiscer dans le projet du
promoteur/acquéreur. Ce dernier est entièrement libre des moyens
qu’il met en œuvre pour rencontrer les conditions liées à la vente du
terrain. En cas d’intervention du partenaire public dans la définition
précise du projet à réaliser ou des moyens à mettre en œuvre, la
procédure pourrait être assimilée à un marché de travaux (spécification
d’un besoin par le partenaire public).
• Le partenaire public ne peut pas s’engager à racheter les éventuels
ouvrages dont la construction est imposée dans les conditions de la
vente. Il ne peut pas non plus s’engager à les prendre en location. Dans
de telles circonstances la procédure pourrait, en effet, être assimilée à
un marché de travaux (caractère onéreux avec garantie de paiement
par le pouvoir public) ;
• Pour garder un certain contrôle sur la façon dont seront conçus les
ouvrages que l’acquéreur est tenu de réaliser, tout en évitant de
s’immiscer dans la conception du projet à réaliser sur le site (sous
peine de tomber dans le champ des marchés publics de travaux), le
partenaire public peut, préalablement à la vente, mettre en place des
outils de planification tels qu’un plan communal d’aménagement, un
plan de lotissement, etc. L’acquéreur sera tenu d’en respecter les
prescriptions.
Penser à utiliser la renonciation au droit d’accession plutôt que la simple vente
La formule de cession conditionnelle est très intéressante pour les entités
publiques qui disposent de fonciers et qui veulent les valoriser dans le sens
d’une politique spécifique (par exemple : développement de logements
accessibles, création de bureaux, développements commerciaux, …).
Cependant, prise dans son approche de base (qui consiste en une vente en
bonne et due forme), la vente conditionnelle présente l’inconvénient
d’augmenter significativement les charges fiscales, car elle donne lieu à
Manuel pratique des partenariats public-privé constructifs en Région wallonne Version de mars 2009
143 | P a g e
une double perception des droits d’enregistrement : une première fois
lorsque le partenaire public vend le foncier au promoteur, une deuxième
fois lorsque le promoteur revend des quotités de terrain aux acquéreurs
final (même si les premiers droits d’enregistrement sont partiellement
récupérables, l’impact financier final est conséquent).
Par ailleurs, s’il doit acquérir le foncier, le promoteur immobilise une
somme financière importante, dont il répercutera le coût (intérêts
financiers) sur l’acquéreur final.
Pour éviter cet inconvénient de double perception des droits
d’enregistrement et d’application d’intérêts financiers, l’usage est de
recourir à une renonciation au droit d’accession (RDA), avec engagement
de vendre les quotités de terrain à l’acquéreur final. Cela consiste
globalement à adopter l’approche suivante :
• Le partenaire public signe une convention avec un promoteur
immobilier en vertu de laquelle il l’autorise à lotir le site, à réaliser
des voiries et à construire les bâtiments et infrastructures prévus
dans la convention de cession sur l’assiette des terrains pour
lesquels il renonce à l’accession ;
• Le promoteur, comme seul maître d’ouvrage, développe le projet
de A à Z. Lors de la vente de certains lots ou bâtiments à des
acquéreurs finaux, le partenaire public vend directement la quotité
de terrain à ces acquéreurs finaux (sous régime des droits
d’enregistrement), alors que le promoteur leur vend les
constructions (sous le régime de la TVA) ;
• On peut globalement estimer que le recours à la RDA plutôt que la
vente pure et simple permet pour l’acquéreur final de profiter
d’une économie de l’ordre de près de 20% sur le coût du terrain
(par le double bénéfice sur les droits d’enregistrement et sur les
charges financières liées à l’immobilisation foncière).
Manuel pratique des partenariats public-privé constructifs en Région wallonne Version de mars 2009
144 | P a g e
La société d’économie mixte
Définition et nature juridique
Les sociétés d’économie mixte (SEM) présentent la caractéristique
commune d’une double participation d’une personne publique au capital et
à l’administration de cette société aux côtés de personnes privées.
En Belgique, les personnes publiques peuvent participer à la constitution de
personnes morales dans la mesure autorisée par la loi.
Ainsi un partenariat public-privé peut être développé au niveau local dans
le cadre d’une filiale mixte d’une régie communal autonome dont un des
actionnaires est une entreprise commerciale. Cependant, à la différence
des intercommunales dont l’objet social n’est limité que par l’intérêt
communal, les activités à caractère industriel ou commercial que peuvent
accomplir les régies communales et provinciales autonomes sont limitées à
une liste fixée par arrêté royal.
En principe, l’opération consistant à créer une entité dotée de la
personnalité et au capital mixte n’est certes pas en elle-même visée par le
droit des marchés publics et des concessions de travaux.
Toutefois, la Commission européenne dans sa communication du 5 février
2008 sur les PPP institutionnalisés recommande d’assurer le respect des
principes d’égalité de traitement, de transparence et de proportionnalité
lorsque la création de l’entité distincte est accompagnée de l’attribution
d’une mission à cette dernière.
La Commission européenne soutient, en effet, que le partenaire privé,
actionnaire de cette entité distincte, doit être sélectionné, eu égard aux
missions à accomplir, d’une manière transparente et non discriminatoire,
compte tenu de la forme concrète de la mission au sens des directives
régissant la passation de marchés.
Toutefois, lorsque la mission assignée à une société mixte est un marché
public, la procédure de sélection et de choix du partenaire privé doit être
conforme aux modes de passation énoncés par la loi du 24 décembre 1993
relative aux marchés publics. Le recours à la procédure négociée ne peut
Manuel pratique des partenariats public-privé constructifs en Région wallonne Version de mars 2009
145 | P a g e
dès lors avoir lieu que dans les circonstances admises par la loi du 24
décembre 1993 et doit faire l’objet d’une motivation adéquate.
Caractéristiques essentielles
Description succincte de l’approche
Une société d’économie mixte est une entreprise dont les actionnaires sont
d’une part une entité publique, d’autre part une entreprise privée. La
société à pour objet la réalisation commune d’un objet social qui peut
être limité à un projet défini.
A priori, la création d’une SEM pour mener à bien un partenariat est
surtout pertinente pour les projets complexes et de grande envergure,
pour lesquels une souplesse de gestion est indispensable (impossibilité de
prévoir suffisamment précisément comment va effectivement se dérouler
le projet) et pour lesquels la relation partenariale est de relative longue
durée (par exemple avec une dimension de gestion partagée de
l’exploitation ou de la commercialisation des ouvrages construits).
En créant une SEM, les actionnaires matérialisent leur volonté de mener à
bien leur projet en commun, par le biais d’une entité spécifiquement
dédicacée dans laquelle chacun d’entre eux investira les moyens
nécessaires à la réalisation du projet.
Ainsi les partenaires publics et privés sont littéralement associés : la
réalisation du projet et, le cas échéant, son exploitation pendant une durée
plus ou moins longue ne sont plus de la responsabilité de l’un ou l’autre des
partenaires, mais bien de la SEM elle-même.
Les rôles respectifs des partenaires au sein de la SEM ne sont cependant
pas les mêmes : les apports varient (par exemple, apport de foncier par le
pouvoir adjudicateur et apport en industrie pour l’entité privée) ;
l’importance des participations au sein de la SEM peuvent être différentes
(leurs participations respectives peuvent être majoritaires ou minoritaires
et peuvent éventuellement varier en cours de partenariat) ; les
responsabilités exécutives au sein de l’entreprises peuvent être réparties
selon les meilleures compétences de chacun, …
Le fait d’avoir un partenaire privé associé à la mise en œuvre d’un projet
permet d'en tirer de nombreux bénéfices : garantie de respect du budget
(le partenaire privé ayant lui-même élaboré tout le projet, il ne pourra pas
demander de suppléments) ; bonne collaboration entre privé et public (les
deux partenaires ont les même intérêts au sein de la SEM qu’ils ont
Manuel pratique des partenariats public-privé constructifs en Région wallonne Version de mars 2009
146 | P a g e
constituée) ; garantie d’un projet de qualité à prix raisonnable (le partenaire
privé étant un associé, il ne peut lésiner sur la qualité de ses prestations
sans mettre en jeu sa propre réputation).
Par ailleurs, dans les phases préliminaires au choix du partenaire privé, ce
dernier aura été mis en concurrence. Ainsi, pour maximiser ses chances
d’être sélectionné il aura dû faire des efforts en matière de prix, de qualité
conceptuelle du projet, de rapport qualité/prix, d’idées originales
proposées, … Il est donc de son intérêt de concevoir un projet équilibré sur
les plans techniques et économiques.
Généralement, les partenaires s’accorderont pour que les organes de
gestion soient composés de manière équilibrée et pour que les décisions
soient toujours prises avec l’aval des différentes parties concernées (les
filiales de régies autonomes doivent néanmoins répondre à certaines
contraintes qui limitent les possibilités dans la composition des organes de
gestion). Ainsi, outre les apports respectifs et les modalités de
fonctionnement (statuts, organes de gestion, règlements, …), les
partenaires établiront le plus souvent un pacte d’actionnaires qui précisera
les accords entre le pouvoir adjudicateur et l’entité privée pour la durée du
partenariat et qui organisera en détail les modalités de la collaboration au
sein de la SEM.
Lorsque le projet est arrivé à terme, la SEM peut soit être liquidée, soit
servir à la prolongation de la collaboration, soit être reprise par un des deux
partenaires (par rachat des participations de l’autre), etc.
Les modalités d’organisations du développement et de l’exploitation d’un
projet par le biais d’une SEM sont multiples : une quasi infinité de
modalités organisationnelles est possible en fonction des spécificités du
projet et de chacun des partenaires associés au sein de la SEM.
Manuel pratique des partenariats public-privé constructifs en Région wallonne Version de mars 2009
147 | P a g e
Répartition des responsabilités dans la chaîne "conception, construction, financement, entretien, exploitation"
Maître d’ouvrage Le maître d’ouvrage est en général la SEM elle-même (entité dans laquelle partenaires privé et public sont littéralement associés).
Conception La responsabilité de la conception est souvent prise en charge par la SEM :
• Même si un travail conceptuel préparatoire aura le plus souvent été réalisé par le partenaire privé dans la phase de sélection, la responsabilité conceptuelle est généralement assumée par la SEM lors de la création de celle-ci ;
• Une souplesse conceptuelle est possible : les actionnaires de la SEM peuvent décider de faire évoluer les orientations conceptuelles (pour atteindre une meilleure adéquation aux moyens, pour atteindre un meilleur rapport qualité/coût, pour intégrer un évènement non prévu initialement, …).
Construction En général, la responsabilité de la construction est conventionnellement attribuée au partenaire privé :
• La construction des ouvrages est souvent réalisée par le partenaire privé soit sur la base d’une relation contractuelle nouée entre la SEM et le partenaire privé, soit intégrée dans la SEM par le biais d’apports (en nature ou en industrie) ;
• Le partenaire privé reste ainsi responsable de la construction.
Financement Toutes les formules de financement sont envisageables :
• Soit la SEM est financée par les partenaires sur base de leurs moyens propres ;
• Soit un acteur supplémentaire est associé, d’une manière ou d’une autre, pour l’apport de financement (institution financière) ;
• La SEM peut également être en mesure de générer des recettes propres (commercialisation d’un service, vente de biens immobiliers qu’elle aura développés…), etc.
Entretien et exploitation
Toutes les formules de répartition des responsabilités d’entretien et d’exploitation sont envisageables :
• Le partenaire privé à qui aura été attribué la responsabilité de la phase de construction sera généralement chargé de l’entretien des ouvrages pendant la durée du partenariat ;
• En ce qui concerne l’exploitation elle peut être prise en charge par la SEM (qui aurait alors du personnel propre), par l’un ou l’autre des partenaires, ou encore par une entité tierce désignée de commun accord par les actionnaires de la SEM.
Cette analyse montre que dans le cadre d’une SEM, la répartition des
responsabilités dans la chaîne "conception, construction, financement,
entretien, exploitation" est totalement libre et adaptable aux spécificités du
projet et aux aptitudes respectives des associés. Ces responsabilités
peuvent, selon les choix des partenaires, être attribuées :
• À la SEM elle-même ;
Manuel pratique des partenariats public-privé constructifs en Région wallonne Version de mars 2009
148 | P a g e
• Au partenaire public ;
• Au partenaire privé ;
• À une tierce entité désignée de commun accord entre les associés.
Principaux avantages et inconvénients
Inconvénients Avantages
Facilité dans la gestion du projet
• Comme pour toute société commerciale, la gestion d’une SEM implique des contraintes. Il ne faut pas négliger l’importance des moyens humains et organisationnels nécessaires dans le chef des partenaires.
• Chaque responsabilité est généralement attribuée à l’entité qui dispose des meilleures compétences pour la prendre en charge. Cela facilite la gestion globale du projet.
Procédures de marchés publics à organiser
• Selon la répartition des actions entre les partenaires, la SEM peut ou non être considérée comme un pouvoir adjudicateur (donc soumis à la loi sur les marchés publics) ;
• Si la SEM est un pouvoir adjudicateur, les règles des marchés publics devront être appliquées pour chaque marché qu’elle attribuera, sauf si le partenaire privé, actionnaire de la SEM, a été choisi dans le cadre d’un marché public et que ses marchés subséquents ont été intégrés dans le cahier spécial des charges initial.
• Le choix d’un partenaire privé pour la création d’une SEM n’est pas en soi un marché, toutefois, il conviendra d’être attentif au projet dans son ensemble pour déterminer s’il s’agit ou non d’un marché public ;
• Si la SEM n’est pas un pouvoir adjudicateur, elle sera libre d’appliquer ses propres règles d’attribution de marché (comme le ferait une entité commerciale privée).
Coût global du projet
• La SEM est généralement gérée comme une entité commerciale qui peut ou non optimaliser ses coûts et ses recettes en fonction des circonstances, de la qualité de ses gestionnaires et des décisions prises par ses organes de gestion ;
• La gestion concertée avec une entité privée ayant des objectifs de rentabilité financière favorise une approche de compression des coûts (dans la construction, l’entretien, l’exploitation, …) et d’optimalisation des recettes.
Délais de réalisation
Valorisation du know-how du constructeur
• La responsabilité de la construction est quasi toujours attribuée au partenaire privé (qui a par ailleurs participé aux conceptions initiales et à leurs éventuelles adaptations en cours de projet). La valorisation du know-how du partenaire privé peut être ainsi optimalisée ;
• La gestion des risques conceptuels et constructifs sont généralement placés sous la responsabilité du partenaire
Risques conceptuels
Risques en cours de chantier
Risques de non atteinte des niveaux de performance
Manuel pratique des partenariats public-privé constructifs en Région wallonne Version de mars 2009
149 | P a g e
privé ;
• De même, la responsabilité du respect des niveaux de performance des ouvrages est généralement attribuée au partenaire privé.
Modalités de paiement par le pouvoir adjudicateur – besoins en trésorerie
• Les modalités de contribution au financement de la SEM peuvent prendre des formes multiples et variées (apports en nature, apports en numéraires, apports en industrie, etc.) ;
• Ces contributions (financières ou non) peuvent être modulées dans le temps de manière à s’adapter aux moyens effectivement disponibles du pouvoir adjudicateur.
Imputation de la responsabilité en cas de litige
• Les litiges entre partenaires sont traités de la même façon que les conflits éventuels entre actionnaires d’une entité commerciale : sur base des statuts, des conventions d’actionnaires, des règles de gestion, …
Synthèse et bonnes pratiques de l’approche par création d’une SEM
• La création d’une SEM est un mécanisme d’une grande adaptabilité
aux spécificités d’un projet particulier : elle peut intégrer toute une
série de modalités organisationnelles concernant un partenariat entre
une entité publique et une entreprise privée.
• La mise en œuvre d’une société spécifiquement dédiée à un projet ne
se justifie que si l’ampleur du projet est suffisante. Par ailleurs, le
passage par la création d’une SEM est généralement plutôt adapté aux
partenariats de longue durée (avec, par exemple, une charge
d’entretien, de commercialisation et/ou d’exploitation qui est attribuée
au partenaire privé).
• La constitution d’une SEM n’est pas stricto sensu un marché public
pour autant que le projet dans lequel la SEM intervient ne soit pas
considéré comme un marché public. Cependant, pour respecter les
principes d’information et d’égalité de traitement, il est conseillé, pour
le choix du partenaire privé, de procéder par le biais d’une large
information auprès des candidats potentiels. Dès lors une information
par voie de presse, ou encore par le biais du Bulletin des adjudications
et le Journal officiel des CE s’avère opportune ;
• Le choix d’un partenaire privé pour un projet de grande envergure est
fondamentalement important. Il importe donc de mettre un soin
particulier dans l’élaboration du dossier d’appel d’offres. Celui-ci doit
présenter en profondeur les besoins du pouvoir adjudicateur et doit
être juridiquement irréprochable. La qualité du dossier d’appel d’offres
Manuel pratique des partenariats public-privé constructifs en Région wallonne Version de mars 2009
150 | P a g e
va conditionner la qualité des offres reçues et limitera les risques de
recours.
• Le choix de la forme sociétaire n’est en rien limité et est uniquement
fonction des spécificités du projet. Le partenariat pourra donc être logé
dans une société coopérative, une société anonyme, une société en
participation, etc.
• Les fondateurs, pouvoirs publics et partenaires privés, procéderont à
des apports, soit en propriété, soit en jouissance (des droits de
superficie ou d’emphytéose pourront par exemple être apportés). Les
modalités de constitution du capital et des apports respectifs des
partenaires au sein de la société méritent d’être analysés, au cas par
cas, par des spécialistes, afin d’en optimaliser les aspects fiscaux (droits
d’enregistrements, TVA, ISOC, …).
Toutes les entités publiques peuvent-elles s’engager dans un PPP par le biais de la création d’une SEM ?
Les pouvoirs publics peuvent s’associer à un ou plusieurs partenaires privés
au sein d’une société commerciale, pour autant évidemment que cela se
fasse dans la sphère de leurs compétences (ou de leur objet social) :
• Les régies communales et provinciales autonomes peuvent
prendre des participations directes ou indirectes dans des sociétés ;
• Les intercommunales peuvent également prendre des
participations au capital de toute société lorsqu’elles sont de nature
à concourir à la réalisation de leur objet social ;
• Les SLSP (Sociétés de logement de service public) peuvent
participer à la création, à la gestion et au fonctionnement de
personnes morales, publiques ou privées, impliquées dans la mise
en œuvre des objectifs de la politique régionale du logement ;
• Pour ce qui est des communes et des provinces, la question reste
controversée car la loi ne les y autorise ni ne les en empêche
explicitement…
Manuel pratique des partenariats public-privé constructifs en Région wallonne Version de mars 2009
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Les contrats de concession
Définition et nature juridique
Les PPP se présentant sous la forme d’une concession se caractérisent par
le droit d’exploitation qui est concédé au partenaire privé. Ce droit permet
au concessionnaire de percevoir des droits sur l’usager de l’ouvrage ou
bénéficiant des services (par exemple par le biais de péages ou de
redevances) pendant une certaine période.
Le concessionnaire n’est donc pas rémunéré directement par le pouvoir
adjudicateur mais obtient de celui-ci le droit de percevoir les revenus
résultants de l’utilisation de l’ouvrage réalisé ou des services prestés. Le
droit d’exploitation implique également le transfert de la responsabilité de
l’exploitation. Les aléas inhérents à l’exploitation de l’ouvrage ou des
services sont transférés au concessionnaire.
Ainsi pour les concessions de travaux, c’est au concessionnaire qu’incombe
la tâche d’effectuer les investissements nécessaires pour que l’ouvrage
puisse être utilement mis à la disposition des usagers. Le risque
d’exploitation est l’élément permettant de distinguer une concession de
travaux d’un marché de travaux où le risque d’exploitation est assumé par
le pouvoir public. Alors que les concessions de travaux sous soumises à un
régime spécifique en application de la loi du 24 décembre 1993 précitée, il
est à souligner que les concessions de services échappent entièrement à la
loi du 24 décembre 1993 et plus largement au régime des directives
européennes relatives aux marchés publics.
Toutefois, même si la législation relative aux marchés publics n’est pas
applicable aux contrats de concession de services, l’autorité publique
concédante doit être attentive au respect des principes d’égalité de
traitement et de transparence.
L’application du principe d’égalité de traitement aux concessions laisse le
pouvoir public libre de choisir la procédure d’octroi la plus appropriée et de
fixer les exigences que les candidats doivent satisfaire tout au long des
diverses phases d’une procédure. Toutefois, ce principe implique que le
Manuel pratique des partenariats public-privé constructifs en Région wallonne Version de mars 2009
152 | P a g e
choix du ou des candidats doit être opéré sur la base de critères objectifs et
que la procédure doit se dérouler dans le respect des règles et des
exigences fondamentales que le pouvoir public s’est fixé au départ.
L’application du principe d’égalité de traitement exige, en tout état de
cause, que le choix des candidats se fasse d’une manière objective.
Le respect du principe de transparence peut être assuré par divers moyens
dont la publicité. Cette publicité doit contenir les informations nécessaires
pour permettre aux candidats concessionnaires de décider s’ils sont
intéressés à participer à la procédure, telles que la nature et l’étendue des
prestations attendues du concessionnaire.
Caractéristiques essentielles
Description succincte de l’approche
Dans une approche par contrat de concession, une entité publique octroie
à une entreprise privée le droit d’exploiter un ouvrage que ladite
entreprise s’engage à construire.
La concession porte sur des travaux ou des services répondant à des
besoins publics et qui respectent des normes fixées par le pouvoir public
(par exemple : autoroute, tunnel, parking, …). Le concessionnaire assume
l’entièreté de la responsabilité de la conception, de la construction dans le
cas des concessions de travaux, du financement et de l’exploitation de
l’ouvrage.
C’est par le biais de l’exploitation que le concessionnaire sera rémunéré.
Cela limite, de facto, l’application des marchés de concession aux projets
pour lesquels une entité publique est en mesure de confier à une entité
privée la gestion d’un service à caractère public ou d’un équipement
collectif capable de générer des recettes suffisantes que pour permettre
d’en dégager une rentabilité.
La concession transfère la responsabilité de l’exploitation vers le
concessionnaire. Ainsi dans le meilleur des cas, le pouvoir adjudicateur ne
doit consentir aucun investissement, il est à l’abri des risques
d’exploitation… et il peut parfois redevenir propriétaire de l’ouvrage en fin
de contrat. L’autorité concédante peut aussi décider d’intervenir en partie
dans le financement des travaux ou des services si les circonstances du
projet aboutissent à ce que le prix qui devrait être demandé aux usagers
pour permettre de rentabiliser les investissements accomplis par le
Manuel pratique des partenariats public-privé constructifs en Région wallonne Version de mars 2009
153 | P a g e
concessionnaire soit trop élevé par rapport à ce que les usagers pourraient
accepter de payer.
La durée du droit d’exploitation est généralement longue car elle est doit
être suffisante que pour permettre l’amortissement de l’ouvrage concerné.
Répartition des responsabilités dans la chaîne "conception, construction, financement, entretien, exploitation"
Maître d’ouvrage Le maître d’ouvrage est le concessionnaire.
Conception La responsabilité de la conception est prise en charge par le concessionnaire :
• Le pouvoir adjudicateur fixe le cadre de la concession (durée, conditions d’exploitation, niveaux de performance, etc.) ;
• Le concessionnaire est totalement libre de la conception des ouvrages, pour peu que ceux-ci respectent les réglementations en vigueur pour le service public concerné et qu’ils permettent d’atteindre les niveaux de performance fixés par le pouvoir adjudicateur.
Construction La responsabilité de la construction des ouvrages est totalement à charge du concessionnaire :
• Le concessionnaire est tenu de mettre en œuvre les moyens constructifs
nécessaires pour la mise en exploitation des ouvrages dans les délais convenus.
Financement Le financement est à charge du concessionnaire :
• Le concessionnaire finance les études et la construction des ouvrages, ainsi que leur exploitation ;
• Le concessionnaire est rémunéré par le biais des produits générés par l’exploitation (redevances ou paiements par les usagers).
Entretien et exploitation
L’entretien et l’exploitation sont à charge du concessionnaire.
• L’entretien est à charge du concessionnaire qui, en fin de contrat, est en général tenu de céder les ouvrages en état de fonctionnement au pouvoir adjudicateur ;
• Le risque commercial (il faut une demande suffisante pour générer les recettes permettant d’équilibrer le projet) est assumé par le concessionnaire.
Ainsi que le montre le tableau ci-dessus, en théorie, quasi toutes les
responsabilités et tous les risques sont effectivement transférés vers le
concessionnaire. Le pouvoir adjudicateur se limite à fixer le cadre des
résultats attendus par l’exploitation de l’ouvrage. Toutefois dans la
pratique, l’autorité concédante peut décider d’intervenir en vue de prendre
en charge la partie du prix qu’elle estime être trop élevée que pour pouvoir
être admise par les usagers.
Manuel pratique des partenariats public-privé constructifs en Région wallonne Version de mars 2009
154 | P a g e
À cet égard, les autorités publiques concédantes doivent être vigilantes à ne
pas, par ce biais, supprimer tout risque d’exploitation dans le chef du
concessionnaire à défaut de quoi le contrat de concession pourrait être
requalifié en marché public de travaux ou de services.
Principaux avantages et inconvénients
Inconvénients Avantages
Facilité dans la gestion du projet
• Toute la gestion est transférée au concessionnaire ;
• Une fois la concession accordée, le pouvoir adjudicateur n’intervient plus ni en conception, ni en construction, entretien ou exploitation.
Procédures de marchés publics à organiser
• Un seul marché de concession doit être organisé (la désignation d’éventuels sous-traitants est à charge du concessionnaire qui peut les choisir librement).
Coût global du projet
• Étant le seul et unique exploitant, et ce pour une longue durée, le concessionnaire mettra tout en œuvre pour optimaliser les coûts sur la durée de vie de l’ouvrage (il internalisera les arbitrages entre coûts d’investissements et coûts d’exploitation).
Délais de réalisation
• Le fait de confier toute la chaîne des opérations à une seule entité favorise la compression des délais de développement ;
• Le délai de mise en œuvre est fixé dans le contrat de concession ;
• Tout retard dans la mise en œuvre des ouvrages est de la responsabilité du concessionnaire (qui peut, le cas échéant, être tenu à verser des indemnités en cas de non respect).
Valorisation du know-how du constructeur
• Le concessionnaire conçoit lui-même les ouvrages ;
• Il en assume les risques conceptuels et les risques de chantier.
Risques conceptuels
Risques en cours de chantier
Risques de non • Des indemnisations financières
Manuel pratique des partenariats public-privé constructifs en Région wallonne Version de mars 2009
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atteinte des niveaux de performance
au profit du pouvoir adjudicateur peuvent être prévues en cas de non-respect des niveaux de performances fixés dans le contrat.
Modalités de paiement par le pouvoir adjudicateur – besoins en trésorerie
• Si une concession est envisageable, c’est qu’il est possible de dégager une rentabilité dans le projet. Ces ressources financières potentielles seront (au moins en partie) perdues pour le pouvoir adjudicateur.
• Toute la charge de préfinancement et de financement de l’ouvrage pendant la durée de la concession est à charge du concessionnaire.
Imputation de la responsabilité en cas de litige
• En cas de non-respect des termes du contrat de concession, le concessionnaire est le seul et unique interlocuteur du pouvoir adjudicateur.
Synthèse et bonnes pratiques de l’approche par concession
• Même si le recours à la procédure négociée est généralement
admis dans les contrats de concession de services ou de travaux, il
convient pour l’autorité concédante de respecter les principes
d’égalité de traitement et de transparence.
• La concession de service ou de travaux implique le transfert d’un
risque d’exploitation au concessionnaire. Ce dernier sera tenté,
durant les négociations, de réduire ce risque d’exploitation par
l’octroi de garantie publique ou par le paiement d’une partie des
redevances par l’autorité publique concédante ou par d’autres
autorités publiques.
• Dans le contrat de concession, l’autorité concédante doit veiller à
exercer un contrôle réel sur la manière dont le concessionnaire
assume le risque de construction, le risque de demande et le
risque de disponibilité.
• Une des difficultés inhérentes aux contrats de concession est la
tentation du pouvoir adjudicateur de demander de modifier
l’étendue des travaux ou des services en cours d’exécution en vue
de donner suite aux propositions des usagers. En effet, toute
modification de nature à réduire la rentabilité du projet ne sera
admise habituellement par le concessionnaire qu'en contrepartie
d’une indemnisation de la moins-value qui en résulterait. Dans
Manuel pratique des partenariats public-privé constructifs en Région wallonne Version de mars 2009
156 | P a g e
l’hypothèse d’un désaccord, les partenaires privé et publiques
auront eu la sagesse de déterminer les voies de résolution des
litiges en vue d’éviter le recours à la résiliation unilatérale.
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Annexes : deux exemples de
montages de PPP
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Construction et commercialisation de logements pour des particuliers
COMMUNE
P. Privé
conception construction
Financement
par fond propre
Financement
par emprunt
REGIE COMM.AUTONOME
commercialisation
Dans cet exemple, les différentes phases du projet peuvent être décrites de
la manière suivante :
• La commune est propriétaire d’un terrain sur lequel elle souhaiterait
voir développer un projet de logements. Elle désirerait également
s’assurer une valorisation optimale du terrain de manière à récupérer le
prix d’acquisition et même une partie des marges bénéficiaires issues
du projet de logements ;
• Pour dynamiser sa politique foncière, la commune décide de créer une
régie communale autonome (RCA) conformément au Code de la
démocratie locale. La commune apporte le terrain concerné dans le
patrimoine de la régie communale autonome ;
• La RCA va rédiger, avec l’assistance de conseillers internes ou externes,
les documents nécessaires à la sélection et aux choix du partenaire
privé ;
• Dans le respect des principes de transparence et d’égalité de
traitement, la RCA va sélectionner les candidats et choisir le partenaire
privé dans la cadre d’un processus compétitif et transparent ;
Manuel pratique des partenariats public-privé constructifs en Région wallonne Version de mars 2009
159 | P a g e
• La RCA et le partenaire privé concluent une convention cadre de
partenariat fondée sur les éléments des documents du dossier de
procédure de la RCA et sur l’offre du partenaire privé. Cette convention
cadre définit les obligations et les droits des partenaires privé et public.
Cette convention détermine les conventions subséquentes qui devront
être conclues et qui sont annexées à la convention cadre ;
• En vertu de cette convention cadre, la RCA convient de renoncer à son
droit d’accession pour une durée suffisante pour permettre au
partenaire privé de construire les logements et de les vendre (par
exemple trois années). Cette renonciation au droit d’accession est
soumise à la condition suspensive de l’obtention de l’ensemble des
permis exécutoires nécessaires à la construction des logements ;
• Le partenaire privé réalise les études nécessaires à l’obtention des
permis exécutoires relatifs aux logements dont il aura présidé à la
conception selon sa connaissance de la demande de logements et selon
sa conception du type de logements les mieux susceptibles de répondre
rapidement à cette demande (risque de demande) ;
• Une fois les permis exécutoires obtenus, le partenaire privé construit
les logements sur la base du financement (habituellement 20% en fond
propre et 80% en emprunt). La commercialisation des logements est
menée en parallèle dans le respect de la loi Breyne ;
• À chacun des acquéreurs, le partenaire privé vend le logement et la RCA
vend la quotité de terrain correspondante.
Ce schéma permet de soumettre la cession du foncier à un seul paiement
du droit d’enregistrement et de valoriser le foncier de manière optimale,
c'est-à-dire au moment le plus proche de la vente des logements.
Ci-dessous, à titre d’exemple, le lecteur trouvera une clause de
renonciation au droit d’accession. Nous insistons sur le fait que toute
clause doit être revue en fonction des circonstances du cas d’espèce par
des conseillers professionnels et expérimentés. Les auteurs ne pourront
aucunement être tenus responsables des conséquences qui pourraient
découler de l’application non contrôlée de ces dispositions contractuelles.
Exemple de clause de renonciation au droit d’accession
« Article […] - Aux seules fins de permettre au Promoteur de construire et de
vendre, à ses risques et périls, les ouvrages définis à l’article […], le [pouvoir
public] renonce au profit du Promoteur, pour la durée maximale de [trois]
années à partir de la date du […], au droit d'accession dont elle bénéficie sur
Manuel pratique des partenariats public-privé constructifs en Région wallonne Version de mars 2009
160 | P a g e
le terrain décrit à l’article […] en vertu des articles 546, 551, 552, 553 et
suivants du code civil, sans préjudice de ce qui est prévu ci-après.
En conséquence, le [Pouvoir public] autorise le Promoteur à ériger, sur le
terrain, les constructions et ouvrages visés aux articles […], mais à ses frais
exclusifs, risques et périls et après avoir obtenu des administrations
concernées les autorisations administratives nécessaires.
En vue de permettre la réalisation des accords intervenus, le [Pouvoir public]
donne son autorisation en vue d’introduire toutes demandes de permis
d’urbanisme, faire établir les plans et tous documents qui s’avéreraient
nécessaires et à cette fin signer tous pièces et documents.
Le Promoteur s’engage à prendre en charge, à ses frais exclusifs, la
viabilisation complète, le développement et les équipements du terrain
(création d’une nouvelle voirie avec équipement du réseau d’égouttage, des
réseaux de distribution en eau, électricité, éclairage public, télédistribution,
gaz, téléphone...) qui sont imposés par les autorités et administrations.
La renonciation cessera ses effets par confusion par la vente concomitante,
à celle des ouvrages, par le [Pouvoir public] des quotes-parts terrain liées
aux ouvrages vendus par le Promoteur. […] »
Manuel pratique des partenariats public-privé constructifs en Région wallonne Version de mars 2009
161 | P a g e
Conception, construction, financement d’un centre culturel avec construction et commercialisation de logements pour des particuliers
COMMUNE
P. Privé
conception construction
Financement
par fond propre
Financement
par emprunt
REGIE COMM.AUTONOME
commercialisation
Exploitation du
centre culturel
Dans cet exemple, les différentes phases du projet peuvent être décrites de
la manière suivante :
• La commune est propriétaire d’un terrain sur lequel elle
souhaiterait voir développer un projet comportant à la fois un
centre culturel et des logements. La commune souhaiterait
également s’assurer une valorisation optimale du terrain de
manière à récupérer le prix d’acquisition et même une partie des
marges bénéficiaires issues du projet et ce pour financer le projet
de centre culturel ;
• Pour dynamiser sa politique foncière, la commune décide de créer
une régie communale autonome (RCA) conformément au Code de
la démocratie locale. La commune apporte le terrain concerné dans
le patrimoine de la régie communale autonome ;
• La RCA va rédiger, avec l’assistance de conseillers internes ou
externes, les documents de marché (cahier spécial des charges et
Manuel pratique des partenariats public-privé constructifs en Région wallonne Version de mars 2009
162 | P a g e
projets de contrat) nécessaires à la sélection et aux choix du
partenaire privé ;
• Dans le respect de la loi sur les marchés public et en particulier les
dispositions applicables aux marchés de promotion de travaux, la
RCA va sélectionner les candidats et choisir le partenaire privé (le
promoteur) dans la cadre d’une procédure transparente
respectueuse des modes de passation admis par la législation
relative aux marchés publics ;
• La RCA et le partenaire privé concluent une convention cadre de
partenariat, dans le respect des dispositions du cahier spécial des
charges et du cahier général des charges et sur base de l’offre du
partenaire privé. Cette convention cadre définit les obligations et
les droits des partenaires privé et public. Cette convention
détermine les conventions subséquentes qui devront être conclues
et qui sont annexées à la convention cadre ;
• La RCA concède un droit de superficie au partenaire privé avec la
condition suspensive de l’obtention des permis exécutoires. Le
partenaire privé et la RCA concluent également un bail
emphytéotique en vertu duquel la RCA bénéficiera d’un droit
d’emphytéose sur le centre culturel qui sera construit par le
partenaire privé durant une durée à déterminer. Le bail
emphytéotique n’entrera en vigueur qu’une fois la réception
provisoire du centre culturel intervenue ;
• Le partenaire privé réalise les études nécessaires à l’obtention des
permis exécutoire relatifs au centre culturel et aux logements dont
il aura présidé à la conception selon sa connaissance de la demande
de logements et selon sa conception du type de logements les
mieux susceptibles de répondre rapidement à cette demande
(risque de demande) ;
• Une fois les permis exécutoire obtenus, le partenaire privé
construit le centre culturel et les logements sur la base du
financement (habituellement 20% en fond propre et 80% en
emprunt) ;
• Une fois le centre culturel construit et la réception provisoire
opérée, le droit d’emphytéose entre en vigueur de sorte que la
RCA peut en gérer l’exploitation avec la commune ;
• À chacun des acquéreurs, le partenaire privé vend le logement et la
RCA vend la quotité de terrain correspondante ;
• Les recettes tirées de la valorisation du foncier sont utilisées par la
RCA pour payer une partie du canon du bail emphytéotique ; le
Manuel pratique des partenariats public-privé constructifs en Région wallonne Version de mars 2009
163 | P a g e
solde de la redevance étant financé selon les modalités convenues
avec la commune.
Il est à mentionner que ce schéma peut être optimalisé fiscalement en
fonction des circonstances du cas d’espèce en vue de permettre une
récupération de la TVA payées sur les constructions, dans le chef de la RCA.
En effet, moyennant le respect de certaines conditions, toute personne qui,
en dehors de l'exercice d'une activité économique, constitue un droit réel
sur un bâtiment qu'elle a construit, fait construire ou a acquis avec
application de la taxe, peut opter vis-à-vis de cette opération pour la qualité
d'assujetti et ainsi constituer ce droit réel avec paiement de la TVA. La
personne qui choisit de soumettre la constitution du droit réel à la TVA peut
déduire de la taxe due la TVA afférente aux opérations tendant ou
concourant à l'érection ou à l'acquisition du bâtiment sur lequel le droit réel
est établi, ainsi que les taxes afférentes aux opérations en rapport direct
avec la constitution du droit réel. Toutefois, l'administration fiscale n'admet
la déduction totale de la TVA lors de la constitution d'un droit réel que si le
prix de vente réclamé pour la constitution du droit réel approche le prix de
vente du droit réel, le prix de construction ou le prix d'achat du bâtiment en
pleine propriété. Plus précisément, la déduction totale de la TVA grevant les
frais de construction ou le prix d'acquisition du bâtiment est admise si le
prix réclamé atteint – à ce jour – au moins 97% du prix de construction en
pleine propriété (ou du prix d'achat), dans la mesure où le droit est établi
pour une période égale ou supérieure à 10 ans (ce qui est par définition le
cas lors de la création d’un droit d’emphytéose).
Manuel pratique des partenariats public-privé constructifs en Région wallonne Version de mars 2009
164 | P a g e
Ci-dessous, à titre d’exemple, le lecteur trouvera une convention relative à
la constitution d’un droit de superficie. Nous insistons sur le fait que toute
clause doit être revue en fonction des circonstances du cas d’espèce par
des conseillers professionnels et expérimentés. Les auteurs ne pourront
aucunement être tenus responsables des conséquences qui pourraient
découler de l’application non contrôlée de ces dispositions contractuelles.
Exemple de clauses simplifiées d’une convention constituant un droit de
superficie dans le cadre d’un marché de promotion de travaux
(conception, construction et financement).
Entre d'une part: {...} [dénomination du pouvoir adjudicateur],
Partie ci-après dénommée et étant ci-après désignée comme «le
Tréfoncier».
Et d'autre part: {...} [dénomination du promoteur]
Partie ci-après dénommée et étant ci-après désignée comme
l’ « Adjudicataire ».
Toutes deux dénommées, ensembles, « Les Parties »
PREAMBULE
Par avis de marché publié le {...} au [Bulletin des Adjudications (et au Journal
officiel de l’Union européenne)], le Tréfoncier a lancé un [appel d’offres]
pour la passation d’un marché de promotion de travaux qui porte sur la
conception, la construction et le financement des Ouvrages.
Par décision datée du {...} du Tréfoncier, l’Adjudicataire s’est vu attribuer ce
marché.
L’Adjudicataire procèdera, selon les modalités prévues dans le cahier spécial
des charges et ses annexes, ainsi que dans l’offre sur la base de laquelle
l’Adjudicataire s’est vu attribuer le marché, ainsi que, là où il n’y est pas
dérogé, dans le Cahier général des charges annexé à l’arrêté royal du 26
septembre 1996, à la conception, à la construction et au financement des
Ouvrages ainsi qu’aux Infrastructures annexes.
Par une autre convention passée ce jour, l’Adjudicataire a concédé au
Tréfoncier un Droit d’emphytéose sur la Propriété et sur les Ouvrages qui y
seront érigés.
En raison de ce qui précède et dans le but susmentionné, le Tréfoncier
souhaite accorder à l’Adjudicataire un droit de superficie sur la Propriété
Manuel pratique des partenariats public-privé constructifs en Région wallonne Version de mars 2009
165 | P a g e
aux termes et conditions prévus dans la présente convention, et
l’Adjudicataire souhaite accepter ce droit de manière à pouvoir procéder à
l’édification des Ouvrages.
ARTICLE 1 – DEFINITIONS
Aux fins de la présente convention, il y a lieu d’entendre par :
� « Jours » : des jours calendrier ;
� « Marché de promotion » : le marché de promotion de travaux qui
porte sur la conception, la construction et le financement des
Ouvrages et qui a été attribué à l’Adjudicataire par décision du {...} ;
� « Droit d’emphytéose» : le Droit d’emphytéose concédé par
l’Adjudicataire au Tréfoncier par convention du {...} ;
� « Permis exécutoire » : tout permis ou autorisation nécessaire à la
construction et à l’exploitation des Ouvrages (permis d’urbanisme,
permis d’environnement, permis unique, etc.) qui a été délivré et qui
n’est plus susceptible de faire l’objet d’un recours administratif ou
juridictionnel autre qu’une action en cessation devant les tribunaux
civils et/ou un recours en suspension devant le Conseil d’État, soit
parce que le délai pour introduire un tel recours administratif ou
juridictionnel est expiré, soit parce que, un tel recours, ayant été
introduit, il a été rejeté. Le permis est réputé exécutoire le
lendemain de la date d’expiration des délais pour introduire les
recours précités ou, si ces recours ont été introduits et ont été
rejetés, le lendemain de la date de la décision de rejet.
� « Ouvrages » : [description des ouvrages – exemple : Logements,
bâtiments administratifs, …] ;
ARTICLE 2 – OBJET
Le Tréfoncier accorde par les présentes et aux conditions formulées ci-
dessous qui doivent être comprises et interprétées comme formant un tout
indivisible, un droit de superficie conformément à la loi du 10 janvier 1824
concernant le droit de superficie, à l’Adjudicataire qui accepte sur la
Propriété.
Le droit de superficie est octroyé et accepté à charge pour l’Adjudicataire de
réaliser les Ouvrages conformément au Cahier spécial des charges et de les
mettre à disposition du Tréfoncier selon les termes du Bail Emphytéotique.
L’Adjudicataire ne pourra en aucun cas construire d’autres bâtiments que
les Ouvrages prévus dans le Cahier spécial des charges.
Manuel pratique des partenariats public-privé constructifs en Région wallonne Version de mars 2009
166 | P a g e
L’Adjudicataire sera propriétaire des Ouvrages érigés sur la Propriété
pendant toute la durée du droit de superficie.
Par dérogation à l’article 5 de la loi du 10 janvier 1824 concernant le droit
de superficie et conformément à l’article 12 de l’arrêté royal du 26
septembre 1996, l’Adjudicataire ne pourra en aucun cas démolir les
Ouvrages ou aucune des installations érigées par lui sur la Propriété sans
l’accord écrit et préalable du Tréfoncier.
ARTICLE 3 – INTERPRETATION
Tous les délais stipulés dans la présente convention seront calculés de
minuit à minuit. Ils débuteront le jour qui suit le jour pendant lequel
l’événement faisant courir le délai visé, est arrivé. La date d’expiration sera
incluse dans le délai.
Si la date d’expiration est un samedi, un dimanche ou un jour férié en
Belgique, la date d’expiration sera reportée au prochain jour ouvrable.
A moins qu’il n’en soit disposé autrement, tous les délais seront calculés en
jours calendrier. Tous les délais consistant en un nombre de mois (ou
d’années) seront calculés à partir du jour du mois (ou de l’année) où
l’événement faisant courir le délai, est arrivé, jusqu’à la veille du même jour
du (des) mois (ou de l’/des année(s)) qui sui(ven)t ("de quantième à veille de
quantième").
ARTICLE 4 – PROPRIETE et OUVRAGES
1. Description
La Propriété consiste en {...}
Les Ouvrages consistent en {...}
2. Servitudes
Le droit de superficie est concédé et accepté sur la Propriété avec toutes les
servitudes, continues ou non, apparentes ou non, légales ou du fait de
l’homme, qui peuvent l’avantager ou le grever, sachant qu’à la
connaissance du Tréfoncier, il n’existe aucun droit généralement
quelconque, précaire ou non, personnel ou réel, dont un tiers pourrait se
prévaloir.
3. Frais
Manuel pratique des partenariats public-privé constructifs en Région wallonne Version de mars 2009
167 | P a g e
Tous les frais, taxes et honoraires dus à l’occasion de la rédaction et de
l’enregistrement de la présente convention sont à charge de l’Adjudicataire
qui les supportera à la décharge du Tréfoncier, en ce compris tous les
honoraires notariaux, frais d’actes et droits d’enregistrement résultant de la
présente convention.
4. Déclarations et Garanties
Les Parties font les déclarations et accordent les garanties suivantes :
Dans l’attente de la réalisation de la condition suspensive visée à l’article 9
le Tréfoncier ne peut plus, dès la signature de la présente convention,
librement disposer de la Propriété. Aucune indemnité d’indisponibilité ne
sera payée par l’Adjudicataire au Tréfoncier en raison de cette perte de
jouissance.
Le Tréfoncier déclare et garantit que la Propriété est, au jour de l’entrée en
vigueur de la présente convention, libre de toute occupation et de tout droit
généralement quelconque à pareille occupation dans le chef d’un tiers.
Le Tréfoncier déclare et garantit que la Propriété est quitte et libre de toutes
dettes, inscriptions et de tous privilèges et hypothèques généralement
quelconques.
Le Tréfoncier garantit que tout ou partie de la Propriété ne fait l’objet
d’aucun mandat ou promesse de vente, d’achat, d’échange, de partage ou
d’hypothèque et ne fait l’objet d’aucun droit de préemption ou d’option au
profit de qui que ce soit.
Le Tréfoncier déclare qu’au jour de la signature de la présente convention, il
n’existe aucun litige entre lui et un tiers relativement à la Propriété. Il
garantit qu’au jour de la levée de la condition suspensive visée à l’article 9, il
n’existera aucun litige entre lui et un tiers, relativement à la Propriété, pour
autant toutefois que l’existence du litige lui soit imputable.
Le Tréfoncier garantit que la Propriété n’appartient pas au domaine public
et peut par conséquent librement faire l’objet du droit de superficie accordé
en vertu de la présente convention. {...}
5. Pollution du sol
{...}
ARTICLE 5 - DUREE
Manuel pratique des partenariats public-privé constructifs en Région wallonne Version de mars 2009
168 | P a g e
Le droit de superficie est concédé pour une période qui commencera à courir
à la date de réalisation de la condition suspensive stipulée à l’article 9 et qui
se terminera de plein droit, sans préavis et sans droit à prolongation ou à
renouvellement, le jour de l’expiration du Droit d’emphytéose accordé par
l’Adjudicataire au Tréfoncier.
A l’expiration du droit de superficie, le Tréfoncier deviendra de plein droit et
par accession propriétaire des Ouvrages et de toutes installations
quelconques érigées sur la Propriété, sans indemnité aucune et quittes et
libres de touts charges, servitudes, inscriptions hypothécaires et autres
droits réels ou personnels quelconques. Les Parties conviennent
expressément que l’absence de paiement d’indemnité par le Tréfoncier à
l’Adjudicataire conformément à l’article 12 de l’arrêté royal du 26
septembre 1996, est une dérogation à la règle supplétive prévue à l’article 6
de la loi du 10 janvier 1824 concernant le droit de superficie. Les Ouvrages
seront transférés au Tréfoncier dans l’état de vétusté dans lequel ils se
trouveront, sans que l’Adjudicataire puisse être tenu pour responsable dudit
état et sans garantie quant à l’état de ces Ouvrages.
ARTICLE 6 - REDEVANCE
Le présent droit réel de superficie est octroyé et accepté à titre gratuit.
ARTICLE 7 – OBLIGATIONS DE L’EMPHYTEOTE
L’Adjudicataire n’est pas autorisé à céder les droits et obligations afférents
au droit de superficie à un tiers, sans l’autorisation écrite et préalable du
Tréfoncier.
A l’exception du Droit d’emphytéose accordé au Tréfoncier, l’Adjudicataire
n’est pas autorisé à constituer des droits réels ou personnels sur la Propriété
ou sur les Ouvrages qui y seront construits par l’Adjudicataire, au profit de
tiers sans l’accord écrit et préalable du Tréfoncier. Il est toutefois entendu
que cet accord ne pourra être déraisonnablement refusé en cas de
constitution par l’Adjudicataire de sûretés à profit d’un organisme financier
qui assurerait le financement des Ouvrages.
ARTICLE 8 – TAXES
Tous impôts et taxes généralement quelconques, de quelque nature que ce
soit prélevés ou à prélever sur la Propriété sont à charge du Tréfoncier.
Le montant enrôlé du précompte immobilier dont l’Adjudicataire est
légalement redevable, sera pris en charge par le Tréfoncier.
Manuel pratique des partenariats public-privé constructifs en Région wallonne Version de mars 2009
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ARTICLE 9 – CONDITION SUSPENSIVE
La présente convention est conclue sous la condition suspensive de
l’obtention, par l’Adjudicataire, dans les {...} années à compter du
lendemain du jour de la notification de la décision de l’attribution du
marché de promotion de travaux, de tous les Permis Exécutoires.
ARTICLE 10 - NULLITÉ PARTIELLE
Si l'une ou plusieurs des clauses de la présente convention devait d’un point
de vue quelconque, être déclarée nulle, illégale, ou inapplicable, cette
nullité, illégalité ou inapplicabilité, n'affectera pas la validité, la légalité et
l’applicabilité des autres clauses. Chacune des Parties s'efforcera de
négocier immédiatement et de bonne foi une clause valable en
remplacement de la clause nulle, illégale ou inapplicable. A défaut pour les
parties d'avoir convenu d’une telle clause dans le mois de la demande
formulée par l'une des parties à cet égard, et au cas où une telle clause
nulle, illégale ou inapplicable, affecterait la nature même de la présente
Convention, chacune des parties sera en droit de solliciter l’annulation du
présent contrat devant les tribunaux.
ARTICLE 11- RENONCIATION - TOLÉRANCE
Le défaut ou le retard d’une partie à se prévaloir d'un droit ou d'une faculté
que lui accorde la présente convention ou d’un manquement de l’autre ne
peut en aucun cas être considéré comme / ou avoir l’effet d’une
renonciation définitive de cette partie à se prévaloir ultérieurement de ce
droit ou de ce manquement.
De même l’exercice d’un seul droit ou l’exercice partiel d’un droit
n’empêchera pas de se prévaloir ultérieurement d’un exercice
complémentaire ou autre de ce droit, ou de l’exercice de tout autre droit.
ARTICLE 12 - COUTS DES INTERMEDIAIRES ET CONSEILS
Chaque Partie supportera tous les coûts et dépenses qui lui sont propres en
ce qui concerne la négociation, l’exécution et la réalisation de la convention
constitutive d’un droit réel d’emphytéose.
ARTICLE 13 - DROIT APPLICABLE
Manuel pratique des partenariats public-privé constructifs en Région wallonne Version de mars 2009
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La présente convention est régie par le droit belge, et plus particulièrement
la loi du dix janvier mil huit cent vingt-quatre relative au droit réel de
superficie dans la mesure où il n’y est pas dérogé par la présente convention
et par le cahier spécial des charges.
ARTICLE 14 - ELECTION DE FOR
Tout litige relatif à la conclusion, la validité, l'interprétation ou l'exécution
de la présente convention, ou encore de contrats ou opérations ultérieurs
qui pourraient en découler, ainsi que tout autre litige concernant, ou en
rapport avec, la présente convention, sans aucune exception, seront de la
compétence exclusive des tribunaux de {...} statuant en langue française.
* * *
Fait à {...}, le {...}, en autant d’exemplaires que de Parties, chacun
reconnaissant avoir reçu le sien, plus un exemplaire en vue de
l’enregistrement de la présente convention.
Pour l’Adjudicataire : {...}
Pour le Tréfoncier: {...}
Manuel pratique des partenariats public-privé constructifs en Région wallonne Version de mars 2009
171 | P a g e
Ci-dessous, à titre d’exemple, le lecteur trouvera une convention relative à
la constitution d’un bail emphytéotique. Nous insistons sur le fait que
toute clause doit être revue en fonction des circonstances du cas d’espèce
par des conseillers professionnels et expérimentés. Les auteurs ne pourront
aucunement être tenus responsables des conséquences qui pourraient
découler de l’application non contrôlée de ces dispositions contractuelles.
Exemple de clauses simplifiées d’un bail emphytéotique dans le cadre
d’un marché de promotion de travaux (conception, construction et
financement).
Entre d'une part: {...}[dénomination du promoteur]
Partie ci-après dénommée et étant ci-après désignée comme
l’ « Adjudicataire ».
Et d'autre part: {...}[dénomination du pouvoir adjudicateur],
Partie ci-après dénommée et étant ci-après désignée comme
«l'Emphytéote».
Toutes deux dénommées, ensembles, « Les Parties »
PREAMBULE
Par avis de marché publié le {...} au [Bulletin des Adjudications (et au Journal
officiel de l’Union européenne)], l’Emphytéote a lancé un [appel d’offres]
pour la passation d’un marché de promotion de travaux qui porte sur la
conception, la construction et le financement des Ouvrages.
Par décision datée du {...} de l’Emphytéote, l’Adjudicataire s’est vu attribuer
ce marché.
L’adjudicataire procèdera, selon les modalités prévues dans le cahier spécial
des charges et ses annexes, ainsi que dans l’offre sur la base de laquelle
l’Adjudicataire s’est vu attribuer le marché, ainsi que, là où il n’y est pas
dérogé, dans le Cahier général des charges annexé à l’arrêté royal du 26
septembre 1996, à la conception, à la construction et au financement des
Ouvrages ainsi qu’aux Infrastructures annexes.
Par une autre convention passée ce jour, l’Emphytéote a concédé à
l’Adjudicataire un droit de superficie sur la Propriété. L’Adjudicataire sera
par conséquent propriétaire des Ouvrages qui seront érigés sur la Propriété
pendant toute la durée du droit de superficie.
L’Adjudicataire souhaite accorder à l’Emphytéote un droit d’emphytéose sur
les Ouvrages aux termes et conditions prévus dans la présente convention,
Manuel pratique des partenariats public-privé constructifs en Région wallonne Version de mars 2009
172 | P a g e
et l’Emphytéote souhaite accepter ce droit de manière à disposer des
Ouvrages.
ARTICLE 1 – DEFINITIONS
Aux fins de la présente convention, il y a lieu d’entendre par :
� « Jour » : les jours calendrier ;
� « Marché de promotion » : le marché de promotion de travaux qui
porte sur la conception, la construction et le financement de
[description des ouvrages] et qui a été attribué à l’Adjudicataire par
décision du {...} ;
� « Droit de superficie » : le droit de superficie concédé par
l’Emphytéote à l’Adjudicataire par convention du {...} ;
� « Permis exécutoire » : tout permis ou autorisation nécessaire à la
construction et à l’exploitation des Ouvrages (permis d’urbanisme,
permis d’environnement, permis unique, etc.) qui a été délivré et qui
n’est plus susceptible de faire l’objet d’un recours administratif ou
juridictionnel autre qu’une action en cessation devant les tribunaux
civils et/ou un recours en suspension devant le Conseil d’État, soit
parce que le délai pour introduire un tel recours administratif ou
juridictionnel est expiré, soit parce que, un tel recours, ayant été
introduit, il a été rejeté. Le permis est réputé exécutoire le
lendemain de la date d’expiration des délais pour introduire les
recours précités ou, si ces recours ont été introduits et ont été
rejetés, le lendemain de la date de la décision de rejet.
� « Ouvrages » : [description des ouvrages – exemple : Logements,
bâtiments administratifs, …] ;
� « Infrastructures annexes » : [description des infrastructures
annexes – exemple, trottoirs, voiries, …].
ARTICLE 2 – OBJET
L’Adjudicataire concède à l'Emphytéote, qui accepte, un droit réel
d'emphytéose sur la Propriété et les Ouvrages qui y seront érigées, régi par
les clauses et conditions ci-après définies, et pour le surplus régi par les
dispositions de la loi du dix janvier mil huit cent vingt-quatre, dans la mesure
où il n'y aurait pas été dérogé dans la présente convention.
ARTICLE 3 – INTERPRETATION
Manuel pratique des partenariats public-privé constructifs en Région wallonne Version de mars 2009
173 | P a g e
Tous les délais stipulés dans la présente convention seront calculés de
minuit à minuit. Ils débuteront le jour qui suit le jour pendant lequel
l’événement faisant courir le délai visé, est arrivé. La date d’expiration sera
incluse dans le délai.
Si la date d’expiration est un samedi, un dimanche ou un jour férié en
Belgique, la date d’expiration sera reportée au prochain jour ouvrable.
A moins qu’il n’en soit disposé autrement, tous les délais seront calculés en
jours calendrier. Tous les délais consistant en un nombre de mois (ou
d’années) seront calculés à partir du jour du mois (ou de l’année) où
l’événement faisant courir le délai, est arrivé, jusqu’à la veille du même jour
du(des) mois (ou de l’/des année(s)) qui sui(ven)t ("de quantième à veille de
quantième").
ARTICLE 4 – PROPRIETE et OUVRAGES
1. Description
La Propriété consiste en {...}
Les Ouvrages consistent en {...}
2. Servitudes
L’Emphytéote supportera les servitudes, apparentes ou non, continues ou
discontinues qui peuvent grever la Propriété, sauf à s’en défendre et à
profiter de celles actives, s’il en existe, à ses frais, risques et périls, sans que
la présente clause puisse conférer plus de droits qu’il en existe déjà, soit en
vertu d’un titre non prescrit, soit en vertu de la loi. L’Emphytéote est à
compter de la date d’entrée en vigueur du droit d’emphytéose visée à
l’article 5, purement et simplement subrogé dans tous les droits et
obligations de l’Adjudicataire à cet égard.
L’Adjudicataire déclare que, à sa connaissance, la Propriété n’est grevée
d’aucune servitude et qu’il n’en a personnellement conféré aucune au profit
de qui que ce soit.
3. Frais
L’Emphytéote supporte à compter de la date d’entrée en vigueur du droit
d’emphytéose visée à l’article 5, l’ensemble des frais liés à la Propriété et
aux Ouvrages.
4. Déclarations et Garanties
Manuel pratique des partenariats public-privé constructifs en Région wallonne Version de mars 2009
174 | P a g e
Les Parties font les déclarations et accordent les garanties suivantes :
L’Adjudicataire déclare et garantit que les Ouvrages sont, au jour de la
réception provisoire, libres de toute occupation et de tout droit
généralement quelconque à pareille occupation dans le chef d’un tiers.
L’Adjudicataire garantit que tout ou partie des Ouvrages ne font l’objet
d’aucun mandat ou promesse de vente, d’achat, d’échange ou de partage,
et ne font l’objet d’aucun droit de préemption ou d’option au profit de qui
que ce soit.
L’Adjudicataire garantit qu’au jour de la réception provisoire des Ouvrages
accordés par l’Emphytéote à l’Adjudicataire, il n’existera aucun litige entre
lui et un tiers, voisin ou on, relativement aux Ouvrages, pour autant
toutefois que l’existence du litige lui soit imputables.
L’Adjudicataire déclare et garantit qu’il jouit de tous les pouvoirs et
capacités nécessaires pour disposer librement des Ouvrages vis-à-vis de
l’Emphytéote. {...}
4.5. Pollution du sol
{...}
ARTICLE 5 - DUREE
1. Le présent droit réel d’emphytéose prendra effet à partir de la
réception provisoire des Ouvrages accordés par l’Emphytéote comme stipulé
au cahier spécial des charges du marché de promotion de travaux portant
les références {...}.
2. Le droit réel d’emphytéose finira de plein droit à l’expiration de la
période de {...} années ci-dessus, toute forme de tacite reconduction étant
exclue.
3. A l’expiration du droit réel d’emphytéose, l’Emphytéote restituera la
Propriété et les Ouvrages dans l’état ou ils se trouveront à ce moment, et
n’en garantira pas l’état.
4. Le droit réel d’emphytéose prendra également fin de plein droit en
cas de fin du Droit de Superficie.
ARTICLE 6 - REDEVANCES - CANON EMPHYTEOTIQUE.
Le présent droit réel d’emphytéose est consenti et accepté moyennant le
payement par l’Emphytéote à l’Adjudicataire d’une redevance annuelle
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récognitive s’élevant à {...} qui sera payée pour la première fois dans les [60]
jours de la réception provisoire visée à l’article 5.
L’Emphytéote s’engage à payer la redevance annuelle récognitive à
l’Adjudicataire, sur une base annuelle à la date d’anniversaire de la
réception provisoire. Si, une quelconque redevance annuelle récognitive doit
être payée un Jour férié en Belgique, alors le paiement de ladite redevance
annuelle récognitive interviendra le Jour ouvrable précédent. Le montant de
la redevance annuelle récognitive n’est pas sujet à variation ni à
ajustement.
Le paiement de la redevance emphytéotique récognitive interviendra sans
frais de quelque sorte que ce soit à charge de l’Adjudicataire, au compte
bancaire numéro {...} de l’Adjudicataire ou à tout autre compte qu’il
pourrait désigner ultérieurement.
ARTICLE 7 – OBLIGATIONS DE L’EMPHYTEOTE
L’Emphytéote a, à compter de la date d’entrée en vigueur du droit réel
d’emphytéose visé à l’article 5, la jouissance de la Propriété et des
Ouvrages dans l’état dans lequel ils se trouvent au moment de la réception
provisoire. Par conséquent, l’Emphytéote a la libre disposition et la
jouissance de la Propriété, et des Ouvrages, notamment par la perception
des loyers, charges et provisions pour charges, à compter de la réception
provisoire précitée.
L’Emphytéote s’engage à utiliser les Ouvrages conformément à leur
destination.
ARTICLE 8 – RISQUES LIES A LA PROPRIETE
1. L’Emphytéote se voit, à compter de la date d’entrée en vigueur du
droit réel d’emphytéose visé à l’article 5, transférer l’ensemble des risques
liés à la Propriété et aux Ouvrages.
2. Sans préjudice des garanties données par l’Adjudicataire à l’Article
4, l’Emphytéote assume seul, à compter de la date d’entrée en vigueur du
droit réel d’emphytéose visé à l’article 5, l’ensemble des risques liés à la
Propriété et aux Ouvrages; supporte à compter de cette date également,
l’ensemble des coûts de réparation, rénovation et des travaux de
remplacement liés à la Propriété et aux Ouvrages, peu importe qu’ils
résultent d’une détérioration, d’une perte ou d’une destruction, totale ou
partielle, de quelque nature que ce soit et quelle qu’en soit la cause, même
s’il s’agit d’un événement externe ou d’une cause étrangère libératoire.
Manuel pratique des partenariats public-privé constructifs en Région wallonne Version de mars 2009
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3. Sans préjudice des garanties données par le Adjudicataire à l’article
4, l’Emphytéote est à compter de la date d’entrée en vigueur du droit réel
d’emphytéose visé à l’article 5, également, seul responsable de la Propriété
des Ouvrages et tiendra l’Adjudicataire indemne de tous recours intenté par
une tierce partie sur base des articles 544, 1384 et/ou 1386 du Code civil.
4. L’Emphytéote est autorisé, à ses frais, risques et périls exclusifs et en
conformité avec les dispositions réglementaires applicables, à ériger et/ou
réaliser des constructions, aménagements et modifications sur la Propriété,
pour autant que ce faisant :
(i) il ne mette jamais en œuvre des travaux susceptibles de diminuer la
valeur de la Propriété, et
(ii) il ne viole pas une quelconque disposition légale ou réglementaire
applicable.
Les deux parties acceptent expressément que de tels aménagements,
constructions et modifications seront censées faire partie de la Propriété,
comme si elles avaient fait partie de la Propriété, de sorte que l’ensemble
des références à la Propriété dans le cadre de la présente convention sont
automatiquement applicables aux dites constructions, aménagements et
modifications.
ARTICLE 9 – TAXES
L’Emphytéote supportera à compter du premier janvier deux mille {...}, le
précompte immobilier et tous impôts et taxes généralement quelconques
devant affecter la Propriété.
L'Emphytéote s'engage à payer ou à rembourser à l’Adjudicataire, à
première demande de l'administration concernée ou de l’Adjudicataire,
toute somme qui serait réclamée relativement à un impôt, taxes, droits,
prélèvement et/ou autre charge fiscale quelconque en ce compris les
amendes et pénalités relatifs à l’octroi du droit d’emphytéose qui lui
incombe en vertu de la présente convention.
ARTICLE 10 – CONDITION SUSPENSIVE
La présente convention est conclue sous la condition suspensive de
l’obtention, par l’Adjudicataire, dans les {...} années à compter du
lendemain du jour de la notification de la décision de l’attribution du
marché de promotion de travaux, de tous les Permis Exécutoires.
ARTICLE 11 – ACTE AUTHENTIQUE
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Les Parties s’engagent à passer un acte authentique dans les {...} mois de la
réalisation de la condition suspensive visées à l’article 10, par le Notaire {...}
établi à {...} pour l’Adjudicataire et par le Notaire {...} établi à {...} pour
l’Emphytéote. L’acte authentique sera passé à la requête de l’Emphytéote,
les frais étant à charge de l’Adjudicataire, pour ensuite être transcrit dans le
registre de la conservation des hypothèques.
Cet acte authentique prévoira que le bail emphytéotique prendra effet à
partir de la réception provisoire des Ouvrages accordée par l’Emphytéote à
l’Adjudicataire.
Au cas où une Partie refuse de collaborer à la passation de l’acte
authentique ou de comparaître à la date à laquelle elle est invitée pour ce
faire, elle sera redevable envers l’autre Partie d’une indemnité forfaitaire de
{...} € par jour à compter du jour 7ème jour de la mise en demeure adressée
par la partie la plus diligente, sans préjudice du droit pour l’autre Partie de
poursuivre la passation forcée de l’acte ou la résiliation de la présente
convention, et en tout cas d’établir et de poursuivre la réparation de tout
dommage qui résulte de la passation tardive ou de la non passation de
l’acte.
Le conservateur des hypothèques est expressément dispensé de prendre
inscription d’office pour quelque cause que ce soit lors de la transcription de
l’acte.
ARTICLE 12 - NULLITÉ PARTIELLE
Si l'une ou plusieurs des clauses de la présente convention devait d’un point
de vue quelconque, être déclarée nulle, illégale, ou inapplicable, cette
nullité, illégalité ou inapplicabilité, n'affectera pas la validité, la légalité et
l’applicabilité des autres clauses. Chacune des parties s'efforcera de
négocier immédiatement et de bonne foi une clause valable en
remplacement de la clause nulle, illégale ou inapplicable. A défaut pour les
parties d'avoir convenu d’une telle clause dans le mois de la demande
formulée par l'une des parties à cet égard, et au cas où une telle clause
nulle, illégale ou inapplicable, affecterait la nature même de la présente
convention, chacune des parties sera en droit de solliciter l’annulation du
présent contrat devant les tribunaux.
ARTICLE 13- RENONCIATION - TOLÉRANCE
Le défaut ou le retard d’une partie à se prévaloir d'un droit ou d'une faculté
que lui accorde la présente convention ou d’un manquement de l’autre ne
peut en aucun cas être considéré comme / ou avoir l’effet d’une
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renonciation définitive de cette partie à se prévaloir ultérieurement de ce
droit ou de ce manquement.
De même l’exercice d’un seul droit ou l’exercice partiel d’un droit
n’empêchera pas de se prévaloir ultérieurement d’un exercice
complémentaire ou autre de ce droit, ou de l’exercice de tout autre droit.
ARTICLE 14 - COUTS DES INTERMEDIAIRES ET CONSEILS
Chaque Partie supportera tous les coûts et dépenses qui lui sont propres en
ce qui concerne la négociation, l’exécution et la réalisation de la convention
constitutive d’un droit réel d’emphytéose.
ARTICLE 15 - DROIT APPLICABLE
La présente convention est régie par le droit belge, et plus particulièrement
la loi du dix janvier mil huit cent vingt-quatre relative au droit réel
d’emphytéose.
ARTICLE 16 - ELECTION DE FOR
Tout litige relatif à la conclusion, la validité, l'interprétation ou l'exécution
de la présente convention, ou encore de contrats ou opérations ultérieurs
qui pourraient en découler, ainsi que tout autre litige concernant, ou en
rapport avec, la présente convention, sans aucune exception, seront de la
compétence exclusive des tribunaux de {...} statuant en langue française.
* * *
Fait à {...}, le {...}, en autant d’exemplaires que de Parties, chacun
reconnaissant avoir reçu le sien, plus un exemplaire en vue de
l’enregistrement de la présente convention.
Pour l’Adjudicataire : {...}
Pour l’Emphytéote : {...}
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