© Décembre 2006 - Tous droits réservés Ceci est le support d'une présentation oraleMG Avocats - Meffre & Grall1 MG Avocats - Meffre & Grall 156, Boulevard

Ceci est le support d'une présentation orale

MG Avocats - Meffre & Grall 1

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MG Avocats - Meffre & Grall156, Boulevard Haussmann

75008 ParisTel : 01 53 57 31 70Fax : 01 47 20 90 40

Site Internet : [email protected] [email protected]



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C G I

8 décembre 2006



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Jean-Christophe GrallThomas Lamy

Avocats à la Cour



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Négociations Commerciales 2007Et

Loi Dutreil



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INTRODUCTIONINTRODUCTION



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Les négociations commerciales de cette année ont été marquées par les modifications du Code de commerce induites par la loi du 2 août 2005 en faveur des PME. La DGCCRF a procédé au cours du premier semestre à des interventions auprès des principales enseignes de la grande distribution et de fournisseurs opérateurs économiques concernés par les nouveaux textes en vue de suivre la mise en œuvre de ces nouvelles dispositions.

BILAN D’ETAPE DGCCRF DU 25/09/06



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DECISIONS RECENTES Tribunal correctionnel de Nantes – 29 septembre 2005 :

– Ministère Public c/ Société Coopérative d’Approvisionnement de l’Ouest

– Ministère Public c/ Centrale Régionale Système U Ouest : Tribunal de commerce de Nanterre – 15 novembre 2005 :

– Ministère de l’économie c/ Galec Tribunal de grande instance de Strasbourg – 25 novembre

2005 :– Ministère de l’économie c/ SNC Lidl

Tribunal correctionnel de Créteil – 16 décembre 2005– Ministère Public c/ Baud / Franprix

Tribunal correctionnel de Vannes – 28 juillet 2005 :– Ministère Public c/ ITM France

Tribunal de commerce de Créteil – 24 octobre 2006 :– Ministre de l’économie c/ SAS Système U Centrale

nationale



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ésI. LES CONDITIONS DE

VENTE

II. LA DIFFERENCIATION TARIFAIRE

III. LA COOPERATION COMMERCIALE ET LES SERVICES DISTINCTS

IV. LE NOUVEAU SEUIL DE REVENTE A PERTE

V. SANCTIONS ET PROCEDURE



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AVANTAGES FINANCIERS

Réductions de prixRéductions de prix Rémunération de Rémunération de servicesservices

Réductions de prix non-acquises à la date de la facture

Réductions de prix acquises à la date de

la facture (sur facture)

Remises

Ristournes inconditionnell

esRistournes Ristournes

conditionnelles conditionnelles dont la condition dont la condition est réalisée à la est réalisée à la

date de la date de la facturefacture

Ristournes conditionnelles dont

la condition n’est pas réalisée à la date

de la facture

Services distincts de

ceux relevant de la

coopération commerciale

Services qui favorisent la

commercialisation des produits du fournisseur lors de leur revente

aux consommateurs


CGV/CCV/CPV [Art. L. 441-6 C. Com.]

Services [Art. L. 441-7 C. Com]

Industriel/Fournisseur

Distributeur

Marge arrière

Marge avant

Vente des produits

Revente des produits



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I.I. LES CONDITIONS DE LES CONDITIONS DE VENTEVENTE



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1. Les conditions générales de vente

2. Les conditions catégorielles de vente

3. Les conditions dérogatoires ou particulières de vente

4. Les conditions tarifaires5. La communication des

conditions de vente ?



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1.1. Les conditions Les conditions généralesgénéralesde ventede vente



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Tout producteur, prestataire de services, grossiste ou importateur est tenu de communiquer à tout acheteur de produits ou demandeur de prestations de services, pour une activité professionnelle qui en fait la demande, ses conditions générales de vente. Celles-ci constituent le socle de la négociation commerciale. Elles comprennent :

― Les conditions de vente ;― Le barème des prix unitaires ;― les réductions de prix ;― les conditions de règlement.

[L.441-6 C. Com.]



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Les conditions générales de vente […] sont le point de départ de la négociation entre le vendeur et l’acheteur.

[Circulaire du 8 décembre 2005]



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La loi du 2 août 2005, en conférant aux CGV un rôle de socle de la négociation commerciale, d’une part, et en mentionnant les éléments devant y figurer, d’autre part, renforce la valeur prédominante de ce document sur tout autre document portant sur les obligations résultant de l’achat et de la vente.

[Bilan présenté à la CEPC par la DGCCRF le 25 septembre 2006]



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« Le fait d’imposer des conditions d’achat en ce qu’elles impliquent une renonciation par le fournisseur à ses conditions générales de vente peut être considéré comme la manifestation d’un abus de puissance d’achat ou d’une discrimination abusive au sens de l’article L 442-6 du code de commerce1. »

1 Cf. avis n° 04-04 de la Commission d’examen des pratiques commerciales.



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Les pénalités peuvent être pour certains distributeurs un moyen abusif de perception d’avantages financiers. Le législateur, conscient de cette situation, a ajouté au Code de commerce un article L.442-6-I-8° pour lutter contre l’un des abus fréquemment relevés, le débit d’office en cas de retard de livraison ou de non-conformité des marchandises

[Bilan présenté à la CEPC par la DGCCRF le 25 septembre 2006]



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« Un fournisseur qui accepte de substituer des conditions d’achat, à ses conditions générales de vente, s’expose au risque de discrimination telle que celle-ci est définie à l’article L.442-6 I 1° du Code de commerce comme étant : « le fait de pratiquer à l’égard d’un partenaire économique, ou d’obtenir de lui des prix, des délais de paiement, des conditions de vente ou des modalités de vente ou d’achat discriminatoires et non justifiées par des contreparties réelles en créant de ce fait pour ce partenaire, un désavantage ou un

avantage dans la concurrence »



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Peut-on réellement parler de primauté ou de suprématie des

CGV sur les CA des distributeurs ?



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« Le I (de l’article L.442-6 du code de commerce) est complété par un 8° ainsi rédigé :

(I. Engage la responsabilité de son auteur et l’oblige à réparer le préjudice causé le fait, par tout producteur, commerçant, industriel ou personne immatriculée au répertoire des métiers : )

8° de procéder au refus ou retour de marchandises ou de déduire d’office du montant de la facture établie par le fournisseur les pénalités ou rabais correspondant au non-respect d’une date de livraison ou à la non-conformité des marchandises, lorsque la dette n’est pas certaine, liquide et exigible, sans même que le fournisseur n’ait été en mesure de contrôler la réalité du grief correspondant. »

[Art. 48 de la loi Dutreil]



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« Le a) du 2° du I de l’article L.442-6 du code de commerce est complété par une phrase ainsi rédigée : Un tel avantage peut également consister en la globalisation artificielle des chiffres d’affaires, ou en une demande d’alignement sur les conditions commerciales obtenues par d’autres clients. »

[Art. 49 de la loi Dutreil]



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2. Les conditions catégorielles de vente



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Les conditions générales de ventes peuvent être différenciées selon les catégories d’acheteurs de produits ou demandeurs de prestation de services, et notamment entre grossistes et détaillants. Les conditions dans lesquelles sont définies ces catégories sont fixées par voie réglementaire en fonction notamment du chiffre d’affaires, de la nature de la clientèle et du mode de distribution.

Dans ce cas, l’obligation de communication prescrite au présent alinéa ne s’applique qu’à l’égard des acheteurs de produits ou des demandeurs de prestation de services d’une même catégorie. [Art. L.441-6 C. com.]



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« Les conditions de vente de la société Mattel France sont construites sur la base d’un régime général applicable à l’ensemble de ses partenaires économiques, régime complété par des conditions spécifiques à chaque catégorie de distributeurs (détaillants, grossistes, groupements et centrales d’achat). […] »

Affaire MATTEL Décision du Conseil de la concurrence du 30 juin

1999



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Avis Brother du 23 juillet 2004

La liberté d’organisation de son réseau de distribution par le fournisseur constitue un principe de base, sous réserve que les modes de distribution mis en œuvre n’aient pas pour objet ou pour effet d’affecter le fonctionnement du marché.



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Grossistes ou Négociants « b to b » GSA : Carrefour / Leclerc / Auchan / Système U /

Cora / ITM / Casino / etc. GSB : Bricorama / Bricomarché / Leroy Merlin /

Castorama / etc. Autres GSS dont Hifi,

Photo/Vidéo/électronique /jouets ; Hard discount/Soft Discount ; Cash and Carry type Métro ou Promocash ; Commerce de proximité / Grands magasins et «

alternative channels » ; Vente à distance (VPC + Internet/commerce en

ligne) ; Autres types de réseaux de vente spécialisés ;

Les conditions catégorielles de vente peuvent consister en une adaptation des conditions de

vente aux différents circuits de distribution :



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3. Les conditions dérogatoires ou

particulières



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Tout producteur, prestataire de services, grossiste ou importateur peut, par ailleurs, convenir avec un acheteur de produits ou un demandeur de prestations de services des conditions particulières de vente justifiées par la spécificité des services rendus qui ne sont pas soumises à cette obligation de communication.

[Art. L.441-6 C. Com.]



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CONDITIONS DE VENTE

Conditions générales de

vente

Conditions catégorielles de

vente

Conditions dérogatoires de vente

Conditions dérogatoir

es de vente

Conditions particulières de vente

Conditions particulièr

es de vente



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CONDITIONS DÉJÀ PRÉVUES DANS LES

CGV MAIS MODIFIÉES

CONDITIONS NON PRÉVUES DANS LES

CGV

DÉROGATOIRES PARTICULIÈRES



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Dans une situation particulière, des Conditions Particulières de Vente (CPV) ont été proposées par l’un des leaders de la grande distribution. Celui-ci a utilisé les CPV comme un moyen d’obtenir des avantages financiers supplémentaires, dans des conditions dont il sera nécessaire de vérifier qu’elles ne conduisent pas à s’affranchir du formalisme imposé par la loi en matière de coopération commerciale figurant à l’article L.441-7 du Code de commerce.




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Faut-il accorder les mêmes conditions

particulières de vente à tous ses autres clients ou clients appartenant à une

même catégorie, qui remplissent les conditions

pour pouvoir bénéficier des mêmes avantages ?



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Exemple de conditions particulières de vente



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« Madame, Monsieur,

Nous revenons vers vous dans le cadre de la négociation de nos accords commerciaux pour l’année 2007.

Au titre de cet accord, nous vous confirmons l’octroi, à titre de condition particulière de vente, d’une remise [ou d’une ristourne] de x %.



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Cette condition particulière de vente a pour contrepartie l’engagement pris par votre société de [à compléter selon la nature de l’engagement spécifique].

Nous vous précisons que, conformément aux dispositions de l’article L.441‑6 du Code de commerce, la condition particulière de vente mentionnée ci-dessus est justifiée par la spécificité de notre relation commerciale au titre de l’année 2007, matérialisée par l’engagement souscrit ci-dessus…



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…En conséquence, cette condition particulière de vente n’est convenue qu’au titre de l’année 2007 uniquement, et ne sera pas susceptible d’être prorogée au titre de l’année 2008, à moins que la spécificité évoquée ci-dessus ne perdure au delà du 31 décembre 2007.

En tout état de cause, l’octroi d’éventuelles conditions particulières de vente au titre de l’année 2008 devra faire l’objet d’un accord préalable et écrit entre nos deux sociétés.



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…Si les conditions évoquées ci-dessus vous agréent, nous vous remercions de bien vouloir nous retourner la présente lettre, assortie de votre signature, du cachet commercial de votre entreprise, de la date et de la mention manuscrite « Bon pour accord ». »



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4. Les conditions tarifaires



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(ex-remises)

IMMEDIATES DIFFERÉES

(ex-ristournes)

RÉDUCTIONS DE PRIX : RDP



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Exemple de RFA



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Une Ristourne de fin d’année (RFA) sera accordée à nos clients en fonction du chiffre d’affaires réalisé au cours de l’année 2007. Cette RFA sera payable en fin d’année dans les conditions suivantes :

CA Hors Taxes en euros % du CA Hors Taxes

de 0 à 100.000 ...............................................w

de 100.001 à 500.000 …….............................. x

de 500.001 à 1.000.000 ............................…...y

plus de 1.000.001………................................ z



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Ces pourcentages ne sont pas cumulatifs.

Dans l’hypothèse où les conditions auxquelles est subordonné l’octroi de la RFA définie ci-dessus ne seraient pas remplies en fin d’année, nous serions bien entendu en droit d’exiger la restitution de tout ou partie des sommes qui auraient d’ores et déjà versées, sous forme d’acomptes, au titre de ladite RFA.



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5. Quid de la communication des

conditions de vente ?



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LA COMMUNICATION DES CONDITIONS DE VENTE

Générales :oui

Catégorielles :oui

Particulières :non



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6. Légitimité des accords

de gamme



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és

Ces abus peuvent notamment consister en refus de vente, en ventes liées, en pratiques discriminatoires visées au I de l’article L.442-6 ou en accords de gamme.

[Art. L.420-2 C. Com.]



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és

Le fait de lier l’exposition à la vente de plus d’un produit à l’octroi d’un avantage quelconque constitue un abus de puissance de vente ou d’achat dès lors qu’il conduit à entraver l’accès des produits similaires aux points de vente.

[Art. L.442-6-I C. Com]



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ésDécision « Roquefort » du 8 avril 2004 du Conseil de la

concurrenceLe Conseil a jugé que la société des Caves et Producteurs réunis de Roquefort ne fournissait « aucune indication concrète sur la contrepartie économiquement justifiée des rabais accordés, qu’elle n’avait jamais « proposé aux distributeurs des remises quantitatives à partir d’un barème objectif lié aux volumes de ventes, seul rabais considéré comme non fidélisant par la jurisprudence » et donc que ces contrats participent « d’une même stratégie commerciale d’éviction des concurrents » .



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II. LA DIFFERENCIATION TARIFAIRE



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1. LA NON DISCRIMINATION



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és

LE PRINCIPE !LE PRINCIPE !

Engage la responsabilité de son auteur et l’oblige à réparer le préjudice causé le fait, pour tout producteur, commerçant, industriel ou personne immatriculée au répertoire des métiers :

De pratiquer, à l’égard d’un partenaire économique ou d’obtenir de lui des prix, des délais de paiement, des conditions de vente ou des modalités de vente ou d’achat discriminatoires

[…] et non justifiées par des contreparties réelles

[…] en créant de ce fait, pour ce partenaire, un désavantage ou un avantage dans la concurrence. »

[Art. L.442-6-I-1 C. Com].



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2. LA PROPORTIONNALITÉDE LA REMUNERATIONET LA NON EFFECTIVITÉDU SERVICE



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és

« Le caractère disproportionné pourra

notamment s’apprécier au regard des éléments suivants :• variation de la rémunération en

dehors de toute rationalité économique, …

• diminution sensible et injustifiée de la consistance de la prestation prévue au contrat, …

• Participation financière excessive à une opération commerciale dont l’intérêt n’est pas avéré. »



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ésLe fait d’imposer la rémunération de services de référencement sans contrepartie réelle et proportionnée peut être considéré comme la manifestation d’un abus de puissance d’achat ou d’une discrimination abusive au sens de l’article L 442-6 du code de commerce, sans préjudice des dispositions du I 3° et du II b) du même article. La même analyse peut naturellement s’appliquer à des variations de grande ampleur de la rémunération de ces services, alors que leur contenu n’a pas varié significativement.

[Circulaire Dutreil]



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ésUn exemple récent :

Jugement du Tribunal de commerce de Créteil, 24 octobre 2006, « Système U »

Restitution de 78 M€ et amende civile de 100 K€

Mais aussi :Lidl 25/11/05 - TGI StrasbourgGalec 15/11/05 – TC Nanterre



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és

Dans tous les cas, il appartient au prestataire de services, producteur, commerçant, industriel ou à la personne immatriculée au répertoire des métiers, qui se prétend libéré de justifier du fait qui a produit l’extinction de son obligation.

Renforcement du contrôle de l’ineffectivité:

Le renversement de la charge de la preuve



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3.3. LA NON LA NON RETROACTIVITE DU RETROACTIVITE DU

CONTRATCONTRAT



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és

Sont nuls les clauses ou contrats prévoyant pour un producteur, un commerçant, un industriel ou une personne immatriculée au répertoire des métiers, la possibilité :

a) De bénéficier rétroactivement de remises, de ristournes ou d’accords de coopération commerciale.

[Art. L.442-6-II C. Com.]

NON RÉTROACTIVITÉ



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és

L’effet rétroactif d’un avantage s’apprécie par référence à la date de conclusion de l’accord entre les parties.

Les demandes reconventionnelles qui conduisent à modifier rétroactivement l’économie du contrat initial entrent dans les cas visés par le texte.



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III.III. LA COOPERATION LA COOPERATION COMMERCIALECOMMERCIALE

ET LESET LES

SERVICES DISTINCTSSERVICES DISTINCTS



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Les prestations de service se maintiennent à un niveau élevé

Les prestations de service se sont maintenues à un niveau élevé, voire ont légèrement progressé en 2006 par rapport à 2005. On rappellera que la loi du 2 août 2005 n’avait pas pour objectif de supprimer la coopération commerciale. Dans la mesure où une partie des avantages arrière est désormais intégrable dans le prix d’achat effectif en dessous duquel il est interdit de revendre à perte, on aurait pu penser que leur attrait allait diminuer tant pour le fournisseur que pour le distributeur. Il est intéressant de constater qu’il n’est est rien.




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Quelles qualifications retenir ?



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1.1. DEFINITION DES DEFINITION DES SERVICES DE SERVICES DE

COOPERATION COOPERATION COMMERCIALECOMMERCIALE



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I. - Le contrat de coopération commerciale est une convention par laquelle un distributeur ou un prestataire de service s’oblige envers un fournisseur à lui rendre, à l’occasion de la revente de ses produits ou services aux consommateurs, des services propres à favoriser leur commercialisation qui ne relèvent pas des obligations d’achat et de vente.

[Art. L. 441-7 C. Com.]



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Les services de coopération commerciale répondent à trois caractéristiques :

Ils ne relèvent pas des obligations d’achat et de vente ;

Ils sont rendus à l’occasion de la revente des produits ou des services aux consommateurs ;

Ils sont de nature à favoriser la commercialisation des produits ou services.



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Liste indicative des prestations de services relevant de la


1. Services liés à la promotion en direction du consommateur par une mise en avant particulière des produits sur les lieux de vente : - Les attributions d’emplacements

privilégiés et de «têtes de gondoles» ou la mise sur présentoirs spéciaux ;

- La création d’un stand de dégustation ou de démonstration ;

- La présence d’un animateur qui assure une information spéciale.



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2. Services liés à des « promotions publicitaires » visant à informer le consommateur sur les produits concernés :

- Tant sur les lieux de vente par la diffusion dans le magasin de prospectus, de messages sonores ou d’affichettes ;

- Qu’au niveau régional ou national par la diffusion de prospectus nationaux, de catalogues, de divers supports publicitaires, etc.



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3. La fourniture d’informations à caractère économique ou statistique telles que les études de marché ou la communication de statistiques de vente, sous réserve que l’information donnée soit bien en rapport avec le produit du fournisseur et que ce service soit rémunéré de manière non disproportionnée

4. Les NIP, sous réserve d’être davantage précisés et de faire l’objet d’un contrat préalable



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Il convient toutefois de noter que certaines prestations de coopération commerciale font l’objet de conditions particulières de vente, voire de contrat de service distinct. C’est notamment le cas d’une enseigne qui rémunère des opérations promotionnelles par des ristournes figurant dans des conditions particulières de vente imposées au fournisseur.




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2. LE FORMALISME DES CONTRATS DE COOPERATION COMMERCIALE



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Le contrat de coopération commerciale indiquant le contenu des services et les modalités de leur rémunération est établi, avant leur fourniture, soit dans un document unique, soit dans un ensemble formé par un contrat cadre annuel et des contrats d’application. Chacune des parties détient un exemplaire du contrat de coopération commerciale. Le contrat unique ou le contrat cadre annuel est établi avant le 15 février. Si la relation commerciale est établie en cours d’année, ces contrats sont établis dans les deux mois qui suivent la passation de la première commande.



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Le contrat unique ou les contrats d’application précisent la date à laquelle les services sont rendus, leur durée, leur rémunération et les produits auxquels ils se rapportent.

Dans tous les cas, la rémunération du service rendu est exprimée en pourcentage du prix unitaire net du produit auquel il se rapporte.

[Art. L.441-7 C. Com.]



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« Le contrat doit être établi avant la fourniture du service et détenu par chacune des parties.

Il prend la forme soit d’un contrat unique, soit d’un contrat cadre annuel assorti de contrats d’application.

Le contrat d’application ou le contrat unique indiquent :

1. le contenu des services2. les produits auxquels ils se rapportent3. la date à laquelle les services sont rendus4. leur durée5. les modalités de leur rémunération. La rémunération du service rendu y est exprimée en pourcentage du prix unitaire net du produit auquel il se rapporte. La notion de produit est celle de l’article L.441-3 du Code de commerce. Les parties peuvent convenir qu’un même taux de rémunération est applicable à plusieurs produits, quand bien même le service ne se rapporte directement qu’à un ou certains des produits mentionnés dans le contrat. »



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és« Les opérateurs peuvent convenir de retenir la formule du contrat cadre et des contrats d’application. Le contrat cadre doit préciser les grandes catégories de services qui sont négociées ainsi que leur rémunération ou leurs modalités de rémunération. Le contrat cadre n’a pas vocation à faire apparaître des éléments qui ne peuvent être connus que lors de l’établissement des contrats d’application. Ainsi la date ou la durée d’un service peuvent n’être définis qu’ultérieurement.

De même, lorsqu’il concerne des produits saisonniers spécifiques, liés notamment aux ventes de fin d’année, le contrat cadre peut renvoyer aux contrats d’application la définition précise des services et de leur rémunération.

Rien ne s’oppose par ailleurs à ce qu’un accord cadre prévoie pour tout ou partie des produits du fournisseur achetés par le distributeur une rémunération globale exprimée sous la forme d’un pourcentage du chiffre d’affaires affectable au prix unitaire de chacun des produits objets de l’accord cadre et à ce qu’une répartition de cette enveloppe soit ensuite réalisée contrat d’application par contrat d’application, selon des modalités qui relèvent de la libre négociation entre les cocontractants. »



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« Par ailleurs, la rémunération du service rendu doit être exprimée, dans le contrat unique ou le contrat d’application, en pourcentage du prix unitaire net du produit, même s’il s’agit d’un produit nouveau, et quel qu’en soit le chiffre d’affaires. En effet, la fixation de la rémunération se fonde sur le prix d’achat du produit revendu par le distributeur, et non sur le chiffre d’affaires à la revente. »



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Les distributeurs remplissent leurs obligations d’expression en pourcentage du prix unitaire du produit en établissant un parallèle avec l’expression en chiffre d’affaires. Cette possibilité est d’ailleurs explicitement prévue par la circulaire du 8 décembre 2005 relative aux relations commerciales.



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« Le contrat unique ou le contrat cadre sont établis avant le 15 février, toutefois les cocontractants disposent d’un délai de deux mois à compter de la première commande pour établir leur contrat, dans le cas où la relation commerciale est établie en cours d’année. Le contrat unique ou contrat cadre peut faire l’objet, en cours d’année, d’avenants, par exemple pour intégrer au contrat la fourniture de nouveaux services ; dans ce cas, la rémunération appliquée ne peut naturellement courir qu’à partir de la date de fourniture desdits services, et non rétroactivement. »



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Une enseigne propose une seule prestation dans un contrat unique dans laquelle sont comprises des promotions sur catalogue, des instruments de fidélisation et des animations dans le magasin. Seul le nombre de produits est évoqué mais ni la date de réalisation des opérations et leur durée, ce qui est contraire à la loi.




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Une autre a choisi de peu recourir à la coopération commerciale, en raison du formalisme imposé par la loi. Deux types de contrats sont proposés. A ce stade, la nature des services n’est pas précisée dans les contrats-cadre. L’un des contrats propose un nombre déterminé d’opérations en échange d’une rémunération fixée à 12 % du chiffre d’affaires. En revanche, la nature et l’importance des opérations ne sont pas connues. Cette absence de précision peut poser un problème dans la mesure où les paiements par acomptes sont requis du fournisseur dès la signature du contrat. Des opérations de coopération commerciale sont rémunérées au titre des CPV.




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Une troisième propose deux types de prestations : des services publi-promotionnels et des services de fidélisation. Par ailleurs, un contrat d’application devra normalement apporter des éléments permettant de détailler chaque opération.




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Le système contrat-cadre/contrat d’application est utilisé par les distributeurs largement à leur avantage: - le contrat cadre permet aux distributeurs d’être

relativement général dans la définition des prestations proposées et de renvoyer à des contrats d’application la définition précise de leurs obligations ;

- la rémunération est en revanche très précisément définie et demandée dès le contrat-cadre pour la rémunération de prestations aux contours parfois très flous.

L’engagement matériel du distributeur est donc inversement proportionnel à l’engagement financier de son fournisseur.




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3. LES SERVICES DISTINCTS



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Les prestations de services distincts sont les plus importantes en valeur

Les prestations de services distincts deviennent les premières prestations en valeur, sauf chez deux distributeurs. Leur niveau représente généralement de 15 à 20 % du chiffre d’affaires réalisé avec le fournisseur. L’importance des prestations de services distincts s’explique par le fait que le formalisme des contrats est moindre par rapport à celui des contrats de coopération commerciale. Toutefois, sans nier l’attractivité de cette nouvelle catégorie de contrats de par ce simple fait, leur succès peut aussi s’expliquer par l’impossibilité légale d’intégrer dans la coopération commerciale un certain nombre de prestations qui ne s’adressaient pas directement au consommateur final (selon l’article L.441-7 du code de commerce les prestations de coopération commerciale ne peuvent concerner que des actions en faveur du consommateur final).




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Les conditions dans lesquelles un distributeur ou un prestataire de services se fait rémunérer par ses fournisseurs en contrepartie de de services services [qui ne relèvent pas des [qui ne relèvent pas des obligations résultant des achats et des obligations résultant des achats et des ventes et qui sont]ventes et qui sont] distincts de ceux distincts de ceux figurant figurant dans le contrat de coopération dans le contrat de coopération commerciale, notamment dans le cadre commerciale, notamment dans le cadre d’accords internationauxd’accords internationaux, font l’objet , font l’objet d’un contrat écrit en double exemplaire d’un contrat écrit en double exemplaire détenu par chacune des parties qui détenu par chacune des parties qui précise la nature de ces services.précise la nature de ces services.



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Les prestations de services distincts ont souvent un contenu peu clair

La définition légale de la coopération commerciale introduite récemment dans le code de commerce semble avoir permis de recentrer les sommes demandées par les distributeurs sur des prestations correspondantes, tout du moins au niveau des intitulés. C’est un point positif.

Les prestations de services distincts, catégorie sans définition, semblent abriter des prestations dont l’intitulé et le contenu apparaissent extrêmement imprécis. Pour beaucoup d’entres-elles, ces prestations existaient déjà avant les changements législatifs récents mais ont été requalifiées par le distributeur en prestations de services distincts alors qu’elles relevaient de la coopération commerciale.




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Exemples de services distinctsExemples de services distincts

Mise en avant des centrales centralisées et de diffusion des gamme au profit des enseignes ou des points de vente : il s’agit de toute communication sur les produits des fournisseurs référencés centralement vis-à-vis des points de vente ou des structures d’achat du groupe (catalogues internes de mise en avant des produits du fournisseurs, salons et réunions internes de présentation des produits) ;

Préconisation de l’utilisation de l’espace linéaire : diffusion d’un plan d’occupation du linéaire pour les produits du fournisseur suivant les différents formats de points de vente (hypermarchés, supermarchés…),



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Diffusion des assortiments et adaptation de l’assortiment suivant les différents formats de magasin (plan merchandising) ;

Paiement et gestion centralisée des commandes ;

Statistiques ; Aide du lancement de nouveaux produits ; Service logistique.




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« Sans être soumis au même formalisme que les contrats de coopération commerciale, les services distincts doivent toutefois faire l’objet d’un contrat écrit, précisant la nature des services, établi en double exemplaire et détenu par chacune des parties au contrat.

En outre, si l’obligation prévue au 6ème alinéa de l’article L.441-7 du code de commerce d’exprimer, dans le contrat, la rémunération du service rendu en pourcentage du prix unitaire net du produit auquel il se rapporte ne s’applique pas aux services distincts, il appartiendra néanmoins aux revendeurs, lorsqu’ils détermineront le seuil de revente à perte des produits, d’évaluer les rémunérations perçues en contrepartie de ces services, comme pour l’ensemble des autres avantages financiers consentis par le vendeur, en pourcentage du prix unitaire net du produit, conformément au deuxième alinéa de l’article L.442-2 du code de commerce. »



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« De même, l’obligation qui pèse sur le distributeur de communiquer à ses fournisseurs avant le 31 janvier le montant total des rémunérations se rapportant à l’ensemble des services rendus l’année précédente vise les services de coopération commerciale mais également les services distincts de la coopération commerciale au sens du dernier alinéa de l’article L.441-7 I du code de commerce. Il appartient au distributeur de ramener la rémunération à la fois des services de coopération commerciale et des services distincts en pourcentage du chiffre d’affaires pour chacun des produits auxquels ils se rapportent. »



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« Les services visés à l’article L.441-7 du code de commerce doivent donner lieu à une facture satisfaisant aux obligations de l’article L.441-3 du code de commerce et indiquant la dénomination exacte et le prix des services rendus. Déduire d’office la coopération commerciale des factures d’achat de produits par voie de compensation alors que les conditions de la compensation légale ne sont pas réunies peut constituer un abus de puissance d’achat.

Le formalisme contractuel prévu à l’article L.441-7 qui doit permettre d’identifier avec précision la nature exacte des services rendus, ainsi que les dates de réalisation de ces services, permet d’établir une correspondance entre ce contrat et la facture du distributeur (C.A. Paris 29 juin 1998 - T.G.I. Lille 14 décembre 2001). »



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Et les autres services ?



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II. – Est puni d’une amende de 75 000 € : 1° Le fait de ne pas pouvoir justifier avoir conclu, dans les délais prévus au I, un contrat de coopération commerciale précisant le contenu des services rendus et leur rémunération; 2° Le fait de ne pas pouvoir justifier avoir conclu, le cas échéant, avant la fourniture des services, les contrats d’application précisant la date des prestations, leur durée, les produits auxquels elles se rapportent et leur rémunération; 3° Le fait de ne pas pouvoir justifier avoir conclu le contrat prévu au dernier alinéa du I; 4° Le fait, pour un distributeur ou prestataire de services, de ne pas faire connaître à ses fournisseurs, avant le 31 janvier, le montant total des rémunérations se rapportant à l’ensemble des services rendus l’année précédente, exprimé en pourcentage du chiffre d’affaires pour chacun des produits auxquels ils se rapportent. »



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IV. Le Nouveau Seuil de Revente à Perte !



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SRP GALLAND Prix tarif 100Remises promotionnelles + logistiques + Ristourne inconditionnelle + ristourne conditionnelle acquise (sur facture ! )

-20

Prix net sur facture (« SRP ») 80

Ristourne conditionnelle non acquise (5% de 80)

- 4

Prix net net 76

Coopération commerciale 25 % (25 % de 80) = CA ristournable !

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Prix « 3 fois net » ou « triple net »

56

Marge arrière (non

intégrable

dans le prix de revente

)



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Et depuis le 1er janvier 2006, quel « SRP » ?

Faire du réintégrable dans les prix au-delà de 20 % de marge arrière, tous avantages financiers confondus !



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Le prix d’achat effectif est le prix unitaire net figurant sur la facture d’achat majoré des taxes sur le chiffre d’affaires, des taxes spécifiques afférentes à cette revente et du prix du transport et minoré du montant de l’ensemble des autres avantages financiers consentis par le vendeur exprimé en pourcentage du prix unitaire net du produit et excédant un seuil de 20% à compter du 1er janvier 2006. »

Ce seuil est de 15% à compter du 1er janvier 2007.

[Art. L. 442-2 C. Com.]



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Prix tarif

Avantages sur facture : marge avant

Prix unitaire net hors taxes

Prix du transport

Autres avantages financiers (marge arrière dont ristournes

conditionnelles non acquises) > 20 %

Prix d’achat effectif hors taxes + TVA et autres taxes [= seuil de revente à perte]

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++

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SRP INSTITUE PAR LA LOI DUTREIL : UNE SOLUTION MEDIANE ET DE TRANSITION (hypothèse avec

30 % de marge arrière)

Prix tarif 100

Remises promotionnelles + logistiques + Ristourne inconditionnelle + ristourne conditionnelle acquise (sur facture)

20

Prix unitaire net 80

Marge arrière totale : coopco + autres avantages financiers : 30 % dont 10 % réintégrable [30 % – 20 % (taux visé dans la loi) = 10 % de 80, soit 8 euros]

- 8

Nouveau Seuil de Revente à Perte versus un SRP actuel de 80 !

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Marge arrière

(intégrable dans le

prix de revente)



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Et pour les grossistes :Le SRP s’établirait à

64.8 euros [72 euros x 0.9] !



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III – A compter du 1er janvier 2006, le prix d’achat effectif tel que défini au deuxième alinéa de l’article L.442-2 du code de commerce est affecté d’un coefficient de 0,9 pour le grossiste qui distribue des produits ou services exclusivement à des professionnels qui lui sont indépendants et qui exercent une activité de revendeur au détail, de transformateur ou de prestataire de service final. Est indépendant au sens de la phrase précédente toute entreprise libre de déterminer sa politique commerciale et dépourvue de lien capitalistique ou d’affiliation avec le grossiste.



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« Une première condition a donc trait à la clientèle qui doit être exclusivement professionnelle.

La condition sus énoncée s’apprécie au niveau du grossiste et non client par client de ce grossiste, interdisant par là même toute différenciation du SRP par cet opérateur. »



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« Une deuxième condition est liée à l’indépendance de la clientèle par rapport au grossiste.

Cette condition s’apprécie au regard d’éléments de fait et de droit : la politique commerciale du client doit être librement définie et il ne doit y avoir aucun lien capitalistique ou d’affiliation entre le grossiste et ses clients.

Ainsi, un grossiste ou une centrale d’achat vendant à des professionnels ayant des liens capitalistiques ou d’affiliation avec lui, ou qui ne sont pas libres de leur politique commerciale ne saurait prétendre au bénéfice de l’article 47-II.

Rien ne s’oppose à ce qu’un grossiste appartenant à un groupe de sociétés, ou ayant des liens d’affiliation avec des commerçants au détail, mais dont l’activité s’exerce exclusivement à l’égard d’entreprises indépendantes de lui, extérieures à son groupe ou réseau d’affiliation, bénéficie de ces dispositions. »



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SRP INSTITUE PAR LA LOI SRP INSTITUE PAR LA LOI DUTREIL : 2ème hypothèse avec DUTREIL : 2ème hypothèse avec 45

% de marge arrière % de marge arrière période transitoirepériode transitoire

Prix tarifPrix tarif 100100

Remises promotionnelles + Remises promotionnelles + logistiques + Ristourne logistiques + Ristourne inconditionnelle + ristourne inconditionnelle + ristourne conditionnelle acquise (sur conditionnelle acquise (sur facture)facture)

- 20- 20

Prix unitaire netPrix unitaire net 8080Marge arrière totale : 45 % dont 18 % Marge arrière totale : 45 % dont 18 % réintégrables : [45 %-20%= 25%) sup à réintégrables : [45 %-20%= 25%) sup à (40% de 45%= 18%), soit 18% de 80 = (40% de 45%= 18%), soit 18% de 80 = 14.4 euros ou [40% de (45% de 80)]14.4 euros ou [40% de (45% de 80)]

-14.14.44

Nouveau SRP vs 60 sans « Nouveau SRP vs 60 sans « amortisseur »amortisseur »

65.665.6

Marge arrière (intégrable dans le prix

de revente)



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Et le 11erer janvier 2007 janvier 2007, le taux de bascule passe à 15 % (vs 20 %) et la réintégration n’est plus limitée à 40

% !!!

Prix tarif 100

Remises promotionnelles + logistiques + Ristourne inconditionnelle + ristourne conditionnelle acquise (sur facture)

- 20

Prix unitaire net 80

Avantages financiers : 30 % dont 15 % réintégrable [soit 15 % de 80 = 12 euros]

- 12

Nouveau SRP vs 72 en 2006 68

Marge arrière

(intégrable dans le

prix de revente)



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Pour les grossistes en 2007 :

Le SRP s’établirait à 61.2 euros

[68 euros x 0.9] !



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V. LES SANCTIONS



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ésPratiques sanctionnées

civilement ajoutées dans la loi Dutreil !

1. Accords de gamme abusifs2. Enchères électroniques

irrégulières3. Auto déduction de pénalités 4. Demandes d’alignement et

globalisation artificielle des chiffres d’affaires



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SANCTION CIVILE :

Jusqu’àJusqu’à2 millions2 millions d’euros !!!d’euros !!!



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PRATIQUES SANCTIONNEES PENALEMENT AVANT

LA LOI DUTREIL :

1. Facturation non conforme2. Revente à perte3. Refus de communication des

conditions de vente



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4. Absence de contrat écrit de coopération commerciale

5. Prix imposés

6. Non respect de certains délais de paiement



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PRATIQUES SANCTIONNEES PENALEMENT AJOUTEES DANS LA LOI DUTREIL !

Absence de contrat écrit de coopération commerciale - cadre ou d’application

Absence de contrat relatif aux «services distincts »

Non information avant le 31 janvier de la rémunération reçue pour l’ensemble des services rendus au cours de l’année passée



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SANCTIONS PENALESPOUR LE REPRESENTANT LEGAL

OU SON DELEGATAIRE :

Jusqu’àJusqu’à75.000 euros !!!75.000 euros !!!



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PRINCIPALES SANCTIONS PENALES

POUR LA SOCIETE :

Jusqu’àJusqu’à375.000 euros !!!375.000 euros !!!



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Procédures applicables :

Transaction administrative

Comparution pénale

Ordonnance pénale

Citation à comparaître devant le Tribunal correctionnel



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Conclusion / Questions



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MG Avocats - Meffre & Grall156 Boulevard Haussmann

75008 ParisTel : 01 53 57 31 70Fax : 01 47 20 90 40

Site Internet : [email protected] [email protected]

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