MAPPP/12-13 : version mise à jour février 2013

Contrat de partenariat d’éclairage public et autres équipements ou services associés1

Clausier-type

Mission d’appui aux Partenariats Public-Privé

1 Nb : Le périmètre du présent clausier a volontairement été limité à l’éclairage public. Bien évidemment, le périmètre des missions confiées au partenaire privé dans le cadre d’un contrat de partenariat peut inclure d’autres composantes, telles que la signalisation lumineuse tricolore, la mise en lumière de points remarquables, les illuminations festives, la télégestion des installations d’éclairage public, la vidéosurveillance, l’enfouissement de réseaux, la réfection de la voirie…

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Avant-propos

Depuis mars 2005, date de signature du premier contrat de partenariat d’éclairage public, 45 contrats de partenariat ont été conclus dans ce domaine. En juin 2012, l’éclairage public représentait ainsi près de 30% du nombre total de contrats de partenariat signés par les collectivités territoriales.

S’appuyant sur cette riche expérience, la mission d’appui aux contrats de partenariat (MAPPP) a souhaité mettre à la disposition des futurs contractants un outil d’aide à la rédaction du contrat de partenariat d’éclairage public. Ce document ne constitue nullement un contrat-type et il n’est pas utilisable en l’état. Simple clausier, son ambition est double :

- proposer une rédaction de certaines clauses assez standardisées, que l’on retrouve dans tout contrat de partenariat d’éclairage public, et permettre ainsi aux collectivités de disposer d’un outil de comparaison dans le cadre de l’analyse des offres des candidats ;

- diffuser les bonnes pratiques et souligner certains écueils à éviter, afin de garantir que les parties s’engagent dans une relation contractuelle équilibrée et durable. En ce sens, son principal objet est de neutraliser l’asymétrie d’information entre la collectivité publique, dont c’est en général la première expérience de mise en œuvre d’un contrat de partenariat, et le partenaire privé, qui bénéficie de l’effet d’expérience lié à la multiplication des projets.

Par ailleurs, il convient de bien noter que certaines clauses sont rédigées comme des bases de négociation et qu’elles n’ont pas forcément vocation à se retrouver telles quelles et dans leur intégralité dans le contrat signé.

A cet égard, si la MAPPP tient à remercier les cabinets CMS Bureau Francis Lefebvre (Me Tenailleau), Fidal (Mes Oriou et Claude), Gb2a (Me Berkovicz), Peyrical et associés (Mes Peyrical et Caillosse), de leurs efforts de relecture et d’harmonisation du texte, ces derniers ne peuvent être tenus pour responsables des choix présidant à la rédaction des clauses, qui ont été décidés par la MAPPP. On insistera encore sur le caractère provisoire et évolutif de ce clausier destiné à être amélioré grâce aux interventions de ses lecteurs, et dont la première version a été élaborée par Bastien Lignereux, stagiaire à la Mappp, sous la direction de Thierry Reynaud, directeur de projets et mis à jour en juillet 2012, sous la direction d’Antoine Tardivo et Assiba Djemaoun, directeurs de projets.

Les clauses proposées sont présentées en noir. Au sein des clauses, les éléments à la libre discrétion des parties (délais, montants des pénalités) figurent en rouge et en italique. Certains commentaires – en bleu – accompagnent les clauses ; ce sont des remarques, des préconisations ou des avertissements.

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CONTRAT DE PARTENARIAT

Conclu en application des articles L. 1414-1 et suivants du Code général des collectivités territoriales

ENTRE :

[Dénomination précise de la personne publique ; indiquer le représentant aux fins de signature du contrat de partenariat (Maire ou autre) et la délibération de l’organe délibérant l’habilitant à signer le contrat],

Ci-après dénommé[e] « la Personne publique »

D’UNE PART,

ET

[Le partenaire privé ou le groupement ; indiquer la dénomination sociale du Partenaire, son immatriculation au Registre du Commerce des Sociétés, sa domiciliation et, son représentant aux fins de signature du contrat de partenariat],

Ci-après dénommé[e] « le Partenaire »

D’AUTRE PART

La Personne publique et le Partenaire seront ci-après dénommés conjointement « les Parties ».

ATTENTION

Les candidatures peuvent être présentées soit par une entreprise individuelle, soit par un groupement momentané d’entreprises.

Par ailleurs, avant l’attribution du contrat de partenariat, la personne publique peut exiger du candidat qu’il(s) constitue(nt) une société dédiée à l’exécution du projet2. Cette mention figure alors dans l’AAPC. Dans cette hypothèse, il est préférable, en pratique, que la société dédiée soit constituée lors de la phase de mise au point et que cette dernière signe le contrat de partenariat.

2 Cf. « Les contrats de partenariat : guide méthodologique » MINEFI version du 22 octobre 2010 – Point 4.4 – Avec qui est menée la procédure ?

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Les Parties ont, préalablement à la convention, exposé ce qui suit :

[Exposé préalable retraçant la genèse du contrat de partenariat, ses objectifs, le critère retenu pour recourir au contrat de partenariat, la procédure de passation utilisée]

ATTENTION

En cas de contentieux, cet exposé pourra être pris en compte par le juge administratif pour interpréter les stipulations du contrat. Il convient donc de prendre garde aux formulations retenues, ainsi qu’aux étapes procédurales suivies.

Ceci étant exposé, il est convenu ce qui suit :

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Titre I – Nature et objet du Contrat........................................................................................9I.1 – Cadre juridique............................................................................................................9

I.1.1 – Fondement juridique.............................................................................................9I.1.2 – Documents contractuels........................................................................................9

I.2 – Définitions et interprétations.....................................................................................10I.2.1 – Définitions............................................................................................................10I.2.2 – Interprétations.....................................................................................................16

I.3 – Objet du Contrat........................................................................................................17I.4 – Entrée en vigueur et durée du Contrat....................................................................19

I.4.1 – Entrée en vigueur................................................................................................19I.4.2 – Durée du Contrat.................................................................................................19

II.1 – Identification des Parties..........................................................................................20II.1.1 – Identification de la Personne publique............................................................20

II.1.1.1 – Représentants de la Personne publique pendant la durée du Contrat..........20II.1.1.2 – Cession du Contrat par la Personne publique..............................................21

II.1.2 – Identification du Partenaire..............................................................................21II.1.2.1 – Stabilité du capital du Partenaire.................................................................21II.1.2.3 – Cession du Contrat par le Partenaire...........................................................22

II.2 – Relations entre les Parties........................................................................................23II.2.1 – Partage des risques............................................................................................23

II.2.1.1 – Dispositions générales..................................................................................23II.2.1.2 – Imprévision....................................................................................................24II.2.1.3 – Force majeure...............................................................................................25II.2.1.4 – Fait du prince................................................................................................25II.2.1.5 – Causes légitimes...........................................................................................26II.2.1.6 – Changement de la Réglementation................................................................27

II.2.2 – Rencontres entre les Parties..............................................................................27II.2.3 – Propriété intellectuelle.......................................................................................28

II.3 – Relations entre les Parties et les tiers......................................................................28II.3.1 – Appel à des Prestataires pour l’exécution du Contrat...................................28

II.3.1.1 – Appel à des Prestataires et responsabilité du Partenaire.............................29II.3.1.2 – Contrôle des conditions d’intervention des Prestataires par la Personne publique.........................................................................................................................30II.3.1.3 –cautionnement................................................................................................31

II.3.2 – Intervention des Petites et Moyennes Entreprises et artisans.......................31II.3.2.1 – Part d’exécution confiée à des Petites et Moyennes Entreprises et artisans 31II.3.2.2 – Contrôle par la Personne publique...............................................................31

[le cas échéant : II.3.3 – Cession de contrats au profit du Partenaire........................32II.3.4 – Recours formés par les tiers..............................................................................33

II.3.4.1 – Recours formés contre les actes détachables du Contrat, notamment les autorisations administratives........................................................................................33II.3.4.2 – Recours formés contre le Contrat.................................................................34

Titre III –Conception] réalisation et Mise à disposition des Tranches..............................37III.1 – Conception................................................................................................................37

III.1.1 – Engagement général du Partenaire..................................................................37III.1.2 – Maîtrise d’œuvre................................................................................................37

III.2 – Dispositions relatives aux Installations Existantes confiées au Partenaire........37III.2.1 – Installations Existantes....................................................................................38[Le cas échéant : III.2.2 – Constitution de droits réels].................................................39III.2.3 – Redevance d’occupation..................................................................................39

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III.3 – Réalisation des Travaux..........................................................................................39III.3.1 – Travaux mis à la charge du Partenaire..........................................................39III.3.2 – Qualité de maître d’ouvrage............................................................................40III.3.3 – Caractéristiques générales des Installations..................................................40III.3.4 – Obtention des autorisations administratives.................................................40III.3.5 – Délai de réalisation des Tranches...................................................................41

III.3.5.1 – Délais...........................................................................................................41III.3.5.2 – Non-respect des Dates contractuelles de mise à disposition de chacune des Tranches........................................................................................................................41

III.3.6 – Résultats à atteindre et objectifs de performance en phase de réalisation des Travaux.....................................................................................................................42III.3.7 – Contrôle de la réalisation des Travaux par la Personne publique..............43III.3.8 – Coordination des interventions.......................................................................44

III.4 – Mise à disposition des Tranches.............................................................................44III.4.1 – Dispositions générales......................................................................................44III.4.2 – Opérations préalables à la Mise à disposition d’une Tranche et Mise à disposition d’une Tranche..............................................................................................44

[le cas échéant : III.5 – Formation et assistance à la prise en main des Installations].......................................................................................................................................46

Titre IV – Entretien, maintenance, exploitation, gestion et renouvellement des Installations.............................................................................................................................46

IV.1 – Mission d’exploitation.............................................................................................46IV.2 – Mission d’entretien et de maintenance..................................................................48IV.3 – Dégradations et vandalisme....................................................................................49IV.5 – Résultats à atteindre et objectifs de performance de maintenance et d’exploitation......................................................................................................................50IV.6 – Gros entretien et renouvellement...........................................................................51IV.7 – Évolutions technologiques.......................................................................................52

Titre V – Dispositions financières et fiscales........................................................................53V.1 – Coût des travaux et du financement........................................................................53

V.1.1. – Coût des travaux..................................................................................................53V.1.2. – Mode de financement..........................................................................................53V.1.3. – Date de consolidation des Tranches et de fixation des taux...............................54

V.2 – Rémunération du Partenaire...................................................................................54V.2.1 – Conditions générales de rémunération............................................................54V.2.2 – Décomposition de la Rémunération..................................................................54V.2.3 – Indexation de la Rémunération........................................................................56V.2.4 – Paiement de la Rémunération...........................................................................56

V.2.4.1 – Fréquence du versement de la Rémunération...............................................56V.2.4.2 – Modalités de versement et sommes à déduire de la Rémunération Prévue. .57V.2.4.3 – Début du versement de la Rémunération.......................................................57V.2.4.4 – Intérêts de retard...........................................................................................58

V.2.5 – Subventions et participations financières........................................................58[le cas échéant : V.2.6 – Recettes de valorisation...........................................................59

Article Recettes de valorisation [ou Recettes annexes].................................................60V.2.7 – Mandats d’encaissement....................................................................................60V.2.8 – Plan de financement du Partenaire..................................................................60V.2.9 – Évolutions des conditions financières...............................................................61

V.2.9.1 – Principes généraux........................................................................................61V.2.9.2 – Refinancement à l’initiative du Partenaire...................................................61

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V.3 – Cession de créance....................................................................................................62V.4 – Fiscalité......................................................................................................................63V.5 – Publicité foncière.......................................................................................................64

TITRE VI – Contrôle et sanctions.........................................................................................65VI.1 – Contrôle par la Personne publique........................................................................65

VI.1.1 – Modalités générales du contrôle par la Personne publique..........................65VI.1.2 – Rapport annuel d’activité................................................................................65

VI.2 – Pénalités....................................................................................................................67VI.2.1 – Principes généraux...........................................................................................67VI.2.2 – Pénalités applicables pendant toute la durée d’exécution du Contrat........67

VI.2.2.1 – Pénalités en cas de non respect des engagements du Partenaire en matière de recours aux PME et artisans....................................................................................67VI.2.2.2 – Pénalités en cas de retard de remise du rapport annuel d’activité complet68

VI.2.2.4 Pénalités en cas de non-respect des dispositions du Code du travail relatives à l’interdiction du travail dissimulé....................................................................................68Conformément à l’article L.8222-6 du Code du travail, en cas de non-respect par le Partenaire des formalités mentionnées aux articles L. 8221-3 à L. 8221-5 du Code du travail, la Personne Publique pourra infliger au Partenaire une pénalité d’un montant égal [.] euros [Montant à compléter : au maximum [X % ]du montant du contrat et qui ne peut excéder le montant des amendes encourues en application des articles L. 8224-1, L.8824-2 et L.8824-5 du Code du travail]........................................................................68VI.2.3 – Pénalités applicables avant la Date effective de mise à disposition de chacune des Tranches.....................................................................................................68

VI.2.3.1 – Pénalités en cas de retard par rapport à la Date contractuelle de mise à disposition d’une Tranche.............................................................................................68VI.2.3.2 – Pénalités en cas de retard dans la levée des Réserves.................................69

VI.2.4 – Pénalités applicables après la Date effective de mise à disposition de chacune des Tranches.....................................................................................................69I.2.5 – Modalités de calcul et d’application des pénalités............................................69

VI.3 – Mise en régie............................................................................................................70TITRE VII – Assurances, responsabilités et garanties........................................................72

VII.1 – Principes généraux de responsabilité...................................................................72VII.2 – Assurances..............................................................................................................72

VII.2.1 – Souscription des assurances...........................................................................72VII.2.2 – Modifications des assurances.........................................................................73

VII.3 – Garanties.................................................................................................................73VII.3.1 – Garantie pour la réalisation des travaux......................................................74VII.3.2 – Garantie pour la remise en état des Installations........................................75

TITRE VIII – Modification du Contrat................................................................................75VIII. 1 – Modification par avenant...................................................................................76

VIII.1.1 – Origine de la modification............................................................................76VIII.1.2 – Procédure de modification............................................................................76VIII.1.3 – Forme juridique de la modification.............................................................77

VIII.2 – Modification unilatérale par la Personne publique...........................................78VIII.3 – Financement de la modification..........................................................................78

Titre IX – Fin du Contrat.......................................................................................................79IX.1 – Cas de fin du Contrat..............................................................................................79IX.2 – Fin anticipée du Contrat.........................................................................................79

IX.2.1 – Résiliation pour faute du Partenaire..............................................................79IX.2.1.1 – Cas de résiliation pour faute du Partenaire................................................80

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IX.2.1.2 – Procédure de résiliation pour faute du Partenaire......................................81IX.2.1.3 – Conséquences financières............................................................................81

IX.2.2 – Résiliation pour motif d’intérêt général.........................................................82IX.2.3 – Résiliation pour Force majeure.......................................................................83IX.2.4 – Résiliation d’un commun accord....................................................................84

IX.3 – Conséquences de la fin du Contrat........................................................................85IX.3.1 – Continuité du service public............................................................................85IX.3.2 – Conséquences de la fin du Contrat sur les Installations...............................85

Titre X – Prévention et règlement des litiges........................................................................86X.1 – Prévention des litiges................................................................................................86X.2 – Règlement amiable des litiges..................................................................................86X.3 – Règlement contentieux..............................................................................................87

Titre XI – Clauses diverses.....................................................................................................88XI.1 – Élection de domicile, délais et formes des notifications.......................................88XI.2 – Règles de confidentialité..........................................................................................88XI.4 – Absence de renonciation.........................................................................................89

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Titre I – Nature et objet du Contrat

I.1 – Cadre juridique

I.1.1 – Fondement juridique

Le présent contrat est un contrat de partenariat conclu sur le fondement des dispositions des articles L. 1414-1 et suivants du Code général des collectivités territoriales.

I.1.2 – Documents contractuels

Les annexes au présent Contrat, telles qu’énumérées par l’alinéa suivant, ont valeur contractuelle. Si toutefois survient une contradiction entre une stipulation du corps du Contrat et une stipulation d’une annexe, la stipulation du corps du Contrat prévaut.

I.1.2.1 – Sont annexés au Contrat les documents suivants [le clausier ne propose aucun modèle d’annexes dont la liste indicative suivante n’est pas exhaustive] :

- Annexe 1 : Calendrier de réalisation du projet ;- Annexe 2 : Pièces techniques

o Annexe 2.1 : Programme fonctionnel des besoins ;o Annexe 2.2 : Offre technique du Partenaire;

- Annexe 3 : Contrats cédés au Partenaire en application du II de l’article L. 1414-1 du Code général des collectivités territoriales ;

- Annexe 4 : Énumération des Installations Existantes et des documents qui y sont relatifs ;- Annexe 5 : Description du périmètre de chaque Tranche (éventuellement) ;- Annexe 6 : Programme de Performance modalité de sa vérification et sanctions; - .Annexe 7 : Plan prévisionnel de Gros Entretien Renouvellement ;- Annexe 8 : Plan de financement, comprenant le modèle financier au format tableur ;- Annexe 9 : Plan des assurances ;- Annexe 10 : Modèle de Rapport annuel d’activité ;- Annexe 11 : Procédure d’établissement du procès-verbal de sortie des lieux ;- Annexe 12 : Modèles de demande d’acceptation, d’acte d’acceptation et de courrier de notification

de l’acte de cession de créances ;- Annexe 13 : Échéancier des Rémunérations prévues / Modèle financier ;- Annexe 14 : Programme d’Entretien et de Maintenance ;- Annexe 15 : Programme des Prestations de Service- Annexe 16 : Modèle d’acte de cautionnement (visé à l’article L 1414-12 f : cautionnement Demandé au Partenaire par les Prestataires auxquels il a recourt) - Annexe 17 : Modèles de garanties ;- [le cas échéant : Annexe 19 : mandat du mandataire du groupement ;]- [le cas échéant, autres annexes].

I.1.2.2 – Seront ultérieurement annexés de plein droit au Contrat les documents suivants :

- [le cas échéant : Schéma directeur d’aménagement lumière ;]- Procès-verbaux de mise à disposition des Tranches ;

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- Programme de remise en état des Biens.

ATTENTION

Le contenu des annexes ne figure pas dans le présent clausier, et devra donc être établi par les parties en fonction des spécificités du projet. Cette liste donnée à titre indicatif n’est pas exhaustive, seuls les titres sont précisés à titre d’illustration.

I.2 – Définitions et interprétations

I.2.1 – Définitions

A NOTER

Il est souhaitable de prévoir dans le contrat une définition des termes récurrents dont ceux portant sur les aspects financiers en fonction des montages financiers retenus. Cette définition vise, d’une part, à limiter les divergences d’interprétation possibles et, d’autre part, à alléger la rédaction du contrat en dispensant d’en définir systématiquement les termes.

Les termes et expressions utilisés dans le présent Contrat et ses annexes avec une première lettre majuscule sont définis comme suit :

Calendrier : désigne le calendrier de réalisation du projet présentant les délais sur lesquels le Partenaire s’engage pour la réalisation des différentes Tranches du projet. Ce calendrier est présenté en annexe 1.

Contrat : désigne le présent contrat de partenariat, y compris ses annexes.

Cause exonératoire : désigne les événements constitutifs d’un Fait du prince, et/ou d’une Force majeure, et/ou d’une Imprévision, ainsi que les Causes Légitimes définies par l’article II.2.1.5 (« Causes légitimes »).

A NOTER

Le présent clausier propose de regrouper sous la dénomination « Cause Exonératoire » quatre types d’événements qui impliquent un partage des responsabilités particulier entre les parties, et qui peuvent donner lieu à prolongation des délais d’exécution et du contrat dans les conditions précisées au contrat. Ces événements sont :1 : le fait du prince ;2 : la force majeure ;3 : l’imprévision ;4 : les Causes Légitimes.

Le partage des conséquences de la survenance des différentes Causes exonératoires doit être opéré à l’article II.2.1 (« Partage des risques »).

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Convention autonome / Accord direct : désigne la convention ou l’accord direct devant être signée par la Personne Publique et les Créanciers Financiers ou la Personne Publique, le Partenaire et les créanciers.

Date contractuelle d’achèvement des Travaux : désigne la date à laquelle le Procès-verbal de Mise à disposition de la dernière Tranche doit être, au plus tard, signé. La Date contractuelle d’achèvement des Travaux est fixée par le Calendrier présenté en annexe 1.

Ou

Date contractuelle d’achèvement de la Tranche X : désigne la date à laquelle le Procès-verbal de Mise à disposition de la Tranche X doit être, au plus tard, signé. Chacune des Dates contractuelles d’achèvement des Tranches est fixée par le Calendrier.

ATTENTION

La personne publique peut prévoir que la Date contractuelle d’achèvement de chaque Tranche est contraignante (et sanctionnée), ou alors que seule la Date contractuelle d’achèvement des Travaux (correspondant à la date à laquelle l’ensemble des Tranches sont achevées) est contraignante. Suivant l’option retenue par la personne publique, l’une ou l’autre des définitions sera conservée.

Le présent clausier retient la première hypothèse : les Dates contractuelles de mise à disposition de chacune des Tranches sont contraignantes.

Dès lors, en cas de retard dans la mise à disposition d’une Tranche, Le partenaire acquitte des pénalités par jour de retard constaté, à l’exclusion de toute autre pénalisation.

Date effective d’achèvement des Travaux : désigne la date à laquelle le Procès-verbal de Mise à disposition de la dernière Tranche de Travaux réalisée est effectivement signé.

Ou

Date effective d’achèvement de la Tranche X : désigne la date à laquelle le Procès-verbal de Mise à disposition de la Tranche X de Travaux est effectivement signé.

ATTENTIONIdem remarque précédente, suivant l’option retenue par la personne publique, l’une ou l’autre des définitions sera conservée.

Fait du prince : désigne un événement extérieur aux Parties consistant en une mesure prise par la Personne publique, en une autre qualité que celle de Partie au Contrat et ayant pour effet de rendre plus difficile l’exécution du Contrat, tel que défini par le droit administratif français et le présent Contrat. Cet évènement est exclusif de toute faute du Partenaire.

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A NOTER

Concernant les modifications unilatérales du contrat par la personne publique, les parties peuvent décider :- soit de prévoir une indemnisation identique à celle prévue en cas de fait du prince (article II.2.1.4 : « Fait du Prince »), c’est-à-dire une indemnisation totale du préjudice subi, y compris du manque à gagner ; - soit de prévoir un régime d’indemnisation spécifique, qui sera détaillé à l’article VIII.3 (« Financement de la modification »). Dans ce cas, il est nécessaire de prévoir une définition du fait du prince excluant les modifications unilatérales du contrat.

Force majeure : désigne un événement extérieur aux Parties, imprévisible et irrésistible, notamment les événements suivants :- [liste non exhaustive des événements constitutifs d’une Force majeure].

Gros Entretien et Renouvellement ou « GER » : désigne les obligations de gros entretien et de renouvellement à la charge du Partenaire.

Imprévision : désigne un événement indépendant de la volonté des Parties, imprévisible lors de la conclusion du Contrat ou dont les effets ne pouvaient être raisonnablement prévus lors de la signature du Contrat, entraînant un bouleversement de l’économie générale du Contrat.

Installations : désigne l’ensemble des ouvrages, équipements et installations pour lesquels le Partenaire assure au titre du Contrat une mission globale de financement, [le cas échéant : de conception], de construction ou de transformation, de mise aux normes de maintenance, d’exploitation et de renouvellement [le cas échéant : la gestion de l’énergie].

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A NOTER

Ce clausier prévoit deux types d’Installations, qu’il convient de bien différencier :

Les « Installations Existantes » et les « Installations Nouvelles » ; le partenaire doit financer leur construction et assurer leur gestion, exploitation, maintenance, renouvellement, et éventuellement d’autres prestations.

Selon le projet, le contrat pourra également prévoir la construction d’installations neuves, visant à étendre le réseau d’éclairage public à de nouvelles habitations et le cas échéant la construction d’autres équipements compris dans le périmètre du Contrat et par exemple ceux liés à la SLT, la vidéo-protection, les bornes de rechargement….

On rappellera qu’il existe 3 types de prestations liées aux Installations :- Remplacement du matériel existant (infrastructure verticale et/ou horizontale)-Création de nouvelles infrastructures (verticales et/ou horizontales)-Maintien des infrastructures existantes (attention, elles peuvent être privées)

Dans les deux premiers cas, il y a engagement de résultat (puisque maîtrise totale de process par le partenaire).Dans le troisième cas, c’est à négocier.

Installations Existantes : désigne l’ensemble des ouvrages, équipements et installations remis au Partenaire dans les conditions précisées à l’article III.2.1 (« Installations Existantes ») à la date d’entrée en vigueur du Contrat, énumérés à l’annexe 4, pour lesquels le Partenaire assure au titre du Contrat une mission de financement, de transformation, de mise aux normes, de maintenance, d’exploitation et de renouvellement.

A NOTERCertaines installations existantes comprises dans le périmètre du contrat n’appartiennent pas à la personne publique : parties privatives, domaine départemental, etc. La personne publique devra alors :1 : conclure, en amont de la signature du contrat, une convention avec la collectivité ou l’organisme propriétaire concerné afin d’établir un support juridique au transfert de responsabilité quant aux installations qui n’appartiennent pas à la personne publique ;2 : se rapprocher de l’assemblée délibérante ou des organismes propriétaires concernés avant la signature du contrat afin d’obtenir leur accord par une délibération.

Installations nouvelles : désigne le remplacement d’ouvrages, équipements et installations existantes et la création de nouveaux ouvrages, équipements et installation.

Mise à disposition de la Tranche X : désigne la constatation de l’achèvement des Travaux relatifs à la Tranche X, le cas échéant avec certaines Réserves, dans les conditions précisées par l’article III.4 («  Mise à disposition des Tranches »). La date de Mise à disposition d’une Tranche correspond à la date de signature du Procès-verbal de Mise à disposition de ladite Tranche.

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Missions : désigne l’ensemble des prestations assumées par le Partenaire au titre du présent Contrat.

A NOTER

Le partenaire étant le maître d’ouvrage dans un contrat de partenariat, il lui appartient donc de mener les opérations de réception, avec ses prestataires (sous-contractants).

Toutefois, il est évidemment nécessaire d’effectuer une opération analogue à la réception entre la personne publique et le partenaire. Le présent clausier propose pour cette raison que soit effectuée une « Mise à disposition » de chaque tranche de travaux (voir II.4).

Offre: désigne l’offre finale engageant le Partenaire ayant participé à toutes les phases du projet et figurant en annexe 2.2.

Petites et Moyennes Entreprises : désignent les petites et moyennes entreprises au sens du décret n° 2009-245 du 2 mars 2009 relatif à la définition des petites et moyennes entreprises dans la réglementation applicable à la commande publique. 

Pièces techniques : désignent le Programme Fonctionnel des Besoins et l’Offre technique du Partenaire, figurant en annexe 2 du Contrat.

Prestataires : désignent les entreprises et prestataires tiers au Contrat auxquels le Partenaire fait directement appel pour l’exécution du Contrat dans les conditions fixées par l’article II.3.1 (« Appel à Prestataires pour l’exécution du Contrat »).

Programme fonctionnel des besoins : désigne le document définissant sous forme performantielle les besoins de la Personne publique et figurant en annexe 2.1

Rapport annuel : désigne le rapport adressé annuellement par le Partenaire à la Personne publique en vertu de l’article L. 1414-14 du Code général des collectivités territoriales. Les modalités de présentation du Rapport annuel sont précisées à l’article VI.1.2 (« Rapport annuel d’activité »).

Réception : désigne l’opération réalisée par le Partenaire, en tant que maître d’ouvrage, constatant la réception de travaux réalisés par des tiers pour son compte.

Réglementation : désignent les lois, règlements et autres normes de tous types, spécifiques et générales. La réglementation spécifique est celle qui s’applique en propre aux activités objets du contrat. Le reste est dénommé réglementation générale (législation fiscale, sociale, etc…).

Rémunération : désigne la rémunération effectivement versée par la Personne publique au Partenaire, le cas échéant après déduction du montant des pénalités appliquées [si le Contrat prévoit des recettes de valorisation (voir article V.2.6) : et du montant de la part des recettes de valorisation revenant à la Personne publique], en application de l’article V.2 (« Rémunération du Partenaire »).

Rémunération Prévue : désigne la rémunération prévue par l’échéancier présenté à l’annexe 14. La Rémunération est égale à la Rémunération Prévue déduite du montant de pénalités éventuellement appliquées [si le Contrat prévoit des recettes de valorisation : et du montant de la part des recettes de valorisation revenant à la Personne publique] en application de l’article V.2.4.2 (« Modalités de versement et sommes à déduire de la Rémunération Prévue »).

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Réserves : désignent les Réserves majeures et les Réserves mineures.

Réserves majeures : désignent les désordres ou malfaçons rendant les ouvrages ou équipements impropres à leur destination ou portant atteinte à la sécurité ou la sûreté des personnes

Réserves mineures : désignent les Réserves autres que les Réserves majeures

A NOTER

La constatation de l’existence de Réserves majeures fait obstacle à la Mise à disposition effective de la Tranche considérée.

La notion de réserves majeures doit être définie avec soin. Ce point doit faire l’objet de discussions en phase de dialogue compétitif.

.

Risque non assurable : désigne un risque pour lequel :

- soit, le Partenaire est dans l’incapacité d’obtenir une proposition d’assurance de la part d’assureurs notoirement solvables, pour une raison qui ne lui est pas imputable ;

- soit, la prime d’assurance annuelle correspondante augmente, pour une raison qui n’est pas imputable au Partenaire, de plus de [.] pour cent [.] % [à compléter] en euros constants (à la date de signature du Contrat par rapport au moment de la prime annuelle initialement acquittée par le Partenaire.

A NOTER

A l’occasion de la conclusion d’un contrat de partenariat dans le domaine de l’éclairage public, la personne publique peut également prévoir l’élaboration par les candidats d’un schéma directeur d’aménagement lumière.

Ce document de conception a pour objet de définir les objectifs généraux en matière d’aménagement lumière. Le cas échéant, si la personne publique souhaite conférer à ce document un caractère contraignant, il peut faire l’objet d’une présentation, suivie d’un vote par l’assemblée délibérante.

Tranche  (dans le sens courant et non dans celui défini dans le code des marchés publics): désigne la part des Travaux à réaliser, donnant lieu à un Procès-verbal de Mise à disposition dans les conditions précisées par l’article III.4 (« Mise à disposition des Installations »), et donnant lieu, le cas échéant, à une cession de créance acceptée dans les conditions précisées par l’article V.3 (« Cession de créance »). Les Tranches sont numérotées de 1 à [numéro de la Tranche maximale]. Le périmètre de chaque Tranche est décrit en annexe 5. Leur date prévisionnelle de démarrage, ainsi que leur Date contractuelle de mise à disposition, sont indiquées par le Calendrier présenté en annexe 1.

A NOTER

S’agissant des projets d’éclairage public, on constate que les candidats structurent leur offre en phases ou tranches, dans le cadre desquelles ils regroupent des ensembles homogènes de travaux. Ces tranches ou

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phases sont définies en tenant compte des priorités définies par la personne publique dans le cadre du Programme fonctionnel des besoins (zones prioritaires, concomitance avec d’autres travaux déjà programmés).

Cet élément relève de la structuration technique des offres par les candidats. Dans ces conditions, la MAPPP préconise de ne pas imposer un nombre de tranches ou phases aux candidats de manière à les laisser libres d’organiser leur offre.

Travaux : construction des Installations par transformation des Installations Existantes ou réalisation de nouvelles Installations, par le Partenaire ou sous sa responsabilité, et selon les modalités décrites par les Pièces techniques.

I.2.2 – Interprétations

Sauf stipulation contraire du présent Contrat :

les titres attribués aux articles et annexes ont pour seul but d'en faciliter la lecture et ne sauraient avoir d'influence sur leur interprétation ;

les termes définis dans le présent article pourront être employés indifféremment au singulier ou au pluriel lorsque le sens ou le contexte l'exigeront ;

toutes les références faites à une personne comprennent ses successeurs, ayants droit ou toute autre personne venant aux droits et obligations de cette personne, de quelque manière que ce soit ;

les renvois à une convention ou à un autre document comprennent ses annexes ainsi que les modifications ou avenants dont la convention ou le document a fait l’objet ;

toute référence du Contrat à un paragraphe, article ou annexe devra s’entendre comme une référence à un paragraphe, article ou annexe du Contrat ;

les coûts mentionnés dans le Contrat sont les coûts hors taxes.

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I.3 – Objet du Contrat

ATTENTION

Il convient dans cet article de préciser clairement le périmètre du contrat. Les caractéristiques exactes des installations doivent être présentées en annexe dans le programme fonctionnel des besoins.

Le champ possible du périmètre du contrat de partenariat est précisé par le I de l’article L. 1414-1 du Code général des collectivités territoriales : « Le contrat de partenariat est un contrat administratif par lequel une collectivité territoriale ou un établissement public local confie à un tiers, pour une période déterminée en fonction de la durée d'amortissement des investissements ou des modalités de financement retenues, une mission globale ayant pour objet la construction ou la transformation, l'entretien, la maintenance, l'exploitation ou la gestion d'ouvrages, d'équipements ou de biens immatériels nécessaires au service public, ainsi que tout ou partie de leur financement à l'exception de toute participation au capital. Toutefois, le financement définitif d'un projet doit être majoritairement assuré par le titulaire du contrat, sauf pour les projets d'un montant supérieur à un seuil fixé par décret [40 millions d’euros HT en vertu de l’article D. 1414-9 CGCT].Il peut également avoir pour objet tout ou partie de la conception de ces ouvrages, équipements ou biens immatériels ainsi que des prestations de services concourant à l'exercice, par la personne publique, de la mission de service public dont elle est chargée. »

L’intérêt du recours au contrat de partenariat pour la collectivité est d’exiger du partenaire un engagement de résultat quant aux performances à atteindre, sanctionné par des pénalités. Comme indiqué ci-dessus, le périmètre du présent clausier a volontairement été limité à l’éclairage public. Bien évidemment, le périmètre des missions confiées au partenaire privé dans le cadre d’un contrat de partenariat peut inclure d’autres composantes, telles que la signalisation lumineuse tricolore, la mise en lumière de points remarquables, les illuminations festives, la télégestion des installations d’éclairage public, la vidéosurveillance, l’enfouissement de réseaux, la réfection de voirie…

Tout au long de l’exécution du Contrat, sous le contrôle de la Personne publique et dans les conditions prévues par le Contrat, notamment dans le respect des dispositions des Pièces techniques, le Partenaire s’engage à financer, [le cas échéant : concevoir], construire, [le cas échéant : mettre aux normes et en conformité], assurer la maintenance et l’exploitation, [le cas échéant : et le renouvellement] des Installations situées sur le territoire de la Personne Publique et nécessaires :- à l’éclairage public ;- [le cas échéant : à la signalisation lumineuse tricolore ;]- [le cas échéant : à la mise en lumière de points remarquables ;]- [le cas échéant : aux illuminations festives ;]- [le cas échéant : au système de télégestion des installations d’éclairage public] ;- [le cas échéant : toute autre activité liée ou non à l’éclairage public (vidéoprotection, bornes de

rechargement ….).]

[Le cas échéant : Le Partenaire devra également assurer l’enfouissement des lignes du réseau de distribution d’électricité.]

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A NOTER

Le cas échéant, une personne publique, autorité concédante de la distribution d’électricité, peut conclure un contrat de partenariat portant également sur l’enfouissement du réseau public électrique sous réserve de l’obtention de l’accord préalable de l’opérateur de réseau.

Ces Installations sont exhaustivement recensées dans le Programme fonctionnel des besoins.

REMARQUE = le mot exhaustif (en nombre et qualité) est primordial. Il est indispensable que la personne publique soit responsabilisée si le recensement n’est pas exact. L’inventaire contradictoire des biens fait en début de contrat doit permettre de modifier les conditions contractuelles et financières et les engagements contractuels en fonction des Installations figurant réellement sur le terrain.

Le Partenaire s’engage également à réaliser les prestations de services prévues en application de l’article IV.4 (« Prestations de services »).

Dans le cadre de l’exécution de ses missions, le Partenaire s’engage à atteindre les objectifs de performance définis aux articles III.3.6 (« Résultats à atteindre et objectifs de performance relatifs aux Travaux ») et IV.5 (« Résultats à atteindre et objectifs de performance de maintenance et d’exploitation»).

[Le cas échéant : La mission du Partenaire n’inclut pas la fourniture de l’énergie.]

A NOTER

L’électricité est une ressource nécessaire au partenaire pour assurer sa mission globale. Dès lors, que les parties désirent inclure ou exclure la fourniture de l’énergie du périmètre du contrat, il sera nécessaire de traiter le sujet dans les pièces de la consultation (mention dans l’AAPC et stipulation spécifique dans le contrat).

Si les parties décident d’inclure la fourniture de l’énergie, il sera nécessaire d’indiquer à l’article II.3.3 (« Cession de contrats au profit du Partenaire ») que le partenaire reprend les contrats d’énergie électrique conclus par la personne publique auprès d’Electricité de France (EDF), du moins jusqu’à la disparition de ceux-ci. Cette reprise n’entraîne pas l’exercice par la personne publique de son droit à l’éligibilité. Faute d’obtenir l’accord d’EDF à la cession des contrats de fourniture d’électricité, le partenaire pourra avoir la possibilité de souscrire en son nom un nouveau contrat d’électricité auprès d’EDF ou d’un autre opérateur.

Pour finir, le choix d’inclure ou non la fourniture d’énergie dans le périmètre du contrat doit donc être réfléchi de façon approfondie par la personne publique. Trois éléments sont à prendre en compte :1 : l’accès ou non du partenaire privé aux tarifs réglementés d’EDF ;2 : le traitement fiscal du contrat, notamment au regard de la TVA applicable.3 : l’impact de l’inclusion de la fourniture d’énergie sur la situation concurrentielle : si la fourniture d’énergie est incluse dans le périmètre du contrat, une restriction de la concurrence est à craindre dès lors

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que seuls les grands producteurs seront à même de répondre le plus efficacement. La personne publique doit donc apprécier cet élément en fonction des conditions locales et du marché.

En ce domaine, il convient de suivre les évolutions législatives et réglementaires, particulièrement fréquentes.

I.4 – Entrée en vigueur et durée du Contrat

I.4.1 – Entrée en vigueur

Le Contrat entre en vigueur à la date de sa notification par la Personne publique au Partenaire, après transmission au contrôle de légalité.

ATTENTION

Les collectivités territoriales, en plus de la notification du contrat au partenaire, doivent le transmettre au représentant de l’Etat pour le contrôle de légalité (article L. 2131-2 du Code général des collectivités territoriales). Cette transmission s’effectue dans un délai de quinze jours à compter de la signature du contrat en vertu de l’article L. 1414-15 du Code général des collectivités territoriales.

NB : les contrats de partenariat et leurs annexes doivent être communiqués à la MAPPP dans un délai maximum d’un mois à compter de leur signature en vertu de l’article D. 1414-6 du CGCT. Cette transmission peut s’effectuer tant sur format électronique que papier.

I.4.2 – Durée du Contrat

CLAUSE OBLIGATOIRE !!!

Le contrat doit nécessairement comporter une clause relative à sa durée en vertu du a) de l’article L. 1414-12 du CGCT.

La durée du contrat n’est pas limitée par les textes, ce qui laisse une marge de manœuvre importante aux parties pour sa détermination. Toutefois, la durée du contrat doit être déterminée en fonction de la durée d’amortissement des investissements et des modalités de financement retenus en vertu de l’article L. 1414-1 du CGCT. En pratique et sauf exceptions, la durée totale (construction et E/M/Ex/G) des contrats de partenariat dans le domaine de l’éclairage public est de 10 à 20 ans.

Le Contrat est conclu pour une durée de [durée du Contrat, en années et en mois] à compter de son entrée en vigueur.

La fin anticipée du Contrat n’est possible que dans les conditions et selon les modalités prévues à l’article IX.2 (« Fin anticipée du Contrat »).

Toute reconduction du Contrat, sous quelque forme que ce soit, notamment tacite ou par avenant, est exclue.

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Le Contrat pourra faire l’objet d’une prolongation :

- dans les cas limitativement énumérés aux articles II.2.1.2 (Imprévision), II.2.1.3 (Force majeure), II.2.1.4 (Fait du prince) et II.2.1.5 (Causes légitimes) ;

- lorsqu’en application des stipulations du titre VIII du Contrat, le Partenaire est contraint de réaliser, à la demande de la personne publique, des investissements matériels et/ou immatériels non prévus au contrat initial, de nature à modifier l’économie générale du Contrat et qui ne pourraient être amortis pendant la durée du Contrat restant à courir que par une augmentation de la Rémunération prévue manifestement excessive.

Titre II – Les parties au contrat

II.1 – Identification des Parties

II.1.1 – Identification de la Personne publique

A NOTER

Plusieurs collectivités territoriales peuvent se regrouper en vue de conclure un contrat de partenariat portant sur un projet relevant simultanément de leur compétence en vertu du III de l’article L. 1414-1 du CGCT. Il convient alors de préciser l’identité de chaque membre du groupement, son niveau de responsabilité dans le projet, et l’identité de celui – leur mandataire – qui a été désigné par convention responsable de la réalisation de l’évaluation préalable, de la conduite de la procédure de passation et éventuellement de suivre l’exécution du contrat.

II.1.1.1 – Représentants de la Personne publique pendant la durée du Contrat

La Personne publique est représentée par [représentant, par exemple le Maire] ou le représentant de ce dernier.La Personne publique informe le Partenaire de toute décision qu’elle prend en application du présent article dans un délai de [délai].

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II.1.1.2 – Cession du Contrat par la Personne publique

Sans préjudice des droits des Créanciers Financiers au titre des cessions de créances, le Partenaire peut envisager de céder le Contrat à toute autre Personne Publique dès lors que le cessionnaire présente une situation financière et un statut juridique présentant des garanties techniques et financières au moins équivalentes à celles au vu desquelles le présent Contrat a été signé. Elle en informe préalablement le Partenaire. La cession est notifiée au Partenaire sans modification des engagements contractuels de chacune des Parties. Le cessionnaire sera entièrement subrogé à la Personne Publique dans les droits et obligations résultant du Contrat.

A NOTER

En pratique encore ce type de clause ne peut rester telle quelle. Le dispositif prévu doit avoir pour objet de garantir au partenaire privé une qualité équivalente de signature de la personne publique substituée, notamment aux yeux des établissements tiers ayant participé au financement du projet du partenaire privé.Dans l’hypothèse où le montage proposé par le titulaire du contrat de partenariat suppose le recours au mécanisme de la cession de créances, il conviendra de prévoir dans le contrat la régularisation de l’acte d’acceptation par la personne publique de la cession en cause.

II.1.2 – Identification du Partenaire

II.1.2.1 – Stabilité du capital du Partenaire

A NOTERDans le cas d’un montage en financement de projet, un transfert de titres de la société de projet partenaire peut entraîner une modification des minorités de blocage et du contrôle de la société, ce qui aboutit de facto à modifier l’identité réelle du partenaire choisi par la personne publique. Dès lors, il convient d’encadrer les cessions de titre de la société de projet.

Les dispositifs d’encadrement peuvent être principalement de trois types : incessibilité temporaire, clauses d’information et clauses d’agrément par la personne publique. Il est possible de prévoir des dérogations au principe d’incessibilité temporaire ou aux clauses d’agrément, limitées aux cas de cession ou transferts à des sociétés appartenant au même groupe ou lorsque la modification projetée porte sur moins de 50 % du capital de la société de projet. Dans tous les cas, la clause contractuelle ne peut avoir pour objet de rendre inaliénables les titres ou empêcher la mise en place par le Partenaire du financement attaché au projet.

En pratique, c’est surtout pendant la période de réalisation des travaux, jusqu’à la mise à disposition de la dernière tranche, que le contrôle par la personne publique a vocation à être exercé.

Les modifications de l’actionnariat de la société de projet du Partenaire sont interdites durant une période de [durée d’incessibilité temporaire du capital du Partenaire exclusivement sous la forme de société de projet] à compter de la date d’entrée en vigueur du Contrat. Pendant cette période, la Personne publique peut s’opposer à toute modification de la composition initiale de l’actionnariat du Partenaire. La Personne publique doit faire connaître son opposition dans un délai de [délai d’opposition aux modifications du capital] suivant la date

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de réception du courrier notifiant la demande de modification. En cas de non-respect par le Partenaire de l’interdiction posée par le présent alinéa, la Personne publique pourra résilier le Contrat pour faute du Partenaire dans les conditions prévues à l’article IX.2.1 (« Résiliation pour faute du Partenaire »).

A l’issue de cette période, toute modification de la composition initiale de l’actionnariat est libre, sous réserve de l’information préalable de la Personne publique par le Partenaire, par courrier postal recommandé avec avis de réception.

Par dérogation au premier alinéa du présent Article, le Partenaire peut librement céder les actions de la société de projet dans les hypothèses suivantes :

- lorsque le cessionnaire est une société affiliée ;- lorsque l’opération projetée porte sur moins de 50 % du capital du Partenaire ;

Il est précisé que les dispositions qui précèdent (incessibilité temporaire, clauses d’information et clause d’agrément) ne s’appliquent que si le Partenaire est constitué sous la forme d’une société de projet.

Enfin, la Personne publique pourra à tout moment libérer les actionnaires de leurs obligations de maintenir leur participation dans le capital du Partenaire, notamment dans le cadre des sûretés apportées aux établissements de crédit pour la mise en place du financement.

II.1.2.3 – Cession du Contrat par le Partenaire

CLAUSE OBLIGATOIRE !!!

Le contrat comporte nécessairement une clause relative au contrôle qu’exerce la personne publique sur la cession partielle ou totale du contrat en vertu du i) de l’article L. 1414-12 du CGCT.

La jurisprudence administrative a posé de longue date le principe selon lequel la cession d’un contrat administratif est possible, mais doit être autorisée par la personne publique (CE 20 janvier 1905, Compagnie départementale des eaux). Pour s’opposer à la cession, la personne publique doit invoquer des griefs relatifs à l’insuffisance des garanties offertes par le cessionnaire.

Cette stipulation permet à la personne publique de s’assurer de la qualité du cessionnaire, ainsi que de son aptitude à respecter les engagements contractuels prévus.

Le Partenaire ne peut céder le Contrat, partiellement ou totalement, qu’avec l’autorisation expresse et préalable de la Personne publique. Le Partenaire est tenu de présenter le cessionnaire à la Personne publique lors de sa demande d’autorisation. En cas de méconnaissance des dispositions du présent alinéa par le Partenaire, la Personne publique peut appliquer, sans mise en demeure préalable, une pénalité d’un montant maximal de [montant maximal de la pénalité], ou résilier le Contrat pour faute du Partenaire selon les modalités prévues à l’article IX.2.1 (« Résiliation pour faute du Partenaire »).

Le cessionnaire devra apporter toutes les garanties financières et professionnelles exigées par la Personne publique, et, au minimum, les mêmes garanties que celles apportées par le Partenaire.

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La Personne publique fait connaître sa décision dans un délai de trois (3) mois à compter de la réception de la demande du Partenaire. Si la Personne publique accepte la cession du Contrat, le cessionnaire est alors entièrement subrogé au Partenaire dans les droits et obligations résultant du Contrat cédé et s’engage à reprendre intégralement l’exécution de toutes les obligations découlant du Contrat.

II.2 – Relations entre les Parties

II.2.1 – Partage des risques

CLAUSE OBLIGATOIRE !!!

Le contrat comporte nécessairement des clauses relatives aux conditions dans lesquelles est établi le partage des risques entre les parties en vertu du b) de l’article L. 1414-12 du CGCT.

II.2.1.1 – Dispositions générales

ATTENTION

Il est souvent d’usage d’annexer au contrat une matrice de risques prévoyant un partage des risques entre les parties. Toutefois, il apparaît par expérience qu’une telle pratique est trop simplificatrice : un simple tableau ne permet pas un partage des risques aussi fin que les clauses contractuelles. De plus, prévoir une matrice de risque présente un risque de contradiction avec les clauses contractuelles elles-mêmes, souvent plus complexes, qui priment pourtant sur l’annexe de matrice des risques. Si une matrice de risque peur servir de base à la discussion entre les parties, il est préférable, dans le contrat, de procéder au partage des risques au sein des clauses contractuelles elles-mêmes.

Le présent clausier propose des modalités générales de partage des risques. Il est toutefois souhaitable de détailler dans le contrat, de façon très approfondie, le partage des conséquences financières de la survenance de chaque événement constitutif d’un risque.

Les risques et leurs conséquences financières sont partagés entre les Parties selon les modalités prévues par les stipulations du Contrat.

En cas de survenance d’une Cause exonératoire, les délais de réalisation des Travaux, voire la durée du Contrat elle-même, pourront être prolongés d’une durée égale à celle durant laquelle l’événement considéré aura mis obstacle à l’exécution du Contrat ou aura rendu son exécution plus onéreuse selon les modalités prévues par l’article II.4.1.1 (« Non-respect des délais pour Cause légitime »).

A NOTEREn cas de survenance d’une Cause Exonératoire postérieurement à la Date Effective d’Achèvement de l’Ouvrage / des Ouvrages, empêchant le Partenaire d’exécuter tout ou partie de ses obligations au titre du Contrat, il convient de prévoir le paiement par la Personne publique de la Rémunération Financière, ainsi que la partie de la Rémunération qui n’est pas affectée par la survenance de cet événement, à savoir la

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fraction de la Rémunération Exploitation-Maintenance et la Rémunération GER, correspondantes aux prestations non affectées par la survenance de ladite Cause Exonératoire.

II.2.1.2 – Imprévision

En cas de survenance d’un événement présentant les caractéristiques de l’Imprévision, le Partenaire est tenu de poursuivre l’exécution de ses obligations au titre du Contrat.

Les conséquences directes et indirectes (notamment, portage du financement, retard dans la perception d’une partie de la rémunération) sont supportées par la Personne Publique au-delà d’un montant forfaitaire de [à compléter suite aux résultats des discussions du dialoguecompétitif].

Il peut proposer à la Personne publique des modifications du Contrat pour l’adapter à lasurvenance de l’Imprévision, selon les modalités prévues à l’article VIII.1 (« Modification par avenant »).

Au sens du Contrat sont notamment considérés comme un bouleversement économique

la variation (hors révision des prix) des coûts d’investissements et de financement du Partenaire supérieure à [.] % de la Rémunération Financière sur une période d’un an, ou

la variation (hors révision des prix) des coûts de maintenance du Partenaire, supérieure à [.] % de la Rémunération Maintenance sur une période d’un an, ou

la variation cumulée du coût de l’ensemble des Missions du Partenaire (telle que calculée aux 2 points précédents), supérieure à [.] % de la Rémunération sur une période d’un an.

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II.2.1.3 – Force majeure

Aucune Partie n’encourt de responsabilité pour n’avoir pas accompli ou avoir accompli avecRetard une obligation au titre du présent Contrat, dès lors qu’un tel manquement ou retard résulte directement d’un événement présentant les caractéristiques de la Force majeure.

La Partie qui aurait, par action ou par omission, aggravé sérieusement les conséquences d’un événement présentant les caractéristiques de la Force majeure, n’est fondée à l’invoquer que dans la mesure des effets que l’événement aurait provoqués si cette action ou omission n’avait pas lieu.

La Partie qui invoque la Force majeure doit prendre, dans les plus brefs délais, toutes les mesures raisonnablement envisageables pour en atténuer l’impact sur l’exécution de ses obligations contractuelles.

Dans le cas où c’est le Partenaire qui invoque un événement de Force majeure, il en informe immédiatement la Personne publique par un rapport détaillé. La Personne publique dispose d’un délai de [délai] pour indiquer au Partenaire dans quelle mesure elle admet ou pas le bien-fondé de cette prétention.

Dans le cas où c’est la Personne publique qui invoque la survenance d’un événement de Force majeure , elle en informe le Partenaire par écrit. Ce dernier doit lui communiquer ses observations dans un délai de [délai], après quoi la Personne publique lui notifie sa décision.

Quelle que soit la Partie qui invoque la survenance d’un événement de Force majeure, il est convenu d’une concertation obligatoire entre les Parties dans les (X) [à compléter] suivant l’information par l’une ou l’autre des Parties, dans l’optique d’assurer autant que faire se peut la continuité du service public jusqu’à ce que la Personne publique lui ait notifié sa décision.

Si l’événement de Force Majeure dure plus de X mois, et qu’aucun accord n’intervient dans une période de deux (2) mois à compter de l’expiration de ces X mois, permettant la poursuite du Contrat, le cas échéant modifié, la Ville peut prononcer, la résiliation du Contrat dans les conditions prévues à l’article XX Error: Reference source not found (Résiliation pour Force Majeure).

En cas de désaccord des Parties, chacune d’entre elles a la faculté de recourir à l’expert indépendant mentionné à l’article X.2.

En cas de survenance d’un cas de Force Majeure, après la Mise à Disposition Effective d’une ou plusieurs Tranche empêchant le Partenaire d’exécuter tout ou partie de ses prestations, la Personne Publique continuera à verser les fractions de la redevance correspondant aux prestations qui ne sont pas affectées par la survenance de cet évènement, à savoir tout ou partie des redevances R1, R3, ainsi que les termes de R2 sur la période considérée [à adopter].

II.2.1.4 – Fait du prince

A NOTER

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En cas de fait du prince, c’est-à-dire de mesure ou de comportement de la personne publique cocontractante qui a des conséquences directes sur l’exécution du contrat, la personne publique doit intégralement indemniser le préjudice subi par le partenaire, y compris le manque à gagner (CE 26 janvier 1938, Barre), dès lors que ce préjudice est certain et direct.

En cas de Fait du prince, la Personne publique est tenue d’indemniser totalement le préjudice subi par le Partenaire, y compris le manque à gagner, dans les conditions posées par la jurisprudence administrative.

II.2.1.5 – Causes légitimes

Sont considérés comme Causes Légitimes les événements listés dans le présent Article, dès lors qu’ils ont un impact sur l’exécution :

- la découverte de toute contamination ou pollution de sol ou du sous-sol des terrains mis à disposition du Partenaire par la Personne publique ;

- la découverte de vestiges archéologiques et la mise en œuvre de prescriptions archéologiques ;- la présence d’engins explosifs ;- le foudroiement d’élément d’un réseau ;- l’existence de vents d’une vitesse supérieure à [à compléter] km/h pour l’exécution des Missions du

Partenaire, et l’existence de vents d’une vitesse supérieure à [à compléter] km/h pour les dommages aux Biens ;

- les jours d’intempéries dans la limite de [à compléter] jours par an ; - le retard, le refus ou le retrait des autorisations administratives, pour une cause non imputable

exclusivement au Partenaire ;- l’annulation ou la suspension des autorisations administratives, pour une cause non imputable

exclusivement au Partenaire ;- la rupture ou l’insuffisance d’alimentation électrique, du fait du distributeur ou du fournisseur

d’énergie ;- les décisions prises par une autorité administrative ou judiciaire de suspendre ou d’arrêter les travaux

réalisés en exécution du présent Contrat ; - les recours formés contre le présent Contrat ou ses actes détachables, dans les conditions définies au

Contrat ;- la défectuosité d’un câble souterrain hors du périmètre du Contrat pour une cause non imputable au

Partenaire et qui empêcherait le Partenaire d’exécuter ses obligations au titre du présent Contrat.- [le cas échéant, autres événements constitutifs d’une Cause légitime].

ATTENTION

L’énumération des événements constitutifs d’une cause légitime est importante en ceci que leur survenance peut notamment entraîner le report de la Date contractuelle de mise à disposition d’une Tranche, voire une prolongation du contrat, en application de l’article III.3.5.2 (« Non-respect des Dates contractuelles de mise à disposition des Tranches »).

Les conséquences de la survenance des événements qui sont l’objet du présent article seront traitées comme suit :

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[Modalités de partage des conséquences des Causes légitimes]

Le Partenaire devra indiquer (i) l’impact prévisionnel sur les délais et les conséquences financières prévisionnelles et (ii) les mesures qu’il envisage de mettre en œuvre pour en atténuer les effets. Les Parties se réunissent et examinent ensemble les mesures permettant de limiter les retards et/ou les impacts sur l’exécution des obligations contractuelles au titre du Contrat.Faute d’avoir notifié la Cause Légitime dans les formes et délais ainsi définis, le Partenaire ne pourra pas invoquer la survenance de la Cause Légitime.Tout retard lié à une erreur, faute ou négligence du Partenaire ou de toute personne sélectionnées par ses soins pour réaliser une partie des missions objets du Contrat, ne sera pas considéré comme une Cause Légitime et sera sanctionné dans les conditions prévues au Contrat.

En cas de survenance d’un cas de Cause Légitime, la Date Contractuelle de Mise à Disposition d’une tranche est reportée d’une durée égale à celle durant laquelle les prestations ont été effectivement empêchées du fait de cette Cause Légitime.

Les conséquences, directes et indirectes, de la survenance d’une Cause Légitime seront supportées par le Partenaire dans la limite d’un plafond global de [.] euros HT [à discuter en cours de dialogue], déduction faite le cas échéant des indemnités d’assurances perçues ou à percevoir par le Titulaire.

Enfin chacune des Parties pourra recourir à l’Expert indépendant.

II.2.1.6 – Changement de la Réglementation

Pendant toute la durée du Contrat, le Partenaire a l’obligation de respecter les normes et la Réglementation en vigueur.

Les conséquences financières des changements de législation et de Réglementation/ nérale intervenus durant toute la durée du Contrat ont vocation à être réparties entre les Parties selon les modalités suivantes [à compléter - à discuter en cours de dialogue]].

II.2.2 – Rencontres entre les Parties

A NOTER

Dans le cadre d’un contrat de longue durée comme le contrat de partenariat, il convient de prévoir des rencontres régulières entre les parties pour faciliter la bonne exécution du contrat. Il semble donc nécessaire qu’une clause prévoie, d’une part, certaines réunions obligatoires dont le contrat précise la périodicité, et d’autre part, les conditions dans lesquelles une partie obtient, de droit, une réunion en cas d’urgence.

Le présent clausier propose ainsi : - deux, voire trois, types de réunions obligatoires  ;

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- une possibilité pour toute partie d’obtenir de droit une réunion en cas de survenance de certains événements. Il faut veiller à l’articulation de cette stipulation avec les autres clauses du contrat, notamment en matière de Causes exonératoires, qui doivent prévoir une rencontre des parties pour régler une difficulté.

Sont instituées les catégories suivantes de réunions entre le Partenaire et la Personne publique :- Une réunion annuelle est établie pour permettre au Partenaire de présenter chaque Rapport annuel

qu’il établit en application de l’article VI.1.2 (« Rapport annuel d’activité »). Cette réunion est l’occasion pour les Parties des traiter des données et indicateurs contenus dans le Rapport annuel en application de l’article VI.1.2 (« Rapport annuel d’activité »), ainsi que des prévisions pour l’année future [le cas échéant, autres thèmes abordés lors de la réunion annuelle].

- Une réunion [fréquence, par exemple trimestrielle] est établie pour permettre au Partenaire de présenter les opérations à réaliser dans les trois mois [le cas échéant, autres thèmes abordés lors de la réunion infra-annuelle].

- [si une telle réunion est prévue par l’article III.3.7 (« Contrôle de la réalisation des Travaux par la Personne publique ») : Durant la phase de réalisation des Travaux, des réunions de suivi du chantier sont établies dans les conditions prévues à l’article III.3.7 (« Contrôle de la réalisation des Travaux par la Personne publique ») pour permettre au Partenaire de présenter l’avancement des Travaux.]

En cas d’évolution des conditions économiques et techniques, notamment dans les conditions définies à l’article IV.7 (« Evolutions technologiques »), les Parties pourront se rencontrer, à l’initiative de l’une d’entre elles, afin d’examiner les conditions d’exécution du Contrat, sans remettre en cause l’économie générale de celui-ci.

Toute Partie obtient de droit l’organisation d’une rencontre au sens de l’alinéa précédent si survient une Cause exonératoire affectant l’exécution du Contrat.

Enfin, à la demande de l’une des Parties et selon les formes de notification requises, l’une et l’autre des Parties acceptent de se rencontrer dans un délai maximum de huit (8) jours à compter de la notification de la demande formée par la Partie la plus diligente qui en aura préalablement exposé les motifs en relation avec l’exécution du Contrat.

II.2.3 – Propriété intellectuelle

La Personne publique et le Partenaire restent propriétaires, respectivement, de leurs connaissances, susceptibles de faire ou non l’objet d’un droit de propriété intellectuelle, détenues antérieurement à la date de signature du Contrat.

Le Partenaire doit faire connaître à la Personne publique son intention d’utiliser, dans le cadre de l’exécution du Contrat, des procédés ou produits couverts par des droits de propriété intellectuelle, obtenus par lui-même ou par voie de licence, avant utilisation desdits procédés ou produits.

Le Partenaire doit également remettre à la Personne publique une déclaration attestant qu’à la date de conclusion du Contrat, et pour la durée de ce dernier, il est bien propriétaire des droits sur ces procédés et produits, ou encore qu’il dispose des accords ou licences l’autorisant à utiliser ces derniers.

II.3 – Relations entre les Parties et les tiers

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II.3.1 – Appel à des Prestataires pour l’exécution du Contrat

II.3.1.1 – Appel à des Prestataires et responsabilité du Partenaire

Le Partenaire peut faire appel à des Prestataires pour l’exécution du Contrat.

Le Partenaire demeure responsable, vis-à-vis de la Personne publique, de la parfaite exécution de ses obligations contractuelles. Les tiers auxquels le Partenaire a recours pour l’exécution de ses obligations au titre du Contrat sont sous l’entière responsabilité du Partenaire.

ET FACULTATIVEMENT…

Si la collectivité est particulièrement sensible au développement durable en matière sociale, elle peut tout fait exiger dans le contrat de partenariat un engagement du partenaire quant à la part d’exécution du contrat confiée à des entreprises d’insertion sociale, que ce soit pour la construction, l’entretien, la maintenance, ou même l’exploitation des installations , sous réserve des habilitations et qualifications liées à la réalisation des prestations)

Dans ce cas, il conviendra, pour garantir le bon respect de cet engagement par le partenaire, de :1 : déterminer avec précision dans le contrat les critères de définition d’une entreprise d’insertion sociale ;2 : prévoir des modalités de contrôle de cet engagement, notamment en exigeant un compte rendu dans le cadre du rapport annuel (voir article VI.1.2) de la part confiée à ces entreprises, sur le modèle du contrôle de la part confiée à des petites et moyennes entreprises (voir article V.2.2.1).

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II.3.1.2 – Contrôle des conditions d’intervention des Prestataires par la Personne publique

CLAUSE OBLIGATOIRE !!!

Le contrat comporte nécessairement une clause relative aux modalités de contrôle par la personne publique des conditions dans lesquelles le partenaire fait appel à d’autres entreprises pour l’exécution du contrat en vertu du f) de l’article L. 1414-12 du CGCT.

Le Partenaire ne peut avoir recours à des Prestataires sans en avoir préalablement informé la Personne publique.

Les contrats, ainsi que leurs avenants, passés par le Partenaire avec ses Prestataires sont communiqués pour information à la Personne publique chaque année à l’occasion de la remise du rapport annuel. [Les Parties peuvent également fixer un seuil, en termes de pourcentage du montant total des investissements, en-deçà duquel un contrat ne sera pas obligatoirement communiqué].

En cas de non-respect de cette obligation de transmission, la Personne publique peut appliquer au Partenaire une pénalité selon les modalités définies à l’article VI.2.

A NOTER

Il n’est pas nécessaire de prévoir que les contrats conclus par le partenaire privé pour l’exécution du contrat de partenariat sont annexés au contrat. En effet, toute modification d’un de ces contrats impliquerait une modification d’une annexe au contrat de partenariat et donc la conclusion d’un avenant, ce qui peut s’avérer fréquent dans les faits.

En revanche, il est indispensable que la personne publique obtienne la communication de ces contrats, pour information au stade du rapport annuel. En effet, ces contrats permettent à la personne publique d’appréhender le degré de transfert de risques du partenaire privé vis-à-vis de ses prestataires.

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II.3.1.3 –cautionnement

OBLIGATION LEGALE

Le f) de l’article L. 1414-12 du Code général des collectivités territoriales dispose que « Le titulaire du contrat de partenariat constitue, à la demande de tout prestataire auquel il est fait appel pour l'exécution du contrat, un cautionnement auprès d'un organisme financier afin de garantir au prestataire qui en fait la demande le paiement des sommes dues. Ces prestations sont payées dans un délai fixé par voie réglementaire. »

L’article D. 1414-7 du CGCT dispose que ces prestations sont payées dans un délai qui ne peut excéder 30 jours à partir de la date de réception de la demande de paiement par le partenaire.

Le Partenaire constitue, à la demande de tout Prestataire, un cautionnement selon modèle figurant en Annexe 16 auprès d’un organisme financier afin de garantir au Prestataire le paiement des sommes qui lui sont dues dans le délai prévu par l’article D. 1414-7 du Code général des collectivités territoriales.

II.3.2 – Intervention des Petites et Moyennes Entreprises et artisans

II.3.2.1 – Part d’exécution confiée à des Petites et Moyennes Entreprises et artisans

CLAUSE OBLIGATOIRE !!!

La part d’exécution du contrat que le partenaire s’engage à confier à des PME et à des artisans constitue un critère obligatoire d’attribution du contrat en vertu de l’article L. 1414-9 du CGCT.

Dès lors que les PME constituent des prestataires, les dispositions de l’article II.3.1 (« Appel à Prestataires pour l’exécution du Contrat ») s’appliquent également à elles.

Le Partenaire s’engage à faire réaliser par des Petites et Moyennes Entreprises et artisans la part suivante des prestations :- au titre de la réalisation des études et des Travaux : [pourcentage des PME et artisans dans la

réalisation des Travaux] % des coûts couverts par la composante (R1) de la Rémunération ;- au titre de la maintenance, de l’exploitation et du renouvellement : [pourcentage des PME et artisans

dans la maintenance, l’exploitation et le renouvellement] % des coûts couverts par la composante (R2) de la Rémunération.

II.3.2.2 – Contrôle par la Personne publique

CLAUSE OBLIGATOIRE !!!

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Le contrat comporte nécessairement une clause relative aux modalités de contrôle par la personne publique des conditions dans lesquelles le partenaire respecte son engagement d’attribuer une partie du contrat à des PME et à des artisans en vertu du f) de l’article L. 1414-12 du CGCT.

Lorsqu’elle contrôle le respect de cet engagement du partenaire, la personne publique doit prendre garde à bien demander au partenaire le montant des prestations payées aux PME (sur justificatifs et factures), et pas seulement le type de travaux qui ont été confiés aux PME (en volume de travaux). En effet, pour un engagement de 30 % des travaux confiés à des PME par exemple, il est tout à fait envisageable que 30 % du volume des travaux soit confié à des PME, alors qu’elles n’ont été payées que pour 20 % du montant global du contrat.

Le Partenaire s’engage à transmettre chaque année à la Personne publique, dans le cadre du Rapport annuel présenté par le Partenaire en application de l’article VI.1.2 (« Rapport annuel d’activité »), les informations suivantes :

- le nom et le siège social des Petites et Moyennes Entreprises et artisans auxquelles il a fait appel au titre du présent article ;

- la nature des prestations qui leur ont été confiées ;- un état récapitulatif mentionnant l’état d’avancement des travaux confiés aux Petites et moyennes

entreprises et artisans ; - le montant des prestations confiées à des Petites et Moyennes Entreprises et artisans, d’une part au

titre de la réalisation, et d’autre part au titre de l’exploitation et de la maintenance ;- le pourcentage de travaux exécutés par les Petites et Moyennes Entreprises et artisans sur le montant

des travaux exécutés dans l’année, en montant de prestations ;- les justificatifs de paiement des prestations exécutées par les Petites et Moyennes Entreprises et

artisans ; - la différence entre le montant des prestations au titre de la réalisation des Travaux (coûts couverts par

la rémunération R1) qu’il aurait dû confier à des Petites et Moyennes Entreprises et artisans et le montant des mêmes prestations qu’il leur a effectivement confiées, sur la base des justificatifs de paiement ;

- la différence entre le montant des prestations au titre de l’exploitation - maintenance et du GER (coûts couverts par la rémunération R2 et R3) qu’il aurait dû confier à des Petites et Moyennes Entreprises et artisans et le montant des mêmes prestations qu’il leur a effectivement confiées, sur la base des justificatifs de paiement.

A NOTER

Le présent clausier propose que l’engagement de confier la réalisation de certaines prestations à des PME soit sanctionné après la mise à disposition pour la construction, puis tous les ans à (lors de la remise du rapport annuel) pour la maintenance et l’exploitation et par période de 5 ans pour les prestations de GER. [ou selon une périodicité à définir en cours de dialogue compétitif]

[le cas échéant   : II.3.3 – Cession de contrats au profit du Partenaire

ET FACULTATIVEMENT…

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Le partenaire peut se voir céder, avec l’accord du cocontractant concerné, tout ou partie des contrats passés par la personne publique pouvant concourir à l’exécution de sa mission, en vertu de l’article L. 1414-1-II alinéa 2 du Code général des collectivités territoriales.Toutefois, s’agissant des contrats d’énergie électrique souscrits par la personne publique (voir note sous l’article I.3 (« Objet du Contrat »). il est déconseillé, tant que les tarifs demeurent réglementés, de ne pas les transférer au Partenaire qui ne peut bénéficier des tarifs régulés.

Au titre du Contrat, sont cédés au Partenaire les contrats conclus antérieurement par la Personne publique figurant à l’annexe 3.]

II.3.4 – Recours formés par les tiers

II.3.4.1 – Recours formés contre les actes détachables du Contrat, notamment les autorisations administratives

ATTENTION

Il convient de prévoir dans le contrat une clause qui anticipe la gestion d’un éventuel recours contentieux formé par un tiers contre les actes détachables, en particulier les autorisations administratives obtenues, et qui assure que les travaux ne cessent pas, pour autant que les conditions suspensives prévues dans les accords de financement bancaire ne s’y opposent pas.

Dans ce but, le présent clausier propose que, à l’issue d’une réunion avec le partenaire, celui-ci formule une proposition des mesures à prendre. Au vu de cette proposition, la personne publique décide soit de continuer l’exécution normale du contrat, soit de suspendre l’exécution des travaux visés par le recours, soit de modifier le périmètre du contrat, soit de suspendre complètement l’exécution du contrat. Dans le premier cas, elle supportera pleinement les conséquences financières d’une éventuelle annulation de l’acte. Dans les autres cas, l’annulation pourra donner lieu à résiliation du contrat, avec indemnisation par la personne publique, sauf si l’annulation résulte d’une faute ou négligence du partenaire.

En cas de recours juridictionnel formé contre un acte détachable du Contrat, notamment les autorisations administratives visées par l’article II.3.4 (« Obtention des autorisations ») et les actes nécessaires à la passation du Contrat, à son exécution ou à la mise en place du financement, y compris en référé suspension, chacune des Parties s’engage à en informer l’autre dès qu’elle en a connaissance et à lui transmettre l’ensemble des documents correspondants au plus tard [délai, en jours ou heures pour les référés suspension] après qu’elle ait reçu elle-même lesdits documents.

Les Parties se réunissent dans les meilleurs délais afin d’examiner le caractère sérieux des moyens invoqués par le recours et les conséquences de la situation sur l’exécution du Contrat. Le Partenaire formulera à l’issue de cette réunion, dans un délai de [délai] jours à compter de celle-ci, des propositions sur les mesures qui lui semblent devoir être prises.

Dans un délai de [délai, en jours ou en heures pour les référés suspension] à compter de cette réunion, la Personne publique, notamment au vu des propositions du Partenaire, lui notifie sa décision quant aux conséquences du recours par lettre recommandée avec accusé de réception.

La Personne publique peut décider :- soit d’ordonner la continuation des Travaux et la poursuite de l’exécution du Contrat dans toutes ses

stipulations ;

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- soit de suspendre l’exécution des seuls Travaux visés par la ou les actes contestés ;- soit de modifier le périmètre du Contrat sous réserve de ne pas remettre en cause son économie - générale;- soit de suspendre l’exécution du Contrat.-

ATTENTION

Le délai mentionné à l’alinéa précédent ne doit pas être trop court, car l’analyse de la situation et la prise de décision par la personne publique nécessite un certain temps.

Pendant la phase de concertation des Parties et tant que la Personne publique n’a pas pris de décision dans le délai qui lui est imparti, le Partenaire est tenu de poursuivre l’exécution du Contrat.

Dans le cas où la Personne publique n’aurait pas pris de décision dans le délai imparti, elle sera considérée comme ayant décidé de poursuivre l’exécution du Contrat dans toutes ses stipulations.

Dans le cas où le Partenaire est tenu de poursuivre l’exécution du Contrat dans toutes ses stipulations, la Personne publique assumera les conséquences directes et indirectes, notamment financières, de sa décision. En cas d’annulation contentieuse ultérieure de l’acte attaqué, si le juge administratif décide qu’en conséquence la procédure doit être annulée, les Parties sont tenues de se rencontrer afin de décider soit de la modification du périmètre du Contrat, soit du prononcé de sa résiliation par la Personne publique pour Force majeure, selon les modalités prévues par l’article IX.2.3 (« Résiliation pour Force majeure »). Dans les deux cas, la Personne publique sera tenue d’indemniser le Partenaire dans les conditions précisées au huitième alinéa du présent article.

Si la suspension de l’exécution du Contrat, partielle ou totale, ordonnée par la Personne publique dure plus de [délai minimal], le Partenaire sera en droit d’obtenir de la Personne publique, en cas de suspension totale, la résiliation du Contrat pour Force majeure, selon les modalités prévues par l’article IX.2.3, ou, en cas de suspension partielle, une modification du Contrat telle qu’elle permette d’en poursuivre l’exécution. Dans les deux cas, la Personne publique sera tenue d’indemniser le Partenaire dans les conditions précisées au huitième alinéa du présent article.

En cas de résiliation du Contrat pour Force majeure ou de modification de son périmètre dans les conditions précisées aux sixième et septième alinéas du présent article, la Personne publique sera tenue d’indemniser le Partenaire, sur justificatifs, à hauteur des dépenses qu’il a réellement engagées pour [le cas échéant : la conception des Installations et] la réalisation des Travaux. En cas de modification du périmètre du Contrat, seuls doivent être considérés les Travaux qui se voient exclus du nouveau périmètre. Toutefois, dans le cas où l’annulation de l’acte ou la modification du périmètre du Contratrésulte d’une faute du Partenaire, la Personne publique peut résilier le Contrat pour faute du Partenaire selon les modalités fixées par l’article IX.2.1 (« Résiliation pour faute du Partenaire »), ou, notamment en cas de simple négligence du Partenaire, lui appliquer, sans mise en demeure préalable, une pénalité d’un montant maximal de [montant maximal de la pénalité].

En cas de retrait d’un acte détachable, notamment d’une autorisation administrative, par l’autorité administrative qui l’a délivré, les Parties se rencontrent et la Personne publique décide des suites à donner à l’exécution du Contrat selon les modalités prévues aux alinéas 3 à 8 du présent article.

II.3.4.2 – Recours formés contre le Contrat

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En cas de recours administratif ou contentieux exercé à l’encontre du Contrat, le Partenaire doit poursuivre l’exécution du Contrat dans l’attente d’une décision expresse de la personne publique devant intervenir à l’issue de la rencontre des parties. Il conviendra de veiller à l’absence de clauses contradictoire dans la convention autonome. .

Les Parties se rencontrent à la demande de la Partie la plus diligente dans un délai de [délai maximal] jours à compter de la connaissance de cet événement, afin de décider soit de poursuivre l’exécution du Contrat, soit de suspendre son exécution, soit de procéder à sa résiliation pour Force majeure dans les conditions précisées à l’article IX.2.3 (« Résiliation pour Force majeure »).

A défaut d’accord dans un délai de [délai] à compter de la rencontre mentionnée à l’alinéa précédent, la Personne publique peut décider unilatéralement :- de poursuivre l’exécution du Contrat. Le Partenaire ne pourra alors en demander la résiliation. - de suspendre l’exécution du Contrat. La Personne publique sera alors tenue d’indemniser le

Partenaire, sur justificatifs, à hauteur des dépenses qu’il a réellement engagées pour [le cas échéant : la conception des Installations et] la réalisation des Travaux. Toutefois, si la suspension de l’exécution du Contrat résulte exclusivement d’une faute du Partenaire, la Personne publique peut résilier le Contrat pour faute du Partenaire selon les modalités fixées par l’article IX.2.1 (« Résiliation pour faute du Partenaire »), ou, notamment en cas de simple négligence du Partenaire, lui appliquer, sans mise en demeure préalable, une pénalité d’un montant maximal de [montant maximal de la pénalité].

- de résilier le Contrat pour Force majeure. Le Partenaire sera indemnisé dans les conditions précisées à l’article IX.2.3 (« Résiliation pour Force majeure »).

S’il a été décidé de poursuivre l’exécution du Contrat, la Personne publique sera responsable des conséquences financières de l’annulation éventuelle du Contrat.

Par ailleurs, dès lors que le recours prospérerait et aurait pour conséquence d’entrainer l’annulation définitive de l’acte attaqué, empêchant d’une manière définitive l’exécution du Contrat, de l’Acte d’Acceptation, de la Convention Tripartite/Accord Direct ou de leurs actes détachables, la Personne Publique notifie au Partenaire sa décision de prononcer la résiliation du Contrat. Le Partenaire sera indemnisé de l’intégralité du préjudice subi.

Par dérogation au précédent alinéa, dans le cas où l’annulation du Contrat résulte d’une faute du Partenaire, la Personne publique peut résilier le Contrat pour faute du Partenaire selon les modalités fixées par l’article IX.2.1 (« Résiliation pour faute du Partenaire »), ou, notamment en cas de simple négligence du Partenaire, lui appliquer, sans mise en demeure préalable, une pénalité d’un montant maximal de [montant maximal de la pénalité].

II.4 – Exclusivité

Le Partenaire est détenteur, jusqu’à la fin normale ou anticipée du présent Contrat, d’un droit exclusif pour assurer les Missions visées à l’Article I.3 ci-dessus, sous réserve toutefois des stipulations des articles VI.3.1 (Mesures d’urgence) et VI.3.2 (Mise en régie) du présent Contrat.

II.5 – Régime du personnel

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NB   : cette problématique se pose lorsque l’industriel porte directement le projet mais ne concerne pas a priori les sociétés de projet, qui ne sont pas dotées de moyens propres.

Le Partenaire s’assure le concours, en quantité et en qualité, du personnel nécessaire à la parfaite exécution de ses Missions. Il assure la gestion et le contrôle de son personnel.

Le Partenaire s'engage, sur l'honneur, à respecter la législation, la réglementation et la convention collective applicables, et notamment, le cas échéant, les dispositions de l'article L1224-1 du Code du travail.

Un registre spécial du personnel est constamment tenu à jour par le Partenaire. Il peut être consulté à tout moment par la Personne Publique.

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Titre III –Conception] réalisation et Mise à disposition des Tranches

III.1 – Conception

ATTENTION

« Tout ou partie de la conception » peut être confiée au partenaire de façon facultative en vertu de l’article L. 1414-1 du Code général des collectivités territoriales.

En règle générale, l’ensemble de la conception est incluse dans le champ des missions confiées au partenaire dans le cadre du contrat de partenariat.

III.1.1 – Engagement général du Partenaire

Le Partenaire assure la conception des Installations objet du Contrat, conformément aux dispositions prévues par les Pièces techniques, [le cas échéant, autres documents].

Les éléments de conception sont établis sous l’entière et unique responsabilité du Partenaire, qui est l’unique maître d’ouvrage, et dans les délais prévus par le Calendrier à l’annexe 1. Un suivi régulier des études est assuré par la Personne publique dans les conditions prévues par l’article III.1.4 (« Suivi de la conception par la Personne publique »).

Le Partenaire reconnaît avoir été informé de manière suffisante à la date de signature du Contrat sur le projet, de sorte qu’il a été pleinement en mesure d’apprécier le montant prévisionnel des études à réaliser en exécution du Contrat.

III.1.2 – Maîtrise d’œuvre

CLAUSE OBLIGATOIRE !!!

Lorsque tout ou partie de la conception est confiée au Partenaire, l’article L. 1414-13 du CGCT prévoit une « obligation d’identifier une équipe de maîtrise d’œuvre chargée de la conception des ouvrages, équipements ou biens immatériels et du suivi de leur réalisation ».

La maîtrise d’œuvre est assurée par : [l’équipe de maîtrise d’œuvre interne ou externe]

III.2 – Dispositions relatives aux Installations Existantes confiées au Partenaire

A NOTER

Il est d’usage que le contrat prévoit une remise des installations d’éclairage public existantes au partenaire, afin qu’il les aménage, reconstruise, mette aux normes et qu’il assure leur maintenance, leur exploitation et leur renouvellement. La mission du partenaire, quant aux installations existantes, doit être

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clairement précisée dans le programme fonctionnel des besoins (voir article III.3.1 (« Travaux mis à la charge du Partenaire »).

A cet égard, la MAPPP souhaite attirer l’attention des parties sur deux éléments fondamentaux :1 : la personne publique doit impérativement, en amont de la conclusion du contrat, avoir une idée exacte du nombre et de l’emplacement des installations existantes, de leur état, et de la mission que doit assurer le partenaire sur chacune d’entre elles.2 : cet article doit prévoir un dispositif permettant clairement d’exonérer la personne publique de toute responsabilité quant à l’état des installations existantes, dont le partenaire accepte qu’elles lui soient remises.

Le présent clausier prévoit pour ces raisons que la personne publique réalise un audit opérationnel sur l’état des installations existantes avant le lancement de la procédure de consultation, qui sera annexé au contrat (annexe 4). Le rapport d’audit devra recenser les installations existantes, mentionnant leur emplacement et leur état. Si, à l’issue de cet audit, il apparaît que le risque induit par certaines installations est trop élevé, le contrat pourra toutefois prévoir que la personne publique supporte ce risque.

Sur la base de cet audit sérieux remis par la collectivité au Partenaire, un état des lieux contradictoires pourra être effectué. Si un écart supérieur à …% [à déterminer en cours de dialogue compétitif] est constaté, le Contrat pourra prévoir que la Personne Publique en supporte le risque.

En outre, la mission exacte que le partenaire devra assurer sur les installations existantes devra être précisée dans le programme fonctionnel des besoins.

Enfin, le patrimoine installé et/ou entretenu doit faire l’objet d’un suivi informatique précis permettant la réalisation du rapport annuel et la cartographie (position, état et constitution) du patrimoine à restituer en fin de contrat.

III.2.1 – Installations Existantes

Pour la bonne exécution des prestations qui incombent au Partenaire et pour une durée limitée à celle du Contrat, la Personne publique confie au Partenaire les Installations Existantes, telles qu’énumérées à l’annexe 4. L’annexe 4 présente l’inventaire des Installations Existantes, auquel les deux Parties déclarent adhérer.

ATTENTION

L’audit opérationnel exhaustif recensant les installations existantes, analysant leur état et établissant le diagnostic doit être effectué par la personne publique AVANT la procédure de passation. Le rapport d’audit sera ajouté à l’annexe 4.

La remise des Installations Existantes intervient à la date d’entrée en vigueur du Contrat, à titre gratuit, sous réserve de l’article III.2.3 (« Redevance d’occupation »). La Personne publique a remis une copie de l’ensemble des plans, documents et notices en sa possession relatifs aux Installations Existantes, tels qu’énumérés à l’annexe 4. La responsabilité de la Personne publique pourra éventuellement être recherchée ou engagée en raison du contenu de ces documents ou de leur caractère incomplet ou inexact suivant les modalités ci-après : [à compléter]--

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La Personne publique supportera toutes les conséquences d’un éventuel retard dans la remise des Installations Existantes par rapport à la date de remise contractuellement prévue.

Le Partenaire accepte les Installations Existantes dans l’état dans lequel elles se trouvent à la date à laquelle elles lui sont confiées, telles que décrites par l’annexe 4. Une fois, l’état contradictoire établi, il renonce à se prévaloir de leur état pour se soustraire à ses obligations contractuelles, et à exercer tout recours contre la Personne publique sur tout fondement lié à l’état des Installations Existantes.

[Le cas échéant : III.2.2 – Constitution de droits réels]

A NOTER

Si la réalisation de ses missions le nécessite, le partenaire peut se voir confier des droits réels sur le domaine public.

En matière d’éclairage public, il n’est pas nécessaire de prévoir l’octroi de droits réels au partenaire, dans la mesure où il est difficile, pour ne pas dire impossible de valoriser les droits réels sur de tels équipements.

III.2.3 – Redevance d’occupation

CLAUSE OBLIGATOIRE !!!

Conformément aux dispositions de l’article L.2125-1 du Code général de la propriété des personnes publiques, le Partenaire peut être exonéré de redevance d’occupation du domaine public, dans la mesure où l'occupation du domaine public dans le cadre de l’exécution du contrat contribue directement à assurer sa conservation. Pour bénéficier d’une telle exonération, l’occupation du domaine ne doit pas permettre au partenaire de se procurer des avantages et notamment des recettes annexes.

En effet, si des activités permettant au partenaire de se procurer des recettes annexes devaient être mises en œuvre en cours d’exécution du contrat, le principe d’exonération devrait être remis en cause et une redevance d’occupation devra être acquittée par ce dernier.

Au titre de l’occupation temporaire du domaine public de la Personne publique, le Partenaire s’acquitte d’une redevance d’un montant de [montant de la redevance] dans les quinze jours de la prise d’effet du présent Contrat, puis à chaque date anniversaire de la date de prise d’effet du présent Contrat.

III.3 – Réalisation des Travaux

III.3.1 – Travaux mis à la charge du Partenaire

Le Partenaire s’engage à réaliser les Travaux, c’est-à-dire construire les Installations Nouvelles et transformer les Installations Existantes, selon les modalités définies dans les Pièces techniques [le cas échéant, autres documents en annexe précisant les modalités de réalisation des Travaux].

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Le Partenaire reconnaît être pleinement en mesure d’apprécier le montant prévisionnel des Travaux à réaliser en exécution du Contrat sous réserve de l’exhaustivité de l’inventaire initial servant à la consultation [nous préconisons la suppression de cet article, inutile].

III.3.2 – Qualité de maître d’ouvrage

A NOTER

En vertu du II de l’article L. 1414-1 du Code général des collectivités territoriales, le Partenaire assure la maîtrise d’ouvrage des travaux à réaliser.

Le Partenaire a la qualité de maître d’ouvrage pour tous les actes qu’exige la réalisation des Travaux.

Le Partenaire supporte à ce titre toutes les charges et prérogatives liées à sa qualité de maître d’ouvrage.

Le Partenaire est notamment chargé de l’exécution et du financement, à ses frais, risques et périls, de l’ensemble des Travaux nécessaires à la construction ou la transformation des Installations telles que décrites à l’article III.3.3 (« Caractéristiques générales des Installations ».

Le Partenaire est responsable à l’égard des tiers de tous les dommages causés par l’exécution des Travaux afférents aux Installations. Il assume seul la réparation des dommages matériels et immatériels liés aux Travaux, au mode opératoire choisi et aux matériaux utilisés. Il assume également les conséquences, notamment pécuniaires, directes ou indirectes, des troubles et nuisances consécutifs aux Travaux, à l’exclusion des dommages permanents de travaux publics.

En application de l’article VII.2.1 (« Souscription des assurances »), le Partenaire s’engage à contracter toutes les assurances couvrant sa responsabilité de maître d’ouvrage.

III.3.3 – Caractéristiques générales des Installations

Les caractéristiques générales des Installations faisant l’objet des Travaux sont décrites à l’annexe 2 présentant les Pièces techniques [le cas échéant, autres annexes précisant les caractéristiques des Installations].

III.3.4 – Obtention des autorisations administratives

ATTENTION

Pour garantir la diligence du partenaire dans les démarches en vue de l’obtention des différentes autorisations administratives nécessaires à la réalisation du projet, il convient de prévoir que le partenaire supporte les coûts en cas de retard dans l’obtention ou non-obtention des autorisations retard qui lui serait exclusivement imputable. La personne publique devra prendre les actes nécessaires à l’instauration des servitudes et autres autorisations administratives nécessaires au projet et précisés lors du dialogue compétitif.

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Le Partenaire est responsable des démarches en vue de l’obtention de l’ensemble des autorisations, licences et permis requis par la Réglementation en vigueur et nécessaires aux Travaux, à la mise en service et à l’exploitation des Installations dans un délai permettant de respecter le Calendrier présenté à l’annexe 1. Ces autorisations incluent notamment les autorisations d’urbanisme, ainsi que celles relevant le cas échéant de la protection de l’environnement tière [le cas échéant, autres autorisations nécessaires].

La Personne publique s’engage à délivrer en temps utile, toutes les autorisations relevant de sa compétence en vue de permettre la réalisation de l’exécution du Contrat par le Partenaire dans le respect du Calendrier d’exécution.

En outre la Personne publique assistera le Partenaire pour les démarches et autorisations d’interventions auprès des riverains nécessitées par l’exécution de ses Missions par le Partenaire. [Les modalités de cette assistance seront précisées en cours de dialogue]

Dans le cadre du tableau de bord élaboré par le Partenaire en application de l’article III.3.7 (« Contrôle de la réalisation des Travaux par la Personne publique »), celui-ci tient informée la Personne publique de l’avancement de l’instruction des demandes d’autorisations administratives visées par le présent article.

En cas de non-obtention des autorisations administratives ou de recours exercés par tout tiers au Contrat à l’encontre d’une autorisation administrative visée par le présent article, les stipulations de l’article II.3.4 s’appliqueront.

III.3.5 – Délai de réalisation des Tranches

III.3.5.1 – Délais

Le Partenaire s’engage à réaliser le programme des travaux, conformément au Calendrier et aux délais contractuels imposés par la Personne publique dans le Programme fonctionnel des besoins.

Le Calendrier mentionne les délais d’exécutions des Tranches et les Dates contractuelles de mise à disposition correspondantes.

Ces dates et délais sont impératifs. Le respect de ces dates et délais constitue un engagement ferme du Partenaire, sauf Cause exonératoire.

III.3.5.2 – Non-respect des Dates contractuelles de mise à disposition de chacune des Tranches

ATTENTION

La personne publique peut prévoir que la Date contractuelle d’achèvement de chaque Tranche soit contraignante (et sanctionnée), ou alors que seule la Date contractuelle d’achèvement des Travaux

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(correspondant à la date à laquelle l’ensemble des Tranches sont achevées) soit contraignante. Suivant l’option retenue par la personne publique, l’une ou l’autre des définitions sera conservée.

Le présent clausier retient la première hypothèse : les Dates contractuelles de mise à disposition de chaque Tranche sont contraignantes. Dès lors, en cas de retard dans la mise à disposition d’une Tranche, le partenaire s’acquitte de pénalités. .

ATTENTION

En cas de survenance d’une Cause exonératoire, le présent clausier propose que les parties prévoient un nouveau calendrier à l’amiable, voire prolongent le contrat.

Il faudra prendre en compte dans le partage des conséquences financières des Causes exonératoires (et l’indemnisation du partenaire par la personne publique), opéré à l’article IV.2.1 (« Partage des risques »), le fait que la possibilité d’une prolongation du contrat en cas de cause légitime permet une prolongation des délais de réalisation des travaux sans perte de rémunération pour le partenaire (« durée glissante »).

III.3.6 – Résultats à atteindre et objectifs de performance en phase de réalisation des Travaux

CLAUSE OBLIGATOIRE !!!

Le contrat comporte nécessairement des clauses relatives aux objectifs de performance assignés au partenaire en ce qui concerne la qualité des ouvrages, équipements ou biens immatériels en vertu du c) de l’article L. 1414-12 du CGCT.

Notons que d’autres clauses relatives aux objectifs de performance sont obligatoires en vertu du même article, concernant la qualité des prestations de service et les conditions dans lesquelles les ouvrages sont mis à la disposition de la personne publique. Ces clauses sont prévues à l’article IV.5 (« Résultats à atteindre et objectifs de performance de maintenance et d’exploitation »).

Le Programme fonctionnel des Besoins précisera les contraintes que la personne publique entend imposer au Partenaire, lequel devra dans son offre intégrer les modalités – actions pour les atteindre par exemple : l’organisation des travaux, la fluidité du trafic, la zonalité etc… [à discuter en cours dialogue]

Par ailleurs, le contrat doit comporter des clauses relatives au contrôle par la personne publique du respect des objectifs de performance, particulièrement en matière de développement durable, en vertu du f) de l’article L. 1414-12 du Code général des collectivités territoriales.

Le contrat de partenariat constitue de fait un outil particulièrement adapté pour la fixation d’objectifs de développement durable, tant sur le plan environnemental que social. En effet, la longue durée du contrat permet à la personne publique de contrôler le caractère pérenne des engagements du partenaire.

Le présent clausier propose de présenter en une annexe unique, le « Programme de performance » les objectifs de performance assignés au partenaire aussi bien dans ses missions de réalisation des travaux, voire de conception, que de maintenance et d’exploitation.

Le présent clausier prévoit que les modalités du contrôle et de la vérification de la performance sont précisées dans une annexe dédiée. Par ailleurs, les objectifs de performance font l’objet d’un suivi dans le

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cadre des tableaux de bord prévus par l’article III.3.7 (« Contrôle de la réalisation des Travaux par la Personne publique »), et du rapport annuel prévu par l’article VI.1.2 (« Rapport annuel d’activité »).

Dans le cadre de la réalisation des Travaux, le Partenaire s’engage à atteindre les résultats et objectifs de performance définis par le Programme de performance joint en annexe 6 au Contrat.

Les performances du Partenaire sont mesurées et vérifiées par la Personne publique selon les procédures définies par l’annexe 7.

III.3.7 – Contrôle de la réalisation des Travaux par la Personne publique

CLAUSE OBLIGATOIRE !!!

Le contrat comporte nécessairement une clause relative aux modalités de contrôle par la personne publique de l’exécution du contrat en vertu du f) de l’article L. 1414-12 du CGCT.

Cette obligation implique un contrôle de la réalisation des installations. Elle ne s’y réduit toutefois pas : le titre VI (« Contrôle et sanctions ») prévoit les autres modalités de contrôle de l’exécution du contrat, lequel ne doit pas aboutir à une substitution de maîtrise d’ouvrage.

L’organisation du contrôle des travaux par la personne publique sera défini en cours de dialogue compétitif.

Le Partenaire fournit à la Personne publique, à sa demande, toute information, tout document ou justificatif relatif aux Travaux, dans un délai [délai maximal de communication].

La Personne publique peut accéder au chantier à tout moment. A ce titre, ses représentants se conforment aux règles de prudence et de sécurité.

Le Partenaire est tenu d’inviter des représentants de la Personne publique à chaque réunion de chantier et chaque visite, à l’issue desquelles la Personne publique peut formuler ses observations. Le Partenaire doit, dans les meilleurs délais, apporter des réponses quant à la suite qu’il entend y donner.

Le Partenaire n’est en aucun cas dégagé de ses responsabilités en qualité de maître d’ouvrage et au titre de ses obligations contractuelles dans l’hypothèse de non-participation de la Personne publique aux réunions de suivi du chantier ou aux visites organisées, ou dans l’éventualité où la Personne publique n’émettrait pas d’observations particulières.

En cas de non-respect des obligations du Partenaire au titre du présent article, la Personne publique pourra appliquer des pénalités, selon les modalités prévues à l’article VI.2.

ET FACULTATIVEMENT…

Pour un meilleur suivi par la personne publique, la MAPPP recommande que le contrat prévoie l’organisation périodique de réunions de suivi du chantier entre les deux parties.

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III.3.8 – Coordination des interventions

Le Partenaire s’attachera à coordonner ses interventions au titre de la réalisation des Travaux avec celles prévues par la Personne publique, notamment sur la voirie, et celles prévues par les délégataires et opérateurs en charge des services de réseau (eau, assainissement, électricité, télécommunications, gaz, etc.).

ET FACULTATIVEMENT…

Le contrat peut prévoir ici une obligation réciproque d’information, voire de rencontre, pour faciliter cette coordination, notamment si la personne publique envisage certains travaux dans le périmètre géographique du projet qui fait l’objet du contrat.

III.4 – Mise à disposition des Tranches

III.4.1 – Dispositions générales

CLAUSE OBLIGATOIRE !!!

La « réception » (qui ne s’entend pas au sens de la réception prévue par la loi MOP) est quant à elle effectuée par le maître d’ouvrage, c’est-à-dire le partenaire.

Par ailleurs, le contrat de partenariat comporte nécessairement, en vertu du d bis) de l’article L. 1414-12 du CGCT, une clause relative aux conditions dans lesquelles, en application de l’article L. 313-29-1 du Code monétaire et financier, la personne publique constate que les investissements ont été réalisés conformément aux prescriptions du contrat. Cette disposition vise à préciser l’assiette de la cession de créance « Dailly » acceptée. Le présent clausier propose que la date du procès-verbal de mise à disposition constitue la date à compter de laquelle une créance cédée peut être définitivement acquise au cessionnaire en application de l’article L. 313-29-1 du Code monétaire et financier.

La mise à disposition peut s’effectuer par rue ou par tranche. Toutefois, seule la mise à disposition par Tranche peut déclencher la cession de créances Dailly.

Le Partenaire, en sa qualité de maître d’ouvrage des Travaux, procède à la réception des Installations de chaque Tranche. Les représentants de la Personne publique pourront, à leur demande, participer aux opérations de réception.

Afin de constater, en application de l’article L. 313-29-1 du Code monétaire et financier, que les Installations de chaque Tranche ont été réalisées conformément aux prescriptions du Contrat, les Parties procèdent à la Mise à disposition des Installations de chaque Tranche.

III.4.2 – Opérations préalables à la Mise à disposition d’une Tranche et Mise à disposition d’une TrancheLes opérations préalables à la Mise à disposition d’une Tranche comportent :

- la reconnaissance des Installations mises à disposition ;

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- les épreuves éventuellement prévues par le Programme fonctionnel des besoins ;- la constatation éventuelle de Réserves ;- les constatations relatives à l'achèvement des travaux.[Énumération des opérations préalables à la mise à disposition].

Conformément au Calendrier, la Personne publique procède avec le Partenaire, [à compléter] jours avant la Date effective de mise à disposition de la Tranche concernée, aux opérations préalables à sa mise à disposition. Ces opérations font l'objet d'un procès-verbal dressé sur-le-champ par le Partenaire et signé par lui.

Dans le délai de [à compléter] jours à compter de l’établissement du procès-verbal, la Personne publique fait connaître au Partenaire sa décision quant à la mise à disposition des Installations de la Tranche concernée.

En fonction de la nature ou du nombre des Réserves constatées,

La Personne publique a le choix entre :

(a) accepter la Mise à disposition de la Tranche considérée sans Réserve ; ou (b) accepter la Mise à disposition de la Tranche considérée avec Réserves mineures ; ou (c) refuser la Mise à disposition de la Tranche considérée en cas de Réserves majeures.

Dans l’hypothèse où la Mise à disposition n’est pas assortie de Réserve ou est assorties de Réserves mineures, il est établi contradictoirement entre le Partenaire et la Personne publique un procès-verbal d’acceptation de Mise à disposition de la Tranche considérée.

Chaque Procès-verbal de Mise à disposition d’une Tranche doit comporter la mention suivante : « Les investissements relatifs à la tranche concernée ont été réalisés conformément aux prescriptions du Contrat au sens des articles L. 313-29-1 et L. 515-21-1 du Code monétaire et financier ».

Dans l’hypothèse où la mise à disposition est assortie de Réserves Majeures, il est établi contradictoirement entre le Partenaire et la Personne publique un procès-verbal de refus de Mise à disposition de la Tranche considérée.

III.4.2.1 – Procédure de levée des Réserves mineures

Le Partenaire disposera d’un délai de [à compléter] jours, à compter de la date d’établissement du procès – verbal d’acceptation de Mise à disposition, pour lever les Réserves mineures.

A l’issue des opérations de levée des Réserves mineures et au plus tard dans le délai susvisé, le Partenaire invitera la Personne publique à procéder à un examen contradictoire des Installations concernées, au terme duquel un procès-verbal constatant ou non la levée des Réserves mineures sera signé par le Partenaire et par la Personne publique.

A défaut de levée des Réserves par le Partenaire dans le délai précité, la Personne publique pourra appliquer les pénalités prévues au Contrat.

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La personne publique pourra libérer le Partenaire de ses obligations relatives à la levée des Réserves Mineures en contrepartie du paiement d’une indemnité libératoire. [Le montant sera arrêté à l’issue du dialogue compétitif]

La constatation de l’exécution des prestations nécessaire à la levée des réserves ou du paiement de l’indemnité libératoire donnera lieu à un procès-verbal contradictoire entre la Personne Publique et le Partenaire.

III.4.2.2 – Refus de Mise à disposition d’une Tranche

La Mise à disposition d’une Tranche à la Personne publique n’est pas prononcée lorsque les réserves formulées par la Personne publique sont des Réserves majeures.

Le Partenaire doit effectuer les travaux nécessaires pour que soit prononcée la levée desdites Réserves majeures et que le projet de procès-verbal contradictoire de mise à disposition de la Tranche considérée puisse être établi dans le délai fixé conjointement par la Personne publique et le Partenaire, en fonction du nombre, de la nature des Réserves majeures.

La nouvelle date prévue pour la Mise à disposition de la Tranche considérée est fixée en conséquence.

Il est précisé qu’une fois les travaux prescrits achevés, il sera procédé à une nouvelle mise à disposition conformément aux stipulations du présent article.

[le cas échéant : III.5 – Formation et assistance à la prise en main des Installations]

ET FACULTATIVEMENT…

Si le projet comporte des dispositifs d’éclairage complexes (mise en lumière de sites remarquables, etc.), le contrat peut prévoir une obligation de formation des personnels amenés à utiliser ces équipements, à la charge du partenaire.

Le Partenaire est tenu de procéder à la formation des personnes amenées à utiliser [liste des Installations complexes concernés par la formation] préalablement à la Mise à disposition. Cette formation doit permettre une prise en main rapide et satisfaisante des dispositifs concernés.En sus de cette formation initiale, le Partenaire est tenu d’assurer une assistance technique et des formations complémentaires régulières aux utilisateurs des Installations, notamment sur demande expresse de la Personne publique.[Préciser les modalités, fréquence et contenu de la formation]

Titre IV – Entretien, maintenance, exploitation, gestion et renouvellement des Installations

IV.1 – Mission d’exploitation

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Le Partenaire est tenu d’assurer l’exploitation et la gestion des Installations dans le respect des Pièces techniques [le cas échéant, autres documents] et dans des conditions répondant aux objectifs de performance fixés en application de l’article IV.5 (« Résultats à atteindre et objectifs de performance de maintenance et d’exploitation »).

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CLAUSE OBLIGATOIRE !!!

Le contrat doit obligatoirement comporter, en vertu du e) de l’article L. 1414-12 du Code général des collectivités territoriales, des clauses relatives aux obligations du partenaire ayant pour objet de garantir l’affectation des ouvrages, équipements ou biens immatériels au service public dont la personne publique est chargée et le respect des exigences du service public.

Dans cette optique, le présent clausier propose une stipulation générale qui reprend les dispositions du Code (alinéa suivant).

Toutefois, les parties pourront sur ce fondement prévoir certaines obligations précises du partenaire pour garantir le respect des exigences du service public.

Le Partenaire est tenu de respecter l’affectation des Installations au service public dont la Personne publique est chargée, ainsi que les exigences du service public.

ATTENTION

Selon le périmètre du projet, l’exploitation, la maintenance, la gestion et le renouvellement de certaines installations existantes peuvent être confiées au partenaire, dès l’entrée en vigueur du contrat.

Il s’agit d’une spécificité propre aux projets d’éclairage public notamment. En conséquence, les modalités de rémunération du partenaire doivent être adaptées en conséquence, ce dernier percevant une rémunération pour les prestations qu’il assume dès le début du contrat.

Le Partenaire est tenu de contrôler de manière périodique la bonne exécution des tâches qui lui sont confiées par le présent article et le respect des consignes données au personnel qu’il emploie. Il est tenu d’assurer la continuité de ses prestations, de telle sorte que les missions de service public et d’éclairage public ne soient pas interrompues. Il respecte les normes techniques et règlements applicables pour l’exécution des missions qui lui incombent au titre du présent article.

IV.2 – Mission d’entretien et de maintenance

Le Partenaire est tenu d’assurer les prestations d’entretien et de maintenance préventive et corrective des Installations.

Les prestations d’entretien et de maintenance s’entendent de toutes les opérations qui, jusqu’au moment où la vétusté ou la défaillance des Installations rendent nécessaire leur renouvellement, concourent au maintien en bon état de fonctionnement des Installations de façon à :

- toujours convenir aux usages auxquels elles sont destinées ;- répondre aux exigences posées par le Programme fonctionnel des besoins modifié au fur et à mesure

de la vie du contrat ;

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- remplir les objectifs de performance fixés en application de l’article IV.5 (« Résultats à atteindre et objectifs de performance de maintenance et d’exploitation»).

Les prestations d’entretien et de maintenance seront effectuées selon les modalités précisées par le Programme d’Entretien et de Maintenance, présenté en annexe 15.

Le Partenaire respecte les normes techniques et règlements applicables pour l’exécution des missions qui lui incombent au titre du présent article.

IV.3 – Dégradations et vandalisme

Le Partenaire remédiera aux dégradations, volontaires et involontaires, notamment résultant d’actes de vandalisme, qui peuvent affecter les Installations pendant la durée du Contrat, en les remettant en bon état de fonctionnement à ses frais dans la limite d’un plafond forfaitaire annuel [ce plafond sera arrêté à l’issue du dialogue compétitif].

IV.4 – Prestations de services

[à définir]

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IV.5 – Résultats à atteindre et objectifs de performance de maintenance et d’exploitation

CLAUSE OBLIGATOIRE !!!

Le contrat comporte nécessairement des clauses relatives aux objectifs de performance assignés au partenaire en ce qui concerne la qualité des prestations de service, les conditions dans lesquelles les ouvrages sont mis à la disposition de la personne publique et, le cas échéant, leur niveau de fréquentation (ce qui est a priori sans objet en matière d’éclairage public), en vertu du c) de l’article L. 1414-12 du CGCT. Le programme de performance (annexe 6) devra comporter de tels objectifs.

D’une part, il est recommandé de prévoir un engagement du partenaire portant sur les économies de consommation d’énergie électrique par rapport à la situation précédente. L’engagement de réduction de la consommation électrique, dépend naturellement de l’état de base et de l’ancienneté du parc. Le présent clausier prévoit donc que le programme de performance comprenne un engagement de réduction de la consommation d’énergie.

D’autre part, la performance ne se réduit pas à la seule économie d’énergie. Il faut aussi intégrer des objectifs de performance portant sur : 1 : le taux maximum de points lumineux en panne (en pourcentage de points alimentés) ;2 : les durées de rétablissement en cas de défaut ;3 : la durée d’intervention;4 : la pollution lumineuse ;5 : le niveau d’éclairement (les économies d’énergie ne doivent pas aller au détriment du niveau d’éclairement, d’où la nécessité de définition d’un seuil minimal d’éclairement) ; 6 : la qualité de l’éclairage (lampes LED, etc.) ;7 : la part d’énergies renouvelables dans l’énergie fournie.

Des objectifs similaires peuvent être le cas échéant prévus quant à la signalisation tricolore.

Notons que d’autres clauses relatives aux objectifs de performance sont obligatoires en vertu du même article, concernant la qualité des ouvrages. Ces clauses sont prévues à l’article III.3.6 (« Résultats à atteindre et objectifs de performance en phase de réalisation des Travaux »).

Par ailleurs, le contrat doit comporter des clauses relatives au contrôle par la personne publique du respect des objectifs de performance, particulièrement en matière de développement durable, en vertu du f) de l’article L. 1414-12 du Code général des collectivités territoriales. Le présent clausier prévoit que les modalités du contrôle et de la vérification de la performance soient précisées dans une annexe dédiée (annexe 7). Par ailleurs, les objectifs de performance font l’objet d’un suivi dans le cadre du rapport annuel prévu par l’article VI.1.2 (« Rapport annuel d’activité »).

Par ses missions de maintenance et d’exploitation telles que définies aux articles IV.1 (« Mission d’exploitation ») et IV.2 (« Mission d’entretien et de maintenance ») et par les prestations de service qu’il effectue dans les conditions précisées par l’article IV.4 (« Prestations de services »), le Partenaire

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s’engage à atteindre les objectifs de performances et résultats définis au sein du Programme de performance, présenté en annexe 6.

En particulier, le Partenaire est responsable de la réalisation de l’engagement de réduction de la consommation d’énergie fixé par le Programme de performance, et ce sur la durée du Contrat.

Les performances du Partenaire sont mesurées et vérifiées par la Personne publique selon les procédures définies par l’annexe 7.

En cas de non-respect des objectifs de performance fixés en application du présent article, la Personne publique applique, à compter de la Mise à disposition des Installations de chaque Tranche dans les conditions précisées à l’article III.4 (« Mise à disposition des Tranches »), une pénalité au Partenaire. Les modalités de calcul des pénalités sont définies à l’article VI.2.

ATTENTION

Le contrat prévoira qu’en cas de survenance d’une Cause exonératoire, le partenaire est exonéré des engagements de performance. La personne publique doit toutefois garder à l’esprit que dans un tel cas, le partenaire peut toutefois bénéficier d’un prolongement du contrat.

IV.6 – Gros entretien et renouvellement

Le Partenaire assure le Gros entretien et le renouvellement des Installations, conformément aux exigences du Programme fonctionnel des besoins, et selon le Plan prévisionnel de gros entretien renouvellement joint en annexe 8.

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ET FACULTATIVEMENT…

Il est recommandé de prévoir que le partenaire remette régulièrement un tableau de bord concernant la maintenance et l’exploitation des installations, à l’instar du tableau de bord concernant la réalisation des travaux prévu à l’article III.3.7 (« Contrôle de la réalisation des Travaux par la Personne publique »). Ce tableau de bord s’ajoutera donc au rapport annuel prévu à l’article VI.1.2 (« Rapport annuel d’activité »).

Le contrat devra alors préciser la périodicité du tableau de bord et les données qu’il devra obligatoirement comprendre.

IV.7 – Évolutions technologiques

A NOTER

L’article L. 1414-12 du Code général des collectivités territoriales renvoie, en son h), à la possibilité de modifier le contrat pour tenir compte d’évolutions technologiques.

Pour cela, il est nécessaire que le partenaire effectue une veille technologique et informe régulièrement la personne publique des innovations intervenues sur le marché. Toutefois, si le partenaire a souscrit un engagement d’économies d’énergie, il sera naturellement intéressé de lui-même à prendre en charge certaines adaptations aux innovations technologiques permettant d’économiser l’énergie.

Le présent clausier propose dès lors que le rapport annuel rendu à la personne publique comporte plusieurs informations quant aux évolutions technologiques : leur nature, la faisabilité technique de l’adaptation des installations, et son coût.

Il est particulièrement important de s’intéresser aux évolutions technologiques dans les mois qui précèdent la réalisation du plan de GER, afin le cas échéant de le modifier.

Le Partenaire s’engage à assurer une veille technologique permanente de nature à permettre à la Personne publique de bénéficier des évolutions technologiques et de prendre connaissance des changements de normes et de Règlementation.

Une Commission de veille technologique sera créée à cet effet. Elle sera composée paritairement de représentants de la Personne publique et du Partenaire et se réunira à la fin de chaque semestre sur convocation de la Personne publique. L’ordre du jour des réunions sera établi par le Partenaire. Dans le cadre de ces réunions, le Partenaire aura l’obligation d’informer la Personne publique : d’une part, des évolutions technologiques et de leur impact sur l’exécution du Contrat ; d’autre part, des changements de normes et de Réglementation, spécifiques ou non, et de leur

incidence sur l’exécution du Contrat.Le Partenaire a la charge de produire les documents de présentation utiles à ces commissions ainsi que les comptes rendus de commissions.

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Titre V – Dispositions financières et fiscales

V.1 – Coût des travaux et du financement

V.1.1. – Coût des travaux

Le Partenaire s’engage sur les Coûts d’investissements initiaux suivants :

Tranche de travaux Coûts des investissements initiaux eneuros et HT

Tranche [ ] [à compléter]Tranche [ ] [à compléter]Tranche [ ] [à compléter]Tranche [ ] [à compléter]

Total [à compléter]

Ces coûts comprennent notamment :

- [le cas échéant : les coûts d’étude et de conception des Installations] ; - le coût des Installations Nouvelles, ainsi que de leur construction, et le coût de la transformation

des Installations Existantes ;- les coûts et frais liés aux branchements et raccordements ;- les frais financiers intercalaires ;- les prélèvements obligatoires de toute nature que le Partenaire acquitte au titre de la réalisation des

Travaux;- les frais d’assurances et de garanties ;- [le cas échéant, autres coûts compris dans les coûts prévisionnels détaillés ci-dessus].

Les Coûts des Investissement Initiaux seront indexés entre la date de signature du Contrat et la date de Mise à disposition effective de chaque Tranche.

Le montant à financer se compose des Coûts des Investissements Initiaux, majorés d’une série d’autres charges à incorporer dans la base du financement, telles que :

Intérêts intercalaires - commissions d’arrangement/de non utilisation ;Frais de conseil financier et juridique des prêteurs - commission de gestion.

Le Partenaire assume le financement de l’ensemble des postes inclus dans le montant à financer.

V.1.2. – Mode de financement

Le financement de cette opération sera réalisé au moyen d’un financement caractérisable, comme suit :

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A NOTER

Ces éléments sont à compléter par les candidats : ils relèvent de la structuration financière de leur offre.

V.1.3. – Date de consolidation des Tranches et de fixation des taux

A NOTER

Ces éléments sont à compléter par les candidats : ils relèvent de la structuration financière de leur offre.

V.2 – Rémunération du Partenaire

CLAUSE OBLIGATOIRE !!!

Le contrat doit obligatoirement comporter des clauses relatives à la rémunération du cocontractant en vertu du d) de l’article L. 1414-12 du Code général des collectivités territoriales.

V.2.1 – Conditions générales de rémunération

A NOTER

L’article L. 1414-1 - II du Code général des collectivités territoriales encadre les modalités de rémunération du partenaire : « La rémunération du cocontractant fait l’objet d’un paiement par la personne publique pendant toute la durée du contrat. Elle est liée à des objectifs de performance assignés au cocontractant. ».

La rémunération du Partenaire au titre de l’ensemble des Missions qu’il assure en exécution du Contrat est composée d’une Rémunération versée par la Personne publique [le cas échéant : et de Recettes de valorisation perçues par le Partenaire selon les modalités prévues par l’article V.2.6 (« Recettes de valorisation »)].

La Rémunération est en partie liée aux objectifs de performance fixés dans le Programme de performance présenté en annexe 6 au Contrat.

V.2.2 – Décomposition de la Rémunération

CLAUSE OBLIGATOIRE !!!

Le contrat doit obligatoirement comporter, en vertu du d) de l’article L. 1414-12 du Code général des collectivités territoriales, des clauses relatives aux conditions dans lesquelles sont pris et compte et distingués, pour le calcul de la rémunération du cocontractant, les coûts d’investissement – qui

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comprennent en particulier les coûts d’étude et de conception, les coûts annexes à la construction et les frais financiers intercalaires –, les coûts de fonctionnement et les coûts de financement.

Le présent clausier distingue en conséquence trois composantes dans la Rémunération du Partenaire.

Une composante « investissement», dite R1, regroupe les coûts de construction, les coûts d’étude et de conception, les coûts annexes à la construction et les frais financiers intercalaires. Cette composante ouvre droit au FCTVA en vertu de l’article L. 1615-12 du Code général des collectivités territoriales, et sert de base aux écritures comptables en section d’investissement..

Une composante « fonctionnement », dite R2, correspond aux coûts de maintenance et d’exploitation. Une composante séparée peut éventuellement être prévue pour le GER.

Une composante « financement », R3, regroupe les coûts de financement autres que les frais financiers intercalaires. La somme de R1 sert d’assiette à l’acceptation de la cession de créance.

Le contrat pourra également prévoir des sous-composantes de la rémunération (par exemple pour distinguer entre gros entretien et renouvellement et les prestations d’entretien et de maintenance courante).

Pour de plus amples précisions sur la décomposition de la rémunération, le lecteur peut se reporter au Guide méthodologique édité par la MAPPP : http://www.economie.gouv.fr/files/files/directions_services/ppp/GuideContratPartenariat.pdf

La Rémunération due par la Personne publique comprend :

- la composante (R1) liée à l’investissement, regroupant les coûts d’investissement, notamment [le cas échéant : les coûts d’étude et de conception], les coûts annexes à la construction et les frais financiers intercalaires ;

- la composante (R2) liée au fonctionnement, regroupant les coûts de maintenance et d’exploitation et de renouvellement ;

- la composante (R3) liée au financement, couvrant toutes les sources de financement – rémunération des fonds propres et dettes –, à l’exception des frais financiers intercalaires.

La composante (R1) ; constitue la rémunération pour la Mise à disposition des Installations.

ATTENTION

L’énumération des coûts couverts par la rémunération R1 est essentielle, d’une part pour déterminer le montant de la rémunération, mais aussi d’autre part pour déterminer le montant du FCTVA et l’assiette de la cession de créances « Dailly » acceptée.

La composante (R2) de la Rémunération intervient en contrepartie des coûts prévisionnels suivants sur lesquels s’engage le Partenaire :[Tableau détaillant le coût prévisionnel des coûts couverts par la composante R2, en euros HT et TTC]

Ces coûts comprennent notamment :- [énumération des dépenses d’exploitation, de maintenance et de renouvellement couvertes].

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La composante (R3) de la Rémunération intervient en contrepartie des coûts prévisionnels suivants sur lesquels s’engage le Partenaire :[Tableau détaillant le coût prévisionnel des coûts de financement couverts par la composante R3, en euros HT et TTC]

Ces coûts comprennent notamment :- [énumération des coûts de financement couverts].

V.2.3 – Indexation de la Rémunération

Les termes R2, R3 sont indexés selon les modalités définies à l’annexe 9 [à établir].

V.2.4 – Paiement de la Rémunération

CLAUSE OBLIGATOIRE !!!

Le contrat comporte obligatoirement des clauses relatives aux modalités de paiement de la rémunération du Partenaire en vertu du d) de l’article L. 1414-12 du Code général des collectivités territoriales.

En particulier, ce même article dispose que le contrat doit préciser les conditions dans lesquelles, chaque année, les sommes dues par la personne publique au partenaire et celles dont celui-ci est redevable au titre de pénalités ou de sanctions font l’objet d’une compensation.

Les textes laissent toutefois une grande liberté aux parties dans la détermination de ces modalités de paiement. En effet, contrairement aux dispositions applicables aux marchés publics (article 98 du Code des marchés publics), les textes relatifs aux contrats de partenariat n’encadrent pas les délais de paiement de la rémunération au partenaire.

Le présent clausier propose qu’un échéancier des rémunérations soit annexé au contrat, en annexe 14.

V.2.4.1 – Fréquence du versement de la Rémunération

ATTENTION

Avant le versement de chaque rémunération, les services de la collectivité doivent vérifier l’atteinte des objectifs de performance et calculer le montant des pénalités éventuelles qui seront déduites de la rémunération prévue.

La Personne publique procède [préciser ici la fréquence du versement : trimestriellement, mensuellement, semestriellement, etc.], à date calendaire fixe [date calendaire du versement], au versement de la Rémunération au Partenaire.

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V.2.4.2 – Modalités de versement et sommes à déduire de la Rémunération Prévue

ATTENTION

Le versement de la rémunération ne doit pas être automatique. AVANT de procéder au versement de la rémunération, la personne publique doit toujours vérifier que le partenaire a respecté tous ses engagements contractuels, et notamment qu’il a atteint tous les objectifs de performance contractuellement prévus. Dans le cas contraire, la personne publique doit déduire de la rémunération prévue par l’échéancier (annexe 14) le montant des pénalités. Les pénalités ne peuvent être imputées que sur la part qui n’a pas fait l’objet d’une cession de créance « Dailly » acceptée.

Le Partenaire doit transmettre à la Personne publique, [délai] jours avant la date prévisionnelle de versement de la Rémunération, une facture. Cette facture doit être établie en fonction de la décomposition de la Rémunération définie à l’article V.2.2.

La Personne publique doit déduire de la Rémunération Prévue dans l’échéancier joint à l’annexe 14 les montants suivants :

- le montant des pénalités éventuellement dues par le Partenaire au titre du [période de la Rémunération : trimestre, semestre, etc.], tel que calculé par la Personne publique, selon les modalités prévues à l’article VI.2 du Contrat ;

- [si le Contrat prévoit des recettes de valorisation : le montant de recettes de valorisations revenant à la Personne publique en application de l’article V.2.6 (« Recettes de valorisation »).]

La Personne publique procède alors au versement de la Rémunération ainsi éventuellement réduite.

ATTENTION

La personne publique doit prendre à garde à motiver suffisamment les réductions de rémunération qu’elle applique, en énumérant les méconnaissances du partenaire à ses obligations.

La MAPPP ne recommande pas d’accorder au partenaire un « sursis » à réduction de sa rémunération si celui-ci conteste le montant des pénalités appliquées. Toutefois, si elle applique des pénalités et que le partenaire conteste leur montant, la personne publique peut conserver dans ses comptes le montant contesté pour faire face à une éventuelle obligation de le verser, notamment si l’expert indépendant nommé en application de l’article X.2 (« Règlement amiable des litiges ») considère que les pénalités ont été indûment appliquées.

V.2.4.3 – Début du versement de la Rémunération

Le versement des composantes (R1) de la Rémunération relatives à chaque Tranche ne peut intervenir qu’après la Mise à disposition des Installations de la Tranche concernée dans les conditions fixées par l’article III.4 (« Mise à disposition des Tranches »).

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A NOTER

Le contrat peut prévoir la possibilité d’un préfinancement par la personne publique. Ces avances de rémunération sont soumises à TVA, et doivent être justifiées par la réalisation de certains travaux par le partenaire : la personne publique ne peut en aucun cas préfinancer au-delà de ce qu’a financé le partenaire.

V.2.4.4 – Intérêts de retard

Le retard de paiement par la Personne publique, de sommes dues au titre du présent Contrat, fait courir de plein droit des intérêts moratoires calculés, à partir du jour suivant l’expiration dudit délai, jusqu’à la date du paiement principal :

- au taux [à compléter] s’agissant du terme R1 ;- au taux d’intérêt légal en vigueur à la date à laquelle les intérêts ont commencé à courir majoré de

deux (2) points s’agissant des termes R2.

V.2.5 – Subventions et participations financières

ET FACULTATIVEMENT…

Les contrats de partenariat peuvent bénéficier des mêmes subventions et participations financières que les marchés publics. En effet, l’article 25-1 de l’ordonnance du 17 juin 2004 sur les contrats de partenariat, introduit par la loi du 28 juillet 2008 et modifié par la loi du 17 février 2009, dispose désormais en son premier alinéa qu’ « Afin d'établir la neutralité entre les différentes options en matière de commande publique, les projets éligibles à des subventions, redevances et autres participations financières, lorsqu'ils sont réalisés sous le régime de la loi n° 85-704 du 12 juillet 1985 relative à la maîtrise d'ouvrage publique et à ses rapports avec la maîtrise d'œuvre privée, sont éligibles aux mêmes subventions, redevances et autres participations financières lorsqu'ils sont réalisés sous le régime de la présente ordonnance. »

De plus, le même article dispose en son second alinéa que « Les modalités et l'échéancier de versement de ces subventions, redevances et autres participations financières peuvent être adaptés à la durée du contrat de partenariat. ».

Les subventions sont en principe attribuées à la personne publique, seule cette dernière étant en mesure de procéder au contrôle de la réalisation du service fait. Toutefois, certaines subventions spécifiques sont versées directement au partenaire, telles celles de l’Ademe. Il convient donc dans ce dernier cas que la présente clause ne fasse pas obstacle à un versement de la subvention directement au partenaire. Dans ce cas, il faut toutefois intégrer dans le contrat un mécanisme de prise en compte de la subvention reçue par le partenaire dans la rémunération à verser par la personne publique. Attention au risque de renégociation des termes financiers.

Les « subventions d’équipement » (c’est à dire affectées à la réalisation d’une immobilisation) sont non imposables à la TVA (instruction fiscale du 27 janvier 2006, 3D-1-06). Toutefois, les avances sur rémunération y sont, elles, assujetties.

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[le cas échéant   : V.2.6 – Recettes de valorisation

ET FACULTATIVEMENT…

Le partenaire peut dans le cadre d’un contrat de partenariat percevoir des recettes en exploitant le domaine, les ouvrages, équipements et biens immatériels, à l’occasion d’activités qui peuvent être totalement étrangères aux missions de service public de la personne publique et si ces activités ne portent pas préjudice à ces missions. Si le projet prévoit de telles recettes de valorisation, le contrat doit, en vertu du d) de l’article L. 1414-12 du Code général des collectivités territoriales, obligatoirement comporter une clause relative aux conditions dans lesquelles sont pris en compte ces recettes pour le calcul de la rémunération du partenaire. Par ailleurs, l’article L. 1414-16 du Code prévoit en son alinéa 3 que le contrat détermine dans quelles conditions les revenus issus de la valorisation viennent diminuer le montant de la rémunération versée par la personne publique.

Il convient que le contrat prévoie quatre types de dispositions relatives aux recettes de valorisation :

1) Le contrat doit encadrer le type d’activités de valorisation pouvant être exercées par le Partenaire, afin notamment que ces activités respectent l’interdiction de porter atteinte aux missions de service public de la personne publique prévue au d) de l’article L. 1414-12 du Code général des collectivités territoriales. En particulier, les activités de valorisation du domaine de la personne publique doivent faire l’objet d’un encadrement strict en vertu du second alinéa de l’article L. 1414-16 du Code général des collectivités territoriales : « Si le titulaire du contrat est autorisé à valoriser une partie du domaine de la personne publique dans le cadre du contrat de partenariat, cette dernière procède, s'il y a lieu, à une délimitation des biens appartenant au domaine public. La personne publique peut autoriser le titulaire à consentir des baux dans les conditions du droit privé, en particulier des baux à construction ou des baux emphytéotiques, pour les biens qui appartiennent au domaine privé, et à y constituer tous types de droits réels à durée limitée. L'accord de la personne publique doit être expressément formulé pour chacun des baux consentis au titulaire du contrat de partenariat. Avec l'accord de la personne publique, ces baux ou droits peuvent être consentis pour une durée excédant celle du contrat de partenariat. ». La possibilité de droits réels consentis pour une durée supérieure à celle du contrat est toutefois d’une gestion difficile en pratique. En particulier, le Conseil constitutionnel, dans sa décision n° 2008-567 DC du 24 juillet 2008 (considérant 28), a considéré que « ces baux et ces droits seront, à l'issue de la durée du partenariat, transférés à la personne publique ».

2) Le contrat doit prévoir les modalités dans lesquelles les recettes de valorisation perçues par le partenaire sont déduites de la rémunération due par la personne publique. Plusieurs situations sont envisageables à cet égard : les recettes de valorisation peuvent être partagées entre les parties soit dès le premier euro, soit seulement à partir d’un certain seuil, ou faire l’objet d’un forfait minimum garanti à la personne publique par le partenaire.

3) Le contrat doit également prévoir un dispositif de contrôle par la personne publique de l’activité de perception de recettes de valorisation par le partenaire. Ce contrôle peut, à minima, prendre la forme d’une autorisation préalable par la personne publique des activités du partenaire générant des recettes de valorisation.

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4) Le contrat doit enfin prévoir que le partenaire exerce les activités de valorisation à ses entiers risques et périls, afin d’exclure toute responsabilité de la personne publique. Il doit également prévoir que l’investissement initial des équipements de valorisation et leur exploitation, maintenance et renouvellement doivent être intégralement financés par le partenaire, sans participation de la personne publique.

Article Recettes de valorisation [ou Recettes annexes]

Le Partenaire est autorisé à se procurer des Recettes de valorisation, en exploitant [décrire les biens objet des recettes de valorisation] pour répondre à d’autres besoins que ceux définis par la Personne publique.

Cette exploitation alternative doit être au préalable autorisée par la Personne publique. [Dans l’hypothèse où l’autorisation n’interviendrait qu’en cours d’exécution, un avenant est nécessaire]

Les Recettes de valorisation sont décomposées en 2 parties :

a) Les recettes budgétisées avant signature du Contrat et figurant dans l’Offre Finale du Partenaire qui viennent donc en déduction directe des Rémunérations dues au Partenaire.

Le montant des recettes de valorisation est : ……………. Euro H.T., soit ………………….. Euro T.T.C. (…………………)

b) Les Recettes de valorisation, résultant d’une activité commerciale, non prévue à la date de prise d’effet du Contrat. Dans ce cas, leur mise en œuvre est soumise à l’approbation préalable de la Personne publique.

Les Recettes de valorisation de type b prévues par le Partenaire et nettes des dépenses nécessaires et supplémentaires engagées par le Partenaire pour les obtenir, sont partagées entre la Personne publique et le Partenaire, chaque année, selon la clé de répartition suivante, sur la base du bénéfice net résultant des Recettes de valorisation de type b : XX % Partenaire, XX % Personne publique.

Les sommes dont est redevable le Partenaire envers la Personne publique au titre des Recettes de valorisation, sont versées à la Personne publique, sur l’échéance [à définir] suivant la date anniversaire de prise d’effet du Contrat.

V.2.7 – Mandats d’encaissement

ET FACULTATIVEMENT…

Le contrat peut prévoir un mandat de la personne publique au partenaire pour encaisser, au nom et pour le compte de la personne publique, le paiement par l’usager final de rémunérations revenant à cette dernière, en vertu du II de l’article L. 1414-1 du Code général des collectivités territoriales. Une telle clause a pour objet d’éviter la qualification de gestion de fait de l’encaissement par le partenaire de fonds publics.

V.2.8 – Plan de financement du Partenaire

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Le Plan de financement du Partenaire est annexé au Contrat (annexe 9). Il comprend le modèle financier, communiqué dans un format de type tableur (Excel ou équivalent), avec libre accès aux données et formules de calcul.

V.2.9 – Évolutions des conditions financières

CLAUSE OBLIGATOIRE !!!

En vertu du h) de l’article L. 1414-12, le contrat doit comporter les clauses relatives aux conditions dans lesquelles il peut être procédé à la modification de certains aspects du contrat, notamment pour tenir compte de modifications dans les conditions de financement obtenues par le partenaire, et qui doivent bénéficier pour partie à la personne publique.

Les modifications du contrat portant sur des aspects autres que financiers sont prévues au titre VIII du présent clausier.

V.2.9.1 – Principes généraux

Les conditions et modalités de la Rémunération du Partenaire peuvent être modifiées selon les modalités précisées par le titre VIII.

Toute opération de refinancement donne lieu à un ajustement de la Rémunération. Le gain réalisé grâce à une opération de refinancement est calculé en tenant compte de l’ensemble des frais engagés par le Partenaire en relation directe avec l’opération de refinancement en cause. L’économie réalisée à l’occasion d’une modification du Plan de financement est partagée entre les Parties selon les modalités fixées aux articles suivants.

V.2.9.2 – Refinancement à l’initiative du Partenaire

Le Partenaire doit porter à la connaissance de la Personne publique tout projet de refinancement qui n’a pas été initialement prévu dans le Plan de financement figurant à l’annexe 9. A ce titre, il appartient au Partenaire de justifier que le refinancement ne compromet pas l’exécution du Contrat et de préciser les conditions de financement de ce dernier.

Le Partenaire et la Personne publique doivent partager les éventuels bénéfices résultant du refinancement. [Pourcentage] % des gains reviendront à la Personne publique.

La Personne publique dispose d’un délai de [délai] pour se prononcer sur le refinancement.

La Personne publique peut émettre une contre-proposition dans le même délai. Si le Partenaire refuse cette dernière, un expert indépendant est désigné conformément aux mesures de règlement des litiges prévues à l’article X.2 (« Règlement amiable des litiges »). Celui-ci dispose d’un délai de [délai] à compter de sa saisine pour rendre un avis. Les Parties disposent alors d’un délai de [délai] pour décider de se conformer à cet avis, ou trouver par elles-mêmes un accord sur cette base, ou encore abandonner le projet de refinancement.

Dans l’hypothèse où le refinancement envisagé par le Partenaire est accepté par la Personne Publique, le refinancement est réalisé aux risques et périls du Partenaire. Le Partenaire et la personne publique partagent les éventuels bénéfices résultant du Refinancement. [.] [Pourcentage à compléter] % des gains

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reviendront à la Personne Publique sous forme de réduction des versements de Rémunération restant à courir jusqu’à expiration du Contrat.

V.3 – Cession de créance

Le contrat de partenariat peut prévoir l’acceptation d’une partie de la cession de la rémunération due au titre des coûts d’investissements et de financement en vertu de l’article L. 313-29-1 du Code monétaire et financier. Cet article dispose :

« Lorsque tout ou partie de la rémunération due en vertu d'un contrat de partenariat ou d'un contrat mentionné au premier alinéa de l'article L. 6148-5 du Code de la santé publique au titre des coûts d'investissement, lesquels comprennent notamment les coûts d'étude et de conception, les coûts de construction et ses coûts annexes, les frais financiers intercalaires, et des coûts de financement, est cédé en application des articles L. 313-23 à L. 313-29 du présent Code, le contrat peut prévoir que cette cession fait l'objet de l'acceptation prévue à l'article L. 313-29, dans la limite prévue à l'article L. 313-29-2.

L'acceptation prévue à l'article L. 313-29 est subordonnée à la constatation par la personne publique contractante que les investissements ont été réalisés conformément aux prescriptions du contrat. A compter de cette constatation, et à moins que le cessionnaire, en acquérant ou en recevant la créance, n'ait agi sciemment au détriment du débiteur public, aucune compensation ni aucune exception fondée sur les rapports personnels du débiteur avec le titulaire du contrat de partenariat, telles que l'annulation, la résolution ou la résiliation du contrat, ne peut être opposée au cessionnaire, excepté la prescription quadriennale relevant de la loi n° 68-1250 du 31 décembre 1968 relative à la prescription des créances sur l'Etat, les départements, les communes et les établissements publics.

Le titulaire du contrat est tenu de se libérer auprès de la personne publique contractante des dettes dont il peut être redevable à son égard du fait de manquements à ses obligations contractuelles et, notamment, du fait des pénalités qui ont pu lui être infligées ; l'opposition à l'état exécutoire émis par la personne publique n'a pas d'effet suspensif dans la limite du montant ayant fait l'objet de la garantie au profit du cessionnaire. »

Un dispositif identique a été introduit à l’article L. 515-21-1 du Code monétaire et financier par l’article 72 de la loi du 22 octobre 2010 de régulation bancaire et financière pour permettre aux sociétés de crédit foncier de bénéficier d’une cession de créance acceptée.

Dans les deux cas, en application de l’article L. 313-29-2 du Code, l'engagement global de la personne publique au titre de la ou des acceptations ne peut dépasser 80 % de la rémunération due au titre des coûts d'investissement et des coûts de financement.

Par ailleurs, l’article III.4 (« Mise à disposition des Tranches ») du présent clausier propose que la date du procès-verbal de mise à disposition constitue la date à compter de laquelle une créance cédée peut être définitivement acquise au cessionnaire en application de l’article L. 313-29-1 du Code monétaire et financier. Cette clause constitue une clause obligatoire en vertu du d bis) de l’article L. 1414-12 du Code général des collectivités territoriales.

Le Partenaire peut céder les créances qu’il détient sur la Personne publique au titre du Contrat à un ou plusieurs établissements de crédit ou sociétés de crédit foncier.

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En application des articles L. 313-29-1 et L. 515-21-1 du Code monétaire et financier, la Personne publique signe un acte d’acceptation de la cession de créance à la demande du Partenaire. Cet acte, intitulé « Acte d’acceptation de la cession d’une créance financière » en application de l’article R. 313-19 du Code monétaire et financier, doit être conforme au modèle présenté en annexe 13.

L'engagement global de la personne publique au titre de la ou des acceptations ne peut dépasser, à tout moment de l’exécution du Contrat, 80 % de la rémunération due au titre des coûts d'investissement et des coûts de financement tels que définis au premier alinéa de l’article L. 313-29-1 et L. 515-21-1 du Code précité.

Conformément aux termes des articles L. 313-28 et R. 313-17-1 du Code monétaire et financier, toute notification d’une cession de créances effectuée par les Créanciers financiers conformément aux dispositions de l’article L 313-29 du Code monétaire et financier sur ses créances au titre du Contrat sera faite entre les mains du comptable public assignataire désigné comme suit (ou toute autre personne se substituant à la personne désignée ci-dessous en qualité de comptable assignataire) :

[ ]

V.4 – Fiscalité

ATTENTION

Pour une meilleure sécurité juridique fiscale, il convient avant la conclusion du contrat d’examiner le traitement fiscal des différentes opérations portées par le contrat de partenariat, notamment les possibilités d’exonération. A cet égard, il est souhaitable que la personne publique se rapproche de l’administration fiscale afin d’obtenir des rescrits et clarifier la situation fiscale d’un projet donné.

Pour information, le traitement fiscal général des contrats de partenariat est synthétisé dans les fiches fiscales réalisées par la MAPPP, en ligne sur le site http://www.economie.gouv.fr/files/files/directions_services/ppp/GuideContratPartenariat.pdf

Enfin, il est souhaitable de réduire l’étalement des frais résultant de la fiscalité sur la durée, afin de minimiser les frais financiers.

Le Partenaire acquitte les impôts, taxes, redevances et contributions de toute nature liées à l’exécution de ses missions.

Dès la signature du Contrat, les Parties se réuniront afin d’examiner les possibilités d’exonération. A l’issue de cette réunion, la Personne publique effectuera les démarches nécessaires auprès des autorités compétentes.

Les impôts, taxes, redevances et contributions de toute nature, que le Partenaire a acquittés en application du Contrat, seront refacturés à l’euro/l’euro à la Personne publique après présentation des justificatifs. La Personne publique s’acquittera des sommes correspondantes dans un délai de [délai] après réception des justificatifs.

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Par dérogation à l’alinéa précédent, demeurent à la charge exclusive du Partenaire les impôts, taxes, redevances et contributions de toute nature liées à la personne juridique du Partenaire et à son exploitation, notamment l’impôt sur les sociétés et la contribution économique territoriale.

V.5 – Publicité foncière

Les éventuels impôts, taxes, frais, droits et honoraires, existants ou à venir, relatifs à l’enregistrement ou à la publication du Contrat seront refacturés à l’euro, l’euro, sur justificatifs par le Partenaire à la Personne publique, dans un délai n’excédant pas trente (30) jours à compter de la réception de l’avis d’échéance, sur présentation des justificatifs correspondants.

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TITRE VI – Contrôle et sanctions

VI.1 – Contrôle par la Personne publique

A NOTER

Le contrat doit obligatoirement comporter, en vertu du f) de l’article L. 1414-12 du Code général des collectivités territoriales, des clauses relatives aux modalités de contrôle par la personne publique de l’exécution du contrat, notamment du respect des objectifs de performance, particulièrement en matière de développement durable, ainsi que des conditions dans lesquelles le cocontractant fait appel à d’autres entreprises pour l’exécution du contrat, et notamment des conditions dans lesquelles il respecte son engagement d’attribuer une partie du contrat à des petites et moyennes entreprises et à des artisans.

Pour davantage de lisibilité l’intégralité des pénalités susceptibles d’être appliquées, ainsi que les modalités d’application de ces pénalités sont regroupés dans un article unique, l’article VI.2 du présent contrat.

VI.1.1 – Modalités générales du contrôle par la Personne publique

L’exécution du Contrat par le Partenaire est soumise au contrôle de la Personne publique selon les modalités prévues par le Contrat, notamment ses articles III.3.6 (« Résultats à atteindre et objectifs de performance en phase de réalisation des Travaux »), II.3.7 (« Contrôle de la réalisation des Travaux par la Personne publique »), IV.5 (« Résultats à atteindre et objectifs de performance en phase d’exploitation et de maintenance »), II.3.1.2 (« Contrôle des conditions d’intervention des Prestataires par la Personne publique ») et II.3.2.2 (« Contrôle par la Personne publique »).

La Personne publique a le droit de contrôler, sur pièces et sur place, le respect des engagements contractuels du Partenaire, ainsi que les informations qui lui sont communiquées. Elle peut diligenter tous moyens à cette fin.

Le Partenaire fournit à la Personne publique tous rapports, documents et informations, en sa possession, concernant l’exécution de ses obligations contractuelles, conformément aux stipulations du Contrat. En cas de non-respect par le Partenaire des stipulations du présent alinéa, la Personne publique pourra appliquer des pénalités selon les modalités définies à l’article VI.2 du présent Contrat.

Les contrôles effectués par la Personne publique ne sauraient en aucun cas avoir pour effet de dégager le Partenaire de sa responsabilité au titre du Contrat. Les contrôles réalisés par la Personne publique dans le cadre de l’exécution du Contrat ne sauraient en aucune façon lui conférer la qualité de maître d’ouvrage.

VI.1.2 – Rapport annuel d’activité

CLAUSE OBLIGATOIRE !!!

Un rapport annuel doit être adressé par le partenaire à la personne publique en vertu de l’article L. 1414-14 du Code général des collectivités territoriales. Le rapport annuel permet à la personne publique de suivre l’exécution du contrat. Il est donc important que les pénalités exigées pour retard dans la communication du rapport ou pour informations partielles soient dissuasives.

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Ce rapport est présenté par l’exécutif de la collectivité, avec ses observations éventuelles, à l’assemblée délibérante. A l’occasion de cette présentation, un débat est organisé sur l’exécution du contrat de partenariat.

Le contenu du rapport annuel est fixé par l’article R. 1414-8 du Code général des collectivités territoriales. Toutefois, les parties sont libres d’ajouter dans le contrat une énumération de données qui, en sus de celles prévues par le CGCT, devront figurer dans le rapport annuel.

Le présent clausier propose d’ajouter une information sur les évolutions technologiques intervenues (article IV.7 (« Evolutions technologiques »)), ainsi que sur les polices d’assurance souscrites (article VII.2.1 : attestations d’assurance et justificatifs de paiement). Par ailleurs, l’article II.3.2 (« Intervention des Petites et Moyennes Entreprises et artisans ») précise comment doit être présentée la part d’exécution confiée à des PME et artisans, information obligatoire en vertu du II, 2°, b de l’article R. 1414-8 du Code.

Le présent clausier propose également que les parties arrêtent dès la signature du contrat un modèle de rapport annuel, qui figure en annexe du contrat et que le partenaire devra respecter pour l’élaboration du rapport. Annexer un modèle de rapport permet en effet à la personne publique d’être certaine de disposer des informations qu’elle souhaite et de pouvoir procéder à une comparaison effective année après année.

Notons par ailleurs que l’article III.3.7 (« Contrôle de la réalisation des Travaux par la Personne publique ») prévoit la remise régulière d’un tableau de bord par le partenaire durant les travaux.

Le Partenaire fournit à la Personne publique un Rapport annuel de ses activités en application de l’article L. 1414-14 du Code général des collectivités territoriales. Ce Rapport annuel doit être reçu par la Personne publique au plus tard le [jour].

Le Rapport annuel doit être élaboré conformément au modèle fourni à l’annexe 11. Dans tous les cas, il doit comprendre l’ensemble des données et éléments de suivi énumérés par l’article R. 1414-8 du Code précité, les évolutions technologiques visées par l’article IV.7 (« Evolutions technologiques »), les documents exigés en application de l’article VII.2.1 (« Souscription des assurances »), [le cas échéant, autres éléments en sus de ceux listés par le CGCT].

La part d’exécution du Contrat confiée à des Petites et Moyennes Entreprises et artisans est présentée dans les conditions précisées par l’article II.3.2.2 (« Contrôle par la Personne publique »).

Si la Personne publique, durant [délais] jours suivant la réception du Rapport annuel, considère que le Rapport annuel n’est pas complet, elle adresse une demande de complément au Partenaire dans les meilleurs délais. Le Partenaire est tenu de transmettre les données et éléments de suivi demandés dans un délai de [délai, inférieur à une semaine] jours à compter de la réception de la demande de la Personne publique.

Le Rapport annuel est présenté par le Partenaire aux représentants de la Personne publique lors de la réunion annuelle prévue par l’article II.2.2 (« Rencontres entre les Parties »).

En cas de non-respect par le Partenaire des stipulations du présent article, la Personne publique pourra appliquer des pénalités selon les modalités définies à l’article VI.2 du présent Contrat.

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VI.2 – Pénalités

CLAUSE OBLIGATOIRE !!!

Le contrat doit obligatoirement comporter, en vertu du g) de l’article L. 1414-12 du Code général des collectivités territoriales, des clauses relatives aux sanctions et pénalités applicables en cas de manquement du Partenaire à ses obligations, notamment en cas de non-respect des objectifs de performance.

Il est préférable de regrouper toutes les pénalités qui peuvent être appliquées par la personne publique dans le cadre de l’exécution du contrat dans un seul article.

Les pénalités doivent être proportionnées au préjudice subi. Le juge administratif peut modérer ou augmenter les pénalités résultant du contrat si elles atteignent un montant manifestement excessif ou dérisoire eu égard au montant du projet (Conseil d’Etat, 29 décembre 2008, OPHLM de Puteaux, n° 296930, dans le cas d’un marché public).

Le Contrat pourra prévoir un plafonnement des pénalités. Il conviendra de rester cohérent avec la part d’acceptation de la cession de créances, et avec le seuil de pénalités à partir duquel peut être prononcée la résiliation pour faute du Partenaire.

VI.2.1 – Principes généraux

Sauf Causes exonératoires, la Personne publique peut infliger au Partenaire des pénalités, en cas de non-respect de ses obligations contractuelles.

Les pénalités sont calculées selon les modalités figurant ci-après.

Les pénalités sont libératoires de tous dommages et intérêts envers la Personne publique. Elles sont plafonnées dans les conditions ci-après.

Les pénalités ne sont pas cumulables entre elles.

VI.2.2 – Pénalités applicables pendant toute la durée d’exécution du Contrat

VI.2.2.1 – Pénalités en cas de non-respect des engagements du Partenaire en matière de recours aux PME et artisans

En cas de non-respect des obligations de confier des prestations à des petites et moyennes entreprises et à des artisans, telles que définies à l’article II.3.2, des pénalités pourront être appliquées selon les modalités suivantes :

s’il apparaît, à l’issue de la signature du Procès-verbal de Mise à disposition de la dernière Tranche de Travaux, que la différence D1, au sens de l’article II.3.2.1, est positive, la Personne publique applique au Partenaire une pénalité dont le montant maximal correspond à [multiplicateur] fois la différence D1 ;

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s’il apparaît, chaque année à la lecture du Rapport annuel, que la différence D2, au sens de l’article II.3.2.1, est positive, la Personne publique applique au Partenaire, lors du versement de la première Rémunération suivant la présentation du Rapport annuel à l’assemblée délibérante de la Personne publique, une pénalité dont le montant maximal correspond à [multiplicateur] fois la différence D2.

Le montant des pénalités appliquées au titre du présent article est plafonné à [plafond].

A NOTER

Le présent clausier propose que l’engagement de confier la réalisation de certaines prestations à des PME soit sanctionné après la mise à disposition pour la construction, puis selon une périodicité à définir.

VI.2.2.2 – Pénalités en cas de retard de remise du rapport annuel d’activité complet

En cas de retard dans la remise d’un rapport annuel, telle que prévue à l’Article VI.1.2, la Personne publique peut exiger du Partenaire le versement d'une pénalité d'un montant égal à [à compléter] Euros, par jour de retard.Le montant des pénalités appliquées au titre du présent article est plafonné à [plafond].

VI.2.2.3 – Pénalités en cas de non-respect des obligations souscrites en matière d’assurance

La non remise à la Personne publique dès sa première demande des documents attestant des souscriptions des assurances à la charge du Partenaire, et/ou de la preuve de leur maintien et du paiement des primes y afférentes, donnera lieu à l’application d’une pénalité d’un montant forfaitaire de [à compléter] Euros, par jour de retard.

Cette pénalité vaut aussi pour les attestations d’assurance des co-traitants du Partenaire et de leurs sous-traitants.

VI.2.2.4 Pénalités en cas de non-respect des dispositions du Code du travail relatives à l’interdiction du travail dissimulé

Conformément à l’article L.8222-6 du Code du travail, en cas de non-respect par le Partenaire des formalités mentionnées aux articles L. 8221-3 à L. 8221-5 du Code du travail, la Personne Publique pourra infliger au Partenaire une pénalité d’un montant égal [.] euros [Montant à compléter : au maximum [X % ]du montant du contrat et qui ne peut excéder le montant des amendes encourues en application des articles L. 8224-1, L.8824-2 et L.8824-5 du Code du travail].

VI.2.3 – Pénalités applicables avant la Date effective de mise à disposition de chacune des Tranches

VI.2.3.1 – Pénalités en cas de r etard par rapport à la Date contractuelle de mise à disposition d’une Tranche 

Pour chaque Tranche, en cas de retard imputable au Partenaire dans la réalisation des travaux nécessaires à la mise à disposition d’une Tranche considérée :

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des pénalités de retard s’appliquent de plein droit, si la Date effective de mise à disposition de la Tranche considérée intervient à une date postérieure à la Date contractuelle de mise à disposition de la Tranche considérée. Le montant des pénalités par jour de retard, est égal à [à compléter].

Le montant des pénalités appliquées au titre du présent article est plafonné à [plafond].

A NOTER

Si le partenaire est responsable d’un dépassement des dates de mise à disposition contractuellement prévus, la personne publique doit dans tous les cas sanctionner ce manquement par

- l’application de pénalités par jour de retard.

Le contrat pourra prévoir un plafonnement global des pénalités, souvent exigé en pratique par les banques.

VI.2.3.2 – Pénalités en cas de retard dans la levée des Réserves

Pour chaque Tranche, en cas de retard imputable au Partenaire dans la réalisation des travaux nécessaires à la levée des Réserves, telle que prévue à l'article III.4 2, la Personne publique peut exiger du Partenaire le versement d'une pénalité d'un montant égal à [à compléter] par jour de retard, dans la limite de [à compléter] Euros. Le montant des pénalités appliquées au titre du présent article est plafonné à [plafond].

VI.2.4 – Pénalités applicables après la Date effective de mise à disposition de chacune des Tranches

En cas de non-respect des objectifs de performance, tels que définis à l’annexe 6, des pénalités pourront être appliquées, à compter de la Mise à disposition effective de chacune des Tranches, selon les modalités fixées par ladite annexe.

Le montant des pénalités appliquées au titre du présent article est plafonné à [plafond].

I.2.5 – Modalités de calcul et d’application des pénalités

VI.2.5.1 – Caractère contradictoire des pénalités

Pendant toute la durée du Contrat, quelle que soit la périodicité de calcul des pénalités, la Personne publique adresse au Partenaire le décompte des pénalités qu’elle entend appliquer.

Le Partenaire dispose d’un délai de quinze (15) jours à compter de la réception du décompte pour présenter toutes observations qu’il estime utiles.

A l’expiration de ce délai, les éventuelles observations du Partenaire prises en compte ou non, la Personne publique établit le décompte définitif des pénalités justifiant le montant des pénalités arrêté. Celui-ci accompagne le titre de recettes.

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I.2.5.2 – Pénalités appliquées avant la Date effective de mise à disposition de chacune des Tranches (Phase travaux)  

Avant la Date Effective de Mise à Disposition de chacune des Tranches, les pénalités sont calculées [selon une période à définir]

A chaque réunion, prévue à l’Article II.2.2, il est établi, contradictoirement, un relevé des pénalités appliquées, indiquant leur cause, leur montant.

Ces pénalités font l’objet d’un titre de recettes.

Sauf contestation, elles doivent être acquittées dans le délai de deux (2) mois, à compter de la notification du titre de recettes.

VI.2.5.3 – Pénalités appliquées après la Date effective de mise à disposition de chacune des Tranches (phase d’exploitation)

Après la Date effective de mise à disposition de chacune des Tranches, les pénalités sont calculées trimestriellement, dans le mois suivant le trimestre échu. Elles sont imputées sur le versement de la Rémunération suivant le mois de calcul.

Au cas où le montant de la Rémunération est insuffisant, le solde des pénalités peut être prélevé par la Personne publique sur les versements suivants.

VI.3 – Mise en régie

La Personne publique peut faire exécuter toute obligation qui incombe au Partenaire par un tiers ou ses propres services aux frais et risques du Partenaire en cas de manquements graves ou répétés du Partenaire

L’exécution d’office est précédée d’une mise en demeure, par lettre recommandée avec accusé de réception, précisant l’ensemble des manquements constatés, restée sans effet à l’expiration d’un délai imparti qui ne saurait être inférieur à [délai minimal].

Les excédents de dépenses supportées par la Personne publique au titre de la mise régie sont mis intégralement à la charge du Partenaire à l’exclusion de toute autre pénalité, dans la limite de [à compléter].

A NOTER

Le contrat pourra prévoir un plafonnement des frais de mise en régie, souvent exigé en pratique par les banques.

Les diminutions de dépenses supportées par la Personne publique au titre de la mise en régie sont intégralement conservées par la Personne publique.

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Au terme d’un délai de [délai] suivant la mise en régie du Partenaire, la Personne publique peut résilier le Contrat pour faute du Partenaire selon les modalités fixées à l’article IX.2.1 (« Résiliation pour faute du Partenaire »).

71

TITRE VII – Assurances, responsabilités et garanties

VII.1 – Principes généraux de responsabilité

Le Partenaire est responsable des dommages causés aux tiers, survenus à l’occasion de l’exécution de ses missions, par lui-même ou sous sa responsabilité, notamment par tout Prestataire, sous réserve des dommages permanents de travaux publics.

Le Partenaire supporte seul les conséquences financières de ces dommages et ne peut pas, à ce titre, exercer d’action contre la Personne publique.

Le Partenaire et la Personne publique s’informent mutuellement de toute réclamation ou procédure diligentée à leur encontre dès qu’ils en ont connaissance.

Si une action contentieuse en responsabilité a été mise en œuvre par un tiers à l’encontre de la Personne publique au titre de dommages visés par l’un des deux premiers alinéas du présent article, la Personne publique exercera une action récursoire envers le Partenaire afin de recouvrir l’intégralité des sommes qu’elle a, le cas échéant, dû verser à titre de dommages et intérêts.

VII.2 – Assurances

VII.2.1 – Souscription des assurances

Le Partenaire est tenu, pendant toute la durée du Contrat, de souscrire, auprès d’une ou plusieurs compagnies d’assurances notoirement solvables, les polices d’assurances couvrant l’ensemble de ses responsabilités du titre du Contrat et l’ensemble des risques inhérents aux activités qui lui sont confiées au titre du Contrat. Les polices d’assurance doivent comporter les garanties définies dans le Plan des assurances présenté à l’annexe 9.

En cas de sinistre, l’indemnité d’assurance versée devra être employée à la réparation du sinistre, notamment à la reconstruction des Installations ou à leur remise en état par la reconstruction des éléments détruits, sauf décision contraire de la Personne publique.

L’indemnité d’assurance qui lui sera versée devra être utilisée pour couvrir les frais supportées pour ladite réparation du sinistre».

Le Partenaire doit transmettre à la Personne publique, au plus tard [délai] jours après la prise d’effet du Contrat :- une copie des attestations d’assurance souscrites ;- la preuve du paiement par le Partenaire des primes d’assurance ;- [le cas échéant, à discuter], une attestation selon laquelle les assureurs certifient qu’ils ont eu copie du

Contrat pour établir leurs garanties.

72

Le Partenaire doit transmettre à la Personne publique, dans le cadre du Rapport annuel prévu à l’article VI.1.2 (« Rapport annuel d’activité »), une copie des attestations d’assurances ainsi que le justificatif du paiement à l’échéance des primes d’assurance. Ces attestations doivent indiquer clairement :- la date d’échéance des polices ;- le montant des garanties accordées par sinistre ;Le cas échéant le montant des franchises éventuellement laissées à la charge de l’assuré. En cas de non-respect par le Partenaire de ses obligations au titre du présent article, la Personne publique pourra lui appliquer des pénalités dans les conditions définies à l’article VI.2 ou résilier le Contrat pour faute du Partenaire selon les modalités prévues à l’article IX.2.1 (« Résiliation pour faute du Partenaire »).

VII.2.2 – Modifications des assurances

Le Partenaire est tenu d’informer préalablement la Personne publique de toute réduction, suspension ou résiliation des garanties, de toute augmentation des franchises.

Dans l’hypothèse où un risque couvert deviendrait un Risque Non Assurable, le Partenaire doit en informer la Personne publique dans le plus bref délai.

Le constat de l’existence d’un Risque non assurable sera réalisé sur la base de la communication par le Partenaire à la Personne publique :

- soit, d’une copie des attestations de trois assureurs notoirement solvables indiquant qu’ils refusent de proposer une assurance pour le risque considéré ;

- soit, d’une copie des propositions de trois assureurs notoirement solvables, faisant apparaître le montant de la prime et de la franchise pour l’assurance du risque considéré.

En présence d’une Risque Non Assurable, les Parties se concerteront afin, d’une part, d’examiner les garanties, les franchises, le type de sinistre et l’importance du ratio sinistre/prime, et d’autre part, d’évaluer les mesures à prendre afin d’assurer la continuité du service public.

La Personne publique aura alors la possibilité, compte tenu des circonstances :

- soit de résilier le présent Contrat, selon les modalités prévues à l’article IX.2.3 ci-après ;- soit de poursuivre l’exécution du présent Contrat, en déchargeant le Partenaire de ses obligations

d’assurances corrélatives, en déduisant du montant de la Rémunération le coût de l’assurance considérée, et en assurant intégralement et exclusivement les risques couverts par l’assurance considérée ;

- soit de poursuivre l’exécution du présent Contrat, en supportant la quote-part de l’augmentation des primes d’assurances et/ou des franchises correspondantes, permettant d’assurer l’équilibre économique du Contrat antérieur à ladite augmentation.

A NOTER…

Si le partage des risques effectué par les parties fait apparaître que certains risques supportés par le partenaire pourraient être difficilement assurables, le contrat pourra prévoir des dispositions spécifiques en cas de présence d’un risque non assurable.

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VII.3 – Garanties

Les garanties visées ci-après sont constituées par le Partenaire sous forme de garanties à première demande.

Ces garanties sont établies conformément aux modèles joints en annexe 18 au présent Contrat.

ET EVENTUELLEMENT…

Les parties peuvent prévoir une obligation pour le partenaire de constituer une ou plusieurs garantie(s)à première demande, par exemple pour assurer la bonne fin des travaux, couvrant donc les pénalités de retard dans la réalisation des Travaux.

Ces garanties peuvent prendre la forme de garanties bancaires ou de garanties maison-mère.

Il conviendra alors que le contrat précise le montant de la garantie et les conditions de l’appel à la garantie par la personne publique. Il faudra également que le contrat précise les sanctions applicables au partenaire si celui-ci ne constitue pas les garanties à première demande (pénalités et/ou résiliation pour faute).

Il est toutefois conseillé de ne pas imposer de tels types de garanties systématiquement. En effet, elles sont coûteuses et seront in fine refacturées à la personne publique.

Pour assurer la bonne fin de chacun des tranches des travaux, le dossier de consultation pourra définir les modalités des garanties, le cas échéant par tranches, mains levées etc… [à définir]

VII.3.1 – Garantie pour la réalisation des travaux

Le Partenaire constitue ou fait constituer au profit de la Personne publique, à la date de prise d’effet du présent Contrat, une garantie d’un montant égal à [ à compléter ].

Le Partenaire maintient cette garantie jusqu’au terme de l’année suivant la date à laquelle l’ensemble des travaux seront achevés.

La Personne publique pourra faire appel à cette garantie en cas de manquement par le Partenaire à ses obligations contractuelles au titre du paiement des pénalités liées à la réalisation des Installations, définies à l’article VI.2 du présent Contrat.

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VII.3.2 – Garantie pour la remise en état des Installations

A NOTER

L’article IX.3.2 (« Conséquences de la fin du Contrat sur les Installations ») du présent clausier prévoit que le partenaire remette les installations à la personne publique en bon état d’entretien et de fonctionnement. A cet égard, un constat contradictoire sera établi. Le partenaire doit donc remédier aux défauts constatés lors du procès-verbal prévu à l’article IX.3.2. S’il manque à son obligation de remédier aux défauts constatés, la personne publique pourra faire appel à la garantie prévue par le présent article pour faire réaliser elle-même les travaux de remise en état. En effet, il n’est plus possible d’appliquer des pénalités au partenaire dès lors que le contrat est arrivé à son terme.

Au plus tard [délai] ans avant le terme normal du Contrat, le Partenaire met en place une garantie à première demande au profit de la Personne publique, d’un montant égal à [montant de la garantie pour remise en état des Installations].

En cas de fin anticipée du Contrat plus de [délai du 1er alinéa] ans avant son terme normal, le Partenaire est également tenu de mettre en place, dans un délai de [délai] jours à compter de la notification du prononcé de la résiliation, une garantie à première demande au profit de la Personne publique, d’un montant égal à [montant de la garantie pour remise en état des Installations].

La Personne publique pourra faire appel à cette garantie dans les conditions précisées par l’article IX.3.2 (« Conséquences de la fin du Contrat sur les Installations »).

TITRE VIII – Modification du Contrat

CLAUSE OBLIGATOIRE !!!

Le contrat doit, en vertu du h) de l’article L. 1414-12 du Code général des collectivités territoriales, comporter des clauses relatives aux conditions dans lesquelles il peut être procédé, par avenant ou, faute d’accord, par une décision unilatérale de la personne publique, à la modification de certains aspects du contrat (ou à sa résiliation, prévue par le Titre IX), notamment pour tenir compte de l’évolution des besoins de la personne publique, d’innovations technologiques ou de modifications dans les conditions de financement obtenues par le partenaire.

Cet article prévoit donc deux formes de modifications du contrat : par avenant ou, faute d’accord, par une décision unilatérale de la personne publique.

Les modifications du contrat visant à tenir compte de modifications dans les conditions de financement obtenues par le partenaire sont prévues à l’article V.2.9 (« Evolutions des conditions financières ») du présent clausier. La prise en compte des évolutions technologiques est prévue à l’article IV.7 (« Evolutions technologiques »), qui renvoie au présent titre pour les modalités de modification du contrat.

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VIII. 1 – Modification par avenant

ATTENTION

La modification du contrat par avenant est encadrée par la jurisprudence. En effet, une liberté totale de conclusion des avenants pourrait conduire à contourner les obligations de publicité et de mise en concurrence, en ce que les parties, sous forme d’un avenant, concluraient ce qui s’apparenterait en réalité à un nouveau contrat de la commande publique.

Les avenants doivent donc constituer le prolongement du contrat, et leur objet doit être fongible dans celui du contrat. Les avenants qui s’apparentent à de nouveaux contrats sont illégaux (CE 28 juillet 1995, Préfet de la région Ile-de-France c/ Soc. de gérance Jeanne d’Arc).

VIII.1.1 – Origine de la modification

Chacune des Parties au Contrat peut solliciter la modification du Contrat par avenant.

VIII.1.2 – Procédure de modification

A NOTER

Le présent clausier propose une procédure de modification par avenant, à l’initiative de l’une ou l’autre des parties, selon une procédure en plusieurs phases :

1 : Demande de modification par l’une des parties ; 2 : Discussions entre les parties sur cette demande ; 3 : Formalisation de la demande par le partenaire dans une proposition technique et financière à laquelle il consent (ce qui nécessite, lorsque la demande de modification émane de la personne publique, une discussion approfondie sur tous les aspects de sa demande avant cette formalisation) ; 4 : Décision d’acceptation, de refus ou contre-proposition de la personne publique.

En cas de contre-proposition de la personne publique : 5 : Décision d’acceptation, de refus ou nouvelle proposition du partenaire ; 6 : Décision d’acceptation, de refus ou contre-proposition de la personne publique. En cas de refus ou de nouvelle proposition du partenaire, la personne publique peut imposer sa contre-proposition par modification unilatérale si elle est justifiée par l’intérêt général. En cas de désaccord persistant sur les conséquences financières de la modification, les parties pourront avoir recours à un expert indépendant (voir article X.2 « Règlement amiable des litiges »).

En cas de seconde contre-proposition de la personne publique, un nouveau cycle débute (retour à l’étape 5).

La Partie qui sollicite la modification du Contrat notifie sa demande à l’autre Partie par lettre recommandée avec accusé de réception.

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A la suite de cette notification, les Parties sont tenues de se rapprocher afin de déterminer les conséquences possibles de l’éventuelle modification et, le cas échéant, les modalités de leur réalisation et de leur financement. Dans un délai de [délai] à compter de la notification, le Partenaire adresse à la Personne publique une proposition technique et financière, comportant notamment le calendrier d’exécution de la modification, les cas échéant, le montant des travaux nécessaires, ainsi que l’incidence de la modification sur le coût d’exploitation et de maintenance des Installations.

La Personne publique se prononce sur cette proposition dans un délai maximal de [délai maximal] à compter de sa réception. La Personne publique peut :- accepter la proposition du Partenaire ;- refuser la proposition du Partenaire et renoncer à la modification ;- refuser la proposition du Partenaire et émettre une contre-proposition technique et financière.

Dans ce dernier cas, le Partenaire se prononce sur la contre-proposition de la Personne publique, le cas échéant après rapprochement entre les Parties, dans un délai maximal de [délai maximal] à compter de sa réception. Il peut accepter la contre-proposition, la refuser ou émettre une nouvelle proposition technique et financière, examinée par la Personne publique dans les conditions fixées par le troisième alinéa.

Si le Partenaire refuse la contre-proposition de la Personne publique ou émet une nouvelle proposition technique et financière, la Personne publique peut procéder à la modification unilatérale du Contrat dans les conditions fixées par l’article VIII.2 (« Modification unilatérale par la Personne publique ») si cette modification est justifiée l’intérêt général et n’entraîne pas de bouleversement des conditions essentielles du Contrat.

En cas de désaccord persistant sur les conséquences financières de la modification proposée, les Parties pourront s’en remettre à la décision d’un expert indépendant selon les modalités prévues par l’article X.2 (« Règlement amiable des litiges »).

VIII.1.3 – Forme juridique de la modification

A NOTER

Le h) de l’article L. 1414-12 du Code général des collectivités territoriales prévoit que tout projet d’avenant entraînant une augmentation d’un montant global du contrat supérieur à 5 % est soumis pour avis à la commission prévue à l’article L. 1414-6 du Code. L’assemblée délibérante ou l’organe délibérant qui autorise la conclusion du projet d’avenant est préalablement informé de cet avis.

[Le cas échéant, le Contrat peut restreindre les conditions et cas dans lesquels les Parties peuvent recourir à un avenant.]

En application du h) de l’article L. 1414-12 du Code général des collectivités territoriales, tout projet d’avenant entraînant une augmentation d’un montant global du Contrat supérieur à 5 % est soumis pour avis à la commission prévue à l’article L. 1414-6 du Code précité. L’assemblée délibérante ou l’organe délibérant qui autorise la conclusion du projet d’avenant est préalablement informé de cet avis.

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VIII.2 – Modification unilatérale par la Personne publique

ATTENTION

Le pouvoir de modification unilatérale du contrat par le personne publique, explicitement reconnu par le Conseil d’Etat dans un arrêt du 2 février 1983, Union des transports publics, est prévu par le h) de l’article L. 1414-12 du Code général des collectivités territoriales, qui prévoit que la modification du contrat peut s’opérer « par avenant ou, faute d’accord, par une décision unilatérale de la Personne publique ».

Le pouvoir de modification unilatérale est néanmoins encadré par la jurisprudence. Il ne peut bouleverser les conditions essentielles du contrat (CE 14 mars 1980, CITEM). La modification unilatérale trop importante est fautive (CE 14 avril 1948, Min. Armées c/ Soc. gén. d’entreprises). Il semble que, sous certaines réserves, le pouvoir de modification unilatérale ne puisse porter sur les clauses financières du contrat (d’autant que l’obligation d’indemniser le partenaire pourrait neutraliser la modification de sa rémunération opérée). Le pouvoir de modification étant lié au pouvoir d’organisation du service public, il ne peut s’exercer que pour des motifs d’intérêt général.

Enfin, la modification unilatérale doit donner lieu à une indemnisation du partenaire pour le préjudice subi, calculée par référence au prix du contrat (CE Sect. 27 octobre 1978, Ville de Saint-Malo).

Pour des motifs d’intérêt général et pour préserver les exigences du service public, la Personne publique peut modifier unilatéralement le Contrat. La Personne publique s’engage néanmoins à solliciter une modification par avenant dans les modalités prévues par l’article VIII.1.2 (« Procédure de modification »).

Par exception au précédent alinéa, en cas d’urgence dûment justifiée, la Personne publique pourra effectuer une modification unilatérale du Contrat sans solliciter préalablement une modification par avenant.

Les modifications unilatérales par la Personne publique ne peuvent porter sur les clauses financières du Contrat ni bouleverser ses conditions essentielles.

VIII.3 – Financement de la modification

L’avenant ou la modification unilatérale doivent prévoir les modalités d’ajustement de la Rémunération généré par la modification du Contrat.

Dans le cas d’une modification unilatérale, la Personne publique est tenue d’indemniser le Partenaire du préjudice subi [dans les conditions précisées par l’article II.1.2.4 (« Fait du Prince ») ou dans les conditions précisées à l’alinéa suivant]. En cas de désaccord entre les Parties sur le montant de l’indemnisation du Partenaire, les Parties pourront s’en remettre à la décision d’un expert indépendant selon les modalités prévues par l’article X.2 (« Règlement amiable des litiges »).

[le cas échéant, modalités spécifiques d’indemnisation du partenaire pour modification unilatérale]

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ATTENTION

En cas de modification unilatérale, les parties peuvent décider que l’indemnisation du partenaire sera soit identique à celle versée en cas de fait du prince (article II.1.2.4 : indemnisation totale du préjudice, y compris du manque à gagner), ou prévoir une indemnisation spécifique. Dans ce dernier cas, il convient de détailler contractuellement les modalités de l’indemnisation du partenaire. Sur ce point, voir le commentaire sous la définition du fait du prince (page 10).

En tout état de cause, les parties doivent s’être accordées sur l’indemnisation avant de mettre en œuvre la modification prévue.

Dans l’hypothèse où la mise en œuvre d’une modification entraîne une diminution globale du coût des prestations du partenaire, elle devra donner lieu à une réduction de la rémunération versée si la personne publique en est à l’origine, ou à un partage du gain si le partenaire en est à l’origine.

Titre IX – Fin du Contrat

CLAUSE OBLIGATOIRE !!!

Le contrat doit prévoir, en vertu du h) de l’article L. 1414-12 du Code général des collectivités territoriales, des clauses relatives aux conditions dans lesquelles il peut être procédé à la résiliation du contrat.

IX.1 – Cas de fin du Contrat

Le Contrat prend fin :

- à l’expiration de sa durée normale prévue à l’article I.4.2 (« Durée du Contrat ») ;- en cas d’annulation juridictionnelle, ou de résiliation par voie de conséquence d’une décision

juridictionnelle ;- en cas de résiliation pour faute du Partenaire, selon les modalités prévues à l’article

IX.2.1 (« Résiliation pour faute du Partenaire ») ;- en cas de résiliation pour motif d’intérêt général, selon les modalités prévues à l’article

IX.2.2 (« Résiliation pour motif d’intérêt général ») ;- en cas de résiliation pour Force majeure, selon les modalités prévues à l’article IX.2.3 (« Résiliation

pour Force majeure ») ;- en cas de résiliation d’un commun accord, selon les modalités prévues à l’article IX.2.4 (« Résiliation

d’un commun accord »).

IX.2 – Fin anticipée du Contrat

IX.2.1 – Résiliation pour faute du Partenaire

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IX.2.1.1 – Cas de résiliation pour faute du Partenaire

ATTENTION

Dans tous les cas, les manquements conduisant à une résiliation pour faute doivent être constitutifs d’une faute grave. En effet, même si le contrat prévoit une liste de manquements susceptibles d’entraîner la résiliation pour faute, le juge administratif exige une proportionnalité entre la faute et la sanction. Le manquement qui motive la résiliation pour faute doit donc présenter un caractère de gravité suffisant (CE 21 janvier 1944, Société d’entreprises et de construction en béton armé). La gravité s’apprécie au regard des conséquences pour le service et du caractère essentiel de l’obligation enfreinte.

Par conséquent, le présent clausier prévoit la possibilité de résiliation pour tout manquement du partenaire à ses obligations, si ce manquement est particulièrement grave ou présente un caractère récurrent, si bien qu’il porte atteinte à la sécurité, la continuité du service public ou la bonne mise en œuvre de l’exploitation des installations.

Plusieurs dispositions du clausier prévoient une possibilité de résiliation pour faute :1 : article IV.1.2.1 : modification du capital du partenaire pendant la durée de gel de son capital 

2 : article IV.1.2.3 : cession du contrat par le partenaire sans l’agrément préalable de la personne publique ;3 : article II.3.4 : annulation d’un acte détachable du contrat, notamment d’une autorisation administrative, pour faute exclusive du partenaire ;4 : article VI.3.2 : mise en régie d’une durée excessive ;5 : article VII.2.1 : obligation de souscription des assurances.

Enfin, le présent article ajoute certains cas ouvrant droit à résiliation pour faute :1 : défaut de paiement par le partenaire, pendant une durée excessive, des pénalités pour le montant qui excède sa rémunération ou de la part des recettes de valorisation qui revient à la personne publique ;2 : dépassement de la date contractuelle d’achèvement d’une Tranche d’une durée excessive3 : atteinte des plafonds de pénalités prévus au contrat.

La Personne publique peut prononcer la résiliation du Contrat en cas de manquement du Partenaire à ses obligations au titre du Contrat. Le manquement invoqué doit être d’une particulière gravité ou présenter un caractère récurrent, de nature à compromettre la sécurité, la continuité du service public ou la bonne mise en œuvre de l’exploitation des Installations.

En particulier, la Personne publique peut prononcer la résiliation du Contrat pour faute du Partenaire dans les cas prévus aux articles IV.1.2.1 (« Stabilité du capital du Partenaire »), IV.1.2.3 (« Cession du Contrat par le Partenaire »), II.3.4 (« Recours formés contre les actes détachables du Contrat, notamment les autorisations administratives),  VI.3.2 (« Mise en régie ») et VII.2.1 (« Souscription des assurances ») [à compléter le cas échéant], et dans les cas suivants :

- en cas de défaut de paiement durant au moins [durée minimale] de sommes dont le Partenaire est redevable à la Personne publique au titre du Contrat, notamment des sommes à déduire dont le montant excède le cas échéant la Rémunération Prévue en application de l’article V.2.4.2 (« Modalités de versement et sommes à déduire de la Rémunération Prévue ») ;

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- en cas de dépassement de la Date prévisionnelle d’achèvement d’une Tranche supérieur à [délai minimal] ;

- en cas d’atteinte d’un des plafonds de pénalités prévu au Contrat ;- [le cas échéant, autres cas].

IX.2.1.2 – Procédure de résiliation pour faute du Partenaire

A NOTER

En application du principe des droits de la défense, une procédure contradictoire s’impose avant de prononcer la résiliation pour faute. Le présent clausier propose dès lors qu’une lettre de mise en demeure fixe un délai au partenaire, avant l’expiration duquel la personne publique ne pourra pas résilier le contrat.

La résiliation pour faute, comme toute sanction, doit être motivée en application de la loi du 4 juillet 1979 (CE 23 juin 1987, Thomas). Le présent clausier propose donc que la lettre de mise en demeure adressée par la personne publique au partenaire précise les manquements constatés.

En cas de manquement justifiant la résiliation pour faute du Partenaire sur le fondement de l’article IX.2.1.1 (« Cas de résiliation pour faute du Partenaire »), la Personne publique envoie au Partenaire, par lettre recommandée avec accusé de réception, une lettre de mise en demeure précisant le ou les manquement(s) constaté(s) et exigeant de celui-ci qu’il remédie au(x) manquement(s) constaté(s) dans un délai fixé par la Personne publique. Le délai imparti au Partenaire doit être apprécié en fonction de l’urgence de la situation, de la nature du manquement et des mesures correctives à mettre en place. Il ne peut être inférieur à [délai minimal].

A l’expiration de ce délai, si le Partenaire ne s’est pas conformé à ses obligations, la Personne publique peut lui notifier le prononcé de la résiliation du Contrat, ainsi que la date de prise d’effet de celle-ci.

IX.2.1.3 – Conséquences financières

A NOTER

Le partenaire n’a en principe pas droit à être indemnisé du fait de la résiliation pour faute. Au contraire, il doit assumer les conséquences onéreuses de la résiliation (CE 20 janvier 1988, Société d’étude et de réalisation des applications du froid). Il est souhaitable de dresser d’avance dans le contrat une énumération précise des conséquences que le partenaire devra assumer en cas de résiliation pour faute à tout moment de l’exécution du contrat.

Toutefois, malgré la faute grave du partenaire, s’il a réalisé des investissements, la valeur non amortie des installations doit lui être remboursée (CE 20 mars 1957, Société des Etablissements thermaux d’Ussat-les-Bains).

Dès lors, un échéancier qui prévoit le montant d’indemnisation du partenaire selon la date de la résiliation pour faute pourra être annexé au contrat. Si possible, cet échéancier sera constitué du tableau d’amortissement retraçant la valeur nette comptable des installations.

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Par ailleurs, il conviendra de prévoir la répartition des coûts de rupture des instruments de couverture de taux et le sort des instruments de couverture de taux.

Enfin, la cession Dailly acceptée reste due à l’issue de la résiliation. Le contrat devra dès lors prévoir si la personne publique continue de régler les montants ayant fait l’objet d’une acceptation de façon étalée sur la durée restant à courir, ou si elle règle l’intégralité du montant restant dû en une fois, en laissant la possibilité à la personne publique de décider à ce moment-là.

La Personne publique prend toutes mesures utiles afin d’assurer la poursuite de l’exécution du Contrat aux frais et risques du Partenaire déchu.

La Personne publique versera au Partenaire, dans un délai de [à compléter] jours à compter de la date de prise d’effet de la résiliation, une indemnité de résiliation égale à la différence entre, d’une part :

- [à compléter]- [à compléter]

Et d’autre part : Le montant du préjudice réel, direct et certain subi par la Personne publique du fait du manquement à ses obligations contractuelles du Partenaire et du prononcé de la résiliation du présent Contrat, dans la limite d’un plafond de [à compléter] Euros.

Le versement de l’indemnité au Partenaire doit intervenir dans un délai de [délai d’indemnisation] à compter de la date de prise d’effet de la résiliation.

ATTENTIONLe calcul des modalités d’indemnisation peut être précisé par les candidats dans le cadre de leur offre. Ces éléments dépendent de la structuration financière de cette offre.

Lors du dialogue compétitif, les modalités d’indemnisation proposées par les candidats doivent faire l’objet de discussions.

En cas de résiliation pour faute et dans un souci de « bancabilité » du projet, il est nécessaire de prévoir un plafonnement du montant du préjudice subi par la Personne publique du fait de la résiliation du Contrat.

IX.2.2 – Résiliation pour motif d’intérêt général

A NOTER

La résiliation unilatérale du contrat de partenariat est prévue par la loi puisque l’article L. 1414-12 du Code général des collectivités territoriales prévoit en son h) que le contrat doit comporter les clauses relatives aux conditions dans lesquelles il peut être procédé, y compris par une décision unilatérale de la personne publique, à la résiliation du contrat.

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Le pouvoir de résiliation unilatérale du contrat ne peut en aucun cas faire l’objet d’une renonciation (CE 6 mai 1985, Association Eurolat).

En contrepartie du pouvoir de résiliation unilatérale, la personne publique a l’obligation d’indemniser intégralement le préjudice causé au partenaire. Le partenaire a droit à indemnisation non seulement au titre des investissements qu’il a réalisés, mais également, à condition de démontrer qu’il aurait réalisé un bénéfice, au titre du manque à gagner (CE 24 janvier 1975, Clerc-Renaud). Il convient de bien prévoir dans le contrat une obligation du partenaire de prouver la réalité du manque à gagner qu’il invoque, et en particulier qu’il prouve que la parfaite réalisation de ses obligations lui permettait de prétendre aux tranches ultérieures de rémunération.

Il faudra définir précisément dans le contrat le manque à gagner. Exemple dans le cas d’une SPV de modalités de calcul au titre du manque à gagner : ce montant correspond à la valeur actuelle nette des flux futurs de trésorerie actionnaires relatifs aux quasi-fonds propres et aux fonds propres, sur la période restant à courir du contrat à compter de la date de prise d’effet de la résiliation, actualisés au taux de rendement d’une OAT ayant une maturité proche de celle restant à courir au jour de la résiliation majorée de x points de base.

Enfin, la cession Dailly acceptée reste due à l’issue de la résiliation. Le contrat devra dès lors prévoir si la personne publique continue de régler les montants ayant fait l’objet d’une acceptation de façon étalée sur la durée restant à courir, ou si elle règle l’intégralité du montant restant dû en une fois, en laissant la possibilité à la personne publique de décider à ce moment-là.

La Personne publique peut à tout moment résilier unilatéralement le Contrat pour motif d’intérêt général.

La Personne publique doit notifier sa décision au Partenaire, qui bénéficie d’un préavis de [délai de préavis] avant la prise d’effet de la résiliation.

La Personne publique est tenue d’indemniser le Partenaire. L’indemnité doit indemniser intégralement le préjudice causé, et est calculée de la façon suivante : [modalités de calcul de l’indemnité de résiliation pour motif d’intérêt général, en précisant les postes pris en charge].

Le versement de l’indemnité au Partenaire doit intervenir dans un délai de [délai d’indemnisation] à compter de la date de prise d’effet de la résiliation.

IX.2.3 – Résiliation pour Force majeure

A NOTER

La personne publique doit indemniser le partenaire en cas de résiliation pour force majeure. Toutefois, cette indemnisation ne doit pas couvrir le manque à gagner. Il est recommandé de définir précisément dans le contrat les modalités de calcul de l’indemnisation.

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Sous les conditions fixées par l’article II.2.1.3 (« Force majeure »), la Personne publique est en droit de résilier le Contrat. Elle notifie sa décision de résiliation au Partenaire, précisant la date de prise d’effet de la résiliation. A défaut, le Partenaire peut obtenir la résiliation du Contrat par le juge administratif.

Le Partenaire reçoit une indemnité de la Personne publique. Cette indemnité est calculée de la façon suivante : [modalités de calcul de l’indemnité de résiliation pour Force majeure, excluant le manque à gagner]. Le versement de l’indemnité au Partenaire doit intervenir dans un délai de [délai d’indemnisation] à compter de la date de prise d’effet de la résiliation.

IX.2.4 – Résiliation d’un commun accord

Les Parties peuvent convenir de mettre fin au Contrat, d’un commun accord. Les modalités, notamment financières, de la résiliation sont arrêtées conjointement par les Parties ou, à défaut d’accord entre les Parties, par un expert désigné selon les modalités prévues à l’article X.2 (« Règlement à l’amiable des litiges »).

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IX.3 – Conséquences de la fin du Contrat

CLAUSE OBLIGATOIRE !!!

Le contrat doit prévoir, en vertu du j) de l’article L. 1414-12 du Code général des collectivités territoriales, les clauses relatives aux conditions dans lesquelles, en cas de défaillance du partenaire, la continuité du service public est assurée, notamment lorsque la résiliation du contrat est prononcée.

Par ailleurs, il doit prévoir, en vertu du k) du même article, les clauses relatives aux conséquences de la fin, anticipée ou non, du contrat, notamment en ce qui concerne la propriété des ouvrages, équipements ou biens immatériels.

IX.3.1 – Continuité du service public

La Personne publique a la faculté, sans qu’il en résulte un droit à indemnité pour le Partenaire, de prendre, durant les [délais, souvent entre 8 et 16 mois] mois précédant le terme normal du Contrat ou la date de prise d’effet d’une décision de fin anticipée du Contrat, toutes mesures de nature à assurer la continuité du service public.

D’une manière générale, la Personne publique peut prendre toutes les mesures utiles permettant de faciliter le passage progressif à un nouveau mode d’exploitation.

A NOTER

Il conviendra de préciser ici dans quelles conditions la personne publique est subrogée dans les droits et obligations du partenaire dans les conventions qu’il a conclues pour l’exécution du contrat de partenariat. Une subrogation de la personne publique pourra être prévue après analyse des contrats nécessaires à la continuité du service public.

IX.3.2 – Conséquences de la fin du Contrat sur les Installations

A NOTER

Cet article crée un état des lieux de sortie des installations, qui est réalisé avant l’expiration du contrat (voir l’article IX.3.3 pour les conséquences de la fin du contrat sur les installations). Il ne doit pas être confondu avec l’état des lieux réalisé lors de la mise à disposition des installations (article II.4.2 « Mise à disposition »), qui est effectué après qu’elles ont été construites ou transformées.

Avant l’expiration du Contrat, un état des lieux de sortie des Installations sera contradictoirement établi entre les Parties pour s’assurer du respect des stipulations de l’article IX.3.3 (« Conséquences de la fin du Contrat sur les Installations »).

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Un procès-verbal de sortie des lieux est établi, au plus tard [délai] mois avant le terme normal du Contrat, ou dans un délai de [délai] jours à compter de la notification du prononcé de la résiliation du Contrat, dans les formes et conditions prévues à l’annexe 12.

En cas de désaccord entre les Parties quant à l’état des lieux de sortie, celui-ci sera effectué par un expert désigné par les Parties selon les modalités précisées à l’article X.2 (« Règlement amiable des litiges »).

Si le procès-verbal de sortie des lieux fait apparaître que le Partenaire n’a pas respecté ses obligations de remise des Installations en bon état d’entretien et de fonctionnement au titre de l’article IX.3.3 (« Conséquences de la fin du Contrat sur les Installations »), la Personne publique a la possibilité de faire appel à la garantie visée à l'article VII.3.2 du présent Contrat ou de faire exécuter les travaux aux frais du Partenaire.

Titre X – Prévention et règlement des litiges

CLAUSE OBLIGATOIRE !!!

Le contrat doit obligatoirement comporter, en application du l) de l’article L. 1414-12 du Code général des collectivités territoriales, des clauses relatives aux modalités de prévention et de règlement des litiges et aux conditions dans lesquelles il peut, le cas échéant, être fait recours à l’arbitrage, avec application de la loi française.

X.1 – Prévention des litiges

En cas de risque de survenance d’un différend entre les Parties, ces dernières se rapprochent en vue de convenir des mesures propres à l’éviter.

X.2 – Règlement amiable des litiges

A NOTER

Les parties peuvent prévoir la nomination d’un ou plusieurs experts indépendants pour les aider à régler à l’amiable leurs litiges. Elles peuvent prévoir de conférer aux avis de l’expert une portée consultative ou contraignante. Prévoir un avis contraignant revient à une clause compromissoire.

Le présent clausier propose de conférer en règle générale une portée consultative à l’avis de l’expert, sauf pour certains cas énumérés dans le contrat, pour lesquels les parties devront se conformer à l’avis :

1 : article III.4.2 : désaccord sur le procédé pertinent pour remédier aux réserves émises pour la Mise à disposition des tranches ;2 : article VIII.1.2 : désaccord sur les conséquences financières d’une modification du contrat ;4 : article VIII.2 : désaccord sur le montant de l’indemnisation du partenaire pour modification unilatérale du contrat ;5 : article IX.2.4 : modalités de la résiliation du contrat d’un commun accord ;6 : article IX.3.2 : désaccord quant à l’état des lieux.

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Au lieu d’une clause compromissoire, les parties pourront également prévoir une clause d’arbitrage, avec renvoi à un règlement d’arbitrage.

En cas d’apparition d’un litige relatif à l’application ou l’interprétation du Contrat, les Parties s’engagent à se rapprocher pour régler celui-ci dans les meilleurs délais.

Si les Parties ne parviennent pas à trouver un accord dans un délai de [délai], elles procèdent d’un commun accord à la désignation d’un expert, qui sera chargé d’émettre un avis sur le litige. A défaut d’accord entre les Parties sur le nom de l’expert, ce dernier sera désigné par le Président du tribunal administratif de [TA du ressort où a été conclu le Contrat], à la requête de la Partie la plus diligente. Les Parties déterminent conjointement, dans une lettre adressée à l’expert dès sa désignation, le délai dans lequel il doit rendre son avis.

Par dérogation et dans les conditions précisées par l’article IX.2.1 (« Résiliation pour faute du Partenaire »), la Personne publique pourra résilier le Contrat pour faute du Partenaire sans tenter préalablement de trouver un règlement amiable par le biais d’un expert.

ET EVENTUELLEMENT…

Le contrat peut prévoir la désignation, en substitution de l’expert unique, d’un comité composé d’un représentant de la personne publique, un représentant du partenaire et un expert nommé par les parties.

Chacune des Parties est tenue de communiquer à l’expert dans les meilleurs délais tout document ou toute information nécessaire au règlement du différend qu’il lui demande. Les Parties supportent à parts égales les frais entraînés par l’expertise.

Si le litige persiste dans un délai de [délai] à compter de la remise de l’avis de l’expert, toute Partie peut saisir le tribunal administratif compétent selon les modalités précisées par l’article X.3 (« Règlement contentieux »). Dans les cas précisés aux articles III.4 (« Mise à disposition des Tranches »), V.1.8.2 (« Refinancement volontaire par le Partenaire »), VIII.1.2 (« Procédure de modification »), VIII.3 (« Financement de la modification »), IX.2.4 (« Résiliation d’un commun accord »), IX.3.2 (« Conséquences de la fin du Contrat sur les Installations ») [à compléter le cas échéant], les Parties déclarent se conformer à l’avis de l’expert, sous réserve de tout recours exercé auprès d’une juridiction administrative.

Ni la survenance d’un litige ni la saisine de l’expert ne sauraient en aucun cas soustraire le Partenaire de ses obligations au titre du Contrat.

X.3 – Règlement contentieux

ATTENTION

Les parties doivent être libres de saisir le tribunal administratif à tout moment (sauf durant une procédure d’arbitrage), y compris après une décision contraignante de l’expert prévu à l’article X.2 (« Règlement amiable des litiges »).

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A défaut de conciliation entre les Parties, les différends relatifs à l'interprétation et à l'exécution du présent Contrat seront portés par la Partie la plus diligente devant le Tribunal administratif de [à compléter].

Titre XI – Clauses diverses

XI.1 – Élection de domicile, délais et formes des notifications

XI.1.1 - Les Parties élisent domicile aux adresses suivantes :

- Pour la Personne publique: [à compléter],

- Pour le Partenaire : [à compléter].

XI.1.2 - A défaut de stipulations spécifiques contraires, fixées dans le présent Contrat, tout délai imparti au Partenaire ou à la Personne publique commence à courir le lendemain du jour où s’est produit le fait qui sert de point de départ à ce délai.

Lorsque le délai est fixé en jours, il s’entend en jours de calendrier et il expire à la fin du dernier jour de la durée prévue.

Lorsque le délai est fixé en mois, il est compté de quantième en quantième. S’il n’existe pas de quantième correspondant dans le mois où se termine le délai, celui-ci expire à la fin du dernier jour de ce mois.

Lorsque le dernier jour d’un délai est un samedi, un dimanche, un jour férié ou chômé, le délai est prolongé jusqu’à la fin du premier jour ouvrable qui suit.

XI.1.3 - Toute notification doit être faite par écrit aux adresses figurant à l’article XI.1.1:

- soit par télécopie, courrier ordinaire ou courrier électronique, pour les communications simples ;- soit par courrier en recommandé avec accusé de réception, pour les communications auxquelles

les Parties entendent conférer un caractère officiel.

XI.2 – Règles de confidentialité

Pendant toute la durée du présent Contrat, le Partenaire s’engage à traiter, de manière confidentielle, les informations communiquées par la Personne publique dans le cadre de l’exécution du présent Contrat.

A la fin, normale ou anticipée, du présent Contrat, le Partenaire devra restituer à la Personne publique l’ensemble des documents nécessaires à la réversibilité.

XI.3 – Indépendance des clauses

Si l’une des stipulations du présent Contrat est déclarée nulle ou inapplicable, ou fait l’objet d’une requalification, par un tribunal, un Expert indépendant désigné conformément aux stipulations de l’article

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X.2, ou toute autre autorité compétente, ladite stipulation sera réputée non écrite et les autres stipulations du présent Contrat continueront à produire tous leurs effets.

Néanmoins, les parties négocieront de bonne foi pour convenir d’une clause mutuellement satisfaisante visant à remplacer la stipulation du présent Contrat déclarée nulle ou non applicable.

XI.4 – Absence de renonciation

La défaillance d’une Partie à exercer un droit, une sanction ou un recours au titre d’une stipulation du présent Contrat ne saurait en aucun cas être interprétée comme une renonciation à l’exercice de ce droit, de cette sanction ou de ce recours, sauf si le droit, le recours ou la sanction doivent être exercés ou appliqués dans un délais précis sous peine de forclusion .

Le présent Contrat comporte [à compléter] feuillets et [à compléter] annexes.

Fait à : [à compléter], le : [à compléter], en deux exemplaires originaux.

La Personne publique Le Partenaire

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