12.10 ECO et DROIT 2017.pdf · 2017-12-10 · Pierre-Yves Geoffard est directeur de PSE-Ecole d’Economie de Paris, directeur de recherche au CNRS, et directeur d ... à la cour

Les meilleurs articles, remarquables par leur prise en compte des enjeux économiques et juridiques, pour une économie plus performante et plus éthique.

12.10.2017

3e édition annuelle

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Pourquoi les Plumes de l’économie et du droit ? Car, finalement, les deux disciplines sont rarement abordées ensemble. Le droit pose le modèle de société choisi par la voix de la démocratie. Mais n’influence-t-il pas directement les « business models » de nos entreprises et donc notre économie et vice-versa ? Les deux visions semblent parfois s’opposer, tels deux aimants orientés vers les mêmes pôles. Et si on les pivotait ? Pas si simple de décloisonner son point de vue d’économiste, de dirigeant, de politique ou de juriste ! Les Plumes de l’économie et du droit mettent en exergue des auteurs croisant cette double vision, dans un but : influencer peu à peu toutes les parties prenantes pour qu’elles acquièrent et développent une approche transversale, source d’équilibre entre elles. Pour cette 3e édition, nous sommes heureux de voir que les auteurs sont toujours plus nombreux à adopter un format ramassé, riche en argumentations et en illustrations. Merci à eux d’accepter de soumettre leurs articles à un jury d’économistes, d’ingénieurs, de juristes. Merci à chacun des jurés d’apporter son expérience et son enthousiasme. Et enfin, mais pas des moindres, merci à nos partenaires de soutenir cette initiative inédite.

Les Plumes de l’économie & du droit 2017 - 3e édition annuelle

Frédéric Escudier et Ghislain de Lagrevol Fondateurs des Plumes de l’économie

et du droit et du Business & Legal Forum

Editorial

Olivier Leurent, directeur de l’ECOLE NATIONALE DE LA MAGISTRATUREavec les lauréats de la catégorie « Enjeux croisés, économiques et juridiques ».

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1 Carre magique Gartner pour la gestion juridique d’entreprise (ELM) , JoHn Wheeler Octobre 2013

2 GRC 20/20 Research Michael Rsmussen Octobre 2013

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Pierre-Yves GEOFFARDéconomiste, DR CNRS, DE à EHESS, directeur ÉCOLE D’ÉCONOMIE DE PARISPSE PARIS SCHOOL OF ECONOMICS

Pierre-Yves Geoffard est directeur de PSE-Ecole d’Economie de Paris, directeur de recherche au CNRS, et directeur d’études à l’EHESS. Ses travaux de recherche et ses ensei-gnements portent sur l’économie du risque et de l’assurance, et sur l’analyse économique des politiques de santé. Auteur de nombreux articles dans des revues académiques (Eco-nometrica, American Economic Review, Biometrika, Journal of Economic Theor y, International Economic Review, RAND Journal of Economics, Journal of Health Economics…), il est également chroniqueur pour Libération. Il est membre du Conseil National du Sida et préside la commission Ser-vices Publics du Conseil National de l’Information Statistique. Il a reçu en 2009 le prix du “Best paper published in Health Economics in 2006-07”. Dernier ouvrage : « La santé, par quels moyens et à quels prix ? » avec R. Guesnerie et J. Le Grand, Presses Universitaires de France, 2010.

LES

VIC

ES-P

RÉS

IDEN

TS

Olivier LEURENT juriste, directeur, ECOLE NATIONALE DE LA MAGISTRATURE

Olivier Leurent est directeur de l’Ecole nationale de la ma-gistrature depuis le 13 juillet 2016. Issu de la promotion 1987 de l’ENM, il débute sa carrière en février 1990 en tant que juge d’instruction, d’abord au tribunal de grande instance (TGI) du Havre, puis à Rouen et Créteil. En septembre 2000, il rejoint le TGI de Paris pour exercer les fonctions de secrétaire général de la présidence. En janvier 2009, il devient conseiller à la cour d’appel de Paris où il a présidé des procès d'assises médiatiques, puis président de chambre à la cour d’appel de Versailles en août 2015.

LES

MEM

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TS

Christophe COLLARDjuriste, co-directeur LL.M Law & Tax Management et coordinateur discipline droit pour le master, EDHEC BUSINESS SCHOOL

Christophe Collard est juriste, Co-directeur du LL.M Law & Tax Management et Coordinateur Discipline Droit pour le Master EDHEC, ses réflexions s’agencent autour des notions de performance juridique, du management du risque juridique et de la compliance, l’amenant à considérer avec pragmatisme les rapports modernes qu’entretiennent l’entreprise et le droit.

Patrice GEOFFRONéconomiste, professeur, UNIVERSITE PARIS DAUPHINEdirecteur, CENTRE DE GÉOPOLITIQUE DE L'ENERGIE ET DES MATIÈRES PREMIÈRES (CGEMP)

Docteur en économie industrielle, Patrice Geoffron est professeur à l’Université Paris-Dauphine. Après avoir été vice-président international de Dauphine, il en dirige l’équipe énergie- climat qui anime plusieurs chaires (Economie du Climat, Economie de l’Electricité, Economie du Gaz, Blockchain Climat & Energie). Son intérêt porte sur les nouveaux mo-dèles économiques émergents dans la transition énergétique : smart grids, smart cities, Internet de objets, … Il est co-éditeur de la revue Economics and Policy of Energy and the Environment et membre du comité scientifique de l’International Journal of Management and Network Economics.

Hélène BOURGUIGNONéconomiste senior

MAPP

Raul BRAVOprésidentDIBOTICS

Philippe CANNONEdirecteur

des ressources humainesLA CROIX ROUGE FRANÇAISE

Frédéric ESCUDIERco-fondateur

PLUMES DE L'ÉCONOMIE ET DU DROIT,

BUSINESS & LEGAL FORUM

Jean MESSINESIprésident

TRIBUNAL DE COMMERCE

DE PARIS

Nicole STOLOWYprofesseur, responsable de la majeure « stratégie

fiscale et juridique internationale »

HEC

François-Guy TREBULLEprofesseur de droit,

directeur de l'école de droit

UNIVERSITÉ PARIS 1 PANTHÉON SORBONNE

Caroline SITBONdirecteur juridique Europe

GLAXOSMITHKLINE

Christophe ROQUILLYdoyen du corps professoral

et de la recherche EDHEC BUSINESS SCHOOL

Ghislain de LAGREVOLco-fondateur

PLUMES DE L'ÉCONOMIE ET DU DROIT,

BUSINESS & LEGAL FORUM

Yann LAGALAYEhead of energy transition

capital principal investment BNP PARIBAS

Gérard GARDELLAsecrétaire général

HAUT COMITÉ JURIDIQUE DE LA PLACE FINANCIÈRE

DE PARIS

Jean-Marie GAUVAINdirecteur des risques

juridiques groupeCASINO

Thierry KIRATdirecteur de recherche

CNRS, professeurINSTITUT DE RECHERCHE IN-

TERDISCIPLINAIRE EN SCIENCES SOCIALES UNIVERSITÉ PARIS

DAUPHINE

Cédric GIRAUDdirecteur général adjointATEMI MEDITERRANNEE

Emmanuel JOLIVETconseiller général

COUR INTERNATIONALE D'ARBITRAGE, CCI

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GENÈSE DES PLUMES DE L’ÉCONOMIE ET DU DROIT.

Nombreux sont les professionnels à prendre le temps d’écrire un ou plusieurs articles chaque année.

Les objectifs poursuivis sont variés : alimenter le débat, se faire connaître et/ou reconnaître, attirer d’autres personnes autour d’un projet ou d’une pratique…

Dans tous les cas, cela démontre un souci de partage.

Et bien souvent, les lecteurs de ces articles sont les membres d’une des communautés naturelles de l’auteur, soit car ils exercent la même fonction, qu’ils ont suivi la même formation ou qu’ils évoluent dans le même secteur.

À l’heure où nous devons faire face à des enjeux et des défis qui requièrent des compétences multiples, un sens de l’anticipation affuté, deux caractéristiques nous semblent devoir être mises à l’honneur :- la capacité à convaincre ses pairs d’adopter une approche plus transversale des sujets,

en connectant ses propres savoirs et expériences à ceux issus d’autres disciplines ou secteurs ;- la volonté de proposer ses points de vue et ses analyses à d’autres personnes qu’à ses pairs

afin de susciter un enrichissement réciproque.

C’est pour mettre en avant les auteurs s’inscrivant dans l’une ou l’autre de ces démarches que les Plumes de l’économie et du droit ont été lancées.

MÉTHODOLOGIE.

Ont été appelées à concourir toutes les personnes ayant rédigé et publié un article sur un sujet de nature à retenir l’intérêt des membres de la communauté des affaires et du droit : professionnels exerçant en entreprises, mais aussi journalistes, universitaires, magistrats, haut fonctionnaires, élus, avocats, conseils en propriété intellectuelle, chercheurs...

La participation a été limitée à un article par personne et huit articles au maximum par organisation (même entreprise, même cabinet, même organisme administratif, même juridiction...). Un co-auteur peut soumettre en plus un article dont il est le seul signataire.

Les articles devaient avoir été écrits et publiés en langue française, entre le 1er août 2016 et le 31 juillet 2017, et être d’une longueur d’au plus 7 000 signes espaces compris. Les articles jusqu’à 9 000 signes pouvaient être retenus mais un point de pénalité a été appliqué.

Tous les articles reçus ont été lus. En tout, plus de 70 articles ont pu concourir aux titres de Plume d’or et d’argent de l’économie et du droit.

Chacun des articles a été apprécié sur la base des critères ci-dessous, avec une note pour chacun d’eux allant de 1 à 8 :- agrément de lecture,- bon rapport taille / intérêt de l’article,- puissance argumentative,- apport d’idées nouvelles, d’analyses innovantes,- richesse et intérêt des cas, des exemples et des illustrations,- intérêt dans sa catégorie.

Chaque article a été lu dans un premier temps par au moins trois jurés différents. Puis, les cinq mieux notés de chaque catégorie l'ont été par les deux présidents et par les deux vice-présidents, ainsi que deux membres du jury, tirés au sort. Le point de pénalité pour les articles de plus de 7000 signes a été appliqué.

Le vainqueur de chaque catégorie est celui ayant obtenu la meilleure note. Dans les cas d’égalité, les voix des présidents ont compté double. L’auteur de chacun des articles victorieux dans sa catégorie s'est vu remettre une plume d’or et les trois suiva-nts, une plume d’argent, lors de la cérémonie officielle du 12 octobre 2017.

Objectif des Plumes et méthodologie


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Les Plumes de l’économie & du droit tiennent à remercier :

POUR LEUR ENTHOUSIASME SPONTANÉ ET LEUR IMPLICATION :

Messieurs les présidents du jury :

Pierre-Yves Geoffard, économiste, DR CNRS, DE à EHESS, directeur de l'École d’Économie de Paris – PSE Paris School of Economics.Olivier Leurent, directeur de l'ECOLE NATIONALE DE LA MAGISTRATURE.

Messieurs les vice-présidents du jury :

Christophe Collard, juriste, co-directeur LL.M Law & Tax Management et coordinateur discipline droit pour le master EDHEC BUSINESS SCHOOL, Patrice Geoffron, professeur à l'UNIVERSITE PARIS DAUPHINE, directeur du CENTRE DE GÉOPOLITIQUE DE L'ENERGIE ET DES MATIÈRES PREMIÈRES (CGEMP).

Mesdames et Messieurs les membres du jury :

Hélène Bourguignon, économiste senior, MAPP - Raul Bravo, président, DIBOTICS Philippe Cannone, directeur des ressources humaines, LA CROIX ROUGE FRANÇAISE Frédéric Escudier, co-fondateur, Plumes de l'économie et du droit - Business & Legal Forum Gérard Gardella, ancien directeur juridique groupe, société générale, secrétaire général HAUT COMITÉ JURIDIQUE DE LA PLACE FINANCIÈRE DE PARIS - Jean-Marie Gauvain, directeur des risques juridiques groupe, CASINO - Cédric Giraud, directeur, ATEMI MEDITERRANNEE - Emmanuel Jolivet, conseiller général, COUR INTERNATIONALE D'ARBITRAGE, CCI (ORG. INTERNATIONALE) - Thierry Kirat, directeur de recherche, CNRS, professeur, Institut de Recherche Interdisciplinaire en Sciences Sociales Uni-versité Paris Dauphine - Didier Kling, vice-président, CHAMBRE DE COMMERCE ET D'INDUSTRIE DE PARIS - Yann Lagalaye, head of energy transition capital principal investment, BNP PARIBAS - Ghislain de Lagrevol, co-fondateur, Plumes de l'économie et du droit - Business & Legal Forum - Jean Messinesi, président, Tribunal de Commerce de Paris - Christophe Roquilly, doyen du corps professoral et de la recherche, EDHEC BUSINESS SCHOOL - Caroline Sitbon, directeur juridique Europe, GLAXOSMITHKLINE Nicole Stolowy, professeur, responsable de la majeure « stratégie fiscale et juridique internationale », HEC - François-Guy Trebulle, professeur de droit, directeur de l'école de droit, UNIVERSITÉ PARIS 1 PANTHÉON SORBONNE.

POUR LEUR PARTICIPATION SANS LAQUELLE RIEN N’AURAIT ÉTÉ POSSIBLE, Mesdames et Messieurs les candidats ;

POUR LEUR ADHÉSION AU PROJET ET LEUR SOUTIEN,Eliott & Markus, ELM Wolter Kluwer, Nomination, ainsi que leurs dirigeants.


Wolters Kluwer ELM solutions, né de la combi-naison de TyMetrix et Datacert, pionniers de la facturation électronique, propose une solution logicielle complète et adaptée à chaque environ-nement client afin de répondre à l’ensemble des problématiques rencontrées par les directions juridiques en quête de transformation (gestion optimisée des affaires juridiques et des docu-ments, maitrise des frais juridiques, meilleur pilotage de l’activité juridique, gestion de la gouvernance des risques et de la conformité).

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Partenaires


Katia BONEVA-DESMICHTassocié BAKER, MCKENZIE

Le third party funding

LA SEMAINE JURIDIQUE ENTREPRISE ET AFFAIRES

Renaud BABOINprésident, Solutions Fiducie

La fiducie au service des "start-up".

VILLAGE DE LA JUSTICE

Olivier BILLARDavocat associé, BREDIN PRAT

Droit Obut ! Le référé de droit commun, alternative aux demandes de mesures conservatoires devant l’Autorité de la concurrence ?

REVUE LAMY DE LA CONCURRENCE

Laure TOURYjournaliste indépendante

La legal tech aux États-Unis et au Royaume-Uni : la collaboration juridique mue

ACTUEL-DIRECTION-JURIDIQUE

Catégorie / Presse professionnelle


Prospectif ou innovation juridiqueRévéler de nouveaux enjeux, de nouvelles opportunités sur des sujets importants pour notre économie, en utilisant la dimension juridique comme un révélateur. Proposer aux acteurs des outils juridiques innovants, pour plus de performance, d’éthique, en tirant partie de l’expériences de non juristes. Dans tous les cas, œuvrer au progrès en connectant les compétences par delà les silos des spécialités, des métiers, des secteurs. Les articles de cette catégorie ont vocation à attirer notre attention sur des défis, des pratiques, des approches à même de révolutionner notre quotidien, certains secteurs économiques ou, plus simplement, sur de nouveaux services ou produits tirant partie de points de vue innovants.

P L U M E D ' O R 2 0 1 7

PLUME D'ARGENT 2017

Katia BONEVA-DESMICHTassocié BAKER, MCKENZIE

Le third party funding

LA SEMAINE JURIDIQUE ENTREPRISE ET AFFAIRES

1. Le third party funding existe-t-il en France ?

Le third party funding est une opération qui consiste à faire finan-cer tous les frais liés à un contentieux par une société de finance-ment, tiers au litige, qui se rémunère en prenant un pourcentage sur les sommes recouvrées à l’issue du litige en cas de succès et qui supporte les coûts et les risques de la partie financée en cas d'échec. Au cœur de ce nouveau concept se trouve l'action judiciaire qui devient un actif et un investissement.

Cette vision du procès n'est pas vraiment dans les mœurs fran-çaises. Pourtant, le third party funding a bien pris racine en France et les sociétés qui financent des contentieux multiplient leurs opérations sur le territoire français.

Le third party funding, comme toute nouveauté, suscite la mé-fiance, à commencer par l'affirmation que ce type de contrats de financement ne serait pas valable en France et qu'il se heurterait à des obstacles tels que le monopole bancaire.

Ces obstacles peuvent être contournés par la qualification que rece-vra le contrat de financement. Ce contrat n'est pas un contrat de prêt (aucune obligation de remboursement ne pèse sur la partie finan-cée et par voie de conséquence, aucune atteinte ne devrait être por-tée au monopole bancaire), ni un contrat d'assurance (l'obligation financière du financeur étant en principe inconditionnelle), ni encore un contrat de cession de créance ou de droit litigieux (le financeur ne devient pas titulaire de la créance ou de l'action).

Le contrat de financement s'apparente dangereusement au pari (la société de financement mise sur l'issue d'une procédure conten-tieuse) mais échappe à la pure spéculation et donc à la prohibition des dettes de jeu(1), par l'assistance que la société de financement apporte à la partie financée.

Les tribunaux qui ont eu à se prononcer sur la reconnaissance du contrat de finan-cement en France, l'ont qualifié de contrat de prestation de services(2) et même, à court d'idées, de contrat sui generis(3). Mais le fait est qu’ils l'ont considéré valable et ont recon-nu ses effets. Il ne fait donc aucun doute que ce phénomène se développera en France.

2. Quel avenir pour le third party funding en France ?

Le third party funding modifie en profon-deur notre vision du procès. L'action en jus-tice qui était jusqu’à présent un coût, devient un investissement.

Ce type de financement peut changer la donne auprès des directions juridiques de plus en plus sous pression pour réduire leur budget. Ces dernières peuvent-elles se transformer en centres de profit grâce au third party funding ? Ce n'est pas exclu, surtout au regard des offres de financement


de portefeuille d'actions contentieuses que des sociétés de finance-ment commencent à proposer.

Le financement du litige par un tiers impactera aussi la stratégie contentieuse. La décision d'engager une action dépendra moins des seules considérations financières. Le financement pourrait devenir même une arme procédurale : quand on connaît l'analyse approfon-die à laquelle se livrent les sociétés de financement avant d'accep-ter un dossier, le fait de se faire financer, en demande comme en défense, deviendra un gage du sérieux et du bien fondé de l'action.

Le third party funding révolutionnera également le domaine des actions collectives. Ces actions, que le système français voit timidement se développer en droit de la consommation et en droit de la santé, peuvent se multiplier si un financeur y voit son intérêt. Il suffit de consulter les sites consacrés à des actions collectives ou conjointes(4) pour s'en convaincre.

3. Le third party funding doit-il être régulé ?

La régulation est le seul moyen d'éviter des dérives qui sont déjà constatées outre-Atlantique. L'année dernière, la Commission judi-ciaire du Sénat américain a adressé des courriers aux principaux acteurs du secteur pour leur faire part de ses inquiétudes quant à l'impact qu'ont les accords de financement sur le système judiciaire, et tout particulièrement sur le droit de la partie financée de garder la maîtrise du procès.

Au Royaume-Uni, un code de bonne conduite a été mis en place par l'Association of Litigation Funders. Il impose notamment des critères de solvabilité aux membres financeurs, encadre les conditions de rupture des contrats de financement et prévoit que le financeur ne doit pas influencer l'avocat de la partie finan-

cée et chercher à prendre le contrôle dans la conduite du procès.

En France, aucune régulation n'existe. Le CNB prône une réglementation qui com-prendrait l'encadrement des conditions de cessation des contrats de financement, la mise en place d'une obligation de réas-surance pour les financeurs et la protection des droits de la partie financée par le res-pect du secret professionnel et de la liber-té de celle-ci dans le choix de son avocat. Le CNB(5) préconise également une modifica-tion de l'arsenal législatif existant et notam-ment du Code de procédure civile et du Code monétaire et financier afin que le concept y soit intégré. A suivre donc…

(1) article 1965 du Code civil : La loi n'accorde aucune action pour une dette du jeu ou pour le paiement d'un pari.(2) Cass. Civ. 1re 23 novembre 2011, n°10-16770(3) TC Nanterre 25 janvier 2005, CA de Versailles 1er juin 2006 (05/01038)(4) avocats-actions-conjointes.com, weclaim.com, action-civile.com(5) Conseil National des Barreaux, Commentaires sur l'avant-projet de loi portant application des mesures relatives à la justice du XXIème siècle

PLUME D’OR 2017

De gauche à droite : Olivier Billard, BREDIN PRAT Katia Boneva-Desmicht, BAKER & MCKENZIELaure Toury, ACTUEL DIRECTION JURIDIQUE.

Une innovation au service du financement des start-up de technologies : La Fi-ducie transposition en droit français du trust anglo saxon, qualifiée de ‘reine des sûretés’ permet aux entreprises de technologie de sécuriser leurs financeurs.La propriété des actifs immatériels (logiciels, marques, brevets) est transférée au nom du fiduciaire pendant la durée du financement au bénéfice des financeurs. Ces derniers en cas d’insolvabilité de la start-up disposent d’un droit prioritaire sur ces actifs, leur garantissant de ne jamais être évincés du projet.

Les sûretés réelles peu efficaces en droit français.La culture française du droit des sûretés protège traditionnellement les entre-prises de ses créanciers en cas de difficultés financières. Ainsi le bénéficiaire d’un nantissement, d’un gage ou d’une hypothèque découvrira à ses dépens en cas d’insolvabilité de l’entreprise que ces sûretés ne le protègent que fort peu.En effet l’ouverture d’une procédure de sauvegarde ou de redressement judiciaire gèle l’exercice des sûretés (article L622-21 du Code de Commerce), afin de lais-ser à l’entreprise toutes ses chances de trouver une solution de retournement. Le créancier sera obligé de participer aux plans de continuation avec l’étalement de sa créance sur dix ans, ou de consentir à des abandons de créances. En cas de liquidation intervenant des mois ou des années après le début de la procédure, la réalisation des actifs ne profitera que partiellement au créancier titré du fait de la préférence donnée aux créances privilégiées que sont les salaires, les charges sociales et les dettes fiscales.La volonté de protéger les entreprises de ses créanciers part d’un bon sentiment qui se retourne contre les entreprises en général, les PME et les start-up en par-ticulier, limitant l’offre de crédit aux seules entreprises offrant une très faible probabilité de défaut puisque les sûretés réelles ne sont pas efficaces.

La fiducie : une sûreté à l’épreuve des procédures collectives.Introduite dans le droit français en 2007, la fiducie sûreté est un outil mis à la dis-position des investisseurs et des entreprises permettant de constituer une sûreté efficace au regard des procédures collectives.La fiducie est parfaitement décrite par l’article 2011 du Code civil : “La fiducie est l’opération par laquelle un ou plusieurs constituants transfèrent des biens, des droits ou des sûretés, ou un ensemble de biens, de droits ou de sûretés, présents ou futurs, à un ou plusieurs fiduciaires qui, les tenant séparés de leur patrimoine propre, agissent dans un but déterminé au profit d’un ou plusieurs bénéficiaires.”

La force et l’originalité du texte résident dans ces trois points :

• En cas de défaut de paiement, l’actif fiduciaire est cédé par le fiduciaire sans procédure [1], le produit de cession versé au prêteur à hauteur de la dette garantie, le solde éventuel revenant à l’emprunteur.

• Le transfert des actifs du constituant au fiduciaire se fait en neutralité fis-cale, c’est-à-dire qu’il ne déclenche pas de plus ou moins-values, les actifs étant transférés à leur valeur comptable.

• Enfin, le fiduciaire lui-même reçoit les actifs dans un patrimoine d’affecta-tion auquel ses propres créanciers n’ont pas accès, ce qui permet de sanc-tuariser les actifs fiduciaires désormais imperméables à tous risques de crédit ou de défaut.

Le bénéfice pour le financement des start-up.Les fonds d’investissement proposent des solutions sans cesse plus imagina-tives pour financer les start-up sous forme de financement mezzanine com-portant une forte composante de rémunération variable liée au développement et à la performance de la société.Afin de limiter le risque élevé de ces opérations, la mise en fiducie de la propriété intellectuelle est particulièrement opportune.En prenant l’exemple d’une société éditrice de logiciel, la propriété intellectuelle transférée en fiducie sera composée des éléments suivants :

• la marque, dont le transfert de propriété sera publié à l’INPI,• le nom de domaine, dont le transfert de propriété sera publié chez • le registrar, les contacts technique et administratif restant, pour des rai-

sons pratiques, à l’emprunteur,


• les codes sources, qui seront déposés sur un compte ouvert par le fidu-ciaire auprès de l’agence pour la protection des programmes (APP), laquelle vérifiera après compilation qu’ils sont exécutables et conformes au produit final vendu au client. Les mises à jour feront l’objet d’un dépôt dans les mêmes modalités auprès de l’APP,

• les créances de royalties portant sur les licences présentes futures, qui seront cédées.

Une convention de jouissance et d’usage permettra à la société d’utiliser ces actifs pour poursuivre son activité, contre une rémunération qui sera perçue par le fiduciaire et affectée en paiement à l’investisseur.Ainsi, en cas d’ouverture d’une procédure de sauvegarde, la suspension de la pos-sibilité de céder l’actif fiduciaire tant que dure cette procédure n’est pas gênante, le prêt restant performant du fait de la rémunération perçue. Si un administra-teur choisit de résilier la convention de mise à disposition, la cession de l’actif fiduciaire redevient libre.La mise en place de la fiducie sûreté permet à l’investisseur de disposer d’un droit de priorité incontournable en cas d’insolvabilité de la société, puisque aucune solution ne peut lui être imposée.L’activité pourra continuer, soit dans le cadre d’un plan de continuation ou d’une cession, soit de remboursement de l’investisseur, soit de prorogation de son financement dans des termes acceptables pour lui, soit encore dans le cas d’une liquidation dans laquelle les produits de cession lui seront attribués en priori-té. Alternativement, l’investisseur pourra se faire attribuer l’actif fiduciaire sur la base d’une valeur d’expertise, charge à lui de reverser à l’emprunteur l’excès de valeur éventuelle par rapport au montant de sa dette garantie.Dans tous les cas, l’organisation pratique du transfert fiduciaire au travers de l’APP, de l’INPI et des autres registres facilitera la cession à un repreneur qui disposera de ces actifs d’une façon directement utilisable.S’agissant des créances commerciales, le transfert en fiducie est opposable aux tiers, c’est à dire aux créanciers de l’entreprise dès la date de cession, et aux débiteurs cédés dès la notification de la cession. Ceci permet une cession juridiquement efficace, sans perturbation des relations commerciales, les clients n’étant notifiés de la cession qu’en cas d’événement de défaut.

De la distinction entre possession et dépossession.Dans le cadre d’une procédure de sauvegarde ou de redressement judiciaire, les effets de la fiducie seront plus ou moins atténués, voire complètement in-hibés, selon que le constituant reste ou non en possession des biens transférés dans le patrimoine d’affectation.En effet, si le constituant conserve l’usage et la disposition des actifs, c’est probablement qu’ils sont indispensables au maintien de l’activité de la société en difficulté. Dans ce cas bien précis, la sûreté sera privée d’effet pendant toute la durée de la période d’observation et d’exécution du plan.Inversement, lorsque le constituant est dépossédé des biens, la fiducie reste plei-nement effective et son bénéficiaire pourra en requérir la réalisation à son profit.Toutefois, lorsqu’il s’agit d’une procédure de liquidation judiciaire, le raisonne-ment dualiste présenté ci-dessus ne trouve plus à s’appliquer car vidé de son intérêt. Le bénéficiaire aura ainsi la possibilité de réaliser sa sûreté dès la publi-cation du jugement d’ouverture de la procédure de liquidation et surtout d’être payé en priorité sur la vente des actifs, y compris face aux créanciers privilégiés Même une convention d’usage ou de jouissance décidée antérieurement n’aura pas d’effet sur la mise en oeuvre de la sûreté.

Conclusion.La fiducie sûreté peut apparaître comme très contraignante pour les emprun-teurs, du fait de son efficacité en cas d’insolvabilité. Elle présente en fait une extraordinaire opportunité en redonnant aux fonds confiance dans les protec-tions dont ils peuvent disposer en investissant en France. A ce titre plusieurs fonds de venture étrangers interviennent à nouveau sur le marché français grâce à la fiducie-sûreté qui les rassure.

Renaud BABOINprésident, Solutions Fiducie

La fiducie au service des "start-up".

VILLAGE DE LA JUSTICE

PLUME D’ARGENT 2017

L’arrêt rendu par la cour d’appel de Paris (pôle 5, chambre 4) le 7 dé-cembre 2016(1) à l’encontre de la société « La Boule Obut » présente ceci d’intéressant qu’il rappelle aux entreprises désireuses d’obtenir des mesures conservatoires destinées à faire cesser un comportement anti-concurrentiel qu’il existe une voie procédurale possiblement plus rapide et plus efficace que celle normalement réservée à cette fin devant l’Auto-rité de la concurrence.

On sait en effet que les procédures de mesures conservatoires devant l’Autorité de la concurrence, régies par l’article L. 464-1 du code de com-merce, ne sont possibles qu’accessoirement à une saisine au fond qui, par définition, doit avoir été introduite au plus tard au moment du dépôt de la demande de mesures conservatoires. Cette formalité impérative est un premier obstacle à la simplicité et à la célérité de ces procédures. Ce n’est pas le seul.

Le texte ajoute que l’Autorité ne peut prononcer de mesures conserva-toires que pour autant que la pratique dénoncée porte une atteinte grave et immédiate à l’économie générale, à celle du secteur intéressé, à l’in-térêt des consommateurs ou à l’entreprise plaignante. Lorsqu’une de-mande de mesures conservatoires lui est soumise, l’Autorité doit donc apprécier si trois conditions cumulatives sont remplies : la gravité de l’atteinte, l’immédiateté de celle-ci et le lien de causalité entre les faits dénoncés et l’atteinte. Si l’une des conditions n’est pas remplie, les me-sures conservatoires ne sont pas octroyées(2). De fait, la satisfaction de ces conditions n’est pas aisée et le nombre de décisions prononçant des mesures conservatoires demeure à ce jour pour le moins limité : pour ne s’en tenir qu’aux trois dernières années, on en dénombre deux en 2014, aucune en 2015 et une seulement en 2016…

Une voie plus simple, plus rapide et plus efficace réside dans la possibi-lité de solliciter du juge des référés, à titre conservatoire, toute injonction de cesser d’éventuelles pratiques anticoncurrentielles sur le fondement du trouble manifestement illicite ou du dommage imminent, comme le permet l’article 873 du code de procédure civile. L’avantage, qui vient op-portunément d’être rappelé par la cour d’appel de Paris dans l’affaire ici commentée, réside dans le fait que le juge des référés, même lorsqu’il ap-plique le droit de la concurrence, n’a pas à interpréter la notion de trouble manifestement illicite ou de dommage imminent à la lumière des condi-tions plus restrictives imposées par l’article L. 464-1 du code de com-merce qui régit les demandes de mesures conservatoires devant l’Autori-té. Ces conditions sont autonomes et, comme le relève la cour, l’atteinte à la concurrence justifiant le prononcé de mesures conservatoires devant l’Autorité doit revêtir un double caractère de gravité et d’immédiateté qui ne sont pas requis devant le juge des référés.

Les deux procédures d’urgence ne se recoupent donc pas et sont dili-gentées devant des autorités différentes même si, précisément, elles tendent aux mêmes fins.

À ce premier avantage s’en ajoute un second. La durée moyenne d’une procédure de mesures conservatoires devant l’Autorité de la concur-rence est aux alentours de 6 mois, parfois même un peu plus. Une telle durée peut apparaître relativement longue, surtout qu’il convient d’avoir à l’esprit que la demande de mesures conservatoires ne peut être effec-tuée qu’après qu’ait été introduite une saisine au fond. En comparaison, il n’est pas rare qu’une procédure de référé tendant à l’obtention d’injonc-tions ou de mesures conservatoires sur le fondement de l’existence d’un trouble manifestement illicite ou d’un dommage imminent soit bouclée en moins de 3 mois.

C’est précisément le choix qui avait été fait en l’espèce par le demandeur, distributeur de boules de pétanque, qui se plaignait d’être victime d’un


abus de position dominante de la part de la société « La Boule Obut ». L’abus allégué, consistant en l’imposition d’une tarification discrimina-toire, relevait manifestement du champ d’application de l’article L. 420-2 du code de commerce, prohibant les abus de position dominante, et donc de la compétence de l’Autorité de la concurrence. Celle-ci avait d’ailleurs été saisie en parallèle, de même que la DIRECCTE. Néanmoins, la voie du référé est apparue en l’espèce la plus directe et, in fine, la plus efficace. La cour rappelle d’ailleurs, à cet égard, que la circonstance que l’Autorité de la concurrence soit parallèlement saisie des mêmes faits n’ôte pas au juge des référés, juridiction autonome, le pouvoir d’apprécier la légalité de pratiques anticoncurrentielles.

En l’espèce, il n’était pas contesté que le défendeur était bien en position dominante sur le marché de la fabrication et de la vente de boules de pétanque. Il n’était pas contesté non plus que ce dernier était verticale-ment intégré, de sorte qu’il se trouvait, en aval, en concurrence avec le demandeur, son distributeur, sur le marché de détail. La discrimination alléguée semblait par ailleurs relativement évidente. Ces circonstances expliquent sans doute que la cour n’ait pas eu de difficulté pour retenir l’existence d’un trouble manifestement illicite. Quant au dommage im-minent, c’est surabondamment que la cour a relevé qu’il était caractérisé en l’espèce par l’affaiblissement conséquent de la marge du demandeur, de nature à perturber son activité, sans qu’il soit nécessaire de démon-trer, au stade du référé, que sa pérennité même serait menacée.

Sans donc avoir besoin de faire la démonstration de ce qu’une atteinte grave et immédiate à l’économie générale, à celle du secteur intéres-sé, à l’intérêt des consommateurs ou à l’entreprise plaignante était ca-ractérisée, la cour a pu faire interdiction à la société « La Boule Obut » d’appliquer les conditions commerciales litigieuses jusqu’à ce qu’il soit statué au fond par l’Autorité de la concurrence sur la pratique dénoncée… Quand on sait qu’une procédure au fond devant l’Autorité de la concur-rence dure généralement plusieurs années , on mesure la puissance du recours à la procédure de référé.

Observons toutefois que, même si la voie du référé peut sembler plus aisée, il pourrait ne pas être toujours évident de convaincre le juge de l’existence d’une pratique anticoncurrentielle à l’origine d’un trouble manifestement illicite ou d’un dommage imminent. À l’heure où l’on écrit ces lignes, l’on ignore si l’arrêt a été soumis à la censure de la Cour de cassation.

Certes, en l’espèce, l’Autorité s’est prononcée relativement rapidement dans le cadre d’une transaction et a sanctionné le 10 février 2017 la socié-té « La Boule Obut » pour un abus de position dominante ayant consisté non pas dans l’application d’une tarification discriminatoire mais dans l’imposition de prix de revente à ses distributeurs (Aut. conc., déc. n° 17-D-02, 10 févr. 2017, relative à des pratiques mises en œuvre dans le secteur des boules de pétanque de compétition). Mais cela ne sera pas toujours le cas et, en tout état de cause, la procédure de référé a permis au plaignant d’obtenir gain de cause plus rapidement.

(1) CA Paris, pôle 5, ch. 4, 7 déc. 2016, n° 16/5228.(2) Aut. conc., Rapp. annuel 2015, p. 156.

Olivier BILLARDavocat associé, BREDIN PRAT

Droit Obut ! Le référé de droit commun, alternative aux demandes de mesures conservatoires devant l’Autorité de la concurrence ?

REVUE LAMY DE LA CONCURRENCE


Le développement des Legal Tech américaine et britannique a fait muter la relation entre départements juridiques et lawyers.

« Les nouvelles technologies telles que le machine learning, l’auto-matisation avancée et l’intelligence artificielle commencent à re-façonner la manière dont le monde juridique travaille », commente Robert Bourns, président de la Law Society of England and Wales. Le foisonnement de l’offre de la Legal Tech aux Etats-Unis et au Royaume-Uni ces dix dernières années a en effet influé sur la pra-tique du droit dans ces deux pays, ce qui annonce des mutations à long terme.

Accès à l’information démocratiséDans l’immédiat, le phénomène s’est particulièrement manifesté par l’accès à l’information qu’il offre à un bien moindre coût. Infor-mation juridique, d’abord. Une analyse de jurisprudence exhaus-tive, un process de discovery accéléré, la prédiction du risque, des vérifications en compliance, entre autres, sont désormais à portée de bourse des juristes de petites ou moyennes structures, là où ces services n’étaient accessibles qu’à quelques-uns. Cet accès à l’in-formation juridique tend à rééquilibrer les rapports entre les avo-cats et leurs clients. « Ces outils aident les directions juridiques anglo-saxonnes à revoir la manière dont elles travaillent et intera-gissent avec leur conseil extérieur », constate Peter Homoki, pré-sident du comité Droit des technologies de l’information au Conseil des barreaux européens (CCBE). L’avocat travaillant plutôt en soli-taire doit apprendre à davantage échanger et partager. Le rééqui-librage se fait aussi entre les avocats eux-mêmes. « Les innovations peuvent considérablement augmenter les moyens techniques des avocats individuels et des petits cabinets. Le praticien moyen de-vient davantage une option pour les directions juridiques, sans qu’elles aient nécessairement à l’impliquer dans toutes les procé-dures internes », explique Peter Homoki.Information sur les honoraires, ensuite. Celle-ci aussi est devenue plus transparente aux Etats-Unis et au Royaume-Uni, redonnant la main aux départements juridiques. La Legal Tech a en effet donné naissance à des plateformes de partage de l’information sur les frais en temps réel entre avocat et client, voire à des outils d’évaluation des performances de l’avocat (voir notre article).

L’innovation devenue un KPICet accès à l’information accroît la pression sur les conseils exté-rieurs des entreprises. « Le nouveau climat macroéconomique et les nouvelles attentes des clients conduisent les cabinets à s’adapter », analyse Robert Bourns. « Les juristes internes exigent de leurs avocats “plus pour moins”, ainsi qu’une flexibilité, une innovation et une transparence croissantes ». Bref, la manière dont les avocats intègrent la technologie est progressivement devenue un critère de différenciation pour leurs clients.

Laure TOURYjournaliste indépendante

La legal tech aux États-Unis et au Royaume-Uni : la collaboration juridique mue

ACTUEL-DIRECTION-JURIDIQUE


A cette pression, la communauté des lawyers a commencé de ré-pondre, en déployant pour certains une stratégie IT plus ou moins ambitieuse selon leurs moyens. Cela va de l’acquisition de plusieurs solutions ciblées au développement d’innovations maison, en pas-sant par l’embauche d’un Chief Innovation Officer et la définition de l’innovation comme un KPI. La stratégie IT intègre les retours des clients, créant une sorte de dialogue à trois avec les associés et les responsables IT. De grandes firmes ont lancé des incubateurs comme Allen & Overy (Fuse) et Dentons (NextLaw Labs), ou spon-sorisé le 1er hackathon de la Law Tech (« Legal Geek ») organisé au Royaume-Uni en 2016 (Freshfields).Ce saut dans la révolution en cours n’est pas évidemment pas ac-compli par tous, même si beaucoup comprennent que révolution il y a. Selon le rapport de la Law Society « Capturing technological inno-vation in legal services » (janvier 2017), si trois quarts des cabinets interrogés admettaient que « l’innovation était cruciale pour exploi-ter les opportunités et différencier mon cabinet », plus de la moi-tié ont répondu qu’ils étaient susceptibles d’attendre que d’autres soient pionniers en la matière. La question « d’en être ou pas » a relancé aux Etats-Unis le débat sur les Alternative Business Struc-tures – structures ouvertes aux non-avocats et interdites quasiment sur tout le territoire – du fait du levier d’investissement qu’elles re-présentent.

Questionnements en vueLa Legal Tech soulève d’autres questions aux Etats-Unis et au Royaume-Uni, en particulier sur la relation des directions juridiques avec leurs conseils. Une innovation développée par un cabinet pour un client peut-elle ensuite être monétisée auprès d’autres ? Certains envisagent de proposer à leurs clients des packages hybrides, in-cluant conseil juridique et outils IT, d’autant que le budget de nom-breux départements juridiques ne couvre pas encore l’acquisition d’innovations. A l’inverse, si une direction juridique souhaite faire travailler ensemble les cabinets de son panel sur des solutions, des systèmes collaboratifs pourraient émerger avec des questions sensibles de répartition des missions et de non-concurrence entre cabinets.

Et quid de la conformité des nouvelles technologies avec les diffé-rentes réglementations concernant les aspects protection des don-nées et sécurité entre autres ? Ces questions impliqueront nécessai-rement des vérifications régulières, notamment au Royaume-Uni du fait du Brexit. Enfin, concernant la responsabilité, un député britan-nique a récemment soulevé la question de la création d’un ombuds-man dédié aux problématiques générées par la prise de décision basée sur des algorithmes.




Prospectif ou innovation juridique

Catégorie / Presse généraliste Jean-Christophe SCIBERRAS directeur des relations sociales et de l'innovation sociale Groupe - DRH France, SOLVAY

Refonder le dialogue social exige des syndicats plus forts

LE MONDE

Isabelle EID et Philippe MELOTcounsel, responsable du Knowledge Management, Marketing & BD France Benelux, et associé, DLA PIPER FRANCE LLP

Quelle formation pour un directeur juridique « business partner » ?

LES ECHOS BUSINESS

Jérôme HALPHEN et Kathleen HAYESassocié et avocat, DLA PIPER FRANCE LLP

Les modifications apportées par la loi Travail au régime de l'inaptitude

LES ECHOS BUSINESS

Pierre-Olivier SURavocat, ancien Bâtonnier de Paris, FTMS

AnaCrim a tué le juge Lambert

LE JOURNAL DU DIMANCHE

P L U M E D ' O R 2 0 1 7

PLUME D'ARGENT 2017

La négociation d'entreprise fixera les règles. Mais des ententes satisfai-santes ne pourront être trouvées que si les salariés sont mieux repré-sentés. Une plus forte adhésion aux syndicats est donc souhaitable, selon Jean-Christophe Sciberras.

Le " chamboule-tout " du projet de réforme du droit du travail est im-pressionnant : décentralisation de la négociation collective vers l'entre-prise, réduction de la place de la loi et de la branche, simplification par regroupement de la représentation du personnel, réforme du droit du licenciement économique, plafonnement des indemnités prud'homales, pénibilité.

Mais ne nous y trompons pas : le véritable cœur de la réforme, c'est la confiance faite aux partenaires sociaux pour fixer ensemble, par la négociation d'entreprise, les règles du jeu du travail, en se libérant de la tutelle de la loi et de la branche, qui conservent un rôle de protec-tion. Négocier près du terrain, c'est trouver des solutions plus adaptées à la réalité de l'entreprise, très variable de l'une à l'autre. C'est aussi une discussion en présence des salariés concernés. L'accord engage ceux qui le signent : il a donc des chances d'être mieux respecté qu'une loi lointaine et complexe. Pourtant, cela n'est possible, et même admissible, que si les délégués syndicaux représentent réellement les salariés et ont les compétences pour discuter des enjeux économiques et sociaux de l'entreprise, souvent complexes. C'est aujourd'hui loin d'être le cas.

La principale raison de la situation actuelle réside dans la très grande faiblesse de l'adhésion des salariés aux syndicats en France. Cette fai-blesse est connue : dans le secteur privé, le taux d'adhésion est sans doute voisin de 4 ou 5 %. Certains estiment que cette faiblesse n'est pas si problématique, et relèvent que les salariés n'hésitent pas à donner leur bulletin de vote aux organisations syndicales lors des élections profes-sionnelles, qui connaissent même des taux de participation supérieurs à ceux des élections politiques.

Développer le chèque syndical

Le manque d'adhésions a pourtant des conséquences très négatives. La première est que les syndicats français ont peu de moyens. Ils doivent pourtant, pour jouer leur rôle, disposer de moyens intellectuels et financiers (experts, avocats…). Les moyens qui leur sont donnés par la loi restent limités (crédits d'heures, local). Une voie serait d'inciter les entreprises, comme le fait AXA, à dé-velopper le chèque syndical, versé par les salariés au syndicat de leur choix sur les fonds de l'entreprise. C'est certes une réponse au manque de moyens financiers, mais n'accroît pas l'adhé-sion. Les syndicats sont ainsi conduits à rechercher ailleurs que dans les co-tisations des sources de financement, au fondement juridique parfois fragile. Les cotisations restent le seul mode de financement sain pour les syndicats.

Seconde conséquence négative : des décisions très importantes pour l'entreprise sont prises par les seuls adhérents syndicaux, peu nombreux, sans la participation de l'ensemble des salariés. C'est

Jean-Christophe SCIBERRAS directeur des relations sociales et de l'innovation sociale Groupe - DRH France, SOLVAY

Refonder le dialogue social exige des syndicats plus forts

LE MONDE


en -particulier le cas de la décision de -signer ou non un accord col-lectif. La balance peut donc pencher dans un sens ou un autre, en fonction de qui est présent le jour où le vote a lieu. C'est aléatoire, ce n'est donc pas acceptable.

Cette faiblesse de l'adhésion des salariés est une des causes des maux du dialogue social français : défiance réciproque, radicalisation de certains syndicats, image souvent négative des syndicats auprès des salariés comme des directions d'entreprise.

De plus, le droit du travail décourage largement l'adhésion : le bénéfice des accords collectifs s'applique à tous les salariés sans distinction, qu'ils soient ou non adhérents. Or, bien des pays (Allemagne, Etats-Unis) réservent les avantages des accords aux seuls adhérents des syndicats signataires. En France, le salarié n'a donc aucun intérêt à se syndiquer ; il ne faut donc pas s'étonner qu'il ne le fasse pas !

Le renouveau de l'adhésion syndicale est l'un des leviers majeurs du renforcement du dialogue social en France. Car plus les syndicats ont des adhérents, plus ils sont puissants et réformistes, comme en Alle-magne, en Europe du Nord, au Japon. Comment y parvenir ?

Le premier élément serait que les directions d'entreprise tiennent un discours clair et positif auprès de leurs salariés sur la nécessité de l'adhésion au syndicat de leur choix. Il faudrait ensuite que les en-treprises soient encouragées à financer tout ou partie des cotisations syndicales. C'est la voie empruntée par l'accord signé au sein du groupe Solvay en 2016.

Réflexion collective

A terme, un objectif de 50 % de salariés syndiqués n'est pas inenvisa-geable. Une condition pour y parvenir serait d'introduire le principe de la réservation du bénéfice des accords collectifs aux seuls adhérents syndicaux. On peut imaginer bien des résistances face à une telle révo-lution. Les entreprises ont intérêt à dialoguer avec des délégués syndi-caux solides : des accords collectifs signés par des représentants élus non syndiqués n'auront pas, sauf exceptions, la même crédibilité vis-à-vis des salariés que des accords signés avec l'appui d'organisations syndicales.

Plus encore, l'adhésion du salarié à un syndicat lui permet de participer à une réflexion collective. Elle conduit le salarié à prendre en considéra-

tion des enjeux d'entreprise (nécessité de la compétitivité, conditions de par-tage du profit…) et de société (chômage, immigration…). Le salarié français, sou-vent individualiste, relativiserait son attitude. Face au danger du populisme, le syndicalisme pourrait dès lors jouer un rôle essentiel dans la reconstruction de la citoyenneté dans notre pays. Alors que bien des lieux de construction col-lective de repères et de valeurs se sont affaiblis (familles, Eglises…) l'entreprise est un lieu qui tient debout. L'enjeu de l'adhésion syndicale a donc une autre dimension, plus importante encore, celle de participer à la reconstruction du citoyen.

PLUME D’OR 2017

De gauche à droite : Philippe Melot, LEGALTEAMIsabelle Eid, DLA Piper - Bertrand Leroy, SOLVAY

représentant J.-C. Sciberras, SOLVAYAgathe Blanc, FTMS, représantant P.-O. Sur, FTMSPatrice Geoffron, UNIVERSITÉ PARIS DAUPHINE.

La position au sein de l'entreprise du directeur juridique connait un boulever-sement accéléré. Il devient aujourd'hui un véritable «business partner » des instances dirigeantes en intégrant le centre décisionnel de l'entreprise. Pour ré-pondre à cette évolution, des formations pluridisciplinaires apparaissent sur le marché permettant de former les DJ à ces nouveaux enjeux.La transformation de la fonction et les besoins en formation

Si la transposition du titre et du statut de General Counsel [3], inspiré du modèle anglo-saxon n'est pas encore d’actualité, il n’en demeure pas moins que ses res-ponsabilités et missions se sont fortement élargies. A l’instar des professions juridiques qui se sont considérablement transformées, le directeur juridique est désormais un "business partner", intégrant le centre décisionnel de l'entreprise et les instances dirigeantes.

Même si les juristes d’entreprise français sont tenus au secret professionnel, leurs échanges et avis ne sont pas confidentiels et peuvent être saisis à tout moment et utilisés à charge contre l’entreprise qui les emploie. Ce décalage par rapport à de nombreux pays désavantage les juristes d’entreprise français et les sociétés qui les emploient, au point de devenir un vrai handicap dans l'environnement international des affaires. Or, dans un monde globalisé, l´enjeu consiste pour les entreprises à appréhender les stratégies à adopter puisque la portée du secret professionnel accordé dans une juridiction peut influencer la façon de gérer ses échanges avec, d'un côté ses juristes, et de l'autre, les avocats. Dans le rapport sur l'avenir de la profession d'avocat remis au Garde des Sceaux[4], l’auteur souligne une forte demande pour la reconnaissance de ce statut tant pour les avocats que pour les juristes d'entreprise et est favorable à "une évolution quasi inévitable vers la création d’un statut d’avocat en entreprise, qui permettrait de constituer une filière plus unie autour du droit et de son exercice (formation, déontologie) et compétitive sur le plan international". Parmi les 50 propositions de ce rapport, la quatrième recommande donc de "réunir et fortifier la filière juridique en mettant en œuvre la première étape d’une grande profession du droit en réunissant les professions de juristes d’entreprise et d’avocats". [5]

Par ailleurs, en intégrant les instances dirigeantes de l’entreprise, le directeur juridique rejoint le centre décisionnel. Il doit donc comprendre les produits, les stratégies de son entreprise, ses enjeux, les rapports de force à l’intérieur et à l’extérieur, les concurrents. Il est de plus en plus associé aux décisions sur la RSE, la gouvernance, la conformité, le risk-management. Or, rien dans la formation universitaire ne le prépare à affronter ces problématiques. La transformation de la profession nécessite donc une connaissance approfondie des fonctions de l'entreprise et du leadership.

La création et le développement d'enseignements à destination des profession-nels du droit à cette pluridisciplinarité permet de former les directeurs juridiques à ces nouveaux enjeux.

Les offres de formation pour les GC en Europe et outre Atlantique

Certes, depuis une dizaine d’années, les étudiants en droit parachèvent de plus en plus souvent leur cursus par un master spécialisé en « droit et management » dans les quelques écoles de commerce qui les proposent (HEC, ESSEC, ESCP EDHEC, EM Lyon). Mais les étudiants ne sont pas encore mûrs pour apprécier les défis qu’ils ne rencontreront que dix ou quinze ans plus tard dans des postes de responsabilité. Aussi, des initiatives sont apparues en formation continue, à l’intention des professionnels possédant plus de dix ans d’expérience.

C'est également pour répondre à ce besoin que l'AFJE et le Cercle Montesquieu souhaitent organiser un Grenelle du droit. Cette réflexion collective a pour but, entre autre, de rapprocher le monde universitaire du monde professionnel et d'améliorer la formation initiale des avocats et juristes.

Aux Etats-Unis, la prestigieuse université d'Harvard propose le Leadership in Corporate Counsel [7] qui pendant 4 jours, a pour objectif de former les profes-sionnels du droit au management. La formation se regroupe autour d'étude de


cas, de cours et de discussions en groupe et vise à former les directeurs juri-diques à comprendre les défis de demain dans l'organisation de leur entreprise.

Il existe également le mini-MBA for In-House Counsel[8] qui propose 5 sessions en 2017 de deux jours et demi à Boston et Los Angeles. La formation propose des cours de comptabilité, finance et stratégie comportementale.

En France, l'Executive Master General Counsel[12] de Sciences-Po a été créé en association avec le Cercle Montesquieu et fera sa première rentrée fin mars 2017. D'une durée de 38 jours, cette formation diplômante d'une vingtaine de personnes vise à étudier les savoir-faire essentiels de l'entreprise, les pratiques managériales et les enjeux juridiques du monde actuel. Cet Executive Master s'adresse aux responsables et directeurs juridiques, le cas échéant, aux avocats, ayant au moins 10 ans d'expérience professionnelle. Nicolas Guérin, Président du Cercle Montesquieu, explique la nécessité de création de cette formation : « Le Cercle Montesquieu, après avoir réalisé une étude des formations existantes en France, a constaté qu’aucune d’entre elles ne répondaient correctement aux be-soins de la montée en puissance des directeurs juridiques dans l’entreprise. De-venus aujourd’hui de véritables « business partners » des instances dirigeantes, ils ne peuvent plus se contenter d’être simplement des experts en droit mais doivent également intégrer les dimensions stratégiques et managériales de leur fonction. »

Composée de conférences-débats, de séminaires et d'ateliers, regroupant une vingtaine de participants, le programme est fondé sur l'interaction avec et entre directeurs juridiques, et crée une dynamique d'apprentissage positive en réu-nissant tous les participants à chaque cours. La formation est divisée en deux programmes certifiants, (i) le directeur juridique, partenaire stratégique de l'en-treprise ainsi que (ii) le directeur juridique, leader d'équipes et de projets.

L'Executive Master permet donc aux directeurs juridiques, notamment d'affirmer leur rôle de leader d'équipe juridique, et de développer leurs capacités à être un membre clé des instances dirigeantes de l'entreprise dans un environnement international.

Pas une conférence, pas un article, pas un séminaire où ne soit évoquée la néces-sité pour les juristes d’entreprises de se montrer « business partner » et « business minded ». Encore faut-il qu’ils y soient formés. Or l’enseignement universitaire en France reste techniciste [13], préparant de bons techniciens du droit, mais non des managers, encore moins des dirigeants stratèges. Réjouissons-nous que le marché de la formation commence à répondre au besoin criant pour les respon-sables et directeurs juridiques, d’être accompagnés pour faire face à l’élargisse-ment de leurs responsabilités au sein des instances dirigeantes des entreprises, elles- mêmes confrontées à la globalisation et à une concurrence exacerbée, dans un environnement réglementaire toujours plus dense. [1] Associé, Cabinet Legalteam Solutions, conseil en management pour les directions juridique[2] DLA Piper soutient L’Executive Master General Counsel de Sciences Po et du Cercle Montesquieu avec une bourse d’études https://www.dlapiper.com/fr/france/news/2017/02/dla-piper-lexecutive-master- general-coun-sel/[3] Le statut juridique du directeur juridique diffère de celui de son homologue anglo-saxon. C'est plus spécifique-ment la notion de legal privilege qui fait défaut. En effet, le legal privilege désigne la confidentialité des échanges et des avis juridiques. C'est un droit substantif et non procédural. Cette notion s'applique dans les pays de Com-mon law aux avocats ainsi qu'aux juristes contrairement au système français qui protège seulement les avocats. Le système français consacre le secret professionnel, qui s'impose aux avocats. Les échanges et avis du juriste d'entreprise français peuvent donc être saisis à tout moment et utilisés contre l'entreprise.[4] Rapport Haeri :http://www.justice.gouv.fr/publication/rapport_kami_haeri.pdf[5] Rapport Haeri : la commission plaide pour une grandeprofession du droit http://www.cercle-montesquieu.fr/global/gene/link.php?doc_id=924&fg=1[6] Option Droit & Affaires, n° 346, 22 mars 2017, Un Grenelle du Droit pour penser les professions juridiques de demain, Coralie Bach, p. 1[7] Leadership in Corporate Counsel, accessible ici: https://execed.law.harvard.edu/lcc/[8] Mini-MBA for in-House Counsel, accessible ici: http://www.acc.com/education/businessedu/[9] Business Leadership Programme for In-House Counsel, accessible ici: http://www.ccca-accje.org/Professio-nal-Development-Resources/Business- leadership-program-for-in-house-counsel[10] http://www.esade.edu/executive-education/eng/open-programs/emmls ; http://www.ie.edu/law-school/exe-cutive-education/degrees/lawyers-management-program/[11] General Counsel Executive Programme, accessible ici: https://www.rsm.nl/executive- education/open-pro-grammes/programmes/general-counsel-executive-programme/overview/[12] Executive Master General Counsel, accessible ici: http://www.sciencespo.fr/executive- education/gene-ral-counsel[13] Cf « la cuisine du droit » par C. Jamin, LGDJ 2012

Isabelle EID et Philippe MELOTcounsel, responsable du Knowledge Management, Marketing & BD France Benelux DLA PIPPER FRANCE LLP, associé LEGALTEAM, et associé, DLA PIPER FRANCE LLP

Quelle formation pour un directeur juridique « business partner » ?

LES ECHOS BUSINESS


Le régime de l'inaptitude fait l'objet d'une double actualité tant lé-gislative (loi Travail) que jurisprudentielle.

La chambre sociale de la Cour de Cassation (ci-après "la Cour") a ré-cemment rendu plusieurs arrêts qui viennent assouplir l'obligation de reclassement du salarié inapte en permettant à l'employeur de tenir compte de la position prise par celui-ci pour limiter le péri-mètre de ses recherches (notamment Soc. 23 novembre 2016 n°15-18.092 et n°14-26.398, et Soc. 8 février 2017, n°15-22.964).

Ces arrêts font écho aux modifications apportées par la loi Travail (ci-après "la Loi") au régime de l'inaptitude qui en ressort simplifié et unifié que l'inaptitude soit d'origine professionnelle ou non pro-fessionnelle. Le nouveau régime est entré en vigueur le 1er janvier 2017 (le régime antérieur continue de s'appliquer pour les salariés dont la visite médicale s'est tenue avant le 1er janvier 2017).

Les changements majeurs apportés en la matière sont les suivants.

La constatation de l'inaptitudeJusqu'à maintenant, le constat de l'inaptitude physique était condi-tionné à la tenue de deux examens médicaux pratiqués à 15 jours d'intervalle. Cette obligation contraignante était source de nom-breux contentieux.Désormais, depuis le 1er janvier 2017, le constat de l'inaptitude ne nécessite plus qu'un seul examen médical. Un second examen peut être réalisé si le médecin du travail l'estime nécessaire pour ras-sembler les éléments permettant de motiver sa décision : cette vi-site doit avoir lieu dans un délai qui n'excède pas 15 jours après le premier examen.De plus, un salarié est déclaré physiquement inapte lorsque le médecin du travail constate qu'aucune mesure d'aménagement, d'adaptation ou de transformation du poste de travail occupé n'est possible, et que son état de santé justifie un changement de poste. Au préalable, il doit avoir procédé à une étude de poste, et échangé à la fois avec le salarié et avec l'employeur. L'avis d'inaptitude doit obligatoirement être éclairé par des conclusions écrites, assorties d'indications relatives au reclassement du salarié. Il peut notam-ment formuler des indications sur la capacité du salarié à bénéficier d'une formation le préparant à occuper un poste adapté.

La contestation de l'avis d'inaptitudeAuparavant, l'avis d'inaptitude pouvait être contesté devant l'ins-pecteur du travail. Cette procédure était décriée car l'inspecteur du travail était tenu de rendre une décision de nature médicale, alors qu'il ne disposait pas des compétences nécessaires et n'avait pas accès au dossier médical.Désormais, l'employeur ou le salarié qui conteste les éléments de nature médicale doit saisir le conseil de prud'hommes en référé, afin de demander la désignation d'un médecin-expert. Le deman-deur doit en informer le médecin du travail. Le médecin-expert peut demander au médecin du travail la communication du dossier mé-dical.

Le reclassement du salarié inapteLes modalités de la recherche d'un poste de reclassement sont dé-sormais les mêmes, que l'inaptitude soit d'origine professionnelle


ou non. Jusqu'à récemment, l'employeur était tenu de consulter les délégués du personnel sur le reclassement du salarié uniquement dans le cadre d'un accident du travail ou d'une maladie profession-nelle. Dorénavant, dans tous les cas d'inaptitude, les délégués du personnel doivent être consultés avant la proposition d'un poste de reclassement, l'employeur devant faire connaitre par écrit au salarié concerné les motifs qui s'opposent à son reclassement.

L'obligation de reclassement du salarié inapte était extensive puisqu'elle obligeait l'employeur à rechercher un poste aussi com-parable que possible à l'emploi précédemment occupé (par la mise en œuvre d'aménagements, d'adaptations...). En ce qui concerne le périmètre de la recherche, il s'agissait en priorité de postes dispo-nibles dans l'entreprise, mais également au sein des entreprises du groupe lorsque certains critères étaient réunis, y compris à l'étran-ger.

Cette obligation est largement allégée par la Loi : l'obligation de reclassement est réputée satisfaite dès lors que l'employeur a pro-posé un seul emploi en prenant en compte l'avis et les indications du médecin du travail. Ainsi, si le salarié refuse ne serait-ce qu'une seule offre de reclassement loyale et sérieuse, l'employeur pourrait prendre la décision de rompre son contrat de travail.

La jurisprudence a également assoupli l'obligation de reclassement du salarié inapte en lui permettant de restreindre ses recherches en fonction des souhaits du salarié concerné. Dans plusieurs arrêts récents, la Cour de cassation a admis que l'employeur avait respecté son obligation de reclassement en n'étendant pas ses recherches à d'autres sociétés implantées à l'étranger lorsque le salarié avait soit directement, soit implicitement refusé les premières propositions en France qui lui avaient été faites par son employeur. C'est notam-ment le cas lorsque le salarié a refusé des postes de reclassement situés en France, en raison de leur éloignement de son domicile (Cass. Soc. 23 novembre 2016, n°14-26.398 et Soc. 8 février 2017, n°15-22.964); mais également lorsque le salarié n'a pas répondu aux offres de reclassement pour des postes situés en France (Cass. Soc. 23 no-vembre 2016, n°15-18.092). Selon la Cour, les juges du fond pourront désormais prendre en compte la volonté du salarié pour apprécier le sérieux de la recherche de reclassement. En pratique, plusieurs points devront être précisés par la jurisprudence, et notamment la possibilité pour l'employeur de recueillir formellement les souhaits du salarié avant même d'entamer la recherche de reclassement.

Enfin, l'employeur a la possibilité de rompre le contrat de travail du salarié inapte lorsque l'avis du médecin du travail indique expressé-ment "que tout maintien du salarié dans l'emploi serait gravement préjudiciable à sa santé ou que l'état de santé du salarié fait obs-tacle à tout reclassement dans l'emploi". Dans ce cas, l'employeur est dispensé de la recherche d'un poste de reclassement. Cette nou-veauté législative vient contrecarrer la position établie de la Cour qui affirmait récemment que l'employeur était tenu de procéder à une recherche effective de reclassement, même dans le cas où le médecin aurait clairement indiqué que l'état de santé du salarié ne permettait pas de lui proposer un reclassement dans l'entreprise (Cass. Soc. 5 octobre 2016, n°15-18.205).

Jérôme HALPHEN et Kathleen HAYESassocié et avocat, DLA PIPER FRANCE LLP

Les modifications apportées par la loi Travail au régime de l'inaptitude

LES ECHOS BUSINESS


On ne connait pas la vallée de la Vologne. Mais ses corbeaux, ses brouillards, ses clochers nous saisissent parce qu’ils masquent nos parts d’ombre : jalousie, vengeance, haine. Et il y a cette réaction judiciaire impuissante, incarnée par le juge Lambert, qui interroge. Ainsi en est-il d’autres lieux, Outreau avec le juge Burgaud, Mour-melon avec ses « disparus », la Côte d’Azur « Omar m’a tuer ». Un tag qui monte à la tête, présent dans l’inconscient judiciaire. Le « J’accuse » des temps modernes. Y-a-t’il pensé avant de mourir, le juge Lambert ?

Il était juge d’instruction. Son rôle consistait à procéder aux actes utiles à la manifestation de la vérité. Cette mission passionne. Qu’est-ce que la vérité ? Au-delà du jeu de miroirs autour du passage à l’acte, qui révèle quelque chose du pire de notre humanité, c’est moins que la vérité, la recherche de la vérité qui fascine. Donc le la-byrinthe des vérités, l’approche, voire l’inexistence de la Vérité dans la vérité judiciaire. Longtemps ce mécanisme relatif nous apparais-sait révélateur d’une justice frappée par le risque originel d’erreur judiciaire. Dans le doute on acquitte. Les juges avaient le droit de se tromper. Et cela ne valait pas la mort.

Mais les choses changent. L’intelligence artificielle est sur le point de faire de la vérité une dictature mortelle. Le mouvement aura été graduel depuis la signature par l’ADN des crimes crapuleux, la traçabilité des flux pour les délits financiers et l’intangibilité des données personnelles pour toutes les procédures... Ainsi, dans les affaires de sang et financières, la recherche de la vérité ne se fera plus que par des algorithmes.

Dans le dossier Grégory : le logiciel Analyst’s Notebook (ANB) a syn-thétisé les éléments factuels pour mettre en échec les faux alibis et les fausses pistes de la conceptualisation du juge Lambert, pour pro-poser une solution scientifique incontestable. Les algorithmes sont une série d’entonnoirs à l’envers, avec la Vérité au bout. Dans un autre domaine, la loi Sapin 2 oblige, pour lutter contre la corruption,


à mettre en place des procédures de conformité. Elles supposent au-jourd’hui des équipes pléthoriques qui décortiquent les process in-ternes pour éplucher des milliers de courriels et détecter une carto-graphie des risques. Mais là encore, l’intelligence artificielle fera le travail. Les logiciels de REGTECH (regulation technology) analysent déjà 100 000 pages en 400 secondes, ce qui permettra de détecter les schémas de corruption. Nous sommes loin de l’affaire Elf (2003), quand le juge Perraudin ne disposait que de logiciels « traceurs », pour dessiner les tableaux des flux financiers à travers les gares de triage des sociétés de trésorerie offshore…

Les effets de manche et les sophismes sont révolus, comme l’était l’accompagnement du mensonge des clients, par le jeu de petites croix que l’avocat plaçait dans les cases du droit au silence, afin de faire naître le doute. Et l’intime conviction suivait, selon l’al-chimie de l’article 353 « La loi ne demande pas compte aux juges des moyens par lesquels ils se sont convaincus ... elle leur prescrit de s’interroger eux- mêmes dans le silence et le recueillement... ». C’était beau. C’était notre conception de la Justice.

Autrefois, la vraie Vérité n’était qu’au service de la justice de Dieu. Grâce à l’intelligence artificielle elle sera au service de la justice des hommes. Il y a 20 ans on découvrait Google. Dans 10 ans la puis-sance des logiciels aura décuplé. L’accélération est brutale. Rien n’échappera à la Vérité et à sa maîtresse la fée transparence. Mais, selon le mythe de Prométhée, c’est toute notre société qui risque brûler et mourir, comme est mort le juge Lambert. Nous pensons à sa solitude et à tant d’autres juges, greffiers et avocats dont le quoti-dien, à la veille du triomphe de l’intelligence artificielle, est encore celui du juge Lambert.

Pierre-Olivier SURavocat, ancien Bâtonnier de Paris, FTMS

AnaCrim a tué le juge Lambert

LE JOURNAL DU DIMANCHE


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Enjeux internationaux et monde des affairesDe quelle manière ce qui se passe là-bas peut-il avoir une inci-dence ici ? Comment la façon le percevoir une question peut-elle être amenée à évoluer en prenant en compte la culture, les concepts et notions venus d’ailleurs ? Pourquoi l’analyse dynamique de systèmes donnés (juridiques, économiques, politiques…) éclaire-t-elle les stratégies des entreprises et, plus largement, de tous les acteurs influents sur un marché ? Les articles de cette catégorie permettent d’analyser l’actualité internationale à l’aune de ces questions et de bien d’autres, avec un souci réel de mise en perspective.

Catégorie / Presse professionnelleDavid CHIJNER associé, DLA PIPER FRANCE LLP Brexit : quid de la reconnaissance en france des jugements rendus par les juridictions du royaume uni ?

LA SEMAINE JURIDIQUE

Antoine COLONNA D'ISTRIA associé, NORTON ROSE FULBRIGHT LLPLa signature de la convention multilatérale (BEPS) : vers un chamboulement de la fiscalité internationale ?OPTION FINANCE

Olivier HAAS counsel, JONES DAYTransferts internationaux de données personnelles : comment se positionner avec l'avènement du Privacy Shield ?LE MONDE INFORMATIQUE

Paul LIGNIÈRESavocat associé, responsable droit public, LINKLATERSInvestissements étrangers : Je vais bien, ne t’en fais pas

OPTION DROIT ET AFFAIRES


P L U M E D ' O R 2 0 1 7

PLUME D'ARGENT 2017

David CHIJNER associé, DLA PIPER FRANCE LLP Brexit : quid de la reconnaissance en france des jugements rendus par les juridictions du royaume uni ?

LA SEMAINE JURIDIQUE

En application du Règlement Bruxelles I bis, les jugements rendus en matière civile et commerciale par les juridictions du Royaume-Uni font actuellement l’objet d’une reconnaissance automatique et bénéficient de plein droit de la force exécutoire dans les autres États membres de l’Union européenne, en application du principe de la confiance mutuelle entre les États membres. Le Brexit devrait emporter la fin de cette reconnaissance mutuelle en mettant fin à l’application du Règlement Bruxelles I bis à l’égard du Royaume-Uni.

En l’absence de tout cadre conventionnel international, la question de l’efficacité en France d’un jugement rendu par une juridiction du Royaume-Uni devrait alors se poser sous l’angle du droit inter-national privé de l’État dans lequel on chercherait à faire produire des effets au jugement. Dans cette hypothèse, pour être en mesure de produire des effets sur le territoire français, le jugement rendu par une juridiction du Royaume-Uni devrait réussir le test de régu-larité internationale devant le for français dans le cadre d’une pro-cédure d’exequatur (les conditions de régularité internationale des jugements étrangers ont été précisées dans l’arrêt dit Cornelissen, Cass. 1re civ., 20 févr. 2007, n° 05-14.082). Pourcefaire, le jugementde-vrait alors 1) être rendu par un juge dont la compétence serait consi-dérée par le for français comme pertinente à l’égard du litige ; 2) être régu- lier à l’égard de l’ordre public international de fond et de pro-cédure du for français ; et enfin 3) ne pas avoir été obtenu à l’étranger en fraude à la loi française. Il ne fait nul doute que pour la grande majo- rité des jugements rendus par des juridictions du Royaume-Uni ce test de régularité internationale ne devrait être qu’une forma-lité en raison de la proximité, si ce n’est de la similitude, de nos prin-cipes fondamentaux et de nos règles de compétence juridictionnelle. Il n’en demeure pas moins que le rétablissement d’une procédure d’exequatur dans les relations juridic-tionnelles franco-britanniques consti-tuerait une cause de lourdeur et d’aléa juridictionnel, préjudiciable aux justi-ciables, et particulièrement contraire aux exigences de prévisibilité et de célérité de la vie des affaires.

Un auteur s’est donc posé la question de savoir si le Royaume-Uni pour-rait, à la suite du Brexit, prétendre à l’application de la Convention de Bruxelles de 1968 - qui a constitué le cadre de la reconnaissance et de l’exécution réciproques des jugements

en matière civile et commerciale entre les États membres jusqu’à l’adoption du Règle- ment dit Bruxelles I, puis Bruxelles I bis, et à laquelle le Royaume-Uni est partie - dans ses rapports avec les États membres de l’Union euro- péenne et ainsi conserver un mécanisme de reconnaissance facilitée des décisions judiciaires (pr. Dickinson, Back to the Future - the UK’s EU Exit and the Conflict of Laws, 12 : Journal of Private International Law 195, 2016). Néan-moins, la pertinence d’une telle solution est dis- cutable. Toutd’abor-dence que le champd’applicationde la Conven- tion de Bruxelles serait restreint. En effet, lorsque le Royaume-Uni devient partie contractante à la convention en 1978, le nombre des États membres à la Communauté européenne n’est pas représentatif du nombre des États membres de l’Union européenne en 2017, de sorte que l’application de ladite convention ne pourrait être demandée par le Royaume-Uni qu’à l’égard des États membres également signataires en 1968. Plus encore, l’application de la Convention de Bruxelles conduirait à appliquer un droit international privé euro- péen obsolète. Le retour à la procédure d’exequatur, supprimée par le Règlement Bruxelles I bis, en est l’exemple le plus notable.

Il semble donc préférable de fixer un nouveau cadre de coopéra-tion judiciaire. L’outil tout indiqué est classiquement la convention bila- térale ou multilatérale. L’hypothèse n’est pas isolée, la question de la reconnaissance et de l’exécution des jugements entre certains des États membres de l’Union européenne et la Suisse, l’Islande, la Norvège et le Danemark est par exemple réglée par une conven-tion bila- térale, la Convention de Lugano de 2007, signée entre ces derniers et l’Union européenne elle-même. Cependant la question reste en- tière de savoir si les négociations pourraient conduire à l’adoption d’une convention bilatérale dont le mécanisme

de reconnaissance et d’exécution des jugements serait aussi abouti que celui mis en place par le Règlement Bruxelles I bis. La position de premier plan du Royaume-Uni parmi les partenaires commerciaux de la France devrait dans un premier temps rendre insoutenable le manque de prévisibilité et de sécurité juridique en la matière.


PLUME D’OR 2017

Isabelle Eid et David Chijner, DLA PIPER FRANCE LLP


Le 7 juin, la France a, avec plusieurs dizaines d’Etats, signé au siège de l’OCDE à Paris la convention multilatérale pour la mise en œuvre du plan BEPS. Celle-ci vise à la modification des conventions fis-cales existantes afin de prévenir l’érosion de la base d’imposition et le transfert des bénéfices. Ce texte, préparé par un groupe d’experts réunissant 99 Etats, a pour objet de mettre en œuvre les actions 2, 7, 14 et 15 du plan BEPS en adaptant simultanément les conventions fiscales bilatérales (soit environ 3000 dans le monde) sans avoir à les modifier une à une. Il prévoit que la convention multilatérale, par le jeu des options et réserves choisies par les Etats, modifie les « Conventions fiscales couvertes » notifiées par les signataires à l’OC-DE qui jouera ainsi le rôle de dépositaire.

L’OCDE publiera un tableau très précis des articles, réserves et op-tions choisis par chaque Etat, qui seront eux chargés de consolider les conventions fiscales couvertes. L’administration fiscale fran-çaise envisagerait de publier sur internet l’ensemble des versions consolidées des conventions fiscales bilatérales modifiées au fur et à mesure de leur ratification. Il semblerait que cela puisse concerner environ 80 des 125 conventions fiscales signées par la France.

La convention multilatérale modifie les conventions bilatérales existantes sans pour autant constituer un protocole amendant des clauses spécifiques de celles-ci. Elle s’appliquera donc en paral-lèle aux conventions bilatérales couvertes. Elle introduit de façon obligatoire deux mesures minimales, à savoir la clause anti-abus général, qui devient l’un des objectifs des conventions couvertes, et une clause visant à améliorer le règlement des différends entre Etats. Les clauses sont assorties de nombreuses options et d’un système de réserves limitativement autorisées. Les Etats ont par ailleurs la possibilité pour certaines de ces réserves, comme en ce qui concerne le choix de la méthode d’élimination de la double im-position, de ne les appliquer qu’à des sous-groupes de conventions bilatérales préalablement délimités. Toutefois, en règle générale, les options et réserves s’appliqueront à l’ensemble des conventions bi-latérales couvertes.

Certaines administrations fiscales ont déjà indiqué publiquement les différentes réserves et options qu’elles souhaitent notifier à l’OC-DE après avoir échangé avec leurs homologues sur les changements qui pourraient impacter les conventions fiscales couvertes. En prin-cipe, la convention multilatérale est conçue pour résoudre automa-tiquement entre Etats les problèmes qui pourraient résulter de la combinaison d’options et de réserves divergentes.

Parmi les dispositions les plus marquantes que la France pourrait choisir d’adopter, l’on peut s’attendre à un abandon de la jurispru-dence Zimmer en matière d’établissement stable afin de retenir

Antoine COLONNA D'ISTRIA associé, NORTON ROSE FULBRIGHT LLPLa signature de la convention multilatérale (BEPS) : vers un chamboulement de la fiscalité internationale ?

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une approche moins juridique et plus pratique pour qualifier le rôle du mandataire présent localement ainsi que la probable prise en compte globale pour la détermination de l’établissement stable des activités fragmentées par des contrats courts lorsqu’ils sont passés par des sociétés liées. Sont également à noter la généralisation de l’imposition des plus-values des titres de sociétés immobilières dans l’Etat où le sous-jacent immobilier se situe, la prise en compte d’un délai minimum de 12 mois pour bénéficier de la réduction de la retenue à la source sur les dividendes distribués depuis la France aux associés étrangers, ou encore la généralisation de la règle de l’objet principal pour prévenir l’utilisation abusive des conventions fiscales.

Au demeurant, la signature de cette convention ne devrait pas conduire la France à reconsidérer ses positions traditionnelles, no-tamment sur les dispositifs hybrides proposés. Mais il convient de rester prudent puisque les Etats pourront modifier les options choi-sies par des notifications dites « complémentaires ». Au demeurant, l’objectif étant d’harmoniser les conventions fiscales bilatérales, les réserves formulées ne pourraient qu’être retirées à l’avenir par les Etats.

La multiplicité des options et des réserves, ainsi que la nécessité de faire évoluer dans le temps les accords internationaux, feront pro-bablement peser un risque sur l’interprétation et la mise en œuvre de ces dispositions sur les conventions bilatérales.

De même, l’évolution souple dans le temps des options et réserves offerte aux Etats, associée à l’ampleur de celles-ci, risque de se heur-ter à des questions de compatibilité avec les mécanismes consti-tutionnels de ratification des conventions fiscales internationales lorsque comme en France, la Constitution impose un contrôle par-lementaire. La convention multilatérale qui entrera en vigueur le 1er jour du mois à l’issue de l’expiration d’une période de trois mois suivant la ratification par au moins cinq Etats devrait rapidement impacter le droit fiscal international. Elle se combinera avec la mise en place en France des dispositifs issus de la Directive ATAD. Ainsi, un grand nombre des actions préconisées par le rapport BEPS de l’OCDE devraient « chambouler » la fiscalité internationale dans les prochains 18 mois.



Le Privacy Shield, remplaçant le défunt Safe Harbor, facilite depuis le 1er août 2016 le transfert de données à caractère personnel de-puis l'UE vers les Etats-Unis. Mais il existe également d'autres mé-canismes juridiques pour de tels transferts. Dans ce contexte, quel positionnement les entreprises doivent-elles adopter pour encadrer leurs flux internationaux de données ?

L’invalidation du Safe Harbor

Depuis 1995, la réglementation européenne sur les données à carac-tère personnel interdit le transfert de ces données depuis un Etat Membre de l’UE vers un pays qui n’assure pas un niveau de protec-tion suffisant au regard des principes applicables dans l’UE.

Pour permettre les transferts de données à caractère personnel vers les Etats-Unis – pays considéré comme n’assurant pas un niveau suffisant de protection de ces données – la Commission européenne avait adopté en 2000 le dispositif du Safe Harbor.

Mais à la suite des révélations sur les interceptions massives de données pratiquées par les services de renseignements américains, la Cour de justice de l’Union européenne (CJUE) a constaté en 2015 que le Safe Harbor ne contenait pas de protections suffisantes eu égard aux pouvoirs des services de renseignement américains, et a invalidé ce mécanisme de transfert.

Après de longues tractations, la Commission européenne et le Dé-partement du commerce américain se sont accordés sur un méca-nisme de remplacement du Safe Harbor : le Privacy Shield.Le Privacy Shield, nouveau cadre privilégié pour les transferts vers les Etats-Unis ?

Comme son prédécesseur, le Privacy Shield est un ensemble de principes que les entreprises américaines peuvent s’engager à res-pecter en s’inscrivant sur une liste tenue par le Département du commerce. Les entreprises s’y conformant sont considérées comme protégeant suffisamment les données personnelles au regard des règles européennes.

Par rapport au Safe Harbor, le Privacy Shield impose aux entreprises des obligations renforcées en termes de principes de traitement des données, d’information des personnes concernées sur les principes de traitement qu’elles appliquent, et d’exigences pour conclure des contrats permettant les transferts ultérieurs des données. Il crée une supervision plus étroite et les personnes concernées disposent de mécanismes de recours plus étendus en cas de non-respect des principes du Privacy Shield.

Un point important du Privacy Shield est qu’il fera l’objet d’une ré-évaluation annuelle pour s’assurer qu’il reste suffisamment protec-teur des données transmises. Les autorités de protection des don-nées de l’UE ont précisé qu’elles attendraient un an avant de tester la conformité juridique du Privacy Shield.

Impact sur les autres mécanismes de transfertAvant l’avènement du Privacy Shield, il existait d’autres méca-nismes juridiques que le Safe Harbor pour effectuer des transferts de

Olivier HAAS counsel, JONES DAYTransferts internationaux de données personnelles : comment se positionner avec l'avènement du Privacy Shield ?

LE MONDE INFORMATIQUE

données personnelles hors de l’UE. D’une part, des clauses contrac-tuelles types, qui sont des contrats types adoptés par la Commission européenne permettant d’assurer par voie contractuelle un niveau de protection suffisant pour les données transmises hors de l’UE. D’autre part, les règles d’entreprise contraignantes (BCR) qui, après approbation officielle, permettent d’effectuer des transferts interna-tionaux de données au sein d’un même groupe de sociétés.

Ces mécanismes n’ont pas été immédiatement affectés par la fin du Safe Harbor. D’ailleurs, après cette invalidation, bon nombre d’en-treprises américaines ont mis en place des clauses contractuelles types –plus faciles à mettre en œuvre que les BCR.

Pourtant, la question fondamentale soulevée lors de l’annulation du Safe Harbor – à savoir quelles garanties mettre en œuvre en cas de transfert vers les Etats-Unis pour éviter un traitement massif et sys-tématique par les services de renseignement – se pose aujourd’hui aussi pour les clauses contractuelles types. La CJUE doit ainsi se prononcer prochainement sur le caractère suffisant de la protection actuellement assurée par les clauses types. Et il est très probable qu’une nouvelle version de ces clauses sera bientôt établie pour les renforcer.

Stratégie juridique

Dans ce contexte, quelle stratégie d’entreprise adopter aujourd’hui pour encadrer des transferts internationaux de données à caractère personnel vers un pays hors de l’UE ?

Pour des transferts de données vers les Etats-Unis, le Privacy Shield est opérationnel. Mais pour les entreprises américaines – dont la plupart ont adopté des clauses types après la fin du Safe Harbor – il ne semble pas indispensable d’adopter immédiatement le Privacy Shield tant que les clauses types actuelles sont considérées comme satisfaisantes. Bien sûr, en France et dans l’attente de l’entrée en vigueur en 2018 du Règlement général sur la protection des don-nées (RGPD), le Privacy Shield permet de simplifier les formalités à réaliser auprès de la CNIL pour les transferts vers les USA. Mais cet avantage ne contrebalance pas l’effort de mise en conformité requis par le Privacy Shield.

Dans un contexte où la plupart des transferts internationaux re-posent sur les clauses types et les BCR restent l’apanage des grands groupes de sociétés, une ruée vers le Privacy Shield ne semble donc pas évidente. Cependant, cela pourrait évoluer si les clauses contractuelles types venaient elles aussi à être invalidées par la CJUE.

Une chose est sûre : avec les lourdes sanctions– jusqu’à 1,5 million d’euros au titre du code pénal, 3 millions d’euros au titre de la loi de 1978 modifiée par la loi pour une République numérique, et 20 mil-lions d’euros et 4% du chiffre d’affaires mondial de l’entreprise au titre du RGPD – prévues en cas de mise en œuvre de transferts in-ternationaux de données sans respecter les exigences légales, il est indispensable pour les entreprises de s’assurer que leurs transferts de données sont correctement encadrés d’un point de vue juridique.



Le décret dit « Montebourg » (1) en élargissant le champ du contrôle des inves-tissements étrangers avait suscité des fortes critiques chez une grande partie des juristes. Trois ans plus tard, force est constater que celui-ci est mis en œuvre avec sérénité et qu’il n’a nullement annihilé l’attractivité économique de la France.

1. S’il est un thème qui aura dominé la campagne présidentielle, c’est bien celui du protectionnisme, ou tout du moins la question de savoir de quelle façon se protéger efficacement dans une mondialisation qui n’est manifeste-ment pas qu’« heureuse ».

2. Dans ce débat, la position adoptée par l’Union européenne est régulière-ment pointée du doigt. Elle est accusée d’être « naïve » et trop « libre-échan-giste ». Deux exemples montrent une évolution. D’une part, une proposition de règlement destiné à prendre en compte la notion de réciprocité dans les marchés publics a été adoptée le 14 janvier 2014 par le Parlement eu-ropéen. D’autre part, en matière d’investissements étrangers, le principe de réciprocité commence également à être pris en compte comme en témoigne la lettre adressée par les ministres de l’économie de l’Alle-magne, la France et l’Italie à la commissaire européenne au Commerce afin de demander que les Etats puissent appliquer ce principe pour bloquer certains investissements étrangers.

3. En réalité, la Commission européenne tolère les mesures prises par les Etats membres dans le but d’assurer la protection de leurs intérêts essen-tiels et de leur sécurité. Mi-février, le gouvernement néerlandais a dévoilé un projet de loi lui permettant d’empêcher les rachats d’entreprises de télécom-munications par des investisseurs étrangers, y compris européens, en raison de leur caractère essentiel pour la sécurité nationale. L’Italie compte quant à elle mettre en place un régime d’autorisation pour toute acquisition par un opérateur étranger d’au moins 5% du capital d’une société cotée. Il est clair qu’une prise de conscience européenne de la nécessité de défendre ses sec-teurs stratégiques a vu le jour ces dernières années. Même le Royaume-Uni réfléchit à légiférer pour se protéger, en s’inspirant notamment du dispositif français.

4. La France a, pour sa part, renforcé son régime de contrôle des investisse-ments étrangers depuis déjà plusieurs années. En 2014, le décret Montebourg a ainsi permis d’élargir la liste des secteurs pour lesquels ceux-ci sont soumis à autorisation préalable du ministre de l’économie, sans que la Commission ne s’y oppose, du moins durablement.

5. Il est toutefois peu de dire que le décret Montebourg fut décrié par une grande partie des juristes qui le présentèrent comme une atteinte intolé-rable à la sacro-sainte liberté de circulation des capitaux, susceptible de faire fuir les opérateurs économiques étrangers. Denys de Béchillon, professeur, affirmait ainsi qu’« un jour, quand la noble foule des coqs gaulois se sera fati-guée d'avoir chanté aussi fort la splendeur du politique tenant l'économique en l'état (…), on décillera peut-être sur ses effets pervers, notamment sous l'angle de la croissance »(2). Nombreux étaient ceux qui expliquaient que ce texte était contraire au droit de l’Union européenne, qu’il n’était qu’un texte de circonstance destiné à donner les moyens au gouvernement fran-çais d’intervenir dans la prise de contrôle d’Alstom par GE mais qu’il n’allait pas survivre à cet épisode. Les positions prises à l’occasion de la publica-tion du décret Montebourg ne sont d’ailleurs pas dénuées de ressemblances avec celles qui se manifestent dans le débat actuel sur la clause « Molière » (clause qui rend obligatoire l’usage du français sur les chantiers réalisés dans le cadre de marchés publics). La restriction à une libre circulation est immé-diatement dénoncée comme créant un frein aux investissements étrangers, comme un obstacle à la croissance et à l’emploi. Le bon droit serait juste celui qui permettrait aux entreprises de prospérer librement.

6. Or rappelons qu’avant le décret Montebourg, la France avait l’un des régimes les plus libéraux du monde. Depuis le décret Montebourg, le droit français reste bien moins contraignant que la législation américaine par exemple. En effet, celle-ci non seulement impose un contrôle au niveau de

Paul LIGNIÈRESavocat associé, responsable droit public, LINKLATERSInvestissements étrangers : Je vais bien, ne t’en fais pas

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l’Etat fédéral (« CIFUS ») en plus de celui qui s’impose aussi au niveau de l’Etat fédéré mais elle implique également la préparation d’un dossier de notifica-tion autrement plus contraignant que celui qu’il est nécessaire de préparer en France.

7. En outre, auparavant, le régime français de contrôle des investissements étrangers était, sinon incomplet, du moins flou, à la frontière du droit et de la politique, et donc forcément soumis aux vicissitudes de cette dernière.

8. Enfin, au regard de notre expérience pratique, il n’est pas possible de faire état d’une quelconque frilosité des investisseurs étrangers qui se serait ma-nifestée à la suite de la publication de ce texte. En réalité, il convient même de se demander si la mise en œuvre d’une procédure plus systématique de notification n’a pas participé d’une dépolitisation du régime de contrôle ce qui serait même plutôt de nature à rassurer les opérateurs. Une simple procé-dure juridiquement encadrée en termes de délais et de marge de manœuvre de l’administration, les dispensent ainsi parfois d’une activité non-transpa-rente de lobbying.

9. Au demeurant, le régime français n’a pas contribué à affaiblir l’attractivité économique de l’hexagone et donc sa croissance. Les investissements étran-gers ont en effet atteint, en 2016, leur niveau le plus élevé depuis 10 ans, avec 1.117 décisions d’investissements, et une croissance de 32% des opérateurs étrangers qui ont choisi de mener une première implantation en France(3).

10. Ce régime permet surtout à l’administration, qui étudie les dossiers au cas par cas dans des délais tout à fait raisonnables, de disposer d’une marge de manœuvre et d’une flexibilité essentielles. Le bon droit n’est pas juste celui qui permet aux entreprises de prospérer librement, il est celui qui concilie cet impératif économique avec l’impératif politique de défendre, pour un pays, ses intérêts essentiels et sa sécurité.

11. La question se pose alors de savoir s’il ne faudrait pas limiter la portée du décret Montebourg en adoptant une circulaire d’interprétation per-mettant par exemple de fixer des seuils au moins dans certains secteurs. Un tel exercice présente néanmoins le risque de faire perdre à l’administra-tion de la flexibilité dont elle dispose dans son analyse au cas par cas. Dans un contexte international où l’imprévisibilité et l’impulsivité sont devenues des variables non négligeables, et qui aura vu, au cours de l’année 2016, le Brexit, puis l’élection de Donald Trump, sur un programme comportant notamment des mesures d’édification de nouvelles barrières douanières, on peut comprendre que l’Etat ne souhaite pas forcément limiter ses marges de manœuvre. En outre, il est clair que l’adoption d’un seuil dans un sec-teur serait non seulement nécessairement critiqué en soi quelle que soit la hauteur à laquelle il sera fixé mais, par contagion, il entrainerait également la nécessité d’adopter des seuils dans d’autres secteurs, remettant ainsi en cause l’essence même de cette règlementation qui se veut souple et adaptable. Enfin, alors même que la machine administrative est si souvent critiquée pour son incapacité à mettre en œuvre de façon claire des politiques publiques décidées en haut de l’échelle, la multiplication de nouvelles normes ne contribue-t-elle pas à ce phénomène de « perturbation » des agents sur le terrain(4)?

12. En définitive, la situation mérite d’être analysée telle qu’elle est. La France dispose aujourd’hui d’un régime aussi transparent que possible en matière d’investissements étrangers dont l’interprétation par circulaire pourrait affaiblir la portée. Ce droit est encadré dans sa mise en œuvre par le droit de l’Union européenne, notamment par le principe de proportionnalité ; les juristes et les avocats des investisseurs étrangers veillent à ce que l’ad-ministration n’abuse pas de son droit de contrôle. « Que chacun gouverne à sa place, comme il bêche » conseillait déjà le philosophe Alain au siècle dernier.

(1) Décret n° 2014-479 du 14 mai 2014 relatif aux investissements étrangers soumis à autorisation préalable(2) Le droit contre le protectionnisme, lesechos.fr, 2 juin 2014 (3) Les investissements étrangers en France au plus haut depuis dix ans, lemonde.fr, 22 mars 2017 (4) V. not. Jean-Gustave Padioleau, L’Etat au concret, Presses universitaires de France, 1982




Enjeux internationaux et monde des affaires

Catégorie / Presse généralisteIsaac GETZet Erwin VAN WAELEGHEMprofesseur, ESCP EUROPE et commissaire de police (Belgique)

Ecoutons les agents de terrain dans la lutte contre le terrorisme

LE MONDE

Thomas AMICOavocat / counsel, LINKLATERS

Du Brexit au Courtxit ?

LA TRIBUNE

François BARRIÈRE et Armand GRUMBERGcounsel et avocat associé, SKADDEN, ARPS, SLATE, MEAGHER & FLOM LLP

Les sociétés en quête de leurs bénéficiaires effectifs

LES ECHOS

Stéphane BRABANT et Caline KAMYA-NKONTCHOUavocat associé, HERBERT SMITH FREEHILLS PARIS LLP et avocat associé, IZOP ASSOCIES

Les « repatriés » redessinent les partenariats Nord-Sud

JEUNE AFRIQUE

P L U M E D ' O R 2 0 1 7

PLUME D'ARGENT 2017


Il est trop tôt pour tirer les leçons des déficiences des services de sécurité concernant les attaques terroristes de 2015-2016 en Europe. Il en va autrement des attentats de 2001 aux Etats-Unis. Examiner ces manquements, autant que les meilleures pratiques organisationnelles de centaines de structures, nous fournit des leçons uniques sur la façon d’améliorer nos services pour mieux combattre le terrorisme.

Devinez où a été écrite cette note de service d’une salariée destinée à son directeur : « Les agents sur le terrain et leur manageur de proximité seraient mieux à même de mettre en place des solutions rapides et efficaces (...) pour prévenir des (...) risques. Bien que le personnel du siège ait (...) été d’une aide incommensurable (...), j’ai beaucoup de mal à penser à des cas résolus par eux et je peux en nommer plusieurs qu’ils ont “foirés” ! La prise de décision est intrinsèquement plus efficace et plus rapide quand elle est décentralisée plutôt que concentrée. »

Les dysfonctionnements du FBI Vous pourriez penser que c’est une salariée d’une grande entreprise qui en est l’auteure, mais il s’agit en fait de Coleen M. Rowley, agent du FBI à Minneapo-lis. Elle a exposé des dysfonctionnements du FBI, lesquels, s’ils avaient été traités plus tôt, auraient pu prévenir les attentats du11 septembre 2001.

Voici un exemple de sa propre expérience : « Les agents à Minneapolis [étant](...) dans la meilleure position afin d’évaluer la situation sur place, [ils] ont pleinement pris conscience du risque terroriste posé par Moussaoui et ses possibles co-conspirateurs, même avant le 11-Septembre. (...) Cependant, l’agent spécial de surveillance au siège du FBI (...) semble avoir constamment, presque délibérément, contrecarré les efforts des agents du FBI de Minneapo-lis. »

Rowley cite aussi l’expérience de Kenneth Williams, un agent du FBI pour l’antiterrorisme à Phoenix qui a envoyé une note de service au siège le 10 juil-let 2001. Elle s’ouvrait par la mise en garde contre les plans de Ben Laden d’envoyer des étudiants aux Etats-Unis pour apprendre à piloter. Williams n’a jamais reçu de réponse réelle.

Burn-out Des dysfonctionnements similaires existent en Europe. En Belgique, par exemple, le chef d’une police locale n’a pas partagé avec les services an-titerroristes à Bruxelles l’information de son agent de terrain sur le locataire de l’éventuelle planque du terroriste belge Abdeslam. Après quatre mois, grâce à un témoignage spontané, Abdeslam sera arrêté précisément dans ce lieu. Quant à l’agent en question, il a fini en burn-out... Les dysfonctionnements organisationnels illus-trés par ces exemples diminuent les capacités des services de sécurité à combattre le terrorisme. Pire encore, ils détériorent la motivation des agents selon un schéma classique :

a) Un employé de terrain détecte un risque ; il sait le plus souvent comment le prévenir ; b) Il aver-tit la hiérarchie, qui n’agit pas ou tarde à le faire ; c) Le dommage se produit ; d) L’employé en ques-tion n’alerte plus la hiérarchie, car « ça sert à rien », et se comporte en simple exécutant, voire finit en burn-out.

Ce schéma est endémique à toute organisation hié-rarchique où les supérieurs ordonnent et contrôlent les actions de leurs subordonnés. Inventée il y a

deux siècles, l’organisation hiérarchique a certes prouvé sa productivité dans le monde stable. Toutefois, sa rigidité, due à l’étouffement de l’initiative des salariés de terrain, la rend inadéquate au monde turbulent. Pourtant, elle peut être transformée.

« Mouvement de libération » Dans les entreprises, cette transformation est connue comme le« mouvement de libération ». Michelin, Airbus et des centaines d’autres ont commencé à transformer radicalement leurs pratiques organisationnelles pour offrir aux équipes de terrain la responsabilité et la liberté de toute initiative qu’ils estiment bénéfique pour l’entreprise. En conséquence, ces entreprises sur-passent constamment leur concurrence dans tous les domaines, y compris la sécurité.

IL EST IMPOSSIBLE DE COMBATTRE EFFICACEMENT LE TERRORISME MODERNE, DÉCENTRALISÉ ET UTILISANT DES MOYENS SOPHISTIQUÉS DE COMMUNICATION, PAR LES SERVICES DE SÉCURITÉ ORGANISÉS À L’ANCIENNE.

Mais de telles transformations ont aussi eu lieu ailleurs : dans les forces spéciales de l’armée et dans la marine. En 1999, le commandant David Marquet est nommé sur l’USS Santa Fe, le plus mal classé en performance de 56 sous-marins américains. Un an plus tard, après qu’il a transféré toutes les décisions — excepté celle d’actionner les armes — aux membres de son équipage, leur sous-marin est devenu le meilleur de la flotte.

Une transformation similaire d’une organisation hiérarchique a été opérée quelques années plus tôt par le commandant Mike Abrashoff sur le destroyer USS Benfold, faisant de ce bateau, jusque-là jugé le pire de toute la flotte du sud du Pacifique, le plus performant.

Transformation A l’instar de ceux-ci et de bien d’autres exemples, les services de sécurité peuvent se transformer aussi, car les mêmes principes fondamentaux s’ap-pliquent : les salariés de terrain sont les mieux placés pour identifier les pro-blèmes et agir rapidement pour les résoudre – bien entendu, dans le cadre

strict de la loi, surtout pour les problèmes de sécurité. Mais ces principes ne seront pas mis en application à moins que le leader – comme les commandants Abrashoff et Marquet – ne lance cette transforma-tion, à commencer par le travail sur son ego.

Il est impossible de combattre efficacement le terro-risme moderne, décentralisé et utilisant des moyens sophistiqués de communication, par les services de sécurité organisés à l’ancienne. Pourtant, en France et en Belgique, nos agents de terrain sont très efficaces en collecte de données. Ils mènent des enquêtes préventives et partagent les informa-tions, déjouant ainsi de nombreux actes terroristes. Souvent, ces initiatives se font sans l’approbation de leur hiérarchie. Elles pourraient pourtant être bien plus nombreuses si l’organisation des services évoluait, permettant à ces derniers de devenir plus agiles que leur adversaire. Après les attentats de Madrid en 2004, le juge Garzon a dit : « Nous faisons actuellement un tiers de ce qui pourrait être fait en matière de lutte contre le ter-rorisme en Europe. » Il est temps que nos services de sécurité transforment leurs pratiques organi-sationnelles pour agir au summum de leur grand potentiel.

Isaac GETZ et Erwin VAN WAELEGHEMprofesseur, ESCP EUROPE et commissaire de police (Belgique)

Ecoutons les agents de terrain dans la lutte contre le terrorismeLE MONDE

PLUME D’OR 2017

De gauche à droite : Caline Kamya-Nkontchou, IZOP ASSOCIES

Christophe Collard, EDHEC - Isaac Getz, ESCP EUROPEFrançois Barrière, SKADDEN


Au lendemain de la signature par Theresa May du courrier qui va déclencher le Brexit, Londres restera-t-elle la « capitale du conten-tieux » comme la qualifiait encore le Financial Times il y a quelques mois en faisant le constat que deux tiers des litiges commerciaux devant les juridictions britanniques émanaient de demandeurs étrangers ? De fait, après le Brexit, le Royaume-Uni ne sera plus sou-mis au Règlement Bruxelles I bis qui régit la compétence judiciaire, la reconnaissance et l’exécution des décisions en matière civile et commerciale au sein de l’Union Européenne.

Ce Règlement pose tout d’abord le principe de la reconnaissance et de l’exécution au sein de l’Union Européenne des décisions rendues dans un de ses Etats membres. Post Brexit, il deviendra donc beau-coup plus compliqué de faire reconnaître et d’exécuter dans un Etat membre une décision émanant des tribunaux britanniques. Ainsi, les demandeurs étrangers – au premier rang desquels figurent les sociétés russes - qui saisiront les juridictions britanniques ne pour-ront rapidement et simplement faire exécuter la décision obtenue qu’au seul Royaume-Uni ce, alors même que le ou les défendeurs n’auront sans doute pas manqué de délocaliser leurs avoirs vers des pays de l’Union Européenne. Cela devrait donc faire réfléchir ceux qui insèrent dans leurs contrats une clause de juridiction désignant les tribunaux d’outre-manche car ils risquent de se retrouver avec un jugement qui pourrait être remis en cause dans chacun des Etats membres où ils souhaiteraient le faire exécuter.

De plus, le Règlement Bruxelles I bis n’autorise les clauses attribu-tives de juridiction dans les contrats commerciaux internationaux que si celles-ci désignent une juridiction d’un Etat membre. Toute clause désignant un juge britannique ne sera donc pas valide au sens du Règlement et les règles de compétence qu’il prévoit rede-viendraient alors applicables, ce qui introduira un facteur d’incerti-tude à même de remettre sérieusement en cause la place de Londres comme centre de résolution des litiges internationaux. Certes le Royaume-Uni pourrait ratifier la Convention de la Haye de 2005 sur les accords d'élection de for à laquelle l’Union Européenne est partie mais celle-ci ne serait pas aussi efficace que le Règlement Bruxelles I car elle laisse aux juges nationaux de nombreuses possibilités de remettre en cause une décision étrangère, notamment en cas « d’in-justice manifeste », concept pour le moins sujet à interprétation.

Thomas AMICOavocat / counsel, LINKLATERS

Du Brexit au Courtxit ?

LA TRIBUNE

Le Brexit représente enfin un danger pour les sociétés britanniques qui ne seront plus protégées par le jeu du Règlement Bruxelles I bis puisqu’il interdit aux Etats membres de faire application de leurs propres règles de compétence à l’égard de défendeurs situés dans un autre Etat membre. Cela est potentiellement particulièrement dangereux puisque certains Etats membres, comme la France, dis-posent de règles internes donnant compétence à leurs juridictions dans de très nombreux cas. Ainsi, le droit français permet d’attraire en France tout étranger ayant contracté avec un Français, soit en France, soit à l’étranger. Concrètement cela signifie qu’une société britannique pourrait être attraite devant les juridictions françaises au seul motif qu’elle aurait conclu un contrat au Royaume-Uni, avec une société française ! Et le jugement qui serait rendu en France, même par défaut, pourrait alors être exécuté sur tout le territoire de l’Union Européenne.

Ces constats pourraient donc conduire à un véritable « courtxit » outre-manche en mettant l’Europe continentale face à une opportu-nité majeure de devenir une puissante alternative à Londres comme forum de résolution des litiges commerciaux internationaux. Paris apparaît particulièrement bien placée pour devenir la nouvelle ca-pitale du contentieux, elle qui fait déjà de l’ombre à Londres en ma-tière d’arbitrage international. Si le prochain gouvernement donne enfin à la Justice les moyens dont elle a cruellement besoin et qu’il permet à Paris de devenir un centre efficace et reconnu de résolu-tion des litiges commerciaux internationaux, il génèrera un impact économique majeur tout en contribuant au rayonnement à l’inter-national de notre droit et de nos juridictions.



La lutte contre le blanchiment de capitaux et le financement du terrorisme est une préoccupation croissante sur un plan mondial. En Europe, la "4° directive anti-blanchiment" est venue renforcer ce cadre. Les sociétés commerciales vont devoir identifier leurs "béné-ficiaires effectifs" et tenir un registre à cette fin, qui sera déposé au registre du commerce et des sociétés (RCS).

Une cacophonie législative a entouré cette transposition: le même mois, deux textes se sont téléscopés ! La loi n° 2016-1691 du 9 dé-cembre 2016, dite Sapin 2, a prévu des dispositions, alors que l'or-donnance n° 2016-1635 du 1° décembre 2016 renforçant le dispositif français de lutte contre le blanchiment et le financement du ter-rorisme avait un objet équivalent. Le premier de ces textes devait entrer en vigueur le 1° avril 2017, sous réserve d'un décret d'applica-tion qui n'est jamais paru. Le second doit entrer en vigueur le 1° août 2017 et seul celui-ci devrait devenir droit positif. Un décret du 12 juin (paru au JO du 14) vient préciser ce texte. Si l'ordonnance a exclu de son champ d'application la plupart des sociétés "cotées", son appli-cation aux sociétés étrangères ayant un établissement stable inscrit au RCS semble probable.

Le bénéficiaire effectif est la personne physique qui, soit contrôle en dernier lieu, directement ou indirectement, le "client", soit pour laquelle une opération est exécutée ou une activité exercée(1). La no-tion de contrôle devrait être précisée par décret d'application… mais ne l'a pas été par celui du 12 juin. Un autre projet de décret à l'étude prévoit une détermination par défaut désignant les dirigeants per-sonnes physiques.

François BARRIÈRE et Armand GRUMBERGcounsel et avocat associé, SKADDEN, ARPS, SLATE, MEAGHER & FLOM LLP

Les sociétés en quête de leurs bénéficiaires effectifs

LES ECHOS

Les personnes morales concernées devront dès le 1° août prochain procéder à l'identification de leurs bénéficiaires effectifs, en vue de déposer au RCS le registre de ceux-ci - au plus tard le 1° avril 2018 pour celles déjà immatriculées, lequel devra contenir "les éléments d'identification et le domicile personnel de ce dernier ainsi que les modalités du contrôle qu'il exerce"(2). La violation de cette obliga-tion sera sanctionnée, notamment pénalement, et pourra donner lieu à injonction. La mise à jour de ce registre est prévue par décret, ce qui impliquera un suivi par les sociétés de leur actionnariat di-rect et indirect. Ceci pourra toutefois poser difficultés avec certains pactes d'actionnaires soumis à confidentialité.

Pourront avoir accès à ce registre diverses administrations aux fins d'exercer leur mission, tel les services fiscaux, l'administration des douanes, l'AMF ou encore l'ACPR. Pourront aussi y avoir accès toute autre personne justifiant d'un intérêt légitime et autorisée par le juge commis à la surveillance du RCS auprès duquel est immatricu-lée la société ou l'entité juridique.

Cette nouvelle obligation, qui ne peut être que de moyens, alourdit certes les charges des sociétés. Elle répond néanmoins aux impéra-tifs légitimes de la lutte "anti-blanchiment".

(1) Art. L. 561-2-2 C. mon. fin. (2) Art. L. 561-46 C. mon. fin.



L'Afrique fait l’objet de fantasmes puissants qui donnent lieu, selon les époques, à toutes sortes d’obsessions. De nos jours, les inquié-tudes se cristallisent autour de la question des mouvements migra-toires issus du continent. L'institut Ipsos notait pourtant, dans une étude récente, que la France est le pays où l’on observe le plus grand décalage entre perception et réalité sur la question de l’immigration.

Ainsi, qui ne serait pas étonné d’apprendre que la part des immigrés en France est certes en hausse depuis trente ans, mais de seule-ment 1,2 point (de 7,2 % à 8,4 %)?

Les flux migratoires en provenance d’Afrique se trouvent sous les feux de l'actualité – alors qu'ils représentent seulement 8,5% des mouvements de population dans le monde, selon les Nations unies –, au moment même où un nombre croissant de jeunes profession-nels vont à l’encontre de cette tendance. Les exemples abondent de banquiers, de médecins, de juristes, d’ingénieurs, de professeurs ou de cadres supérieurs d’origine africaine qui, nés ou venus étudier en France, décident de faire carrière sur le continent.

Cette génération de « repats », ou « repatriés », trace les contours d’une évolution positive à moyen terme pour les migrations, que l’on pourrait appeler une « migration heureuse », bien qu’elle ne soit pas toujours facile pour celles et ceux qui la décident. Elle devrait en tout état de cause nous inviter à renforcer des actions concertées pour développer des chaînes d’opportunités entre l’Afrique et l’Eu-rope, notamment avec la France, qui entretient avec l’Afrique fran-cophone une complicité permise par la langue.

La France pourrait agir en accompagnant par différents moyens celles et ceux qui manifestent la volonté de migrer du Nord vers le Sud pour y faire carrière. Il convient d’imaginer des mesures de bon sens qui favoriseraient les entreprises françaises et africaines, et notamment les PME, ainsi que les jeunes diplômés. Il est aussi sou-haitable d’encourager des entreprises à soutenir de futurs cadres dont les compétences, au bout du compte, profiteront à tous.

Stéphane BRABANT et Caline KAMYA-NKONTCHOUavocat associé, HERBERT SMITH FREEHILLS PARIS LLP et avocat associé, IZOP ASSOCIES

Les « repatriés » redessinent les partenariats Nord-Sud

JEUNE AFRIQUE

La France pourrait, à titre d’exemple, réinventer le volontariat in-ternational en entreprise (VIE) en l’ouvrant à de jeunes ressortis-sants de pays d’Afrique, et peut-être même en l’étendant à l’échelle européenne. Le programme profiterait à des investisseurs et entre-preneurs en Afrique, qu’ils soient français, européens ou africains. L’expérience montre combien de tels échanges permettent non seu-lement à des jeunes de bâtir une première expérience profession-nelle, mais aussi aux entreprises de bénéficier des connaissances nouvelles de jeunes étudiants en fin d’études. On pourrait aussi envisager l’organisation de forums permettant à ces sociétés en Afrique de rencontrer des « repatriés » qui souhaitent s’établir sur le continent.

En complément indispensable de cette politique, il conviendrait aussi, en France, de continuer à améliorer l’accueil des étudiants africains dans le cadre de leur formation, puis de faciliter leur inté-gration professionnelle (au moyen de l’octroi simplifié de visas, de bourses d’études, etc). Ce serait aussi une solution pour remédier à la lente érosion de l’attractivité de la France pour les étudiants africains.

Une telle politique de soutien deviendrait un socle solide et cohérent pour contribuer à inscrire le continent dans un cercle vertueux de bonne gouvernance qui, à terme, devrait aussi réduire certaines des migrations Sud-Nord, plus subies que souhaitées. Cette politique permettrait en outre d’instaurer une circulation non seulement des femmes et des hommes, mais aussi des idées, au plus grand béné-fice des deux espaces géographiques.

C’est ainsi que nous sortirons par le haut des débats actuels sur les migrations sans passer à côté de l’Histoire. Nous formulons ainsi le vœu que nos gouvernements et nos entreprises sachent se montrer créatifs, confiants, sensibles et adaptés à la nécessité de construire l’Afrique du XXIe siècle.


Enjeux croisésaffaires et droitSi le droit est partout (règles, normes, contrats, accords, brevets,…), son substrat est souvent un mélange de considérations poli-tiques, économiques, sociales, techniques, médiatiques… Dès lors, il convient d’articuler l’ensemble de ces approches avec le plus d’intelligence possible. Or, il n’est pas plus raisonnable de laisser des juristes seuls, rédiger un texte, que d’élaborer un projet, sans prendre en compte sérieusement la dimension juridique, dès sa genèse. Les articles de cette catégorie apportent des illustrations sur tout cela. Plus encore, ils contribuent à expliquer en quoi la création de valeur (économique, sociale, culturelle…) est favorisée par une telle approche.

Catégorie / Presse professionnelleBruno QUENTIN, avocat associé, GIDE LOYRETTE NOUEL

Révolution | L'avènement d'une justice répressive « négociée » en matière financièreLA SEMAINE JURIDIQUE

Laura CASTEXavocat, counsel, GIDE LOYRETTE NOUEL A.A.R.P.I.

Les enregistrements clandestins sont-ils recevables comme moyen de preuve ?REVUE LSA

Didier ISRAEL, directeur des affaires juridiques, CCIR PARIS IDF

Le juge administratif et l'entreprise : les inconnus dans la maison LES AFFICHES PARISIENNES

Christine VAN GALLEBAERT, Bénédicte GRAULLE et Florence MOULIN avocat associé, counsel et avocat associé, JONES DAYS

Financements et désintermédiation : une nouvelle étape est-elle franchie ?

CAPITAL FINANCE


P L U M E D ' O R 2 0 1 7

PLUME D'ARGENT 2017

Si c’est parfois à partir de « signaux faibles » que s’annoncent des révolutions majeures, il n’est pas interdit d’anticiper un bouleverse-ment rapide de la justice financière, au regard de la volonté récente, mais nette, des autorités de poursuite (Parquet National Financier et AMF) de proposer de plus en plus souvent une issue négociée aux personnes poursuivies. Ainsi, à l’issue de la phase d’enquête ou d’instruction, ces dernières se voient désormais fréquemment proposer une sanction qui, si elles l’acceptent, donne lieu à une simple homologation par la juridiction qui aurait normalement eu la charge de juger le dossier au fond.

Cette justice négociée était souhaitée depuis longtemps par les acteurs économiques, qu’il s’agisse des sociétés ou de leurs diri-geants. Ceux-ci sont en effet souvent prêts à accepter une sanction rapide plutôt que de subir les vicissitudes d’une procédure longue et à l’issue incertaine, dès lors toutefois que cette sanction n’obère pas leurs activités futures. Cette justice négociée est cependant restée longtemps anecdotique.

Pourtant, les outils procéduraux, applicables aux délits de droit commun, existaient déjà depuis de nombreuses années avec la comparution sur reconnaissance préalable de culpabilité (CRPC), introduite en 2004, et étendue en 2011, mais ils étaient très peu utili-sés en matière économique et financière.

C’est le législateur qui a donné à la justice négociée un nouveau souffle en 2016 : en juin tout d’abord, en donnant la possibilité à l’AMF de procéder à des transactions - appelées compositions ad-ministratives - en cas d’abus de marché, alors qu’auparavant seules les procédures disciplinaires pouvaient donner lieu à transaction ; en décembre ensuite, en adoptant la Convention judiciaire d'in-térêt public (CJIP) dans la loi Sapin II, transposant en droit français le concept du Deferred Prosecution Agreement (DPA) américain, permet-tant ainsi aux personnes morales, pour certaines infractions, d’arrê-ter les poursuites en payant une amende, et ce sans avoir à recon-naître leur culpabilité, à la différence de la CRPC.

Bruno QUENTIN, avocat associé, GIDE LOYRETTE NOUEL

Révolution | L'avènement d'une justice répressive « négociée » en matière financièreLA SEMAINE JURIDIQUE

Mais le véritable bouleversement est ailleurs, avec l’appropriation par les autorités de poursuite, de cette nouvelle forme de justice d’origine anglo-saxonne, pourtant fort éloignée de notre tradition judiciaire. Ces autorités ont compris tous les bénéfices qu’elles pou-vaient en tirer : aller vite et éviter ainsi des procédures qui durent aujourd’hui souvent plus de 10 ans, pallier un manque de moyens matériels et humains dans des procès techniques et complexes, et surtout fixer plus facilement une forme de barèmes de sanction pour chaque type d’infraction

Cette révolution constitue un changement de paradigme qui ne va pas sans bouleverser simultanément le rôle et la responsabilité de l’avocat dans sa mission de défense.Tout d’abord, tandis que sa tâche consistait jusqu’alors à optimi-ser la défense de son client dans la perspective du procès, puisque le procès avait nécessairement lieu, l’avocat va devoir désormais s’aventurer vers une forme de justice prédictive pour dire à son client quelles sont ses chances, s’il va au procès, d’avoir une meil-leure décision que ce qui lui est proposé par l’accusation avant le procès.

Ensuite, tout autant que sa capacité à construire une stratégie en vue du procès, l’avocat va également devoir devenir « négociateur » avec l’autorité de poursuite, car si l’on veut bien admettre que les deux parties, accusation et défense, ont un intérêt à une issue né-gociée plutôt qu’à un procès, elles auront naturellement vocation à rechercher des concessions l’une de l’autre, et plus précisément sur la nature et le quantum de la sanction pour la personne poursuivie.Dans 10 ans, tous les dossiers financiers en matière répressive se termineront-ils par une négociation ? Probablement non, mais la proportion des affaires donnant lieu à un procès sera très cer-

tainement réduite et concernera uniquement des cas où la gravité des faits aux yeux du Ministère Public et de l’opinion publique imposera qu’un procès ait lieu ou des cas dans lesquels l’analyse de l’accusation et celle de la défense demeureront irréconciliables, chacune assumant alors de supporter les conséquences de sa position dans l’issue incertaine du procès.


PLUME D’OR 2017

De gauche à droite : Laura Castex et Bruno Quentin, GIDE LOYRETTE NOUEL

Christine Van Gallebaert, JONES DAYDidier Israël, CCI PARIS

Olivier Leurent, ECOLE NATIONALE DE LA MAGISTRATURE


En septembre 2016, le Tribunal de l’Union Européenne a validé à titre de preuve d’une entente anticoncurrentielle la référence à des enregistrements de conversations téléphoniques clandestins (à l’insu de la personne enregistrée). En France, la Cour de cassation rejette actuellement ce type de preuve comme déloyale. Un débat relancé sur le principe de la loyauté de la preuve ? Laura Castex, counsel chez Gide fait le point sur cette question.

Lors d’une assemblée plénière en 2011, la Cour de cassation avait finalement tranché cette question, à l’issue d’un contentieux de plus de 10 ans. Elle a jugé que les enregistrements clandestins consti-tuaient un procédé déloyal, rendant irrecevable leur production à titre de preuve(1). Dans cette affaire, un distributeur avait porté plainte auprès de l’Autorité de la concurrence contre plusieurs de ses fournisseurs et produit des enregistrements clandestins de conversations avec ces derniers, à titre de preuve des pratiques dé-noncées.

Dans un arrêt rendu en septembre 2016(2), le Tribunal de l’UE retient à l’inverse que la Commission peut utiliser, à titre de preuve d’une pratique anti-concurrentielle, des enregistrements audio réalisés à l’insu de la personne écoutée.

Cette fois, les enregistrements clandestins jugés recevables à titre preuve avaient été réalisés par l'employé d'un des opérateurs pour-suivis à l'insu de l’employé d'une entreprise concurrente. Son but : non pas collecter des preuves à l’encontre des autres participants à l’infraction, mais simplement conserver la mémoire de leurs dis-cussions. Ces enregistrements clandestins ont par la suite été saisis par la Commission lors d’une inspection des locaux des entreprises poursuivies.

Pour admettre l’utilisation des enregistrements par la Commission, le Tribunal souligne notamment qu’il n’existe pas de principe au ni-veau européen interdisant l’utilisation de preuves obtenues illéga-lement. Il soulève à cet égard que la position de la Cour de cassation serait isolée en Europe. Il remarque par ailleurs que la Commission a obtenu légalement ces enregistrements, à l’occasion d’une opéra-tion de visites et saisies dans les locaux d’une entreprise. En outre, chaque entreprise poursuivie a pu accéder au contenu de ces enre-gistrements et en contester l’authenticité et la véracité. Le procès était donc équitable. Enfin et surtout, au-delà des enregistrements clandestins, le Tribunal constate qu’il existait dans cette affaire d’autres éléments de preuve.

Ce type de preuve va-t-il devenir monnaie courante dans les affaires de concurrence ? Pas si sûr.

Si à première vue, les positions du Tribunal de l’UE et de la Cour de cassation s’opposent, elles ne sont pas irréconciliables. Il y a en ef-fet une différence fondamentale entre ces deux affaires. Rappelons que les enregistrements qualifiés de déloyaux par la Cour de cassa-tion avaient été réalisés à dessein par le plaignant dans le seul but d’être utilisés comme preuve devant l’Autorité de la concurrence. En revanche, ceux examinés dans l’affaire traitée par le Tribunal de l’UE ne poursuivaient pas cet objectif. Tant la Commission(3) que le

Laura CASTEXavocat, counsel, GIDE LOYRETTE NOUEL A.A.R.P.I.

Les enregistrements clandestins sont-ils recevables comme moyen de preuve ?REVUE LSA

Tribunal de l’UE insistent sur l’importance de cette distinction : ces enregistrements n’ont été révélés qu’à l’occasion des investigations de la Commission et ils ont porté préjudice à l’entreprise dans les locaux de laquelle ils ont été saisis tout autant qu’aux autres entre-prises poursuivies.

La recevabilité de « preuves » reposant sur des enregistrements clandestins dépendra donc, en fait, de l’objectif dans lequel ils ont été réalisés et, en droit, des conditions dans lesquelles l’autorité de concurrence les obtient(4).

Doit-on s’attendre à une évolution de la pratique française ?

L’Autorité de la concurrence semble voir, dans l’arrêt du Tribunal de l’UE, l’opportunité d’assouplir les conditions d’admissibilité des moyens de preuve. Elle a ainsi considéré, dans une décision d’oc-tobre 2016(5), que rien ne s’opposait à l’utilisation à titre preuve de documents remis par le plaignant. Pourtant, les entreprises pour-suivies soutenaient qu’ils avaient une origine frauduleuse, car dé-tournés par d’anciens salariés.

Si cette affaire ne porte pas sur des enregistrements audio clandes-tins, le raisonnement suivi par l’Autorité de la concurrence est forte-ment inspiré de celui du Tribunal de l’UE. Elle y rappelle notamment que (i) les entreprises en cause n’ont pas été privées du droit à un procès équitable ni de leurs droits de la défense et que (ii) le traite-ment d'un élément de preuve contesté varie selon que cet élément constitue ou non le seul élément de preuve retenu pour motiver une décision de condamnation.

Au vu de cette décision, il n’est pas exclu que l’Autorité de la concur-rence cherche à se référer à nouveau à cet arrêt du Tribunal de l’UE, s’agissant de l’admissibilité des moyens de preuve obtenus de façon déloyale. Reste à savoir quelle sera la position de la Cour de Cassa-tion lorsqu’elle sera à nouveau saisie de ce type de question.

** de l'Autorité de la concurrence n° 16-D-21 du 6 octobre 2016* Cour de cassation, assemblée plénière, du 7 janvier 2011, n° 09-14.316 et 09-14.667, publié au bulletin*** Arrêt du Tribunal de l'UE du 8 septembre 2016 (Goldfish BV, T-54/14)

(1) Cour de cassation, assemblée plénière, du 7 janvier 2011, n° 09-14.316 et 09-14.667, publié au bulletin(2) T-54/14 Goldfish du 8 septembre 2016(3) Décision de la Commission n°AT.39633 Shrimps du 27 novembre 2013, §266(4) A cet égard, la Commission avait d’elle-même refusé d’utiliser des enregistrements clandestins de conversations téléphoniques remis par un plaignant : Décision de la Com-mission IV/33.884 FEG et TU du 26 octobre 1999, §32(5) Décision n° 16-D-21 du 6 octobre 2016



En décembre 2012, l'Institut Montaigne a publié une étude intitu-lée « Les Juges et l'économie : une défiance française ». Selon les auteurs, cette méfiance serait principalement liée à la formation des magistrats qui ne prépare pas assez à la compréhension de l'activité et de la gestion des entreprises. Nous n'allons pas reve-nir sur la méthodologie ou les conclusions de l'enquête et encore moins sur les critiques dont elles ont fait l'objet. Nous nous bor-nerons à relever que, comme souvent ni cette étude ni sa remise en cause n'ont évoqué la place et le rôle du juge administratif dans la vie de l'entreprise. Ce n'est, au demeurant, guère éton-nant. Nombre d'entreprises, y compris au sein de leur direction juridique, continuent de sous-estimer, voire d'ignorer, la place qu'occupe le juge administratif dans la vie des affaires. À croire qu'elles ne sont jamais confrontées aux questions d'urbanisme, de commande publique, de licenciements de salariés protégés, de plans de sauvegarde de l'emploi, de fiscalité…

Parallèlement, si le juge administratif, par son mode de recrute-ment et sa formation, maîtrise parfaitement les réalités de l'ad-ministration, son approche du fonctionnement de l'entreprise est plus tâtonnante. Côtoyer l'entreprise dans l'enceinte juridic-tionnelle n'est pas suffisant pour cela. Toutefois entendons-nous bien. La finalité n'est pas de substituer le juge au dirigeant. Cela n'aurait aucun sens. L'objectif est avant tout de compléter la for-mation traditionnelle du juge administratif afin de lui permettre de mieux cerner la vie de l'entreprise.

La justice administrative a beaucoup évolué ces dernières an-nées. C'est manifeste en matière procédurale. Les délais de ju-gement ont été réduits et il existe désormais une réelle prise en compte de l'urgence, via le développement des mesures de référé. La modulation dans le temps des effets des décisions complète aussi utilement cette évolution. Mêmes si les bénéficiaires de ces avancées ne se résument pas aux entreprises, nous savons que les procédures d'urgence jouent un rôle majeur dans le re-cours croissant au juge administratif. Certaines entreprises ont su rapidement manier les subtilités de la question prioritaire de constitutionnalité pour contester l'action économique des per-sonnes publiques. Sur le fond, le juge administratif a développé son activité en droit de la concurrence et en droit de la régulation sectorielle (Le juge administratif et l'entreprise : quelle actualité ? - Entretien avec Christophe Jamin, Bernard Stirn, Emmanuel Piwnica et Denys de Béchillon, Cahiers de droit de l'entreprise n° 5, Septembre 2012, entretien 5).

Toutefois, la vie d'une entreprise ne peut se limiter à ces deux domaines, d'autant que le second est assez éloigné du quotidien auquel sont confrontées les 3,1 millions de TPE et PME, soit 99,8 % du nombre total des entreprises françaises. Or, c'est sans doute davantage à l'égard des réalités de ces structures que les magis-trats doivent disposer d'une formation renforcée. C'est essentiel tant pour apprécier de manière fine la matérialité des faits et les qualifier juridiquement que pour anticiper la portée de la déci-sion juridictionnelle et en garantir la sécurité juridique (L'entre-prise et la sécurité juridique - Colloque organisé par la Société de législation comparée le 21 novembre 2014.). Ce n'est qu'à ce prix que la mise en balance des intérêts en présence peut fonction-

Didier ISRAELdirecteur des affaires juridiques, CCIR PARIS IDF

Le juge administratif et l'entreprise : les inconnus dans la maison LES AFFICHES PARISIENNES

ner. Et cela passe en amont par l'enseignement d'un socle mini-mum de connaissances tant en matière économique et de gestion qu'en sociologie des entreprises.

Cet apprentissage doit se faire non seulement lors de la formation initiale mais également tout au long de la vie professionnelle. À titre d'exemple, demandons-nous s'il ne serait pas souhaitable de développer les sessions de formation sur des sujets comme le plan de sauvegarde de l'emploi. L'écoute de toutes les parties qui y participent, directeurs des ressources humaines, dirigeants, consultants spécialisés mais aussi syndicalistes en dehors de toute procédure permettrait au magistrat en formation de sortir de la vision strictement contentieuse, par définition tronquée. De même en matière fiscale, la formation du juge administratif ne lui permet pas de pleinement appréhender les différents statuts des entreprises et leurs conséquences sociales et fiscales, ainsi que les stratégies d'optimisation fiscale à disposition des dirigeants.

Mais la formation sera insuffisante si les ponts entre la justice administrative et l'entreprise restent ce qu'ils sont. Or, force est de relever qu'en dehors de quelques membres du Conseil d'État, peu de juges administratifs ont une expérience du secteur privé, particulièrement à un niveau décisionnel. Pourtant, les règles de la fonction publique n'empêchent nullement un magistrat d'être détaché dans une entreprise privée dès lors qu'elle assure des missions d'intérêt général. Le recours à la disponibilité pour convenance personnelle n'est donc pas la seule manière pour un juge d'avoir une expérience en dehors de la sphère publique.

De son côté, l'entreprise doit être à même de comprendre le fonctionnement du juge administratif et les spécificités du droit public. Les initiatives existent. Citons par exemple la récente réactivation de la Commission droit public des affaires de l'Asso-ciation française des juristes d'entreprise qui est ouverte à tous les juristes intéressés par les différentes règles de droit public applicables aux entreprises et de manière plus générale, à la vie des affaires. Elle a notamment vocation à provoquer des regards croisés, juge/juriste, sur certaines thématiques. Plus ancienne, existe la Commission Justice économique du Cercle Montes-quieu dont l'objectif est de contribuer au développement d'une justice économique adaptée aux enjeux de la compétitivité de la France. Si son périmètre initial s'étendait de la matière commer-ciale au domaine social, ainsi qu'aux modes alternatifs de règle-ments des différends, elle commence désormais à s'intéresser au rôle du juge administratif.

Ce serait prêcher les convertis que d'énoncer que tout le monde aurait à gagner au renforcement des échanges et du dialogue entre le juge administratif et l'entreprise. Leur rencontre ne doit plus ressembler à celles de deux locataires qui se croisent pério-diquement dans un ascenseur mais qui demeurent des inconnus l'un l'autre. Il y a un avant et un après le procès. Mieux appréhen-der la réalité économique dans les décisions de justice tout en la conciliant avec la préservation de l'intérêt général, pilier du droit public, participe aussi de la compétitivité du droit français.


Les évolutions réglementaires accompagnent en Europe le dévelop-pement des financements désintermédiés depuis plusieurs années.Jusqu'à récemment, les fonds français ne pouvaient intervenir que (a) via la souscription à des émissions obligataires, notamment au travers de fonds dédiés (comme les fonds de prêt à l'économie créés en 2013) ou (b) en rachetant auprès d'un établissement de crédit les prêts qu'il avait accordés (au travers de fonds de titrisation notam-ment). Une nouvelle étape a-t-elle été franchie avec les évolutions les plus récentes ?

Les gérants de fonds de private equity, d'infrastructure ou d'immo-bilier se tournent toujours plus nombreux vers les produits de dette. Les raisons en sont simples : ces gérants ont déjà accès aux em-prunteurs. En d'autres termes, le deal flow existe déjà. La demande est forte aussi côté emprunteurs : une étude de Standard & Poor's, publiée fin 2015, estimait ainsi les besoins des ETI en Europe (euro zone et Royaume-Uni) pour les cinq années à venir à environ 3 000 Md euros. Côté investisseurs, les LPs y voient une opportunité de diversifier leurs actifs, par un investissement moins consommateur en matière de fonds propres, qui offre un rendement récurrent, le cas échéant assorti de garanties.

Encore la réglementation devait-elle suivre... Or, sous l'impulsion de la réglementation européenne, liée aux ELTIFS(1) d'abord, et au projet de règlement sur la titrisation(2) ensuite, le législateur français s'est mis en ordre de marche pour rattraper le retard pris par la France.

Tout d'abord, le gérant devra, si ce n'est pas encore le cas, se faire agréer pour l'octroi de prêts. La société de gestion agréée AMF de-vra démontrer que son organisation est adaptée. A cet effet, elle devra notamment disposer d'une compétence dans l'octroi de prêt en direct, ce qui impose « au moins un gérant ou un analyste ayant une expérience dans une entité qui prête (établissement de crédit, entreprise d'assurance ou société de gestion de portefeuille). Cette expertise couvre notamment les aspects financiers, juridiques et de structuration des prêts(3) ». Une fois que le gérant est agréé, com-ment peut-il intervenir ?

L'agrément « ELTIF »Le gérant, nécessairement « full AIFM », pourra demander à l'AMF que son fonds français (FPCI, FPS ou OT) soit agréé « ELTIF ». Ce label lui permettra de commercialiser son ELTIF partout sur le territoire de l'Union européenne, auprès d'investisseurs institutionnels (tels que la BEI(4)) ou de détails(5). L'ELTIF pourra consentir, exclusive-ment ou pas, selon sa forme, des prêts dont l'échéance n'excède pas la durée de vie de l'ELTIF, à certaines entreprises. Ces entreprises, situées en Europe ou non, sont non cotées ou cotées, avec une capi-talisation inférieure à 500 M euros, et sont soit des entreprises ayant une activité industrielle, commerciale, artisanale ou agricole, soit des holdings de LBO ou des SPV d'infrastructures d'une valeur d'au moins 10 M euros. Lendix a été le premier acteur à lancer, en juil-let 2016, un fonds ELTIF en Europe dédié au financement des PME.

Christine VAN GALLEBAERT, Bénédicte GRAULLE et Florence MOULIN avocat associé, counsel et avocat associé, JONES DAYS

Financements et désintermédiation : une nouvelle étape est-elle franchie ?

CAPITAL FINANCE


Mais l'ELTIF devra aussi respecter un certain nombre de contraintes (politique d'investissement, ratios de division des risques...). C'est pourquoi il peut ne pas être adapté à toutes les stratégies d'investis-sement. Dans cette hypothèse, le gérant préférera lancer un fonds non « ELTIF ».

FPCI et FPS non « ELTIF »Depuis fin 2016(6), les FPCI et FPS peuvent prêter, et ce compris conclure, de manière générale, toute opération de location as-sortie d'une option d'achat. Ces fonds devront respecter, outre les contraintes liées à leur forme et qui leur sont imposées par le CMF, les contraintes issues du décret de novembre 2016. Ces contraintes sont les mêmes pour les FPCI et FPS :- les prêts peuvent être accordés à deux types de structures : (a) des entreprises individuelles et des sociétés ayant une activité com-merciale, industrielle, agricole, artisanale ou immobilière (à l'ex-clusion des activités financières et des placements collectifs) ou (b) des sociétés détenant des participations ou finançant les sociétés mentionnées au (a) ;- ces fonds doivent en principe détenir leurs créances jusqu'à leur échéance.- les fonds sont en principe fermés : les rachats de parts sont inter-dits pendant la durée de vie du fonds, sauf exceptions.- le recouvrement des créances peut être assuré par la société de gestion elle-même.

Les OT non « ELTIF »Jusqu'à récemment, les organismes de titrisation (OT) ne pouvaient qu'acquérir des prêts et pas en consentir directement. La loi recon-naît désormais expressément qu'un OT « peut également accorder des prêts aux entreprises non financières dans des conditions et limites fixées par décret... Les prêts ainsi accordés ont une matu-rité inférieure à la durée de vie résiduelle de l'organisme, dont les rachats de parts ou actions et le recours à l'effet de levier font l'objet de limitations »(7).

Le décret n'est pas encore paru. En effet, la loi « Sapin II »(8) a prévu de moderniser en profondeur le régime des OT dans le cadre d'une ordonnance à intervenir.

Et les fonds étrangers ?Les fonds étrangers peuvent depuis longtemps prêter. La réforme devenait donc indispensable pour des raisons de compétitivité. Mais le monopole bancaire ne fait pas encore l'objet d'une harmoni-sation européenne. Aussi, lorsqu'un FPS français envisage de prêter à un SPV italien, il ne suffit pas qu'il soit autorisé par la loi de son pays à prêter. Il devra s'assurer que la réglementation italienne ne lui interdit pas de fournir un tel crédit.

Il convient à cet égard de rappeler que le monopole bancaire en droit français est un des plus restrictifs d'Europe, notamment à raison de la qualification de l'acquisition de créances à terme non échues en


opération de crédit. La loi « Sapin II » marque une nouvelle avan-cée : elle habilite le gouvernement à préciser les conditions dans lesquelles des investisseurs, quel que soit le droit qui leur est ap-plicable, peuvent acquérir des créances à terme non échues auprès d'établissements de crédit et de sociétés de financement.

Quelle place pour les banques ?L'évolution est encore « lente » et « fragmentée », selon les pays concernés(9) et il est encore trop tôt pour apprécier le poids relatif des facteurs conjoncturels, notamment cycles de crédit et volatilité des marchés financiers. Ainsi, la forte baisse des spreads ces der-niers mois est venue battre en brèche la compétitivité des fonds de dette sur certains produits de dette, compte tenu des exigences de rendement de leurs LPs, alors même que les levées de fonds les plus récentes ont permis à certains GPs d'ajuster leurs attentes de rende-ment à la demande des emprunteurs.

En outre, le crédit aux particuliers restera l'apanage des banques et leur proximité avec les entreprises locales continuera d'en faire des acteurs incontournables du financement du tissu économique local. La relation établissement de crédit/fonds de dette s'inscrirait donc plutôt dans une logique de partenariat et de complémentarité.

Quid de l'emprunt par des fonds ?Les banques confrontées à la nécessaire redéfinition de leur modèle se positionnent aujourd'hui comme des partenaires des fonds via le phénomène de « l'equity bridge ». D'abord réservé uniquement à certains fonds, l'equity bridge tend à se « démocratiser » auprès de fonds plus petits et à se sophistiquer en se sécurisant sur les actifs du fonds et non plus sur les commitments.

Les fonds de dette échappent à ce phénomène car la réglementation leur interdit de s'endetter pour financer l'octroi de prêts. L'equity bridge n'intéressera donc en pratique que les fonds de dette qui cu-mulent plusieurs types d'investissements éligibles : prêts et equity ou quasi-equity. Dans cette situation, et toujours à la condition que l'equity bridge ne soit pas utilisé pour prêter, l'ELTIF ou le FPS « non ELTIF » pourront s'endetter dans certaines limites(10).


Projet d'Orientations concernant les opérations à effet de levier de la Banque centrale européenneA la suite des commentaires, sinon critiques, adressés à la BCE par les principaux intéressés sur ce projet, la version finale des Orien-tations est très attendue. Celles-ci cherchent à encadrer les finan-cements leveraged dans un contexte de forte liquidité du marché entraînant une concurrence exacerbée, partant des financements et des structures plus à risque. Elles s'appliqueraient (i) aux établis-sements de crédit « importants » supervisés par la BCE et (ii) aux financements (A) impliquant un emprunteur dont le montant de dette brute totale post-financement excède 4 fois l'Ebitda ou (B) mis à disposition d'un emprunteur contrôlé par un investisseur finan-cier (sauf exceptions). Les opérations avec un ratio de levier brut excédant 6.00 doivent rester exceptionnelles et des procédures in-ternes renforcées doivent être mises en place afin que le risque de crédit soit appréhendé au mieux.

(1). Les ELTIF sont des fonds européens d'investissement à long terme, régis par le Règle-ment (UE) 2015/760 du Parlement européen et du Conseil du 29 avril 2015. Ils sont destinés à financer des projets d'infrastructures, des sociétés non cotées ou des PME cotées, en capital ou en dette.(2). An EU framework for simple, transparent and standardised securitisation, consultation close en 2015.(3). Instruction AMF, Organisation des sociétés de gestion de portefeuille pour la gestion de FIA qui octroient des prêts - DOC-2016-02.(4). L'ELTIF a notamment été mis en place sous l'impulsion de la Banque européeenne d'investissement. Le Règlement (UE) 2015/760 indique ainsi que « les ELTIF sont égale-ment conçus comme un instrument de placement grâce auquel le Groupe de la Banque européenne d'investissement (BEI) peut canaliser son financement d'infrastructures ou de PME européennes. [...] les ELTIF sont structurés en tant qu'instrument de placement groupé qui répond à l'ambition du Groupe BEI de contribuer au développement équilibré et sans heurt d'un marché intérieur pour l'investissement à long terme ».(5). Sous réserve de certaines conditions d'information renforcées. De plus, l'investisseur de détail doit investir au moins 10 000 euros. A noter : les ELTIF sont, sous certaines condi-tions, éligibles au PEA-PME.(6). Décret n° 2016-1587 du 24 novembre 2016 fixant les conditions dans lesquelles certains fonds d'investissement peuvent octroyer des prêts aux entreprises.(7). Article L 214-169 III du code monétaire et financier.(8). Loi n° 2016-1691 du 9 décembre 2016 relative à la transparence, à la lutte contre la cor-ruption et à la modernisation de la vie économique, dite « Sapin II ».(9). Rapport Standard & Poors du 12 octobre 2015.(10). 30 % de la valeur de son capital pour l'ELTIF et dans la limite d'un % de son actif net ou du commitment non appelé pour le FPS.

Enjeux croisésaffaires et droit

Bénédicte GRAULLE, Robert MAYO et Armelle SANDRIN-DEFORGEcounsel, avocat et avocat, JONES DAYS

Mettez en place un plan de vigilanceL'USINE NOUVELLE

Gilles BIGOT avocat associé, WINSTON & STRAWN

L’e-santé, un enjeu majeur pour la Silver économie LESECHOS.FR

Jérôme HERBETavocat associé, WINSTON & STRAWN

Le casse-tête des dirigeants de sociétés cotées rémunérés en titres de leur entrepriseLE CERCLE LES ECHOS

Françoise LABROUSSE et Hortense DE ROUXavocat associé et avocat JONES DAYS

Obsolescence programmée, la preuve impossible L'USINE NOUVELLE

Catégorie / Presse généraliste


P L U M E D ' O R 2 0 1 7

PLUME D'ARGENT 2017

Bénédicte GRAULLE, Robert MAYO et Armelle SANDRIN-DEFORGEcounsel, avocat et avocat, JONES DAYS

Mettez en place un plan de vigilanceL'USINE NOUVELLE

Mettez en place un plan de vigilance

La loi sur le devoir de vigilance crée un devoir de surveillance sur la chaîne d’approvisionnement des grands groupes.

Les grandes entreprises françaises vont devoir se conformer à de nouvelles obligations de vigilance sur leur chaîne de sous-traitance. Elles devront veil-ler à ce que la chaîne de production de leurs sous-traitants et fournisseurs internationaux respecte des règles de bonnes pratiques sociétales et envi-ronnementales. La nouvelle loi « relative au devoir de vigilance des sociétés mères et des entreprises donneuses d’ordre » impose aux grands groupes français de prendre des mesures afin de prévenir les atteintes aux droits humains et à l’environnement du fait de leurs activités, de celles de leurs filiales (y compris étrangères) ainsi que celles de leurs sous-traitants et four-nisseurs. Son texte a toutefois été partiellement censuré par le Conseil consti-tutionnel dans sa décision du 23 mars 2017 et ne comporte plus le mécanisme de sanctions envisagé par le Parlement.Par le biais de nouvelles dispositions du Code de commerce, il est fait obliga-tion aux sociétés employant (filiales comprises), sur deux exercices consécu-tifs, au moins 5 000 salariés en France ou au moins 10 000 salariés au total, d’établir et de mettre en œuvre de manière effective un « plan de vigilance ». Celui-ci devra identifier les risques et prévenir les atteintes graves aux droits humains et libertés fondamentales, à la santé et la sécurité des personnes ainsi qu’à l’environnement, appliqué à toute la chaîne de production, filiales, fournisseurs et sous-traitants. Le plan de vigilance devra contenir des me-sures précises, comme une cartographie des risques, des procédures d’éva-luation régulière de la situation des filiales, des sous-traitants ou fournis-seurs, des actions pour atténuer les risques ou prévenir toute atteinte grave, un mécanisme d’alerte et de recueil des signalements. Sans oublier un dispo-sitif de suivi de ces mesures.L’une des principales innovations de ce texte réside dans la création d’un droit d’agir d’une personne privée en cas de non-respect des obligations relatives au plan de vigilance. Cette action sera basée sur la responsabilité civile de droit commun, c’est-à-dire la démonstration d’une faute, d’un dom-mage et d’un lien de causalité entre eux. En effet, si le plan de vigilance est ab-sent, incomplet ou n’est pas effectivement mis en œuvre, toute personne jus-tifiant d’un intérêt à agir pourra demander réparation devant les juridictions civiles. Il pourra s’agir aussi bien d’associations de défense des droits de l’homme ou de l’environnement, de consommateurs, de salariés voire d’entreprises concurrentes. Le juge pourra par ailleurs mettre la so-ciété concernée en demeure de régulari-ser la situation, sous astreinte. Toutefois, le Conseil constitutionnel a invalidé les dispositions prévoyant la possibilité pour le juge de prononcer une amende à carac-tère punitif (jusqu’à 10 millions d’euros !), compte tenu de l’imprécision des termes employés par le législateur pour définir ces nouvelles obligations.


Ce texte s’inscrit dans un mouvement plus général d’intégration d’un volet « éthique » ou « conformité » dans les relations commerciales. En effet, un parallèle existe avec la loi Sapin II, promulguée en décembre 2016, qui pré-voit également la mise en œuvre d’un plan de vigilance, comportant des me-sures analogues à celles prévues par ce texte, destiné notamment à prévenir le risque de corruption et de trafic d’influence. La combinaison de ces nou-velles obligations implique que les sociétés concernées devront veiller à la concordance entre les différents plans de vigilance édictés.

Rendre le plan public

La proposition de loi prévoit également que le plan de vigilance ainsi qu’un compte rendu de sa mise en œuvre devront être rendus publics dans le rap-port de gestion de la société. Cette obligation s’ajoute aux obligations d’infor-mation sociale et environnementale créées par la loi « Nouvelles régulations économiques » (NRE) de 2001 et renforcée notamment par la loi Grenelle II de 2010. Le premier chantier pour les entreprises concernées consistera à définir un plan de vigilance cohérent et « raisonnable », ce critère étant inscrit dans le texte de loi. Faute de détails dans le texte de loi et sans certitude qu’un décret viendra l’éclairer ou préciser le contenu du plan de vigilance, les entre-prises pourront s’appuyer sur des outils de mise en œuvre de leur responsa-bilité sociétale ou un système de management environnemental tels que des normes (ISO 26000:2010, ISO 14001:2015). En effet, des pratiques de marché, sur la base de normes ISO, existent déjà dans ce domaine. Ces évolutions législatives concomitantes montrent à quel point les pratiques en matière de conformité évoluent vers un système normatif contraignant, poussant les sociétés à respecter les pratiques jugées éthiques, sous peine de voir leur responsabilité engagée.

L’enjeuSe conformer aux exigences des nouvelles lois relatives à la respon-sabilité sociétale des entreprises.

La mise en ŒuvreMettre en place un plan de vigilance sur sa chaîne d’approvisionnement en s’appuyant notamment sur d’autres normes, comme les normes ISO Accorder les différents plans de vigilance (relatif à la cor-ruption, à la sous-traitance…).

PLUME D’OR 2017

De gauche à droite : Olivier Haas, Christine Van Gallebaert, JONES DAYJérôme Herbet, WINSTON & STRAWN

Pierre-Yves Géoffard, ECOLE D'ÉCONOMIE DE PARIS

L’e-santé, un enjeu majeur pour la Silver économie

Les entreprises innovantes sur le marché de la santé des seniors sont nombreuses. Les besoins de financement de ces acteurs qui ont large-ment investi le secteur de l’économie digitale, nécessitent un accom-pagnement ad hoc.

La Silver économie est un marché encore émergent et très prometteur. Les spécialistes n’hésitent pas à parler d’or gris, en référence à la che-velure argentée des seniors. Sur ce marché, les entreprises innovantes en e-santé s’y taillent la part du lion.

Relever le défi du vieillissement de la population

En France, les dépenses de santé représentent environ 12% du PIB, dont 80 % sont liées au vieillissement de la population, puisqu’elles se concentrent exclusivement sur les 60 ans. Augmentation des maladies chroniques (diabète, insuffisance respiratoire, maladies cardio-vascu-laires) et perte d’autonomie, les facteurs de risques corolaires au vieil-lissement viennent alourdir la note. Un français sur quatre souffre dé-sormais d’une pathologie chronique (Renaissance Numérique « D’un système de santé curatif à un modèle préventif grâce aux outils nu-mériques », septembre 2014). Cette évolution de la pyramide des âges s’amplifie. D’après les chiffres de l’Organisation mondiale de la santé (OMS), la population mondiale âgée de 60 ans et plus, qui a doublé de-puis 1980, devrait atteindre 2 milliards d’ici 2050. Pour répondre à cette nouvelle donne, les acteurs de la santé doivent innover. C’est tout l’en-jeu de la constitution de la filière de la Silver économie.

Une dynamique économique réelle

D’après la Direction de l’animation et de la recherche des études et des statistiques (DARES), la Silver économie est susceptible de générer 300.000 créations d’emplois nettes, d’ici à 2020. Les plus de 60 ans re-présenteront 20 millions de Français d’ici 2030 contre 15 millions au-jourd’hui, une manne de clients potentiels pour la Silver économie. La Silver économie devrait générer un chiffre d’affaires de 130 milliards d’euros en 2020 (Bpifrance, « 2 milliards de seniors en 2050. Et vous que faites-vous pour la Silver économie ? »). Sur ce marché, l’e-santé constitue un vecteur de développement particulièrement essentiel. Objets connectés et domotique high-tech pour faciliter le maintien à domicile de la personne âgée, applications dédiées à la prévention et au suivi des maladies chroniques, les potentiels de développement pour les entreprises innovantes sont immenses.

L’écosystème de la Silver économie

Afin de répondre aux besoins économiques, technologiques et indus-triels liés au vieillissement de la population, le développement de la filière de la Silver économie a fait l’objet de la création d’un contrat de filière, initié par l’Etat en 2013. Son objectif : structurer l’écosystème composé majoritairement de jeunes entreprises et soutenir le marché jugé particulièrement porteur. En Ile-de-France, la Silver valley consti-tue un lieu privilégié d’échange pour les acteurs de la filière Silver économie. Forte d’une cinquantaine d’entreprises à sa création, elle en réunit désormais 270. La plateforme Silver Innov, qui peut accueillir jusqu’à 50 start-up dans sa pépinière d’entreprises, joue un rôle pré-

Gilles BIGOT avocat associé, WINSTON & STRAWN

L’e-santé, un enjeu majeur pour la Silver économie LESECHOS.FR


pondérant. La bourse Charles Foix, qui en est à sa 14ème édition et qui permet de bénéficier d’un accompagnement personnalisé pendant un an par les équipes de la Silver valley, permet de distinguer et d’encou-rager les projets les plus innovants.

Financement : des acteurs dédiés

La Caisse des Dépôts, via sa filiale Innovation Capital a mis en place un fonds sectoriel dédié aux acteurs de la Silver économie (SISA) afin de faciliter le financement en fonds propre des PME innovante du mar-ché de l’or gris. Les entreprises de l’e-santé ont toute son attention. C’est notamment grâce à ce véhicule de private equity dédié à la santé que Voluntis, l’éditeur français de logiciels spécialisé dans l’e-santé, a pu boucler son tour de table record de 20,75 millions d’euros en 2014. Une manne financière pour accélérer le développement de Diabeo, son application phare qui permet de gérer son diabète au quotidien depuis son smartphone et qui pourrait devenir la première application rem-boursée par la Sécurité Sociale en 2017. En 2016, le rapprochement de Innovation Capital avec LBO France a augmenté la force d’action de ce fonds sectoriel. Parmi ses dernières opérations marquantes, la levée de fonds de 6,7 millions d’euros, opé-rée en septembre 2016 par H4D, entreprise pionnière en télémédecine pour continuer à développer Consultation, le premier cabinet médical connecté de très haute technologie. La plateforme de financement par-ticipatif Hoolders mise également résolument sur la Silver économie. Leur action de co-funding s’adresse en priorité aux projets de finan-cement en post-amorçage avec des dossiers allant de 200.000 euros à 2 millions d’euros. De quoi donner aux entreprises innovantes de la Silver économie française les moyens de leurs ambitions.

Un environnement juridique à rajeunir

Le cadre juridique, réglementaire et fiscal actuel régissant le monde de la santé a pour sa part l’âge de ses artères. Il gagnerait à subir, au cas particulier comme de manière plus générale, une véritable cure de jouvence. Le secteur français de la santé, un des meilleurs au monde, reste pénalisé pas des contraintes réglementaires dont la raison d’être est certes louable, mais dont certains effets anti-compétitifs ne sont plus à démontrer. L’e-santé et la Silver économie auront besoin d’évo-luer dans un contexte où l’imagination ne s’épanouira que pour au-tant qu’elle sera valorisée. Ce sera à n’en pas douter le choc des trois mondes : celui du corps médical, formé à l’excellence des soins et à l’éthique la plus absolue ; celui de l’administration au sens large, for-mée à la rigueur budgétaire et à l’orthodoxie ; et celui des créateurs d’entreprises, d’idée, de valeurs, souvent jeunes et d’univers radicale-ment différents, bercés au petit lait de l’esprit d’internet. Quelle sera alors la capacité de notre vieux pays à s’ouvrir de manière non dog-matique à ce nouvel horizon d’opportunités révolutionnaires, sources d’autant de richesse que de risques éthiques ? Mais comme toujours, la peur ne fait pas le danger.

Il appartiendra donc à nos législateurs et aux membres du gouverne-ment, futurs usagers eux-mêmes de la Silver économie, de permettre à la France et à ses talents médicaux et entrepreneuriaux de marquer des points.


L’entrée en vigueur le 3 juillet 2016 du règlement européen sur les abus de marché complexifie les règles applicables aux interventions des dirigeants sur les titres de leur société.

L'entrée en vigueur le 3 juillet 2016 du Règlement européen sur les abus de marché (« Règlement MAR ») met en lumière la complexité de la situation des dirigeants de sociétés cotées rémunérés en titres de leur entreprise. Le Règlement MAR interdit en effet les opéra-tions d'initié, c'est-à-dire le fait pour toute personne détenant une information privilégiée, d'en faire usage en acquérant ou en cédant, pour son propre compte ou pour le compte d'un tiers, directement ou indirectement, des instruments financiers auxquels cette infor-mation se rapporte.

Les membres des organes d'administration, de gestion ou de sur-veillance sont par principe en possession d'informations privilé-giées, de la même façon que les responsables de haut niveau ou cer-taines autres personnes qui peuvent être extérieures à l'entreprise, mais qui sont en contact régulier avec les dirigeants. Le Règlement MAR leur interdit donc d'intervenir sur les titres de la société aussi longtemps que l'information privilégiée en leur possession n'a pas été rendue publique, et en tout état de cause durant une période de 30 jours calendaires avant l'annonce d'un rapport financier inter-médiaire ou d'un rapport de fin d'année que la société est tenue de rendre public.

En pratique, il est permis de se demander à quel moment les diri-geants ne disposent pas d'informations privilégiées, c'est-à-dire d'informations précises et non publiques qui concernent direc-tement ou indirectement leur société (ou ses titres) et qui, si elles étaient rendues publiques, seraient susceptibles d'influencer de fa-çon sensible le cours des titres concernés ou le cours d'instruments financiers qui leur sont liés.

La jurisprudence de la Cour de justice de l'Union européenne (CJUE) a d'ailleurs dans un arrêt Spector de 2009 instauré une présomption d'utilisation d'une information privilégiée par le dirigeant lorsqu'il intervient sur les titres de sa société : en d'autres termes, c'est au di-rigeant qu'il appartient de démontrer que ses opérations ne relèvent pas d'une situation d'initié et qu'il n'a pas utilisé d'information pri-vilégiée. Mission impossible ?

En France, avant l'entrée en vigueur du Règlement MAR, l'Autorité des marchés financiers avait publié en novembre 2010 un guide re-latif à la prévention de manquements d'initiés imputables aux diri-geants des sociétés cotées, qui validait la pratique des mandats de gestion programmée, dans le cadre de laquelle un dirigeant confie à


un mandataire indépendant l'exercice de ses stock-options, la ces-sion ou l'achat de ses actions. La mise en œuvre de ces mandats dans le respect des conditions strictes définies dans le guide, per-mettait aux dirigeants de bénéficier d'une présomption simple de non-commission d'opérations d'initiés, sauf à ce que soit positive-ment démontrée une violation des règles du mandat.

Avec l'entrée en vigueur du Règlement MAR, les mandats de ges-tion programmée conclus ou renouvelés à compter du 3 juillet 2016 par les dirigeants de sociétés cotées ne bénéficient plus d'une pré-somption simple d'absence de commission d'opération d'initié. Ils ne figurent en effet pas parmi les comportements visés à l'article 9 du Règlement MAR, qui énumère quelques cas emportant une pré-somption de légitimité d'opérations sur titres Réalisées par des per-sonnes possédant une information privilégiée.

Pour autant, et compte tenu des interdictions rappelées précédem-ment, il ne semble pas exister de meilleur moyen afin de permettre aux dirigeants de sociétés cotées d'intervenir sur les titres de leur société, dans le respect des principes du Règlement MAR. À défaut, on peut réellement s'interroger sur la capacité des dirigeants de so-ciétés cotées (et des personnes ayant un lien étroit avec eux) à inter-venir sans risque sur les titres des sociétés qu'ils dirigent.

Jérôme HERBETavocat associé, WINSTON & STRAWN

Le casse-tête des dirigeants de sociétés cotées rémunérés en titres de leur entrepriseLE CERCLE LES ECHOS


LINDA ABDECHAKOUR, CIL, GROUPE CASINO - CHRISTELLE ADJEMIAN, DIRECTEUR JURIDIQUE ADJOINT, GRDF - FABRICE ALEXANDRE, DIRECTEUR ASSOCIÉ, COMMUNICATION & INSTITUTIONS

- PHILIPPE ANDRAU, DIRECTEUR JURIDIQUE GROUPE, SUEZ ENVIRONNEMENT - BENJAMIN ANDRE, CO-FONDATEUR ET PRÉSIDENT, COZYCLOUD - SABINE D’ ANGELY LAVAIL, HEAD OF MANA-

GEMENT AND DEVELOPEMENT DEPARTMENT, TOTAL - PATRICK BAETEN, DIRECTEUR CONTENTIEUX, ENGIE - RUTH BAILEY, GLOBAL HEAD OF INVESTIGATIONS, BARCLAYS -MICHEL BA-

RABELLE, PRÉSIDENT, DEVER GROUP - EMMANUELLE BARTOLI, DIRECTEUR JURIDIQUE DONNÉES PERSONNELLES ET SÉCURITÉ, ATOS - CHARLOTTE BEAUCHATEAUD, RESPONSABLE COM-

PLIANCE & ANTITRUST GROUPE, IMERYS - NATHALIE BEAUDEMOULIN, COORDINATRICE DU PÔLE FINTECH INNOVATION, AUTORITE DE CONTRÔLE PRUDENTIEL (ACPR) - UMBERTO BERKANI,

RAPPORTEUR GÉNÉRAL ADJOINT, AUTORITE DE LA CONCURRENCE - EMMANUEL BERTRAND, PROFESSEUR EN LEADERSHIP, MANAGEMENT ET INNOVATION, ECOLE CENTRALE PARIS - NICOLA

BONUCCI, DIRECTEUR DES AFFAIRES JURIDIQUES, OCDE - JACQUES BOULARD, PRÉSIDENT, TRIBUNAL DE GRANDE INSTANCE DE NANTERRE - PHILIPPE BOURION, PREMIER VICE PROCUREUR,

EN CHARGE DU PÔLE ÉCONOMIQUE ET FINANCIER DU PARQUET DE NANTERRE - DOMINIQUE BOURRINET, DIRECTEUR JURIDIQUE GROUPE, SOCIETE GENERALE - HELEN BROWNE, DIRECTEUR

JURIDIQUE GROUPE, AXA - MARIE-FRANÇOISE BRULE, CONSEILLER SENIOR SERVICE CENTRAL DE PRÉVENTION DE LA CORRUPTION (SCPC) - MINISTERE DE LA JUSTICE - PHILIPPE CANONNE,

DIRECTEUR DES RESSOURCES HUMAINES, LA CROIX ROUGE FRANCAISE - TANIA CASTILLO-PEREZ, DRH MONDE, GROUPE SOGETI - YANNICK CHALME, DIRECTEUR JURIDIQUE GROUPE, L’ORÉAL

- VERONIQUE CHAPUIS, DIRECTEUR JURIDIQUE, ARMINES - NICOLAS CHAUDRON, IDINVESTPARTNERS - JOSSELINE DE CLAUSADE, CONSEILLER DU PRÉSIDENT, GROUPE CASINO - JÉRÔME

CLOAREC, DIRECTEUR CONCURRENCE GROUPE, MICHELIN - CHRISTOPHE COLLARD, PROFESSEUR, DIRECTEUR LLM LAW & TAX MANAGEMENT, EDHEC BUSINESS SCHOOL - EMMANUEL

COMBE, VICE-PRÉSIDENT, AUTORITE DE LA CONCURRENCE - PHILIPPE COTTIN, DIRECTEUR DU MANAGEMENT DES CONNAISSANCES JURIDIQUES ET DU DÉVELOPPEMENT DE L’EXPERTISE

JURIDIQUE, RENAULT - FRÉDÉRIC CREPIN, DIRECTEUR JURIDIQUE GROUPE ET SECRÉTAIRE DU CONSEIL DE SURVEILLANCE ET DU DIRECTOIRE, VIVENDI - THIERRY DAHAN, VICE-PRÉSIDENT,

AUTORITE DE LA CONCURRENCE - MARIE-ANNICK DARMAILLAC, DIRECTRICE RSE GROUPE, VIVENDI - JEAN DELAHOUSSE, CONSULTANT EN TECHNOLOGIES DE L’INFORMATION, EXPERT EN

TECHNOLOGIES SÉMANTIQUES - MAXENCE DELORME, VICE PROCUREUR, CHEF DU PÔLE ÉCONOMIQUE ET FINANCIER, TGI DE NANTERRE - DELPHINE DELVERT-MONTIGNY, DIRECTEUR JURI-

DIQUE GROUPE, MANUTAN - PHILIPPE DENIS, RESPONSABLE DE BLOCKCHAIN AU SEIN DES ÉQUIPES CIB, BNP PARIBAS - MAURICE DHOOGE, SENIOR VICE-PRESIDENT GLOBAL SECURITY,

SCHNEIDER ELECTRIC - WILLIAM DOTTAX, ASSISTANT GENERAL COUNSEL – GLOBAL OPERATIONS, COTY GENEVA SA - PASCAL DOURNEAU-JOSETTE, JURISTE, CHEF DE DIVISION JURIDIQUE

AU GREFFE, COUR EUROPEENNE DES DROITS DE L’HOMME - MATHILDE DUPRE, CHARGÉE DE CAMPAGNE RESPONSABILITÉ DANS LES ACCORDS COMMERCIAUX, INSTIUT VELBEN - ELISABETH

DUVAL, DIRECTEUR JURIDIQUE CONTENTIEUX & PI, COMPLIANCE OFFICER, SFR JUGE AU TRIBUNAL DE COMMERCE DE PARIS - AMIEL FELDMAN, PRÉSIDENT, E-JUST - JEAN-MICHEL FER-

RAGATTI, DIRECTEUR FISCAL, SIEMENS FRANCE - JACQUES FOURVEL, CONSEILLER DU PRÉSIDENT, GROUPE CASINO - JÉRÔME GANDON, DIRECTEUR JURIDIQUE GROUPE, ARKEMA - FRAN-

ÇOIS GARNIER, EVP, IPSEN - JEAN-MARIE GAUVAIN, DIRECTEUR DES RISQUES JURIDIQUES, GROUPE CASINO - EDOUARD GEFFRAY, SECRÉTAIRE GÉNÉRAL, CNIL - FRANCK GENTIN, PRÉSIDENT,

TRIBUNAL DE COMMERCE DE PARIS - PHILIPPE GINESTIE, PRÉSIDENT, GINERATIV - ERIC GIUILY, PRÉSIDENT, CLAI - OLIVIER GOY, FONDATEUR ET PRÉSIDENT, LENDIX, TRÉSORIER, FRANCEFIN-

TECH - LAURENT GRANDGUILLAUME, DÉPUTÉ DE CÔTE D’OR (PS), EX MÉDIATEUR AUTOENTREPRENEURS/ARTISANS ; NOMMÉ SUR LA QUERELLE TAXIS/VTC - PASCALE GRANOTIER, DIREC-

TEUR JURIDIQUE CONCURRENCE GROUPE, EDF - ALEXANDRE GRILLAT, SECRÉTAIRE NATIONAL, CGC CFE - CHRISTINE GUERRIER, DIRECTEUR CONTENTIEUX GROUPE, THALES - LUDOVIC

GUILCHER, DIRECTEUR ADJOINT DES RESSOURCES HUMAINES GROUPE, ORANGE - ANNE-MARIE GUILLERME, DIRECTRICE JURIDIQUE GRANDS CONTENTIEUX, TOTAL - JEAN-MARC GUILLOT,

DIRECTEUR CONTENTIEUX ET ARBITRAGE, VEOLIA - XAVIER GUIZOT, DIRECTEUR DES RISQUES ET DE LA COMPLIANCE GROUPE, CARREFOUR - ISABELLE HAUTOT, DIRECTEUR JURIDIQUE LI-

TIGES, ORANGE - JEAN-MICHEL HAYAT, PRÉSIDENT, TRIBUNAL DE GRANDE INSTANCE DE PARIS - ERIC HAZA, DIRECTEUR JURIDIQUE GROUPE, VEOLIA - JEAN-CHARLES HENRY, DIRECTEUR

JURIDIQUE, CGI - MARTIAL HOULLE, SECRÉTAIRE GÉNÉRAL, DIRECT ENERGIE - MARIE-HÉLÈNE HUERTAS, DIRECTEUR CONCURRENCE, VIVENDI - NICOLAS HUET, SECRÉTAIRE GÉNÉRAL, EU-

RAZEO - PIERRE-ANDRÉ IMBERT, DIRECTEUR DE CABINET DU MINISTRE DU TRAVAIL, - MARC JANY, DIRECTEUR JURIDIQUE GROUPE, DASSAULT SYSTEMES - FRÉDÉRIC JENNY, PRÉSIDENT,

COMMISSION DROIT ET POLITIQUE DE LA CONCURRENCE, OCDE, PROFESSEUR, ESSEC - VALÉRIE KLUMP, DIRECTRICE DES RELATIONS SOCIALES, ACCOR HOTELS - ANNE LANGE, PRÉSIDENT,

MENTIS SERVICES, ADMINISTRATEUR, ORANGE - STÉPHANE LARRIERE, DIRECTEUR JURIDIQUE ACHATS, ATOS - DOMINIQUE LAULAN, JUGE, TRIBUNAL DE COMMERCE DE PARIS - LAURE

LAVOREL, DIRECTEUR JURIDIQUE EMEA, CA TECHNOLOGIES - PATRICIA LE LARGE, CIL ADJOINT, ORANGE - DANIEL LEBÈGUE, PRÉSIDENT, TRANSPARENCY FRANCE - CATHERINE LEBLANC,

DIRECTEUR FISCAL GROUPE, CREDIT AGRICOLE SA - STÉPHANIE LECERF, DIRECTEUR DES RESSOURCES HUMAINES ET DIRECTEUR JURIDIQUE EUROPE, MICHAEL PAGE - ALINA LEOVEANU,

MANAGER OF THE ICC INTERNATIONAL CENTRE FOR ADR AND GLOBAL CO-CHAIR OF ICC YAF - GRÉGORY LEVEAU, RESPONSABLE CONTRACT MANAGEMENT, DELL, PRÉSIDENT, ECOLE EU-

ROPENNE DE CONTRACT MANAGEMENT - E²CM - BENOIT LIENART, CO-FONDATEUR, LAWCRACY - GABRIEL LLUCH, DIRECTEUR CONCURRENCE GROUPE, ORANGE - JEANNE MACLATCHY, DI-

RECTRICE JURIDIQUE DANONE PRODUITS FRAIS FRANCE, DANONE - CAROLINE MALCOLM, CONSEILLER DU DIRECTEUR ET DIRECTEUR AJOINT DU CENTRE DE POLITIQUE ET D’ADMINISTRA-

TION FISCALE, OCDE - ROMAIN MARIE, DIRECTEUR COMPLIANCE ET ÉTHIQUE GROUPE, ALSTOM - JONATHAN MARSH, DIRECTEUR JURIDIQUE GROUPE ACQUISITIONS, TOTAL - STANISLAS

MARTIN, DIRECTEUR DE LA SURETÉ ET DE LA RÉGULATION DES MARCHÉS, DGCCRF - SABINE MARTIN, DIRECTRICE JURIDIQUE MANAGEMENT DES CONNAISSANCES ET DÉVELOPPEMENT,

ORANGE - FRÉDÉRIC MARTY, CO-FONDATEUR, GO GO RUN RUN - OLIVIER MAS, VP LEGAL CORPORATE TRANSACTIONS & FINANCING, THALES - FRANÇOIS MASSEMIN, VICE-PRÉSIDENT,

SYSTRAN - JEAN-PAUL MAZOYER, PRÉSIDENT DU CERCLE CYBER SÉCURITÉ DU CIGREF - ALEXANDRE MENAIS, EXECUTIVE VICE PRESIDENT GROUP HEAD OF MERGERS & ACQUISITIONS

STRATÉGIE AND CORPORATE DEVELOPMENT, ATOS - CHRISTOPHER MENARD, DIRECTEUR JURIDIQUE, ERDF - NICOLE-MARIE MEYER, RESPONSABLE DU DÉPARTEMENT ALERTE ÉTHIQUE,

TRANSPARENCY FRANCE, EXPERT ALERTE ÉTHIQUE PRÈS LE SECRÉTARIAT INTERNATIONAL, TRANSPARENCY INTERNATIONAL - SERGE MIGAYRON, EXPERT JUDICIAIRE PRÈS LA COUR

D’APPEL DE PARIS, PRÉSIDENT D’HONNEUR DE LA COMPAGNIE NATIONALE DES EXPERTS DE JUSTICE EN INFORMATIQUE ET TECHNIQUES ASSOCIÉES - BLAISE MISTLER, DIRECTION DES

RELATIONS INSTITUTIONNELLES, SACEM - NATHALIE MOGNETTI, DIRECTEUR FISCAL GROUPE, TOTAL - BERTRAND MONNET, DIRECTEUR DE RECHERCHE TITULAIRE DE LA CHAIRE MANAGE-

MENT DES RISQUES CRIMINELS, EDHEC - ALEXANDRE MOREY, DIRECTEUR JURIDIQUE, SNCF TRANSILIEN - MARC MOSSE, DIRECTEUR DES AFFAIRES PUBLIQUES ET JURIDIQUES, MICROSOFT

FRANCE - FRANÇOIS-RÉGIS MOURET, DIRECTEUR DU CONTENTIEUX, ARBITRAGE - HORATIA MUIR WATT, PROFESSEUR DES UNIVERSITÉ À SCIENCES PO, SCIENCES PO - DENIS MUSSON, DI-

RECTEUR JURIDIQUE GROUPE, IMERYS - JEAN-LOUIS NADAL, PRÉSIDENT, HAUTE AUTORITE POUR LA TRANSPARENCE DE LA VIE PUBLIQUE - SOPHIE NERBONNE, DIRECTRICE DE LA CONFOR-

MITÉ, CNIL - SERGE PAPIN, PRÉSIDENT-DIRECTEUR GÉNÉRAL, SYSTEME U - LAURENCE PECAUT-RIVOLIER, CONSEILLER À LA CHAMBRE SOCIALE, COUR DE CASSATION - PIERRE PELOUZET,

MÉDIATEUR NATIONAL, MINISTERE DE L’ECONOMIE DU REDRESSAMENT PRODUCTIF ET DU NUMERIQUE… CHRISTINE LAGARDE, MINISTRE DE L’ECONOMIE ET DES FINANCES - CYTHIA

FLEURY, PHILOSOPHE - PATRICIA BARBIZET, DIRECTEUR GÉNÉRAL, ARTEMIS - MICHEL SAPIN, MINISTRE DE L’ECONOMIE ET DES FINANCES - ALAIN TOURAINE, SOCIOLOGUE - ISAAC GETZ,

PROFESSEUR, ESCP - CHRISTIAN NIBOUREL, PRÉSIDENT, ACCENTURE FRANCE – ODON VALET, CHERCHEUR…* & VOUS ?

La loi de transition énergétique a créé le délit d’obsolescence pro-grammée. Mais prouver l’intention du fabricant sera difficile à ap-porter.

L’ambition est noble, les moyens sont plus réduits. Le législateur français a souhaité mettre fin à l’obsolescence programmée des produits industriels. Avec pour objectif de passer d’un modèle éco-nomique linéaire à un modèle économique circulaire, au terme du-quel l’ensemble du cycle de vie d’un produit doit être pensé, depuis sa conception jusqu’à la gestion des déchets en résultant. Cela a conduit la France à légiférer sur cette pratique aussi répandue que contestable dans la loi de transition énergétique pour la croissance verte du 17 août 2015. La France est le premier pays à s’être doté d’une définition juridique de l’obsolescence programmée. Codifiée sous l’article L 213-4-1 du code de la consommation, celle-ci devient un délit : « L’obsolescence programmée se définit par l’ensemble des techniques par lesquelles un metteur sur le marché vise à réduire délibérément la durée de vie d’un produit pour en augmenter le taux de remplacement. » Ce délit est puni de deux ans d’emprisonnement et de 300 000 euros d’amende, amende pouvant être portée à 5 % du chiffre d’affaires moyen annuel en fonction des avantages tirés de ce manquement.

Difficile pour le consommateur de lutter seul

La difficulté réside dans cette définition. Il convient d’établir que l’entité responsable de la mise sur le marché du produit a sciem-ment réduit la durée de vie de son produit et ce, pour privilégier un modèle économique plus rentable. Or une telle intention est très difficile à établir. Comment un particulier va-t-il pouvoir établir que son grille-pain a rendu l’âme au bout de 26 mois, soit juste après l’expiration de la période de garantie, en raison non pas d’un défaut ou d’un usage non conforme, mais bien de sa conception ?

Le juge peut-il se contenter du fait que tel fabricant de smartphones organise de manière quasi annuelle la sortie de nouveaux modèles pour conclure à une intention de réduire la durée de vie de son pro-duit et en augmenter le taux de remplacement ? Il en résulte pour-tant une obsolescence de mode puis très vite une obsolescence technique en raison, par exemple, de l’incompatibilité des anciens modèles avec les nouveaux systèmes d’exploitation. Il existe des outils judiciaires qui pourraient aider le consommateur. Il en est ainsi de l’article 145 du code de procédure civile qui permet, lors-qu’il existe un motif légitime, de solliciter des mesures d’instruction pour établir la preuve de certains faits. Mais dans ce cas, quels do-cuments aller rechercher chez le fabricant pour établir l’intention de programmer une obsolescence d’un produit dès sa conception ? Toute démarche en ce sens se heurtera sans aucun doute au secret des affaires. La preuve de l’intention prévue par l’article L 213-4-1 du code de la consommation est de fait quasiment impossible à établir. Il est à craindre que les consommateurs ne souhaitent pas s’atteler à cette tâche à titre individuel.

Françoise LABROUSSE et Hortense DE ROUXavocat associé et avocat JONES DAYS

Obsolescence programmée, la preuve impossible L'USINE NOUVELLE


La solution, l’action de groupe

L’avenir du délit résiderait-il donc dans l’action de groupe ? Il ne s’agit pas ici de porter un jugement sur le dispositif français ayant mis en place l’action de groupe. Quels qu’en soient les défauts, cette « class action » à la française existe. Concernant l’obsolescence pro-grammée, deux textes permettent d’envisager une telle action. En premier lieu, la loi Hamon de 2014, instaurant la possibilité pour les associations de défense des consommateurs d’initier une action de groupe. Elle y fait directement référence. L’article 8 de cette loi prévoyait que le gouvernement remettrait dans un délai d’un an, un rapport sur l’obsolescence programmée. Dans l’esprit du législateur, l’obsolescence programmée rentre donc dans le périmètre naturel de la défense des consommateurs.

En second lieu, l’article L 142-3-1 du code de l’environnement a éten-du le périmètre des actions de groupe aux associations agréées de protection de l’environnement. En effet, l’obsolescence programmée ne se fait pas seulement au préjudice des consommateurs, mais également à celui de l’environnement, en augmentant significati-vement la production de déchets. À désordre de masse, réponse de masse. Dès lors, le risque que les consommateurs, confrontés à une obsolescence programmée, initient une action de groupe « consom-mation » ou « environnement » ne peut être écarté. Une telle action permettrait, en effet, d’avoir des moyens plus importants afin, no-tamment, de mettre en œuvre les procédures probatoires adéquates.

À ce jour, aucune action n’a été intentée sur ce fondement. Mais les associations françaises pourraient suivre l’exemple américain. De l’autre côté de l’Atlantique, des actions collectives ont déjà tranché certaines pommes de discorde en faveur des consommateurs.

L’enjeu

Le délit d’obsolescence programmée pourrait entraîner des réclamations de la part des consommateurs. Si la preuve est difficile à apporter, les associations de consommateurs ou de protection de l’environnement pourraient néanmoins dé-clencher des actions de groupe.


LINDA ABDECHAKOUR, CIL, GROUPE CASINO - CHRISTELLE ADJEMIAN, DIRECTEUR JURIDIQUE ADJOINT, GRDF - FABRICE ALEXANDRE, DIRECTEUR ASSOCIÉ, COMMUNICATION & INSTITUTIONS

- PHILIPPE ANDRAU, DIRECTEUR JURIDIQUE GROUPE, SUEZ ENVIRONNEMENT - BENJAMIN ANDRE, CO-FONDATEUR ET PRÉSIDENT, COZYCLOUD - SABINE D’ ANGELY LAVAIL, HEAD OF MANA-

GEMENT AND DEVELOPEMENT DEPARTMENT, TOTAL - PATRICK BAETEN, DIRECTEUR CONTENTIEUX, ENGIE - RUTH BAILEY, GLOBAL HEAD OF INVESTIGATIONS, BARCLAYS -MICHEL BA-

RABELLE, PRÉSIDENT, DEVER GROUP - EMMANUELLE BARTOLI, DIRECTEUR JURIDIQUE DONNÉES PERSONNELLES ET SÉCURITÉ, ATOS - CHARLOTTE BEAUCHATEAUD, RESPONSABLE COM-

PLIANCE & ANTITRUST GROUPE, IMERYS - NATHALIE BEAUDEMOULIN, COORDINATRICE DU PÔLE FINTECH INNOVATION, AUTORITE DE CONTRÔLE PRUDENTIEL (ACPR) - UMBERTO BERKANI,

RAPPORTEUR GÉNÉRAL ADJOINT, AUTORITE DE LA CONCURRENCE - EMMANUEL BERTRAND, PROFESSEUR EN LEADERSHIP, MANAGEMENT ET INNOVATION, ECOLE CENTRALE PARIS - NICOLA

BONUCCI, DIRECTEUR DES AFFAIRES JURIDIQUES, OCDE - JACQUES BOULARD, PRÉSIDENT, TRIBUNAL DE GRANDE INSTANCE DE NANTERRE - PHILIPPE BOURION, PREMIER VICE PROCUREUR,

EN CHARGE DU PÔLE ÉCONOMIQUE ET FINANCIER DU PARQUET DE NANTERRE - DOMINIQUE BOURRINET, DIRECTEUR JURIDIQUE GROUPE, SOCIETE GENERALE - HELEN BROWNE, DIRECTEUR

JURIDIQUE GROUPE, AXA - MARIE-FRANÇOISE BRULE, CONSEILLER SENIOR SERVICE CENTRAL DE PRÉVENTION DE LA CORRUPTION (SCPC) - MINISTERE DE LA JUSTICE - PHILIPPE CANONNE,

DIRECTEUR DES RESSOURCES HUMAINES, LA CROIX ROUGE FRANCAISE - TANIA CASTILLO-PEREZ, DRH MONDE, GROUPE SOGETI - YANNICK CHALME, DIRECTEUR JURIDIQUE GROUPE, L’ORÉAL

- VERONIQUE CHAPUIS, DIRECTEUR JURIDIQUE, ARMINES - NICOLAS CHAUDRON, IDINVESTPARTNERS - JOSSELINE DE CLAUSADE, CONSEILLER DU PRÉSIDENT, GROUPE CASINO - JÉRÔME

CLOAREC, DIRECTEUR CONCURRENCE GROUPE, MICHELIN - CHRISTOPHE COLLARD, PROFESSEUR, DIRECTEUR LLM LAW & TAX MANAGEMENT, EDHEC BUSINESS SCHOOL - EMMANUEL

COMBE, VICE-PRÉSIDENT, AUTORITE DE LA CONCURRENCE - PHILIPPE COTTIN, DIRECTEUR DU MANAGEMENT DES CONNAISSANCES JURIDIQUES ET DU DÉVELOPPEMENT DE L’EXPERTISE

JURIDIQUE, RENAULT - FRÉDÉRIC CREPIN, DIRECTEUR JURIDIQUE GROUPE ET SECRÉTAIRE DU CONSEIL DE SURVEILLANCE ET DU DIRECTOIRE, VIVENDI - THIERRY DAHAN, VICE-PRÉSIDENT,

AUTORITE DE LA CONCURRENCE - MARIE-ANNICK DARMAILLAC, DIRECTRICE RSE GROUPE, VIVENDI - JEAN DELAHOUSSE, CONSULTANT EN TECHNOLOGIES DE L’INFORMATION, EXPERT EN

TECHNOLOGIES SÉMANTIQUES - MAXENCE DELORME, VICE PROCUREUR, CHEF DU PÔLE ÉCONOMIQUE ET FINANCIER, TGI DE NANTERRE - DELPHINE DELVERT-MONTIGNY, DIRECTEUR JURI-

DIQUE GROUPE, MANUTAN - PHILIPPE DENIS, RESPONSABLE DE BLOCKCHAIN AU SEIN DES ÉQUIPES CIB, BNP PARIBAS - MAURICE DHOOGE, SENIOR VICE-PRESIDENT GLOBAL SECURITY,

SCHNEIDER ELECTRIC - WILLIAM DOTTAX, ASSISTANT GENERAL COUNSEL – GLOBAL OPERATIONS, COTY GENEVA SA - PASCAL DOURNEAU-JOSETTE, JURISTE, CHEF DE DIVISION JURIDIQUE

AU GREFFE, COUR EUROPEENNE DES DROITS DE L’HOMME - MATHILDE DUPRE, CHARGÉE DE CAMPAGNE RESPONSABILITÉ DANS LES ACCORDS COMMERCIAUX, INSTIUT VELBEN - ELISABETH

DUVAL, DIRECTEUR JURIDIQUE CONTENTIEUX & PI, COMPLIANCE OFFICER, SFR JUGE AU TRIBUNAL DE COMMERCE DE PARIS - AMIEL FELDMAN, PRÉSIDENT, E-JUST - JEAN-MICHEL FER-

RAGATTI, DIRECTEUR FISCAL, SIEMENS FRANCE - JACQUES FOURVEL, CONSEILLER DU PRÉSIDENT, GROUPE CASINO - JÉRÔME GANDON, DIRECTEUR JURIDIQUE GROUPE, ARKEMA - FRAN-

ÇOIS GARNIER, EVP, IPSEN - JEAN-MARIE GAUVAIN, DIRECTEUR DES RISQUES JURIDIQUES, GROUPE CASINO - EDOUARD GEFFRAY, SECRÉTAIRE GÉNÉRAL, CNIL - FRANCK GENTIN, PRÉSIDENT,

TRIBUNAL DE COMMERCE DE PARIS - PHILIPPE GINESTIE, PRÉSIDENT, GINERATIV - ERIC GIUILY, PRÉSIDENT, CLAI - OLIVIER GOY, FONDATEUR ET PRÉSIDENT, LENDIX, TRÉSORIER, FRANCEFIN-

TECH - LAURENT GRANDGUILLAUME, DÉPUTÉ DE CÔTE D’OR (PS), EX MÉDIATEUR AUTOENTREPRENEURS/ARTISANS ; NOMMÉ SUR LA QUERELLE TAXIS/VTC - PASCALE GRANOTIER, DIREC-

TEUR JURIDIQUE CONCURRENCE GROUPE, EDF - ALEXANDRE GRILLAT, SECRÉTAIRE NATIONAL, CGC CFE - CHRISTINE GUERRIER, DIRECTEUR CONTENTIEUX GROUPE, THALES - LUDOVIC

GUILCHER, DIRECTEUR ADJOINT DES RESSOURCES HUMAINES GROUPE, ORANGE - ANNE-MARIE GUILLERME, DIRECTRICE JURIDIQUE GRANDS CONTENTIEUX, TOTAL - JEAN-MARC GUILLOT,

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TIGES, ORANGE - JEAN-MICHEL HAYAT, PRÉSIDENT, TRIBUNAL DE GRANDE INSTANCE DE PARIS - ERIC HAZA, DIRECTEUR JURIDIQUE GROUPE, VEOLIA - JEAN-CHARLES HENRY, DIRECTEUR

JURIDIQUE, CGI - MARTIAL HOULLE, SECRÉTAIRE GÉNÉRAL, DIRECT ENERGIE - MARIE-HÉLÈNE HUERTAS, DIRECTEUR CONCURRENCE, VIVENDI - NICOLAS HUET, SECRÉTAIRE GÉNÉRAL, EU-

RAZEO - PIERRE-ANDRÉ IMBERT, DIRECTEUR DE CABINET DU MINISTRE DU TRAVAIL, - MARC JANY, DIRECTEUR JURIDIQUE GROUPE, DASSAULT SYSTEMES - FRÉDÉRIC JENNY, PRÉSIDENT,

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ROPENNE DE CONTRACT MANAGEMENT - E²CM - BENOIT LIENART, CO-FONDATEUR, LAWCRACY - GABRIEL LLUCH, DIRECTEUR CONCURRENCE GROUPE, ORANGE - JEANNE MACLATCHY, DI-

RECTRICE JURIDIQUE DANONE PRODUITS FRAIS FRANCE, DANONE - CAROLINE MALCOLM, CONSEILLER DU DIRECTEUR ET DIRECTEUR AJOINT DU CENTRE DE POLITIQUE ET D’ADMINISTRA-

TION FISCALE, OCDE - ROMAIN MARIE, DIRECTEUR COMPLIANCE ET ÉTHIQUE GROUPE, ALSTOM - JONATHAN MARSH, DIRECTEUR JURIDIQUE GROUPE ACQUISITIONS, TOTAL - STANISLAS

MARTIN, DIRECTEUR DE LA SURETÉ ET DE LA RÉGULATION DES MARCHÉS, DGCCRF - SABINE MARTIN, DIRECTRICE JURIDIQUE MANAGEMENT DES CONNAISSANCES ET DÉVELOPPEMENT,

ORANGE - FRÉDÉRIC MARTY, CO-FONDATEUR, GO GO RUN RUN - OLIVIER MAS, VP LEGAL CORPORATE TRANSACTIONS & FINANCING, THALES - FRANÇOIS MASSEMIN, VICE-PRÉSIDENT,

SYSTRAN - JEAN-PAUL MAZOYER, PRÉSIDENT DU CERCLE CYBER SÉCURITÉ DU CIGREF - ALEXANDRE MENAIS, EXECUTIVE VICE PRESIDENT GROUP HEAD OF MERGERS & ACQUISITIONS

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TRANSPARENCY FRANCE, EXPERT ALERTE ÉTHIQUE PRÈS LE SECRÉTARIAT INTERNATIONAL, TRANSPARENCY INTERNATIONAL - SERGE MIGAYRON, EXPERT JUDICIAIRE PRÈS LA COUR

D’APPEL DE PARIS, PRÉSIDENT D’HONNEUR DE LA COMPAGNIE NATIONALE DES EXPERTS DE JUSTICE EN INFORMATIQUE ET TECHNIQUES ASSOCIÉES - BLAISE MISTLER, DIRECTION DES

RELATIONS INSTITUTIONNELLES, SACEM - NATHALIE MOGNETTI, DIRECTEUR FISCAL GROUPE, TOTAL - BERTRAND MONNET, DIRECTEUR DE RECHERCHE TITULAIRE DE LA CHAIRE MANAGE-

MENT DES RISQUES CRIMINELS, EDHEC - ALEXANDRE MOREY, DIRECTEUR JURIDIQUE, SNCF TRANSILIEN - MARC MOSSE, DIRECTEUR DES AFFAIRES PUBLIQUES ET JURIDIQUES, MICROSOFT

FRANCE - FRANÇOIS-RÉGIS MOURET, DIRECTEUR DU CONTENTIEUX, ARBITRAGE - HORATIA MUIR WATT, PROFESSEUR DES UNIVERSITÉ À SCIENCES PO, SCIENCES PO - DENIS MUSSON, DI-

RECTEUR JURIDIQUE GROUPE, IMERYS - JEAN-LOUIS NADAL, PRÉSIDENT, HAUTE AUTORITE POUR LA TRANSPARENCE DE LA VIE PUBLIQUE - SOPHIE NERBONNE, DIRECTRICE DE LA CONFOR-

MITÉ, CNIL - SERGE PAPIN, PRÉSIDENT-DIRECTEUR GÉNÉRAL, SYSTEME U - LAURENCE PECAUT-RIVOLIER, CONSEILLER À LA CHAMBRE SOCIALE, COUR DE CASSATION - PIERRE PELOUZET,

MÉDIATEUR NATIONAL, MINISTERE DE L’ECONOMIE DU REDRESSAMENT PRODUCTIF ET DU NUMERIQUE… CHRISTINE LAGARDE, MINISTRE DE L’ECONOMIE ET DES FINANCES - CYTHIA

FLEURY, PHILOSOPHE - PATRICIA BARBIZET, DIRECTEUR GÉNÉRAL, ARTEMIS - MICHEL SAPIN, MINISTRE DE L’ECONOMIE ET DES FINANCES - ALAIN TOURAINE, SOCIOLOGUE - ISAAC GETZ,

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12.10 ECO et DROIT 2017.pdf · 2017-12-10 · Pierre-Yves Geoffard est directeur de PSE-Ecole d’Economie de Paris, directeur de recherche au CNRS, et directeur d ... à la cour