35 L’APPLICATION DE LA CONVENTION EUROPÉENNE À L’UNION EUROPÉENNE - DAVID-ALEXANDRE LAMIRANDE-LAMONTAGNE 61 LES INTERACTIONS ENTRE LE DROIT INTERNATIONAL HUMANITAIRE …

INTERNATIONAL LAW YEARBOOK

L’ÉTAT DU DROIT EN 2012 SUR L’ARTICLE 6 DE LA CONVENTION EUROPÉENNE DES DROITS DE L’HOMME – ANALYSE CIBLÉE SUR LE DROIT D’ACCÈS À UN TRIBUNAL, LE DROIT À UNE DÉCISION RENDUE DANS UN DÉLAI RAISONNABLE ET LE DROIT À UN TRIBUNAL INDÉPENDANT – AYMEN SELLAMI

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LES DROITS ECONOMIQUES ET SOCIAUX DE LA PERSONNE DANS LES SYSTEMES UNIVERSEL ET EUROPEEN - SOPHIE BOUTIN

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L’APPLICATION DE LA CONVENTION EUROPÉENNE À L’UNION EUROPÉENNE - DAVID-ALEXANDRE LAMIRANDE-LAMONTAGNE

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LES INTERACTIONS ENTRE LE DROIT INTERNATIONAL HUMANITAIRE ET LE DROIT INTERAMÉRICAIN DES DROITS DE LA PERSONNE : CONVERGENCE DES DEUX SYSTÈMES - AMÉLIE B. GOUDREAU

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LE CONSEIL DE L’EUROPE ET LA CONVENTION EUROPÉENNE DES DROITS DE L’HOMME - JULIEN DUCHARME

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LA PROTECTION DES PEUPLES AUTOCHTONES DANS LE SYSTÈME INTERAMÉRICAIN -VÉRONIQUE GINGRAS-GAUTHIER JUVENILE PRISON SENTENCE IN THE NEW JUVENILE CRIMINAL LAW OF THE REPUBLIC OF SERBIA - DRAGAN JOVAŠEVIĆ PH.D.

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DEFINITION AND ELEMENTS OF THE CRIMINAL RESPONSIBILITY - DRAGAN JOVAŠEVIĆ PH.D.

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VOLUME 5 – 2012 ISSN 1916 – 3096X

INTERNATIONAL LAW YEARBOOK - VOLUME 5 (2012)

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The International Law Yearbook results of a merger with the Eastern European Law Journals in to the Free Law Journal and of a rationalisation of resources to provided a yearly account of progress of law in all domains and sector of practice and research. It aims at providing the freedom of publishing juridical research from everywhere and on all subjects of law. Its goal is to promote respect of the rule of law and the fair application of justice by sharing juridical research in its pages. Academics, post-graduate students and practitioners of law are welcome to submit in the academic section their articles, notes, book reviews or comments on any legal subject, while undergraduate students are welcome to publish in our student section. The list of fields of law addressed in these pages is ever-expanding and non-restrictive, as needs and interests arise. If a field is not listed, the author simply needs to propose the article and the field believed of law applicable; we will insure to create and list it. We accept articles in English, French, Bosnian, Bulgarian, Croatian, Czech, Finnish, German, Greek, Hungarian, Icelandic, Inuktitut, Italian, Latin, Polish, Portuguese (both Brazilian and European), Romanian, Russian, Serb (both Latin and Cyrillic), Slovenian, Spanish and Turkish. The material submitted for publication remains copyrighted to the author. If the author has interest in publishing elsewhere after having published in our pages, no permission to do so will be necessary. The author remains in full control of his or her writings. Articles of superior value will be considered for incorporation in collective works for publishing. We always accept submissions. To submit, please read the submission guidelines or ask us any question at: [email protected] .

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L’ÉTAT DU DROIT EN 2012 SUR L’ARTICLE 6 DE LA CONVENTION EUROPÉENNE DES DROITS DE L’HOMME – ANALYSE CIBLÉE SUR LE DROIT D’ACCÈS À UN TRIBUNAL, LE DROIT À UNE DÉCISION

RENDUE DANS UN DÉLAI RAISONNABLE ET LE DROIT À UN TRIBUNAL INDÉPENDANT1

AYMEN SELLAMI

2 Résumé :

L’année 2013 marquera le 60e anniversaire de la création de la Convention européenne des droits de l’homme. Au fil des années, les droits qu’elle garantit ont substantiellement évolué afin de mieux défendre l’intérêt des justiciables européens. En étant abondamment élaboré, son article 6 a certainement suivi ce mouvement progressiste. La présente étude se veut une analyse de l’état actuel de trois droits compris dans le paragraphe 6(1) de la Convention européenne, soit le droit d’accès à un tribunal, le droit à une décision rendue dans un délai raisonnable et le droit à un tribunal indépendant. Ayant la vocation de servir tant des intérêts pédagogiques que des intérêts pratiques, cette étude est le fruit d’innombrables heures dans la principale base de données jurisprudentielle de la Cour européenne (l’HUDOC3) et dans les plus récents ouvrages de doctrine accessibles dans les bibliothèques canadiennes. Par son approche descriptive et évolutive, cette étude permet également de comprendre, d’une part, les possibles orientations que pourrait prendre la Cour européenne dans son évolution jurisprudentielle et, d’autre part, les importantes réformes légales et institutionnelles que les États européens sont sur le point de traverser. Enfin, cette étude se distingue également par l’effort investi dans l’identification de tous les numéros de requêtes de chaque affaire évoquée dans le texte. Ceci facilitera donc la consultation des affaires ainsi que leur suivi jurisprudentiel.

1 Il est important de mentionner que cet article n’aurait jamais été écrit sans l’appui du professeur attitré à la supervision de cette rédaction juridique, Dr Louis-Philippe F. Rouillard. Il m’a offert de précieux conseils tant dans l’approche à prendre que dans les réflexions à entreprendre pour arriver à un tel résultat. Le Dr Rouillard se doit également d’être remercié pour avoir encouragé ses élèves à se surpasser, en leur offrant notamment la possibilité de voir des articles de qualité publiés. De plus, des remerciements sont également destinés à l’administration de la Faculté de Droit Civil de l’Université d’Ottawa pour son appui et sa compréhension face à ce projet personnel : Me Pierre Thibault et Mme Céline Sarazin en particulier. Des remerciements sont également destinés au professeur Dr Fabrice Defferrard pour m’avoir inspiré à explorer davantage l’article 6 de la Convention européenne par son cours dispensé à l’Université d’Ottawa et pour m’avoir conseillé l’exploration d’ouvrages doctrinaux pertinents sur l’article 6. Enfin, il est nécessaire de souligner l’appui de mes précieux collègues qui ont également contribué à l’obtention de ce résultat soit par les pistes de réflexion, les suggestions ou le temps accordé à la correction et à la révision de cet article. Des remerciements particuliers sont donc offerts à Catherine Blanchard, Claudel Pétrin-Desrosiers, David-Alexandre Lamirande-Lamontagne et Stéphanie St-Jean. Je vous remercie tous profondément de m’appuyer dans ce projet qui est à l’aube de m’ouvrir d’importantes portes. 2 Étudiant en 3e année à la Faculté de droit – Section de droit civil, Université d'Ottawa. 3 HUDOC, en ligne : site officiel de la Cour Européenne des Droits de l’Homme, <www.echr.coe.int/echr/fr/hudoc/> : HUDOC est la base de données principale qui donne accès à la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l'homme.


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Table des matières Introduction .......................................................................................................... 7 1. Le droit d’accès à un tribunal (art 6(1)) .......................................................... 9 a. La notion de droit d’accès à un tribunal ...................................................... 9 b. Les limites au droit d’accès à un tribunal .................................................. 11

i) L’accès à un tribunal et la qualité du justiciable ..................................... 12 ii) L’accès à un tribunal et les immunités .................................................. 13 iii) L’accès à un tribunal et l’aide juridique ................................................ 15

2. Le droit à une décision rendue dans un délai raisonnable (art 6(1)) ............ 16 a. La période à prendre en considération ..................................................... 16 b. Les critères à considérer .......................................................................... 17

i) L’enjeu de la procédure pour le requérant ............................................. 18 ii) La complexité de l’affaire ...................................................................... 20 iii) La conduite du requérant ..................................................................... 21 iv) La conduite des autorités ..................................................................... 22

3. Le droit à un tribunal indépendant ............................................................... 23 a. Le mode de désignation ........................................................................... 24 b. La durée du mandat ................................................................................. 25 c. Les garanties contre les pressions externes et la subordination ............... 25 d. Les apparences d’indépendance .............................................................. 26 Conclusion ......................................................................................................... 28 Bibliographies ..................................................................................................... 29 LÉGISLATION ........................................................................................................ 29 JURISPRUDENCE ................................................................................................... 29

Jurisprudence de la Cour européenne ........................................................ 29 Jurisprudence canadienne .......................................................................... 32

DOCTRINE : MONOGRAPHIES ................................................................................. 32 DOCTRINE : ARTICLES ........................................................................................... 33 AUTRES SOURCES ................................................................................................ 33

Allocutions et textes présentés durant des conférences ............................. 33 Sites Internet ............................................................................................... 33 Manuscrits à paraître .................................................................................. 34


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Introduction Sans nier l’importance de la substance même des droits, les garanties judiciaires

représentent certainement la pierre angulaire d’un système de justice en santé. Passant de l’administration de la justice à sa transmission dans une société démocratique4, ces normes juridiques prennent de plus en plus d’importance sur la scène internationale. À ce titre, la Convention européenne des Droits de l’Homme5 représente l’un des instruments les plus avancés en cette matière. Avec son article 6 abondamment élaboré, la Convention européenne garde encore aujourd’hui, et peut-être même plus que jamais, sa grande pertinence sur la scène européenne. Afin de faciliter la compréhension, voici l’article 6 tel que rédigé en 1950 et entré en vigueur le 3 septembre 19536 :

ARTICLE 6 Droit à un procès équitable

1. Toute personne a droit à ce que sa cause soit entendue équitablement, publiquement et dans un délai raisonnable, par un tribunal indépendant et impartial, établi par la loi, qui décidera, soit des contestations sur ses droits et obligations de caractère civil, soit du bien-fondé de toute accusation en matière pénale dirigée contre elle. Le jugement doit être rendu publiquement, mais l’accès de la salle d’audience peut être interdit à la presse et au public pendant la totalité ou une partie du procès dans l’intérêt de la moralité, de l’ordre public ou de la sécurité nationale dans une société démocratique, lorsque les intérêts des mineurs ou la protection de la vie privée des parties au procès l’exigent, ou dans la mesure jugée strictement nécessaire par le tribunal, lorsque dans des circonstances spéciales la publicité serait de nature à porter atteinte aux intérêts de la justice. 2. Toute personne accusée d’une infraction est présumée innocente jusqu’à ce que sa culpabilité ait été légalement établie. 3. Tout accusé a droit notamment à :

a) être informé, dans le plus court délai, dans une langue qu’il comprend et d’une manière détaillée, de la nature et de la cause de l’accusation portée contre lui ; b) disposer du temps et des facilités nécessaires à la préparation de sa défense ; c) se défendre lui-même ou avoir l’assistance d’un défenseur de son choix et, s’il n’a pas les moyens de rémunérer un défenseur,

4 Sur ce sujet, voir l’ouvrage de Louis Favoreu et al, Droit des libertés fondamentales, 5e éd, Paris, Dalloz, 2009 à la p 407. 5 Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales, 4 Novembre 1950, 213 U.N.T.S. 222, en ligne : site officiel du Conseil de l’Europe, Bureau des traités <http://conventions.coe.int/treaty/fr/Treaties/Html/005.htm>, [Convention européenne]. 6 Cour Européenne des Droits de l’Homme, « La CEDH en 50 questions », en ligne : site officiel de la Cour Européenne des Droits de l’Homme, <http://www.echr.coe.int/NR/rdonlyres/DE84FECD-A565-4970-9753-CEC6228F7CAF/0/FAQ_FRE_A4.pdf> à la p 3.


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pouvoir être assisté gratuitement par un avocat d’office, lorsque les intérêts de la justice l’exigent ; d) interroger ou faire interroger les témoins à charge et obtenir la convocation et l’interrogation des témoins à décharge dans les mêmes conditions que les témoins à charge ; e) se faire assister gratuitement d’un interprète, s’il ne comprend pas ou ne parle pas la langue employée à l’audience.

Cet article à lui seul représente environ 45,01% des arrêts de violation7 rendus

par la Cour européenne des droits de l’homme, dont le siège est à Strasbourg8. Le diagramme à secteur9 ci-dessous illustre cette réalité:

Alors que plusieurs de ses droits sont clairement exprimés dans les termes de

l'article, la doctrine contemporaine recense plusieurs autres droits et garanties qui seraient reconnus implicitement ou explicitement par la Cour européenne. À ce titre, certains auteurs10 dégagent les droits et garanties suivants : le droit à une décision motivée11, la garantie d’appel12, la garantie à des coûts raisonnables pour accéder au

7 Unité des Relations publiques de la Cour, « Aperçu 1959-2011 » (février 2012), en ligne : site officiel de la Cour Européenne des Droits de l’Homme, <http://www.echr.coe.int/NR/rdonlyres/AB207AED-B81D-4981-8628-11DD546B46CA/0/APERCU_19592011_FR.pdf> à la p 5, graphique intitulé : « Objet des arrêts de violation rendus par la Cour ». 8 Ci-après « la Cour européenne », « la Cour de Strasbourg », « les juges de Strasbourg » ou tout simplement « la Cour ». 9 Unité des Relations publiques de la Cour, supra note 7. 10 À ce titre, il est intéressant de consulter l’ouvrage de Karen Reid, A Practitioner’s Guide to the European Convention on Human Rights, 4e éd, Londres, Sweet & Maxwell, 2011. 11 Convention européenne, art 6(1) (à travers le droit à un procès équitable) et art 6(3) (le droit de disposer du temps et des facilités nécessaires à la préparation de sa défense); voir Reid, supra note 10 à la p 234. 12 Convention européenne, art 6(1)-(3) (à travers le droit à un procès équitable); voir Reid supra note 10 à la p 126.


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tribunal13, la garantie de présence durant les instances pénales14, le droit au silence15. Cette évolution dans l’interprétation de l’article 6 concorde avec la position de la Cour européenne dans l’affaire Perez c. France16 (février 2004) où la Cour rappelle que « le droit à un procès équitable occupe une place si éminente dans une société démocratique qu'une interprétation restrictive de l'article 6 § 1 ne se justifie pas » 17.

Par conséquent, près de 60 ans après l’entrée en vigueur de la Convention européenne, la définition de l’étendue de ces garanties juridiques a certainement évolué. Quel est l’état de ces droits en 2012 et comment ont-ils évolué? Cet article tentera de répondre à ces questions. Toutefois, afin de concentrer la justesse et la rigueur des points soulevés, seuls trois droits prévus à l’article 6 seront étudiés de façon approfondie. Ceux-ci ont été choisis compte tenu de leurs enjeux contemporains et de leur évolution jurisprudentielle. Dans un premier temps, il sera question du droit d’accès à un tribunal. Dans un deuxième temps, l’analyse portera sur le droit à une décision rendue dans un délai raisonnable. Dans un troisième temps, le droit à un tribunal indépendant sera finalement examiné.

1. Le droit d’accès à un tribunal (article 6(1))

a. La notion de droit d’accès à un tribunal Le droit d’accès à un tribunal est un droit qui a certainement une évolution

jurisprudentielle des plus intéressantes. Alors qu’il n’est pas expressément stipulé par les termes de l’article 6, les auteurs de doctrine18 s’accordent pour établir son existence depuis l’arrêt Golder c. Royaume-Uni19 (février 1975). Après qu’un détenu se soit vu refuser le droit de consulter un avocat pour engager une action civile contre un gardien de prison, les juges de Strasbourg ont reconnu que l’article 6(1) devait être interprété en vue de conférer un recours effectif aux requérants20 plutôt qu’un recours théorique et illusoire21. L’article 6 ne serait donc plus limité aux instances pendantes, il devient

13 Convention européenne, art 6(1) (à travers le droit d’accès au tribunal et le droit à un procès équitable), art 6(2) (à travers le droit à la présomption d’innocence) et art 1 du Protocol No 1; voir Reid, supra note 10 à la p 130. 14 Convention européenne, art 6(1) (à travers le droit à un procès équitable) et art 6(3)(c) (à travers le droit de se défendre soit-même); voir Reid, supra note 10 à la p 211. 15 Convention européenne, art 6(1) (à travers le droit à un procès équitable) et art 6(2) (à travers le droit à la présomption d’innocence); voir Reid, supra note 10 à la p 247. 16 Perez c. France, no 47287/99, 12 février 2004. 17 Ibid au para 64. 18 Reid, supra note 10 à la p 106; Philip Leach, Takin a Case to the European Court of Human Rights, 3e éd, Oxford, Oxford University Press, 2011 à la p 270 ; Vincent Berger, Jurisprudence de la Cour Européenne des Droits de l’Homme, 12e éd, Paris, Sirey, 2011 à la p 203 ; Frédéric Sudre et al, Les grands arrêts de la Cour européenne des Droits de l’Homme, 6e éd, Paris, Presses universitaires de France, 2011 à la p 292; Grigory Dikov et Dovydas Vitkauskas, La protection du droit à un procès équitable par la Convention européenne des droits de l’homme, Série des précis sur les droits de l’homme du Conseil de l’Europe, Strasbourg, Conseil de l’Europe, 2012 à la p 26. 19 Golder c. Royaume-Uni, no 4451/70, 21 février 1975. 20 Karen, supra note 10 à la p 106. 21 Dikov et Vitkauskas, supra note 18 à la p 7.


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également un outil visant à protéger le recours aux tribunaux par le justiciable22. Ainsi, aux yeux de la Cour, même un détenu devrait pouvoir jouir du droit d’accès à un tribunal et donc pouvoir avoir accès à un avocat. En fait, l’évolution du droit à l’avocat deviendra reconnue dès la garde à vue, comme discuté dans les arrêts Salduz c. Turquie23 (novembre 2008) et Dushka c. Ukraine24 (février 2011).

Depuis l’affaire Golder25, le droit d’accès au tribunal a évolué d’une manière

fulgurante. C’est ainsi qu’une dizaine d’années plus tard, dans l’arrêt Campbell et Fell26 (juin 1984), la Cour européenne étend davantage la conception traditionnelle de ce droit. Selon cet important arrêt, le droit d’accès au tribunal permettrait non seulement de consulter un avocat, mais également de s’entretenir confidentiellement avec un avocat. Aux yeux des juges de Strasbourg, « l’absence de contacts privilégiés entre avocat et client [constitue] une atteinte au droit d’accès à un tribunal, incompatible avec l’article 6 par. 1 » 27.

Toujours sur cette même voie avant-gardiste, la Cour européenne rend l’arrêt

McGinley et Egan c. Royaume-Uni28 (juin 1998) où elle reconnait qu’un droit à l’accès effectif à un tribunal comprendrait également le droit d’accès, sans refus indus, aux documents que possèdent les autorités concernant le requérant et qui pourraient l’aider dans ses procédures29. Dans l’affaire K.H. et autres c. Slovaquie 30 (avril 2009), la Cour européenne condamne donc les tentatives de restrictions non justifiées à l’accès des dossiers médicaux de femmes qui prétendaient avoir été victimes de stérilisation à leur insu. En effet, la Cour considère que ces restrictions affectent les chances de succès de toute action par ces femmes, ce qui les prive d’un accès effectif au tribunal31. Les principes de McGinley32 demeurent toujours vivants dans la jurisprudence contemporaine de l’article 6(1) (Savitskyy c Ukraine33, juillet 2012). En fait, ces principes sont maintenant également évoqués sous le chef des droits garantis par l’article 8 de la Convention européenne – le droit au respect de la vie privée et familiale (Szulc c. Pologne34, novembre 2012).

L’analyse des divers cas d’application de ce droit mène à penser qu’il constitue

un argument très utile dans plusieurs contextes différents. Dans l’affaire Lawyer Partners a.s. c. Slovaquie35 (juin 2009), la Cour européenne a même conclu que l’État, en refusant d’accepter l’introduction d’une action civile sous forme électronique, violait

22 Golder c. Royaume-Uni, supra note 19 au para 35. 23 Salduz c. Turquie, no 36391/02, 27 novembre 2008. 24 Dushka c. Ukraine, no 29175/04, 3 février 2011. 25 Golder c. Royaume-Uni, supra note 19. 26 Campbell et Fell c. Royaume-Uni, no 7819/77 et 7878/77, 28 juin 1984. 27 Ibid au para 111. 28 McGinley et Egan c. Royaume-Uni, nos 21825/93 et 23414/94, 09 juin 1998. 29 Ibid au para 76. 30 K.H. et autres c. Slovaquie, no 32881/04, 28 avril 2009. 31 Ibid au para 61 à 68. 32 McGinley et Egan c. Royaume-Uni, supra note 28. 33 Savitskyy c. Ukraine, no 38773/05, 27 juillet 2012 au para 144. 34 Szulc c. Pologne, no 43932/08, 13 novembre 2012 au para 86. 35 Lawyer Partners a.s. c. Slovaquie, 16 juin 2009.


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le droit d’accès au tribunal. Également, selon l’affaire K.M.C. c. Hongrie36 (juillet 2012), un employé qui serait licencié sans motif serait également une violation de ce droit – malgré l’existence d’une législation qui le permettrait, car le licencié serait privé d’un recours effectif pour contester la décision. Puis, dans l’affaire Bayar et Gurbuz c. Turquie37 (novembre 2012), la Cour a affirmé que le droit d’accès à un tribunal couvre également, dans certains cas, le droit d’appeler de la décision rendue – malgré que la législation interne pourrait interdire ce droit d’appel.

Enfin, le droit à l’accès au tribunal a certainement était marqué par la décision

Farcaş c. Roumanie38 (septembre 2010). En effet, la Cour européenne vient ouvrir la possibilité que ce droit permette l’aménagement obligatoire des voies d’accès pour les handicapés au sein des institutions judiciaires. Ainsi, ce droit ne serait plus limité aux obstacles juridiques, mais permettrait également de s’appliquer aux obstacles physiques. Sous la plume des juges de Strasbourg, on énonce effectivement que :

« L’impossibilité alléguée en l'espèce par le requérant d'ester en justice faute d'un accès spécial aux sièges des juridictions internes pour les personnes à mobilité réduite pourrait s'apparenter à un tel obstacle de fait susceptible d'entraver le droit d'accès à un tribunal en l'absence de moyens alternatifs qui viendraient y pallier »39. La portée de cette décision n’a pourtant pas encore était exploitée par la

jurisprudence de 2011 et 2012. L’état du droit sur cette question n’est donc pas facile à définir. En fait, le droit à l’accès au tribunal est tellement vaste qu’il rend également complexe la tentative de le délimiter. Par contre, il possible de souligner c’est que l’argument du droit d’accès au tribunal est de plus en plus évoqué devant la Cour européenne : en 2011, la banque de données HUDOC40 répertoriait 91 tentatives d’évoquer ce droit alors qu’en 2012, la banque de données en répertoriait 17141.

b. Les limites au droit d’accès à un tribunal Malgré la façon libérale et extensive avec laquelle les juges interprètent le droit

d’accès à un tribunal, son application n’est pas sans limites. Très tôt dans la jurisprudence, la Cour européenne a posé des garde-fous dans l’affaire Ashingdane c. Royaume-Uni 42 (mai 1985). Ainsi, selon cette affaire, afin de limiter le droit d’accès à un tribunal, les États doivent respecter certaines conditions : la limitation doit poursuivre un but légitime et être raisonnablement proportionnée dans les moyens employés et le

36 K.M.C. c. Hongrie, no 19554/11, 10 juillet 2012. 37 Bayar et Gurbuz c. Turquie, no 37569/06, 27 novembre 2012 aux paras 42 et 45. 38Farcaş c. Roumanie (Dec.), no 32596/04, 14 septembre 2010. 39 Ibid au para 48. 40 HUDOC, supra note 3. 41 En date du 31 décembre 2012, tel que recherché à travers la base de données HUDOC de la Cour Européenne des Droits de l’Homme en utilisant la catégorie « (Art. 6-1) Accès à un tribunal » prédéfini par le base de donné; la base de données est accessible au site Internet suivant : <http://hudoc.echr.coe.int/>. 42Ashingdane c. Royaume-Uni, no 8225/78, 28 mai 1985.


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but poursuivi43. Dans l’affaire Osman c. Royaume-Uni44 (octobre 1998), la Cour a également prétendu pouvoir considérer la nature du litige, l’enjeu pour le plaignant et la gravité des actes reprochés à l’encontre de l’État. Toutefois, dans l’affaire Kreuz c. Pologne45 (juin 2001), il a été spécifié que toutes restrictions ou exigences imposées par l’État ne devaient pas porter atteinte à « l’essence même du droit d’accès de l’intéressé à un tribunal ».

i) L’accès à un tribunal et la qualité du justiciable

Bien que le principe du droit d’accès au tribunal soit établi en faveur de la grande

majorité des requérants, y compris pour un détenu à l’encontre d’un geôlier, la Cour de Strasbourg fermera la porte très rapidement en 1985 au recours à l’encontre du personnel médical par des personnes souffrant d’un problème de santé mentale (affaire Ashingdane c. Royaume-Uni46). Les plaideurs abusifs47 peuvent aussi être légalement restreints à l’accès à un tribunal (H. c. Royaume-Uni48, décembre 1985). La doctrine49 recense également que les restrictions aux mineurs50 et aux faillis51 sont légitimes.

Toutefois, alors qu’il suffisait que la personne « incapable » puisse être

représentée indirectement dans son droit d’accès au tribunal (Winterwerp c. Pays-Bas, octobre 1979)52, l’état du droit sur cette question semble avoir changé. Dans la seule affaire rendue par la Grande Chambre de la Cour européenne en 2012 sur le droit d’accès à un tribunal, les juges de Strasbourg prétendent maintenant que les États doivent dorénavant accorder la possibilité à toute personne de jouir d’un accès « direct » à un tribunal – surtout dans le cas des demandes de rétablissement de la capacité juridique du requérant (Stanev c. Bulgarie53, janvier 2012).

En fait, la jurisprudence contemporaine de la Cour européenne semble favoriser

le requérant selon sa qualité de justiciable. En effet, dans l’affaire Assunção Chaves c. Portugal54 (janvier 2012), la position concordante de la juge Pinto évoque une jurisprudence antérieure55 pour réaffirmer que la qualité de parents d’un justiciable irait

43 Ibid au para 67; voir aussi Fogarty c. Royaume-Uni, no 37112/97, 21 novembre 2001 au para 65; voir également Dikov et Vitkauskas, supra note 18 à la p 28. 44Osman c. Royaume-Uni, no 23452/94, 28 octobre 1998. 45 Kreuz c. Pologne, no 28249/95,19 juin 2001 au para 36. 46 Ashingdane c. Royaume-Uni, supra note 42. 47 Aussi appelé les « plaideurs quérulents » dans certains systèmes juridiques. 48 H. c. Royaume-Uni, no 11559/85, 2 décembre 1985. 49 Voir Nuala Mole et Catharina Harby, Précis sur les droits de l’homme no 3 : Le droit à un procès équitable, 2e éd., Belgique, Conseil de l’Europe, 2007 à la p 42; Reid, à la p109 au para II-025. 50 M. c. Royaume-Uni (déc.), no 12040/86, 04 mai 1987. 51 Luordo c. Italie, no 32190/96, 17 juillet 2003. 52 Winterwerp c. Pays-Bas, no 6301/73, 24 octobre 1979. 53 Stanev c. Bulgarie [GC], no 36760/06, 17 janvier 2012; sur cette affaire, il serait intéressant de consulter les deux articles suivants : Mel Cousins, « Overview of Recent Cases before the European Court of Human Rights and the European Court of Justice (January-March 2012) » (2012) 14 Eur. J. Soc. Sec. 132. 54 Assunção Chaves c. Portugal, no 61226/08, 31 janvier 2012. 55 Voir notamment P., C. et S. c. Royaume-Uni, no 56547/00, 16 juillet 2002 au para 100.


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jusqu’à imposer à l’État de le représenter par avocat dans les affaires de déchéance parentale56.

Les juges de Strasbourg ont également rejeté les restrictions reliées à la qualité

du justiciable lorsqu’elles ne sont pas justifiées à leurs yeux. La Cour européenne a donc condamné la Grèce pour avoir limité le droit d’accès au tribunal pour les membres d’un ordre professionnel. Ces derniers étaient en fait obligés de passer par un organisme professionnel pour pouvoir ester en justice sur certaines actions (Philis c. Grèce 57, août 1991). Dans une autre affaire, la France a également été réprimandée pour avoir refusé d’accorder la possibilité de se pourvoir en cassation à ceux qui n’étaient pas des prisonniers en France (Papon c. France58, juillet 2002). Enfin, dans l’affaire Suda c. République tchèque59 (octobre 2010), la Cour condamne également les restrictions imposées à un actionnaire minoritaire qui devait recourir exclusivement à un arbitre en cas de litige avec la société60. En fait, cette dernière affaire est particulièrement intéressante selon l’auteure Christa Roodt puisqu’elle clarifie, en vertu du droit d’accès à un tribunal, que le recours à un arbitre doit être volontaire, légal et sans équivoque61.

ii) L’accès à un tribunal et les immunités

La Grande Chambre de la Cour européenne reconnait que des privilèges et des

immunités peuvent restreindre légitimement le droit d’accès du justiciable à un tribunal (Osman c. Royaume-Uni62, octobre 1998). Toutefois, ces limitations doivent se justifier par un but légitime, doivent présenter un rapport raisonnable de proportionnalité entre les moyens employés et le but recherché, mais surtout, ne doivent pas atteindre la substance même du droit d’accès à un tribunal63.

Dans le cas de restrictions quant à un recours contre un magistrat, la Cour

européenne a considéré que cette limitation était justifiée eu égard aux conditions ci-haut mentionnées (Ernst et autres c. Belgique64, juillet 2003). L’état du droit sur ce point semble toujours jouer en faveur de la magistrature (Gryaznov c. Russie65, juin 2012).

Alors que l’immunité parlementaire avait été respectée par la Cour européenne

dans l’affaire A. c. Royaume-Uni66 (décembre 2002), l’issue de l’affaire Cordova c. Italie (no 1)67 (janvier 2003) est différente. Dans le premier cas, la Cour reconnait que

56 Assunção Chaves c. Portugal, supra note 54, position concordante de la juge Pinto de Albuquerque. 57 Philis c. Grèce, nos 12750/87, 13780/88 et 14003/88, 27 août 1991. 58 Papon c. France (no. 2) (déc.), no 54210/00, 25 juillet 2002. 59 Suda c. République tchèque, no 1643/06, 28 octobre 2010. 60 Ibid au para 53. 61 Christa Roodt, « Conflicts of Procedure between Courts and Arbitral Tribunals with Particular Reference to the Right of Access to Court » (2011) 19 Afr. J. Int'l & Comp. L. 236 à la p 259. 62 Osman c. Royaume-Uni, supra note 44 au para 147. 63 Ibid. 64 Ernst et autres c. Belgique, no 33400/96, 15 juillet 2003 aux paras 47 à 57. 65 Gryaznov c. Russie, no 19673/03, 12 juin 2012. 66 A. c. Royaume-Uni, no 35373/97, 17 décembre 2002. 67 Cordova c. Italie (no 1), no 40877/98, 30 janvier 2003.


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l’immunité relevait de considérations comme la protection de la liberté d’expression au sein du parlement ou encore le maintien de la séparation des pouvoirs entre le législatif et le judiciaire68. Toutefois, dans le deuxième cas, la Cour affirme que cette immunité devrait seulement être étendue à des propos ayant un lien substantiel avec les actes parlementaires69. Cette dernière position est réaffirmée dans l’affaire C.G.I.L. et Cofferati c. Italie70 (février 2009) alors qu’un parlementaire avait fait des déclarations diffamatoires à la presse en dehors du cadre de ses fonctions législatives, ce que la Cour a perçu comme des propos non liés à l'exercice de ses fonctions parlementaires.

Alors qu’on aurait pu croire que la Cour européenne aurait au moins respecté

l’immunité souveraine des États (comme dans l’affaire Fogarty71, novembre 2001), les deux récentes affaires de la Grande Chambre de la Cour européenne (Cudak c. Lituanie72 (mars 2010) et Sabeh El Leil c. France73 (juin 2011)) révèlent la fragilité contemporaine de cette immunité. En fait, dans l’affaire Cudak c. Lituanie (GC), la Cour européenne va jusqu’à parler d’une « érosion certaine » 74 de l’immunité absolue des États. Les auteurs Rios et Flaherty quant à eux, en analysant notamment l’affaire Sabeh El Leil c. France75, croient que l’époque des immunités touche à sa fin76. Toutefois, il est intéressant de remarquer que toutes ces affaires relevaient de conflit en droit du travail. Ainsi, il apparait que, pour l’instant, les ambassades jouissent d’une immunité pour leur pratique discriminatoire du recrutement de leur personnel77, mais que cette immunité tombe s’il s’agit d’un licenciement injustifié78. La Cour clarifie sa position dans l’affaire Wallishauser c. Autriche79 (juillet 2012) en établissant deux conditions afin d’exclure la possibilité au requérant de se prévaloir de la protection de l’article 6 de la Convention européenne : d’une part, l'État dans son droit national doit avoir expressément exclu l'accès à un tribunal pour le poste ou la catégorie de personnel concernée; d’autre part, l'exclusion doit être justifiée par des motifs objectifs liés à l'intérêt de l'État étranger80. Dans cette affaire, il est également intéressant d’observer la tentative de la Cour européenne d’être en harmonie avec les diverses règles du droit international : la Cour applique le droit international coutumier et s’inspire de l’évolution du droit international sur les immunités étatiques81. 68 A. c. Royaume-Uni, supra note 66 au para 77. 69 Cordova c. Italie (no 1), supra note 67 au para 65. 70 C.G.I.L. et Cofferati c. Italie, no 46967/07, 24 février 2009. 71 Fogarty c. Royaume-Uni, supra note 43. 72 Cudak c. Lithuania [GC], no 15869/02, 23 mars 2010. 73 Sabeh El Leil c. France [GC], no 34869/05, 29 juin 2011. 74 Cudak c. Lituanie [GC], supra note 72 au para 64. 75 Sabeh El Leil c. France [GC], supra note 73. 76 Greta L. Rios et Edward P. Flaherty, « Mr. Ban - Tear down the U.N.'s Wall of Immunity/Impunity (before a National Court Does) » (2011-2012) 18 ILSA J. Int'l & Comp. L. 439 à la p 451. 77 La cour considère qu’il s’agit d’une question dans la sphère de droit public : Fogarty c. Royaume-Uni, supra note 43 au para 28. 78 Cudak c. Lituanie [GC], supra note 72 aux paras 62, 69 et 74 : étant une relation de travail de la sphère du droit privé puisque, notamment, la requérante n’occupait pas des fonctions liées à la puissance publique de l’État de l’ambassade. 79 Wallishauser c. Autriche, no 156/04, 17 juillet 2012. 80 Wallishauser c. Autriche, supra note 79 au para 45. 81 Wallishauser c. Autriche, supra note 79 aux paras 65, 66 et 69; la Cour fait référence notamment à la Convention des Nations Unies sur l’immunité juridictionnelle des États et de leurs biens (non encore en


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iii) L’accès à un tribunal et l’aide juridique

Contrairement aux instances pénales (art 6(3)(c)), les termes du paragraphe 6(1)

ne prévoient aucune aide juridique en matière civile. C’est sous le parapluie du droit d’accès au tribunal que l’affaire Airey c. Irlande82 (novembre 1979) a imposé une telle obligation de fournir l’aide juridique dans les affaires civiles. Deux facteurs sont à considérer pour imposer cette obligation : d’une part, si la législation nationale prescrit la représentation par un avocat devant certaines juridictions supérieures; d’autre part, si la procédure ou la cause révèle une certaine complexité83. Les juges de Strasbourg ont imposé de telles obligations dans le but de poursuivre le principe du « recours effectif » (Granger c. Royaume-Uni84, mars 1990). Toutefois, au fil des années, ce principe a été atténué. En effet, la Cour a reconnu la possibilité de refuser l’octroi de l’aide juridique dans une action civile dépourvue de chances de succès, ou possédant un caractère jugé frivole ou vexatoire (Webb c. Royaume-Uni85, juillet 1997), à la condition que la représentation par avocat ne soit pas obligatoire (Aerts c. Belgique86, juillet 1998).

L’affaire Steel et Morris c. Royaume-Uni87 (février 2005) est souvent une cause

citée en exemple lorsqu’il est question de l’obligation d’accorder l’aide juridique et de son impact notable sur la jurisprudence au Royaume-Uni88. Dans cette affaire, deux particuliers étaient poursuivis en diffamation par l’importante chaîne de restauration McDonald’s. Devant le plus long procès de l’histoire britannique89, la complexité juridique et factuelle du litige, l’importante équipe d’avocats de McDonald’s, ainsi que devant l'importance des conséquences pour les accusés ayant de faibles revenus, la Cour européenne a conclu que l’absence d’aide juridique dans cette procédure civile constituait une violation au recours effectif à un tribunal.

Toutefois, bien que l’aide juridique soit maintenant accordée dans les instances

civiles, celle-ci n’est pas encore accordée aux personnes morales. Dans l’affaire Granos Organicos Nacionales S.A.90 (mars 2012), les juges de Strasbourg ont mis en évidence l’absence de tendance contemporaine à accorder l’aide juridique à ce type de personnes. De plus, les juges de Strasbourg ont également retenu l’argument de l’importance de contrôler l'utilisation des fonds publics pour ne pas financer des litiges par des entreprises privées91.

vigueur), 2 décembre 2004, résolution 59/38 de l’Assemblée générale, En ligne : site du Bureau des affaires juridiques des Nations Unies (OLA) <http://untreaty.un.org/ilc/texts/instruments/francais/traites/4_1_2004_francais.pdf>. 82 Airey c. Irlande, no 6289/73, 09 novembre 1979. 83 Dikov et Vitkauskas, supra note 18 à la p 33. 84 Granger c. Royaume-Uni, no 11932/86, 28 mars 1990. 85 Webb c. Royaume-Uni, no 31006/96, 2 juillet 1997. 86Aerts c. Belgique, no 25357/94, 30 juillet 1998. 87 Steel et Morris c. Royaume-Uni, no 68416/01, 15 février 2005. 88 Caroline Forell, « McTorts: The Social and Legal Impact of McDonald's Role in Tort Suits » (2011) 24 Loy. Consumer L. Rev. 105. 89 Mole et Harby, supra note 49 à la p 47. 90 Granos Organicos Nacionales S.A. c. Allemagne, no 19508/07, 22 mars 2012. 91 Ibid au para 46.


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En somme, malgré l’absence de termes précis prévus dans l’article 6 (1), le droit

d’accès à un tribunal est certainement un des droits les plus couramment évoqués dans la jurisprudence de la Cour européenne. Ce droit a amené des révolutions juridiques sur le plan de la procédure, mais est également à l’aube d’amener de profond changement dans l’infrastructure des institutions juridiques. Jouant de plus en plus en faveur du justiciable, les États n’auront plus le choix d’adapter leur système juridique en vue de répondre à cette exigence du procès équitable. Toutefois, ce droit n’est pas le seul à perturber profondément l’avenir juridique européen. Le droit à une décision rendue dans un délai raisonnable sera également susceptible d’apporter d’importants changements chez les États partis à la Convention.

2. Le droit à une décision rendue dans un délai raisonnable (article 6(1))

L’article 6(1) stipule spécifiquement que « toute personne a droit à ce que sa

cause soit entendue équitablement, publiquement et dans un délai raisonnable ». Selon une statistique officielle, il s’agit du droit qui serait à lui seul responsable de plus de 25% des arrêts de violations rendus par la Cour européenne92. Bien que la Cour ait déjà défini que l’objet de ce droit était de protéger tous les justiciables93 contre « les lenteurs excessives de la procédure »94, une attention est également portée sur l’efficacité et la crédibilité de la justice95.

a. La période à prendre en considération Le point de départ de la période à considérer varie selon s’il s’agit d’une instance

civile ou d’une instance pénale. Dans le cas des instances civiles, la Cour européenne établissait le point de départ à la date du dépôt de l’action (Scopelliti c. Italie96, novembre 1993). Quelques années plus tard, la Cour accepta de tenir compte des procédures administratives préliminaires qui peuvent être imposées par la législation interne avant le dépôt de l’action en justice (Kiurkchian c. Bulgarie97, mars 2005). Quant au justiciable qui intervient à une procédure civile nationale, la période à prendre en considération débute seulement au moment où il intervient (Coccichiarella c. Italie98, mars 2006).

92Cour Européenne des Droits de l’Homme, « Statistiques 1959-2010 sur les arrêts par État », en ligne : site officiel de la Cour européenne des droits de l’homme <http://www.echr.coe.int/NR/rdonlyres/72912CF0-95BC-4D2E-8AD8-D50C988ED9EC/0/Graphique_violation_fr.pdf> à la p 8, diagramme à secteur intitulé « Objet des arrêts de violation : Total des 47 États ». 93 Ce droit joue tant pour l’inculpé que celui qui est acquitté, voir Byran c. Danemark (déc.), no 13156/87, 1er juillet 1992. 94 Stögmüller c. Autriche, no 1602/62, 10 novembre 1969 au para 5. 95 H. c. France, no 10073/82, 24 octobre 1989 au para 58. 96 Scopelliti c. Italie, no 15511/89, 23 novembre 1993 au para 18. 97 Kiurkchian c. Bulgarie, no 44626/98, 24 mars 2005 au para 51. 98 Coccichiarella c. Italie, no 64886/01, 29 mars 2006 au para 113.


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Le point de départ dans le cas des procédures pénales révèle certainement l’évolution impressionnante du concept apportée par la Cour européenne. Initialement, le point de départ de la période à considérer avait été établi dans l’affaire Deweer c. Belgique99 (février 1980) au moment où le suspect devient « accusé »100. Le terme accusation est défini comme le moment où un individu reçoit « la notification officielle, émanant de l’autorité compétente, de la reproche d’avoir accompli une infraction pénale »101. Ce point de départ évolua pourtant avec le temps : le point de départ peut dorénavant être établi au moment de l’arrestation (Ewing c. Royaume-Uni102, octobre 1987), au moment du premier interrogatoire subi par une personne en qualité de suspect s’il est éventuellement incriminé (Martins et Garcia Alves c. Portugal103, novembre 2000), au moment de l'exécution d’un mandat de perquisition dans les locaux d’une entreprise (De Clerck c. Belgique104, septembre 2007), et même jusqu'au moment où un individu commet des déclarations incriminantes alors qu’aucune accusation n’a été émise contre lui (Aleksandr Zaichenko c. Russie105, février 2010). En fait, ces différents points de départ sont cohérents au principe juridique évoqué dans l’affaire Eckle c. Allemagne106 (juillet 1982) : le point de départ est déterminé par le moment où le requérant subit des « répercussions importantes sur [sa] situation » 107 et qu’il en a connaissance (Etcheveste et Bidart c. France 108, mars 2002). Ainsi, malgré que le requérant puisse donner des dépositions incriminantes devant un policier, la période à considérer peut débuter au moment où le requérant est notifié des charges portées contre lui (Kurdov et Ivanov c. Bulgarie109, mai 2011).

La fin de la période à considérer quant à elle est établie à la date de la

notification de la décision définitive rendue par les juridictions nationales supérieures (Bourdov c. Russie110, mai 2002). Toutefois, lorsque la date de la production du jugement écrit est plus tardive, la Cour peut également considérer cette dernière date (Soares Fernandes c. Portugal111, avril 2004). Également, si des procédures d’exécutions sont prévues, la Cour peut prolonger le délai jusqu’à ce que ces procédures soient appliquées (Krasnoshapka c. Ukraine112, novembre 2006).

b. Les critères à considerer

Afin de faciliter l’analyse du délai « raisonnable », les juges de Strasbourg ont

99 Deweer c. Belgique, no 6903/75, 27 février 1980. 100 Ibid au para 42. 101 Ibid au para 46. 102 Ewing c. Royaume-Uni, no 11224/84, 6 octobre 1987. 103 Martins et Garcia Alves c. Portugal, no 37528/97, 16 novembre 2000. 104 De Clerck c. Belgique, no 34316/02, 25 septembre 2007. 105 Aleksandr Zaichenko c. Russie, no 39660/02, 18 février 2010 aux paras 42-43. 106 Eckle c. Allemagne, no 8130/78, 15 juillet 1982. 107 Ibid au para 73; voir également Deweer c. Belgique, supra note 99 au para 46. 108 Etcheveste et Bidart c. France, nos 44797/98 et 44798/98, 21 mars 2002. 109 Kurdov et Ivanov c. Bulgarie, no 16137/04, 31 mai 2011 au para 52. 110 Bourdov c. Russie, no 59498/00, 7 mai 2002. 111 Soares Fernandes c. Portugal, no 59017/00, 8 avril 2004 au para 17. 112 Krasnoshapka c. Ukraine, no 23786/02, 30 novembre 2006.


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développé dans l’affaire Pretto et autres c. Italie 113 (décembre 1983) un test considérant les trois critères suivants : la complexité de l’affaire, la conduite du requérant ainsi que la conduite des autorités. À ces critères se sont également ajouter la considération de l’enjeu du litige pour l’intéressé (Frydlender c. France [GC]114, juin 2000). L’état du droit en 2012 considère donc l’analyse de ces quatre critères (Alexandre c. Portugal115, novembre 2012 et Grassner c. Autriche116, décembre 2012).

Le caractère raisonnable dépend également du nombre de juridictions impliquées. Depuis l’affaire Guincho c. Portugal117 (juillet 1984), la Cour européenne opère un contrôle plus étroit sur les affaires dans lesquelles la procédure excède trois ans devant une seule instance, cinq ans devant deux instances et six ans devant trois instances. Toutefois, alors que la Cour constate directement une violation de l’article 6 lorsque les délais de procédures sont importants, la Cour a déjà également considéré déraisonnables des délais plus courts que ceux établis dans Guincho118. Il arrive également que la Cour ne considère aucun des critères ci-haut mentionnés lorsque les procédures sont terriblement longues – par exemple lorsque les procédures se sont échelonnées sur 26 ans et 11 mois devant une instance (Chillemi c. Italie119, décembre 2012). En fait, c’est toujours dans un souci de ne pas compromettre l’efficacité et la crédibilité du système de justice que la Cour base son raisonnement (Finger c. Bulgarie120, mais 2011 et Dimitrov et Hamanov c. Bulgarie121, mai 2011).

i) L’enjeu de la procédure pour le requérant

Selon les auteurs Mole et Harby, le droit à une décision rendue dans un délai

raisonnable sert à la fois l’intérêt de la personne concernée et le principe de sécurité juridique122. Ainsi, la nature de l’affaire se considère également par l’enjeu de la procédure pour le requérant123. Par exemple, dans l’affaire X. c. France124 (mars 1982), la Cour a sanctionné la France pour un délai des procédures de deux ans et quatre mois devant deux instances – bien que la Cour avait établi un barème de cinq ans devant deux instances dans l’affaire Guincho c. Portugal125 (juillet 1984). En effet, dans cette affaire X. c. France126, la Cour a considéré l’importance de la requête pour le requérant qui avait été contaminé par le VIH lors d’une transfusion sanguine et qui demandait indemnisation. La Cour a rappelé dans l’affaire Oyal c. Turquie127 (mars

113 Pretto et autres c. Italie, no 7984/77, 8 décembre 1983. 114 Frydlender c. France [GC], no 30979/96, 27 juin 2000 au para 47. 115 Alexandre c. Portugal, no 33197/09, 20 novembre 2012 au para 57. 116 Grassner c. Autriche, no 38314/06, 11 décembre 2012 au para 36. 117 Guincho c. Portugal, no 8990/80, 10 juillet 1984. 118 Ibid voir notamment l’affaire X. c. France, no 18020/91, 31 mars 1992 et H. c. Royaume-Uni, no 9580/81, 8 juillet 1987. 119 Chillemi c. Italie, no 70800/01, 18 décembre 2012 aux paras 49 et 50. 120 Finger c. Bulgarie, no 37346/05, 10 mai 2011 au para 93. 121 Dimitrov et Hamanov c. Bulgarie, nos 48059/06 et 2708/09, 10 mai 2011 au para 70. 122 Mole et Harby, supra note 49 à la p 27. 123 Dikov et Vitkauskas, supra note 18 à la p 88. 124 X. c. France, supra note 118. 125 Guincho c. Portugal, supra note 117. 126 X. c. France, supra note 118. 127 Oyal c. Turquie, no 4864/05, 23 mars 2010.


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2010) que l’État devait faire preuve d’une « diligence exceptionnelle » 128 devant les recours intentés par des personnes atteintes du sida.

Les affaires concernant la garde d’enfant et les demandes d’adoption sont également soumises à évaluation plus sévère par les juges de Strasbourg. C’est ainsi qu’ils ont considérés une violation du délai raisonnable dans l’affaire H. c. Royaume-Uni129 (juillet 1987) où la durée des procédures s’est échelonnée sur deux ans et sept mois pour une demande d’adoption et de droit de visite. Selon la Cour européenne, l’État avait manqué de diligence. Depuis cet arrêt, l’état du droit sur ce type de question semble très constant : Johansen c. Norvège130 (août 1996), Boca c. Belgique131 (novembre 2002), Novo et Solva c. Portugal132 (septembre 2012).

En fait, somme toute, la Cour semble prendre part à une évaluation plus stricte

du délai raisonnable dans le cas de procédures où le requérant est affecté par des enjeux importants tels que l’âge133, la santé134, les préjudices corporels135 ou dans le cas d’intérêts professionnels ou corporatifs perturbés136.

Dans le cas des matières pénales, la Cour attend généralement que ces

procédures se déroulent plus rapidement que les procédures civiles, surtout lorsque l’accusé est maintenu en détention provisoire137. En effet, dans le cas des détentions provisoires, en plus de l’article 6 de la Convention européenne, l’article 5(3) impose, d’une part, que le détenu soit traduit aussitôt devant un magistrat et, d’autre part, qu’il soit jugé dans un délai raisonnable.

Dans l’affaire Brogan c. Royaume-Uni138 (novembre 1988), faisant face à un cas

de détention provisoire de quatre jours et six heures sans être traduit devant un magistrat, la Cour européenne considère que les particularités de l’affaire n’encouragent pas une interprétation extensivement du terme « aussitôt » tel que prévu par l’article 5(3) de la Convention européenne139. En effet, malgré les circonstances de lutte contre le terrorisme, la Cour considère qu’on ne doit jamais porter atteinte à la substance du droit d’être traduit devant un magistrat140. Après plus de 20 ans 128 Ibid au para 89. 129 H. c. Royaume-Uni, supra note 118; 130 Johansen c. Norvège, no 17383/90, 7 août 1996 au para 88 la Cour parle de « diligence exceptionnelle ». 131 Boca c. Belgique, no 50615/99, 15 novembre 2002. 132 Novo et Solva c. Portugal, no 53615/08, 25 septembre 2012 aux paras 40 et 43 où un délai de procédure de deux ans et six mois pour une procédure d’adoption était jugée excessive. 133 Reid, supra note 10 à la p 202. 134 Gheorghe c. Roumanie, no 19215/04, 15 mars 2007. 135 Martins Moreira c. Portugal, no 11371/85, 26 octobre 1988; voir également Silva Pontes c. Portugal, no 14940/89, 23 mars 1994 au para 39. 136 Une diligence est notamment demandée dans le cas de conflit entre employés (Nibbio c. Italie, no 12854/87, 26 février 1992) ou lorsqu’une procédure empêche une entreprise de fonctionner normalement (De Clerck c. Belgique, supra note 104 aux paras 53 à 73). 137 Mole et Harby, supra note 49 à la p 31. 138 Brogan et autres c. Royaume-Uni, no 11209/84, 11234/84, 11266/84 et 11386/85, 29 novembre 1988; voir aussi Samoilă et Cionca c. Roumanie, no 33065/03, 4 mars 2008. 139 Brogan et autres c. Royaume-Uni, supra note 138 au para 62. 140 Ibid au para 59.


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d’évolution jurisprudentielle, la Cour européenne est plus claire dans l’affaire Oral et Atabay c. Turquie141 (juin 2009) que « toute période de garde à vue dépassant 4 jours avant d’être déféré devant un juge est, prima facie, trop longue » 142, sous réserve de circonstances particulières143. En effet, dans l’affaire Kudła c. Pologne144 (octobre 2000), la Cour dit qu’une « diligence particulière » 145 devait être portée aux procédures de détention provisoire.

Une fois l’accusé déféré devant le juge, la Cour européenne a établi, notamment

dans l’affaire Jablonski c. Pologne146 (décembre 2000), une série d’éléments à considérer afin d’autoriser une prolongation de la détention provisoire. Sans être nécessairement claire dans ses critères, la Cour européenne avait invité à considérer les garanties qui permettraient de croire en la comparution au procès de l’accusé147, les soupçons raisonnables que la personne détint a commis l’infraction148 et les délais nécessaires à l’organisation d’un procès149. En 2012, la Cour européenne est beaucoup plus claire dans ses quatre critères fondamentaux pouvant justifier la prolongation de la détention provisoire : le risque de fuite de l’accusé, le risque que l’accusé entrave l’administration de la justice s’il est libéré, le risque que l’accusé commette de nouvelles infractions ainsi que le trouble à l’ordre public de sa possible libération (Leontiuc c. Roumanie150, décembre 2012).

L’année 2012 apporta un seul, mais important arrêt par la Grande Chambre de la

Cour européenne sur la question de la détention provisoire : Idalov c. Russie151 (mai 2012). Dans cette affaire, la Cour dissipe l’incertitude jurisprudentielle quant au calcul du délai de recevabilité d’une plainte pour détention provisoire excessive – selon le délai de déchéance de 6 mois prévu à l’article 35(1) de la Convention européenne. Ainsi, l’état du droit actuel établit qu’en principe, dans le cas de périodes de détentions provisoires non consécutives, chaque période fait courir de manière indépendante un délai de déchéance de six mois152.

ii) La complexité de l’affaire

Le niveau de complexité d’une affaire peut également influencer la considération

141 Oral et Atabay c. Turquie, no 39686/02, 23 juin 2009. 142 Ibid au para 43. 143 La Cour a par exemple pris en considération le délai d’acheminement des suspects à la suite de l’arraisonnement de leur navire au large du Cap Vert (Medvedyev et autres c. France, no 3394/03, 10 juillet 2008). 144 Kudła c. Pologne [GC], no 30210/96, 26 octobre 2000. 145 Ibid au para 111. 146 Jablonski c. Pologne, no 33492/96, 21 décembre 2000. 147 Ibid au para 83. 148 Ibid au para 80, la Cour spécifie qu’après un certain temps, ce critère ne suffit plus. En effet, il faut faire attention de ne pas violé la présomption d’innocence prévu à l’article 6(2) de la Convention européenne. 149 Ibid au para 104. 150 Leontiuc c. Roumanie, no 44302/10, 4 décembre 2012 au para 74. 151 Idalov c. Russie, no 5826/03, 22 mai 2012. 152 Ibid aux paras 127 à 133.


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des juges de Strasbourg. Durant les années 1991-92, la Cour a été très active en énonçant plusieurs variables pouvant influencer la complexité de l’affaire comme la nature des faits à établir153, le nombre de témoins154, la dimension internationale du litige155, la jonction de plusieurs affaires156 et l’intervention de tiers dans la procédure157. À ces variables se sont également ajoutés le nombre d’accusés158 et la jonction de multiples chefs d’accusation159. Ainsi, la Cour a pu considérer qu’un délai de sept ans et quatre mois devant une seule instance est raisonnable puisqu’il s’agissait d’une affaire de fraude fiscale dans laquelle l’État devait communiquer avec des autorités et des personnes à l’étranger dans les années 1960 (Neumeister c. Autriche160, juin 1968).

Toutefois, malgré la complexité, la Cour n’a pu juger raisonnable une affaire qui

avait duré pendant plus de 16 ans devant deux instances (Ferrantelli et Santangelo c. Italie161, 7 août 1996). Tout récemment, la Cour a également utilisé le critère de la « non-complexité » d’une affaire pour conclure en la violation du délai raisonnable dans le cas d’une procédure de sept ans devant quatre instances (Michelioudakis c. Grèce162, avril 2012).

iii) La conduite du requérant

Tout délai des procédures imputable au comportement du requérant porte

certainement atteinte à la légitimité d’un recours pour violation du délai raisonnable163. Toutefois, le requérant n’est, en principe, pas tenu de collaborer activement avec les autorités judiciaires (Eckle c. Allemagne164, juillet 1982). Pourtant, dans l’affaire Unión Alimentaria Sanders S.A. c. Espagne165 (juillet 1989), la Cour avait déjà prétendu que le requérant était tenu « d’exploiter les possibilités offertes par le droit interne pour abréger la procédure »166. L’affaire Kolomiets c. Russie167 (février 2007) clarifie l’état du droit sur cette question puisque la Cour en vient à énoncer qu’on ne peut reprocher au requérant d’exploiter l’ensemble des ressources et outils juridiques disponibles pour défendre ses intérêts. La Cour européenne considère donc les retards non justifiés qu’aurait entrainés le requérant, puis procède à un exercice de pondération dans lequel elle considère tant le comportement du requérant que celui des autorités (Beaumartin c. France168, novembre 1994).

153 Triggiani c. Italie, no 13509/88, 19 février 1991 au para 17. 154 Angelucci c. Italie, no 12666/87, 19 février 1991 au para 15. 155 Manzoni c. Italie, no 11804/85, 19 février 1991 au para 18. 156 Diana c. Italie, no 11898/85, 27 février 1992 au para 17. 157 Manieri c. Italie, no 12053/86, 27 février 1992 au para 18. 158 Meilus c. Lituanie, no 53161/99, 6 novembre 2003. 159 Vaivada c. Lituanie, nos 66004/01 et 36996/02, 16 novembre 2006. 160 Neumeister c. Autriche, no 1936/63, 27 juin 1968. 161 Ferrantelli et Santangelo c. Italie, no 19874/92 ,7 août 1996. 162 Michelioudakis c. Grèce, no 54447/10, 03 avril 2012. 163 Mole et Harby, supra note 49 à la p 29. 164 Eckle c. Allemagne, supra note 106 au para 82. 165 Unión Alimentaria Sanders S.A. c. Espagne, no 11681/85, 07 juillet 1989. 166 Ibid au para 35. 167 Kolomiets c. Russie, no 76835/01, 22 février 2007 aux paras 25 à 31. 168 Beaumartin c. France, no 15287/89, 24 novembre 1994.


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La Cour a donc déjà considéré qu’une procédure qui avait duré 15 ans ne violait

pas l’article 6(1) (Ciricosta et Viola c. Italie169, décembre 1995). En effet, en l’espèce, les requérants avaient demandé au moins 17 renvois d’audience et ne s’étaient pas opposés aux six reports sollicités par la partie adverse. Le juge n’ayant pas fait preuve de négligence, l’État ne pouvait donc pas être tenu responsable de ce délai170. Tout récemment, dans la décision Krakolinig c. Autriche171 (mai 2012), la Cour a également jugé que malgré la procédure criminelle ayant duré 25 ans, l’État ne pouvait être imputé d’une violation du « délai raisonnable ». Dans cette affaire, c’est le requérant qui avait fait ajourner plusieurs fois l’audience en raison de son état de santé.

iv) La conduite des autorités

Seuls les retards imputables à l’État devraient être considérés pour considérer le

respect de la garantie du « délai raisonnable » (Proszak c. Pologne172, décembre 1997). Dans ces considérations, l’État porte sous sa responsabilité les retards causés par les services administratifs et judiciaires173 et porte également l’obligation de faire preuve d’une diligence raisonnable à chaque étape de la procédure (Baraona c. Portugal174, juillet 1987). Ainsi, à travers la jurisprudence abondante de la Cour européenne, plusieurs causes de lenteurs ont été imputées aux autorités. L’État est donc responsable, entre autres, de ne pas prendre des mesures pour accélérer la procédure alors que l’autre partie provoque des retards indus (Guincho c. Portugal175, juillet 1984), du délai entre la remise d’une version écrite du jugement alors que le tribunal a déjà statué oralement sur l’affaire (B. c. Autriche176, mars 1990), du délai causé par les renvois répétés de l’affaire aux enquêteurs ou encore le fréquent changement dans la composition du tribunal de première instance (Šleževičius c. Lituanie177, novembre 2001), du délai créer par le conflit de compétence entre une cour d’appel et une cour de première instance (Gheorghe c. Roumanie178, mars 2007) ou, tout simplement, du délai produit par les multiples renvois de l’affaire devant d’autres juridictions (Svetlana Orlova c. Russie179, juillet 2009).

Il est également intéressant de noter que les États ont la responsabilité

d’organiser leurs juridictions afin de leur permettre de répondre aux exigences du paragraphe 6(1) et de l’exigence de « délai raisonnable ». (Zimmermann et Steiner c. Suisse180, juillet 1983). L’affaire Kudła c. Pologne181 (octobre 2000) est ainsi

169 Ciricosta et Viola c. Italie, no 19753/92, 4 décembre 1995. 170 Ibid aux paras 27, 28 et 32. 171 Krakolinig c. Autriche (déc.), no 33992/07, 10 mai 2012. 172 Proszak c. Pologne, no 25086/94, 16 décembre 1997 au para 71. 173 Mole et Harby, supra note 49 à la p 29. 174 Baraona c. Portugal, no 10092/82, 8 juillet 1987. 175 Guincho c. Portugal, supra note 117. 176 B. c. Autriche, no 11968/86, 28 mars 1990. 177 Šleževičius c. Lituanie, no 55479/00, 13 novembre 2001. 178 Gheorghe c. Roumanie, no 19215/04, 15 mars 2007. 179 Svetlana Orlova c. Russie, no 4487/04, 30 juillet 2009 aux paras 42 à 52. 180 Zimmermann et Steiner c. Suisse, no 8737/79,13 juillet 1983 au para 29; voir également Salesi c. Italie, no 13023/87, 26 février 1993 aux paras 20 à 25.


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intéressante, car elle sanctionne pour la première fois l’État pour ne pas avoir établi de recours effectifs devant une instance nationale. En effet, conformément l’article 13 de la Convention européenne, l’État est considéré devoir établir un recours national pour répondre aux requêtes se plaignants de la durée excessive des procédures182. Alors que la Cour européenne semblait faire preuve de précaution dans cette nouvelle approche il y a 11 ans, la Cour était plus qu’à l’aise en 2011 de critiquer expressément la Bulgarie pour ne pas avoir mis en place des recours nationaux permettant d’indemniser ou de compenser les justiciables ayant éprouvé une durée excessive de procédures (Dimitrov et Hamanov c. Bulgarie183, mai 2011).

En somme, le droit à une décision rendue dans un délai raisonnable est sans

doute le droit qui a « coûté » le plus cher aux États partis à la CEDH. Selon l’état du droit actuel, en imposant aux États de créer des recours internes pour indemniser leurs justiciables, les juges de Strasbourg sont les protagonistes d’un important mouvement de réforme judiciaire. En effet, afin d’être le plus économes possible, les États européens devront trouver des solutions tant dans l’indemnisation rapide et raisonnable des justiciables, mais également dans la mise en place de systèmes juridiques qui permettraient de réduire le délai des procédures. Toutefois, l’influence de la Cour européenne ne se limite pas qu’à ce type de transformations juridiques. Par exemple, le droit à un tribunal indépendant mènera peut-être, dans le futur, les États à abandonner certaines institutions juridiques qui ont fait partie de leur héritage légal depuis des générations.

3. Le droit à un tribunal indépendant En vertu du paragraphe 6(1), toute personne aurait le droit d’être entendu « par

un tribunal indépendant et impartial ». L’indépendance d’un tribunal s’apprécie en fonction du mode de désignation de ses membres, de la durée de leur mandat, de l’existence de garanties contre des pressions extérieures et de l’apparence d’indépendance que le tribunal peut présenter. L’état du droit sur ces critères est en fait particulièrement stable : Campbell et Fell c. Royaume-Uni184 (juin 1984), Finlay c. Royaume-Uni185 (février 1997), Morris c. Royaume-Uni186 (février 2002), Zolotas c. Grèce187 (juin 2005), Mirotchnik c. Ukraine188 (novembre 2008) et plus récemment Pohoska c. Pologne189 (janvier 2012) et İbrahim Gürkan c. Turquie190 (juillet 2012). La notion d’indépendance diffère de celle de l’impartialité – qui ne sera pas approfondie. Afin de bien comprendre cette distinction, les auteurs Vitkauskas et Dikov affirment:

181 Kudła c. Pologne [GC], supra note 144. 182 Kudła c. Pologne [GC], supra note 144 aux paras 147 à 149 et 160. 183 Dimitrov et Hamanov c. Bulgarie, supra note 121 au para 96. 184 Campbell et Fell c. Royaume-Uni, supra note 26 au para 78. 185 Findlay c. Royaume-Uni, no 22107/93, 25 février 1997 au para 73. 186 Morris c. Royaume-Uni, no 38784/97, 26 février 2002 au para 58. 187 Zolotas c. Grèce, no 38240/02, 2 juin 2005 au para 24. 188 Mirotchnik c. Ukraine, no 75804/01, 27 novembre 2008 au para 61. 189 Pohoska c. Pologne, no 33530/06, 10 janvier 2012 au para 34. 190 İbrahim Gürkan c. Turquie, no 10987/10, 3 juillet 2012 au para 13.


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« Alors que la notion « d’indépendance » du tribunal implique un examen structurel des garanties légales et institutionnelles contre les ingérences (dans le domaine judiciaire) d’autres branches du pouvoir, « l’impartialité » suppose la vérification de l’indépendance du tribunal à l’égard des parties à une instance. »191

Dans l’affaire Piersack c. Belgique192 (octobre 1982), la Cour européenne sépare

l’impartialité en deux volets : l’impartialité subjective, qui s’identifie à ce que pense le juge « dans son for intérieur » (ce qui comprend les préjugés qu’il pourrait avoir), et l’impartialité objective qui se caractérise plutôt par l’existence de garanties suffisantes pouvant exclure tout doute d’impartialité193. Bien que l’affaire Piersack c. Belgique194 ne soit pas expressément citée par la Cour européenne, ses critères demeurent l’état du droit en 2012 (voir notamment Golubovic c. Croatie195, novembre 2012 et Harabin c. Slovaquie196, novembre 2012). Il importe toutefois de noter que la Cour reconnait que les concepts d’indépendance et d’impartialité objective sont étroitement liés et peuvent être considérés ensemble (Incal c. Turquie197(juin 1998), Moisseiev c. Russie198(octobre 2008), Feti Demirtas c. Turquie199 (janvier 2012) et Savda c. Turquie200 (juin 2012)).

a. Le mode de désignation

L’indépendance d’un tribunal est souvent associée à son indépendance face aux

pouvoirs exécutifs et législatifs201. Selon la Grande Chambre de la Cour européenne, l’exigence d’indépendance doit exister à chaque étape de la procédure (Öcalan c. Turquie202, mai 2005) : en Turquie, l’indépendance doit donc exister durant les trois phases de la procédure pénale, soit pendant l’instruction, le procès et le verdict. Dans, dans l’affaire Campbell et Fell c. Royaume-Uni203 (juin 1984), la Cour a considéré que la nomination des décideurs d’un tribunal par un ministre ne porte pas atteinte à la garantie d’indépendance. La nomination par un membre du parlement ne porte également pas atteinte à cette garantie (Filippini c. Saint-Martin204, 26 août 2003). En 191 Dikov et Vitkauskas, supra note 18 à la p 45; voir également la distinction établit dans Jean-Marc Sauvé, « Un juge indépendant et impartial » dans Jean-Paul Costa, dir, La conscience des droits : Mélanges en l’honneur de Jean-Paul Costa, Paris, Dalloz, 2011 à la p 541. 192 Piersack c. Belgique, no 8692/79, 1er octobre 1982. 193 Ibid au para 30. 194 Ibid. 195 Golubovic c. Croatie, no 43947/10, 27 novembre 2012 aux paras 47 à 50. 196 Ibid au para 131. 197 Incal c. Turquie, no 22678/93, 9 juin 1998 au para 65. 198 Moisseiev c. Russie, no 62936/00, 9 octobre 2008 au para 175. 199 Feti Demirtas c. Turquie, no 5260/07, 17 janvier 2012 au para 117; sur cette affaire il est également intéressant de constater qu’elle s’inscrit dans un mouvement d’objection de conscience face au service militaire en Turquie – comme l’explique l’article suivant : Mine Yildirim, « Conscientious Objection to Military Service: International Human Rights Law and the Case of Turkey » (2010) 5 Religion & Hum. Rts. 65 à la p 76. 200 Savda c. Turquie, no 42730/05, 12 juin 2012 au para 103. 201 Clarke c. Royaume-Uni (déc.), no 23695/02, 25 aout 2005. 202 Öcalan c. Turquie [GC], no 46221/99, 12 mai 2005 au para 114. 203 Campbell et Fell c. Royaume-Uni, supra note 26 au para 79. 204 Filippini c. Saint-Martin (déc.), no 10526/02, 26 août 2003.


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fait, l’analyse de la jurisprudence permet de déduire que c’est le critère d’inamovibilité des membres du tribunal qui est surtout considéré205. Lorsqu’un membre du tribunal peut être désigné, mais également retiré au bon vouloir du ministère de la Justice, il y a violation de l’indépendance du tribunal aux yeux des juges de Strasbourg (Brudnicka et autres c. Pologne206, mars 2005). Face à ce type de pouvoir très commun des ministres de la Justice, les juges de Strasbourg exigent qu’un tribunal indépendant jouisse de garanties suffisantes contre un exercice arbitraire de ce droit (Henryk Urban et Ryszard Urban c. Pologne207, novembre 2010). Ainsi, il ne serait pas nécessaire d’abroger toute possibilité d’amovibilité par les ministres de la Justice pour qu’un tribunal soit considéré indépendant. Si cette possibilité d’amovibilité est « exceptionnelle » et prévue dans les garanties du tribunal, la Cour européenne ne considère pas qu’elle soit une menace à l’indépendance du tribunal – surtout si ce processus d’amovibilité peut être contesté judiciairement (Fruni c. Slovaquie208, juin 2011).

b. La durée du mandat

Bien que certains auteurs considèrent le caractère non renouvelable de la

fonction avec plus grande importance209, d’autres précisent que la durée d’un mandat déterminée est considérée être une garantie d’indépendance si elle n’est pas trop courte ou trop longue210. La Cour européenne a considéré qu’un mandat de six ans pouvait garantir l’indépendance (Le Compte, Van Leuven et De Meyere c. Belgique211, juin 1981). Une durée de trois ans quant à elle est considérée relativement brève, mais a pu se justifier dans l’affaire Campbell et Fell c. Royaume-Uni212 (juin 1984) puisque les membres du « Comité des visiteurs » occupaient ce poste à titre bénévole. En effet, la Cour en est même venue à juger qu’une durée de fonction aussi courte que quatre ans pouvait contribuer à remettre en question l’indépendance du tribunal – sans toutefois préciser les raisons (Incal c. Turquie213, juin 1998).

Les garanties contre les pressions externes et la subordinationComme le relève

l’affaire Van de Hurk c. Pays-Bas214 (avril 1994), l’éventualité qu’un membre de l’exécutif soit en mesure de modifier ou suspendre une décision du tribunal prive ledit organe des caractéristiques d’un tribunal indépendant215. En fait, le tribunal doit pouvoir rendre une décision qui ne sera pas sujette à modification par une autorité non judiciaire (Findlay c. Royaume-Uni216, février 1997). Dans l’affaire Salov c. Ukraine217 205 Campbell et Fell c. Royaume-Uni, supra note 26 au para 80. 206 Brudnicka et autres c. Pologne, no 54723/00, 3 mars 2005. 207 Henryk Urban et Ryszard Urban c. Pologne, no 23614/08, 30 novembre 2010 au para 53. 208 Fruni c. Slovaquie, no 8014/07, 21 juin 2011 au para 147. 209 Le docteur Fabrice Defferrard, «DRC4513 A : Le droit à un procès équitable au sens de la Convention européenne des droits de l'homme », Cours d’été 2012 en droit international, présenté à la faculté de droit de l’Université d’Ottawa, 11 mai 2012, [non publiée]. 210 Reid, à la p 160 au para II-093; voir aussi Mole et Harby, à la p 34. 211 Le Compte, Van Leuven et De Meyere c. Belgique, nos 6878/75 et 7238/75, 23 juin 1981 au para 57. 212 Campbell et Fell c. Royaume-Uni, supra note 26 au para 80. 213 Incal c. Turquie, supra note 197 au para 68. 214 Van de Hurk c. Pays-Bas, no 16034/90, 19 avril 1994 aux paras 40 et 52 215 Voir également Dikov et Vitkauskas, supra note 18 à la p 43. 216 Findlay c. Royaume-Uni, supra note 185 au para 79.


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(septembre 2005), il semblerait également qu’un tribunal inférieur ne devrait pas « être subordonné » à un tribunal supérieur. Cette situation se produirait lorsque les membres du tribunal supérieur peuvent donner des instructions contraignantes et exercer un contrôle sur la carrière des juges inférieures – lesquels deviendraient subordonnés (Khrykin c. Russie218, avril 2011). Ainsi, dans l’affaire Agrokompleks c. Ukraine219 (octobre 2011), puisqu’il y avait une possible influence du président de l’Ukraine et du président du tribunal sur une décision rendue par cet organe, la Cour européenne a reconnu une violation du droit à un tribunal indépendant. Tous ces concepts sont conformes à la position de la Cour depuis l’affaire Campbell et Fell c. Royaume-Uni220 (juin 1984) où la Cour européenne avait reconnu qu’un tribunal peut être sujet aux directives concernant l’exercice de ses fonctions, tant qu’aucune instruction n’est donnée à l’égard de ses rôles juridictionnels.

c. Les apparences d’indépendance

Malgré les mesures législatives et institutionnelles prises pour favoriser

l’indépendance du tribunal, il est important qu’une apparence d’indépendance soit également perçue par le justiciable. Pour ébranler ce critère, il est nécessaire que le justiciable évoque, en plus d’un doute subjectif, un doute objectivement justifiable (Morris c. Royaume-Uni221, février 2002). Ce doute devrait mettre en jeu la confiance du public et des justiciables envers ces tribunaux (Mirotchnik c. Ukraine222, novembre 2008). L’état du droit sur ce point ne semble pas avoir changé puisque l’arrêt (Fruni c. Slovaquie223, juin 2011) fait référence expressément aux affaires Morris224 et Mirotchnik225. Il est également important de rappeler que l’apparence d’indépendance est parfois difficilement dissociable de l’impartialité objective, tel que discuté plus haut226.

L’affaire Belilos c. Suisse227 (avril 1988) est une des affaires les plus souvent

citées. La Cour avait considéré que l’apparence d’indépendance du tribunal faisait défaut malgré que les autres critères discutés précédemment ne soient pas remis en question. En effet, la commission de police était un organe sensé jugé la conduite de policiers, mais l’apparence d’indépendance et d’impartialité objective manquait du fait que le tribunal était constitué d’un seul policier qui exerçait cette fonction à temps partiel et qui pouvait retourner occuper ses fonctions au sein de la police. Ainsi, il y avait des

217 Salov c. Ukraine, no 65518/01, 6 septembre 2005. 218 Khrykin c. Russie, no 33186/08, 19 octobre 2011 au para 37; voir également Salov c. Ukraine, supra note 217 aux paras 83 et 86. 219 Agrokompleks c. Ukraine, no 23465/03, 6 octobre 2011 aux paras 130 et 138. 220 Campbell et Fell c. Royaume-Uni, supra note 26 au para 80. 221 Morris c. Royaume-Uni, supra note 186. 222 Mirotchnik c. Ukraine, supra note 188 au para 61. 223 Fruni c. Slovaquie, supra note 208 au para 141. 224 Morris c. Royaume-Uni, supra note 186. 225 Mirotchnik c. Ukraine, supra note 188. 226 Voir les références jurisprudentielles contenu à l’introduction de la partie 3 (Le droit à un tribunal indépendant), ci-dessus. 227 Belilos c. Suisse, no 10328/83, 29 avril 1988.


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risques qu’il soit subordonné à ses supérieures et influencé par son sentiment d’appartenance à l’égard de ses collègues228.

Le fait d’occuper des fonctions consultatives et juridiques sur la même affaire

peut également poser des problèmes d’apparence d’indépendance et d’impartialité objective (Procola c. Luxembourg229, septembre 1995 et McGonnell c. Royaume-Uni230, février 2000). Toutefois, il semblerait que cela ne soit pas un absolu : par exemple dans le cas où le rôle consultatif était beaucoup plus important que la décision judiciaire (Kleyn et autres c. Pays-Bas231, mai 2003).

Au fil de l’évolution jurisprudentielle de l’apparence d’indépendance, les

tribunaux militaires ont reçu plusieurs critiques. L’affaire Incal c. Turquie (juin 1998)232 a considéré que les tribunaux mixtes comprenant des juges militaires manquaient d’indépendance si elles étaient attitrées à juger des civils – par exemple dans le cas d’une cour de sureté de l’État qui connait notamment d’infractions touchant à l’intégrité territoriale et l’unité nationale en Turquie233. En effet, la Cour a considéré que la population civile peut légitimement croire que ces juges militaires peuvent être guidés par des considérations étrangères à la cause234. Toutefois, dans le cas des tribunaux mixtes qui incluaient un juge militaire, mais où l’accusé avait la possibilité de le faire récuser, les garanties d’indépendance ont été considérées suffisantes (Cooper c. Royaume-Uni235, février 2003) . En 2008, la Cour européenne a rendu un arrêt dans lequel elle remet en question l’indépendance des tribunaux militaires lorsque l’accusé est le Ministre de la Défense dont les juges de ce tribunal dépendent parfois d’un point de vue financier – le ministère de la Défense pouvait effectivement fournir aux juges des tribunaux militaires, dans certains cas, les maisons ou les appartements nécessaires à leur situation personnelle (Mirostchnik c. Ukraine236, novembre 2008). Enfin, pour l’année 2012, la Cour européenne pousse le débat plus loin en déclarant dans deux affaires que les tribunaux militaires turcs n’ont pas satisfait aux critères d’indépendance et d’impartialité objective pour juger leurs propres militaires (Feti Demirtas c. Turquie237 (janvier 2012) et Savda c. Turquie238 (juin 2012). En effet, même la Cour constitutionnelle de la Turquie a considéré que la participation d’un officier à la formation des tribunaux militaires était incompatible avec le principe constitutionnel turc d’indépendance des tribunaux239. Ainsi, serait-il possible de reconsidérer l’avenir des tribunaux militaires au rythme de l’évolution de la jurisprudence de la Cour européenne? Possiblement. Pourtant, pour l’instant, la Cour rappelle dans ces deux affaires selon

228 Ibid aux paras 66 et 67. 229 Procola c. Luxembourg, no 14570/89, 28 septembre 1995. 230 McGonnell c. Royaume-Uni, no 28488/95, 8 février 2000. 231 Kleyn et autres c. Pays-Bas [GC], nos 39343/98, 39651/98, 43147/98 et 46664/99, 6 mai 2003. 232 Incal c. Turquie, supra note 197. 233 Voir également Chypre c. Turquie [GC], no 25781/94, 10 mai 2001. 234 Incal c. Turquie, supra note 197 au para 72. 235 Cooper c. Royaume-Uni, no 48843/99, 16 février 2003. 236 Mirostchnik c. Ukraine, no 75804/01, 27 novembre 2008. 237 Feti Demirtas c. Turquie, supra note 199 au para 125. 238 Savda c. Turquie, supra note 200 au para 111. 239 Feti Demirtas c. Turquie, supra note 199 au para 71; Savda c. Turquie, supra note 200 au para 50.


28

précisément ces mêmes termes : « que la Convention n’interdit pas que les tribunaux militaires statuent sur des accusations en matière pénale contre des membres du personnel relevant de l’armée, à condition que soient respectées les garanties d’indépendance et d’impartialité » 240.

En somme, il est effectivement possible de contester de diverses façons

l’indépendance du tribunal. En établissant autant de critères applicables aux divers cas d’espèce, la Cour européenne favorise le débat juridique sur ce sujet. Comme discuté précédemment, il semble même possible de se questionner sur la survie des tribunaux constitués de juges militaires.

Conclusion

Le présent article se veut une analyse descriptive et évolutive sur l’état du droit

en 2012 des trois droits suivants : le droit d’accès à un tribunal, le droit à une décision rendue dans un délai raisonnable et le droit à un tribunal indépendant, tous au sens de l’article 6(1) de la CEDH.

Afin de résumer les éléments clés de cet article, il est pertinent de préciser que le droit d’accès à un tribunal a évolué face à des nombreux obstacles juridiques. Il est également intéressant de remarquer que ce droit est à l’aube d’apporter des changements dans les infrastructures des institutions qui desservent la justice, dont celui d’offrir un accès plus facile aux gens limité physiquement. Le requérant de demain sera certainement moins limité dans son droit d’accès au tribunal puisque sa qualité de justiciable lui est de moins en moins préjudiciable, les limitations étatiques font face à une « érosion certaine » 241 et l’aide juridique semble se concentrer autour de la personne physique brimée dans ses droits. Le droit à une décision rendue dans un délai raisonnable, quant à lui, est également en marge de révolutionner les systèmes juridiques nationaux en Europe. En effet, marqué par l’évolution jurisprudentielle du concept, ce droit permettrait maintenant de revendiquer auprès de chaque État européen que des mesures nationales de compensation et d’indemnisation soient mises en place en cas de violation du délai raisonnable des procédures. Aux prises avec ces réclamations de plus en plus fréquentes, les États européens n’auront plus d’autres choix que d’adapter leur système juridique afin de répondre à ces soucis de rapidité – ceci pourrait comprendre la possibilité de répondre plus rapidement à certains types recours au détriment de d’autres conformément au raisonnement de la Cour européenne. Également, conformément aux enseignements de la Cour européenne, une discrimination pourrait possiblement s’entrevoir dans la vitesse pour rendre cette justice – puisque l’État devait accorder une priorité à régler les affaires impliquant les enfants ou les personnes atteintes du SIDA. Enfin, le droit à un tribunal indépendant est définitivement un argument qui gardera sa pertinence au cours des prochaines années. Étant de plus en plus évoqué devant les tribunaux impliquant des juges militaires, le droit à l’indépendance a certainement le potentiel de remettre en cause l’existence même de ces tribunaux.

240 Feti Demirtas c. Turquie, supra note 199 au para 118; Savda c. Turquie, supra note 200 au para 104. 241 Cudak c. Lituanie [GC], supra note 72 au para 64.


29

Ainsi, il est possible de croire que les juges de Strasbourg sont les protagonistes

d’importants changements et révolutions au sein du contexte européen242 – et possiblement international : au Canada, la jurisprudence de la Cour européenne a déjà été citée dans les motifs majoritaires de la Cour suprême du Canada243. Par conséquent, serait-il possible que le droit à un procès équitable au sens de la Cour européenne influence un jour l’interprétation de la Charte canadienne? De plus, avec l’adhésion possible de l’Union européenne à la Convention européenne des droits de l’homme244, l’état du droit européen est certainement à l’aube d’une importante revitalisation juridique qu’il sera intéressant de suivre au cours des prochaines années. BIBLIOGRAPHIE

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242 Sur ce sujet, voir l’ouvrage de Jean-Pierre Marguénaud, La Cour européenne des droits de l’homme, 5e éd, Paris, Dalloz, 2010 aux p 145 à 163. 243 Alberta c. Hutterian Brethren of Wilson Colony, 2009 CSC 37 au para 90, [2009] 2 RCS 567. 244 Conseil de l’Europe, « Adhésion de l’Union européenne à la Convention européenne des droits de l’Homme », en ligne : site officiel du Conseil de l’Europe, <http://www.coe.int/t/dghl/standardsetting/hrpolicy/accession/default_fr.asp>; consulter également l’article intéressant de David-Alexandre Lamirande-L., « L’application de la Convention européenne à l’Union européenne », freeworldpublishing.com, [possiblement à paraître en janvier 2013].


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35

LES DROITS ECONOMIQUES ET SOCIAUX DE LA PERSONNE DANS LES SYSTEMES UNIVERSEL ET EUROPEEN

par Sophie Boutin

Table des matières Introduction ...................................................................................................................... 2 1. Le système universel de protection des droits sociaux et économiques ...................... 5 a) Les failles de la Déclaration universelle des droits de l’homme ................................... 5

i) La portée des droits économiques et sociaux garantis par la Déclaration ............. 6 ii) La procédure de plainte assumée par la Commission des droits de l’homme ....... 7

b) L’inefficacité du Pacte international relatif aux droits économiques, sociaux et culturels ............................................................................................................................ 9

i) Les droits économiques et sociaux énoncés au Pacte ......................................... 10 ii) Le Comité des droits économiques, sociaux et culturels comme simple surveillant ................................................................................................................ 12 iii) La compétence étendue du Comité suivant l’entrée en vigueur du Protocole facultatif ................................................................................................................... 44

2. Le système européen de protection des droits sociaux et économiques ................... 46 a) Les limites de la Convention européenne des droits de l’homme .............................. 46

i) La perméabilité de la Convention et de ses Protocoles aux droits sociaux et économiques ........................................................................................................... 47 ii) La possibilité pour la Cour européenne de protéger les droits économiques et sociaux .................................................................................................................... 49

b) L’idéalisme de la Charte sociale européenne ............................................................ 51 i) L’étendue démesurée des droits sociaux et économiques protégés par la Charte52 ii) Le double rôle du Comité européen des droits sociaux ....................................... 27

Conclusion ..................................................................................................................... 30 Bibliographie .................................................................................................................. 33

Introduction

« Lorsque la Déclaration universelle des droits de l’homme a été proclamée par l’Assemblée générale en 1948, il s’agissait du premier volet d’une future “charte internationale des droits de l’homme” dont la valeur serait juridique aussi bien que morale »1. Même si la Déclaration universelle des droits de l’homme2 n’avait pas force obligatoire au moment de sa proclamation, elle a influencé considérablement l’évolution du droit international contemporain.

1 La Charte internationale des droits de l’homme, New York, Nations unies, 1978, à la p. 1. 2 Déclaration universelle des droits de l’Homme, Rés. AG 217(III), Doc. off. AG NU, 3e sess., suppl. no 13, Doc. NU A/810 (1948) [Déclaration universelle].


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Alors que droits civils et politiques et droits économiques, sociaux et culturels étaient réunis dans la Déclaration de 1948, rappelant ainsi le caractère indivisible des droits de l’homme, « [l]es aléas de l’histoire ont fait qu’ensuite une distinction a été faite […], tout d’abord par l’adoption de la Convention européenne des droits de l’homme en 1950, puis de la Charte sociale européenne en 1961 et des deux Pactes des Nations unies en 1966 »3.

Suite à l’adoption de la Déclaration universelle en 1948, l’Organisation des

Nations Unies a voulu faire de ses principes des dispositions juridiquement contraignantes pour les États qui les ont ratifiées4. Sont nés des normes régissant le respect des droits de l’homme de la Déclaration universelle deux pactes plutôt qu’un seul, le Pacte international relatif aux droits civils et politiques5 et le Pacte international relatif aux droits économiques, sociaux et culturels6. Ces pactes reprennent essentiellement les droits que précise la Déclaration universelle, exception faite de la disposition énonçant le droit des peuples de disposer d’eux-mêmes7, qui elle n’apparaît pas dans la Déclaration. Il est à noter qu’entre les années 1965 et 2006, plusieurs autres traités des Nations unies relatifs aux droits de l’homme8 sont venus s’ajouter aux pactes mentionnés précédemment.

Certains considèrent les droits économiques et sociaux comme « les parents

pauvres » des droits de l’homme en raison de leur formulation imprécise, des clauses limitant les obligations de l’État en la matière et de l’incapacité des mécanismes de protection à garantir leur effectivité9. « Contrairement aux droits civils et politiques, qualifiés de droits de la première génération, qui font l’objet d’une protection juridictionnelle étendue, les droits économiques et sociaux, qui ont historiquement constitué une deuxième génération de droits, ne bénéficient pas d’une protection aussi poussée »10.

3 Maud de Boer-Buquicchio, « Ouverture officielle » dans La Déclaration universelle des droits de l’homme 1948-2008 : Réalité d’un idéal commun ? Les droits économiques, sociaux et culturels en question, Paris, La documentation française, 2009, 9. 4 La Charte internationale des droits de l’homme, supra note 1 à la p. 2. 5 Pacte international relatif aux droits civils et politiques, 16 décembre 1966, 999 R.T.N.U. 171 (entrée en vigueur : 23 mars 1976). 6 Pacte international relatif aux droits économiques, sociaux et culturels, 16 décembre 1966, 993 R.T.N.U. 3 (entrée en vigueur : 3 janvier 1976) [Pacte]. 7 Voir l’article premier des deux Pactes, supra notes 5 et 6. 8 Soit : la Convention internationale sur l’élimination de toutes les formes de discrimination raciale (1966), la Convention sur l’élimination de toutes les formes de discrimination à l’égard des femmes (1979), la Convention contre la torture et autres peines ou traitements cruels, inhumains ou dégradants (1984), la Convention relative aux droits de l’enfant (1989), la Convention internationale sur la protection des droits de tous les travailleurs migrants et des membres de leur famille (1990), la Convention internationale pour la protection de toutes les personnes contre les disparitions forcées (2006) et la Convention relative aux droits des personnes handicapées (2006). 9 Catherine Teitgen-Colly, « Propos liminaires » dans La Déclaration universelle des droits de l’homme 1948-2008 : Réalité d’un idéal commun ? Les droits économiques, sociaux et culturels en question, Paris, La documentation française, 2009, 83 à la p. 89. 10 Jean-Paul Costa, « Rapport introductif » dans La Déclaration universelle des droits de l’homme 1948-2008 : Réalité d’un idéal commun ? Les droits économiques, sociaux et culturels en question, Paris, La documentation française, 2009, 15.


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Cette affirmation est particulièrement juste au niveau mondial. Bien que la

procédure 1503 d’examen de communications confidentielles rende possible l’examen des plaintes de particuliers et de groupes dénonçant des violations des droits de l’homme que précise la Déclaration universelle, le Pacte ne met en place aucun mécanisme de protection juridictionnelle. Le Comité des droits économiques, sociaux et culturels, chargé de surveiller l’application du Pacte par les États parties, « est uniquement habilité à formuler des observations à l’attention des États et non pas à rendre des décisions juridiquement contraignantes »11. Certes, le Protocole facultatif se rapportant au Pacte international relatif aux droits économiques, sociaux et culturels12 accorde au Comité la compétence de recevoir et d’examiner des communications présentées par des particuliers ou groupes de particuliers soutenant être victimes d’une violation de l’un des droits énoncés au Pacte13. Cela dit, le protocole de 2008 n’étant toujours pas en vigueur14, l’application de ce mécanisme dans les faits reste à voir.

Certains sont d’avis que la situation des droits économiques et sociaux dans le cadre du Conseil de l’Europe est, quoiqu’imparfaite, plus satisfaisante que sur le plan mondial15. Bien que la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales16 soit essentiellement consacrée aux droits civils et politiques, quelques droits sociaux et économiques y sont énoncés ou sont interprétés comme tels17. Par ailleurs, la Charte sociale européenne18, le véritable instrument de protection des droits sociaux du système européen, a évolué avec l’adoption de la Charte sociale révisée19, laquelle est venue y ajouter de nouveaux droits. De plus, le mécanisme de la Charte s’est perfectionné au fil des années, menant à l’institution d’un système de réclamations collectives20, mais non individuelles. Cette procédure n’est pas sans failles : peu d’États ont ratifié le protocole qui l’a instituée et les décisions du Comité européen des droits sociaux ne sont pas contraignantes à proprement parler.

11 Ibid. à la p. 16. 12 Protocole facultatif se rapportant au Pacte international relatif aux droits économiques, sociaux et culturels, Rés. AG 117, Doc. off. AG NU, 63e sess., Doc. NU A/63/435 (2008) [Protocole facultatif]. 13 Ibid., art. 1 et 2. 14 En date du 26 novembre 2012, seuls l’Argentine, la Bolivie, la Bosnie-Herzégovine, El Salvador, l’Équateur, l’Espagne, la Mongolie et la Slovaquie avaient ratifié le Protocole facultatif. Le protocole entrera en vigueur trois mois après sa dixième ratification. 15 Costa, supra note 10 à la p. 16. 16 Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales, 4 novembre 1950, 213 R.T.N.U. 221, S.T.E. 5 [Convention européenne]. 17 Jean-François Akandji-Kombé, « Avant-propos sur l’inscription des droits sociaux dans la Convention européenne des droits de l’homme : Préalables méthodologiques sur la justiciabilité des droits sociaux » (2004) 3 CRDF 83 à la p. 85. 18 Charte sociale européenne, 18 octobre 1961, 529 R.T.N.U. 89, S.T.E. 35 (entrée en vigueur : 26 février 1965) [Charte de 1961]. 19 Charte sociale européenne (révisée), 3 mai 1996, 2151 R.T.N.U. 1, S.T.E. 163 (entrée en vigueur : 1er juillet 1999) [Charte révisée]. 20 Protocole additionnel à la Charte sociale européenne prévoyant un système de réclamations collectives, 9 novembre 1995, S.T.E. 158 (entrée en vigueur : 1er juillet 1998) [Protocole de 1995].


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1. Le système universel de protection des droits sociaux et économiques a) Les failles de la Déclaration universelle des droits de l’homme

De l’avis de René Cassin, l’un des auteurs de la Déclaration universelle, « quelque chose de nouveau est entré avec elle dans le monde : elle est le premier document de valeur éthique adopté par l’ensemble de l’humanité organisée au sortir d’une guerre sans exemple »21. Plus récemment, Mary Robinson, haut-commissaire des Nations unies aux Droits de l’homme, a référé à la Déclaration comme étant « un des grands documents de l’histoire de l’humanité »22. Selon Miguel Angel Martinez, membre du Groupe de l’Alliance Progressiste des Socialistes et Démocrates au Parlement européen, l’histoire des droits de l’homme serait même, depuis l’adoption de la Déclaration, l’histoire d’un « progrès constant »23.

Malgré les éloges habituellement réservés à la Déclaration, il faut rappeler que

sa portée est celle d’une simple recommandation et non pas celle d’un traité24. Autrement dit, le document n’a aucune valeur juridique à proprement parler25. Du reste, il ne fait aucun doute que la Déclaration n’a pas réussi à assurer « le respect universel et effectif des droits de l'homme et des libertés fondamentales » que recherche son préambule26. Daniel Tarschys, ancien secrétaire général du Conseil de l’Europe, place même la Déclaration parmi les « affirmations solennelles sans substance »27. Somme toute, la Déclaration a ouvert la porte à la protection des droits de l’homme, mais son caractère déclaratoire en a évidemment limité l’effectivité.

i) La portée des droits économiques et sociaux garantis par la Déclaration

Le mandat de la Commission des droits de l’homme, chargée de rédiger la Déclaration, était général, visant « tous les droits de l’homme pour tous »28. Conséquemment, le document énonce autant des droits individuels ou se rapportant à la procédure que des droits sociaux et politiques29. La Déclaration formule d’emblée le

21 Gilles Lebreton, « Critique de la Déclaration universelle des Droits de l’homme » (2009) 7 CRDF 17. 22 Ibid. 23 Ibid. à la p. 18. 24 Ibid. 25 Ibid. 26 Ibid. 27 Ibid. 28 Emmanuel Decaux, « La Charte internationale des droits de l’homme, cohérence et complémentarité ? » dans La Déclaration universelle des droits de l’homme 1948-2008 : Réalité d’un idéal commun ? Les droits économiques, sociaux et culturels en question, Paris, La documentation française, 2009, 41 à la p. 43. 29 Ibid.


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droit à la sécurité sociale, précisant que toute personne « est fondée à obtenir la satisfaction des droits économiques, sociaux et culturels indispensables à sa dignité et au libre développement de sa personnalité »30.

La Déclaration énonce le droit au travail de même que certains droits s’y

rattachant tels que le droit de choisir librement son travail, de disposer de conditions de travail équitables et satisfaisantes, d’être protégé contre le chômage, de percevoir un salaire égal pour un travail égal, d’être rémunéré équitablement et de manière satisfaisante et d’avoir accès à un syndicat31. Qui plus est, « toute personne a droit au repos et aux loisirs et notamment à une limitation raisonnable de la durée du travail et à des congés payés périodiques »32. Cela dit, la Déclaration ne fait pas mention du droit de grève ou de la liberté d’entreprendre33.

La Déclaration proclame aussi le droit de toute personne d’avoir un niveau de vie

acceptable, lui permettant de préserver sa santé, son bien-être et ceux de sa famille, par exemple en fait de nourriture, de vêtements, de logis, de soins médicaux et de services sociaux essentiels34. Dans l’éventualité où une personne subit la perte de ses moyens de subsistance en raison d’événements fortuits ou pour cause de chômage, d’invalidité, de maladie, de veuvage ou de vieillesse, elle a droit à la sécurité35. Par ailleurs, la Déclaration accorde à la maternité et à l’enfance le droit à une aide et une assistance particulières36.

Le droit à l’éducation est consacré par le document, qui mentionne également le

principe de l’enseignement élémentaire obligatoire et gratuit, de l’enseignement technique et professionnel répandu et des études supérieures accessibles à tous sur la base du mérite37. Il est à noter que les parents peuvent faire le choix de l’éducation à donner à leurs enfants38.

À la lecture des droits de l’homme que met de l’avant la Déclaration, il semble

que les droits économiques, sociaux et culturels jouissent du même statut que celui accordé aux droits civils et politiques. Néanmoins, d’après Eleanor Roosevelt, premier président de la Commission des droits de l’homme, le gouvernement américain est d’avis que les droits économiques, sociaux et culturels qu’énumère la Déclaration ne nécessitent pas forcément une intervention de la part des gouvernements intéressés39. Dans ce contexte, la division subséquente entre deux catégories de droit, souvent attribuée à la « fracture idéologique de la guerre froide », ne peut étonner40.

30 Déclaration universelle, supra note 2, art. 22. 31 Ibid., art. 23. 32 Ibid., art. 24. 33 Lebreton, supra note 21 à la p. 19. 34 Déclaration universelle, supra note 2, art. 25, para. 1. 35 Ibid., art. 25, para. 1 in fine. 36 Ibid., art. 25, para. 2. 37 Ibid., art. 26, para. 1. 38 Ibid., art. 26, para. 3. 39 Decaux, supra note 28 à la p. 44. 40 Ibid.


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ii) La procédure de plainte assumée par la Commission des droits de l’homme

S’il n’existe pas de procédure de plainte spécifique à la protection des droits économiques et sociaux, la procédure 150341 permet à la Commission des droits de l’homme d’examiner une communication alléguant la violation d’un droit garanti par la Déclaration universelle. En vertu de cette procédure, une requête peut être introduite contre n’importe quel État membre des Nations unies, peu importe les traités qu’il a ratifiés ou ses obligations réduites découlant de l’instrument étudié42. Suivant l’examen d’une communication par la Commission, l’État fautif « peut […] se voir soumis à de fortes pressions pour modifier ses lois, politiques ou pratiques qui portent atteinte aux droits de l’homme garantis par des instruments internationaux »43. Premier mécanisme mis en place par les Nations unies en matière d’examen de communications liées aux droits de l’homme, la procédure 1503 a toutefois été modifiée par le Conseil économique et social en 2000 de façon à améliorer son efficacité, à promouvoir les échanges avec les États intéressés et à fortifier les dernières étapes de l’examen des requêtes adressées à la Commission des droits de l’homme44.

Le recours de la procédure 1503 est ouvert à « tout individu ou groupe de personnes affirmant avoir été victime de violations des droits de l’homme […] de même que toute autre personne ou groupe de personnes ayant une connaissance directe et sûre de telles violations »45. Une organisation non gouvernementale (ONG) peut également soumettre une communication à la Commission dans la mesure où elle agit de bonne foi, suivant les principes établis des droits de l’homme et détenant des preuves immédiates et incontestables de la situation décrite46. Une communication doit remplir certaines conditions pour être déclarée recevable47. La requête doit notamment être soumise suite à l’épuisement des recours internes, elle ne doit pas être motivée par des raisons politiques ou faire double emploi avec d’autres procédures entamées dans le cadre des Nations unies48. Par ailleurs, la communication ne peut être anonyme49.

Si toute personne peut présenter une communication en vertu de la procédure

41 Procédures à adopter pour l’examen des communications relatives aux violations des droits de l’homme et des libertés fondamentales, Rés. CES 1503(XLVIII), Doc. off. CES NU, 1970 [Procédure 1503].

42 ONU, Haut–Commissariat des Nations Unies aux droits de l’homme, Procédure d’examen des requêtes : Fiche d’information no 7 (Rev. 1), Genève, 2003 à la p. 36, en ligne : Haut–Commissariat des Nations Unies aux droits de l’homme <http://www.ohchr.org/Documents/Publications/FactSheet7Rev.1fr.pdf>. 43 Ibid. 44 Ibid. à la p. 31. Voir aussi la résolution 2000/3 du Conseil économique et social en date du 16 juin 2000 : Procédure à suivre pour l'examen des communications concernant les droits de l'homme, Rés. CES 2000/3, Doc. off. CES NU, 2000. 45 Procédure d’examen des requêtes : Fiche d’information no 7 (Rev. 1), supra note 42 à la p. 32. 46 Ibid. 47 Ibid. à la p. 33. 48 Ibid. 49 Ibid. à la p. 32.


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1503, il est à noter que la Commission étudie le plus souvent des communications concernant une situation dans un État donné et non pas des communications provenant de particuliers50. La procédure ne vise pas à fournir une protection juridique individuelle, mais à recueillir des renseignements sur des violations à grande échelle des droits de l’homme. En outre, la requête doit porter sur un ensemble de violations manifestes des droits de l’homme plutôt que sur des circonstances individuelles51. « En bref, il faut fournir des motifs raisonnables de conclure que l’ensemble supposé de violations flagrantes des droits de l’homme existe »52.

En vertu de la procédure 1503, la personne qui présente la requête n’est pas

informée des décisions prises à l’une ou l’autre des étapes du processus, des motifs justifiant ces décisions ou des réponses offertes par l’État concerné53. Il faut aussi rappeler que l’examen de la communication peut s’étendre sur une très longue période et qu’aucune mesure visant la protection en cas d’urgence n’est prévue par la procédure 150354.

b) L’inefficacité du Pacte international relatif aux droits économiques, sociaux et culturels Avant tout, il convient de souligner que les obligations qui découlent du Pacte international relatif aux droits civils et politiques et du Pacte international relatif aux droits économiques, sociaux et culturels ne s’imposent qu’aux États qui les ont ratifiés, conférant à ces Pactes un caractère optionnel55. De plus, si ces Pactes ont tous deux été adoptés le 16 décembre 1966 par l’Assemblée générale des Nations unies, ce sont des « faux jumeaux »56. Alors que le premier met en place un comité dont la tâche est d'étudier les rapports que lui présentent les États parties et les communications individuelles ou étatiques qui lui sont soumises, le second n’institue rien de semblable57. Seule la pratique du Conseil économique et social des Nations unies a mené à l’institution, par le biais d’une résolution, d’un comité responsable de l’examen des rapports soumis par les États parties58. Selon certains, le passage de la Déclaration universelle à l’adoption des deux pactes ne représente pas un progrès, mais plutôt un détour, voire un retour en arrière59. Si le Pacte consacre bon nombre de droits économiques et sociaux, il ne crée aucun mécanisme de protection juridictionnelle visant à assurer leur respect. i) Les droits économiques et sociaux énoncés au Pacte

50 Ibid. à la p. 31. 51 Ibid. à la p. 32. 52 Ibid. 53 Ibid. aux p. 36 et 37. 54 Ibid. à la p. 37. 55 Lebreton, supra note 21 à la p. 20. 56 Decaux, supra note 28 à la p. 45. 57 Ibid. 58 Ibid. 59 Ibid. à la p. 46.


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Tout d’abord, le Pacte énonce à son article premier le droit des peuples de disposer d’eux-mêmes, de façon à déterminer librement leur statut politique et à assurer leur développement économique, social et culturel60. Selon certains, ces « droits des peuples » visant le rejet du colonialisme ébranlent la dimension individualiste des droits de l’homme en insinuant qu’ils leur seraient supérieurs61. La ratification du Pacte par un État suppose la reconnaissance de son devoir de contribuer à l’amélioration des conditions de vie de toute personne qui relève de sa juridiction62. Il y est dit que les États parties doivent prendre les mesures nécessaires visant à assurer le plein exercice du droit au travail que reconnaît le Pacte, comprenant le droit de toute personne « de gagner sa vie par un travail librement choisi ou accepté »63. De plus, dans l’exercice de ce droit au travail, le Pacte énonce le droit de bénéficier de conditions justes et favorables (article 7) ainsi que le droit au syndicat et le droit de grève (article 8).

Le Pacte consacre à son article 9 le droit de toute personne à la sécurité sociale,

qui comprend également le droit aux assurances sociales. La famille, « élément naturel et fondamental de la société », doit jouir d’une protection et d’une assistance larges64. De la même façon, doivent bénéficier de mesures particulières de protection et d’assistance les mères65 de même que les enfants et adolescents66. Qui plus est, toute personne a droit à un niveau de vie suffisant, autant pour elle-même que pour sa famille67. Plus spécifiquement, les États parties doivent prendre les mesures requises pour assurer à toute personne le droit « d’être à l’abri de la faim »68. Les États doivent également adopter les mesures nécessaires pour garantir l’exercice du « droit qu’a toute personne de jouir du meilleur état de santé physique et mentale qu’elle soit capable d’atteindre »69.

De manière à assurer le plein exercice du droit de toute personne à l’éducation,

le Pacte énonce le caractère obligatoire et gratuit de l’enseignement primaire, le caractère généralisé et pleinement accessible de l’enseignement secondaire, l’accessibilité de l’enseignement supérieur à tous en pleine égalité et l’intensification ou l’encouragement de l’éducation de base pour toute personne n’ayant pas reçu ou complété une instruction primaire70. En matière d’éducation, les parents sont libres de « choisir pour leurs enfants des établissements autres que ceux des pouvoirs publics, mais conformes aux normes minimales qui peuvent être prescrites ou approuvées par l’État […], et de faire assurer l’éducation religieuse et morale de leurs enfants, conformément à leurs propres convictions »71. Si l’enseignement primaire n’est pas

60 Pacte, supra note 6, art. 1. 61 Lebreton, supra note 21 à la p. 20. 62 La Charte internationale des droits de l’homme, supra note 1 à la p. 2. 63 Pacte, supra note 6, art. 6. 64 Ibid., art. 10, para. 1. 65 Ibid., art. 10, para. 2. 66 Ibid., art. 10, para. 3. 67 Ibid., art. 11, para. 1. 68 Ibid., art. 11, para. 2. 69 Ibid., art. 12. 70 Ibid., art. 13, para. 1 et 2. 71 Ibid., art. 13, para. 3.


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accessible à tous dans un État donné lorsqu’il devient partie au Pacte, ce dernier doit promettre d’élaborer et d’introduire dans les deux années qui suivent un plan détaillé des mesures à prendre pour assurer cet enseignement obligatoire et gratuit de façon progressive, dans une période raisonnable fixée au plan (article 14).

D’après Dominique Carreau, professeur de droit international économique à l'Université Paris I Panthéon-Sorbonne, les imperfections des Pactes découlent des vices de la Déclaration et de ses principes « trop généraux pour être vraiment effectifs »72. De plus, il est à noter que, si le Pacte garantit nombre de droits sociaux et économiques, il inclut également une clause de réalisation progressive, limitant les obligations des États en matière de droits économiques, sociaux et culturels. Ainsi, chaque État partie au Pacte s’engage à agir « au maximum de ses ressources disponibles, en vue d’assurer progressivement le plein exercice des droits [qui y sont] reconnus […] par tous les moyens appropriés, y compris en particulier l’adoption de mesures législatives »73.

ii) Le Comité des droits économiques, sociaux et culturels comme simple surveillant

À l’opposé des autres organes mis en place par traité, le Comité des droits économiques, sociaux et culturels n’a pas été créé en vertu de l’instrument qui vise la protection de ces droits74. Il a plutôt été institué par le Conseil économique et social, suivant les insuccès des organes antérieurs chargés d’observer l’application du Pacte75. Ainsi, le Comité s’est vu confier la responsabilité de veiller à la mise en œuvre du traité par les États qui y sont parties76. Il doit notamment évaluer l’application des principes énoncés au traité dans un État donné ainsi que désigner les corrections devant être apportées à la mise en œuvre du Pacte et à la réalisation des droits en découlant, le tout en favorisant des échanges constructifs avec les États77. Se basant sur le savoir pratique et juridique de ses membres, le Comité peut émettre des recommandations de nature législative, politique ou autre, lesquelles peuvent aider les États à respecter leurs obligations en ce qui a trait à la protection des droits économiques, sociaux et culturels78.

Tout État partie doit soumettre au Comité, à intervalles réguliers, un rapport

précisant les moyens qu’il a employés pour garantir le respect des droits énoncés au Pacte ainsi que ses développements en cette matière79. De plus, « [l]es rapports peuvent faire connaître les facteurs et les difficultés empêchant ces États de s’acquitter

72 Lebreton, supra note 21 à la p. 20. 73 Pacte, supra note 6, art. 2, para. 1. 74 ONU, Haut–Commissariat des Nations Unies aux droits de l’homme, Fiche d'information n° 16 (Rev.1) - Le Comité des droits économiques, sociaux et culturels, Genève, 1996 à la p. 18, en ligne : Haut–Commissariat des Nations Unies aux droits de l’homme <http://www.ohchr.org/Documents/Publications/FactSheet16Rev.1fr.pdf>. 75 Ibid. 76 Ibid. à la p. 19. 77 Ibid. 78 Ibid. 79 Pacte, supra note 6, art. 16, para. 1.


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pleinement des obligations prévues au présent Pacte »80. Même si le système des rapports soumis au Comité fait face à quelques difficultés, compte tenu du défaut de plusieurs États de les produire, certains l’estiment utile puisqu’il constitue un premier examen de la situation des droits économiques, sociaux et culturels dans un pays donné, duquel découlent un suivi, des politiques, un examen à l’intention du public, une évaluation, une compréhension des problèmes et un échange d’informations81.

Une procédure régulière d’examen est observée par le Comité suite à la

réception des rapports des États parties82. Le groupe de travail de présession du Comité procède d’abord à l’examen initial des rapports, six mois avant que ceux-ci ne soient étudiés par le Comité plénier, puis formule, relativement aux inégalités observées dans les rapports, des questions qu’il fait parvenir aux États impliqués83. Ces derniers doivent ensuite « répondre par écrit à ces questions avant de se présenter devant le Comité »84. Le Comité, après avoir complété l’analyse des rapports des États parties, élabore ses « conclusions », représentant sa décision relativement à la condition du Pacte au sein de l’État partie85.

Maintes fois, le Comité des droits économiques, sociaux et culturels a jugé que

l’on avait contrevenu aux dispositions du Pacte et a sommé l’État partie de mettre fin à la violation des droits concernés86. Cela dit, le Comité n’est pas apte à rendre des décisions juridiquement contraignantes87. Par contre, ces conclusions « indiquent l’opinion du seul organe d’experts chargé de faire des déclarations de ce genre et capable de le faire »88. Le fait d’ignorer les recommandations du Comité ou encore de négliger de corriger la situation pour un État partie serait une preuve de mauvaise foi dans l’exécution de ses obligations qui découlent du Pacte89.

Certes, en quelques occasions, les conclusions du Comité ont entraîné des

changements au niveau de la politique, de la pratique et du droit internes des États90. Cependant, l’efficacité du Pacte international relatif aux droits économiques, sociaux et culturels « dépend [ultimement] des mesures prises par les gouvernements pour s'acquitter concrètement de leurs obligations juridiques internationales »91.

iii) La compétence étendue du Comité suivant l’entrée en vigueur du Protocole facultatif

80 Ibid., art. 16, para. 3. 81 Fiche d'information n° 16 (Rev.1) - Le Comité des droits économiques, sociaux et culturels, supra note 74 à la p. 19. 82 Ibid. à la p. 20. 83 Ibid. 84 Ibid. 85 Ibid. à la p. 21. 86 Ibid. 87 Costa, supra note 10 à la p. 16. 88 Fiche d'information n° 16 (Rev.1) - Le Comité des droits économiques, sociaux et culturels, supra note 74 à la p. 21. 89 Ibid. 90 Ibid. 91 Ibid. à la p. 17.


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À l’heure qu’il est, un particulier ou un groupe de particuliers estimant avoir subi

une violation des droits protégés par le Pacte ne peut soumettre une plainte formelle au Comité des droits économiques, sociaux et culturels92. Ainsi, la capacité du Comité de bâtir une jurisprudence en cette matière est limitée et les chances que les victimes soient compensées sur le plan international sont presque nulles93. De l’avis de plusieurs, la mise en place d’une procédure de plainte individuelle entraînerait une meilleure satisfaction des droits économiques, sociaux et culturels, une consolidation de la responsabilité des États parties dans le cadre de leurs relations internationales, une égalité entre les deux Pactes internationaux au niveau de leur statut juridique et de leur importance, une précision des droits et obligations résultant du Pacte et une affirmation tangible et formelle du caractère indivisible des droits de l’homme94.

De fait, l’adoption du Protocole facultatif se rapportant au Pacte international

relatif aux droits économiques, sociaux et culturels par l’Assemblée générale des Nations unies le 10 décembre 2008 est vue comme « une avancée considérable vers l’indivisibilité et l’universalité des droits de l’homme »95. Ce Protocole rend le Comité des droits économiques, sociaux et culturels compétent pour recevoir et examiner des communications96 pouvant être présentées par des particuliers ou par des groupes de particuliers, ou en leur nom, qui relèvent de la juridiction d’un État partie et qui soutiennent être victimes d’une violation par cet État partie d’un droit garanti au Pacte97. Cette adoption démontre la volonté des États membres des Nations unies d’accorder une plus grande place aux droits économiques, sociaux et culturels, de consacrer leur égalité vis-à-vis les droits civils et politiques et d’enfin assurer leur justiciabilité98. Le défi reste de « rendre ce protocole opérationnel le plus rapidement possible et construire une jurisprudence équitable, crédible et susceptible d’aider les États parties dans leur volonté d’application du Pacte »99.

Or, l’état actuel des signatures et ratifications de ce Protocole, qui s’est ouvert à

la signature de tous les États ayant ratifié ou signé le Pacte ou qui y ont adhéré100 le 24 septembre 2009, ne suggère pas une entrée en vigueur imminente. Au jour du premier décembre 2012, on comptait quarante-et-une signatures et huit ratifications101. Le

92 Ibid. à la p. 24. 93 Ibid. 94 Ibid. 95 Philippe Texier, « L’enjeu du protocole facultatif se rapportant au Pacte international relatif aux droits économiques, sociaux et culturels » dans La Déclaration universelle des droits de l’homme 1948-2008 : Réalité d’un idéal commun ? Les droits économiques, sociaux et culturels en question, Paris, La documentation française, 2009, 187. 96 Protocole facultatif, supra note 12, art. 1. 97 Ibid., art. 2. 98 Texier, supra note 95 à la p. 187. 99 Ibid. à la p. 188. 100 Protocole facultatif, supra note 12, art. 17. 101 ONU, Collection des traités, Protocole facultatif se rapportant au Pacte international relatif aux droits économiques, sociaux et culturels : État au 01-12-2012, 2012, en ligne : Collection des traités <http://treaties.un.org/pages/ViewDetails.aspx?src=TREATY&mtdsg_no=IV-3-a&chapter=4&lang=fr>.


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protocole « entrera en vigueur trois mois après la date de dépôt auprès du secrétaire général de l’Organisation des Nations unies du dixième instrument de ratification ou d’adhésion »102. De plus, suivant le dépôt du dixième instrument de ratification ou d’adhésion, le Protocole entrera en vigueur trois mois après la date du dépôt par tout État de son instrument de ratification ou d’adhésion103. Évidemment, le protocole de 2008 n’étant pas en vigueur, son application dans les faits reste à voir.

Cela dit, le Protocole facultatif se rapportant au Pacte international relatif aux

droits civils et politiques prévoit une compétence similaire pour le Comité des droits de l’homme, devant lequel tout droit civil et politique garanti par le Pacte peut être invoqué104. Si ce protocole permet un recours individuel en cas de violation d’un droit civil ou politique depuis son entrée en vigueur en 1976, il n’est pas sans failles. Dans les faits, les États semblent peu enclins à donner suite aux constatations du Comité des droits de l’homme, certains faisant même valoir que ces recommandations ne sont pas « obligatoires »105. Ainsi, si l’adoption de ce protocole facultatif représente sans aucun doute un avancement au niveau de la protection des droits économiques et sociaux, ce seul instrument ne peut avoir pour effet de changer la donne en la matière. 2. Le système européen de protection des droits sociaux et économiques a) Les limites de la Convention européenne des droits de l’homme

De l’avis de certains, la Convention européenne des droits de l’homme a « été conçue comme une façon de traduire la Déclaration [universelle] en un instrument contraignant »106. Le traité, signé et ratifié par les quarante-sept États du Conseil de l’Europe, énonce les droits et libertés que doivent reconnaître les États parties à toute personne qui relève de leur juridiction107. Ces droits et libertés fondamentales incluent notamment le droit à la vie, l’interdiction de la torture, l’interdiction de l’esclavage et du travail forcé, le droit à la liberté et à la sûreté, le droit à un procès équitable, le principe selon lequel il n’y a pas de peine sans loi, le droit au respect de la vie privée et familiale, la liberté de pensée, de conscience et de religion, la liberté d’expression, la liberté de réunion et d’association, le droit au mariage, le droit à un recours effectif et l’interdiction de discrimination108. D’autres droits ont également été ajoutés par des protocoles additionnels à la Convention, notamment le premier Protocole additionnel à la

102 Protocole facultatif, supra note 12, art. 18, para. 1. 103 Ibid., art. 18, para. 2. 104 Protocole facultatif se rapportant au Pacte international relatif aux droits civils et politiques, 16 décembre 1966, 999 R.T.N.U. 171 (entrée en vigueur : 23 mars 1976), art. 1. 105 ONU, Haut-Commissariat des Nations Unies aux droits de l’homme, Sélection de décisions du Comité des droits de l’homme prises en vertu du Protocole facultatif – Volume 5, New York et Genève, 2005 aux pp. 217 et 218, en ligne : Haut-Commissariat des Nations unies aux droits de l’homme <http://www.ohchr.org/Documents/Publications/SDecisionsVol5fr.pdf>. 106 Lebreton, supra note 21 à la p. 20. 107 Convention européenne, supra note 16, art. 1. 108 Ibid., Titre I (art. 2 à 14).


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Convention109.

i) La perméabilité de la Convention et de ses Protocoles aux droits sociaux et économiques

Si les régimes de la Convention et de la Charte sociale sont distincts, la première traitant essentiellement de droits civils et politiques alors que la seconde se rapporte aux droits sociaux et économiques, il est à noter que certains droits se retrouvent dans les deux systèmes110. On parle notamment du droit à la liberté professionnelle111, du droit syndical112, du droit aux prestations sociales113 et du droit à l’instruction114.

Premièrement, la Convention établit que « [n]ul ne peut être astreint à accomplir

un travail forcé ou obligatoire »115. C’est en fait la liberté professionnelle que l’on formule à travers cette prohibition du travail forcé116. L’expression « travail forcé ou obligatoire » fait appel à la notion de contrainte, physique ou morale117. Il s’agit d’un travail pour lequel le requérant ne s’est pas « offert de son plein gré »118. De plus, un travail forcé se différencie de « ce qui relève de travaux qui peuvent raisonnablement être exigés au titre de l’entraide familiale ou de la cohabitation »119. Par ailleurs, la servitude, une forme « aggravée » de travail forcé ou obligatoire, se distingue par la perception de la victime que sa condition est définitive et que sa situation n’est pas à même de changer120. La Cour s’est prononcée par le passé sur l’applicabilité de l’article quatrième de la Convention et des obligations positives qui en découlent, estimant que celui-ci consacre l’une des valeurs principales des sociétés formant le Conseil de l’Europe121. Il ne suffit pas « que l’État s’abstienne de porter atteinte aux droits garantis » pour juger « qu’il s’est conformé [à ses] engagements »122. De l’article 4 découlent donc des obligations positives pour les États123.

109 Protocole additionnel à la Convention de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales, 20 mars 1952, S.T.E. 9 (entrée en vigueur : 18 mai 1954) [Protocole no 1]. 110 Jean-François Akandji-Kombé, « Charte sociale européenne et Convention européenne des droits de l’homme : Quelles perspectives pour les 10 prochaines années ? » (2006), en ligne : Conseil de l’Europe <http://www.coe.int/t/dghl/monitoring/socialcharter/presentation/10Anniversary/AkandjeKombe10Anniv_fr.asp>. 111 Convention européenne, supra note 16, art. 4, para. 2 (interdiction du travail forcé) ; Charte révisée, supra note 19, art. 1, para. 2 (droit à un travail librement choisi). 112 Convention européenne, supra note 16, art. 11, para. 1; Charte révisée, supra note 19, art. 5. 113 Protocole no 1, supra note 109, art. 2 (droit au respect de ses biens) ; Charte révisée, supra note 19, art. 12 (droit à la sécurité sociale) et 13 (droit à l'assistance sociale et médicale). 114 Protocole no 1, supra note 109, art. 1 ; Charte révisée, supra note 19, art. 9 (droit à l'orientation professionnelle), 10 (droit à la formation professionnelle) et 17 (droit des enfants et des adolescents à l’éducation). 115 Convention européenne, supra note 16, art. 4, para. 2. 116 Akandji-Kombé, « Avant-propos », supra note 17 à la p. 85. 117 Siliadin c. France, no 73316/01 (26 juillet 2005), au para. 117. 118 Van der Mussele c. Belgique, no 8919/80 (23 novembre 1983), au para. 36. 119 C.N. et V. c. France, no 67724/09 (11 octobre 2012), au para. 74. 120 Ibid., au para. 91. 121 Siliadin c. France, supra note 117, aux para. 82 et 112. 122 Ibid., au para. 77. 123 Ibid., au para. 89; C.N. et V. c. France, supra note 119, au para. 104.


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Deuxièmement, la Convention assure le droit de toute personne de fonder un syndicat et d’adhérer au syndicat de son choix124. La Cour est d’avis que les membres d’un syndicat ont également droit à ce que ce dernier soit entendu afin d’assurer la défense de leurs intérêts125. Plus spécifiquement, l’expression « pour la défense de ses intérêts » laisse croire que la Convention protège « la liberté de défendre les intérêts professionnels des adhérents d’un syndicat par l’action collective de celui-ci, action dont les États contractants doivent à la fois autoriser et rendre possibles la conduite et le développement »126.

Cela dit, les moyens qu’emploie l’État pour garantir les intérêts professionnels

des adhérents d’un syndicat relèvent de sa marge d’appréciation127. La liberté syndicale étant « une forme ou un aspect particulier de la liberté d’association », le premier paragraphe de l’article 11 « n’assure pas aux membres des syndicats un traitement précis de la part de l’État »128. Ainsi, n’est pas protégé par la Convention le droit à la rétroactivité d’avantages résultant d’une nouvelle convention collective, notamment des augmentations de salaire129. Par ailleurs, la législation du droit interne peut avoir pour effet de limiter l’exercice du droit de grève dans certaines circonstances130. La Convention ne garantit pas non plus le droit des syndiqués de ne pas être mutés131.

Troisièmement, le premier Protocole à la Convention établit que « [t]oute

personne physique ou morale a droit au respect de ses biens »132. La notion de « biens » jouit d’une interprétation large. Au sens de ce Protocole, on entend par « bien » tout intérêt économique ayant une valeur patrimoniale133. Ainsi, concernant l’application du droit au respect de ses biens, le caractère obligatoire de la contribution à un système de sécurité sociale peut, dans certains cas, faire naître un droit de propriété sur une portion du patrimoine ainsi formé134.

En fait, à partir du moment où un État contractant introduit une disposition

législative instaurant le paiement automatique de prestations sociales, que ces dernières découlent ou non du versement antérieur de cotisations, « cette législation doit être considérée comme engendrant un intérêt patrimonial relevant du champ d’application de l’article 1 du Protocole no 1 »135. Cependant, l’espoir de l’assuré que son contrat d’assurance santé soit préservé ou renouvelé ne représente pas un « bien » au sens de l’article 1 du Protocole no 1136.

124 Convention européenne, supra note 16, art. 11. 125 Syndicat national de la police belge c. Belgique, no 4464/70 (27 octobre 1975), au para. 39. 126 Ibid. 127 Schmidt et Dahlström c. Suède, no 5589/72 (6 février 1976), au para. 36; Dilek et autres c. Turquie, no 74611/01 (17 juillet 2007), au para. 65. 128 Schmidt et Dahlström c. Suède, supra note 127, au para. 34. 129 Ibid. 130 Ibid., au para. 36. 131 Akat c. Turquie, no 45050/98 (20 septembre 2005), au para. 38. 132 Protocole no 1, supra note 109, art. 1 (protection de la propriété). 133 Tre Traktörer Aktiebolag c. Suède, no 10873/84 (7 juillet 1989), au para. 53. 134 Müller c. Autriche (déc.), no 6849/72 (16 décembre 1974), à la p. 49. 135 Stec et autres c. Royaume-Uni, no 65731/01 (6 juillet 2005), au para. 54. 136 Ramaer et van Willigen c. Pays-Bas (déc.), no 34880/12, 23 octobre 2012.


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Quatrièmement, le droit de toute personne à l’instruction est consacré au

deuxième article du Protocole no 1 à la Convention. Se greffe au droit fondamental de l’instruction le droit des parents d’assurer l’éducation de leurs enfants en conformité avec leurs croyances philosophiques et religieuses137. Le but visé par la seconde phrase de cet article du Protocole no 1 est sans doute la sauvegarde de « la possibilité d’un pluralisme éducatif, essentielle à la préservation de la “société démocratique” telle que la conçoit la Convention »138. Cela dit, il n’est pas interdit pour un État de propager par l’éducation ou l’enseignement des connaissances qui ont une nature religieuse ou philosophique, que ce soit de manière directe ou indirecte139.

Tout compte fait, si la Convention européenne des droits de l’homme est avant

tout un instrument visant la garantie des droits civils et politiques, elle permet également de garantir, dans une certaine mesure, les quelques droits économiques et sociaux qui y figurent ou qui sont interprétés comme tel.

ii) La possibilité pour la Cour européenne de protéger les droits économiques et sociaux

À son titre II, la Convention prévoit un mécanisme international de contrôle. Elle fonde la Cour européenne des droits de l’homme, une institution permanente qui vise à assurer le respect des engagements des Parties140. La Cour peut statuer sur des requêtes interétatiques et individuelles141. Elle peut également, à la demande du Comité des Ministres du Conseil de l’Europe, donner un avis consultatif concernant l’interprétation de la Convention et des protocoles s’y rattachant142.

Le mécanisme de contrôle établi par la Convention a été restructuré suite à

l’entrée en vigueur du Protocole no 11 à la Convention143. Depuis, toute allégation de violation des droits de l’homme est directement soumise à la Cour. Cette dernière peut se prononcer sur la recevabilité et sur le fond des requêtes144 et, si nécessaire, procéder à une enquête145. Conformément à l’article 39 de la Convention, la Cour peut se mettre à la disposition des intéressés dans le but de parvenir à un règlement amiable de l’affaire, s’inspirant du respect des droits de l’homme reconnus par la Convention et ses protocoles.

137 Protocole no 1, supra note 109, art. 2 ; Kjeldsen et autres c. Danemark (1976) 23 C.E.D.H. (Sér. A) au para. 50. 138 Folgerø et autres c. Norvège, n° 15472/02 (29 juin 2007), au para. 84. 139 Hasan et Eylem Zengin c. Turquie (arrêt), no 1448/04 (9 octobre 2007), au para. 51. 140 Convention européenne, supra note 16, art. 19. 141 Ibid., art. 33 et 34. 142 Ibid., art. 47. 143 Protocole n° 11 à la Convention de sauvegarde des Droits de l'Homme et des Libertés fondamentales, portant restructuration du mécanisme de contrôle établi par la Convention, 11 mai 1994, S.T.E. 155 [Protocole no 11]. 144 Convention européenne, supra note 16, art. 29. 145 Ibid., art. 38.


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Les arrêts de la Cour sont obligatoires pour les parties à l’affaire et le Comité des Ministres est chargé d’en surveiller l’exécution, tel que l’énonce l’article 46 de la Convention. De plus, le Secrétaire Général peut exiger des Parties des explications quant à la manière dont leur droit interne assure l’application de la Convention146.

Comme mentionné précédemment, la Cour européenne des droits de l’homme,

aussi appelée Cour de Strasbourg, a pour objectif de veiller au respect des engagements résultant de la Convention européenne des droits de l’homme et de ses protocoles147. Si la Convention semble garantir certains droits sociaux et économiques, la Cour européenne des droits de l’homme n’accepte pas nécessairement d’entendre une requête liée à un droit social. Comme l’a affirmé la Cour par le passé, la Convention ne garantit pas comme tels les droits sociaux et économiques148.

Pourtant, l'incorporation des droits sociaux dans la Convention européenne des

droits de l’homme « se présente, du fait même de cette jurisprudence, moins comme un appel à l’inédit que comme une exigence d’approfondissement à partir de prémisses d’ores et déjà présentes dans le système actuel »149. Certains droits que garantit la Convention, tels que le droit à la vie (article 2), l’interdiction des traitements inhumains ou dégradants (article 3) et le droit à la vie privée et familiale (article 8), sont souvent considérés comme des prolongements nécessaires des droits sociaux.

Par conséquent, certains estiment que le juge européen est libre d’interpréter la

Convention de manière à englober les droits sociaux, sans s’éloigner de la volonté d’origine de ceux qui l’ont rédigée et « du sens ordinaire des mots […] lorsqu’il fait pénétrer dans le champ de la protection conventionnelle le droit de vivre dans un environnement sain »150. En effet, la Convention européenne a pour objectif de « protéger des droits non pas théoriques ou illusoires, mais concrets et effectifs »151. La Cour elle-même a précisé par le passé que l’interprétation d’un droit ne devait être repoussée sur la base de son empiètement sur la sphère des droits sociaux et économiques étant donné que « nulle cloison étanche ne sépare celle-ci du domaine de la Convention »152. Ainsi, conformément au principe d’indivisibilité des droits, les droits sociaux et économiques devraient être accueillis au même plan que les droits civils et politiques153.

De fait, la Cour a conclu par le passé que, dans des circonstances très

exceptionnelles, un État contractant doit assurer à un non-national ayant purgé une peine d’emprisonnement une assistance médicale et s’abstenir de mettre à exécution un arrêté d’expulsion contre lui, dans la mesure où cette mise à exécution aurait pour

146 Ibid., art. 52. 147 Ibid., art. 19. 148 Pancenko c. Lettonie, no 40772/98 (28 octobre 1999); Salvetti c. Italie, no 42197/98 (9 juillet 2002). 149 Akandji-Kombé, « Avant-propos », supra note 17 à la p. 85. 150 Frédéric Sudre, « La protection des droits sociaux par la Cour européenne des droits de l’homme : Un exercice de « jurisprudence fiction » ? » (2003) 55 Rev. trim. dr. h. 755 à la p. 762. 151 Airey c. Irlande, no 6289/73 (9 octobre 1979), au para. 24. 152 Ibid., au para 26. 153 Sudre, supra note 150 à la p. 756.


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effet de violer l’article 3, qui interdit les traitements inhumains ou dégradants154. Du reste, la Cour estime que les conditions de vie d’une personne peuvent constituer un traitement inhumain ou dégradant au sens de la Convention dans la mesure où elles sont suffisamment sévères155. Ce raisonnement s’applique également à une personne disposant d’un montant insuffisant de pensions ou de prestations sociales156.

Si la Cour admet que les traitements inhumains ou dégradants tels qu’entendus

par la Convention peuvent inclure les conditions de vie déplorables d’une personne, elle est libre de déterminer si ces conditions atteignent le niveau de sévérité minimal pour justifier une assistance sociale, médicale ou autre157. En d’autres mots, le juge européen a la possibilité d’interpréter largement les dispositions de la Convention de façon à inclure les droits économiques et sociaux, mais il conserve sa discrétion en cette matière.

b) L’idéalisme de la Charte sociale européenne

La Charte sociale européenne, traité du Conseil de l’Europe qui sauvegarde les droits sociaux et économiques de l’homme, a été adoptée dix ans après la signature de la Convention européenne des droits de l’homme, soit le 18 octobre 1961. Elle est entrée en vigueur quatre ans plus tard. La Charte sociale révisée, adoptée en 1996 et entrée en vigueur en 1999, a ajouté plusieurs droits à la Charte, faisant passer le nombre de droits garantis de dix-neuf à trente-et-un. La Charte révisée est soumise au système de contrôle qu’a institué la Charte de 1961, qui lui est renforcé par le Protocole d’amendement de 1991158 et par le Protocole additionnel de 1995 prévoyant un système de réclamations collectives159.

Si les quarante-sept États du Conseil de l’Europe ont signé la Charte sociale de

1961, le Liechtenstein, Monaco, San Marino et la Suisse ne l’ont pas ratifiée160. Par ailleurs, onze États, soit la Croatie, la République tchèque, le Danemark, l’Allemagne, la Grèce, l’Islande, la Lettonie, le Luxembourg, la Pologne, l’Espagne et le Royaume-Uni ont seulement ratifié la Charte de 1961, et non celle de 1996161. Plus important encore, seuls quinze États ont accepté la procédure de réclamations collectives162. Dans ce contexte, le Comité européen des droits sociaux a peu de marge de manœuvre pour assurer le respect de l’ensemble des droits qu’énonce la Charte.

154 D. c. Royaume-Uni, no 30240/96 (2 mai 1997), au para. 53. 155 Pancenko c. Lettonie, supra note 148, « The Law » au para. 2. 156 Larioshina c. Russie (déc.), no 56869/00 (23 avril 2002), « The Law » au para. 3. 157 Ibid.; Pancenko c. Lettonie, supra note 148, « The Law » au para. 2. 158 Protocole portant amendement à la Charte sociale européenne, 21 octobre 1991, S.T.E. 142. 159 Protocole de 1995, supra note 20. 160 Conseil de l’Europe, Les États membres du Conseil de l’Europe et la Charte sociale européenne, Situation au 04/04/2012, 2012, en ligne : Conseil de l’Europe <http://www.coe.int/t/dghl/monitoring/socialcharter/Presentation/Overview_fr.asp>. 161 Ibid. 162 Ibid.


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i) L’étendue démesurée des droits sociaux et économiques protégés par la Charte

La Charte sociale « est un instrument complémentaire de la Convention européenne des droits de l’homme et […] elle garantit dans la même sphère régionale (celle du Conseil de l’Europe) des droits de l’homme différents »163. Si les deux instruments visent la protection de certains droits, le contenu des droits sociaux que protège la Charte est plus vague que celui des libertés fondamentales garanties par la Convention, celles-ci s’étant précisées au cours des années164. Alors que la Convention cherche à préserver des droits faisant généralement l’objet de conceptions communes, « [l]a Charte ne saurait […] tendre à la sauvegarde d'une situation existante »165, elle qui doit plutôt soutenir une politique sociale dynamique.

Les droits garantis par la Charte de 1961, son Protocole additionnel de 1988166

ainsi que les nouveaux droits et amendements adoptés par les Parties se retrouvent dans la Charte sociale européenne (révisée) de 1996. Cette dernière remplace de façon progressive la Charte adoptée en 1961167. Les principaux droits protégés par la Charte de 1961 sont le droit au travail, le droit syndical, le droit à la négociation collective, le droit à la sécurité sociale, le droit à l’assistance sociale et médicale, le droit de la famille à une protection sociale, juridique et économique et le droit des travailleurs migrants ainsi que de leurs familles à la protection et à l’assistance168.

Les ajouts majeurs de la Charte révisée sont le droit à la protection en cas de licenciement (article 24), le droit à la protection contre le harcèlement sexuel et moral (article 26), le droit des travailleurs ayant des responsabilités familiales à l’égalité des chances et de traitement (article 27), le droit des représentants des travailleurs à la protection dans l’entreprise et aux facilités appropriées (article 28), le droit à la protection contre la pauvreté et l’exclusion sociale (article 30) et le droit au logement (article 31).

Cela dit, il est à noter qu’un État qui ratifie la Charte de 1961 ne doit s’engager à

être lié que par un minimum de dix articles ou de quarante-cinq paragraphes numérotés de la Partie II169. Chaque État ratifiant la Charte doit par contre accepter au moins cinq des sept articles suivants de sa seconde partie : articles 1 (droit au travail), 5 (droit syndical), 6 (droit de négociation collective), 12 (droit à la sécurité sociale), 13 (droit à l’assistance sociale et médicale), 16 (droit de la famille à une protection sociale, juridique et économique) et 19 (droit des travailleurs migrants et de leurs familles à la

163 Costa, supra note 10 à la p. 16. 164 Gabriel Aubert, « Les mécanismes d’application de la Charte sociale européenne » (1985) 26:2 C. de D. 521 à la p. 522. 165 Ibid. 166 Protocole à la Charte sociale européenne, 5 mai 1988, S.T.E. 128 (entrée en vigueur : 4 septembre 1992) [Protocole de 1988]. 167 Charte révisée, supra note 19, Préambule. 168 Charte de 1961, supra note 18, Partie II. 169 Ibid., art. 20, para. 1 c.


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protection et à l'assistance)170. Pour ce qui est de la Charte révisée, un État doit plutôt se considérer lié par un minimum de seize articles ou de soixante-trois paragraphes numérotés171.

Ainsi, « un État peut ratifier la Charte sans reconnaître aux travailleurs la liberté

syndicale et le droit de négociation collective »172. C’est sans doute une des raisons pour lesquelles, selon Catherine Lalumière, anciennement Secrétaire général du Conseil de l’Europe, la Charte sociale « fait figure de parent pauvre voire de tigre de papier » lorsqu’on la compare à la Convention européenne173. D’un côté, les États préfèrent généralement s’en tenir à la Charte de 1961, qui garantit un moins grand nombre de droits. D’un autre côté, ceux qui se risquent à ratifier la Charte révisée ont toujours l’opportunité de ne se considérer liés que par un certain nombre de ses dispositions. Par ailleurs, seuls quinze États du Conseil de l’Europe ont ratifié le Protocole de 1995, donnant compétence au Comité européen des droits sociaux pour entendre des réclamations.

ii) Le double rôle du Comité européen des droits sociaux

Alors que la procédure judiciaire instituée par la Convention européenne concerne la protection des individus, le contrôle établi par la Charte de 1961 repose sur un simple examen périodique général des réglementations internes des États intéressés174. Avec l’actuelle Charte révisée, « [l]e respect des engagements énoncés dans la Charte est [maintenant] soumis au contrôle du Comité européen des Droits sociaux », lequel intervient de deux façons, soit par la procédure des rapports nationaux et par celle des réclamations collectives175. Le Comité des Ministres du Conseil de l’Europe sélectionne les membres de ce Comité, au nombre de quinze, pour un mandat de six ans qui peut être renouvelé une seule fois176.

Tout d’abord, conformément au système des rapports nationaux, chaque État

partie doit présenter un rapport concernant certains articles de la Charte qu’il a acceptés, dans lequel il explique de quelle manière le traité est mis en œuvre sur son territoire177. Après son examen de la situation dans l’État intéressé, le Comité détermine si celle-ci est conforme à la Charte et élabore ses conclusions, publiées annuellement178. « Si un État ne donne pas suite à une décision de non-conformité du Comité, le Comité des Ministres peut adresser une recommandation à cet État, lui

170 Ibid., para. 1 b. 171 Charte révisée, supra note 19, Partie III, art. A – Engagements, para. 1 c. 172 André Roux, « Les apports de la Charte sociale européenne » dans Les droits sociaux fondamentaux à l’âge de la mondialisation, Aix-en-Provence (France), Presses universitaires d’Aix-Marseille, 2005, 19 à la p. 20. 173 Akandji-Kombé, « Avant-propos », supra note 17 à la p. 83. 174 Aubert, supra note 164 à la p. 523. 175 Conseil de l’Europe, Charte sociale européenne, La Charte sociale en bref, 2011 à la p. 5, en ligne : Conseil de l’Europe <http://www.coe.int/AboutCoe/media/interface/publications/charte_sociale_fr.pdf>. 176 Ibid. 177 Ibid. 178 Ibid.


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demandant de modifier la situation en droit ou en pratique »179.

Par ailleurs, le second Protocole à la Charte, en vigueur depuis 1998, accorde aux « organisations internationales d’employeurs et de travailleurs », aux « organisations internationales non gouvernementales dotées du statut consultatif auprès du Conseil de l’Europe et inscrites sur la liste établie à cet effet par le Comité gouvernemental » ainsi qu’aux « organisations nationales représentatives d’employeurs et de travailleurs relevant de la juridiction de la Partie contractante mise en cause » le droit de saisir le Comité d’une requête alléguant une violation de la Charte180. La réclamation doit inclure une confirmation que l’organisation plaignante a la qualité requise pour faire une réclamation et mentionner le nom de l’État mis en cause, les articles de la Charte qui ont prétendument été violés, le but de la demande et les arguments qui la soutiennent, documentation à l’appui181.

Suivant la déclaration de recevabilité d’une réclamation a lieu une procédure

écrite, par laquelle chaque partie présente ses arguments au moyen d’un mémoire182. Une fois l’examen de la réclamation achevé, pendant lequel le Comité peut tenir une audition publique, ce dernier prend une décision sur le bien-fondé de la réclamation et la communique aux parties à la réclamation ainsi qu’au Comité des Ministres du Conseil de l’Europe183. Si une violation de la Charte est constatée, le Comité des Ministres demande à l’État intéressé de l’informer des mesures prises pour corriger la situation, fait passer une résolution et, s’il l’estime nécessaire, suggère à l’État d’adopter des mesures particulières de façon à rendre la situation conforme à la Charte184.

Tel que vu précédemment, la Convention européenne protège certains droits qui

se retrouvent également à la Charte sociale, par exemple la liberté professionnelle185. Ainsi, le droit à un travail librement choisi est mentionné dans plusieurs conclusions du Comité européen des droits sociaux, en plus de faire l’objet de bon nombre de réclamations collectives qui lui sont soumises. Selon l’interprétation qu’en fait le Comité, le deuxième paragraphe de l’article 1 de la Charte crée l’obligation pour les États qui l’ont accepté de « protéger de façon efficace le droit pour les personnes qui travaillent de gagner leur vie par un travail librement entrepris »186. Cette protection efficace inclut notamment « l’élimination de toute discrimination dans l’emploi », peu importe « le statut juridique de la relation professionnelle »187.

179 Ibid. 180 Protocole de 1995, supra note 20, art. 1. 181 La Charte sociale en bref, supra note 175 à la p. 6. 182 Ibid. 183 Ibid. 184 Ibid. 185 Convention européenne, supra note 16, art. 4, para. 2 (interdiction du travail forcé) ; Charte révisée, supra note 19, art. 1, para. 2 (droit au travail librement entrepris). 186 Syndicat national des professions touristiques c. France, no 6/1999, décision sur le bien-fondé du 10 octobre 2000, aux para. 24 et 25. 187 Ibid.


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Par ailleurs, si la durée de service obligatoire qu’exige un emploi est considérée comme excessive, elle peut contrevenir à la Charte en ce sens qu’elle transgresse la liberté de toute personne de choisir son travail et de pouvoir y mettre fin188. Aussi, « le service civil de remplacement peut constituer une restriction à la liberté de gagner sa vie par un travail librement entrepris », dans la mesure où ses modalités et conditions d’exercice restreignent de façon excessive le droit garanti au deuxième paragraphe de l’article premier189.

Par contre, si le Comité européen des droits sociaux s’applique à assurer que les États respectent leurs engagements découlant des dispositions de la Charte sociale, les gouvernements ne donnent pas forcément suite à ses recommandations190.

En définitive, la condition des droits de l’homme a assurément évolué depuis l’adoption de la Déclaration universelle. Cela dit, les droits économiques et sociaux ne bénéficient pas à ce jour d’une protection large, particulièrement au niveau universel191. La hiérarchisation des droits de l’homme sur le plan mondial peut être observée par le simple examen des instruments visant à protéger, d’une part, les droits civils et politiques et, d’autre part, les droits économiques et sociaux.

Le Protocole facultatif se rapportant au Pacte international relatif aux droits civils

et politiques, l’instrument qui crée un recours individuel devant le Comité des droits de l’homme en cas de violations aux droits civils et politiques, est entré en vigueur en même temps que le Pacte auquel il se rapporte, soit le 23 mars 1976. Or, il a fallu attendre le 10 décembre 2008 pour que soit adopté par l’Assemblée générale des Nations unies un protocole facultatif se rapportant aux droits économiques et sociaux192. Et encore, ce protocole n’est toujours pas en vigueur. C’est donc de dire que les droits économiques et sociaux ne jouissent pas d’une protection particulière au niveau universel, contrairement aux droits civils et politiques.

Cela dit, la procédure 1503 permettant à la Commission des droits de l’homme

de recevoir toute communication liée à la violation d’un droit garanti par la Déclaration universelle193, les droits économiques et sociaux peuvent possiblement être invoqués devant celle-ci. Par ailleurs, le Comité des droits économiques et sociaux en son rôle de surveillant de l’application du Pacte international relatif aux droits sociaux, économiques et culturels peut émettre des recommandations aux États parties et les questionner sur la manière dont les droits protégés par le Pacte trouvent application sur leur territoire194. En revanche, l’absence du caractère contraignant de ces mesures a évidemment pour

188 Fédération Internationale des Ligues des Droits de l’Homme (FIDH) c. Grèce, no 7/2000, décision sur le bien-fondé du 5 décembre 2000, au para. 21. 189 Conseil quaker pour les affaires européennes (QCEA) c. Grèce, no 8/2000, décision sur le bien-fondé du 25 avril 2001, aux para. 23 à 25. 190 Fédération Internationale des Ligues des Droits de l’Homme (FIDH) c. Grèce, supra note 188, au para. 21. 191 Costa, supra note 10 à la p. 15. 192 Texier, supra note 95 à la p. 187. 193 Procédure d’examen des requêtes : Fiche d’information no 7 (Rev. 1), supra note 42 à la p. 32. 194 Fiche d'information n° 16 (Rev.1) - Le Comité des droits économiques, sociaux et culturels, supra note 74 aux p. 20 et 21.


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effet de limiter la protection des droits économiques et sociaux, de sorte que les chances pour une personne dont les droits ont été violés d’être compensée sur le plan mondial sont presque inexistantes195.

La protection des droits économiques et sociaux est certainement plus adéquate dans le cadre du Conseil de l’Europe que sur le plan universel, mais il y a évidemment place à l’amélioration196. La Cour européenne étant seulement compétente pour entendre une requête alléguant la violation d’un droit garanti par la Convention européenne des droits de l’homme et ses Protocoles, la Charte sociale, principal instrument européen protégeant les droits économiques et sociaux, ne peut être invoquée directement devant elle197.

Cela dit, la Cour a compétence pour se prononcer sur les requêtes alléguant une violation d’un droit économique ou social que précise la Convention, notamment le droit à la liberté professionnelle, le droit syndical, le droit aux prestations sociales et le droit à l’instruction. Par ailleurs, le juge européen peut faire appel à plusieurs moyens interprétatifs afin d’élargir la portée de la Convention, les droits qu’elle précise constituant souvent des prolongements aux droits économiques et sociaux198. Par contre, si le juge peut interpréter largement la Convention, il est libre de fixer les conditions dans lesquelles un droit économique et social peut se voir protéger par le biais de l’une des dispositions du traité. De cette façon, la Cour adoptera une interprétation large des droits garantis par la Convention seulement dans des circonstances exceptionnelles.

S’il est souhaitable que la Cour européenne accepte d’entendre certaines requêtes liées aux droits économiques et sociaux, il serait préférable qu’un mécanisme de protection juridictionnelle qui leur est spécifique soit mis en place. Considérant la surcharge actuelle de la Cour qui « semble être devenue la “victime” de son succès et du prestige qu'elle a acquis au fil des ans au niveau paneuropéen »199, la solution ne peut être simplement d’élargir la compétence de la Cour pour inclure la protection de la Charte sociale. Certes, le Comité européen des droits sociaux fait actuellement un travail considérable par le biais des réclamations collectives et de ses conclusions annuelles200. Cependant, les États ne prennent pas forcément les mesures nécessaires pour corriger la situation suite aux recommandations que leur transmet le Comité.

Tout compte fait, la situation des droits économiques et sociaux reste, de notre

temps, plutôt désolante. Comme l’affirme Jean-Paul Costa, ancien Président de la Cour européenne des droits de l’homme, « [i]l ne suffit pas que des droits soient affirmés, encore faut-il qu’ils soient protégés contre les atteintes qui leur sont portées »201. Le

195 Ibid. à la p. 24. 196 Costa, supra note 10 à la p. 16. 197 Ibid. à la p. 17. 198 Akandji-Kombé, « Avant-propos », supra note 17 à la p. 85. 199 Linos-Alexandre Sicilianos, « La « réforme de la réforme » du système de protection de la Convention européenne des droits de l'homme » (2003) 49 A.F.D.I. 611. 200 La Charte sociale en bref, supra note 175 à la p. 5. 201 Costa, supra note 10 à la p. 15.


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respect des droits économiques et sociaux étant souvent à la merci des ressources financières des États, il y a lieu de se demander dans quelle mesure un instrument ou une juridiction international peut véritablement contraindre un État à adopter des mesures sociales visant l’amélioration des conditions de vie de toute personne relevant de sa juridiction. BIBLIOGAPHIE

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vigueur : 26 février 1965) [Charte de 1961]. Charte sociale européenne (révisée), 3 mai 1996, 2151 R.T.N.U. 1, S.T.E. 163 (entrée

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dégradants, 10 décembre 1984, 1465 R.T.N.U. 85 (entrée en vigueur : 26 juin 1987).

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Convention internationale sur la protection des droits de tous les travailleurs migrants et des membres de leur famille, 18 décembre 1990, 2220 R.T.N.U. 3 (entrée en vigueur : 1er juillet 2003).

Convention relative aux droits de l'enfant, 20 novembre 1989, 1577 R.T.N.U. 3 (entrée en vigueur : 2 septembre 1990).

Convention relative aux droits des personnes handicapées, 13 décembre 2006, 2515 R.T.N.U. 3 (entrée en vigueur : 3 mai 2008).

Convention sur l'élimination de toutes les formes de discrimination à l'égard des femmes, 18 décembre 1979, 1249 R.T.N.U. 13 (entrée en vigueur : 3 septembre 1981).

Déclaration universelle des droits de l’Homme, Rés. AG 217(III), Doc. off. AG NU, 3e sess., supp. no 13, Doc. NU A/810 (1948) 71 [Déclaration universelle].

Pacte international relatif aux droits civils et politiques, 16 décembre 1966, 999 R.T.N.U. 171 (entrée en vigueur : 23 mars 1976).

Pacte international relatif aux droits économiques, sociaux et culturels, 16 décembre 1966, 993 R.T.N.U. 3 (entrée en vigueur : 3 janvier 1976) [Pacte].


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Procédure à suivre pour l'examen des communications concernant les droits de l'homme, Rés. CES 2000/3, Doc. off. CES NU, 2000.

Procédures à adopter pour l’examen des communications relatives aux violations des droits de l’homme et des libertés fondamentales, Rés. CES 1503(XLVIII), Doc. off. CES NU, 1970.

Protocole additionnel à la Charte sociale européenne prévoyant un système de réclamations collectives, 9 novembre 1995, S.T.E. 158 (entrée en vigueur : 1er juillet 1998) [Protocole de 1995].

Protocole additionnel à la Convention de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales, 20 mars 1952, S.T.E. 9 (entrée en vigueur : 18 mai 1954) [Protocole no 1].

Protocole à la Charte sociale européenne, 5 mai 1988, S.T.E. 128 (entrée en vigueur : 4 septembre 1992) [Protocole de 1988].

Protocole facultatif se rapportant au Pacte international relatif aux droits civils et politiques, 16 décembre 1966, 999 R.T.N.U. 171 (entrée en vigueur : 23 mars 1976).

Protocole facultatif se rapportant au Pacte international relatif aux droits économiques, sociaux et culturels, Rés. AG 117, Doc. off. AG NU, 63e sess., Doc. NU A/63/435 (2008) [Protocole facultatif].

Protocole no 11 à la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales, portant restructuration du mécanisme de contrôle, 11 mai 1994, S.T.E. 155 (entrée en vigueur : 1er novembre 1998) [Protocole no 11].

Protocole portant amendement à la Charte sociale européenne, 21 octobre 1991, S.T.E. 142.

JURISPRUDENCE

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européen des droits sociaux). D. c. Royaume-Uni, no 30240/96 (2 mai 1997). Dilek et autres c. Turquie, no 74611/01 (17 juillet 2007). Fédération Internationale des Ligues des Droits de l’Homme (FIDH) c. Grèce, no 7/2000, (5 décembre

2000) (Comité européen des droits sociaux). Folgerø et autres c. Norvège, n° 15472/02 (29 juin 2007). Hasan et Eylem Zengin c. Turquie, no 1448/04 (9 octobre 2007). Kjeldsen et autres c. Danemark (1976) 23 C.E.D.H. (Sér. A). Larioshina c. Russie (déc.), no 56869/00 (23 avril 2002). Müller c. Autriche (déc.), no 6849/72 (16 décembre 1974). Pancenko c. Lettonie (déc.), no 40772/98 (28 octobre 1999). Ramaer et van Willigen c. Pays-Bas (déc.), no 34880/12, 23 octobre 2012. Salvetti c. Italie (déc.), no 42197/98 (9 juillet 2002). Schmidt et Dahlström c. Suède, no 5589/72 (6 février 1976). Siliadin c. France, no 73316/01 (26 juillet 2005). Stec et autres c. Royaume-Uni, no 65731/01 (6 juillet 2005). Syndicat national de la police belge c. Belgique, no 4464/70 (27 octobre 1975).


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Syndicat national des professions touristiques c. France, no 6/1999 (10 octobre 2000) (Comité européen des droits sociaux).

Tre Traktörer Aktiebolag c. Suède, no 10873/84 (7 juillet 1989). Van der Mussele c. Belgique, no 8919/80 (23 novembre 1983).

DOCTRINE : MONOGRAPHIES La Charte internationale des droits de l’homme, New York, Nations unies, 1978. Costa, Jean-Paul. « Rapport introductif » dans La Déclaration universelle des droits de l’homme 1948-

2008 : Réalité d’un idéal commun ? Les droits économiques, sociaux et culturels en question, Paris, La documentation française, 2009, 15.

De Boer-Buquicchio, Maud. « Ouverture officielle » dans La Déclaration universelle des droits de l’homme 1948-2008 : Réalité d’un idéal commun ? Les droits économiques, sociaux et culturels en question, Paris, La documentation française, 2009, 9.

Decaux, Emmanuel. « La Charte internationale des droits de l’homme, cohérence et complémentarité ? » dans La Déclaration universelle des droits de l’homme 1948-2008 : Réalité d’un idéal commun ? Les droits économiques, sociaux et culturels en question, Paris, La documentation française, 2009, 41.

Roux, André. « Les apports de la Charte sociale européenne » dans Les droits sociaux fondamentaux à l’âge de la mondialisation, Aix-en-Provence (France), Presses universitaires d’Aix-Marseille, 2005, 19.

Teitgen-Colly, Catherine. « Propos liminaires » dans La Déclaration universelle des droits de l’homme 1948-2008 : Réalité d’un idéal commun ? Les droits économiques, sociaux et culturels en question, Paris, La documentation française, 2009, 83.

Texier, Philippe. « L’enjeu du protocole facultatif se rapportant au Pacte international relatif aux droits économiques, sociaux et culturels » dans La Déclaration universelle des droits de l’homme 1948-2008 : Réalité d’un idéal commun ? Les droits économiques, sociaux et culturels en question, Paris, La documentation française, 2009, 187.

DOCTRINE : ARTICLES

Akandji-Kombé, Jean-François. « Avant-propos sur l’inscription des droits sociauxdans

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Aubert, Gabriel. « Les mécanismes d’application de la Charte sociale européenne » (1985) 26:2 C. de D. 521.

Lebreton, Gilles. « Critique de la Déclaration universelle des Droits de l’homme » (2009) 7 CRDF 17.

Sicilianos, Linos-Alexandre. « La « réforme de la réforme » du système de protection de la Convention européenne des droits de l'homme » (2003) 49 A.F.D.I. 611.

Sudre, Frédéric. « La protection des droits sociaux par la Cour européenne des droits de l’homme : Un exercice de « jurisprudence fiction » ? » (2003) 55 Rev. trim. dr. h. 755.

DOCTRINE : SITES INTERNET


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L’APPLICATION DE LA CONVENTION EUROPEENNE A L’UNION EUROPEENNE

par David-Alexandre Lamirande-Lamontagne

Table des matières 1. Introduction 62 2. Le conseil de l’Europe et la Convention européenne des droits de l’homme 63

a. Origines ............................................................................................... 63 b. La Convention européenne des droits de l’homme (CEDH) ................. 64 c. Application de la CEDH aux pays membres du conseil de l’Europe ..... 65

3. L’UE et la Charte des droits fondamentaux de l’Union européenne 66 a. Origines (bref historique et caractéristiques) ........................................ 66 b. Traité sur l’Union européenne .............................................................. 67 c. La charte Union européenne des droits fondamentaux ........................ 68

4. Le Traité de Lisbonne 69 5. Application de la Convention européenne des droits de l’homme à l’UE : analyse du projet d’adhésion 72

a. Litige impliquant un État membre de l’UE et l’UE ................................. 72 b. Litige impliquant un particulier et un pays membre de l’UE .................. 74 c. Litige impliquant un particulier et l’UE ................................................... 76

6. Efficacité et limites d’un système de protection double des droits fondamentaux au sein de l'Union européenne 78

a. Opinion des experts .......................................Erreur ! Signet non défini. b. Opinion personnelle .......................................Erreur ! Signet non défini.

7. Conclusion 81 8. Bibliographie 81 Législation .......................................................................................................... 81 Jugements : ........................................................................................................ 82 Monographie-Article : ......................................................................................... 82 Documents Officiels : ......................................................................................... 83 Sites internet : .................................................................................................... 84 Glossaire ............................................................................................................ 61


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1. Introduction

La protection des droits de l’homme est un domaine de droit qui a connu une effervescence fulgurante après l’ère de la Première et Deuxième Guerre mondiale. Suite à cette période sombre où les droits de l’homme étaient littéralement relégués à l’arrière-scène, plusieurs États ont peu à peu pris des engagements considérable pour promouvoir une meilleure protection des droits fondamentaux. Que ce soit par la création de la Déclaration universelle des droits de l’homme1, la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales2 ou la Charte des droits fondamentaux de l’Union européenne3, ces documents législatifs naissent tous d’une intention commune de protéger les droits de l’homme et d’offrir des garanties aux citoyens concernés. Certes, les différents systèmes de protection des droits de l’homme sont quelque peu différents l’un de l’autre, cependant la base de ceux-ci reste fondée sur les mêmes prémisses. Évidemment, les pays de l’Europe ont, pour la très grande majorité, peu à peu adhéré à la Convention Européenne des droits des l’homme. L’idée derrière cette convention « was to create an international mechanism by which ‘free Europe’ could protect itself against the rise of another Hitler, or the installation of a totalitarian regim »4. Cette initiative avait aussi comme but d’unir les pays européens autour des principes de la protection des droits fondamentaux. Par contre, depuis la création de l’Union européenne, le système juridique européen a dû faire face à de nouveaux défis qui l’ont obligé à s’adapter à cette nouvelle réalité. Ces différentes adaptations nous amènent aujourd’hui à l’aube d’une possible et éventuelle adhésion de l’Union européenne à la CEDH. Cette adhésion permettra au territoire européen d’être muni d’un régime de protection des droits de l’homme en Europe qui sera avant-gardiste et révolutionnaire.

Quel sera l’impact de l’adhésion de l’Union européenne à la Convention européenne des droits de l’homme? Comment cette adhésion deviendra-t-elle possible? Est-ce que de nouveaux recours juridiques découleront de ce processus? Pour tenter de répondre aux nombreuses interrogations qui découlent de cet ambitieux projet, cette analyse fera une brève rétrospective de l’évolution des différents systèmes de protection des droits de l’homme en Europe, soit la Convention européenne des droits de l’homme et la Charte des droits fondamentaux de l’Union européenne. Cet exercice nous amènera à

1 Déclaration universelle des droits de l’homme, 10 décembre 1948, U.N. Doc A/810 at 71, En ligne : site officiel de la Déclaration universelle des droits de l’homme <http://www.un.org/fr/documents/udhr/>[DUDH] 2 Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales, 4 Novembre 1950, 213 U.N.T.S. 222, En ligne : site officiel du Conseil de l’Europe, Bureau des traités <http://conventions.coe.int/treaty/fr/Treaties/Html/005.htm>, [CEDH] 3 Charte des droits fondamentaux de l’Union européenne, 7 décembre 2000, En Ligne : site officiel du parlement européen <http://www.europarl.europa.eu/charter/pdf/text_fr.pdf>, [CUE] 4Ed Bates, «The Evolution of the European Convention on Human Rights: From Its Inception to the Creation of a Permanent Court of Human Rights», Oxford Scolarship Online (2010), à la p.6, En ligne : site du Oxford Scolarship Online <http://www.oxfordscholarship.com.proxy.bib.uottawa.ca/view/10.1093/acprof:oso/9780199207992.001.0001/acprof-9780199207992-chapter-1> (dernière visite le 10 décembre 2012)


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comprendre les différents enjeux auxquels ont fait face le Conseil de l’Europe et l’Union européenne par rapport à l’application et l’interaction des différents outils de protection des droits fondamentaux. Ensuite, à moins d’un revirement de situation, ces deux parties en viendront à un consensus impliquant l’adhésion de l’Union européenne à la Convention européenne des droits de l’homme. L’analyse de cette adhésion et de son impact juridique dans l’espace européen sera le point central de cette dissertation. Finalement, les opinions de plusieurs experts, de politiciens, de juristes et de moi-même seront recensées afin de prendre le pouls de ceux-ci par rapport à ce projet d’adhésion.

2. Le conseil de l’Europe et la Convention européenne des droits de l’homme

Avant d’analyser l’impact de l’adhésion de l’Union européenne à la Convention

européenne des droits de l’homme, il est primordial de bien connaître les parties concernées. Pour sa part, le Conseil de l’Europe est la doyenne des deux organisations intergouvernementales qui nous concerne. Voici les grandes lignes quant à son origine, la convention qui s’y rattache et l’application de cette dernière aux pays membres.

a. Origines (pays membres, historiques, Cour européenne des

droits de l’homme)

Le conseil de l’Europe est constitué de 47 pays membres5, soit la quasi-totalité des États constituant l’Europe. Il fut créé le 5 mai 1949 par dix États fondateurs6. Pour bien comprendre l’intention derrière sa création, on doit se remémorer le contexte postDeuxième Guerre mondiale. Les cicatrices profondes qu’avait laissées cette guerre dans les pays d’Europe laissaient présager que plusieurs changements étaient nécessaires. Le CE a donc été créé ayant comme objectif « de favoriser en Europe un espace démocratique et juridique commun, organisé autour de la Convention européenne des droits de l’homme et d’autres textes de référence sur la protection de l’individu »7. Ce rapprochement entre les États européens de l’Ouest à l’époque était certainement fait dans l’optique d’éviter un autre désastre tel que fut la Deuxième Guerre mondiale, mais aussi parce qu’ils étaient très préoccupés par la grande ascension des régimes communistes en Europe de l’Est. L’Auteur Ed Bates explique qu’une série d’évènements justifiaient ses préoccupations :

5 Les pays membres du Conseil de l’Europe sont les suivants : Albanie, Monaco, Allemagne, Monténégro, Andorre, Norvège, Arménie, Pays-Bas, Autriche, Pologne, Azerbaïdjan, Portugal, Belgique, Rép. Tchèque, Bosnie, Roumanie Bulgarie, Royaume-Uni, Chypre, Russie, Croatie, Saint-Marin, Danemark, Serbie, Espagne, Slovaquie, Estonie, Slovénie, Finlande, Suède, France, Suisse, Georgie, Turquie, Grèce, Ukraine, Hongrie, Irlande, Islande, Italie, Lettonie, Lituanie, Liechtenstein, Luxembourg, Macédoine, Malte, Moldavie. 6 Conseil de l’Europe, En ligne : Wikipédia, < http://fr.wikipedia.org/wiki/Conseil_de_l'Europe> (dernière visite le 10 décembre 2012) 7 Conseil de l’Europe, Le conseil de l’Europe en Bref : Qui sommes nous?, En ligne : site officiel du Conseil de l’Europe <http://www.coe.int/aboutCoe/index.asp?page=quiSommesNous&sp=visitCoe&l=fr> (dernière visite le 10 décembre 2012)


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« As for Europe, it was a war-shattered continent and there were real fears in the western democracies over the spread of communism. The late 1940s had seen the establishment of a succession of socialist democracies on the other side of the ‘iron curtain’, 1948 alone having witnessed the Berlin air lift, the Prague coup, and civil war in Greece. »8.

De nos jours, le CE est une organisation intergouvernementale reconnue

internationalement dont le siège social est à Strasbourg. Il est maintenant composé de membres provenant presque autant d’États de l’Europe de l’Est que de l’Ouest. De plus, il détient son propre système de protection des droits de l’homme qui se base sur la Convention européenne des droits de l’Homme. Pour sa part, la Cour européenne des droits de l’homme, créée en 1959 par la CEDH, siège à Strasbourg et est le seul organe judiciaire en fonction. Elle est le tribunal de dernière instance quant à l’interprétation de la CEDH.

b. La Convention européenne des droits de l’homme (CEDH)

Du Conseil de l’Europe découle la Convention européenne des droits de

l’homme. Cet outil juridique est vraiment un des piliers centraux du CE et son adoption est obligatoire afin de pouvoir y être membre. En effet, ce dernier a été instauré, entre autres, pour promouvoir la protection des droits de l’homme et des libertés fondamentales en Europe. Pour en arriver à ses fins, le CE a créé cette convention qui possède un contenu varié, garantissant une panoplie de droits se rattachant aux droits de l’homme et à la liberté fondamentale. Par exemple, le droit à la vie (article 2CEDH), la liberté d’expression (article10 CEDH), le droit à un procès équitable (article 6 CEDH), le droit de religion (article 9 CEDH), l’interdiction à l’esclavage (article 4 CEDH) et le droit à la liberté (article 5 CEDH) sont tous des droits qui sont garantis dans la CEDH. En tant que citoyen canadien et connaissant bien les droits qui nous sont garantis par la Charte canadienne des droits et libertés, on peut y voir beaucoup de similitudes quant à son contenu. Cela pourrait donc nous apparaître comme étant une formalité qu’une société géopolitique comme celle de l’Europe soit munie d’un tel outil juridique pour garantir la défense de ce type de droits. Cependant, si on se remet dans le contexte social des années de la création de la convention et à l’époque où la plupart des pays de l’Europe de l’Est ont adhéré à la Convention, l’adhésion à cette convention était non seulement un avancement majeur quant à la protection de ces droits, mais aussi :

« The Convention was eyed by many of these new democracies as a document that they should subscribe to, to demonstrate the seriousness of their break with their pasts and their commitment to a democratic future »9.

La convention ne doit donc pas être seulement perçue comme un outil juridique

permettant la défense de ces droits, mais aussi comme un symbole politique et social de la part des États qui y adhèrent.

8Supra note 4 à la p.5 9 Ibid. à la p. 23


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c. Application de la CEDH au sein des pays membres du conseil de l’Europe

Comme énoncé subséquemment, tous les pays qui sont membres du CE se

doivent d’adhérer à la CEDH. En adhérant à celle-ci, les États membres du CE se doivent de respecter et de protéger les droits fondamentaux garantis dans la CEDH. En effet, ceux-ci ont « des obligations positives visant à garantir le respect effectif des droits et libertés reconnus »10. Cette obligation positive doit se refléter dans les décisions légales, politiques, sociales ou économiques que prennent les pays membres.

Lorsque survient un conflit par rapport à l’application de la CEDH relativement à un acte pris par un État membre, le demandeur se doit d’avoir épuisé les recours internes du pays en question, tel que l’énonce l’article 35 CEDH11. Afin d’avoir éventuellement recours à la Cour européenne des droits de l’homme, ce principe est une condition essentielle de recevabilité. Par la suite, lorsqu’ils doivent se prononcer, les cours nationales doivent démontrer un certain respect envers la Convention, tout en tentant d’harmoniser le droit interne et la CEDH12. Finalement, s’il y a lieu, la CtEDH se penchera sur le litige dans l’optique d’y voir si le droit national est compatible avec la Convention européenne des droits de l’homme. Leur but n’est pas de trancher quant à la validité de l’acte étatique en tant que tel, mais plutôt de tenter de voir si l’État membre respecte ses obligations envers la convention à travers les actes qu’il pose.

En somme, bien que la Cour européenne des droits de l’homme puisse toujours avoir le dernier mot quant à la validité de l’acte commis par l’État membre face à la CEDH, on laisse tout de même une certaine liberté à celui-ci d’interpréter à sa manière la CEDH.

10 Françoise Tulkens « Cour Européenne des Droits de l'Homme: Le Chemin Parcouru, les Défis de Demain (La Conférence Annuelle Claire L'Heureux-Dube) », 2012, 53-2 C.de D. 419, à la p. 423, En ligne : site du moteur de recherche Hein Online : http://www.heinonline.org.proxy.bib.uottawa.ca/HOL/ Page?collection=journals&handle=hein.journals/lcdd53&type=Image&id=423. 11 Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales, Supra note 2 Article 35 CEDH : Conditions de recevabilités 1. La Cour ne peut être saisie qu'après l'épuisement des voies de recours internes, tel qu'il est entendu selon les principes de droit international généralement reconnus, et dans un délai de six mois à partir de la date de la décision interne définitive. 2. La Cour ne retient aucune requête individuelle introduite en application de l'article 34, lorsque a. elle est anonyme; ou b. elle est essentiellement la même qu'une requête précédemment examinée par la Cour ou déjà soumise à une autre instance internationale d'enquête ou de règlement, et si elle ne contient pas de faits nouveaux. 3. La Cour déclare irrecevable toute requête individuelle introduite sous l’article 34 lorsqu'elle estime: a. que la requête est incompatible avec les dispositions de la Convention ou de ses Protocoles, manifestement mal fondée ou abusive ; ou b. que le requérant n’a subi aucun préjudice important, sauf si le respect des droits de l’homme garantis par la Convention et ses Protocoles exige un examen de la requête au fond et à condition de ne rejeter pour ce motif aucune affaire qui n'a pas été dûment examinée par un tribunal interne. 4. La Cour rejette toute requête qu'elle considère comme irrecevable par application du présent article. Elle peut procéder ainsi à tout stade de la procédure. 12 Supra note 10 à la p.425-426


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3. L’Union européenne et la charte des droits fondamentaux de l’Union européenne

L’UE est la deuxième organisation gouvernementale impliquée dans ce futur geste

d’adhésion. En fait, l’UE est littéralement l’acteur principal de ce changement majeur dans la sphère de la protection des droits fondamentaux. Il est donc essentiel de bien comprendre d’où elle provient, le traité qui lui donne force d’agir et la charte qui en découle.

a. Origines (bref historique et caractéristiques)

À l’instar de ce qui a été dit précédemment, l’Union européenne est elle aussi née d’une initiative postDeuxième Guerre mondiale. Cependant, contrairement au conseil de l’Europe, cette unification était plus à connotation économique. Cette coopération économique entre les pays s’appuyait sur le principe que les États liés par des relations commerciales devenaient économiquement interdépendants, et sont donc étaient moins enclins à entrer en conflit13. Ces associations s’officialisaient dans des traités, par exemple le traité instituant la Communauté européenne du charbon et de l'acier 1951 (CECA)14, Traités de Rome 1957 (CEE et EURATOM)15 et l’Acte unique européen16. Sans entrer dans les détails de ces associations économiques, ils ont nécessairement pavé la voie à ce qui est devenu aujourd’hui l’Union européenne. En effet, ces liens étroits formés entre les différents États les ont menés à conclure le Traité sur l'Union européenne17 en 199218 (traité de Maastricht) qui a littéralement créé l’UE telle qu’on la connait sous sa forme actuelle. Ce traité a permis la création d'une union politique et économique (monnaie européenne, citoyenneté européenne, politique étrangère, sécurité commune, marché unique).

Aujourd’hui, l’Union européenne est une organisation intergouvernementale d’envergure qui joue un rôle politique primordial sur la scène européenne. Elle se

13 Union européenne, Fonctionnement de l’UE : Information sur l’Union européenne, En ligne : site officiel de l’Union européenne <http://europa.eu/about-eu/basic-information/index_fr.htm> (dernière visite le 10 décembre 2012) 14 Le traité instituant la Communauté européenne du charbon et de l'acier 1951, En ligne : site de base de données juridique de l’Union européenne < http://eur-lex.europa.eu/fr/treaties/dat/11951K/tif/TRAITES_1951_CECA_1_FR_0001.pdf>, (dernière visite le 10 décembre 2012) 15 Traités de Rome 1957, 25 mars 1957, En Ligne : <http://www.constitutioneu.eu/cariboost_files/trait_c3_a9_20de_20rome.pdf>, (dernière visite le 10 décembre 2012) 16 Acte unique européen, 29 juin 1989, En ligne : site de base de données juridique de l’Union européenne < http://eur-lex.europa.eu/fr/treaties/index.htm>, (dernière visite le 10 décembre 2012) 17 Traité de Maastricht sur l’Union Européenne (version consolidée), 1er novembre 1993, En ligne : site de base de données juridique de l’Union européenne, <http://eur-lex.europa.eu/fr/treaties/dat/11992M/htm/11992M.html> (dernière visite le 10 décembre 2012), [TUE] 18 Le traité a été signé par l’ensemble des états membres le 7 février 1992 et il est entré en vigueur le 1er novembre 1993.


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compose de 27 pays membres19. La gestion de l’Union européenne se fait par ses différents organes, soit la Cour de justice de l’Union européenne (Cour de Luxembourg), le Parlement européen, le Conseil européen, le Conseil de l'Union européenne, la Commission européenne, la Banque centrale européenne et la Cour des comptes européens. Malgré les similitudes dans leur appellation, ils ont tous des rôles bien différents les uns des autres. La plus importante, en ce qui a trait au domaine juridique, est indubitablement la CJUE, qui veille à l'application du droit de l'Union et à l'uniformité de son interprétation sur le territoire de l'Union.

b. Traité sur l’Union européenne

Le TUE joue un rôle clé dans le fonctionnement de cette organisation

gouvernementale. Ce traité est littéralement celui qui lui donne force d’agir dans ces différents champs de compétence distincte : « L'Union européenne est fondée sur l'état de droit. Cela signifie que toute action entreprise repose sur les traités européens, auxquels tous les États membres adhèrent démocratiquement et de leur plein gré. Ces traités définissent les objectifs de l'UE dans de nombreux domaines »20.

Plusieurs traités ont été en vigueur avant que le TUE prenne place. Cependant, comme mentionné précédemment, c’est celui-ci qui a vraiment permis la création de l’UE sous sa forme actuelle. Ce traité a été adopté en 1992 à Maastricht. Il est vrai que d’autres traités ont été adoptés par la suite. Cependant, ceux-ci n’étaient que des traités modificateurs, c’est-à-dire qu’ils venaient amender certains aspects du TUE. Par exemple, en 1997, le traité d’Amsterdam21 a entre autres permis l’adhésion de nouveaux États membres, le traité de Nice22, en 2001 a, lui, la création de la Charte européenne des droits de l’homme et finalement, le traité de Lisbonne23 a, pour sa part, modifié plusieurs aspects du TUE en 2007. Cependant, celui-ci reste malgré tout le traité en vigueur.

Donc, essentiellement, ce traité tire son importance du fait qu’il donne la force d’agir à l’UE. Tous changements futurs concernant les compétences, les juridictions et son pouvoir d’agir doivent sans contredit passer par un amendement du TUE. Nous verrons que c’est ce chemin qu’a emprunté l’UE pour adhérer à la CEDH.

19 Les pays membres de l’Union européenne sont les suivants (les pays en gras étant les membres fondateurs) : Allemagne, Autriche, Belgique, Bulgarie, Chypre (partie grecque), Danemark, Espagne, Estonie, Finlande, France, Grèce, Hongrie, Irlande, Italie, Lettonie, Lituanie, Luxembourg, Malte, Pays-Bas, Pologne, Portugal, République tchèque, Roumanie, Royaume-Uni, Slovaquie, Slovénie, Suède. 20 Supra note 13 21 Traité d’Amsterdam, 10 novembre 1997, En ligne : site de base de données juridique de l’Union européenne < http://eur-lex.europa.eu/fr/treaties/dat/11997D/htm/11997D.html>, (dernière visite le 10 décembre 2012) 22 Traité de Nice, 10 mars 2001, En ligne : site de base de données juridique de l’Union européenne< http://eur-lex.europa.eu/fr/treaties/dat/12001C/htm/12001C.html>, (dernière visite le 10 décembre 2012) 23 Traité de Lisbonne, 1er décembre 2009, En ligne : site de base de données juridique de l’Union européenne <http://eur-lex.europa.eu/fr/treaties/dat/12007L/htm/12007L.html>, (dernière visite le 10 décembre 2012)


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c. La charte Union européenne des droits fondamentaux

D’abord et avant tout, il est primordial de différencier la Charte de l'Union européenne et la Convention européenne des droits de l’homme. Ces deux instruments législatifs défendent sensiblement les mêmes droits ; cependant, ils découlent de deux institutions différentes. CUE fut proclamé en 2000 par le traité de Nice. Le contenu de la charte est en majeure partie inspiré du contenu de la CEDH. Par contre, il est faux de prétendre qu’il en est la copie conforme de la convention, car les spécialistes de droit européen nous disent qu’elle est plus moderne, novatrice et qu’on peut raisonnablement affirmer que cette Charte constitue un instrument plus progressiste que la CEDH24.

Plusieurs observateurs se sont légitimement posé la question vis-à-vis de l’utilité de cette charte puisque tous les pays membres de l’UE sont aussi membres du CE, donc ont par le fait même adhéré à la CEDH. Par contre, l’UE défend la création de cette charte en affirmant qu’il était devenu évident « que les gouvernements nationaux ne souhaitaient pas garantir de " nouveaux " droits, mais espéraient plutôt renforcer la légitimité de l'UE en permettant à chacun d'apprécier facilement la nature et l'étendue de ses droits fondamentaux en vertu du droit de l'Union »25.

Malgré un instrument juridique de défense des droits fondamentaux qui était des plus modernes, celui-ci avait un impact « doux »26 avant l’entrée en vigueur du traité de Lisbonne en 2009. Cette incongruité découlait du fait que la charte avait seulement été proclamée et que le TUE ne prévoyait aucune disposition précise lui donnant une force contraignante. Toujours dans l’optique où c’est le TUE qui donne force d’agir à l’UE, les juristes et les juges ne pouvaient donc pas s’appuyer directement sur la CUE. Par contre, ils s’en servaient indirectement en appliquant par la bande les principes qui en découlaient.

24 Xavier Groussot et Laurent Pech, « La protection des droits fondamentaux dans l'Union européenne après le traité de Lisbonne», En ligne : (2010) 173, Les Policy Papers de la Fondation Robert Schuman : Question d’Europe, au para. 36, site de la fondation Robert Schuman <http://www.robert-schuman.eu/question_europe.php?num=qe-173> (dernière visite le 10 décembre 2012) 25 Ibid. au para. 19 26 Ibid. au para.7


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4. Traité de Lisbonne

Le traité de Lisbonne est issu de six longues années de négociations. Il a amené plusieurs modifications au TUE, faisant du même coup souffler un vent nouveau sur l’Union. Cette entente a renforcé le rôle du parlement européen, a permis une implication accrue des États nationaux, a donné la possibilité aux citoyens de se faire entendre auprès de l’UE et de créer l’option pour les États membres de se retirer de l’UE. Par contre, la modification la plus significative concerne sans contredit les droits de l’homme et libertés fondamentales. Effectivement, le traité de Lisbonne est littéralement la pierre angulaire de la future adhésion de l’Union européenne à la Convention européenne des droits de l’homme. Le traité a permis à l’UE de se doter d’instruments efficaces permettant une défense accrue des droits de l’homme et des libertés fondamentales. Cependant, il est important de comprendre que, malgré ces nombreux changements, le traité de Lisbonne n’a pas remplacé le TUE, mais l’a uniquement modifié. Cette mise à jour était considérée par plusieurs comme étant nécessaire et l’UE affirme que ce traité l’a doté « du cadre juridique et des moyens nécessaires pour faire face aux enjeux futurs et répondre aux attentes des citoyens »27. Selon le président de la Commission européenne José Manuel Durão Barroso28, non seulement l’UE est arrivée à régler plusieurs projets qui étaient en négociation depuis de nombreuses années, mais elle s’est aussi munie de mécanismes modernes pour faire face aux enjeux actuels et futurs que transporte la mondialisation.

Concernant plus précisément la protection des droits fondamentaux, le traité de Lisbonne a doté l’UE de deux outils significatifs permettant une meilleure protection de ces droits. Afin de comprendre l’ampleur de cet avancement qu’a apporté le traité de Lisbonne sur ce sujet, on doit inévitablement analyser historiquement ce que prévoyait le TUE par rapport aux possibilités offertes à l’UE en lien avec la protection des droits de l’homme. Cette analyse se fait en trois temps.

En premier lieu, la signification d’une certaine intention de garantir la protection de ces droits au sein de l’Union fut d’abord observée dans une disposition de la première version du TUE adoptée en 1992 à Maastricht. Cependant, l’analyse de cette ancienne disposition permet vite de constater qu’elle n’engage pas les pays membres de l’UE à une obligation précise de protection de ces droits. À vrai dire, les termes choisis nous permettent rapidement de comprendre la faiblesse de l’article F(2) TUE29. Cette

27 Union européenne, Le Traité de Lisbonne: Pour une Union du 21e siècle, En ligne : site officiel de l’Union européenne <http://europa.eu/lisbon_treaty/glance/index_fr.htm> (dernière visite le 10 décembre 2012) 28 José Manuel Durão Barroso est le président de la commission européenne depuis le 22 novembre 2004. Il avait précédemment été le premier ministre du Portugal de 2002 à 2004. 29 Traité de Maastricht sur l’Union Européenne (version initiale), 1er novembre 1993, En ligne : site de base de données juridique de l’Union européenne < http://eur-lex.europa.eu/fr/treaties/dat/11992M/htm/11992M.html> (dernière visite le 10 décembre 2012), [TUE], Article F (2) : L'Union respecte les droits fondamentaux, tels qu'ils sont garantis par la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales, signée à Rome le 4 novembre 1950, et


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disposition stipulait que l'UE devait « respecter » les droits fondamentaux en tant que principes généraux du droit communautaire. Certes, elle codifiait en quelque sorte une intention commune de respect ; cependant, d’un point de vue juridique, cette disposition n’imposait aucune obligation contraignante de protection des droits de l’homme. À cette époque, on s’appuyait donc plutôt sur les droits reconnus dans les constitutions internes de chaque État membre.

En deuxième lieu, le traité de l’Union européenne a été amendé en 1997 par le traité modificateur d’Amsterdam. Dans ce traité, le principe selon lequel l’Union était basée sur le respect des droits fondamentaux fut réitéré. Il convient donc d'admettre que cet amendement n'a pas emporté de changement juridique radical en ce qui concerne le respect des droits fondamentaux30.

En troisième lieu, le traité de Lisbonne est venu tel un sauveur à la rescousse des droits fondamentaux au sein de l’UE. Les modifications apportées à l’article 6 du TUE ont eu deux effets majeurs. D’abord, à l’article 6(1) du TUE 31, on affirme que la Charte de l’Union européenne des droits fondamentaux aura désormais une force juridique contraignante et pourra maintenant être considérée comme une source de droit interne au sein de l’UE. On doit se souvenir que cette charte était très moderne, mais qu’elle avait seulement été proclamée, donc sont application était très limitée. Avec cette nouvelle disposition du TUE, l’UE s’est dotée d’une nouvelle base juridique qui lui est propre dans le domaine des droits fondamentaux. Le deuxième effet de la modification du traité de Lisbonne est d’autant plus important. L’article 6(2) TUE32, tel que modifié par le traité de Lisbonne, permet maintenant à l’UE d’adhérer à la CEDH. Cette adhésion permettra à l’UE de « renforcer la protection des droits de l'homme en soumettant le système juridique de l'Union à un contrôle externe indépendant, soit la Cour européenne des droits de l’homme »33. En outre, cette adhésion permettra d’avoir un système cohérent dans l’ensemble de l’Europe, puisque tous les pays qui sont membres de l’UE avaient préalablement adhéré individuellement à la CEDH.

En somme, le traité de Lisbonne a permis à l’Union européenne de passer d’une situation où aucun outil législatif distinct à l’UE n’existait pour protéger les droits

tels qu'ils résultent des traditions constitutionnelles communes aux États membres, en tant que principes généraux du droit communautaire. 30 Supra note 24, au para. 5 31 Traité sur l’Union européenne, supra note 17, Article 6(1) TUE : L'Union reconnait les droits, les libertés et les principes énoncés dans la Charte des droits fondamentaux de l'Union européenne du 7 décembre 2000, telle qu'adaptée le 12 décembre 2007 à Strasbourg, laquelle a la même valeur juridique que les traités 32 Traité sur l’Union européenne, supra note 17, Article 6(2) TUE : L'Union adhère à la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'Homme et des libertés fondamentales. Cette adhésion ne modifie pas les compétences de l'Union telles qu'elles sont définies dans les traités. 33 Conseil de l’Europe, « Adhésion de l'Union européenne�à la Convention européenne des Droits de l'Homme: Réponses à des questions fréquemment posées», (2011), Communication du Conseil de l’Europe, à la p.2, En ligne : site officiel du conseil de l’Europe <http://www.coe.int/t/dghl/standardsetting/hrpolicy/accession/Accession_documents/EU_accession-QA_2011.fr.pdf>(dernière visite le 10 décembre 2012)


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fondamentaux, à une situation où elle peut maintenant compter sur la Charte de l’Union européenne des droits fondamentaux et sur la Convention européenne des droits de l’homme pour veiller sur la défense de ces droits. Pour sa part, la CUE a réellement pris une tangente différente après l’adoption du traité de Lisbonne. Ainsi, le traité est venu mettre un terme à cette situation aberrante où cette charte qui est très moderne et qui était née d’une intention commune des membres de l'UE de valoriser et de protéger les droits fondamentaux n’était cependant en aucun temps juridiquement contraignante, donc n’avait aucun poids juridique. Faisant maintenant partie du droit interne de l'UE, cette charte a aujourd’hui une force contraignante et pourra être utilisée directement par les différents juristes ou juges de l’Union. D’un autre côté, l’adhésion de l'UE à la Convention européenne des droits de l’homme est elle aussi un changement considérable dans cette lutte pour une meilleure protection des droits fondamentaux. Pour une des premières fois, une organisation intergouvernementale va possiblement adhérer à la convention d’une autre organisation du même genre. Cette adhésion a été présentée à plusieurs reprises comme « une étape essentielle qui permettrait de confirmer de manière solennelle la détermination de l’UE à protéger les droits fondamentaux que ce soit à l’intérieur de l’Union ou en dehors de celle-ci »34. Certains observateurs étaient perplexes quant à la réelle nécessité de cette adhésion. Cependant, elle a été principalement défendue dans l’optique qu’elle permettrait à la personne morale et physique d’obtenir une certaine protection face aux actes de l’Union, semblable à la protection qu’ils obtenaient déjà vis-à-vis les actes posés par les juridictions nationales35. En bref, le traité de Lisbonne a permis de faire avancer grandement la cause d’une meilleure protection des droits de l’homme au sein de l’UE. Selon M. José Manuel Durão Barroso, cette étape était fondamentale afin de créer une union unie et forte qui serait plus qu’une simple désignation géographique, mais une personne civilisée36.

34 Xavier Groussot, Tobias Loch et Laurent Pech, « Adhésion de l’Union européenne�à la Convention européenne des droits de l'Homme : analyse juridique du projet d’accord d’adhésion du 14 octobre 2011», En ligne : (2011) 218, Les Policy Papers de la Fondation Robert Schuman : Question d’Europe, à la p.2, site de la fondation Robert Schuman < http://www.robert-schuman.eu/doc/questions_europe/qe-218-fr.pdf> (dernière visite le 10 décembre 2012) 35 Les particuliers (personne morale ou physique) bénéficiaient déjà, face aux pays membres du CE, d’une protection de leurs droits fondamentaux en vertu de la CEDH, puisque les pays membres du CE ont tous adhéré à la CEDH. Ils peuvent donc intenter des recours en vertu de la CEDH devant les tribunaux internes du pays ayant commis l’infraction ou, s’il y a lieu, devant la CtEDH. 36 José Manuel Durão Barroso, «Traité de Lisbonne: un traité pour une Europe du 21e siècle», Discours, (13 décembre 2007), En Ligne : Site officiel de l’Union européenne <http://europa.eu/rapid/press-release_SPEECH-07-818_fr.htm?locale=en>, (dernière visite le 10 décembre 2012)


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5. Application de la Convention européenne des droits de l’homme à l’Union européenne : analyse du projet d’adhésion

Suite à la ratification du traité de Lisbonne, beaucoup de travail administratif, législatif et politique devait être accompli afin de mettre la table pour cette adhésion. Un projet d’une telle envergure nécessite une certaine période de négociation entre les partis concernés. Dans le but d’en venir à une entente qui déterminera le régime d’application de la CEDH à l’UE, les deux organisations ont respectivement mandaté le Comité directeur pour les droits de l’homme et la commission européenne37. Ceux-ci avaient comme mandat d’établir un accord d’adhésion. De juillet 2010 à juin 2011, ce groupe a tenu huit réunions au terme desquelles ils ont soumis un projet d’adhésion en octobre 201138. L’adhésion de l’Union ne s’est pas encore officialisée. Le projet d’adhésion n’engage donc en aucun temps les parties en instance. Il est cependant très représentatif de ce que pourrait être l’entente finale. À cet effet, lors des dernières négociations qui ont eu lieu entre les parties en novembre 201239, aucun point majeur n’a été remis en question40. Dans la section qui suit, une analyse de ce projet d’adhésion sera faite en fonction de l’impact que celle-ci aura sur trois différents types de situations conflictuelles qui pourraient survenir entre différents acteurs.

a. Litige impliquant un État membre de l’Union européenne et l’Union

européenne

Ce type de litige obtient un statut particulier. Les pays membres de l’UE ne pourront pas poursuivre cette dernière devant la Cour de Strasbourg pour une violation de la CEDH. À première vue, ce principe semble être à l’encontre des articles 33 et 55 de la

37Conseil de l’Europe, AP, Rapport : L’impact du Traité de Lisbonne sur le conseil de l’Europe, Doc.12713, (2011), à la p.20, En ligne : site officiel de l’assemblé parlementaire du Conseil de l’Europe <http://www.assembly.coe.int/Mainf.asp?link=/Documents/WorkingDocs/Doc11/FDOC12713.htm> (dernière visite le 10 décembre 2012) 38 Conseil de l’Europe, Adhésion de l’Union européenne à la Convention européenne des droits de l’Homme, En ligne : site officiel du conseil de l’Europe <http://www.coe.int/t/dghl/standardsetting/hrpolicy/accession/default_FR.asp?>, (dernière visite le 10 décembre 2012) 39 Conseil de l’Europe, Comité des ministres, Rapport remis au comité des ministres : troisième réunion de négociation entre le groupe de négociation ad hoc du CDDH�et la commission européenne sur l’adhésion de l’Union européenne à la convention européenne des droits de l’homme, 47+1(2012)R03, En ligne : site officiel du conseil de l’Europe <http://www.coe.int/t/dghl/standardsetting/hrpolicy/accession/Meeting_reports/47_1(2012)R03_FR_final.pdf> (dernière visite le 10 décembre 2012) 40 Les éléments discutés lors des réunions de novembre 2012 sont majoritairement des points techniques. Les parties ont discuté, entre autres, de l’amendement de l’article 59 CEDH pour permettre à l’UE d’adhérer, à la participation éventuelle de l’UE au comité des ministres, à la participation de l’UE à l’élection des juges et autres. La plupart des points discuter concernent des sujets et des interprétations qui se trouvent à être particuliers étant donné que l’UE n’est pas un état membre comme les autres. Sans minimiser les points qui y ont été discutés, qui sont en fait d’une importance capital en ce qui à trait au fond du projet d’adhésion, ce ne sont pas des sujets chauds entre les parties en ce qui à trait au processus de négociation.


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CEDH41. L’article 33 CEDH nous énonce que toutes « Hautes Parties contractantes » de la CEDH peuvent saisir la Cour si une autre « Haute Partie contractante » contrevient aux dispositions de la convention. Pour sa part, l’article 55 CEDH exclut tout « mode de règlement des différends » concernant l’application ou l’interprétation d’un article de la convention autre que la CtEDH. Ainsi, afin de justifier le statut particulier qu’obtiendra ce type de litige (pays membre de l'UE c. UE), on indique dans les commentaires du comité de rédaction à propos de l’interprétation de l’article 5 du projet d’adhésion42 que « les procédures devant la CJUE ne constituent pas un « mode de règlement des différends » au sens prévu par l’article 55 de la Convention »43. Ainsi, l’article 344 du Traité sur le Fonctionnement de l’Union européenne44, où on énonce

41 Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales, Supra note 2 : Article 33 – Affaires interétatiques Toute Haute Partie contractante peut saisir la Cour de tout manquement aux dispositions de la Convention et de ses protocoles qu'elle croira pouvoir être imputé à une autre Haute Partie contractante. Article 55 – Renonciation à d'autres modes de règlement des différends Les Hautes Parties contractantes renoncent réciproquement, sauf compromis spécial, à se prévaloir des traités, conventions ou déclarations existant entre elles, en vue de soumettre, par voie de requête, un différend né de l'interprétation ou de l'application de la présente Convention à un mode de règlement autre que ceux prévus par ladite Convention. 42 Conseil de l’Europe, Comité des ministres, Rapport remis au comité des ministres : Élaboration d'instruments juridiques pour l'adhésion de l'Union européenne à la Convention européenne des Droits de l'Homme (Projet d’adhésion), CDDH(2011)009, En ligne : site officiel du Conseil de l’Europe <http://www.coe.int/t/dghl/standardsetting/hrpolicy/accession/Meeting_reports/CDDH_2011_009_fr.pdf> (dernière visite le 10 décembre 2012) 43Conseil de l’Europe, Comité des ministres, Rapport remis au comité des ministres : Élaboration d'instruments juridiques pour l'adhésion de l'Union européenne à la Convention européenne des Droits de l'Homme (Projet d’adhésion), Ibid. : Article 5 – Interprétation des articles 35 et 55 de la Convention Les procédures devant la Cour de justice de l’Union européenne ne doivent pas être interprétées comme constituant des procédures internationales d’enquête ou de règlement au sens de l’article 35, paragraphe 2.b, de la Convention, ou des modes de règlement des différends au sens de l’article 55 de la Convention. Commentaire concernant article 5: Cette disposition vise à clarifier le fait que, par effet nécessaire de l’adhésion de l’UE à la Convention, les procédures devant la CJUE (comprenant à l’heure actuelle la Cour de justice, le Tribunal et le Tribunal de la fonction publique) ne doivent pas être interprétées comme constituant des procédures internationales d’enquête ou de règlement, dont la saisine rendrait une requête irrecevable conformément à l’article 35, paragraphe 2.b, de la Convention. A cet égard, il convient de noter aussi que, dans son récent arrêt dans l’affaire Karoussiotis c. Portugal, la Cour a précisé que les procédures devant la Commission européenne conformément à l’article 258 du Traité sur le fonctionnement de l’Union européenne ne constituent pas non plus des procédures internationales d'enquête ou de règlement au sens de l'article 35, paragraphe 2.b, de la Convention. Au sujet de l’article 55 de la Convention, qui exclut d’autres modes de règlement des différends concernant l’interprétation ou l’application de la Convention, les Parties conviennent que, pour ce qui concerne les États membres de l’UE, les procédures devant la CJUE ne constituent pas un « mode de règlement des différends » au sens prévu par l’article 55 de la Convention. Ainsi, l’article 55 de la Convention n’interdit pas l’application de la règle prévue par l’article 344 du Traité sur le fonctionnement de l’Union européenne. 44 Traité sur le fonctionnement de l’Union européenne, 25 mars 1957, En ligne : site de base de données juridique de l’Union européenne, < http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=OJ:C:2010:083:0047:0200:fr:PDF> (dernière visite le 10 décembre 2012), [TFUE]


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que les différends qui surviennent entre les membres de l’UE et l’UE doivent être réglés par les mécanismes internes prévus par l’Union, ne contrevient pas à l’article 55 de la CEDH. Ce type de conflit sera donc réglé exclusivement par la CJUE, soit l’organe juridique interne de l’Union.

Tel que l’expliquent les universitaires Xavier Groussot, Tobias Lock et Laurent Pech dans un texte publié dans la revue juridique « Question d’Europe », ce mécanisme d’exception reflète bien les craintes que maintient l’UE face à l’adhésion. En effet, malgré l’enthousiasme que provoque ce projet, certaines inquiétudes demeurent. En outre, l’Union souhaite préserver son autorité judiciaire face à ses membres. C’est dans cette optique qu’on a priorisé l’application de l’article 344 du TFUE à celui de l’article 33 et 55 de la CEDH.

b. Litige impliquant un particulier et un pays membre de l’Union européenne

Les citoyens ou les personnes morales qui désirent intenter un recours en vertu de la CEDH contre un pays membre de l’UE ne seront pas trop déstabilisés si le projet d’adhésion se concrétise. En fait, aucun changement majeur ne modifiera le système actuel qui permet aux particuliers d’intenter des recours contre les États membres de la CEDH devant la Cour de Strasbourg. L’épuisement des recours internes restera une condition préalable afin d’avoir accès à la CtEDH45, tel que l’exige l’article 35 (1) CEDH46. Cette exigence est fondée sur la base que chaque État qui est membre de l’UE est de prime abord membre du Conseil de l’Europe et a donc par le fait même adhéré à la CEDH. On présume donc que ces pays prônent le respect de la CEDH et que leurs tribunaux internes rendront des jugements dans lesquels les valeurs de la CEDH transcenderont. Ce cheminement est certes plus long, mais il permet parfois de régler le litige avant qu’il ne se rende devant la CtEDH, permettant donc ainsi de réduire la charge de travail ahurissante de celle-ci. Une fois rendue devant la CtDEH, cette dernière rendra un jugement déclaratoire quant à la compatibilité du droit national avec la convention47.

Une distinction mérite cependant d’être faite en ce qui a trait à ce type de recours. En adhérant à l’UE, les pays membres sont soumis à l’application de plusieurs politiques sociales, économiques, culturelles et autres émanant de l’UE. Par leur application, ces politiques sont sujets à affecter directement les particuliers et parfois, malgré elles, violer des droits garantis par la CEDH. Lorsque l’application des politiques

45 Division de la Presse du Conseil de l’Europe, «Fiche d’information : Adhésion de l’Union européenne à la Convention européenne des droits de l’homme Questions et réponses, 2009, à la p. 2, En ligne : Site officiel du Conseil de l’Europe < https://wcd.coe.int/ViewDoc.jsp?id=1559853> (dernière visite le 10 décembre 2012) 46 Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales, Supra note 2 : Article 35 (1) CEDH La Cour ne peut être saisie qu'après l'épuisement des voies de recours internes, tel qu'il est entendu selon les principes de droit international généralement reconnus, et dans un délai de six mois à partir de la date de la décision interne définitive. 47 Supra note 35 à la p.5


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de l’UE par un pays membre est la source principale d’un litige, les demandeurs doivent intenter leur recours contre le pays membre et non contre l’UE. Ils vont donc devoir saisir les tribunaux internes du pays membre en question. Ce principe a été clairement édicté par la CtEDH dans l’affaire Bosphorus Airways c. Irlande48. La Cour européenne des droits de l’homme affirme que les États membres restent responsables devant les citoyens de l’application de ces politiques, bien qu’elles n’émanent pas directement de leur volonté. Selon les professeurs Groussot, Lock et Pech, nombreux sont ceux qui souhaitaient que le principe de l’arrêt Bosphorus soit abandonné au terme de l’adhésion de l’UE à la CEDH49. Auparavant, ce principe permettait, par l’entremise des pays membres, de sanctionner les politiques de l’UE sans même que celles-ci n’aient adhéré à la CEDH. Puisque l’UE deviendrait assujettis à la CEDH, certaines personnes remettent en question l’utilité d’un tel procédé. On implore que l’Union européenne cesse de se cacher derrière ses membres et qu’elle assume pleinement ses politiques et les conséquences qui en découlent. Malheureusement, le projet d’adhésion ne se prononce pas sur la question du principe de Bosphorus. On doit donc en conclure que ce sera à la Cour de Strasbourg de se prononcer éventuellement quant au futur de ce principe. Le projet d’adhésion prévoit par contre que les pays membres auront la possibilité, dans certains cas, d’appeler l’UE comme codéfendeur devant la CtEDH. Un mécanisme de codéfendeur très élaboré a été prévu, dans lequel on définit précisément les situations où cette éventualité serait rendue possible50. Voici un schéma analytique51 qui nous illustre bien le cheminement que devront prendre les recours des particuliers contre un pays membre de l’UE :

48 Bosphorus Hava Yollari Turizm ve Ticaret AS c. Irlande, n° 45036/98, (30 juin 2005), CEDH , [Bosphorus] Résumé de l’arrêt: Deux avions loués par la compagnie aérienne Turque Bosphorus furent immobilisé à l'aéroport de Dublin. L'Irlande évoquait l’instrument statutaire n° 144 en exécution du règlement communautaire n° 990/93 précisant quelles sont les sanctions prévues en cas de violation de l'obligation de se conformer au règlement communautaire. La CtEDH a conclu que malgré que l’Irlande avait procédé à cette saisie conséquemment à un règlement communautaire qui leur était imposé, elle restait quand même responsable du respect de ses obligations découlant de ce droit communautaire auquel elle a adhéré. 49 Supra note 35 à la p.10 50 Le principe du codéfendeur est probablement l’aspect le plus technique et le plus complexe de l’adhésion de l’UE à la CEDH. Puisque le but de cette analyse est plutôt de dresser un portrait général des conséquences et de l’impact de cette adhésion, nous n’irons pas en profondeur quant à ce principe. Cependant, brièvement, le principe du codéfendeur permettra au pays membre de l’UE et du CE, d’appeler l’UE comme codéfendeur devant la CtEDH si jamais le litige porte sur une politique imposée par l’UE. Les Spécialistes Xavier Groussot, Tobias Loch et Laurent Pech ont schématisé les différentes procédures qu’engendra ce processus. Supra note 35 à la p.12 51 Supra note 35 à la p.16


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En outre, puisqu’on doit épuiser les recours internes des pays membres lorsqu’un recours est intenté envers ces derniers, on laisse les systèmes juridiques nationaux créer leur propre jurisprudence en la matière. Ceux-ci interprètent le droit de la CEDH à l’image de leurs valeurs sociales et juridiques internes, tout en présumant que cette interprétation sera conciliable avec la CEDH. La CtEDH aura ensuite le dernier mot quant à savoir si l’interprétation est compatible ou non. On peut donc en conclure qu’une grande marge de manœuvre est laissée aux systèmes juridiques internes. c. Litige impliquant un particulier et l’Union européenne

Ce type de recours représente indéniablement le changement procédural le plus significatif qu’engendrera cette adhésion. En effet, pour la première fois, les particuliers vont pouvoir intenter des requêtes basées sur la CEDH directement contre l’UE devant la CtEDH. Avant que l’adhésion ait lieu, il a été, et est toujours, impossible d’intenter un


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recours de la sorte face à l’Union. Grâce à cette éventuelle adhésion, ce type de recours52 deviendrait possible en vertu de l’article 34 CEDH53.

Afin de garder une certaine souveraineté juridique, de garantir une implication préalable de la cour de justice de l’Union européenne au sein de l’UE et de respecter l’article 35 CEDH, la commission européenne et le Comité directeur pour les droits de l’homme ont proposé « une procédure autorisant la Cour de Luxembourg à procéder à un contrôle interne avant que la Cour de Strasbourg ne procède à un contrôle externe de tout acte de l’UE sous l’angle du respect des droits fondamentaux »54. Donc, en autres mots, les particuliers qui désirent intenter ce type de recours devront épuiser les recours internes offerts au sein de l’UE. Ce cheminement est très bien illustré dans le schéma expliquant les différentes voies d’accès à la CtEDH55.

Le conseil de l’Europe met cependant en garde les particuliers qui tenteront d’utiliser ce recours dans le futur. On mentionne dans une communication publiée par le conseil de l’Europe56 qu’étant donné que le principe du Bosphorus n’a pas été écarté par le projet d’adhésion, il sera fondamental de distinguer les conflits où l’on conteste l’application d’une politique de l’UE par un pays membre et ceux qui contestent directement un acte de l’UE.

En somme, dans l’éventualité où l’adhésion se concrétiserait, cette nouvelle procédure donnerait littéralement une option supplémentaire au particulier de faire valoir leurs droits auprès de la CtEDH. Pour sa part, l’Union européenne pourrait, pour la première fois, avoir à s’expliquer devant la CtEDH quant à ses actes ou politiques qui violeraient prétendument les droits fondamentaux. Par exemple, si l’UE instaure une politique touchant le domaine de l’emploi et un travailleur italien se sent lésé en fonction de ses droits garantis par la CEDH, il pourra alors intenter un recours contre l’UE en vertu de la CEDH, ce qui était impossible auparavant57.

De ce fait, on peut en conclure, que l’adhésion de l’UE à la CEDH consentirait à la Cour de Strasbourg le pouvoir d’examiner la compatibilité avec les droits énoncés dans la CEDH de non seulement les politiques de l’UE appliquées par les pays membres, mais aussi de toutes les autres dispositions des traités adoptés par l’UE.

52 L’article 34 CEDH permet au particulier d’intenter des recours en vertu de la CEDH contre des hautes Parties contractantes de celle-ci. N’ayant pas contracté à la CEDH, il est donc impossible d’intenter de recours contre l’UE, à moins que le projet d’adhésion se concrétise. 53 Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales, Supra note 2 : Article 34 – Requêtes individuelles La Cour peut être saisie d'une requête par toute personne physique, toute organisation non gouvernementale ou tout groupe de particuliers qui se prétendent victime d'une violation par l'une des Hautes Parties contractantes des droits reconnus dans la Convention ou ses protocoles. Les Hautes Parties contractantes s'engagent à n'entraver par aucune mesure l'exercice efficace de ce droit. 54 Supra note 35 à la p.7 55 Ibid. note 35 à la p.16 56 Supra note 34 à la p. 5 57 On doit toujours être vigilant. Ce type de recours est seulement possible si la politique en question touche directement le travailleur et non par l’application de celle-ci par le pays membre.


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6. Efficacité et limites d’un système de protection double des droits fondamentaux au sein de l'Union européenne

L’adhésion de l’Union européenne à la Convention européenne des droits de

l’homme est majoritairement vue d’un bon œil. À vrai dire, les experts sont quasi unanimes à savoir que ce geste soit une étape essentielle qui va permettre à l’Union européenne de démontrer à la communauté européenne qu’elle est engagée activement en ce qui a trait à la protection des droits de l’homme. Avant de recenser toutes les louanges qui ont été dites à propos de l’intention de l’UE d’adhérer à la CEDH, certains experts restent sceptiques par rapport à ce projet. Bien qu’ils constituent une faible minorité, leur opinion mérite d’être considérée puisqu’ils poussent à réfléchir sur la viabilité de l’adhésion.

Les principales réticences se fondent sur trois aspects. D’abord, en adhérant à la CEDH, certains auteurs croient que le système de protection des droits de l’homme de l’UE souffrira du fait d’être en constante compétition et comparaison avec la CEDH. Cette crainte émerge du fait qu’en fin de compte, il semble que l’autorité de la Cour de Strasbourg sera priorisée au détriment de celle du Luxembourg58. Cette infériorité minerait peut-être l’efficacité réelle de la CJUE. Ensuite, certaines craintes existaient quant au fait que deux cours59 différentes pourraient se pencher sur le même problème en même temps, pouvant alors mener à des interprétations différentes60. Les deux inconvénients mentionnés précédemment sont par contre tirés de source datée d’avant la publication du projet d’adhésion. Il est à se demander si l’auteure serait du même avis après avoir lu et analyser les procédures établies dans le projet d’adhésion du 14 octobre 2011 qui prévoit l’épuisement des recours internes de l’UE avant une possible audition devant la CtEDH. Par contre, malgré qu’ils n’entendront pas le litige en même temps, il reste possible que les différentes instances en concluent différemment, donc en ce sens la crainte de l’auteure Lammy Betten reste fondée. Finalement, certains ajoutent que la CtEDH est déjà surchargée. Le fait d’ajouter la possibilité que des causes impliquant directement UE puissent être entendues aurait comme effet d’alourdir cette charge de travail61.

D’un autre côté, on peut affirmer que les modifications à l’article 6 TUE qu’a apportées le traité de Lisbonne ont reçu un accueil favorable. D’un angle politique et social, l’adhésion de l'UE à la CEDH a été vue comme un geste ayant « une importance symbolique »62 et qui enverrait « un message positif en ce qui concerne l'attachement de l'Union à la protection des droits de l'homme à l'intérieur comme à l'extérieur de ses

58Lammy Betten, «Human Rights Current Developments: European Community Law», (2000)50 ICLQ 690, à la p.698, En ligne : site du moteur de recherche Hein Online <http://www.heinonline.org.proxy.bib.uottawa.ca/HOL/Page?handle=hein.journals/incolq50&div=48&collection=journals&set_as_cursor=0&men_tab=srchresults&terms=Charter|of|Fundamental|Human|Rights&type=matchall#701> (dernière visite le 10 décembre 2012) 59 CJUE et CtEDH 60Supra note 58 à la p. 700 61 Supra note 34 à la p. 6 62 Supra note 24 au para. 10


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frontières »63. Cette adhésion dégage auprès de la grande communauté européenne une intention de coopération et d’uniformisation des protections afin d’offrir des garanties en matière de droits de l’homme qui sont adéquates et uniformes. Cette adhésion sera aussi un symbole démontrant au citoyen de l’UE que cette dernière n’est pas au-dessus de la loi et doit se soumettre à certaines restrictions. D’un côté plus pratique, cette adhésion permettra d’harmoniser la jurisprudence de la CtEDH et de la CJUE64. Elle renforcera sans aucun doute les protections offertes aux citoyens de l’UE, puisqu’ils auront maintenant la possibilité de contester directement une mesure de l’UE devant un tribunal externe indépendant65. On mettra aussi un terme au problème provenant du fait que l’UE ne peut pas intervenir devant la cour Cour de Strasbourg pour défendre ses politiques, celles-ci étant tout de même contestées via les pays membres qui l’appliquent (principe Bosphorus). Certains n’y voient pas seulement des avantages, mais constatent que des conséquences néfastes sur le bon fonctionnement du système de justice européen pourraient découler de la non-adhésion de l’UE à la CEDH. L’assemblée parlementaire du conseil de l’Europe affirme que si l’adhésion ne se concrétise pas, cela minerait sérieusement la cohérence du système de protection de l’homme en Europe66.

La tangente qu’a prise l’Union européenne en adoptant le traité de Lisbonne est

impressionante. L’UE est littéralement passée d’une situation où elle ne détenait aucun outil concret pour défendre la protection des droits fondamentaux, à une situation où elle offre maintenant à ses citoyens un « arsenal complet »67 de recours pour la défense des droits fondamentaux. L’allocution qu’a fait la Commissaire européenne à la Justice, Mme Viviane Reding68, suivant l’adoption du traité de Lisbonne, reflètetrès bien la situation : 63 Ibid. 64 Supra note 46 à la p.1 65 Supra note 34 à la p.2 66 Conseil de l’Europe, AP, 17e séance, Adhésion de l’Union européenne/Communauté européenne à la Convention européenne des droits de l’homme, Résolution 1610 (2008), En ligne: site officiel de l’assemblé parlementaire du Conseil de l’Europe < http://www.assembly.coe.int/Mainf.asp?link=/Documents/AdoptedText/ta08/FRES1610.htm> (dernière visite le 10 décembre 2012) Dans cette résolution, on explique que la non-adhésion pourrait provoquer les effets néfastes suivants : -des écarts existeront dans les normes en matière de droits de l’homme tant au niveau européen (entre les institutions européennes) qu’entre l’Union et ses États membres; - les institutions de l’Union ne seront pas soumises à un contrôle judiciaire externe du respect des droits de la personne et des libertés fondamentales; - la cohérence de la protection juridique européenne ne sera pas entièrement assurée puisque les jurisprudences de la Cour européenne des droits de l’homme et de la Cour de justice des Communautés européennes pourraient ne pas être harmonisées de manière appropriée; -les citoyens européens n’auront pas un accès direct à la Cour européenne des droits de l’homme lorsqu’ils considèrent que leurs droits fondamentaux ont été violés par les institutions de l’Union; -la mise en œuvre des arrêts de la Cour européenne des droits de l’homme restera un exercice difficile dans les affaires impliquant le droit de l’Union. 67 Les Chevalier des Grands Arrêts, «L’adhésion de l’Union européenne à la Convention européenne des Droits de l’Homme», (2012), En ligne : <http://chevaliersdesgrandsarrets.com/2012/02/15/ladhesion-de-lue-a-la-cedh/>, (dernière visite le 10 décembre 2012) 68 Mme Viviane Redding, Commissaire européenne à la Justice, aux Droits fondamentaux et à la Citoyenneté : femme politique luxembourgeoise, membre de la Commission européenne depuis 1999


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« Ce jour est véritablement un moment historique. (…) L’UE a un rôle important à jouer dans le renforcement accru du système de protection des droits fondamentaux instauré par la convention. Nous disposons déjà de notre propre charte des droits fondamentaux, qui constitue la codification des droits fondamentaux la plus moderne au monde. C’est une excellente condition de départ pour un accord fructueux entre les partenaires de la négociation »

L’UE est donc probablement sur le point de devenir un leader mondial en ce qui a

trait à la protection de ce type de droits. Le traité de Lisbonne me semblait être incontournable, puisqu’il a mis un terme à plusieurs incohérences. D’abord, dans l’ère où nous sommes, il était inconcevable qu’une organisation de la trempe de l’Union européenne ne détienne aucun outil concret et contraignant pour promouvoir la protection de ces droits. Il m’apparaissait comme un non sens qu’un outil législatif de l’envergure de la CJUE n’ait aucun pouvoir contraignant. Finalement, étant donné que tous les pays membres de l’UE étaient préalablement membres du conseil de l’Europe et assujettis à la CEDH, je crois que l’adhésion de l’UE se voyait être essentielle. En somme, il y a vraiment eu un revirement de situation depuis l’adoption du traité de Lisbonne, mettant un terme du même coup à ces situations quelque peu élusives. Il est cependant vrai qu’il reste difficile d’évaluer la véritable efficacité du projet d’adhésion puisque ce dernier sera réellement mis à l’épreuve lorsque l’adhésion s’officialisera et que des cas réels y seront soumis. Je crois tout de même qu’il est juste de prétendre que suite au traité de Lisbonne et à la future adhésion de l’UE à la CEDH, l’Union aura fait un pas de géant dans la direction d’une meilleure protection des droits fondamentaux.

De surcroît, le processus de l’épuisement des recours internes qui permettent une intervention préalable de la CJUE est primordial. Ce mécanisme permet aux systèmes juridiques internes d’interpréter les droits offerts par la CEDH en fonction de leur valeur interne et leur historique juridique. Ce type de mécanisme m’apparait idéal pour permettre à l’UE de se développer en tant que système juridique et de créer leur propre jurisprudence concernant la CEDH. Certes, ils n’ont pas carte blanche, cependant ils bénéficient d’un certain niveau de liberté. Bien qu’il serait loisible de se questionner sur la manière dont l’UE et le CE interagiront, je crois que si l’UE a décidé de s’embarquer dans ce processus d’adhésion, c’est parce qu’elle était consciente qu’elle ne pourra pas avoir le dernier mot lorsque viendra le temps d’interpréter la CEDH.

Tout compte fait, l’UE sortira vraisemblablement gagnante de cette adhésion. De

longues négociations ont eu lieu et seront à prévoir. Je crois que pour que le tout soit ratifié, l’UE doit continuer de mettre son égo de côté et jusqu’à un certain point, et ne doit pas tenter d’obtenir un statut différent des autres membres de la CEDH. Cette adhésion laisse certainement présager un environnement juridique favorable pour les citoyens de l’UE.


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7. Conclusion

Le système de protection des droits de l’homme a fort évolué en Europe depuis les années 50. La Convention européenne des droits de l’homme semble s’être immiscée au sein du droit européen de sorte qu’elle est maintenant un incontournable lorsqu’on discute de protection des droits fondamentaux. Pratiquement tous les pays y ont adhéré et l’appliquent fréquemment au sein de leurs tribunaux internes. La possible adhésion de l’UE à la CEDH nous démontre le statut d’outil de référence qu’a la CEDH en Europe.

Bien que la convention soit reconnue pour être l’outil de prédilection en ce qui a trait à la protection des droits de l’homme, son application à l’UE n’est pas automatiquement garante de succès. Certes, le projet d’adhésion semble avoir été très bien préparé, cependant tant qu’il n’aura pas été testé en pratique, il est difficile de juger de son efficacité. De plus, il sera intéressant de voir comment les cours Cours de Strasbourg et Luxembourg interagiront quant aux mêmes litiges. Le projet d’adhésion semble nous dire que l’interprétation de la CtEDH prédominera. Il est alors légitime de se demander si en pratique, ceci occasionnera des problèmes d’ordre institutionnel entre l’UE et le CE.

Depuis 2009, des gestes concrets ont été posés afin d’en arriver à cette entente. Depuis ce temps plusieurs, rencontres de négociation ont eues lieu et continueront d’avoir lieu en 2013. Par contre, l’UE étant touchée par l’une des pires crises économiques de son histoire, est-ce que l’adhésion verra réellement le jour? La viabilité de l’UE semble être remise en doute ces derniers temps comme jamais elle ne l’avait été auparavant. Il sera intéressant de voir quelle direction prendront les négociations finales dans un contexte incertain régnant au sein de l’UE.

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Glossaire Convention de sauvegarde des droits de l’homme et liberté fondamentale CEDH Conseil de l’Europe CE L’Union européenne UE Charte des droits fondamentaux de l’Union européenne CUE Traité sur l’Union européenne TUE Cour européenne des droits de l’homme CtEDH Cour de justice de l’Union européenne CJUE Traité sur le fonctionnement de l’Union européenne TFUE


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LES INTERACTIONS ENTRE LE DROIT INTERNATIONAL HUMANITAIRE ET LE DROIT INTERAMÉRICAIN DES DROITS DE LA PERSONNE : CONVERGENCE DES DEUX SYSTÈMES

par Amélie B. Goudreau Introduction

Le droit international en tant que système juridique comporte de nombreux sous-domaines. Deux d’entre eux, soit le droit international des droits de la personne (« DIDP ») et le droit international humanitaire (« DIH »), se distinguent par leurs interactions particulières. Historiquement, le développement du DIH coïncide avec l’avènement du droit international public au Moyen Âge1. Ce corpus de règles s’inspire des principes de chevalerie, d’humanité et de réciprocité, lesquels visaient la protection des non-combattants2. Le DIDP s’inspire également du principe d’humanité, bien qu’il soit uniquement apparu dans les années 50. Contrairement au DIH, qui répond à l’inquiétude millénaire que soulèvent les conflits armés en général, le DIDP se veut une réponse précise aux atrocités commises par les Nazis et les fascistes italiens pendant la Deuxième Guerre mondiale3.

Le DIDP et le DIH forment traditionnellement deux ensembles juridiques sui generis : le premier vise les droits humains à l’égard desquels aucun abus n’est toléré, peu importe les circonstances, alors que le deuxième régit spécifiquement la conduite des parties impliquées lors de conflits armés4. Ces différents contextes d’application supposent le chevauchement asymétrique des deux systèmes, voire même certaines contradictions entre leurs dispositions.

En revanche, le principe d’humanité demeure le dénominateur commun du DIH et du DIDP, malgré les différences historiques et doctrinales qui entourent leur création respective5. Selon le Tribunal pénal international pour l’Ex-Yougoslavie (TPIY), leur

1 Roberta Arnold et Noëlle Quénivet, International humanitarian law and human rights law: towards a new merger in international law, Boston, Martinus Nijhoff, 2008, à la p 1; Leslie C. Green, “The Relations Between Human Rights Law and International Humanitarian Law: A Historical Overview” dans Breau, Susan et Agnieszka Jahec-Neale, dir, Testing the Boundaries of International Humanitarian Law, London, British Institute of International and Comparative Law, 2006, à la p 59. 2 Cordula Droege, “The Interplay between International Humanitarian Law and International Human Rights Law in Situations of Armed Conflict” (2007) 40:2 Isr LR 310, à la p 313; Theodor Meron, The Humanization of International Law, Boston, Martinus Nijhoff, 2006, à la p 1; Robert Kolb, “The Relationship between International Humanitarian Law and Human Rights Law: A Brief History of the 1948 Universal Declaration of Human Rights and the 1949 Geneva Conventions” (1998) 324 IRRC 409, à la p 438. 3 Roberta Arnold et Noëlle Quénivet, supra note 1, à la p 1. 4 Cordula Droege, supra note 2, à la p 310. 5 Theodor Meron, supra note 2 à la p 6.


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« raison d’être » élémentaire est effectivement la même : tous deux ont été créés dans une optique de protection des droits fondamentaux et de la dignité humaine6.

Le présent texte se propose de définir tour à tour les points de divergence, puis de convergence entre le DIH et le DIDP. Certaines composantes de l’interaction entre les deux régimes sont universelles, mais la présente étude a été réalisée dans un cadre d’analyse spécifique au système interaméricain de protection des droits de la personne. Divergences Définition générale du problème : des différences et contradictions entre les systèmes

Les différences entre le DIH et le DIDP sont multiples. Le DIH est un droit d’urgence qui s’applique seulement en temps de conflits armés et dont les dispositions sont généralement obligatoires7. À l’inverse, le DIDP vise toutes les situations, quoique son applicabilité soit restreinte par l’effet des « clauses de dérogation »8. Le DIH régit tant le comportement des gouvernements que celui des groupes non-étatiques armés9, alors que le DIDP crée traditionnellement des obligations qui n’incombent qu’aux États10.

Ces différences influencent grandement la compatibilité des dispositions des deux régimes, ces dispositions étant littéralement contradictoires dans plusieurs cas. À titre d’exemple, l’article 6 de la Convention américaine relative aux droits de l’homme (« Convention américaine ») interdit expressément à son deuxième paragraphe l’imposition de travail forcé aux membres de la population civile11. Par contre, l’article 51 de la Convention (IV) de Genève relative à la protection des personnes civiles en temps de guerre (« quatrième Convention de Genève ») autorise un État qui occupe militairement un territoire qui n’est pas le sien à contraindre au travail forcé les civils qui y résident12. Certaines conditions sont définies dans la quatrième Convention de Genève pour limiter le préjudice subi par ces civils13, mais il n’en demeure pas moins

6 Le Procureur c Furundzija, IT-95-17 (10 décembre 1998) (TPIY), en ligne : TPIY http://www.icty.org, au para 183; René Provost, International human rights and humanitarian law, Cambridge, Cambridge University Press, 2002, à la p 133. 7 Jacques Meurant, “Humanitarian Law and Human Rights Law, alike yet distinct” (1993) 293 IRRC 89, à la p 91. 8 Voir infra, 1.3., p. 6 ; Convention américaine relative aux droits de l’homme, 22 novembre 1969, 1144 RTNU 123, art. 27 [Convention américaine]; Cordula Droege, supra note 2, à la p 336. 9 Convention (IV) de Genève relative à la protection des personnes civiles en temps de guerre, 12 août 1949, 75 RTNU 287, art. 3 [Convention IV]. 10 Convention américaine, supra note 8, art. 1. 11 Selon l’OIT, le terme « travail forcé ou obligatoire » désigne tout travail ou service exigé d'un individu sous la menace d'une peine quelconque et pour lequel ledit individu ne s'est pas offert de plein gré. Convention (No 29) concernant le travail forcé ou obligatoire, 28 juin 1930, 39 RTNU 55, art. 2. 12 Convention IV, supra note 9, art. 51. 13 Par exemple, les travailleurs doivent recevoir une compensation juste pour ce qu’ils ont effectué et le travail doit respecter les conditions normales de la région touchée. Voir à cet effet : Convention IV, supra note 9, art. 51.


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que le DIH légalise en temps de conflit armé une atteinte à un droit qui serait autrement interdite par la Convention américaine.

Cette réalité découle du souci d’efficacité qui marque les négociations des conventions de droit humanitaire. Pour que ces conventions soient matériellement applicables en situation de combat, certains droits doivent nécessairement être mis de côté au profit de certains autres jugés « plus fondamentaux »14. Le DIH accorde ainsi la possibilité de tuer, de priver de liberté ou d’infliger des souffrances à certains individus, dans la mesure où les restrictions légalement imposées sont respectées. Par opposition, le DIDP protège l’intégrité physique et la dignité humaine en toutes circonstances et de façon beaucoup plus stricte15. Résolution limitée du conflit de normes grâce au principe de la lex specialis

Les normes de DIH et de DIDP sont en conflit, puisque le respect des unes mène dans plusieurs cas à la violation des autres16. Historiquement, on recourrait au principe de la lex specialis pour réconcilier les obligations découlant des deux systèmes. En vertu de cette notion, un régime légal spécifiquement adapté à une situation particulière prime tout autre régime dont les dispositions sont de nature plus générale17.

Dans cet ordre d’idées, le DIH a précisément été conçu pour encadrer les conflits armés. Les instruments internationaux qui le codifient sont habituellement négociés par des avocats militaires pleinement conscients des limites physiques et logistiques auxquelles sont confrontés les membres des forces armées en déploiement18. En temps de conflit armé, le principe de la lex specialis milite donc a priori en faveur de l’application du DIH, au détriment des normes de DIDP avec lesquelles ce dernier entre en contradiction19.

L’utilisation du principe de la lex specialis pour distinguer les deux systèmes s’est assouplie avec le temps en raison des critiques formulées par plusieurs experts20. Ceux-ci décriaient qu’en poussant la logique du principe à l’extrême, il était possible d’exclure complètement l’application du DIDP dans les cas où le DIH avait préséance21. Ce fut par exemple le raisonnement des États-Unis pour justifier le traitement de leurs détenus à la prison de Guantanamo Bay et pour ainsi légitimer de graves atteintes aux

14 Marco Milanović, “A Norm Conflict Perspective on the Relationship between International Humanitarian Law and Human Rights Law” (2010) 14:3 JC&SL 459, à la p 461. 15 Theodor Meron, supra note 2, à la p 8. 16 Marco Milanović, supra note 14, à la p 465. 17 Roberta Arnold et Noëlle Quénivet, supra note 1, à la p 7. 18 Ibid., à la p 11. 19 Cordula Droege, supra note 2, à la p 344. 20 Voir notamment : Marco Milanović, supra note 14, à la p 475. 21 Response of the United States to Request for Precautionary Measures—Detainees in Guantanamo Bay, Cuba, 15 April 2002 (2002) 41 ILM 1015. Voir aussi Paul Eden et Matthew Happold, “Symposium: The Relationship between International Humanitarian Law and International Human Rights Law”, (2010) 14:3 JC&SL 441, à la p 442; Marco Milanović, supra note 14, à la p 464.


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droits de la personne. Cette approche ne tient évidemment pas compte de la vocation du DIDP, lequel se destine à être appliqué même en temps de conflit armé22.

À cet égard, il importe d’étudier la substitution qui s’opère entre les normes de DIH en fonction des niveaux de conflit, car la prévalence accordée au DIDP dépend directement du niveau de protection déjà prévu par le DIH dans chaque contexte. Lacunes résultant de la substitution des normes de DIH en fonction des types de conflits De la qualification des conflits

L’application des règles de DIH est conditionnée par la qualification de chaque conflit, les différents instruments de droit humanitaire ne visant pas tous les mêmes niveaux d’affrontement23. Le contexte interaméricain illustre bien l’importance que revêt la qualification des conflits, l’histoire des pays latino-américains étant notamment « caractérisée par de nombreux conflits internes et l’émergence chronique de guérillas »24. Le Protocole additionnel aux Conventions de Genève du 12 août 1949 relatif à la protection des victimes des conflits armés internationaux (« Protocole additionnel I ») et le Protocole additionnel aux Conventions de Genève du 12 août 1949 relatif à la protection des victimes des conflits armés non internationaux (« Protocole additionnel II ») distinguent à cet effet les « simples troubles internes » des « conflits armés non-internationaux »25 et des « conflits armés internationaux »26.

En temps de paix, le régime général de DIDP est celui qui gouverne les relations entre l’État et ses citoyens. En cas de troubles internes, lesquels se caractérisent par des soulèvements populaires localisés et de courte durée (série de manifestations ne remettant pas en question la souveraineté du gouvernement, émeutes, actes de terrorisme isolés, etc.), le DIDP continue techniquement de s’appliquer dans la mesure où l’État touché n’invoque pas l’article 27(1) de la Convention américaine27. Cette disposition permet effectivement de suspendre certains droits lorsque l’état d’urgence est proclamé28.

Le TPIY a déclaré dans l’affaire Tadić qu’un conflit armé devient non-international en cas de conflit prolongé entre autorités gouvernementales et « forces

22 Voir infra, 2.1.1, p. 14. 23 Theodor Meron, supra note 2, à la p 30. 24 Fanny Martin, “Application du droit international humanitaire par la Cour interaméricaine des droits de l’homme” (2001) 83:844 RICR 1037, à la p 1039-1040. 25 Protocole additionnel aux Conventions de Genève du 12 août 1949 relatif à la protection des victimes des conflits armés non internationaux (Protocole II), 8 juin 1977, 1125 UNTS 3, art. 1 [Protocole II]. 26 Protocole additionnel aux Conventions de Genève du 12 août 1949 relatif à la protection des victimes des conflits armés internationaux (Protocole I), 12 décembre 1977, 16 ILM 1391, art. 1 [Protocole I]. 27 Daniel Warner, Human rights and humanitarian law: the quest for universality, Boston, Martinus Nijhoff, 1997, à la p 131. 28 Convention américaine, supra note 10, art. 27.


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armées organisées » ou entre de telles forces au sein d’un même État29. Le DIH s’applique alors dans ces situations, bien que le corpus de règles encadrant les conflits armés non-internationaux demeure extrêmement limité en comparaison avec celui qui s’applique aux conflits armés internationaux.

Finalement, un conflit armé international implique l’intervention d’un État sur le territoire d’un autre État. Cette qualification couvre notamment les situations d’occupation par une puissance militaire d’un territoire qui n’est pas le sien30. Ce type de conflit, qui est aussi soumis aux règles du DIH, est le mieux réglementé des deux. La très grande majorité des instruments de DIH visent effectivement à régir les conflits internationaux, même si ces derniers sont de plus en plus rares aujourd’hui. … et du chevauchement asymétrique qui en résulte

L’application distincte du DIDP et du DIH, ainsi que des différentes règles de DIH, en fonction de la qualification des niveaux de conflit n’est pas idéale. Les deux principaux régimes ne sont pas entièrement adaptés l’un à l’autre et la protection accordée par les normes de DIH n’est pas égale pour tous les types de conflit. Les vides juridiques qui s’ensuivent sont autant d’arguments en faveur d’une application large du DIDP, laquelle ne peut être rendue possible que par une application flexible de la lex specialis31.

Par exemple, un gouvernement qui déclare l’état d’urgence en vertu de l’article 27(1) de la Convention américaine suspend unilatéralement la protection de nombreux droits autrement consacrés par le DIDP32. Un État qui se prévaut de cette faculté doit simplement se conformer aux obligations encadrant le processus de dérogation33. En vertu du principe de la lex specialis, le niveau d’activité militaire n’est pas suffisamment élevé pour entraîner l’application du DIH, même si les garanties juridiques de DIDP sont alors interrompues34.

Par ailleurs, les conventions de droit humanitaire applicables aux conflits internationaux encadrent mal, à elles seules, les situations d’occupation militaire prolongée. Le DIH demeure un système juridique conçu pour régir des situations d’extrême urgence limitées dans le temps. Cela explique pourquoi il ne protège pas certains droits, dont celui à la liberté d’expression et d’association, qui sont considérés

29 Le Procureur c Dusko Tadic, IT-94-1, arrêt relatif à l'appel de la défense concernant l'exception préjudicielle d'incompétence (2 octobre 1995) (TPIY chambre d’appel), en ligne : TPIY <http://www.icty.org>, au para 70 [Tadic]. 30 Cordula Droege, supra note 2, à la p 346-347. 31 Fanny Martin, supra note 24, à la p 1048. 32 Theodor Meron, supra note 2, à la p 48. 33 Par exemple, les mesures adoptées ne peuvent enfreindre les autres obligations internationales de l’État; certains droits ne peuvent être suspendus et une notification formelle doit être transmise aux autres États parties à la Convention. Voir à cet effet : Convention américaine, supra note 8, art. 27. 34 César Sepulveda, “Las correlaciones entre el derecho international humanitario y el de los derechos humanos en el continente Americano » (1984) 51 Boletin mexicano de derecho comparado 903, pp 906-907, 909.


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être fondamentaux par le DIDP35. Lorsque des citoyens vivent dans un interminable contexte de conflit armé, leur situation perd pourtant de son caractère exceptionnel et l’État devrait logiquement être plus diligent à leur égard que lors d’un conflit temporaire36. Une application stricte du DIH en cas d’occupation militaire ou de conflit armé de longue durée peut engendrer des conditions de vie insoutenables caractérisées par la privation constante de plusieurs droits élémentaires.

En conclusion, la lex specialis accentue immanquablement l’écart entre les normes de DIH et de DIDP en compartimentant l’application de celles-ci selon le contexte. Comme le soulignait le TPIY dans Tadić, la communauté internationale se doit d’accorder moins d’importance à la qualification des conflits lorsque la mise en œuvre des droits humains est en jeu37. La conviction que l’objectif de protection des individus doit prévaloir sur ces considérations techniques a ainsi lentement mené vers la ré-harmonisation des régimes de DIH et de DIDP38.

2. Convergences

Dans une optique de réconciliation des deux systèmes, de nombreux parallèles peuvent être tracés entre le DIH et le DIDP. Les deux ensembles normatifs ne se font pas concurrence, mais se supportent plutôt mutuellement pour atteindre leur objectif commun : protéger les individus39. C’est donc par une application restrictive du principe de la lex specialis et une interprétation plus large des traités sur les droits de la personne, comme la Convention américaine, que le DIDP en est venu à influencer et à combler les lacunes du DIH. Application et interprétation du DIH à la lumière du DIDP

Les auteurs s’entendent aujourd’hui pour affirmer que le DIDP n’est pas complètement suspendu dès la survenance d’un conflit armé40. Au contraire, le régime de protection des droits humains demeure alors en vigueur et c’est pour interpréter ses dispositions que l’on se réfère au DIH. Les deux systèmes n’évoluent plus en vase clos, l’un s’appliquant désormais à travers l’autre. Application simultanée et complémentaire des deux systèmes 35 Convention américaine, supra note 8, art. 13, 16. 36 Constantin Von der Groeben, “The Conflict in Colombia and the Relationship between Humanitarian Law and Human Rights Law in Practice: Analysis of the New Operational Law of the Colombian Armed Forces” (2011) 16:1 JCSL 141, à la p 161. 37 Tadić, supra note 29, au para 97. 38 Elizabeth Salmón, “Características particulares de la implementación de las normas humanitarias : el Derecho Internacional Humanitario y su relación con el Derecho interno de los Estados », en ligne : VLex < http://international.vlex.com/vid/caracter-particulares-oacute-humanitarias-76225111>. 39 Roberta Arnold et Noëlle Quénivet, supra note 1, à la p 9. 40 Ibid., à la p 8; Theodor Meron, “The Humanization of Humanitarian Law” (2000) 94:2 AJIL 239, à la p 267-268 n 165; Cordula Droege, supra note 2, à la p 315-316; Jacques Meurant, supra note 7, à la p 89. Les États-Unis l’ont récemment affirmé dans leur quatrième rapport périodique au Comité des droits de l’homme; voir à cet effet Milanović, Marko, “US Fourth ICCPR Report, IHRL and IHL” (19 janvier 2012), en ligne: EJIL : Talk! < http://www.ejiltalk.org/us-fourth-iccpr-report-ihrl-and-ihl/>


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La Cour internationale de justice (« CIJ ») a confirmé dans son Avis consultatif sur le mur en Palestine que le DIDP demeure contraignant en temps de conflit armé. Elle a ainsi tempéré le principe de lex specialis en se prononçant en faveur d’une application simultanée des deux régimes de protection :

De manière plus générale, la Cour estime que la protection offerte par les conventions régissant les droits de l'homme ne cesse pas en cas de conflit armé, si ce n'est par l'effet de clauses dérogatoires du type de celle figurant à l'article 4 du Pacte international relatif aux droits civils et politiques. Dans les rapports entre droit international humanitaire et droits de l'homme, trois situations peuvent dès lors se présenter : certains droits peuvent relever exclusivement du droit international humanitaire; d'autres peuvent relever exclusivement des droits de l'homme; d'autres enfin peuvent relever à la fois de ces deux branches du droit international. Pour répondre à la question qui lui est posée, la Cour aura en l'espèce à prendre en considération les deux branches du droit international précitées, à savoir les droits de l'homme et, en tant que 1ex specialis, le droit international humanitaire.41 [nous soulignons]

La CIJ a également privilégié cette approche dans l’affaire des Activités armées

sur le territoire du Congo, ce qui démontre une certaine constance dans l’application complémentaire des deux systèmes42.

Dans le même ordre d’idées, l’article 72 du Protocole additionnel I reconnaît l’applicabilité, en temps de conflit armé, d’autres règles de droit international concernant la protection des droits fondamentaux. Ces règles incluent expressément celles du DIDP43. Le préambule du Protocole additionnel II confirme lui aussi l’existence du DIDP ainsi que son importance en cas de lacune du DIH44. Il est intéressant de constater que des références implicites au DIH sont également prévues dans certaines conventions de DIDP. L’article 29(b) de la Convention américaine stipule par exemple :

[Qu’a]ucune disposition de la présente Convention ne peut être interprétée comme […] restreignant la jouissance et l’exercice de tout droit ou de toute liberté reconnus par la législation d’un État partie ou dans une convention à laquelle cet État est partie.45

41 Conséquences juridiques de l’édification d'un mur dans le territoire palestinien occupé, Avis consultatif, [2004] CIJ rec 136, au para 106. 42 Activités armées sur le territoire du Congo (République démocratique du Congo c Ouganda), [2005] CIJ rec 168, au para 216, 242-243. 43 Yves Sandoz, Christophe Swinarski et Bruno Zimmerman, dir, Commentaire des Protocoles additionnels du 8 juin 1977 aux Conventions de Genève du 12 août 1949, Genève, Martinus Nijhoff, 1986, aux paras 2927–2928. 44 Protocole II, supra note 25, préambule : « Rappelant également que les instruments internationaux relatifs aux droits de l'homme offrent à la personne humaine une protection fondamentale ». Voir aussi Daniel Warner, supra note 27, à la p 112. 45 Convention américaine, supra note 8, art. 29(b).


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En dernière analyse, une application plus généreuse du DIDP en cas de conflit armé permet de pallier les lacunes du DIH : ce qui n’est pas interdit par le droit humanitaire n’est donc pas nécessairement autorisé46. L’application conjointe du DIDP et du DIH mènera ultimement à une intégration par les États des obligations qui leur incombent sous les deux régimes. Cela fera par exemple en sorte que les consignes données aux membres des forces armées seront davantage influencées par le respect des droits de la personne. L’attitude nouvellement prônée par la Colombie à ce sujet reflète d’ailleurs sa volonté de mettre plus largement en œuvre le DIDP lors de conflits de longue durée47, en vue de combler les vides laissés par une application stricte du DIH dans ces contextes. Interprétation corrélative de leurs dispositions

L’interprétation corrélative des dispositions du DIH et du DIDP découle de l’application simultanée de ces deux systèmes en temps de conflit armé. Dans son Avis consultatif sur la Licéité des armes nucléaires, la CIJ

observe que la protection offerte par le Pacte international relatif aux droits civils et politiques ne cesse pas en temps de guerre, si ce n'est par l'effet de l'article 4 du Pacte, qui prévoit qu'il peut être dérogé, en cas de danger public, à certaines des obligations qu'impose cet instrument. Le respect du droit à la vie ne constitue cependant pas une prescription à laquelle il peut être dérogé. En principe, le droit de ne pas être arbitrairement privé de la vie vaut aussi pendant des hostilités. C'est toutefois, en pareil cas, à la lex specialis applicable, à savoir le droit applicable dans les conflits armés, conçu pour régir la conduite des hostilités, qu'il appartient de déterminer ce qui constitue une privation arbitraire de la vie. Ainsi, c'est uniquement au regard du droit applicable dans les conflits armés, et non au regard des dispositions du pacte lui-même, que l'on pourra dire si tel cas de décès provoqué par l'emploi d'un certain type d'armes au cours d'un conflit armé doit être considéré comme une privation arbitraire de la vie contraire à l'article 6 du Pacte.48

Une telle interprétation s’inspire de l’article 31(3)(c) de la Convention de Vienne

sur le droit des traités, lequel invite à tenir compte de « toute [autre] règle pertinente de droit international applicable dans les relations entre les parties »49.

En dépit de leurs contradictions, les deux régimes ont également en commun plusieurs valeurs qui orientent l’interprétation de leurs dispositions50. Le processus

46 Theodor Meron, supra note 2, à la p 27. 47 Voir à cet effet : Constantin Von der Groeben, supra note 36, à la p 161. 48 Licéité de l’utilisation des armes nucléaires par un État dans un conflit armé, Avis consultatif, [1996] CIJ rec 26, au para 25 [Licéité]. 49 Convention de Vienne sur le droit des traités, 23 mai 1969, 1155 RTNU 331, art. 31(3)c ; Theodor Meron, supra note 2, à la p 46. 50 Cordula Droege, supra note 2, à la p 337.


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d’osmose qui s’opère entre le DIH et le DIDP est notamment conditionné par le principe d’humanité. La CIJ a ainsi souligné, dans son Avis sur la Licéité des armes nucléaires, la « nature intrinsèquement humanitaire des principes juridiques » applicables en temps de conflit armé51.

La clause Martens, qui a initialement été introduite dans le préambule de la Convention de la Haye de 1899 à la suggestion du délégué russe Frederic F. Martens, constitue le meilleur exemple de cristallisation du principe d’humanité52. Elle a été reprise dans des termes similaires dans la Convention de la Haye de 1907, dans les Conventions de Genève de 1949 (« Conventions de Genève ») et dans les deux Protocoles additionnels de 197753. La clause Martens assure la protection résiduaire des personnes qui ne sont couvertes par aucun traité international en affirmant l’importance suprême des principes d’humanité et de conscience publique. Elle comble ainsi les lacunes résultant du chevauchement asymétrique entre le DIH et le DIDP : dans l’affaire du Détroit de Corfou (1949), la CIJ a confirmé que ces considérations élémentaires d’humanité s’appliquent tant en temps de paix qu’en temps de conflit armé54.

L’appréciation du DIH à travers le prisme du DIDP a incidemment permis d’enrichir celui-ci et de l’« humaniser ». C’est notamment de cette façon que le terme « droit international humanitaire » en est lentement venu à remplacer les expressions « droit de la guerre » ou « droit des conflits armés »55. De même, la reconnaissance de normes coutumières qui se dégagent des instruments internationaux de DIDP affecte par analogie l’interprétation, et éventuellement le statut, des normes coutumières équivalentes de DIH56. Mise en œuvre du DIH par la Cour et la Commission interaméricaines

Confrontées à l’absence d’organe officiellement chargée de mettre en œuvre le DIH, les victimes civiles des conflits armés se sont lentement tournées vers les tribunaux internationaux des droits de la personne afin d’obtenir la réparation qu’elles cherchaient57. Cette initiative a permis dans une certaine mesure de combler le vide institutionnel existant, tout en orientant encore davantage le DIH vers la protection des droits de l’homme58. Les cours des droits de la personne sont effectivement influencées

51 Licéité, supra note 48, au para 86; Roberta Arnold et Noëlle Quénivet, supra note 1, à la p 8. 52 Theodor Meron, supra note 2, à la p 17. 53 Protocole I, supra note 26, art 1(2) : « Dans les cas non prévus par le présent Protocole ou par d'autres accords internationaux, les personnes civiles et les combattants restent sous la sauvegarde et sous l'empire des principes du droit des gens, tels qu'ils résultent des usages établis, des principes de l'humanité et des exigences de la conscience publique. » Voir également : Rupert Ticehurst, “The Martens Clause and the Laws of Armed Conflict” (1997) 317 IRRC 125, à la p 126 note 3. 54 Affaire du Détroit de Corfou (Royaume-Uni c Albanie), [1949] CIJ rec 4, à la p 22. 55 Theodor Meron, op. cit., à la p 1. 56 Ibid., à la p 4. 57 Christine Byron, “A Blurring of the Boundaries: The Application of International Humanitarian Law by Human Rights Bodies” (2007) 47:4 VJIL 839, à la p 847. 58 Ibid., à la p 887; Theodor Meron, supra note 2, à la p 7.


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dans leur interprétation du DIH par leur constant souci de mise en œuvre et de protection des droits humains. Malheureusement, la légitimité du travail des juges impliqués a parfois été remise en question59, la complémentarité des normes substantives de DIDP et de DIH ne signifiant pas forcément que les tribunaux des droits de la personne sont compétents pour sanctionner le DIH60.

Au cœur de ces critiques se trouvent la Commission et la Cour interaméricaines (« Commission » et « Cour », respectivement), lesquelles sont réputées pour leur enclin à se prononcer sur le sujet61. Dans l’affaire La Tablada, la Commission a par exemple conclu à une violation du 3e article des quatre Conventions de Genève de 1949 (« article 3 commun »)62. La Commission y affirmait, sur la base d’un Avis consultatif précédemment rendu par la Cour, avoir compétence pour appliquer le DIH. L’Avis en question prévoyait effectivement la capacité de la Cour à interpréter les instruments de droit humanitaire auxquels les États américains sont parties63, mais limitait cette capacité au cadre des avis consultatifs. La Cour a donc dû corriger la conclusion erronée de la Commission dans La Tablada dans sa décision subséquente Las Palmeras. Dans cette affaire impliquant la Colombie, la Cour a confirmé n’avoir compétence qu’à l’égard de la Convention américaine pour juger du comportement d’un État64. Rien ne l’empêchait toutefois d’interpréter la Convention américaine à la lumière des dispositions pertinentes des Conventions de Genève65.

Dans l’affaire Bámaca Velásquez, la Cour a ensuite affirmé pouvoir noter qu’une violation de la Convention américaine enfreint simultanément d’autres instruments internationaux de protection des individus, nonobstant son incompétence à statuer positivement sur la violation d’un traité externe à ladite Convention66. Elle a alors tracé un parallèle entre la Convention américaine et les normes de DIH, tout en identifiant les dispositions communes aux deux régimes. La Cour a de même référé à l’article 3 commun et au Protocole additionnel II dans sa décision sur le massacre de Mapiripán, en mentionnant qu’elle en tiendrait compte pour définir les composantes de la responsabilité de l’État dont il était question en l’espèce67. Elle a également invoqué

59 Theodor Meron, supra note 40, à la p 247. 60 Liesbeth Zegveld, “La Comisión Interamericana de Derechos Humanos y el derecho internacional humanitario: comentario acerca del caso La Tablada” (1998), en ligne : CICR <http://www.icrc.org/spa/resources/documents/misc/5tdmg9.htm> 61 Cordula Droege, supra note 2, à la p 322; Christine Byron, supra note 57, à la p 856. 62 Affaire Juan Carlos Abella (Argentine) (1998) Report No. 55/97, Case 11.137, Inter-Am Ct HR 271, OEA Sér L/V/II.98, Doc. 6 Rev., au para 157 s. 63 Christine Byron, supra note 57, à la p 860; « Other treaties » Subject to the Consultative Jurisdiction of the Court (Art. 64 of the American Convention on Human Rights) (1982), Avis consultatif OC-1/82, Inter-Am Ct HR (Sér A) n°1. 64 Affaire Las Palmeras (Colombie) (2001), Inter-Am Ct HR (Sér C) n°67, au para 33-34 [Las Palmeras]; Roberta Arnold et Noëlle Quénivet, supra note 1, à la p 285. 65 Las Palmeras, supra note 64, au para 209. 66 Affaire Bámaca Velásquez (Guatemala) (2000), Jugement du 25 novembre 2000, Inter-Am Ct HR (Sér C) n°70, au para 208. 67 Affaire du massacre de Mapiripán (Colombie) (2005), Inter-Am Ct HR (Sér C) n°134, au para 115.


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l’article 29(b) de la Convention américaine, lequel suggère de prendre le DIH en considération pour apprécier les violations aux autres dispositions de la Convention68.

En fournissant aux juges de nouvelles assises juridiques pour étayer leurs décisions, l’application indirecte du DIH par les différentes instances interaméricaines améliore donc ultimement la protection des droits humains69. Normes communes aux deux systèmes

Au-delà de l’application complémentaire du DIH et du DIDP, les règles communes aux deux régimes constituent un autre point de convergence entre eux. Ces normes forment un « noyau irréductible » de protection : les droits qu’elles consacrent sont d’une importance telle que les États ont choisi de les garantir en toute circonstance, peu importe la nature du conflit en cause.

Ainsi, bien que l’article 27(1) de la Convention américaine autorise les États parties à lever la protection accordée par le DIDP lors d’une situation d’urgence, l’article 27(2) prévoit que certains droits ne peuvent en aucun cas être suspendus de cette façon. Parmi ceux-ci figurent le droit à la vie et à l’intégrité de la personne, ainsi que l’interdiction de l’esclavage, de la servitude et de la discrimination. Ces droits « non-susceptibles de dérogation » sont également consignés aux articles 75 du Protocole additionnel I et 4 du Protocole additionnel II 70.

La Déclaration sur les normes humanitaires minimales (ou Déclaration de Turku), adoptée en 1990, contient aussi des règles auxquelles tant les gouvernements que les groupes d’opposition armés ne peuvent déroger. Les « standards d’humanité » qu’elle consigne s’imposent tant en temps de paix qu’en temps de conflit armé, sans égard à la caractérisation de ce dernier le cas échéant71. Bien qu’elle ait été rédigée par un groupe d’experts en DIH et en DIDP, puis soumise à la Commission des droits de l’homme des Nations Unies, la Déclaration de Turku est rarement invoquée ou sanctionnée72. Elle demeure malgré tout une confirmation supplémentaire des droits inaliénables qui devraient bénéficier tant aux civils qu’aux combattants73.

Plusieurs auteurs considèrent finalement que l’article 3 commun s’apparente aux dispositions de DIDP.74 Il encadre effectivement les relations entre les État et leurs propres citoyens, alors que les normes de DIH visent uniquement la protection des civils ennemis. De plus, l’article 3 commun est intrinsèquement lié à la protection des droits fondamentaux consacrés par le DIDP. La CIJ a en effet reconnu dans l’Affaire sur les activités militaires et paramilitaires au Nicaragua (1986) que son contenu reflétait

68 Ibid. 69 Fanny Martin, supra note 24, à la p 1040. 70 Daniel Warner, supra note 27, à la p 111. 71 Roberta Arnold et Noëlle Quénivet, supra note 1, à la p 273 note 12; Theodor Meron, supra note 2, à la p 59. 72 La Cour interaméricaine s’y est toutefois référée dans l’affaire Zambrano-Vélez et al. (Équateur) (2007), Inter-Am Ct HR (Sér C) n°166. 73 Theodor Meron, supra note 2, à la p 60. 74 Voir notamment : Daniel Warner, supra note 27, à la p 108.


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des « considérations élémentaires d’humanité »75, lesquelles font écho à l’article 27(2) de la Convention américaine et à la Déclaration de Turku. Conclusion

Bien que le DIH et le DIDP partagent l’objectif commun de protéger les individus, ils demeurent en droit international deux régimes juridiques distincts et mutuellement exclusifs76. On ne saurait confondre ou mélanger leurs règles dans le simple but d’éliminer leurs contradictions. Les conflits de normes sont effectivement inévitables en droit international en raison de la nature décentralisée et non-hiérarchique du système, de même que du caractère consensuel de son processus créateur de droit77.

Le désir d’intégrer le DIH et le DIDP encore davantage l’un à l’autre devrait malgré tout continuer d’inspirer les juristes et les tribunaux internationaux, dans la mesure où les États sont prêts à se soumettre à une application plus contraignante du DIH78. La convergence grandissante entre les deux régimes enrichit la force probante de leurs règles, ce qui permettra ultimement une meilleure protection des individus et donc une atteinte plus concrète des objectifs ayant initialement mené à leur création.

75 Activités militaires et paramilitaires au Nicaragua et contre celui-ci (Nicaragua c États-Unis d'Amérique), [1986] CIJ rec 14, au para 218. 76 Roberta Arnold et Noëlle Quénivet, supra note 1, à la p 292. 77 Marco Milanović, supra note 14, à la p 483. 78 Fanny Martin, supra note 24, à la p 1065.


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LE CONSEIL DE L’EUROPE ET LA CONVENTION EUROPÉENNE DES DROITS DE L’HOMME

par Julien Ducharme Introduction

À ce jour, les nombreuses situations conflictuelles qui perdurent dans certains pays et régions tels que la Syrie où nombres d’atrocités sont commises quotidiennement ainsi qu’en Afrique où d’horribles guerres civiles prennent place, tendent à nous démontrer l’absolue nécessité des systèmes de protection des droits de la personne. Ainsi, la protection des droits de l’Homme demeure un des aspects les plus essentiels du système juridique international et d’une importance capitale en raison des profondes répercussions émanant des principes de sa mise en œuvre ainsi que de son application.

Depuis plusieurs décennies, nous avons pu constater un progrès considérable dans la protection des droits de la personne à travers la création de plusieurs systèmes ayant une portée considérable tant au niveau international que régional. Malgré ceci, ces systèmes demeurent des entités excessivement complexes tant au niveau de leur fonctionnement qu’au niveau de leur mise en place, tandis que certains d’entre eux démontrent quelques défaillances.

Par ailleurs, force est d’admettre que les droits de la personne qui sont protégés au niveau international ont tendance à recevoir une interprétation relativement diversifiée en raison des disparités historiques, sociales et culturelles qui existent au sein de la communauté internationale. Nul ne peut ignorer le fait que la diversité régnant entre les États a eu un sérieux impact sur la portée des efforts fournis par ceux-ci au niveau de l’application, de la protection des principes associés aux droits de la personne ainsi que sur le résultat final.

Ainsi, malgré une multitude de traités et conventions qui furent ratifiés depuis la fin de la deuxième guerre mondiale, il n’en demeure pas moins que différentes visions continuent de coexister, ceci peut facilement être démontré par l’abondance de systèmes locaux, régionaux ainsi qu’internationaux qui ont été mis en place au fil du temps et qui comportent tous certaines différences fondamentales. Tous ces systèmes ont évidemment un précieux point en commun : la promotion du respect des droits de la personne, qui sont si fondamentaux pour la progression et l’avancement du statut de la race humaine.

De toute évidence, certains systèmes sont considérablement plus avancés que d’autres. Notamment, les multiples disparités entre États ont eu de grandes incidences


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sur les systèmes de protection des droits de la personne, que ce soit au niveau de la gamme de droits qu’ils protègent, par les diverses procédures qui les gouvernent ou simplement par les réparations qui en découlent. Somme toute, de considérables distinctions persistent entre ces différents systèmes.

À cet effet, un système se démarque particulièrement. Il se présente d’ailleurs comme étant le plus performant ayant été développé en raison des procédures qui le gouverne, des garanties qu’il offre ainsi que dans le résultat final qui peut en émaner : le système Européen de protections des droits de la personne. Celui-ci a connu une progression foudroyante. On y dénote une évolution des plus prononcées ayant mené à la structure actuelle. Ce système comporte plusieurs aspects remarquables qui seront abordés dans ce texte; unique en son genre, le système Européen apparaît tel un modèle à suivre qui mérite amplement d’être présenté, en raison de sa fiabilité ainsi que de son efficacité.

Le présent texte se veut une présentation des divers éléments qui composent le système Européen. Se voulant assez complexe, le sujet sera abordé en trois parties distinctes : le Conseil de l’Europe, la Convention Européenne des droits de l’Homme ainsi que la Cour Européenne des droits de l’Homme. Le Conseil de l’Europe Historique et développement

En premier lieu, le système Européen de protection des droits de la personne que nous connaissons actuellement est en fait le résultat d’une progression constante qui eu lieu pendant plusieurs décennies, ayant considérablement évolué depuis les tous premiers textes fondateurs qui l’ont créé. Au fil du temps, celui-ci a été façonné par une vaste gamme d’éléments ayant contribué à son amélioration ainsi qu’à son perfectionnement. Ces éléments contributifs au développement du système englobent principalement des aspects historiques, sociaux et culturels.

Afin de bien saisir ce en quoi consiste le système de protection des droits de la personne présent en Europe, nous nous devons d’aborder le sujet sous une analyse du contexte de l’adoption des textes fondateurs ayant initié celui-ci. En effet, c’est suite à la conclusion de la deuxième guerre mondiale que les puissances Européennes commencent à réaliser l’ampleur de la situation, celle-ci s’avérant catastrophique. Suite à deux guerres, les pays européens s’en retrouvent presque totalement anéantis, au bord du gouffre financier et avec un manque criant de coopération entre ces pays dévastés par les évènements.

À cet égard, suite à plusieurs décennies d’avancement ainsi que de progrès, à travers lesquels l’Europe devint une puissance mondiale tant au plan économique que politique, les répercussions de deux guerres mondiales se sont inévitablement fait ressentir. Ayant toujours mis de l’avant le désir de s’unifier, les pays européens firent


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malencontreusement face à une régression sur le plan de l’unification suivant les guerres qui marqua ladite période, perdant ainsi leur statut de puissance au niveau international.1

Par la suite, une multitude de traités et conventions furent ratifiés par bon nombre de pays européens, ceux-ci ayant mené à la création de plusieurs organisations et d’institutions européennes, ayant tous comme objectif principal de procéder à une réunification de l’Europe à travers une meilleure coopération politique et économique.2 D’autre part, il était déjà possible, dès cette période, de constater le désir commun des pays européens de créer une Charte des droits humains ainsi qu’une Cour pour s’assurer de la protection de ces droits en plus de leur mise en œuvre.3

En ce qui concerne l’emphase mise sur les droits fondamentaux, force est de constater que les crimes commis par les nazis durant la deuxième guerre mondiale ont grandement contribué à l’élaboration de cet insatiable désir de protéger des droits qui avaient été outrageusement bafoués et violés pendant plusieurs années.4

Dans l’intention de réaliser ces objectifs, c’est en 1947 que la France, l’Angleterre ainsi qu’une poignée d’autres pays européens s’entendent pour créer l’ancêtre du Conseil de l’Europe, soit le « International Committee of the Movements for European Unity » à travers lequel une assemblée consultative fut conçue.5 Nous pouvons donc considérer cet organe comme représentant la base du système européen de protection des droits de la personne, ceci par les valeurs qui y sont mises de l’avant, en plus des objectifs que ce Comité avait pour but de réaliser. Source juridique, portée d’application et objectifs

C’est en mai mil neuf cent quarante-neuf (1949) que la France, l’Angleterre, les Pays-Bas, la Belgique, le Luxembourg, l’Italie, l’Irlande, le Danemark, la Norvège ainsi que la Suède, ratifient et adoptent le texte fondateur du Conseil de l’Europe (ci-après « le Conseil »), le Traité de Londres. À noter que le résultat final qu’est le texte du Traité de Londres résulte d’un effort soutenu afin de concilier deux visions quelque peu opposées de ce qui devrait composer le Conseil de l’Europe : l’une voulant créer une vraie fédération tandis que l’autre désirait un simple organe de coopération.6

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Par ailleurs, en plus du Traité de Londres qui vient concrétiser la création du Conseil de l’Europe, l’existence de ce denier est consacrée à travers un texte de grande importance qui constitue le fondement juridique de celui-ci. Le Statut du Conseil de l’Europe forme le pilier principal de cet organe, en plus d’en élaborer la structure, cet instrument vient édicter les pouvoirs qui lui sont accordés ainsi que mettre de l’avant les objectifs propres au Conseil de l’Europe.7

En particulier, l’article premier du Statut du Conseil de l’Europe traite précisément des buts et objectifs qui gouvernent les actions et agissements du Conseil. Les aspirations et les cibles mises de l’avant par cet article sont intrinsèquement liées aux préoccupations particulières émanant du contexte ayant régné en Europe lors de l’adoption de ces textes. De plus, les idéologies prisées par les pays européens en ce qui a trait à la primauté de certains éléments tels que l’héritage commun ainsi que les libertés individuelles, sont précisément décrits dans le préambule du Statut.8

Ainsi, il peut être affirmé que le Conseil de l’Europe est investi de la mission d’établir une coopération accrue entre pays européens dans les sphères politiques, économiques et sociales. En raison de ce qui pourrait être considéré comme une implosion de l’Europe à la suite des répercussions de la deuxième guerre mondiale, la coopération s’est alors établie tel l’élément central prioritaire aux buts et objectifs du Conseil. Cette coopération s’étend donc dans l’affranchissement et la promotion de l’héritage commun unique à l’Europe.9

Tel qu’énoncé précédemment, la protection des droits de la personne demeure centrale aux objectifs du Conseil de l’Europe. Suite à la présence de nombreuses dictatures au sein de certains pays européens qui ont mené à des violations soutenues des droits de la personne, la protection des droits de l’Homme et des libertés fondamentales constitue elle aussi une des pierres angulaires des aspirations du Conseil. En ce sens, l’article premier commande très clairement la sauvegarde et le développement des droits de l’Homme et des libertés fondamentales.10 Somme toute, la justice et la paix forment alors deux éléments essentiels des devoirs du Conseil de l’Europe.

En ce qui concerne sa portée d’application, le Conseil de l’Europe est présentement composé de quarante-sept (47) pays membres.11 En plus des États, l’Union Européenne est en voie de devenir la première entité non-étatique à devenir membre du Conseil de l’Europe, ce qui aura certainement de très sérieuses incidences sur le processus général de protection des droits de la personne en Europe. De plus, chaque État, tel que le mentionne l’article deux (2), se trouve à être soumis au Statut

7 Nely Iona Miltaru, « The Evolution of the European Council within the European Legal Order » (2009) Law Annals Titu Maiorescu U 209 à la p 209 (HeinOnline). 8 Council, supra note 1 à la p 169. 9 Statut du Conseil de l’Europe, 5 mai 1949, STE 1, en ligne : Conseil de l’Europe <http://conventions.coe.int/Treaty/fr/treaties/html/001.htm> [Statut]. 10 Ibid. 11 Council Facts, supra note 2.


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par sa simple adhésion au Conseil de l’Europe.12 On y constate alors un effet obligatoire qui exclut la possibilité à l’État de se soustraire du Statut ou tout simplement d’émettre des réserves à son endroit.

Dans un autre ordre d’idées, l’admission au sein du Conseil de l’Europe n’est pas un processus unilatéral volontaire. En effet, bien que l’admission soit ouverte à tout pays européen, il n’en demeure pas moins que l’adhésion ne se fait que par invitation de la part du Comité des Ministres, organe exécutif du Conseil de l’Europe.13 Cette règle se retrouve prescrite par l’article quatre (4) du Statut.

Par ailleurs, le processus d’invitation ne constitue que la première étape du mécanisme d’adhésion. Afin d’en devenir partie, chaque État se doit d’accepter et de se soumettre à trois principes édictés par l’article trois (3) du Statut, soit la primauté du droit, des droits de l’Homme ainsi que des libertés fondamentales.14 L’État se doit donc de participer à la réalisation des buts et objectifs propres au Conseil de l’Europe. Organes et instruments principaux émanant

Initialement, le Conseil de l’Europe avait engendré la création d’un petit nombre d’organes qui se départageaient plusieurs fonctions précises. Avec l’expansion et le développement du Conseil, nous avons été témoin d’une augmentation relativement considérable du nombre d’organes jouant un rôle précis au sein du Conseil de l’Europe. Bien évidemment, certains de ces organes jouent un rôle essentiellement plus décisif que d’autres. Ainsi, la majorité d’entre eux se voient accorder un rôle secondaire dans la mise en œuvre des objectifs du Conseil, mais demeurent tout de même nécessaires au bon fonctionnement de celui-ci. À cet effet, deux organes principaux se trouvent à être d’une importance vitale au sein du système de protection des droits de la personne en Europe, soit le Comité des Ministres et l’Assemblée consultative.15

Premièrement, le Comité des Ministres constitue l’organe principal du Conseil de l’Europe, tant au niveau de son rôle que de ses nombreux pouvoirs de gestion et de supervision. Le Comité des Ministres est formé de quarante-sept (47) ministres des affaires étrangères, soit un provenant de chaque État membre.16 L’article quatorze (14) du Statut du Conseil de l’Europe prévoit que chaque ministre possède une voix au sein du Comité lors des votes et des prises de décisions devant être effectués.17 Par ailleurs, le Comité des Ministres constitue l’unique organe décisionnel du Conseil de l’Europe. Ainsi, selon le Statut, il est le seul organe investi de pouvoirs exécutifs et législatif, si peu soit-il en pratique.18 12 Statut, supra note 9. 13 Council Facts, supra note 2. 14 Council, supra note 1 à la p 168. 15 Conseil de l’Europe, en ligne : Conseil de l’Europe <hub.cot.int> [Site officiel]. 16 Ibid. 17 Statut, supra note 9. 18 Council, supra note 1 à la p 170.


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Le Comité des Ministres possède plusieurs fonctions et rôles relativement diversifiés. C’est sans aucune surprise que celui-ci a comme rôle, à travers ses agissements, de promouvoir les valeurs, principes et idéologies rattachés à l’héritage commun européen, en plus de s’assurer du respect de ceux-ci par les États membres au Conseil de l’Europe.19

D’autre part, le Comité des Ministres est chargé de l’entièreté de l’administration ainsi que de la gestion des procédures internes gouvernant le Conseil de l’Europe. Dans le même ordre d’idées, ce dernier gère tout élément relatif à l’admission de nouveaux membres.20 C’est en vertu des articles quatre (4), cinq (5) et six (6) du Statut que le Comité contrôle l’admission au Conseil de l’Europe. De plus, le Statut prescrit que le Comité possède le pouvoir de suspendre le droit de représentation d’un État et même la possibilité de l’exclure lors d’un grave manquement de sa part.21

Par la suite, le Comité des Ministres voit à l’élaboration des recommandations visant l’accomplissement des objectifs et buts propres au Conseil de l’Europe. Ceci est accompli par l’une ou l’autre des façons suivantes. Premièrement, le Comité des Ministres peut délibérer par lui-même et émettre des recommandations à l’endroit d’un État membre ou à l’ensemble de ceux-ci afin de mettre en œuvre une politique que requiert une situation particulière en Europe.22 Deuxièmement, le Comité peut émettre une recommandation suite à l’adoption d’une résolution à cet effet par l’Assemblée consultative, et ce en vertu de l’article 15 du Statut.

D’autre part, d’une importance critique, le Comité des Ministres est investi de deux autres pouvoirs ayant de profondes répercussions sur l’ensemble du système des droits de la personne en Europe. Tout d’abord, la Comité est l’étape finale dans la conclusion de nouveaux traités ou conventions qui seront ouverts à la signature. Ces traités ou conventions, mis de l’avant par les ministres des affaires étrangères, servent à accomplir les rôles et objectifs du Conseil de l’Europe.23 Suite à ceci, les États membres pourront ou non les ratifier. Il existe présentement plus de deux cent traités ouverts à ratification.24

Ensuite, le Comité des Ministres est investi du pouvoir de surveillance ainsi que de l’application des décisions de la Cour Européenne des droits de l’Homme rendues à l’endroit des États.25 Le Comité voit à ce que chaque État s’affranchisse de son obligation de respecter les jugements que la Cour aura pu rendre contre lui. Ceci est accompli grâce aux pouvoirs de suspension du droit de représentation d’un État ou même d’expulsion que possède le Comité. Ainsi, un non-respect de la décision de la Cour pourra amener le Comité à constater la violation de l’obligation de l’État, lequel pourra faire face à une suspension ou à une expulsion. Ce rôle du Comité peut, sans 19 Site officiel, supra note 15. 20 Council, supra note 1 à la p 169. 21 Statut, supra note 9. 22 Site officiel, supra note 15. 23 Council, supra note 1 à la p 170. 24 Site officiel, supra note 15. 25 Ibid.


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aucun doute, être considéré comme le plus important en raison de la place qu’occupe la Cour Européenne des droits de l’Homme dans le Conseil de l’Europe.

L’Assemblée consultative est le deuxième organe en importance du Conseil de l’Europe malgré le fait qu’il n’est investi d’aucun pouvoir exécutif ni même législatif. Cette Assemblée est donc un organe délibératif représentant tous les pays membres du Conseil.26 Contrairement au principe général de constitution des Parlements, les membres de l’Assemblée consultative du Conseil de l’Europe sont élus selon le système choisi par le gouvernement de chaque État, ceci en vertu de l’article vingt-cinq (25) du Statut. Cette disposition prévoit aussi que chaque membre doit être un national de l’État en question et ne peut non plus siéger au sein du Comité des Ministres.27 L’Assemblée compte présentement trois cent dix-huit (318) élus, chaque États possédant un nombre précis d’élus déterminé relativement au bassin de population de chaque État ainsi que de la composition de son Parlement national.28

En ce qui a trait au rôle de l’Assemblée consultative au sein du Conseil de l’Europe, celui-ci peut sembler relativement diversifié, mais tel que mentionné précédemment, les pouvoirs lui étant accordés sont assez limités. À cet effet, le Statut du Conseil encadre très précisément sous l’article vingt-trois (23) les pouvoirs et les fonctions de celui-ci. Accessoirement, il est à noter que l’Assemblée détermine et élabore elle-même les procédures internes qui la gouvernent, en plus de nommer son président, et ce en vertu de l’article 23 du Statut du Conseil.29

Tout d’abord, cet organe délibératif peut engager une discussion sur tout sujet relevant de sa compétence, tel que prescrit par le Statut, ou lui ayant été délégué par le Comité des Ministres, pour ensuite formuler des recommandations à cet effet.30 Les recommandations ayant été adoptées par l’Assemblée consultative seront ensuite transmises au Comité des Ministres qui décidera de lui donner suite ou non.31 Dans l’histoire de cette Assemblée, il est incontestable que l’ultime recommandation qu’elle aura soumise pour approbation aura été celle au sujet d’une convention sur les droits de l’Homme, avec le résultat que nous connaissons aujourd’hui.

Ainsi, les sujets relevant de la compétence de cette Assemblée sont intrinsèquement liés aux buts et objectifs du Conseil de l’Europe tel que présenté à l’article un (1) du Statut. À cet effet, l’Assemblée pourra donc engager la discussion dans des champs d’activités prescrits par le Statut, tels que l’économie, la culture ainsi que la sauvegarde des droits de l’Homme.

D’autre part, un autre domaine d’activités relevant du pouvoir de l’Assemblée est à l’effet que celle-ci peut mettre sur pied des commissions ou comités qui aborderont

26 Ibid à la p 170. 27 Statut, supra note 9 28 Council Facts, supra note 2. 29 Statut, supra note 9. 30 Ibid. 31 Site officiel, supra note 15.


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une question spéciale entrant dans son champ de compétence unique.32 En ce sens, l’Assemblée consultative peut donc créer une commission qui sera spécialement chargée d’étudier une question d’actualité ou un problème qui persiste en Europe. Généralement, l’Assemblée mettra en branle ce processus en présence de sujets complexes nécessitant une expertise particulière. Les conclusions qui émaneront de ces commissions ou comités serviront alors à adopter des recommandations de haute qualité afin que le Comité des Ministres puisse y donner lieu.

Enfin, l’Assemblée consultative du Conseil de l’Europe joue un rôle primordial relativement à la surveillance des États parties. Compte tenu de ce qui précède, l’Assemblée s’est munie d’un système précis ayant comme fonction principale la surveillance du respect des obligations dévolue aux États en vertu du Statut du Conseil. À cet égard, l’Assemblée procédera à la sanction des États fautifs en adoptant diverses résolutions et recommandations à l’égard du Comité des Ministres, relativement aux manquements de ceux-ci, celui-ci décidera alors d’y donner suite ou non.33

En définitive, de par sa structure, l’Assemblée consultative demeure principalement un organe représentant un bassin de population de plus de 800 millions d’habitants vivant sur le même continent. Cet organe a donc la délicate tâche de traiter une abondance de sujets d’actualité intrinsèquement liés aux objectifs du Conseil de l’Europe, soit : l’unité, la préservation de l’héritage, la protection des droits et libertés ainsi que la promotion de la paix et de la justice sociale. L’Assemblée met donc en lumière des éléments possiblement défaillants de la société européenne qui nécessiteraient une attention particulière et qui pourraient ainsi mener à des gestes concrets de la part du Comité des Ministres. La Convention Européenne des droits de l’Homme Historique et contexte d’adoptions

Ce ne que très peu de temps après la création du Conseil de l’Europe que le Comité des Ministres s’engage dans la rédaction de la Convention Européenne des droits de l’Homme (ci-après « la Convention »), ayant comme but la protection des droits de l’Hommes ainsi que des libertés fondamentales, ceci suite à une recommandation de l’Assemblée consultative. Anciennement connue sous le nom de la Convention de sauvegarde des droits de l’Homme et des libertés fondamentales, celle-ci est ouverte à la ratification dès le mois de novembre de mil neuf cent cinquante (1950).34 Ce n’est qu’en septembre mil neuf cent cinquante-trois (1953) que la

32 Ibid. 33 Dinah Shelton, « The Boundaries of Human Rights Jurisdiction in Europe » (2003) 13 Duke J Comp & Int’l L 95 à la p 109 (HeinOnline) [Boundaries]. 34 Kevin Boyle, « The European Experience : The European Convention on Human Rights » (2010) 40 Victoria U Wellington L Rev 167 à la p 169 (HeinOnline) [Experience].


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Convention est mise en application, après avoir été ratifiée par les mêmes dix (10) pays fondateurs du Conseil.35

À cet égard, le contexte historique ainsi que socioculturel peut être perçu comme ayant eu de sérieuses incidences sur la rédaction de la Convention en ce qui a trait à ses principaux objectifs. Une fois de plus, les États membres gardaient en tête les souvenirs si terribles de la deuxième guerre mondiale en lien avec les atrocités commises par les nazis. De plus, faisant face à une montée fulgurante du communisme, la crainte face à l’instauration de dictatures au sein de pays européens créa un sentiment d’urgence au sein des rédacteurs de la Convention.36

De ce point de vue, la rédaction ainsi que l’adoption d’une Convention visant à protéger les droits de l’Homme et les libertés fondamentales fut façonnée par le principe que si ces droits s’en trouvaient protégés au niveau légal international, alors ceci engendrerait la fleuraison de la démocratie en plus de prévenir la montée du communisme dans les pays européens à risque.37 Bien évidemment, la simple existence d’une telle Convention ne pouvait à elle seule sauvegarder les idéologies et principes au centre des objectifs du Conseil de l’Europe.

D’autre part, la Convention semblait être une suite logique parfaite pour la réalisation de ces objectifs. En effet, mettre de l’avant d’un commun accord un texte d’une telle portée démontrait parfaitement le désir d’unification de l’Europe, en plus de promouvoir un héritage commun basé sur l’histoire unique et si particulière de ce continent, avec comme élément central la protection des droits de l’Homme au sein de ces pays.38 Ainsi, un des rôles principaux de la Convention, à l’époque de son adoption, réside dans le précepte que celle-ci aurait comme effet de restreindre la possibilité que certaines minorités aux intentions malveillantes puissent anéantir des institutions démocratiques ayant été mises en place au sein des pays.39 Malgré ce que l’histoire tend à nous démontrer en ce qui a trait aux événements s’étant déroulés en Europe lors de cette période, nul ne peut argumenter le fait que la Convention Européenne des droits de l’Homme aura effectivement accompli son rôle, dans les circonstances. Caractère particulier, fondement juridique et porté d’application

En ce qui concerne certaines particularités du système européen de protection des droits de la personne à travers la Convention, tel que mentionné précédemment, celui-ci se distingue à travers plusieurs éléments spécifiques qui se démarquent grandement des autres systèmes en place, tant au niveau régional qu’international. 35 Ibid. 36 Gordon L. Weil, « The Evolution of the European Convention on Human Rights » (1963) 57 Am J Int’l L 804 à la p 804 (HeinOnline) [Evolution]. 37 Ibid. 38 Anne M. Williams, « The European Convention on Human Rights : A New Use » (1977) 12 Tex Int’l L J 279 à la p 280 (HeinOnline). 39 Evolution, supra note 32 à la p 805.


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Tout d’abord, contrairement aux règles en place relativement à la ratification de conventions ou traités au niveau international, soit qu’elle est principalement volontaire de la part de chaque État, la Convention Européenne des droits de l’Homme fait exception. Effectivement, selon ce qu’a établi le Conseil de l’Europe, chacun des États membres se doit de ratifier la Convention.40 Malgré qu’il n’y ait aucune source juridique prescrivant ce principe, il est convenu de facto que chaque État membre est soumis à la Convention.41 Jusqu'à présent, aucun pays n’a émis d’objection ni même soulevé une opposition à ce principe, généralement en raison des objectifs nobles et de si grande importance rattachés à cette convention.42

Par la suite, le fondement juridique de la Convention ainsi que les droits qu’elle protège reflète parfaitement bien l’héritage commun particulier des pays européens. Il existe une symbiose des droits protégés par la Convention malgré la diversité de ceux-ci. Ayant été adoptée dans une période marquée par la proéminence des droits de l’Homme, il est sans surprise que la Convention Européenne des droits de l’Homme se fonde principalement sur la Déclaration universelle des droits de l’Homme.43

Ainsi, l’étendue des droits protégés par la Convention est considérable : du droit à la vie jusqu’au droit à la liberté de pensée, de conscience et de religion, en passant par le droit à un procès équitable.44 L’inclusion des droits civils et politiques est une suite directe des manquements de certains États dans la gestion de leurs relations avec leurs habitants. La présence de ces droits en question se justifie principalement de par les abus et violations flagrantes des droits commis par certains États à l’endroit de leurs citoyens.45 Effectivement, ces droits sont ainsi présentés comme constituant une protection efficace face à l’arbitraire d’un État.

Par ailleurs, les obligations que crée la Convention à l’endroit des États parties surpassent celles normalement imposés par les conventions traditionnelles. À cet effet, la Cour Européenne des droits de l’Homme, dans l’arrêt Sovtransavto Holding c. Ukraine, en est arrivée à la conclusion que la Convention imposait tout autant des obligations positives à l’État.46 Tel que pour le droit à la vie, en plus de l’obligation négative de non-intervention imposée par ce droit à l’égard de l’État, ce dernier se doit de mettre de l’avant un environnement propice à la pleine réalisation de celui-ci en plus de s’assurer d’une mise en œuvre adéquate.47 40 Boundaries, supra note 29 à la p 100. 41 Ibid. 42 Ibid. 43 Experience, supra note 30 à la p 170. 44 Convention Européenne des droits de l’homme, 4 novembre 1950, 213 RTNU 221, STE 5, en ligne : Conseil de l’Europe <http://www.echr.coe.int/NR/rdonlyres/086519A8-B57A-40F4-9E22-3E27564DBE86/0/CONVENTION_FRE_WEB.pdf> [CEDH]. 45 Polys Modinos, « Effects and Repercussions of the European Convention on Human Rights » (1962) 11 Int’l & Comp L Q 1097 à la p 1098 (HeinOnline) [Effects]. 46 Sovtransavto Holding c Ukraine [GC], n° 48553/99, [2002] en ligne : Cour Européenne des droits de l’homme < http://hudoc.echr.coe.int/sites/eng/pages/search.aspx?i=001-113522>. 47 A I L Campbell, « Positive Obligations Under the ECHR : Deprivation of Liberty by Private Actors » (2006) Edinburgh L Rev 399 à la p 401 (HeinOnline) [Positive Obligations].


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D’autre part, il est aussi très important de noter que ces obligations positives imposées par la Convention ne le sont pas seulement dans le contexte de la relation état-individu. En effet, celles-ci s’appliquent tout autant dans la sphère privée de la société en question. Donc, l’État se doit de mettre en œuvre un environnement tout aussi favorable à la réalisation des droits, tant au niveau de sa relation avec l’individu que dans les relations privées entres ses citoyens.48

En ce qui a trait à sa portée d’application, le principe de base est à l’effet que la Convention s’applique sur le territoire de chaque État membre du Conseil de l’Europe, tel que le décrit l’article premier de la Convention. Certes, cet aspect de l’application de la Convention est hautement simple et ne cause aucun problème.

Ceci diffère grandement en ce qui a trait aux territoires outre-mer liés à certains pays européens. Suite à la période coloniale, bon nombre de ces pays européens ont maintenu leur contrôle sur certains territoires qu’ils avaient acquis soit par contrôle militaire ou autres moyens.

L’article cinquante-six (56) de la Convention vient spécialement traiter du cas particulier de ces territoires outre-mer. À cet effet, l’article prescrit que sur notification au Secrétaire général du Conseil de l’Europe, un État peut décider que la Convention s’appliquera aux territoires dont elle gère les relations internationales.49 De plus, l’État en question peut aussi décider que son ou ses territoires pourront se prévaloir du système de plaintes individuelles, tel que décrit à l’article trente-quatre (34).50 Ceci est précisément ce qu’a fait l’État français avec la Guadeloupe et la Martinique, pour n’en nommer que quelques-uns.

Ceci dit, il en est tout autrement dans le cas où un État partie ne gère pas les relations internationales de son territoire outre-mer, où une zone grise semble exister. Dans ce contexte, deux éléments d’analyse nous permettent de déterminer si la Convention s’appliquera ou non, son statut constitutionnel et le degré de contrôle réel exercé. Initialement, une analyse doit être effectuée quant au statut constitutionnel d’un territoire ou département outre-mer. Effectivement, le principe est à l’effet que le statut constitutionnel du territoire ou département en question indiquera le degré de contrôle qu’exerce un État partie sur celui-ci.51

Ainsi, un département outre-mer est associé à un degré de contrôle quasi-total de la part de l’État partie, nous pouvons donc en arriver à la conclusion que la Convention pourra être applicable au département en question.52 En revanche, un territoire outre-mer est quant à lui associé à un degré de contrôle minimal. Malgré ceci, si l’État partie gère les relations internationales du territoire, alors la décision reviendra

48 Ibid. 49 CEDH, supra note 44. 50 Ibid. 51 Jacques Ziller, « The European Union and the Territorial Scope of the European Territories » (2007) 38 Victoria U Wellington L Rev 51 à la p 54 (HeinOnline) [Territorial Scope]. 52 Ibid.


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à ce premier tel que le prescrit l’article cinquante-six (56). De plus, un État partie peut être considéré comme exerçant un contrôle sur un territoire lorsque ce dernier l’invite à le faire, y acquiesce ou y consent.53

Toutefois, une difficulté majeure persiste lorsque l’État partie ne gère pas les relations internationales de ce territoire. Par conséquent, nous devons donc nous référer à un test ayant été développé par la Cour Européenne des droits de l’Homme dans l’affaire Bankovic. Dans cet arrêt rendu en 2001, la Cour en est arrivée à la conclusion qu’une portée extraterritoriale de la Convention à l’endroit d’un territoire qui se gère lui-même demeure un cas exceptionnel.54

Le « test de contrôle effectif » consiste à déterminer si l’État partie exerce sur le territoire certains ou tous les pouvoirs publics qu’exercerait normalement le gouvernement de celui-ci.55 Si les résultats du test suggèrent que l’État partie exerce la majorité des pouvoirs publics, alors la Convention pourra s’appliquer au territoire, mais à l’inverse, si celui-ci n’exerce que très peu ou aucun de ces pouvoirs, alors il n’y aura aucune application de la Convention.56

En somme, l’article premier de la Convention qui prescrit à l’État l’obligation de respecter les droits de l’Homme à toute personne relevant de sa juridiction n’est pas exclusivement limité à son propre territoire. Ainsi, l’État partie à la Convention est tenu de s’assurer du respect des droits que celle-ci protège à l’égard d’individus sous son contrôle direct, sur son propre territoire ou sur ceux d’outre-mer lorsqu’il exerce effectivement un contrôle à l’égard de ceux-ci.57 Organe et instrument majeurs émanant de la Convention

Suite à l’adoption de la Convention, plusieurs instruments ainsi qu’un organe majeur ont été créés. Bien évidemment, la Cour Européenne des droits de l’Homme constitue l’organe principal ayant émané de la Convention. De la plus haute importance dans le système de protection des droits de la personne en Europe, elle sera traitée en profondeur dans la troisième section de ce texte.

Parallèlement, la Convention a aussi mené à la création d’un instrument qui peut être perçu comme une avancée fulgurante dans son domaine. La Convention Européenne pour la prévention de la torture est entrée en vigueur en mil neuf cent quatre-vingt-sept (1987) et a depuis été ratifiée par l’ensemble de quarante-sept (47)

53 Matthew Happold, « Bankovic v. Belgium and the Territorial Scope of the European Convention on Human Rights » (2003) 3 Hum Rts L Rev 77 à la p 80 (HeinOnline) [Belgium]. 54 James Farrant, « Is the Extra-Territorial Application of the Human Rights Actually Justified » (2009) 9 Int’l Crim L Rev 833 à la p 837 (HeinOnline) [Extra-territorial]. 55 Ibid. 56 Ibid. 57 Belgium, supra note 48 à la p 85.


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pays membres au Conseil de l’Europe.58 À noter que dans l’ultime but de prévenir tout acte de torture, le Comité des Ministres peut, en vertu de l’article 18, inviter tout non-membre au Conseil de l’Europe à ratifier la Convention en question.59

Ainsi, ladite Convention fut mise en place afin de garantir plus concrètement la mise en œuvre de l’interdiction de la torture telle que prescrite par la Convention Européenne des droits de l’Homme : en ce sens, elle est donc supplétive aux dispositions de cette dernière.60 À travers l’adoption de cette Convention, le Comité Européen pour la prévention de la torture fut créé. Ce Comité, composé d’experts impartiaux et indépendants équivalant au nombre d’États parties, est investi de plusieurs pouvoirs afin de s’affranchir de son rôle.61

À cet effet, le Comité a comme fonction principale de visiter ainsi que d’inspecter tout centre de détention, tel qu’une prison ou un hôpital psychiatrique, mais il devra auparavant avertir l’État au sein duquel il désire procéder à une inspection.62 De plus, un État ne pourra s’objecter que sous réserve de motifs exceptionnels. Suite à ceci, le Comité pourra émettre toute recommandation à l’endroit de l’État afin que celui-ci améliore les conditions de détention des détenus.63 En définitive, les instruments ayant émané de la Convention Européenne des droits de l’Homme démontrent le désir commun de progression et d’avancement du domaine des droits de l’Homme et des libertés fondamentales. Ces textes se distinguent de par l’emphase qu’ils créent sur certains droits en particulier, menant ainsi à des développements considérables. Ceci démontre effectivement que le système européen de protection est en constante évolution. La Cour Européenne des droits de l’Homme Historique, rôle et composition

La Cour Européenne des droits de l’Homme (ci-après « la Cour ») constitue l’élément clé essentiel à l’ensemble du système de protection des droits de la personne en Europe. Celle-ci est l’organe fondamental ayant émané du Conseil de l’Europe, permettant ainsi la mise en œuvre concrète de certains objectifs critiques propre à celui-ci, tels que la protection des droits de l’Homme ainsi que des libertés

58 Convention Européenne pour la prévention contre la torture et des peines ou traitements inhumains ou dégradants, 26 novembre 1987, 2010 RTNU 85, STE 126, en ligne : Conseil de l’Europe <http://www.cpt.coe.int/fr/documents/fra-convention.pdf. 59 Ibid. 60 Boundaries, supra note 29 à la 105. 61 Ibid à la p 106. 62 Ibid. 63 Ibid.


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fondamentales. Mise en place le vingt et un (21) janvier mil neuf cent cinquante-neuf (1959), la Cour siège de façon permanente à Strasbourg.64

En vertu des dispositions de la Convention Européenne des droits de l’Homme qui vient définir les paramètres de l’existence même de la Cour, celle-ci se voit accorder trois rôles principaux. Ainsi, la Cour peut prendre connaissance des plaintes individuelles qui lui sont présentées en plus des plaintes interétatiques déposées par un État à l’encontre d’un autre.65 D’autre part, en vertu de l’article quarante-sept (47) de la Convention, la Cour peut émettre des avis consultatifs à l’égard de questions juridiques au niveau de l’interprétation de la Convention lorsque le Comité des Ministres lui en fait la demande.66 Néanmoins, ces avis ne pourront porter sur l’étendue des droits protégés par la Convention.

En ce qui a trait à sa composition, la Cour est constituée d’un nombre de juges équivalant au nombre d’États membres au Conseil de l’Europe, soit présentement quarante-sept (47).67 Les juges qui la composent sont élus par l’Assemblée consultative à partir d’un bassin de trois candidats mis de l’avant par chaque État partie.68 À noter que ceux-ci ne doivent pas nécessairement être un national du pays en question.

Par ailleurs, avant l’adoption du Protocole quatorze (14) en mai deux mil quatre (2004), la durée du mandat des juges était de six (6) ans renouvelable sur décision de l’Assemblée consultative.69 Présentement, cette période a été étendue à neuf (9) ans mais le mandat des juges ne peut être renouvelé, s’achevant obligatoirement lorsqu’ils atteignent l’âge de soixante-dix (70) ans.70

D’autre part, la Cour est constituée d’une première Chambre, composé de sept (7) juges ainsi que d’une Grande Chambre, composé de dix-sept (17) juges. Selon le cheminement d’une procédure devant la Cour, celle-ci peut être formé d’un banc relativement diversifié en termes de nombre de juges siégeant. Ainsi, le banc pourra être composé d’un juge siégeant seul, tel que lors de la déposition de plainte, allant jusqu’à dix-sept (17) juges lorsqu’un dossier se retrouve en appel.71 Les procédures et règles qui gouvernent la Cour seront ultérieurement traitées plus en profondeur.

64 Danish Institute for Human Rights, The European Court of Human Rights, en ligne : The Danish Institue for Human Rights <http://www.humanrights.dk/human+rights/europe,+enlightenment+and+rights/the+european+council/the+european+court+of+human+rights> [Court Facts]. 65 Ibid. 66 CEDH, supra note 44. 67 Ibid. 68 Ibid. 69 Ibid. 70 Ibid. 71 Ibid.


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Changements majeurs de la structure

La structure actuelle du système de protection des droits de la personne européen ne l’est ainsi que depuis une période relativement très brève de son histoire. En effet, des changements drastiques qui emportèrent une restructuration complète du système eurent lieu vers la fin des années mil neuf cent quatre-vingt-dix (1990). C’est à la suite de l’adoption et de l’entrée en vigueur du Protocole onze (11) de la Convention, en novembre mil neuf cent quatre-vingt-dix-huit (1998), que la Cour fonctionne comme elle le fait présentement.72

Par conséquent, avant la date d’entrée en vigueur du Protocole onze (11), le cheminement d’une plainte s’effectuait à travers une procédure pouvant aller jusqu’à trois (3) étapes avec une structure composée de trois (3) organes : la Commission Européenne des droits de l’Homme (ci-après « la Commission »), la Cour Européenne des droits de l’Homme ainsi que le Comité des Ministres.73 Ces trois organes étaient donc tous appelés à jouer un rôle quelconque au sein du système de protection des droits de la personne.

Tout d’abord, la Commission était composée d’avocats provenant de chaque État partie au Conseil de l’Europe. Elle formait un organe de première instance qui occupait la fonction de filtre à travers son rôle d’analyse de l’admissibilité des plaintes qui étaient à l’époque déposées devant elle.74 À noter qu’avant les changements apportés au système, l’État possédait la faculté d’autoriser ou non le dépôt d’une plainte individuelle, ainsi, la majorité des dossiers relevait de plaintes interétatiques.75

Ensuite, dépendamment du fait qu’une plainte ait été jugée admissible, la Commission tentait alors d’obtenir un règlement à l’amiable du dossier. Suite à un échec de règlement, la Commission ou un État au dossier pouvait décider de référer celui-ci à la Cour. De fait, le dossier ne pouvait être référé à la Cour que si les États avaient accepté la compétence de celle-ci.76 Compte tenu de ce qui précède, force est de constater que la Commission constituait une instance quasi-judiciaire.

Puis, lorsqu’un dossier n’était pas référé à la Cour, la Commission émettait ses propres conclusions et recommandations à cet égard et le transférait par la suite au Comité des Ministres, mais sans porter jugement sur l’existence ou non d’une violation d’un droit protégé par la Convention. Ainsi, par vote de simple majorité, le Comité déterminait alors s’il y avait bel et bien eu violation et émettait alors ses propres conclusions en plus de tenter d’obtenir réparation de la part de l’État fautif.77

72 Boundaries, supra note 29 à la p 99. 73 Vaughne Miller, « Protocol 11 and the New European Court of Human Rights » (4 décembre 1998), en ligne : UK Parliament <http://www.parliament.uk/documents/commons/lib/research/rp98/rp98-109.pdf> [New Court]. 74 Ibid. 75 Boundaries, supra note 29 à la p 100. 76 Ibid. 77 Experience, supra note 30 à la p 171.


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Similairement à la Commission, le Comité des Ministres constituait lui aussi une instance quasi-judiciaire.

À la simple prise de connaissance des procédures découlant de la déposition d’une plainte, il est évident que de nombreux problèmes émanaient du système qui régissait la protection des droits de la personne. Premièrement, le fait que trois (3) organes pouvaient prendre part aux procédures comportait une complexité phénoménale, en plus de créer un sérieux chevauchement relativement aux tâches et fonctions de chacun, ce qui menait alors potentiellement à des résultats relativement très divergents.78

La complexité du système engendrait alors des délais jugés hautement inadmissibles, en plus de créer une importante accumulation de dossiers. Ainsi, sous l’ancien système, le temps moyen d’une procédure pouvait aller jusqu'à six (6) ans.79 Par ailleurs, en mil neuf cent quatre-vingt-dix-sept (1997), soit un an avant l’entrée en vigueur des changements, plus de six milles (6 000) dossiers étaient en attente dans le système et plus de quatre milles attendaient une première évaluation.80

En second lieu, les pouvoirs accordés à la Commission dans le traitement des plaintes en vertu de la Convention pouvaient créer certaines craintes d’ingérence politique. En effet, les décisions à l’égard de l’admissibilité des plaintes étaient prisent non pas par des juges élus ou nommés, mais bien par des avocats ayant été choisis par les États membres au Conseil de l’Europe. Le fait que le sort d’une demande soit laissé entre les mains d’un tel organe, sans possibilité d’appel, a eu pour effet de miner la crédibilité des décisions qui en ont découlées.81

Cet aspect est encore plus frappant avec le Comité des Ministres. Celui-ci était investi d’énormes pouvoirs en se voyant accorder la responsabilité de conclure ou non à une violation d’un droit de la Convention lorsque le dossier lui était transféré par la Commission. De plus, contrairement à la Commission qui était en quelque sorte formée de juristes, les décisions du Comité émanaient d’un vote à majorité simple effectué par les ministres des affaires étrangères des États membres. Qu’une instance quasi-judiciaire avec de tels pouvoirs, toujours sans possibilité d’appel de ses décisions, soit composée de politiciens pouvait effectivement mener à une certaine ingérence politique.82

L’entrée en vigueur du Protocole onze (11) emporta une restructuration considérable du système de protection en plus d’engendrer une évolution drastique des règles gouvernant celui-ci. Contrairement à la majorité des quatorze (14) Protocoles ayant été ouverts à la ratification depuis les débuts de la Convention, la ratification du

78 New Court, supra note 67. 79 Ibid. 80 Ibid. 81 Ibid. 82 Ibid.


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Protocole onze (11) fut obligatoire pour tous les États membres au Conseil de l’Europe, signe d’un profond désir de changement. 83

Par conséquent, la Commission Européenne des droits de l’Homme fut tout simplement éliminée, tandis que la Cour a vu ses fonctions grandement augmenter par le fait que les plaintes allaient dès lors lui être directement déposées pour fins d’analyse d’admissibilité.84 De plus, soucieux de garantir une meilleure mise en œuvre des droits protégés par la Convention, l’adoption de ce protocole mis fin au pouvoir d’un État de refuser la procédure de plainte individuelle, ainsi, l’article trente-quatre (34) de la Convention prescrit que : tout individu est autorisé à déposer une plainte directement devant la Cour.85

Par ailleurs, les pouvoirs quasi-judiciaires qu’exerçait le Comité des Ministres relativement à l’existence ou non d’une violation d’un droit protégé furent complètement abolis.86 À cet égard, le Comité ne traite en aucun cas des plaintes qui sont présentées devant la Cour, néanmoins celui-ci détient toujours le pouvoir et la responsabilité de s’assurer du respect ainsi que de l’application des jugements rendus par la Cour Européenne des droits de l’Homme.87 Le Comité prend donc action contre un État qui ne respecte pas un jugement de la Cour, tel que par l’adoption de résolutions constatant ceci et pouvant mener à la suspension ou l’expulsion du pays en question.

D’autre part, à travers la restructuration du système émerge une nouvelle possibilité procédurale dans le cheminement d’un dossier. En effet, en vertu de nouvelles dispositions affectant les règles, telles qu’elles seront ultérieurement décrites, il est maintenant possible de référer un dossier directement à la Grande Chambre de la Cour ou d’y porter en appel un jugement rendu par la Chambre.88

Certes, il est plus qu’évident que tous ces changements ont eu de grandes incidences sur l’ensemble du système de protection des droits de la personne en Europe. Ceux-ci sont encore une fois la preuve d’un système en constante évolution, avec comme premier objectif la protection des droits de l’Homme et des libertés fondamentales.

Néanmoins, tous ces changements n’auraient guère eu de sérieux impacts sur le système sans la modification apportée à la juridiction de la Cour Européenne des droits de l’Homme qu’a engendré l’entrée en vigueur du Protocole onze (11). C’est à travers ce protocole que la juridiction de la Cour passa de facultative à obligatoire.89 Ainsi,

83 Ibid. 84 Andrew Drzemczewski, « The European Human Rights Convention: Protocol No. 11 Entry Into Force and First Year of Application » (16 novembre 1999), en ligne : Bureau de documentation et droit comparé http://www.gddc.pt/actividade-editorial/pdfs-publicacoes/7980-a.pdf> [New System]. 85 Ibid. 86 New Court, supra note 67. 87 New System, supra note 78. 88 Ibid. 89 Ibid.


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indépendamment de la volonté de chaque État membre au Conseil, ceux-ci sont obligatoirement soumis à la juridiction de la Cour. Il peut être affirmé que cette modification donna à la Cour une crédibilité accrue ainsi qu’une autorité notoire. Règles, compétences et procédures

Tout d’abord, la Convention Européenne des droits de l’Homme constitue l’élément de base des règles régissant la Cour. À cet effet, bon nombre de ses dispositions traitent très précisément des procédures applicables à la Cour, en plus de mettre de l’avant certaines règles d’application générale. Toutefois, la Cour est maître des procédures particulières de son fonctionnement interne en vertu de l’article vingt-cinq (25) qui lui permet d’adopter ses règlements lors d’assemblées plénières.90 Ce contrôle sur ses procédures et la réglementation qui en découlent ont donc pour effet de sécuriser encore plus concrètement l’indépendance de la Cour au niveau de sa gestion quotidienne.

Tel que mentionné précédemment, la Cour détient trois principales fonctions : elle peut être saisie de plaintes individuelles déposées contre un État, de plaintes déposées par un État à l’encontre d’un autre, et finalement, elle peut émettre des avis consultatifs sur demande du Comité des Ministres.91 Ces trois fonctions principales sont inévitablement délimitées par la compétence réelle de la Cour. Ainsi, l’article trente-deux (32) de la Convention détermine que la compétence de la Cour s’étend à toutes les questions d’interprétation et d’application de celle-ci ainsi que de ses protocoles.92

L’arrêt Al-Skeini, rendu en juillet deux mille onze (2011) par la Grande Chambre de la Cour Européenne des droits de l’Homme, a considérablement étendu la compétence de celle-ci relativement à l’interprétation de la Convention ainsi qu’au niveau de sa juridiction.93 Par conséquent, en plus des compétences qui lui sont directement attribuées, la Cour possède aussi l’autorité d’interpréter elle-même la Convention au sujet de sa propre compétence ainsi que de sa juridiction.94

Parallèlement à ses compétences, l’arrêt Mamatkulov rendu en deux mille cinq (2005), est venu contrecarrer un courant jurisprudentiel ayant émané de la Cour et de la Commission pendant une longue période de temps. En effet, la Cour a jugé que les mesures provisoires et ordonnances qu’elle rend sont contraignantes et doivent obligatoirement être respectées.95 D’autre part, la Cour détermina qu’un manquement à cet égard pourrait potentiellement être déclaré comme une violation de l’article trente-

90 CEDH, supra note 44. 91 Ibid. 92 Ibid. 93 Al-Skeini c Royaume-Uni [GC], n° 55721/07, [2011] en ligne : Cour Européenne des droits de l’homme <http://hudoc.echr.coe.int/sites/eng-press/pages/search.aspx?i=003-3601054-4079088>. 94 Ibid. 95 Mamatkulov et Askarov c Turquie [GC], n° 46827/99, [2005] en ligne : Cour Européenne des droits de l’homme <http://hudoc.echr.coe.int/sites/eng-press/pages/search.aspx?i=003-1258099-1310506>.


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quatre (34), qui prescrit que les Hautes parties s’engagent à ne pas entraver l’exercice des droits protégés par la Convention.96 Notons qu’une violation de ce type peut mener le Comité des Ministres à suspendre ou même exclure un État du Conseil de l’Europe.

Ce raisonnement se fonde principalement sur une interprétation connexe de l’article trente-quatre (34) ainsi que de l’article quarante-six (46) qui prescrivent explicitement la force obligatoire des arrêts.97 À cet égard, la Cour détermina qu’un non-respect des mesures ou ordonnances rendues avait pour effet de mettre en jeu le plein exercice des droits protégés.98 Antérieurement, les mesures ou ordonnances rendues par la Cour était respectées sur la base de la bonne foi et du principe de déférence judiciaire.99

Au niveau de la déposition d’une plainte, plus particulièrement celle de type individuel, celle-ci est soumise à une série de règles procédurales très précises ayant pour but d’assurer une efficacité accrue dans le traitement des dossiers présentés devant la Cour. Par ailleurs, pour être déclarée admissible, la plainte devra rencontrer plusieurs conditions sine qua non misent de l’avant par la Convention elle-même. Ainsi, la jurisprudence émet le principe que la plainte soit déposé tant par une victime directe qu’une victime indirecte mais qui conserve de fort lien avec l’individu ayant subit la violation, tel qu’un membre de la parenté.100 Ce principe se base sur l’interprétation de l’article trente-quatre (34) qui permet la déposition d’une plainte par toute personne physique, groupe particulier ou organisation non gouvernementale suite à une violation de la Convention.101

D’autre part, de multiples conditions de recevabilité viennent délimiter la juridiction de la Cour, celles-ci se retrouvant à l’article trente-cinq (35) de la Convention. Premièrement, l’ensemble des recours internes doivent avoir été épuisés, ceci afin de permettre à l’État, sous les systèmes en place sur son territoire, de réparer lui-même la situation conflictuelle en question avant d’engager sa responsabilité au sein d’une instance internationale.102 Par conséquent, la déposition de la plainte doit être effectuée dans un délai de six (6) mois suivant le dernier jugement final rendu par une Cour de dernière instance de l’État.

Par ailleurs, la plainte ne peut être anonyme en plus d’être aussi compatible avec la Convention et ses protocoles. D’autre part, la plainte doit viser un droit protégé par ladite Convention à l’égard d’une violation par un État partie.103 Finalement, pour être admissible, aucune autre procédure similaire ne doit avoir été engagée au niveau d’un

96 Olivier De Schutter, « The Binding Character of the Provisional Measures Adopted by the European Court of Human Rights » (2005) 7 Int’l L F D Intl 16 à la p 16 (HeinOnline) [Binding]. 97 CEDH, supra note 44. 98 Binding, supra note 90. 99 Ibid à la p 19. 100 Experience, supra note 30 à la p 172. 101 CEDH, supra note 44. 102 Experience, supra note 30 à la p 173. 103 New Court, supra note 67.


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quelconque organe ou Cour internationale ayant aussi comme fonction l’analyse de plaintes.

Par la suite, tel que le prescrit l’article vingt-sept (27) de la Convention, la plainte est initialement inscrite avec un juge-rapporteur qui, à lui seul, pourra déclarer l’inadmissibilité évidente d’une plainte et cette décision sera alors finale. S’il ne le fait pas, il transfère alors le dossier à un Comité de trois juges qui devra lui aussi déclarer la plainte comme admissible.104 À noter que le juge-rapporteur peut référer le dossier à une Chambre de la Cour lorsque la plainte n’est pas déclarée inadmissible et qu’elle soulève une question de principe. Par ailleurs, lorsque la décision du comité quant à la recevabilité de la plainte n’est pas unanime, celle-ci peut être révisée par une Chambre de la Cour qui déterminera alors de son admissibilité. Cette décision sera alors finale.105

Lorsque saisie du dossier, avant de déterminer les mérites de celui-ci et de procéder sur le fond de la demande, la Chambre de la Cour devra obligatoirement tenter un règlement à l’amiable entre le plaignant et l’État visé. Notamment, le règlement à l’amiable est favorisé à toutes les étapes de la procédure de plainte. Si aucune entente n’est conclue, le dossier sera alors entendu par les sept (7) juges qui composeront le banc de la Chambre en question et jugement sera ensuite rendu.106 Néanmoins, la Chambre demeure libre de transférer le dossier vers la Grande Chambre dès le départ, en raison du fait qu’elle n’entend pas suivre la jurisprudence ayant émané de la Cour ou que le dossier comporte une question de principe importante.107

À l’égard de l’appel, les parties sont en droit de porter la cause devant la Grande Chambre, ceci à l’intérieur d’un délai de trois (3) mois. Cependant, l’appel n’est pas de plein droit et un comité de cinq (5) juges déterminera la recevabilité d’une telle demande108. En vertu de l’article quarante-trois (43), une telle procédure est exceptionnelle. Le comité de la Grande Chambre ne pourra qu’admettre une demande d’appel que dans les cas où le dossier comporte une question décisive à l’égard de l’application ou l’interprétation de la Convention ainsi que pour toute question jugée grave.109

Bien évidemment, la décision qui émane de la Grande Chambre sera finale. Advenant la situation d’un délaissement de la plainte directement vers la Grande Chambre dès le début des procédures, toute décision qui sera rendue sera finale et sans possibilité d’appel.110 Tel que discuté précédemment, ce sera au Comité des Ministres de faire respecter et exécuter les jugements de la Cour Européenne des droits de l’Homme. 104 New System, supra note 78. 105 Ibid. 106 CEDH, supra note 44. 107 New System, supra note 78. 108 Ibid. 109 CEDH, supra note 44. 110 New System, supra note 78.


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Somme toute, les procédures de traitement des plaintes demeurent quelque peu complexes et exhaustives, prenant en moyenne entre deux (2) et trois (3) ans avant d’être considérées comme terminées, et ce malgré les nombreux protocoles adoptés au courant des dernières décennies afin d’en améliorer l’efficacité. Notamment, l’année avant l’adoption du Protocole onze (11), plus de douze milles (12 000) dossiers sont enregistrés; à la fin de l’année, plus de six milles (6 000) dossiers étaient en attente devant la Commission, et plus de quatre milles (4 000) en attente d’une première analyse.111

Les dernières statistiques de la Cour Européenne des droits de l’Homme sont sans équivoque et certainement très révélatrices : ces chiffres démontrent sans l’ombre d’un doute l’importance de celle-ci au sein de la communauté Européenne. Mais ces succès emportent aussi une conséquence considérable qui constitue présentement l’une des principales défaillances de la Cour, soit sa capacité à traiter les plaintes dans un délai raisonnable, celui ci pouvant s’étendre jusqu’à six (6) ans.112 Malgré les efforts mis de l’avant afin de contribuer à la réduction du temps moyen du traitement d’une demande, les délais demeurent parfois excessivement longs dans certains cas.

Effectivement, en deux mille onze (2011) seulement, plus de soixante-cinq milles (65 000) plaintes sont déposées devant la Cour. De ce nombre, plus de soixante-dix-neuf (79 %) pourcent d’entre elles seront déclarées inadmissibles.113 Durant cette même année, plus de cent cinquante milles (150 000) plaintes étaient toujours en attente d’être traitées, comparativement à environ soixante milles (60 000) en deux mille cinq (2005).114 Par ailleurs, alors que seulement cent soixante dix-sept (177) jugements étaient rendus en mil neuf cent quatre-vingt-dix-neuf (1999), ce nombre s’élève à plus de mille cents (1 100) en deux mille onze (2011).115

Pour conclure, malgré ces délais quelque peu assommants, le fait est que la Cour Européenne des droits de l’Homme demeure une instance internationale qui s’est révélée être un atout considérable pour la protection des droits de l’Homme. Les chiffres témoignent de la portée et de l’étendue des fonctions que la Cour occupe dans la réparation d’une violation d’un droit protégé par la Charte. À travers ce système parfois compliqué ressort néanmoins une protection accrue d’un ensemble de droits critiques au développement d’une société. Finalement, il peut être dit que cette Cour constitue un des plus importants acteurs de la promotion du respect des droits de l’Homme et des libertés fondamentales, tant eu Europe qu’au sein de la communauté internationale. 111 New Court, supra note 67. 112 New System, supra note 78. 113 European Court of Human Rights, Analysis of Statistics 2011 (2011), en ligne : European Court of Human Rights <http://www.echr.coe.int/NR/rdonlyres/11CE0BB3-9386-48DC-B012-AB2C046FEC7C/0/STATS_EN_2011.PDF>. 114 Ibid. 115 Ibid.


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Conclusion

A fortiori, le système Européen de protection des droits de la personne constitue une réponse déterminante dans l’atteinte des objectifs qui ont mené à la création du Conseil de l’Europe. L’adoption ainsi que la création d’organes, traités et instruments développés sous le Conseil, auront certainement porté fruit à plusieurs niveaux. Sans hésitation, on peut dire que les succès découlant de ce système de protection auront été à la hauteur des graves problèmes qui affligeaient l’Europe de l’époque.

Force est de constater que les objectifs afférant au profond désir d’unification auront été rencontrés, et ce par la mise en place de la Convention Européenne des droits de l’Homme et de sa Cour. En effet, l’implantation d’un tel système de plainte individuelle et interétatique dans une Europe déchirée par la guerre et affligée par de sévères conflits internes aura permis aux États européens d’obtenir la résolution de leurs conflits sous l’autorité d’une instance hautement crédible, impartiale et performante.116 Il est hors de tout doute qu’un des effets d’un tel système aura été de prévenir un déchirement plus aigu qui aurait mené à une chute plus dramatique de l’Europe.

La notoriété du système de protection européen provient principalement de deux éléments qui lui sont uniques, soit son autorité ainsi que sa juridiction. Certes, la souveraineté des États a plus souvent qu’autrement restreint le développement du droit international en raison de la divergence d’intérêts régnant au sein de la communauté internationale. La présence d’un Comité des Ministres aux multiples pouvoirs exécutifs ainsi qu’à travers ses nombreux moyens de faire respecter les jugements de la Cour, qui elle possède juridiction obligatoire sur l’ensemble de quarante-sept (47) États membres, fait en sorte que l’autorité de cette dernière n’est qu’incontestable.

Somme toute, la structure du système Européen est telle qu’elle impose de par ses mesures d’exécution et de supervision des jugements, un respect quasi total de la part d’États qui seraient normalement réticents à se soumettre à une autorité internationale. Ce respect des décisions de la Cour se justifie tout autant du fait que la protection ainsi que la promotion des droits de l’Homme et des libertés fondamentales constituent des objectifs et valeurs intrinsèquement liés à ceux mis de l’avant par la communauté Européenne lors de la création du Conseil de l’Europe.

Ainsi, nous constatons donc le lien entre l’héritage commun et l’évolution du système de protection qui a mené à une juridiction obligatoire de la Cour. Par conséquent, le non-respect d’un État à l’égard d’un jugement de la Cour aurait comme effet la violation d’une valeur primordiale à l’Europe, étant ainsi très mal perçu, en plus d’ouvrir la porte à une suspension de son droit de représentation ou même une expulsion du Conseil. Cette exclusion du Conseil pouvant alors avoir de graves incidences politiques et économiques.

116 Experience, supra note 30 à la p 174.


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La Convention Européenne des droits de l’Homme se présente comme un outil de taille dans la lutte pour la progression des droits et libertés. Étant basée sur les textes fondateurs des droits et libertés internationales, la Convention a su évolué au fil du temps en adoptant de nombreuses modifications à l’égard des droits qu’elle cherche à protéger. À travers celle-ci, c’est non seulement l’Europe mais aussi tous les autres systèmes de protection des droits de la personne qui profite de l’aspect dynamique et évolutif de la Convention.

Ainsi, l’impact de la Convention Européenne est considérable : elle aura su devenir un texte de grande qualité comportant une portée d’application hors du commun qui sert alors présentement de modèle. Elle aura su faire évoluer un domaine du droit où les changements sont parfois très complexes.

Les répercussions des jugements de la Cour, en ce qui a trait à l’interprétation et l’application de la Convention, sont majeures. Ceux-ci ont d’ailleurs permis de mettre en lumière certains défauts et anomalies présents dans diverses lois nationales ayant trait aux droits de l’Homme et libertés fondamentales.117 Par ailleurs, la Convention s’est, au fil du temps, vu incorporer parfois presqu’à part entière dans les systèmes légaux des États membres.118 D’autre part, les jugements de la Cour ont eu pour effet d’engager une modification de certaines lois nationales d’importance. À ce jour, les Cours nationales des États membres démontrent une acceptation des principes mis de l’avant par les jugements de la Cour Européenne. Ainsi, ces Cours se basent très fréquemment sur la jurisprudence de la Cour Européenne des droits de l’Homme pour rendre décision sur un dossier concernant les droits de la personne.119 En raison du succès que connais le système Européen de protection des droits de la personne, la communauté international devrait engager la discussion afin de déterminer si une uniformisation des systèmes, basé sur ce premier, serait potentiellement envisageable, afin de réellement faire progresser les droit de l’homme ainsi que les libertés fondamentales partout sur la planète.

117 Ibid. 118 Ibid. 119 Ibid.


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International Law Yearbook - Volume 5 (2012)

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LA PROTECTION DES PEUPLES AUTOCHTONES DANS LE SYSTÈME INTERAMÉRICAIN

par Véronique Gingras-Gauthier Introduction Massacres, faim, déplacements forcés, maladies et discrimination sont des termes courants de l’histoire des peuples autochtones dans les Amériques. Des peuples autochtones vivent partout dans les Amériques, ainsi que dans le reste du monde. Précédemment perçus comme des peuples destinés à s’éteindre avec la modernisation et historiquement victimes de discrimination, les peuples autochtones sont aujourd’hui perçus comme des cultures permanentes, comme égaux aux autres segments de la population et dignes d’une protection particulière. Même si la protection interne accordée aux peuples autochtones varie grandement de pays en pays, un cadre uniforme de protection minimale est en train de se former au niveau international. Le système interaméricain des droits de l’homme, composé de la Commission interaméricaine des Droits de l’Homme (Commission) et de la Cour interaméricaine des Droits de l’Homme (Cour), est un des acteurs principaux dans la protection des droits des peuples autochtones. Les interventions de la Commission et de la Cour ont permis de faire avancer les droits des peuples autochtones dans le système interaméricain sous la Déclaration américaine des droits et devoirs de l’homme1 et la Convention américaine relative aux droits de l’homme2. Les droits territoriaux des peuples autochtones, soit le droit de propriété sur les terres ancestrales et les ressources naturelles s’y trouvant ainsi que le droit d’être consultés, sont un des aspects les plus important du droit international des droits des peuples autochtones. En effet, la protection du droit de propriété des peuples autochtones sur leurs terres ancestrales et leurs ressources naturelles est une des demande principale du mouvement des droits autochtones3. De façon secondaire, les droits économiques, sociaux et culturels des peuples autochtones constituent également un aspect du droit international des droits des peuples autochtones, mais en pratique, ces droits sont plus fréquemment revendiqués en lien avec les terres4. Une certaine protection internationale des droits des peuples autochtones s’est

1 OÉA, Neuvième Conférence internationale américaine, Déclaration américaine des droits et devoirs de l’homme (1948), Doc off OEA/Ser.L/V/I.4 Rev (1965) [Déclaration américaine]. 2 Convention américaine relative aux droits de l’homme, 22 novembre 1969, 1144 RTNU 123 [Convention américaine]. 3 S. James Anaya et Robert A. Williams, Jr., « The Protection of Indigenous Peoples’ Rights over Lands and Natural Resources Under the Inter-American Human Rights System » (2001) 14 Harv Hum Rts J 33 à la p 36 [Williams]. 4 Voir section 2.3


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développée dans les dernières décennies. L’identification des « peuples autochtones » qui sont les sujets de cette protection est maintenant possible grâce à un ensemble de critères, et des normes internationales, à la fois de droits de la personne et spécifiquement, de droits des peuples autochtones, protègent maintenant les droits des peuples autochtones. Les instruments du système interaméricain accordent également certains droits aux peuples autochtones, mais surtout à travers l’interprétation qui en est faite par la Commission et la Cour. Les pages suivantes exploreront la question de la protection des droits des peuples autochtones, particulièrement des droits territoriaux et des droits culturels, premièrement, par les instruments internationaux et deuxièmement, dans le système interaméricain. 1. Protection internationale des droits des peuples autochtones 1.1 Défintiion du peuple autochtone en droit international Tout comme pour les termes « minorité » et « peuple », il n’existe aucune définition universellement acceptée du concept de «peuple autochtone» en droit international5. Il existe plus de 5000 peuples autochtones répartis dans 70 pays différents et la majorité des organisations autochtones, des États et des organisations internationales supportent la position selon laquelle une telle diversité rend non seulement difficile, mais peu souhaitable, l’établissement d’une définition universelle6. Cependant, l’identification des peuples autochtones reste nécessaire puisque certains droits spécifiques leur sont attribués. Même si aucune définition universelle existe, différents instruments et organes ont déterminé certains critères permettant l’identification de peuples autochtones. La Convention concernant les peuples indigènes et tribaux dans les pays indépendants7 (Convention n˚169) de l’Organisation internationale du travail ne définit pas les peuples autochtones, mais pose certains critères permettant d’identifier les peuples qu’elle vise à protéger :

Article 1 1. La présente convention s'applique: a) aux peuples tribaux dans les pays indépendants qui se distinguent des autres secteurs de la communauté nationale par leurs conditions sociales, culturelles et économiques et qui sont régis totalement ou partiellement par des coutumes ou des traditions qui leur sont propres ou par une législation spéciale;

5 Département des affaires économiques et sociales du Secrétariat des Nations Unies, State of the World’s Indigenous Peoples, New York, NU, 2009 à la p 4; Organisation internationale du travail, Les droits des peuples autochtones et tribaux dans la pratique : Un guide sur la Convention n˚169 de l’OIT, Genève, Bureau international du travail, 2009 à la p 10 [OIT]. 6 Ibid. 7 Convention (No 169) concernant les peuples indigènes et tribaux dans les pays indépendants, 27 juin 1989, 1650 RTNU 383 [Convention n˚169].


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b) aux peuples dans les pays indépendants qui sont considérés comme indigènes du fait qu'ils descendent des populations qui habitaient le pays, ou une région géographique à laquelle appartient le pays, à l'époque de la conquête ou de la colonisation ou de l'établissement des frontières actuelles de l'Etat, et qui, quel que soit leur statut juridique, conservent leurs institutions sociales, économiques, culturelles et politiques propres ou certaines d'entre elles. 2. Le sentiment d'appartenance indigène ou tribale doit être considéré comme un critère fondamental pour déterminer les groupes auxquels s'appliquent les dispositions de la présente convention […]8

Comme l’indique le paragraphe 1 de cet article, la différence principale entre les peuples tribaux et les peuples indigènes est le critère d’antériorité d’occupation du territoire auquel les peuples indigènes doivent répondre pour être considérés comme tels pour les fins de la Convention n˚169. À la fois les peuples indigènes et les peuples tribaux possèdent des modes de vie traditionnels, une culture et un mode de vie distincts des autres segments de la population et une organisation sociale propre9. La Convention n˚169 met également l’accent sur le sentiment d’appartenance comme critère fondamental d’identification d’un peuple autochtone. De façon pratique, il n’existe pas de distinction à faire entre les peuples tribaux et les peuples indigènes sous la Convention n˚ 169 puisqu’ils disposent des mêmes droits10. Cette inclusion des peuples tribaux vise donc à élargir le champ d’application de la Convention. L’application de la Convention n˚169 aux peuples tribaux est particulièrement importante pour les pays des Caraïbes où plusieurs peuples de descendants d’esclaves africains se sont formés et ne seraient pas inclus dans la protection de la Convention n˚169 sous la catégorie de peuple indigène. Également, il n’existe aucune distinction à faire entre « peuple autochtone » et « peuple indigène ». Même si l’OIT a utilisé le terme « peuple indigène » dans la Convention n˚169, elle reconnaît que les peuples concernés préfèrent généralement le terme « peuple autochtone » et ses documents subséquents (incluant ceux qui sont sur la Convention n˚169) ainsi que les autres documents de l’ONU utilisent généralement le terme « peuple autochtone »11. La Déclaration des Nations Unies sur les droits des peuples autochtones (DNUDPA) ne définit pas non plus qui sont les peuples autochtones auxquels elle s’applique ou les critères pour les identifier12. Cependant, son article 33, tout comme la

8 Ibid, art 1. 9 Organisation internationale du travail, Convention n˚ 169, en ligne : OIT <http://www.ilo.org>. 10 Convention n˚169, supra note 7, art 1 ; CDH NU, Groupe de travail sur les populations autochtones, Document de travail du Président-Rapporteur, Mme Erica-Irene A. Daes, sur la notion de « peuple autochtone », 14e sess, Doc NU E/CN.4/Sub.2/AC.4/1996/2 (1996) au para 72 [Groupe de travail sur les populations autochtones]. 11 OIT, supra note 5 à la p 9. 12 Déclaration des Nations Unies sur les droits des peuples autochtones, Rés AG 61/295, Doc off AG NU, 61 sess, Doc NU A/Rés/61/295 (2007) [Déclaration].


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Convention n˚169, met l’accent sur l’importance de l’auto identification comme droit des peuples autochtones et expose simultanément un critère permettant de les identifier:

Article 33 1. Les peuples autochtones ont le droit de décider de leur propre identité ou appartenance conformément à leurs coutumes et traditions, sans préjudice du droit des autochtones d’obtenir, à titre individuel, la citoyenneté de l’État dans lequel ils vivent. 2. Les peuples autochtones ont le droit de déterminer les structures de leurs institutions et d’en choisir les membres selon leurs propres procédures.13

En 1996, le Président-Rapporteur du Groupe de travail sur les populations autochtones, Mme Erica-Irene A. Daes s’est penchée sur la pratique internationale concernant la notion de « peuple autochtone » et en est venue à la conclusion que de façon pratique, une définition explicite et négociée internationale était inutile et que les dimensions régionales et nationales du concept de « peuple autochtone » ne devaient pas être ignorées14. Le Président-Rapporteur a cependant cerné les quatre facteurs d’identification généralement considérés comme pertinents par les organisations internationales et les experts juridiques :

a) L'antériorité s'agissant de l'occupation et de l'utilisation d'un territoire donné; b) Le maintien volontaire d'un particularisme culturel qui peut se manifester par certains aspects de la langue, une organisation sociale, des valeurs religieuses ou spirituelles, des modes de production, des lois ou des institutions; c) Le sentiment d'appartenamce [sic] à un groupe, ainsi que la reconnaissance par d'autres groupes ou par les autorités nationales en tant que collectivité distincte; et d) Le fait d'avoir été soumis, marginalisé, dépossédé, exclu ou victime de discrimination, que cela soit ou non encore le cas15.

De façon générale, les peuples autochtones ont donc un particularisme culturel, un sentiment d’appartenance au groupe et une antériorité d’occupation du territoire, et ont été ou sont victimes de discrimination. À cause de la diversité des peuples autochtones, une définition exhaustive ou précise n’est pas possible, et les critères précédemment mentionnés sont simplement des facteurs qui peuvent être présents chez les peuples autochtones. La détermination du caractère d’un peuple (autochtone, tribal ou ni l’un, ni l’autre) sera donc faite cas par cas, en prenant en considération les dimensions internationale, régionale et locale.

13 Ibid, art 33. 14 Groupe de travail sur les populations autochtones, supra note 10 aux paras 66-67. 15 Ibid, au para 69.


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1.2 Normes internationales de protection des peuples autochtones 1.2.1 Distinction entre droits individuels, droits collectifs et droits de groupe Les droits de la personne sont généralement des droits individuels, appartenant et pouvant être exercés par l’individu. Par exemple, les droits énoncés au Pacte international relatif aux droits civils et politiques (ICCPR), tels le droit à la vie (article 6), la protection contre la torture (article 7) et le droit à la liberté (article 9), sont des droits individuels16. À l’opposé, les droits de groupe (ou droits des collectivités) sont des droits appartenant et pouvant être exercés par un groupe, comme le droit à l’autodétermination. Entre droits individuels et droits de groupe existe la catégorie des droits collectifs, qui sont les droits dont l’individu est titulaire à cause de son appartenance à un groupe, comme les droits culturels ou la liberté syndicale17. Les droits des peuples autochtones incluent des droits de groupe (tels le droit à l’autodétermination, le droit à l’autonomie gouvernementale et les droits territoriaux) et des droits collectifs (tels les droits sociaux et culturels). Les individus autochtones possèdent également les mêmes droits de la personne que les membres des autres segments de la communauté, mais à titre individuel et non collectif. 1.2.2 Instruments internationaux de protection des droits de la personne Les droits collectifs et de groupe des peuples autochtones, en particulier les droits culturels, sont protégés par certains instruments spécifiques de protection des droits des peuples autochtones, mais également par certains instruments généraux de protection des droits de la personne.

À titre de minorité, les peuples autochtones reçoivent une protection de leurs droits collectifs dans certains instruments généraux. Le Pacte international relatif aux droits civils et politiques indique à l’article 27 que :

16 Pacte international relatif aux droits civils et politiques, 16 décembre 1966, 999 RTNU 171 [ICCPR]. 17 Frédéric Sudre, Droit européen et international des droits de l’homme, 7e éd, Paris, Presses Universitaires de France, 2005 à la p 93 ; Beverly Boutilier, « Droits individuels – droits collectifs », Ottawa, Réseaux canadiens de recherche en politiques publiques, 2005, en ligne : RCRPP <http://www.cprn.org>.


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Dans les Etats où il existe des minorités ethniques, religieuses ou linguistiques, les personnes appartenant à ces minorités ne peuvent être privées du droit d'avoir, en commun avec les autres membres de leur groupe, leur propre vie culturelle, de professer et de pratiquer leur propre religion, ou d'employer leur propre langue.18

Cet article énonce donc le devoir des États de respecter les droits culturels des

minorités incluant les peuples autochtones dans tous les États où ils sont minoritaires. Les droits culturels au sens de l’article 27 sont interprétés largement dans la jurisprudence internationale et comprennent généralement l’ensemble de la façon de vivre. Dans l’affaire Sandra Lovelace c Canada, le Comité des droits de l’homme indique que dans certaines circonstances, les droits culturels de l’article 27 peuvent même comprendre le droit de résider à un endroit particulier, comme dans une réserve s’il est impossible de jouir de ces droits culturels en dehors de cette réserve19. L’article 27 du ICCPR peut donc participer à la protection des droits territoriaux des peuples autochtones lorsqu’il est appliqué dans l’optique de l’affaire Lovelace. Cependant, les droits territoriaux reconnus par l’article 27 sont plutôt des droits collectifs que des droits de groupes: le droit d’un individu d’habiter à l’endroit où les autres membres de la minorité culturelle vivent plutôt que le droit d’un groupe d’une même culture d’habiter à un endroit particulier20. L’application de cet article à la protection des droits territoriaux des peuples autochtones est donc limitée aux droits de membres des peuples autochtones, plutôt qu’aux peuples autochtones en tant que tels.

L’article 27 est aussi important puisqu’il permet la compétence du Comité des droits de l’homme sur des cas concernant des droits collectifs et non pas seulement des droits purement individuels. Dans l’affaire Le chef Bernard Ominayak et la bande du lac Lubicon c Canada, Ominayak et la bande avaient fait une plainte individuelle au Comité des droits de l’homme au nom de la bande du lac Lubicon, sous les protestations du Canada qui plaidait que le Comité n’avait pas juridiction pour entendre des plaintes individuelles concernant des droits collectifs. Le Comité, tout en acceptant qu’un particulier ne pouvait pas faire de plainte concernant les droits de groupe comme l’article premier du ICCPR (droit à l’autodétermination), a accepté d’entendre la plainte en vertu de l’article 27 (droits collectifs) et a reconnu qu’au besoin, la plainte pouvait être faite par un groupe d’individus victimes de la même violation21. La Convention sur la protection et la promotion de la diversité des expressions culturelles de l’Organisation des Nations Unies pour l’éducation, la science et la culture (Convention de l’UNESCO), adoptée en 2005, protège également les droits culturels des peuples autochtones ; à titre de peuples autochtones et à titre de minorités. Le Canada a été un des deux États parrains de la Convention de l’UNESCO (avec la

18 ICCPR, supra note 16, art 27. 19 Sandra Lovelace c Canada, Communication No. 24/1977, Doc off CCPR NU, 13e sess, CCPR/C/13/D/24/1977 (1981). 20 Ibid au para 15. 21 Le chef Bernard Ominayak et la bande du lac Lubicon c Canada, Communication No. 167/1984, Doc off CCPR NU, 38e sess, CCPR/C/38/D/167/1984 (1990), aux paras 13.3 à 14.


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France) et seize pays du système interaméricain en sont parties22. Dans son préambule, la Convention de l’UNESCO reconnaît l’importance des savoirs traditionnels des peuples autochtones et l’importance de la culture pour les minorités et les peuples autochtones23. Cette convention énonce un principe clé à l’article 2(3) soit l’égale dignité et le respect de toutes les cultures « y compris celles des personnes appartenant aux minorités et celles des peuples autochtones »24. Les articles 6 à 8 de la Convention de l’UNESCO énoncent que les États parties ont le droit et l’obligation de prendre les mesures nécessaires afin de promouvoir et protéger les expressions culturelles, particulièrement celles qui sont en danger d’extinction ainsi que de prendre en considération les besoins particuliers des personnes issues de minorités ou des peuples autochtones25.

Le Pacte international relatif aux droits économiques, sociaux et culturels (ICCESCR) prévoit aussi des droits culturels assez limités à l’article 15, soit le droit de participer à la vie culturelle26. Finalement, la Convention sur l’élimination de toutes les formes de discrimination raciale participe également à la protection des peuples autochtones en interdisant la discrimination raciale et en assurant à tous l’égalité devant la loi27. Les droits culturels des peuples autochtones reçoivent donc une certaine protection des normes internationales de protection des droits de la personne. Cependant, certains autres droits tels les droits territoriaux et le droit à l’autonomie gouvernementale reçoivent leur protection principalement dans les instruments spécifiques aux droits des peuples autochtones. 1.2.3 Instruments de protection des droits des peuples autochtones Deux instruments spécifiques de droits des peuples autochtones existent au niveau international. Il s’agit de la Convention n˚169 de l’OIT et de la Déclaration des Nations Unies sur les droits des peuples autochtones. En 1957, l’Organisation internationale du travail a procédé à la première

22 Matthew Carnaghan, « Convention de l’UNESCO sur la protection et la promotion de la diversité des expressions culturelles » (17 février 2006), en ligne : Parlement du Canada <http://www.parl.gc.ca > ; UNESCO, « Convention on the Protection and Promotion of the Diversity of Cultural Expressions » (2010), en ligne : UNESCO <http://www.unesco.org>. 23 Convention sur la protection et la promotion de la diversité des expressions culturelles, 20 octobre 2005, 2440 RTNU 311. 24 Ibid, art 2(3). 25 Ibid, arts 6-8. 26 Pacte international relatif aux droits économiques, sociaux et culturels, 16 décembre 1966, 993 RTNU 3, art 15. 27 Convention sur l’élimination de toutes les formes de discrimination raciale, 7 mars 1966, 660 RTNU 175, arts 2, 5.


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codification des droits des peuples autochtones à travers la Convention (No 107) concernant la protection et l’intégration des populations aborigènes et autres populations tribales et semi-tribales dans les pays indépendants (Convention n˚107)28. Même si elle protégeait certains droits des peuples autochtones, cette convention était basée sur les principes d’intégration et d’assimilation des peuples autochtones dans la perspective où ils étaient destinés à disparaître29. En 1989, la Convention n˚107 fut révisée afin de reconnaître la diversité culturelle et le caractère permanent des peuples autochtones, une révision qui mena à l’adoption de la Convention n˚169.30 La Convention n˚107 reste en vigueur uniquement pour les États qui n’ont pas ratifié la Convention n˚169, dont cinq États des Amériques soit Cuba, El Salvador, Haïti, Panama et la République Dominicaine31. L’importance de la Convention n˚169 dans le système interaméricain est grande puisque quinze des vingt États ayant ratifié la Convention sont des États membres de l’Organisation des États Américains, dont plusieurs, tels la Bolivie, la Colombie et le Guatemala, ont de grandes populations autochtones.32 Le principe derrière la Convention n˚169 est que les États parties ont le devoir de développer une action systémique et coordonnée pour protéger les droits des peuples autochtones, et que cette action doit être développée avec la participation des peuples concernés33. La convention vise donc non seulement à protéger les droits des peuples autochtones, mais à encourager la participation de ces derniers dans les politiques publiques les concernant. La convention énonce le devoir de consultation qu’a l’État envers les peuples autochtones s’il envisage des mesures pouvant affecter leurs droits34 et le droits pour les peuples autochtones de déterminer leurs propres priorités sur le plan du processus de développement pouvant les affecter, que ce développement soit local, régional ou national35. La Convention n˚169 protège également de nombreux droits collectifs et de groupe des peuples autochtones. Dans la Partie I (politique générale), la Convention n˚169 reconnaît que les peuples indigènes et tribaux ont des droits culturels et impose aux États parties le devoir de protéger les coutumes et institutions culturelles de ces peuples36. La Convention n˚169 indique aussi que, dans la mesure du possible, les

28 Convention (No 107) concernant la protection et l’intégration des populations aborigènes et autres populations tribales et semi-tribales dans les payx indépendants, 26 juin 1957, 328 RTNU 247. 29 Organisation internationale du travail, Convention n˚ 107, en ligne : OIT <http://www.ilo.org>. 30 Ibid. 31 Organisation internationale du travail, Statut des ratifications de la Convention n˚ 107, en ligne : OIT <http://www.ilo.org>. 32 Organisation internationale du travail, Statut des ratifications de la Convention n˚ 169, en ligne : OIT <http://www.ilo.org> (les quinze États des Amériques ayant ratifié la Convention n˚169 sont l’Argentine, l’État plurinational de Bolivie, le Brésil, le Chili, la Colombie, le Costa Rica, la Dominique, l’Équateur, le Guatemala, le Honduras, le Mexique, le Nicaragua, le Paraguay, le Pérou et la République bolivarienne du Venezuela). 33 Convention n˚169, supra note 7, art 2(1). 34 Ibid, art 6. 35 Ibid, art 7. 36 Ibid, arts 2, 4, 5.


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États doivent aussi respecter le droit coutumier de ces peuples et le réconcilier avec la législation nationale37. La Partie II de la Convention n˚169, soit les articles 13 à 19, concerne spécifiquement les terres. Ces articles indiquent que les peuples autochtones ont un droit de propriété et de possession de leurs terres (comprenant territoires) traditionnelles qui comprend un droit aux ressources de ces terres ainsi qu’un droit de participer à la gestion de ces terres38. Les États ont également l’obligation de ne pas déplacer les peuples autochtones sans leur consentement et le mode de transmission des terres doit pouvoir être déterminé par les peuples autochtones eux-mêmes39. Le deuxième instrument spécifique à la protection des droits des peuples autochtones est la Déclaration des Nations Unies sur les droits des peuples autochtones. Cette déclaration a été adoptée par l’Assemblée générale des Nations Unies avec une majorité fracassante (143 voix pour, 4 voix contre et 11 abstentions) en septembre 2007, après plus de 20 ans de négociations40. La Déclaration énonce le point de vue de la majorité des États : les peuples autochtones ont un droit à l’autodétermination, des droits culturels et des droits territoriaux. Même si la Déclaration n’a pas une force légale contraignante, il s’agit d’une avancée très importante pour la reconnaissance internationale des droits des peuples autochtones puisque les États qui ont voté pour son adoption reconnaissent que les peuples autochtones devraient avoir les droits qui y sont inscrits, même si dans la pratique, ils ne les respectent pas nécessairement. D’ailleurs, les quatre États qui ont voté contre l’adoption de la Déclaration, soit le Canada, les États-Unis, la Nouvelle-Zélande et l’Australie, ont depuis renversé leur position et publié des déclarations de support41. Plusieurs auteurs indiquent que la Déclaration est déclarative du droit coutumier, ou du moins, contient certaines dispositions de droit coutumier, particulièrement en ce qui concerne les droits culturels42. Dans son premier rapport suivant l’adoption de la Déclaration, le Rapporteur spécial sur la situation des droits de l’homme et des libertés fondamentales des populations autochtones, S. James Anaya, explique que certaines dispositions de la Déclaration peuvent être considérées comme des dispositions de droit coutumier43. Également, la majorité de la Déclaration reprend simplement des droits existants dans d’autres instruments de droits de la personne déjà contraignants

37 Ibid, arts 8-10. 38 Ibid, arts 14-15. 39 Ibid, arts 16-17. 40 Nations Unies, Communiqué de presse, AG/10612, « Au terme de plus de vingt ans de négociations, l’Assemblée générale adopte la Déclaration des Nations Unies sur les peuples autochtones », (13 septembre 2007) en ligne : ONU <http://www.un.org >. 41 Karen Engle, « On Fragile Architecture : The United Nations Declaration on the Rights of Indigenous Peoples in the Context of Human Rights » (2011) 22 EJIL 141 à la p 145. 42 Voir notamment S. James Anaya et Siegfried Wiessner, « The UN Declaration on the Rights of Indigenous Peoples : Towards Re-empowerment », Jurist (3 octobre 2007) en ligne : Jurist <http://jurist.org/> ; Enzamaria Tramontana, « The Contribution of the Inter-American Human Rights Bodies to Evolving International Law on Indigenous Rights over Lands and Natural Resources » (2010) 17 Int’l J on Minority and Group Rts 241. 43 Conseil des droits de l’homme, Rapport du Rapporteur spécial sur la situation des droits de l’homme et des libertés fondamentales des populations autochtones, M. S. James Anaya, Doc off CDH NU, 9e sess, Doc NU A/HRC/9/9 (2008) au para 41.


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pour la majorité des États : 40. La Déclaration n’affirme ni n’établit de droits spéciaux distincts des droits fondamentaux réputés être d’application universelle; en revanche elle précise ces derniers en les situant dans les sphères culturelle, historique, sociale et économique propres aux peuples autochtones. […] 41. Bien qu’assurément elle n’ait pas force obligatoire au même titre qu’un traité, la Déclaration renvoie aux obligations des États à l’égard des droits de l’homme déjà existantes, telles qu’elles ressortent des travaux des organes conventionnels et autres mécanismes de défense des droits de l’homme mis en place au sein des Nations Unies et, dans ce sens, on peut dire qu’elle incorpore dans une certaine mesure des principes généraux de droit international [soulignements ajoutés]44

Conséquemment, même si la Déclaration en tant que telle n’est pas juridiquement contraignante, les États peuvent tout de même être liés par certaines de ses dispositions à travers la mise en œuvre d’instruments contraignants de droits de la personne auxquels ils sont parties ou du droit international coutumier. Il est également possible que les droits contenus à la Déclaration deviennent du droit coutumier45. La Déclaration protège certains droits des autochtones tels le droit à une nationalité et le droit à la vie46. Cependant, la majorité de la Déclaration concerne plutôt les droits des peuples autochtones, à la fois des droits collectifs et des droits de groupe. La Déclaration indique que les peuples autochtones ont droit à l’autodétermination et que ce droit inclut le droit à l’autonomie gouvernementale47. Les peuples autochtones ont également le droit de participer aux décisions pouvant affecter leurs droits et les États doivent obtenir le consentement préalable, donné librement et en connaissance de cause des peuples concernés avant de prendre des mesures pouvant les affecter48. La Déclaration pose cependant une limite au droit à l’autodétermination des peuples autochtones, en indiquant que : « Aucune disposition de la présente Déclaration ne peut être […] considérée comme autorisant ou encourageant aucun acte ayant pour effet de détruire ou d’amoindrir, totalement ou partiellement, l’intégrité territoriale ou l’unité politique d’un État souverain et indépendant »49. Sur le plan des droits culturels, les articles les plus importants sont les articles 5, 8, 11 et 31 qui énoncent le droit de peuples autochtones de préserver et revivifier leurs institutions, leurs pratiques et coutumes et leur patrimoine culturels distinctifs, ainsi que le devoir des États de protéger l’exercice des droits culturels et d’empêcher l’assimilation forcée50. La Déclaration protège également les droits territoriaux des

44 Ibid aux paras 40-41. 45 Siegfried Wiessner, « The Cultural Rights of Indigenous Peoples : Achievements and Continuing Challenges » (2011) 22 EJIL 121 à la p 130. 46 Déclaration, supra note 12, arts 6-7. 47 Ibid, arts 3-4. 48 Ibid, arts 18-19. 49 Ibid, art 46(1). 50 Ibid, arts 5, 8, 11, 31.


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peuples autochtones. Les articles 8(2) et 10 imposent aux États de protéger les peuples autochtones de la dépossession de leurs territoires et de transfert de population forcé ainsi que, si ces actes arrivent, d’offrir réparation aux peuples autochtones brimés ce qui inclut lorsque possible le droit de retourner à leurs terres51. L’article 26 indique que les peuples autochtones ont droit aux territoires qu’ils occupent, ce qui inclut le droit de possession, mais aussi le droit de contrôle des terres et des ressources qui en proviennent52. À la fois la Convention n˚169 et, plus récemment, la Déclaration, ont été utilisés par le système interaméricain des droits de l’homme dans son interprétation des droits des peuples autochtones53. 2. Droits des peuples autochtones dans le système interaméricain 2.1 Droits des peuples autochtones dans les instruments interaméricains L’Organisation des États Américains se penche depuis ses tout premiers débuts sur la question des peuples autochtones. En 1948, la Charte internationale américaine des garanties sociales, adoptée à la même conférence que la Charte de l’Organisation des États Américains, mais non contraignante et à valeur juridique limitée, voyait les populations « indiennes » comme un problème qui devait être réglé par la tutelle et la protection de l’État, l’État devant encourager l’exploitation des ressources naturelles des terres autochtones afin de permettre leur émancipation économique54. Cette disposition trahissait une pensée essentiellement colonialiste et intégrationniste, mais indiquait également que les États devaient prendre les mesures pour protéger la propriété des autochtones sur leurs terres et empêcher les empiètements sur ces terres, une première disposition sur le sujet55. Cette pensée colonialiste n’est plus aujourd’hui présente au sein des interprétations modernes des instruments du système interaméricain des droits de la personne et même si aucun instrument ne porte directement sur les droits des peuples autochtones, les instruments de droits de la personne peuvent être étendus et interprétés afin de s’appliquer également aux peuples autochtones56. Contrairement aux instruments spécifiques aux droits des peuples autochtones, les instruments du système interaméricain sont axés vers les droits individuels et protègent les droits des individus plutôt que des communautés. Cependant, dans le contexte des peuples autochtones, ces droits seront interprétés de façon à s’appliquer à la communauté plutôt qu’à l’individu si cela est approprié à la culture du peuple

51 Ibid, arts 8, 10. 52 Ibid, art 26. 53 Voir sections 2.2 et 2.3. 54 Julieta Rossi, « Module 30 : The Inter-American System for the Protection of Human Rights and ESC Rights » (2000), en ligneél University of Minnesota Human Rights Library <http://www1.umn.edu/humanrts/>. 55 Tramontana, supra note 42 à la p 248. 56 Williams, supra note 3 à la p 41.


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concerné57. La Déclaration américaine des droits et devoirs de l’homme contient plusieurs dispositions générales participant à la protection des droits collectifs et de groupe des peuples autochtones, incluant le droit à la préservation de la santé et au bien-être qui réfère à l’établissement de mesures sociales de protection de ce droit58 ainsi que le droit d’association59. Sur le plan des droits culturels, la Déclaration américaine indique à son article XIII, Droit aux bienfaits de la culture, que :

Toute personne a le droit de prendre part à la vie culturelle de la communauté, de jouir des arts et de bénéficier des résultats du progrès intellectuel et notamment des découvertes scientifiques […]

La Convention américaine reconnaît également les droits culturels comme énoncés dans la Charte de l’Organisation des États Américains et oblige les États parties à assurer le respect de ces droits60. Ce respect est cependant accordé dans une optique de développement progressif qui rend leur justiciabilité difficile. La seule disposition spécifique aux droits culturels se trouve dans le Protocole additionnel à la Convention américaine relative aux droits de l’homme traitant des droits économiques sociaux et culturels. L’article 14 de ce protocole (droit aux bienfaits de la culture), un article similaire à l’article 15 du ICCESCR, indique que les individus ont un droit de participer à la vie culturelle de la société et que les États ont un devoir de prendre des mesures pour préserver et développer la culture61. Quinze des États du système interaméricain sont parties à ce protocole62, mais une violation de l’article 14 n’est pas justiciable par une plainte à la Commission interaméricaine et sa mise en œuvre est donc limitée63. À la fois la Déclaration américaine et la Convention américaine contiennent une disposition importante aux droits territoriaux des peuples autochtones. La Déclaration américaine indique que :

Article XXIII. Toute personne a droit à la propriété privée pour satisfaire aux nécessités essentielles d'une vie décente, qui contribue à maintenir sa dignité et celle de son foyer64

La Convention américaine contient également une disposition concernant le droit de propriété qui est plus élaborée que celle de la Déclaration américaine mais qui,

57 Voir sections 2.2 et 2.3. 58 Déclaration américaine, supra note 1, art XI. 59 Ibid, art XXII. 60 Convention américaine, supra note 2, art 26. 61 Protocole additionnel à la convention américaine relative aux droits de l’homme, 17 novembre 1988, OASTS n˚69, art 14 [Protocole de San Salvador]. 62 Commission interaméricaine des Droits de l’Homme, Statut des ratifications du Protocole de San Salvador, en ligne : CIDH <http://cidh.oas.org/french.htm>. 63 Protocole de San Salvador, supra note 61, art 19(6) 64 Déclaration américaine, supra note 1, art XXIII.


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contrairement à celle-ci, n’impose pas à la propriété un but en lien avec les nécessités essentielles:

Article 21. Droit à la propriété privée 1. Toute personne a droit à l'usage et à la jouissance de ses biens. La loi peut subordonner cet usage et cette jouissance à l'intérêt social. 2. Nul ne peut être privé de ses biens, sauf sur paiement d'une juste indemnité, pour raisons d'intérêt public ou d'intérêt social, et dans les cas et selon les formes prévues par la loi. 3. L'usure ainsi que toute autre forme d'exploitation de l'homme par l'homme sont interdites par la loi65.

Les instruments interaméricains contiennent donc des dispositions générales pouvant être appliquées aux droits des peuples autochtones, comme l’ont fait la Commission et la Cour66. Puisque le principe de non-discrimination est un principe fondamental du système interaméricain, les dispositions générales doivent donc être appliquées de façon non discriminatoire, ce qui signifie, entre autres, prendre en considération à la fois les régimes fonciers sanctionnés par l’État et ceux traditionnels des peuples autochtones67. Également, l’élaboration du Projet de déclaration interaméricaine relative aux droits des peuples autochtones (Projet) 68 indique qu’un instrument concernant spécifiquement les droits des peuples autochtones pourrait être adopté dans les prochaines années. Le Projet de déclaration interaméricaine relative aux droits des peuples autochtones a été finalisé en 1997 par la Commission, mandatée de le faire par l’Assemblée générale de l’OÉA69. Depuis, un Groupe de travail a été instauré pour évaluer le Projet et faire les modifications nécessaires avec la participation d’experts et d’organisations autochtones70. Dans son état actuel, le Projet comprend plusieurs articles sur les droits de groupe et collectifs des peuples autochtones. Le Projet protège les droits culturels des peuples autochtones dont le droit à l’intégrité culturelle et à des modes de vie, traditions et coutumes distinctes, le droit à la protection de la langue et le droit à une éducation culturellement appropriée71. Le Projet protège également certains droits de groupe tels le droit à un environnement sain et le droit au développement72. Sur le plan des droits territoriaux, le Projet indique que les peuples autochtones ont un droit à la reconnaissance des modes de propriété autochtones, un

65 Convention américaine, supra note 2, art 21. 66 Voir sections 2.2 et 2.3. 67 Williams, supra note 3 à la p 43 ; Jo M. Pasqualucci, « The Evolution of International Indigenous Rights in the Inter-American Human Rights System » (2006) 6 Hum Rts L Rev 281 à la p 286. 68 OÉA, Commission interaméricaine des Droits de l’Homme, Projet de déclaration interaméricaine relative aux droits des peuples autochtones, Doc off OEA/Ser.L/V/II.95/Doc.6 (1997) [Projet]. 69 Isabel Madariaga Cuneo, « The Rights of Indigenous Peoples and the Inter-American Human Rights System » (2005) 22 Ariz J Int’l & Comp L 53 à la p 62. 70 Ibid à la p 63. 71 Projet, supra note 68, arts VII à XII. 72 Ibid, arts XIII, XXI.


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droit de propriété sur les terres ancestrales et un droit d’usage sur les terres traditionnellement utilisées, ainsi qu’un droit d’utilisation, d’administration et de conservation des ressources naturelles sur leurs terres73. Un tel instrument participerait à la protection des droits des peuples autochtones, particulièrement à travers l’utilisation qui en serait faite par la Commission et la Cour, et même s’il n’avait qu’une valeur non contraignante74. 2.2 Protection des droits des peuples autochtones par la Commission interaméricaine La Commission se penche sur les droits des peuples autochtones depuis les années 1970. En 1972, la Commission indiqua dans sa Résolution sur la protection spéciale des populations indigènes, que pour des raisons historiques et pour des principes moraux et humanitaires, les États avaient un devoir sacré de protection des populations autochtones75. La Commission a depuis eu la chance de se pencher sur de nombreuses plaintes concernant des violations de droits de peuples autochtones et d’individus autochtones, mais également de considérer ces droits lors de l’élaboration de rapports spéciaux sur la situation des droits de la personne dans un État particulier. Les rapports spéciaux de la Commission sont élaborés sans cadre de soumission périodique obligatoire de rapports par les États, et dépendent plutôt de l’initiative de la Commission, généralement avec la coopération de l’État concerné76. À travers ses rapports sur la situation des droits de la personne dans un État particulier, la Commission considère la situation des peuples autochtones dans cet État et indique son interprétation des droits de ces peuples ainsi que les violations de leurs droits qui ont eu lieu77. Un des premiers rapports qui considéraient les droits des peuples autochtones fut publié en 1993, autour du moment où la Commission reçut le mandat d’élaborer le Projet de déclaration interaméricaine relative aux droits des peuples autochtones78. En 1993, la Commission s’est penchée sur la situation des peuples Maya-Quiché au Guatemala dans son Quatrième rapport sur la situations des droits de l’homme au Guatemala. Dans ce rapport, la Commission dénonçait la discrimination flagrante à l’égard des Maya-Quiché, particulièrement dans le droit à la propriété en zone rurale et indiquait que : « From the standpoint of human rights, a small corn field deserves the same respect as the private property of a person that a 73 Ibid, art XVIII. 74 Voir section 2.3. La Commission et la Cour utilisent des instruments sans valeur contraignante, tel la Déclaration des Nations Unies sur les droits des peuples autochtones, pour l’État concerné pour interpréter les droits des peuples autochtones sous les instruments contraignants pour l’État ou comme principes généraux de droit international. 75 OÉA, Commission interaméricaine des Droits de l’Homme, Résolution sur la protection spéciale des populations indigènes, Doc off OEA/Ser.P.AG/doc. 305/73 (1973) ; Cuneo, supra note 69 à la p 53 ; S. James Anaya, Indigenous Peoples in International Law, 2e éd, New York, Oxford University Press, 2004 à la p 232. 76 Anaya, ibid. 77 OÉA, Commission interaméricaine des droits de l’homme, The Human Rights Situation of Indigenous Peoples in the Americas, OEA/Ser.L/V/II.108 Doc.62 (2000) [Indigenous Peoples in the Americas]. 78 Anaya, supra note 75 à la p 233.


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bank account or a modern factory receives»79. La Commission encouragea le gouvernement à s’assurer que les forces de sécurité comprenaient la règle selon laquelle une saisie ne peut qu’avoir lieu sur l’ordre de l’autorité compétente et de punir les coupables à une infraction de cette règle80.

Depuis les années 1970, la Commission a également dû se pencher sur de nombreuses plaintes, et se prononcer sur l’interprétation à faire des instruments interaméricains dans le cadre des droits des peuples autochtones. Dans l’affaire Aché, une des premières sur le sujet des peuples autochtones, la Commission déclara que le Paraguay avait violé le droit à la vie et à la sécurité de la personne, le droit à la famille, le droit à la préservation de la santé et du bien-être ainsi que le droit au travail et à une rémunération juste des Achés et avait recommandé que le gouvernement du Paraguay adopte des « mesures énergiques » pour remédier à la situation81. Cependant, à ce moment, la considération des droits des peuples autochtones en était à ses débuts et un manque d’expertise dans le domaine des droits des peuples autochtones fut probablement une des raisons pour laquelle la Commission ne considéra pas la question de la propriété des terres des Aché, une question intimement liée à l’ensemble des violations déclarée par la Commission82.

Dans l’affaire des Indiens Yanomami du Brésil, la Commission s’est pour la

première fois penchée sur la question des droits collectifs des peuples autochtones en considérant les droits des Indiens Yanomami en lien avec leurs terres ancestrales où l’État brésilien était en train de construire une route83. Même si la résolution ne traite pas directement du droit de propriété, la Commission se basa sur les articles I, VIII et XI de la Déclaration américaine, pour recommander que le Brésil prenne les mesures nécessaires pour identifier les terres ancestrales des Yanomami et démarquer leurs frontières84.

Certains autres cas ont été décidés directement sur la base du droit de propriété

des peuples autochtones. Dans l’affaire de La population d’origine Miskito du Nicaragua, la Commission a été saisie de nombreuses plaintes, ce qui a mené à une résolution mais également à un rapport spécial sur la situation des Miskitos85. Durant le début des années 1980, à cause de la répression des peuples autochtones par l’État du Nicaragua, des groupes armés insurgés se formèrent, ce qui mena à de violents

79 OÉA, Commission interaméricaine des Droits de l’Homme, Fourth Report on the Situation of Human Rights in Guatemala, Doc off OEA/Ser.L/V/II.83 Doc.16 rev. (1993), au chapitre III. 80 Ibid. 81 Anaya, supra note 75 à la p 260 ; Caso 1802 (Paraguay) (1977), Inter-Am Comm HR, Informe anual de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos 1977, Doc off OEA/Ser.L/V/II.43 Doc.21 corr.1 (1978). 82 Anaya, ibid. 83 Indigenous Peoples in the Americas, supra note 77 ; Case N˚7615 (Brazil), Inter-Am Comm HR, Annual Report of the Inter-American Commission on Human Rights 1984-1985, Doc off OEA/Ser.L/V/II.66 Doc.10 rev.1 (1985). 84 Ibid au para 3b). 85 OÉA, Commission interaméricaine des Droits de l’Homme, Report on the Situation of Human Rights of a Segment of the Nicaraguan Population of Miskito Origin, Doc off OEA/Ser.L./V.OO.62, doc. 10, rev.3 (1983).


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affrontements86. Durant ce conflit, les peuples autochtones furent victimes de nombreuses violations de leurs droits, ce qui mena à l’examen de cette affaire par la Commission, incluant sur le plan du droit de propriété. À cet égard, le Nicaragua plaida devant la Commission que les peuples autochtones n’avaient aucun droit spécifique et étaient soumis au même régime foncier que les autres segments de la population nicaraguayenne87. La Commission rejeta ce point de vue, en indiquant que les groupes ethniques tels les Miskitos sont l’objet d’une protection spéciale sous l’article 27 du ICCPR et autres instruments88. Sans énoncer des mesures précises que l’État devait prendre, la Commission recommanda que le Nicaragua assure les droits territoriaux des Miskitos et développe un nouvel ordre institutionnel qui accommoderait la culture distincte et les modes d’organisation traditionnels de ce peuple89.

Un cas plus récent est celui de Carrie et Mary Dann c États-Unis, un cas

concernant les violations du droit de propriété de deux sœurs du peuple Western Shoshone en lien avec les terres ancestrales sur lesquelles tous les titres ancestraux avaient, selon le gouvernement des États-Unis, été éteints90. Ce cas vient confirmer que les instruments du système interaméricain doivent être interprétés en lien avec les instruments internationaux de droit 91. De plus, la Commission indique que :

[I]n determining the claims currently before it, the Commission considers that this broader corpus of international law includes the developing norms and principles governing the human rights of indigenous peoples […] Central to these norms and principles is a recognition that ensuring the full and effective enjoyment of human rights by indigenous peoples requires consideration of their particular historical, cultural, social and economic situation and experience.92.

Sur le plan du droit de propriété, une de ces normes est formulée à l’article XVIII

du Projet de déclaration interaméricaine relative aux droits des peuples autochtones. À ce sujet, la Commission indiqua que même si le Projet n’a pas encore été adopté, plusieurs de ses dispositions dont certains aspects de l’article XVIII reflètent des principes généraux de droit international qui doivent donc être dûment pris en compte lors de l’interprétation applicable aux peuples autochtones des instruments du système interaméricain93. En mettant en œuvre cette approche, la Commission en vient à la conclusion que le droit de propriété sous la Déclaration américaine comprend des mesures spéciales qui doivent être prises pour reconnaître l’intérêt collectif particulier que les peuples autochtones ont dans l’occupation et l’utilisation de leurs terres

86 Ibid, Part I. B. 87 Ibid, Part II. F. 88 Ibid, Part II. B. 89 Ibid ; Anaya, supra note 75 à la p 262. 90 Carrie and Mary Dann c États-Unis (2002), Inter-Am Comm HR, No 75/02, Annual Report of the Inter-American Commission on Human Rights 2002, OEA/Ser.L/V/II.117, Doc. 1, rev. 1. 91 Ibid au para 96. 92 Ibid aux paras 124-125. 93 Ibid au para 129.


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ancestrales et des ressources naturelles qui s’y retrouvent, ainsi que le droit pour les peuples autochtones de ne pas être privés de ce droit sans le consentement préalable de la communauté, donné librement et en toute connaissance de cause, et avec compensation pour les terres94. La Commission conclut que le droit de propriété des Western Shoshone sur leurs terres ancestrales n’avaient pas été éteints et recommanda aux États-Unis d’offrir une réparation aux sœurs Dann et d’assurer que le droit de propriété des Western Shoshone soit dorénavant respecté. Finalement, dans l’affaire de 2004 de la Communauté maya du district de Toledo, la Commission se pencha sur le droit de propriété de cette communauté maya du Belize95. Dans cette affaire, la Commission a utilisé la Convention n˚169 pour interpréter l’étendue du droit de propriété accordé par la Déclaration américaine aux peuples autochtones comme comprenant une propriété collective sur les terres traditionnelles et les ressources s’y trouvant, ainsi qu’un devoir de consultation avant l’exploitation des ressources naturelles de ces terres96. Remarquablement, la Commission a utilisé la Convention n˚169 même si le Belize n’est pas un des États parties à celle-ci. La Commission a reconnu ce fait, mais a indiqué qu’elle considérait que la Convention n˚169 était une preuve de l’opinion internationale moderne sur les questions de peuples autochtones et que certaines de ses dispositions peuvent donc être considérées dans l’interprétation et l’application de la Déclaration américaine97. Puisque le Belize avait accordé des concessions d’exploitation forestière sur les terres ancestrales de la communauté concernée sans la consulter, la Commission trouva qu’il y avait eu violation du droit de propriété et recommanda au Belize d’identifier les terres de la communauté maya et, avec sa participation, mettre en œuvre des mesures pour protéger son droit de propriété sur celles-ci, ainsi que de réparer le dommage environnemental causé par l’exploitation forestière98.

En plus des plaintes individuelles et des rapports spéciaux sur certains États, la Commission a également publié deux rapports thématiques sur les droits des peuples autochtones dans les Amériques. Le premier, paru en 2000, résumait l’interprétation faite par la Commission et la Cour des instruments du système interaméricain dans leur application aux peuples autochtones et présentait la situation des peuples autochtones dans différents États99. Ce rapport présentait donc l’État du droit dans le domaine, autant au niveau des droits individuels des autochtones (tels le droit à la vie, à la liberté, à un traitement humain), que des droits collectifs et de groupe (droit à la propriété)100.

94 Ibid au para 131. 95 Communauté maya du district de Toledo c Belize (2004), Inter-Am Comm HR, No 40/04, Annual Report of the Inter-American Commission on Human Rights 2004, OEA/Ser.L/V/II.122, Doc. 5 rev. 1. 96 Ibid au para 118. 97 Ibid au para 118, n 123. 98 Ibid au para 197. 99 Indigenous Peoples in the Americas, supra note 77. 100 Ibid, au chap III.


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Le deuxième rapport, publié en 2009, exposait l’État du droit quant aux droits territoriaux des peuples autochtones101. Ce rapport résume l’ensemble de la jurisprudence du système interaméricain afin d’identifier le contenu précis du droit de propriété des peuples autochtones comme protégé par la Déclaration américaine et la Convention américaine. Comme la Commission l’a interprété à travers le mécanisme de plaintes, le droit de propriété, comme appliqué aux terres ancestrales des peuples autochtones, comprend mais dépasse le simple droit d’utiliser et de jouir de ses biens.

Pour que le droit de propriété des peuples autochtones soit effectif, le droit

comprend également le droit d’obtenir un titre collectif formel et légal, ainsi que l’inscription de ce titre102. Pour que l’établissement de ce titre soit possible, le droit de propriété des peuples autochtones comprend également un devoir pour l’État d’identifier et de démarquer, avec la participation du peuple concerné, les terres de ce dernier103. Un autre aspect du droit de propriété des peuples autochtones est la protection des terres ancestrales et des ressources naturelles sur celles-ci contre l’empiètement par les tiers104. De plus, en autant que le lien fondamental avec les terres ancestrales survit, les peuples autochtones qui ont été privés de leur droit de propriété auront droit à une restitution de leurs terres ancestrales105. Dans les cas où une telle restitution serait impossible, les peuples autochtones auront droit à une réparation en terres équivalentes choisies par l’État et la communauté ou, si préféré par la communauté, par une indemnité106. Également, la Commission note que la propriété légale par des tiers des terres ou de portions des terres ancestrales du peuple autochtone concerné n’est pas en soi suffisante pour justifier la non-restitution et que dans un tel cas, un équilibre doit être atteint entre le droit de propriété collective du peuple autochtone et le droit de propriété privée du ou des tiers impliqués107. Finalement, le droit de propriété des peuples autochtones comprend le droit d’être protégé contre les déplacements forcés causés par la violence et si de tels déplacements se produisent, l’État a le devoir de restituer les terres aux peuples autochtones et assurer la punition des responsables du déplacement forcé108.

Comme le démontre ce rapport de la Commission, le droit de propriété a été

interprété par le système interaméricain pour prendre en considération la situation particulière des peuples autochtones et les instruments internationaux pertinents. Malgré des débuts timides, la Commission a grandement participé à l’évolution des droits de groupe et collectifs des peuples autochtones, particulièrement dans le domaine des droits territoriaux, à travers des rapports, l’examen de plaintes et la

101 OÉA, Commission interaméricaine des Droits de l’Homme, Indigenous and Tribal Peoples’ Rights over their Ancestral Lands and Natural Resources : Norms and Jurisprudence of the Inter-American Human Rights System, Doc off OEA/Ser.L/V/II.Doc.56/09 (2009). 102 Ibid aux pp 33-34. 103 Ibid aux pp 40-42. 104 Ibid à la p 48. 105 Ibid à la p 53. 106 Ibid aux pp 57-60. 107 Ibid aux pp 57-58. 108 Ibid à la p 62.


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soumission de cas à la Cour interaméricaine, comme celles dont traitent les prochaines pages. 2.3 Protection des droits des peuples autochtones par la Cour interaméricaine La protection des droits des peuples autochtones par la Cour interaméricaine est beaucoup plus récente que celle par la Commission. En 1991, la Cour considéra les droits de certains individus autochtones dans l’affaire Aloeboetoe et al c Suriname109, mais ce n’est qu’en 2001, dans l’affaire Affaire Mayagna (Sumo) Awas Tingni c Nicaragua que la Cour rendit son premier jugement sur les droits collectifs et de groupe des peuples autochtones110. Les Awas Tingni sont une petite communauté du Nicaragua revendiquant certaines terres comme leurs terres ancestrales. La cause prit naissance quand le Nicaragua, qui n’avait pris aucune mesure pour démarquer les terres des Awas Tingni ou pour protéger leur droit de propriété sur celles-ci, a donné des concessions d’exploitation forestières sur les terres ancestrales des Awas Tingni sans aucunement les consulter. Ayant épuisé les recours internes, les Awas Tingni se sont tournés vers la Commission interaméricaine, qui à son tour a présenté la cause à la Cour111. Il s’agissait de la première fois que la Cour devait se prononcer sur l’interprétation à faire de l’article 21 de la Convention américaine dans son application aux peuples autochtones. Tout comme la Commission précédemment, la Cour a pris une approche progressiste à l’interprétation des droits des peuples autochtones et a rappelé que les traités en droit de la personne, telle la Convention américaine doivent évoluer et s’adapter aux situations de vie modernes112. Cette approche, combinée à l’article 29(b) de la Convention américaine qui empêche l’interprétation restrictive des droits énoncés à la cette convention, a mené la Cour à conclure que le droit de propriété à l’article 21 de la Convention américaine devait être interprété afin de protéger le droit de propriété collective d’un peuple autochtone sur ses terres ancestrales113. La Cour s’est également penchée sur la question de la détermination d’un droit de propriété autochtone, en indiquant que celle-ci devait être adaptée à la culture du peuple autochtone concerné :

151. Indigenous peoples’ customary law must be especially taken into account for the purpose of this analysis. As a result of customary practices, possession of the land should suffice for indigenous communities lacking real title to property of the land to obtain official recognition of that property, and for consequent registration114.

109 Affaire Aloeboetoe et al (Suriname) (1991), Inter-Am Ct HR (Sér C) n˚11. 110 Affaire Mayagna (Sumo) Awas Tingni (Nicaragua) (2001), Inter-Am Ct HR (Sér C) n˚ 79 [Awas Tingni]. 111 Ibid. 112 Ibid au para 146. 113 Ibid au para 148. 114 Ibid au para 151.


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La Cour en est venue à la conclusion que le Nicaragua avait violé le droit de propriété des Awas Tingni, ainsi que leur droit à la protection judiciaire puisque les organes judiciaires et administratifs n’avaient pas adéquatement répondu aux demandes des Awas Tingni115. La Cour ordonna donc au Nicaragua de délimiter et démarquer les terres des Awas Tingni et de leur donner le titre à ces terres, ainsi que d’empêcher des empiètements par l’État ou par les tiers qui pourraient mener à des violations des droits territoriaux des Awas Tingni jusqu’à ce que la démarcation soit faite116. Malheureusement, l’affaire Awas Tingni est également une parfaite illustration de la difficulté de mise en œuvre des jugements de la Cour. La Cour a dû rendre deux jugements de mesures provisoires, en 2002 et en 2007, et trois ordres de conformité, deux en 2008 et un en 2009, avant que, longtemps après le délai fixé par la Cour, la démarcation des terres et l’établissement du titre des Awas Tingni soit finalement faits et que le cas soit clos117. La décision dans Awas Tingni posa les fondations de la protection des droits de groupe et collectifs des peuples autochtones par la Cour, une base qui a été complétée et précisée par les décisions les plus récentes de la Cour. Comme dans Awas Tingni, la Cour interaméricaine a reconnu dans des décisions ultérieures le droit des peuples autochtones à une protection spéciale en vertu du corpus juris international et a commencé à interpréter les dispositions de la Convention américaine en vertu des instruments internationaux sur les droits des peuples autochtones, dont la Convention n˚169118. Dans l’affaire Sawhoyamaxa, la Cour a réitéré que pour les peuples autochtones, la conception de la propriété peut être collective et, puisque le droit coutumier des peuples autochtones doit être considéré lorsque les lois leur sont appliquées, l’article 21 de la Convention américaine doit être interprété comme protégeant autant le droit de propriété collective que le droit de propriété privée119. Dans cette affaire, la Cour interaméricaine analyse sa jurisprudence précédente pour identifier les cas où les peuples autochtones avaient ou pouvaient avoir un droit de propriété territorial :

1) traditional possession of their lands by indigenous people has equivalent effects to those of a state-granted full property title; 2) traditional possession entitles indigenous people to demand official recognition and registration of property title; 3) the members of indigenous peoples who have unwillingly left their traditional lands, or lost possession therof, maintain property rights thereto, even though they lack legal title, unless the lands have been

115 Ibid au para 173. 116 Ibid. 117 Inter-American Court of Human Rights, Jurisprudence by country : Nicaragua, en ligne : Inter-Am Ct HR <http://www.corteidh.or.cr/index.cfm>. 118 Voir entre autres Affaire de la communauté autochtone Yakye Axa (Paraguay) (2005), Inter-Am Ct HR (Sér C) n˚ 125 [Yakye Axa] et Affaire de la communauté autochtone Sawhoyamaxa (Paraguay) (2006), Inter-Am Ct HR (Sér C) n˚ 146 [Sawhoyamaxa]. 119 Sawhoyamaxa, ibid, au paragraphe 120.


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lawfully transferred to third parties in good faith; and 4) the members of indigenous peoples who have unwillingly lost possession of their lands, when those lands have been lawfully transferred to innocent third parties, are entitled to restitution thereof or to obtain other lands of equal extension and quality.120

Dans l’affaire Moiwana, concernant les droits d’un peuple tribal, la Cour ajoute que le droit de propriété sur les terres ancestrales n’est pas éteint lorsque les peuples autochtones ont été forcés de quitter leurs terres et la continuité de la possession n’est donc pas un critère direct121. Lorsque la possession des terres a été perdue par une communauté autochtone, la restitution doit être effectuée ou, si cette restitution est impossible, la communauté sera dédommagée Dans Sawhoyamaxa, la Cour indique que pour qu’un peuple puisse obtenir la restitution de terres, il ne faut pas que le lien avec la terre que possède le peuple ne soit éteint et il faut encore que ce lien soit possible122. La Cour interaméricaine indique qu’il doit y avoir un équilibre entre le droit de propriété des individus protégé par l’article 21 de la Convention américaine et la préservation de l’identité culturelle des communautés autochtones123. Souvent, il existe deux droits de propriété concurrents : le droit de propriété collective de la communauté autochtone qui a été forcée de quitter ses terres et le droit de propriété des individus qui ont acquis ces terres après le départ de la communauté autochtone. La Cour interaméricaine indique que, lorsque possible, à cause du lien important avec la terre que possède les peuples autochtones, la solution est souvent de restituer la terre à la communauté autochtone en offrant une juste compensation aux individus qui doivent la quitter124. Dans les cas où l’État serait incapable d’équitablement effectuer cette restitution, la communauté autochtone devrait être dédommagée125. En vertu de l’article 16(4) de la Convention n˚169 et l’article 21(2) de la Convention américaine, la communauté autochtone peut être dédommagée soit par l’octroi de terres semblables d’une même qualité, soit par un paiement monétaire. La décision de la compensation appropriée n’est cependant pas seulement à la discrétion de l’État et il faut un processus de consultation avec la communauté autochtone et un respect de leurs valeurs et de leurs cultures126. Dans le contexte du droit de propriété, la Cour s’est également prononcée sur le devoir de consultation des États, un devoir que les États ont en vertu de la Convention américaine et de la Convention n˚169, mais également en vertu de la Déclaration des Nations Unies sur les droits des peuples autochtones et du ICCPR. Dans l’affaire Saramaka concernant les agissements du Suriname, la Cour interaméricaine a jugé que le Suriname avait un devoir de consultation en vertu de l’article 21 de la Convention américaine127. Avant de pouvoir accorder des concessions d’exploitation forestière, le

120 Ibid au para 128. 121 Affaire de la communauté Moiwana (Suriname) (2005), Inter-Am Ct HR (Sér C) n˚ 124. 122 Sawhoyamaxa, supra note 118 aux paras 131-132 123 Yakye Axa, supra note 118 au para 148. 124 Ibid. 125 Ibid au para 149. 126 Ibid aux paras 150-151. 127 Affaire du peuple Saramaka (Suriname) (2007), Inter-Am Ct HR (Sér C) n˚ 172 au para 101.


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Suriname devait donc consulter la communauté Saramaka. La Cour a indiqué que le devoir de consultation imposé par l’article 21 de la Convention américaine doit être interprété de concert avec l’article 32 de la Déclaration des Nations Unies sur les droits des peuples autochtones et avec l’article 27 du ICCPR et conséquemment, que le droit de propriété des peuples autochtones ne peut être limité que lorsque la communauté participe à la décision de le limiter128. Le contenu du devoir de consultation inclut l’obligation de l’État d’agir avec bonne foi, de donner et d’accepter de l’information et de suivre des procédures adaptées à la culture du peuple autochtone129. Si l’atteinte aux droits est importante et a un impact majeur sur le territoire de la communauté autochtone, le devoir ne sera plus un devoir de consultation, mais bien un devoir d’obtenir le consentement130. Dans l’affaire Saramaka, la Cour s’est également penchée sur la question du droit de propriété des peuples autochtones sur les ressources naturelles contenues dans leurs terres ancestrales. À cet égard, la Cour a indiqué que :

[T]he natural resources found on and within indigenous and tribal people’s territories that are protected under Article 21 are those natural resources traditionally used and necessary for the very survival, development and continuation of such people’s way of life131

Conséquemment, la Cour considère que le droit de propriété des peuples

autochtones sur les ressources naturelles s’étend autant à celles de surface que souterraines, mais se limite aux ressources traditionnellement utilisées par la communauté autochtone et nécessaires à leur mode de vie. La Cour ne s’est que rarement penchée sur des questions de droits culturels des peuples autochtones. Dans la majorité des cas concernant les droits de communautés autochtones, en partie à cause de la difficulté à justiciabiliser les droits culturels, les droits purement culturels ne sont que très rarement revendiqués et ils sont plutôt vus comme accessoires aux droits territoriaux. La Cour a cependant pu se pencher sur certains cas impliquant entre autres des droits culturels et dans ces affaires, les droits culturels ont été abordés en relation avec d’autres droits. Dans l’affaire Yakye Axa, la Cour a indiqué que des violations de droits comme le droit à la santé et le droit à l’eau et à la nourriture de peuples autochtones étaient des violations particulièrement graves puisqu’elles empêchaient d’avoir les conditions requises pour exercer d’autres droits de la personne tel le droit à l’identité culturelle132. La Cour a aussi indiqué que violer les droits territoriaux des peuples autochtones pouvaient mener à des violations d’autres droits incluant le droit à la culture133. L’article 13 de la Convention n˚169134 et l’article 25 de la Déclaration des Nations Unies sur les droits des peuples autochtones135

128 Ibid aux paras 131-136. 129 Ibid au para 133. 130 Ibid au para 134. 131 Ibid au para 122. 132 Yakye Axa, supra note 118 au para 167. 133 Ibid au para 147. 134 Convention n˚169, supra note 7, art 13. 135 Déclaration, supra note 12, art 25.


151

réaffirment l’importance culturelle du lien collectif avec la terre, ce qui a été réaffirmé par la Cour interaméricaine dans l’affaire Sawhoyamaxa136. Dans un de ses cas les plus récents concernant les droits des peuples autochtones, l’affaire Xákmok Kásek, la Cour réaffirme le droit de propriété collective des peuples autochtones sur leurs terres ancestrales et souligne l’effet néfaste du déplacement forcé et de l’absence de restitution des terres sur la culture du peuple concerné137. À travers sa jurisprudence, la Cour a su faire évoluer les droits des peuples autochtones dans le système interaméricain, même en l’absence d’un instrument qui se pencherait spécifiquement sur le sujet. Conclusion La protection des droits des peuples autochtones dans le système interaméricain est intrinsèquement liée au droit international des droits des peuples autochtones. Même si le concept de peuple autochtone reste difficile à définir en droit international, le critère du sentiment d’appartenance a émergé comme la base de l’identité autochtone. La communauté internationale s’accorde aujourd’hui pour dire qu’une définition unique et universelle n’est pas souhaitable, et que la diversité des peuples autochtones rend nécessaire une identification individuelle. Ces critères flexibles ont permis à la Commission et à la Cour de connaître de cas concernant les droits de peuples autochtones, mais également tribaux. Les instruments interaméricains ne protègent pas spécifiquement les droits des peuples autochtones, mais l’interprétation progressiste qui en a été faite par la Commission et la Cour permet d’appliquer des dispositions générales au contexte social et culturel particulier des peuples autochtones. Également, les deux instruments internationaux de protection des droits des peuples autochtones, soit la Convention n˚169 et la Déclaration des Nations Unies sur les droits des peuples autochtones, ont eu un rôle à jouer dans l’interprétation faite des dispositions concernant le droit de propriété de la Déclaration américaine et de la Convention américaine. À travers leurs interventions, la Commission et la Cour ont su partir de quelques dispositions générales de droits de la personne pour construire un corpus juris américain de droits des peuples autochtones. Le droit international des droits des peuples autochtones est un domaine de droit en plein essor. Même si de nombreux progrès restent à faire, de grandes avancées ont été faites dans les dernières années. À travers les actions de la Commission et de la Cour, le système interaméricain des droits de l’homme s’est établi comme un des chefs de file dans le domaine et il le restera probablement dans les prochaines décennies.

136 Sawhoyamaxa, supra note 118, au para 119. 137 Affaire de la communauté autochtone Xákmok Kásek (Paraguay) (2010), Inter-Am Ct HR (Sér C) n˚214.


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JUVENILE PRISON SENTENCE IN THE NEW JUVENILE CRIMINAL LAW OF THE REPUBLIC OF SERBIA

by DRAGAN JOVAŠEVIĆ PH.D.*

INTRODUCTION

New juvenile criminal legislation (substantial, procedural and executive) entered into force in the Republic of Serbia at the beginning of 20061. That opened an entire new chapter in the development of our country’s criminal law and represented a radical twist when it comes to the establishment and functioning of a modern legal state and rule of law. Juvenile criminal law2 is a part i.e. a segment of criminal law that has lately gained a status of an independent legal and scientific discipline in a series of European countries due to a multitude of its specific solutions. It represents a special, coherent and autonomous entity comprised of a number of solutions that differ from those referring to adult offenders.

Juvenile criminal law represents a set of legal provisions that determine the criminal-legal status of juveniles (as offenders but also as the victims of criminal offences)3. This term (that legal theory often refers to as a postulate of criminal policy), stands for a branch of law comprised of criminal legal provisions that are applied to juvenile offenders and that depict its particular and specific character. This field of law is focused on the personality of the offender (Taterstrafrecht), rather than on the offence itself (Tatstraftrecht). In other words, it is a set of legal provisions that determine the system of sentences for juvenile offenders4, but, under specific circumstances, for adult offenders as well, and the procedure for imposing and executing these sentences by competent state authorities. Therefore, it can be said that juvenile criminal law goes beyond the frames of criminal law because it does not include only substantial criminal legal provisions but the provisions of procedural and executive criminal law as well, in the extent in which they deal with juvenile perpetrators.

* Law Faculty, University of Niš, Republic of Serbia. 1 D.Jovašević, Maloletničko krivično pravo, Beograd, 2008. pp. 12-18. 2 The term “juvenile criminal law” is common in legal theory (G.Marjanovik, Makedonsko krivično pravo, Opšt del, Skoplje, 1998. p.361. and Lj.Bavcon, A. Šelih, Kazensko pravo, Splošnij del, Ljubljana, 1999. p. 230.). However, the term “criminal law for juveniles” is also used in legal theory for this branch of law. Both terms imply that there is a criminal law of “juvenile character” as a contrast to criminal law that refers to adults. It is worth mentioning that there are standpoints in a part of German legal theory claiming that juvenile criminal law includes the cases of offenders who are under 25. 3 In Germany (Jugendgerichsgesetz of 1974. with addition of 1990.), France (Ordonnance No. 45-174 du 2. fev.1945. with addition of Law No. 2002-1138 of 2002.), Croatia (Zakon o sudovima za mladež – Official gazette of Republic of Croatia No. 111 of 1997.), Macedonia (Zakon za maloletničku pravdu – Official gazette of Republic of Macedonia No. 87 of 2007.) and Serbia (Zakon o maloletnim učiniocima krivičnih dela i krivičnopravnoj zaštiti maloletnih lica – Official gazette of Republic of serbia No. 85 of 2005), this branch of law has been officially separated from their Criminal Laws (Codes). 4 There are standpoints in the history of criminal law according to which the first penitentiary institution for juvenile offenders was established in Rome in 1703 upon the initiative of the Roman Pope Clement IX. Later on, other similar institutions were established in other countries as well, such as Germany, France, Switzerland and United Kingdom.


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Juvenile criminal law5 represents a set (a system) of legal provisions that regulate the position (i.e. rights and obligations) of a juvenile in criminal legal system. These provisions primarily refer to: a) the definition and the types of juveniles as subjects of criminal law (active and passive),

b) types, conditions, purpose and methods for prescribing and imposing sentences on juvenile offenders,

c) the procedure for imposing sentences on juveniles (that represents a specific type of

criminal procedure because of the authorities that are competent for its initiation and conduct as well as for the enforcement and execution of sentences) and, finally,

d) the procedure of the execution of imposed juvenile sentences.

Juvenile criminal law can be singled out from the criminal law that is generally applied to adult

offenders because of the character of its numerous provisions. However, it can, by way of exception, be applied to adult offenders as well, if specific conditions determined by the law are met. THE SYSTEM OF JUVENILE CRIMINAL LAW

The definition of juvenile criminal law6 indicates that this branch of law includes several parts, each of them representing an independent and autonomous field of law. Still, due to their contents, their form and the aim they are intended to accomplish, all these provisions constitute an integral branch of positive criminal law. Accordingly, the system of juvenile criminal law is comprised of7 :

1. substantial criminal law-the system of legal provisions that determine the criminal legal status and the position (rights and obligations) of a juvenile offender and the system of sentences (educational measures, juvenile prison sentence and security measures) and alternative measures (educational orders, as a means of a diversion model in juvenile criminal law),

2. procedural criminal law-the system of legal provisions arranging the definition, the

organization and the competence of juvenile criminal jurisdiction authorities, the initiation and the conduct of criminal procedure against juveniles, the course and the structure of the criminal procedure against juveniles in the 1st degree and after legal remedies and

3. executive criminal law-the system of laws and subordinate legislation dealing with the

organization and the jurisdiction of state authorities and the procedure of execution of

5 B.Đukić, D.Jovašević, Kriminalitet maloljetnika i mjere društvene reakcije u Republici Srpskoj, Banja Luka, 2010. pp. 34-45. 6 D.Jovašević, Leksikon krivičnog prava, Beograd, 2006. p.270. 7 D.Jovašević, Zakon o maloletnim učiniocima krivičnih dela i krivičnopravnoj zaštiti maloletnih lica sa uvodnim komentarom, Beograd, 2005. pp.3.29.


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criminal sentences and other alternative measures (educational orders) imposed on juvenile offenders.

Finally, legal provisions dedicated to the protection of children and juveniles as victims in

criminal procedure can also be singled out within the frames of the system of juvenile criminal law.

Following the tendencies that have been present for the past decades in some European countries (Germany, France, Macedonia, Croatia, and Bosnia and Herzegovina), Serbia also adopted a special (lex specialis) Law on Juvenile Criminal Offenders and Criminal Justice Protection of Juveniles (ZOMUKD)8 in 2005, which represented the codification of its juvenile criminal law. In that manner, juvenile criminal law was formally separated from the Criminal Code, the Criminal Procedure Code and the Law on Execution of Criminal Sentences. Nowadays, the above mentioned law represents a fundamental and a direct source of juvenile criminal law, which is the primary law to be applied to juvenile offenders and, in some cases, on adults as well.

However, The Criminal Code of the Republic of Serbia9 and “subsidiary” or “auxiliary” criminal legal provisions can also appear as sources of juvenile criminal law, especially when it comes to the definition, the elements and the characteristics of criminal offences committed by juveniles (either as direct perpetrators or co-perpetrators or accomplices). Other legal sources (international treaties, judicial practice, subordinate legislation, legal theory and customary law) can also appear as indirect sources of this branch of law, in the way and in the extent in which they represent supplements of criminal legal provisions (of substantial, procedural and executive criminal law). THE BASIC CHARACTERISTICS OF JUVENILE CRIMINAL LAW

When it comes to national criminal law, the Law on Amendments and Changes of the

Criminal Code of FNRJ from 1959 was the first to single out the provisions dealing with juvenile criminal sentences in a separate chapter. Furthermore, The Criminal Procedure Code included special provisions dedicated to the criminal procedure against juveniles, whereas the Law on the Execution of Criminal Sentences regulated the procedure, the manner and the conditions of the execution of criminal sentences imposed on juveniles. That was the beginning of the establishment of juvenile criminal law, which nowadays has the following characteristics10:

1. Criminal legal provisions do not refer to a person who was under the age of

fourteen11 at the time of commission of an unlawful act provided under law as a criminal offence. (Paragraph 2, ZOMUKD). Such persons are referred to as children (infants) and are not treated as active subjects of criminal law. Criminal legal

8 Official gazette of the Republic of Serbia No. 85/2005. 9 Official gazette of the Republic of Serbia No. :85/2005, 88/2005, 115/2005, 72/2009 and 111/2009. More : D.Jovašević, Krivični zakonik Republike Srbije sa uvodnim komentarom, Beograd, 2007. 10 D.Jovašević, Krivično pravo, Opšti deo, Beograd, 2006. pp. 287-296. 11 It is worth mentioning that there are standpoints in a part of German legal theory claiming that juvenile criminal law includes the cases of offenders who are under 25 (W.Sauer, Kriminologie, Berlin, 1950.p.108).


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provisions cannot be applied to them, but provisions of other branches of law (such as Family Law and Social Welfare Law) can,

2. According to linguistic and grammatical interpretation, the term “juvenile perpetrator of

a criminal offence” is not valid, since there is no criminal offence without perpetrator’s guilt (according to the objective-subjective theory of criminal offence from paragraph 14 of the Criminal Code of the Republic of Serbia). Also, the term “guilt” is not in accordance with the expressions such as “infant” and “juvenile”. That is the reason why the Criminal Code itself uses a rather vague formulation: “a juvenile who has committed an illegal act that is prescribed as a criminal offence by the law”. Moreover, the presence and the assessment of guilt during a criminal procedure are excluded in the case of juvenile offenders,

3. Juvenile criminal law, as a consistent system of criminal legal provisions that are

applied to juvenile offenders, is unfamiliar with numerous terms and institutions that are commonly present in the “classical i.e. standard” criminal law that is applicable to adult offenders, such as: guilt, punishment, penal and retributive system, the proportion between the punishment and the grade of offender’s hazard and the determination of punishment for joinder of criminal offences,

4. The system of juvenile criminal law12 is supposed to be ruled by the goals of criminal

policy such as juvenile offender’s education and re-education, emphasizing the principle of education instead of the principle of punishing. This has highlighted the preventive character of this branch of law and led to the abandonment of its previous “therapeutic” concept. In theory, it is pointed out that juvenile criminal sentences primarily represent measures of help and socialization containing a smaller amount of coercion, repression and limitations of rights and freedoms and a greater amount of help, guardianship, supervision, prevention of disturbances and establishment of preconditions for juvenile’s normal and uninterrupted development and maturation. This is in accordance with the so-called “Havana Rules”, adopted by the OUN in 1990 that insist on exclusion or at least minimization of any form of deprivation of liberty when it comes to juvenile offenders. (Paragraph 11, Point 6),

5. Among criminal sentences applied to juvenile offenders, educational measures are

more preferable in comparison to punishment13 (i.e. juvenile prison sentence) that represents an exception. The Law is familiar with nine educational measures divided into three groups: a) the measures of admonition and guidance (that have replaced former disciplinary measures), b) the measures of intense supervision and c) institutional measures,

12 D.Jovašević, Maloletničko krivično zakonodavstvo i savremene tendencije krivičnopravne represije, Zbornik radova, Bijeljina, 2010. pp.167-186. 13 According to official statistics, institutional educational measures represent 1-2,7% and juvenile prison sentence represents 0,6-1,7% of the total amount of criminal sentences imposed on juvenile offenders in the Republic of Serbia between 1997 and 2002.


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6. Juvenile prison sentence can be imposed solely by way of exception on an elder juvenile who has committed a serious criminal offence, for which a penalty of imprisonment exceeding five years is prescribed by the Law. Educational measures are the most common form of society’s reaction to juvenile offenders. Yet, the enforcement of educational measures should be conducted gradually. That is the reason why the priority is given to milder educational measures (such as measures of admonition and guidance), whereas more severe ones such as measures of intense supervision and, finally, institutional measures are imposed as subsidiary. Moreover, the priority is not even given to criminal sentences but to their substitutes (informal sentences) whose enforcement is also reduced to the smallest possible amount14,

7. Contemporary criminal legislations (such as Germany, France, Macedonia, Croatia

and Bosnia and Herzegovina) are familiar with various measures of alternative character (substitutes of criminal sentences) that can be imposed either along with or instead of criminal sentences. According to the non-intervention theory, their enforcement is recommended, whenever it is possible to avoid the criminal justice system through the diversion of a criminal procedure15, especially in the case of petty, sporadic, primary, occasional or accidental crime. They include various sui generis measures such as educational orders, instructions, prohibitions or recommendations for juvenile offenders. Actually, the aim of the enforcement of these measures is the diversion of a criminal procedure against a juvenile offender from the field of Criminal Law to other branches of law such as Family Law and Social Welfare Law. Such solution is in accordance with Paragraph 40 Subpart 3 Point 6 of ht OUN Convention on the Rights of the Child that requires the member states to implement all the possible measures in order to deal with children and minors in conflict with the law without initiating a criminal procedure,

8. New legal provisions prescribe judicial protection of juveniles in the process of

execution of imposed juvenile criminal sentences instead of former administrative protection,

9. The provisions dealing with the supervision of the execution of educational measures

also represent an innovation. The judge for juveniles (who has imposed an educational measure) and the public prosecutor for juveniles supervise the enforcement of the imposed educational measure. They are obliged to :

14 Although imposing punishments on juvenile offenders represents an exceptional legal possibility, there are criminal legislations prescribing a wide range of punishments that can be imposed on juvenile offenders. For example, Paragraph 87 of Russian Criminal Code prescribes that either a punishment or educational measures can be imposed on juveniles who committed a criminal offence. Several punishments that can be imposed on juveniles are enumerated in its Paragraph 88: a fine, prohibition from practicing a profession, compulsory labor, correctional labor, isolation and deprivation of liberty up to 10 years. 15 Legal theory disapproves the use of the term “diversion model” of criminal procedure against juveniles, especially when taking into consideration the practical significance of the principle of opportunity in criminal procedure against juveniles that is referred to as “diversion” in German legal theory. Diversion represents a form of turning from a general, common and regular criminal procedure. A diversion model means solely that the procedure ends in a way that differs from the one that is common according to general rules.


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a. keep up with the results of the enforcement of the imposed educational

measure,

b. visit the juvenile in the institution he is placed into,

c. conduct direct inspection and

d. review reports on the course of execution of the imposed educational measure.

The competent social welfare centre is also obliged to send his report on the course of

execution of other educational measures (special obligations and measures of intense supervision) to the court and to the public prosecutor for juveniles every 6 months. The judge for juveniles can require the social welfare centre to deliver these reports in shorter periods of time, but he can also demand similar reports to be written by other competent persons such as a social worker, a psychologist, a pedagogue or a special pedagogue, if some of them are employed in the court. Finally, the administration of the institution a juvenile is placed into is also obliged to send the report on the results of the execution of the imposed educational measure to the court and the public prosecutor every 6 months. However, the court can require this report to be delivered in a shorter period of time and

10. The assistance offered to the juvenile after an institutional educational measure or juvenile prison sentence has been executed, is now arranged in a different way. Post-institutional treatment and acceptance of the juvenile are also set differently by emphasizing the significance of the role and the activities of the competent social welfare centre. During the entire period of the enforcement of the imposed juvenile criminal sentences, social welfare centre maintains continuous cooperation and contact not only with the institution the juvenile is placed into but also with his family in order to prepare and enable them to reintegrate the juvenile in his previous social surroundings as well as to infiltrate him in the course of normal and socially acceptable life and activities.

CRIMINAL SENTENCES FOR JUVENILE OFFENDERS

1. The definition and the purpose of juvenile criminal sentences

Juvenile criminal law in the Republic of Serbia from 2006. is familiar with two basic types of juvenile criminal sentences16: a) educational measures and b) juvenile prison sentence. They are defined as measures of social reaction to juvenile offenders that are prescribed by the law and imposed by the authorities determined by the law (superior court-judge for juveniles and council for juveniles) in order to protect the society from crime through education, re-education and regular development of juveniles. Educational measures represent the most common type of juvenile

16 D.Jovašević, Maloletničko krivično pravo, Beograd, 2008. pp.45-59.


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criminal sentences. They are imposed regularly i.e. most frequently. They can be imposed on all juvenile offenders, younger as well as elder17.

Only subsidiary and by way of exception, when the conditions prescribed by the law are fulfilled and when the court comes to the conclusion that the purpose of juvenile criminal sentences cannot be accomplished by the enforcement of educational measures, can the court impose on an elder juvenile a penalty of a special kind-juvenile prison sentence. Such sentence can be imposed solely on an elder juvenile who has committed a serious criminal offence. Therefore, the sentence of juvenile prison is not compulsory; it can neither be imposed on any juvenile offender nor for any criminal offence. The purpose of juvenile criminal sentences is determined in two ways. Their primary purpose is equal to the purpose of all the other criminal sentences, defined by paragraph 4 of the Criminal Code of the Republic of Serbia and includes suppressing the acts that violate and threaten the values protected by criminal legislation.

Therefore, the general purpose of juvenile criminal sentences is the suppression of all types, varieties and forms of crime. Within this general purpose of all criminal sentences (including juvenile criminal sentences), paragraph 10 of ZOMUKD separately defines the purpose of juvenile criminal sentences as :

a. influencing juveniles’ development and the establishment of their personal responsibility,

b. influencing their education 18and

c. regular development of their personality in order to enable them to

reintegrate in the community.

Such purpose can be accomplished in three ways19: a) through supervision, b) through offering protection and assistance and c) through providing general and professional education. When determining the aim of these sentences, the law highlights education, re-education 20 and regular development 21of juveniles, particularly through special preventive measures22.

17 J.Hellmar, Jugendkriminalitaet, Darmstadt, 1978.pp-78-94. 18 It is process that includes juvenile’s training to build his own attitude towards various social values through gaining knowledge in various fields. 19 The purpose of educational measures prescribed by the law can be accomplished in different ways such as: separating a juvenile from his social surroundings or family because of the negative impact they have on his development and education; guidance and assistance in education or particular medical treatments; supervision conducted by a parent, by an adopter, by a custodian or by a representative of state authority in order to keep up with his activities and notice and attempt to prevent negative influences and causes of his unacceptable behavior; juvenile’s professional training that includes obtaining socially useful skills and abilities through various forms of education; the development of juvenile’s personal responsibility through a diversity of tasks and duties making the juvenile personally responsible for the quality and the efficiency of their fulfillment. 20 Such process includes the elimination of harmful consequences of the fact that a juvenile has been educationally neglected. It is conducted through a particular individual or group treatment including various methods and procedures. 21 It is the creation of an appropriate social ambient in which the juvenile might accept and respect certain rules of behavior.


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The Law on Juvenile Justice of Former Yugoslav Republic of Macedonia23 determines the purpose of juvenile criminal sentences in a similar way-the enforcement of these measures is subordinate to the aims of protection, education, re-education and regular development of juveniles. Namely, Paragraph 29 of this Law defines the purpose of educational measures as providing protection and assistance in order to facilitate juvenile’s education and re-education.

Finally, Paragraph 5 of the Law on Courts for Juveniles of the Republic of Croatia determines the purpose of juvenile criminal sentences within the general purpose of criminal sentences as “influencing juvenile’s education, development of his entire personality and strengthening his personal responsibility through protection, care, assistance and supervision as well as through providing general and professional education”24.

No matter how preventive the character of these sentences is25, their coercive and retributive features are not completely excluded because the enforcement of these sentences does not depend on juvenile offender’s consent and they do contain certain limitations, prohibitions, conditions and obligations for the juvenile to act in accordance with specific instructions and orders. Besides, the purpose of juvenile prison sentence is to influence a juvenile offender more intensely not to commit criminal offences in the future as well as on other juveniles not to commit criminal offences. This means that the purpose of juvenile prison sentence is determined in two ways26: a) as special prevention-influencing the perpetrator not to repeat criminal offences and b) as general prevention-influencing other juveniles not to commit criminal offences. That is how the protective model27 and the justice model28 (i.e. special preventive purpose of juvenile criminal sentences) have been

22 Croatian criminal law determines the purpose of educational measures in a similar way: to influence juvenile’s education, the development of his entire personality and strengthen his personal responsibility through protection, custody, assistance and supervision. Besides, the purpose of these sentences, as well as of the criminal sentences in general, is to provide that the citizens respect the legal system of the state, that nobody commits a criminal offence and that those who have committed such offence do not repeat it (Ž.Horvatić, Kazneno pravo, Opći dio, Zagreb, 2003. p.247). 23 More : Lj.Arnaudovski, L.Nenev, Juvenile Penal Code, Kavadarci, 2001. 24 Ž.Horvatić, Kazneno pravo, Opći dio, Zagreb, 2003. p.247. 25 In order to accomplish the purpose of educational measures prescribed by the law, juveniles are supposed to be treated in a special manner that is adjusted to their age, personal characteristics and the type and the gravity of the criminal offence they have committed. Such treatment is based upon contemporary principles of pedagogy, psychology and andragogy. Through the course of diverse treatments for juveniles, it is especially taken into account that a juvenile should be enhanced (encouraged) to participate actively in his education and upbringing, changing his attitudes and habits and developing the sense of responsibility for his own acts. 26 B.Petrović, D.Jovašević, Krivično (kazneno) pravo Bosne i Hercegovine, Opći dio, Sarajevo,2005. pp.189-213. 27 The protective model emphasizes juvenile’s personality, his condition and needs. Namely, it is based upon the standpoint that a criminal offence solely causes the initiation of a criminal procedure against a juvenile, whereas his personality and interests have vital impact on the court’s decision. The victim or the injured party is of secondary significance. The duration of criminal sentences in this model is not strictly determined and their effective duration depends upon the results achieved in juvenile’s re-education, with the option to replace or suspend the imposed educational measures, which significantly increases court’s active role in the process of execution of the imposed juvenile criminal sentences. 28 The justice model accentuates the victim of the committed criminal offence as well as the interest of the society. Juvenile, his personality and interests have some but not predominant significance for the course of criminal procedure. This model requires the enforcement of alternative measures that lead to the diversion of criminal procedure against a juvenile offender; it rejects the indeterminate duration of the


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implemented in new juvenile criminal legislation instead of the previously supported therapeutic conception.

2. Types of juvenile criminal sentences

Basic types of juvenile criminal sentences29 prescribed by our criminal legislation include nine

educational measures divided into three groups. These are the following :

a. measures of admonition and guidance,

b. measures of intense supervision and

c. institutional measures.

Although the law does not draw such distinction between them, there are standpoints in legal theory suggesting that educational measures can be divided into milder and more severe measures. Accordingly, measures of admonition and guidance are considered as milder, whereas institutional measures are considered as the most severe ones. Such division of educational measures is in accordance with the principle of their gradual enforcement, which means that a milder measure will be applied whenever it is considered as sufficient to accomplish the purpose of educational measures, whereas more severe measures will be imposed as subsidiary. This differentiation among educational measures is based upon their contents, conditions and criteria for their implementation as well as upon their duration and means of enforcement.

A special form of punishment known as juvenile prison sentence can be imposed on an elder juvenile in particular cases. However, all security measures apart from the prohibition from practicing a profession, activity or duty can be imposed on juveniles under circumstances prescribed by the law (Paragraph 39 ZOMUKD). Security measures can be imposed on a juvenile offender solely as subsidiary or supplementary sentences along with an educational measure or a juvenile prison sentence. In some cases, security measure of compulsory psychiatric treatment and confinement in a medical institution can be imposed on a juvenile as an autonomous sentence provided that conditions prescribed by the law are fulfilled (Paragraph 81, KZRS).

The law has also limited the use of security measure of compulsory alcohol addiction treatment and of security measure of compulsory drug addiction treatment, so these measures cannot be imposed along with an educational measure of admonition and guidance. New juvenile criminal law is also familiar with a particular type of measures-educational orders that can be imposed either along with criminal sentences or instead of them, as alternative measures intended to enable the diversion (la diversion) of criminal procedure and its replacement with other non-penal measures30.

imposed criminal sentences; juvenile’s deprivation of liberty is of exceptional character and the purpose of the measures consists of victims’ restitution and compensation. 29 M.Rutter, Juvenile deliquency, Harmondswort, 1983. pp.189-207. 30 D.Jovašević, Krivično pravo, Opšti deo, Beograd,2006. pp.302-308.


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Among all the criminal sentences prescribed by our criminal law, the following cannot be imposed on juvenile offenders : a) punishments, b) judicial caution and c) suspended sentence. The precondition for the enforcement of a punishment is perpetrator’s guilt. Since juvenile’s age excludes the presence of guilt as the subjective element of a criminal offence, it is logical that punishments cannot be imposed on juveniles. Within the system of juvenile criminal sentences, the law is familiar with a specific measure of admonition and guidance known as “judicial reprimand”, whose contents, manner of enforcement and purpose completely correspond to judicial caution as a criminal sentence for adult offenders. But, it has remained unclear why the legislator excluded the possibility of imposing a suspended sentence on a juvenile offender in spite of the reasons of criminal policy for it to be applied (especially to elder juveniles when it could intensify the exceptional character of juvenile prison sentence).

JUVENILE PRISON SENTENCE

1. Definition and characteristics of juvenile prison sentence

Juvenile prison sentence is the only type of punishments in the system of juvenile criminal sentences in the Republic of Serbia (Paragraphs 28-38 of ZOMUKD). It is a particular type of punishment that includes deprivation of liberty of an elder juvenile, who committed a more serious criminal offence, for a certain period of time determined by a court decision31.

The form of this punishment is comprised of the deprivation of liberty, which is similar to the prison sentence that the court imposes on adult offenders32. However, its purpose makes it seem closer to educational measures. Fundamental characteristics of juvenile prison sentence are the following33:

1. It is the most severe kind of juvenile criminal sentences and the only punishment that can be imposed on a juvenile offender. Nevertheless, this punishment cannot be imposed on any juvenile (but solely on an elder juvenile) and cannot be imposed for any criminal offence (but only for a more serious criminal offence for which the law prescribes more than five years’ imprisonment),

2. This sentence is intended to accomplish preventive purposes (special as well as

general), since its enforcement makes a more intense impact on a juvenile offender not to commit criminal offences in the future as well as on other juveniles not to commit criminal offences,

31 D.Jovašević, Maloletničko krivično pravo, Beograd, 2008. pp.173-186. 32 The most serious punishment that can be imposed on juvenile offenders with identical characteristics and conditions of enforcement is present in numerous contemporary criminal laws: Paragraph 101. of the Criminal Code of the Republic of Montenegro, Paragraph 88 of the Criminal Code of the Russian Federation, Paragraph 63 of the Criminal Code of the Republic of Bulgaria. 33 D.Jovašević, New juvenile criminal law in the Republic of Serbia, Free Law Journal, Budapest, No. 3/2006. pp.181-198.


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3. The enforcement of juvenile prison sentence requires two preconditions to be fulfilled: a) a committed criminal offence and b) a high degree of offender’s guilt. This is the only juvenile criminal sentence that obliges the court to estimate the presence and the degree of offender’s culpability when imposing it,

4. Juvenile prison sentence is determined according to particular rules. Among them,

subjective circumstances related to offender’s personality and objective circumstances related to the nature and the gravity of the criminal offence he committed are of special significance,

5. Juvenile prison sentence can be imposed in the period ranging from 6 months to 5

years. It is always determined in full years and months. Apart from this general maximum, the law is familiar with another maximum of 10 years’ imprisonment. Juvenile prison sentence lasting up to 10 years can be imposed in two cases : a) when a criminal offence is committed, for which the law prescribes 20 years’ imprisonment or a more severe punishment and b) when there is a joinder of at least two criminal offences, for which the punishment prescribed by the law exceeds 10 years’ imprisonment. The duration of juvenile prison sentence is limited by the law and cannot exceed the punishment prescribed for the committed criminal offence,

6. In the case of joinder of criminal offences, juvenile prison sentence is determined in

line with the following special rules34 :

a. If an elder juvenile has, by one act or several acts, committed several criminal offences for which he is tried concurrently, and the court finds that for each of the criminal offences a juvenile prison sentence should be imposed, the court shall, by its free judgment, determine a single juvenile prison sentence for all committed offences within the limits determined by the law.

b. If the court finds that an educational measure should be imposed for some of

the criminal offences committed by an elder juvenile, whereas a juvenile prison sentence should be imposed for the others, the court shall impose a single juvenile prison sentence for all the criminal offences in joinder.

c. If the court determines a punishment of imprisonment and a juvenile prison

sentence for criminal offences in joinder, the court shall impose a single punishment of imprisonment in line with the rules for the determination of punishment in the case of joinder of criminal offences committed by adult offenders (the “asperation” system-Paragraph 60, subpart 4 KZRS).

d. If the court estimates that for one of the criminal offences in joinder an

educational measure should be imposed, while for the other a punishment of imprisonment should be imposed, the court shall impose a single punishment of imprisonment. The court shall act in the same way when determining a sentence for a previously sentenced person (if after the

34 M.Podrug, Kriminalistička prevencija, Policija i sigurnost, Zagreb, No. 3-4/2004. pp.238-243.


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sentence is pronounced the court finds out that the convict has committed another criminal offence before or after his sentence is pronounced),

7. Juvenile prison sentence does not cause legal consequences of conviction that include the prohibition to acquire particular rights,

8. Under the following conditions, the court may release on parole the person on

whom juvenile prison sentence has been imposed35 : a) if he has served one third of the imposed sentence, but not before a six months’ period has expired and b) if the achieved results suggest that he can be expected to behave well while at liberty and that he will refrain from committing criminal offences. Along with the parole, the court can determine some of the measures of intense supervision with the possibility to apply one or more particular obligations. Such parole can be revoked in the manner and under the conditions prescribed for adult offenders,

9. Limitation on enforcement of juvenile prison sentence takes effect after expiry of:

a) 10 years since juvenile prison sentence exceeding 5 year’s period has been imposed, b) 5 years since juvenile prison sentence exceeding 3 year’s period has been imposed and c) 3 years since juvenile prison sentence up to 3 year’s period has been imposed,

10. Data on the conviction to juvenile prison sentence can be disclosed only to the

following authorities enumerated by the law36 : a) the court, the state prosecutor and the authority of internal affairs in respect of criminal proceedings conducted against a person with prior convictions, b) the body involved in the procedure of granting amnesty, pardon, rehabilitation or deciding on termination of legal consequences of conviction and c) social welfare authorities, when they need such data to discharge duties under their competence37,

11. If the court imposes a juvenile prison sentence on an elder juvenile in the course

of execution of an educational measure, the educational measure shall be suspended as soon as the execution of the imposed punishment commences. If the court imposes a juvenile prison sentence or a prison from 1 year on an adult offender in the course of educational measure’s execution, the educational measure shall be suspended as soon as the execution of the punishment commences. But, if the court imposes a juvenile prison sentence or a prison up to 1 year, the court shall decide whether the execution of the educational measure should be continued after the punishment has been served or completely suspended,

35 D.Jovašević, Krivično pravo, Opšti deo, Beograd, 2006. pp.320-323. 36 D.Jovašević, Krivične sankcije za maloletnike u novom krivičnom pravu Republike Srbije, Bezbednost, Beograd, No. 5/2006. pp. 689-711. 37 D.Jovašević, Maloletničko krivično pravo, Beograd, 2008. pp.173-175.


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12. The person on whom a juvenile prison sentence is imposed cannot in the course of serving perform electoral functions in state bodies, bodies of territorial autonomy, bodies of local self-government, administrative bodies, executive bodies or other bodies in companies and other organizations legally entrusted to carry out particular public functions,

13. Records on imposed juvenile prison sentences are kept by the Superior court that

made the decision in the first degree and

14. Rehabilitation may be granted to a juvenile sentenced to juvenile prison sentence in the same way, under the same conditions and under the identical procedure as those prescribed for adults.

2. Conditions for imposing juvenile prison sentence

Juvenile prison sentence is a “hybrid” criminal sentence. Its form corresponds to penal measures with emphasized repressive elements, whereas its contents, essence and aim make it more similar to educational measures. This criminal sentence was introduced to our criminal law in 1959 with the Amendments of Criminal Code of FNRJ (although imposing punishments on even younger juveniles under particular conditions was possible prior to these amendments)38.

This punishment can be imposed if the following conditions prescribed by the law (Paragraph 28 ZOMUKD) are cumulatively fulfilled39:

1. the perpetrator is an elder juvenile i.e. a person who was between 16 and 18 years old at the time of commission,

2. the juvenile committed a criminal offence for which the law prescribes more

than 5 years’ imprisonment,

3. the juvenile committed a criminal offence with a high degree of guilt. Such grade of guilt stands above the common, ordinary or average degree of perpetrator’s conscious and willing determination towards the committed criminal offence. Whether there is a high degree of guilt of an elder juvenile or not, represents a factual question solved by the judicial council in each individual case. The degree of guilt of such high level is not accomplished if there appear to be some of the subjective grounds for mitigation of punishment (such as substantially impaired mental capacity)40 and

38 B.Đukić, D.Jovašević, Kriminalitet maloljetnika i mjere društvene reakcije u Republici Srpskoj, Banja Luka, 2010. pp.105-109. 39 M.Đorđević, Đ.Đorđević, krivično pravo, Beograd, 2010. pp.98-102. 40 D.Jovašević, Krivično pravo, Opšti deo, Beograd, 2006. pp.322-323.


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4. the court is convinced that, due to the nature and the graveness of the committed criminal offence and the high degree of guilt, imposing an educational measure would be inappropriate. The graveness of the criminal offence signifies a greater extent and a stronger intensity of injury or, by way of exception, threat of the protected value. This condition indicates the extent and the intensity of the consequences of the criminal offence. However, this circumstance should also be assessed in the scope of the type of the attacked value and society’s need to provide its efficient protection, which indicates the nature of the criminal offence41.

This condition42 implies that juvenile prison sentence is imposed only as an exception

even if the conditions prescribed by the law are fulfilled. Imposing a juvenile prison sentence requires court’s assessment based upon personal and material sources of evidence, according to which the enforcement of an educational measure would not be appropriate in that particular case. Therefore, juvenile prison sentence is a subsidiary punishment and its enforcement is always optional. When the conditions prescribed by the law are fulfilled, the court shall determine juvenile prison sentence for an elder juvenile within the limits prescribed by the law for the committed criminal offence, taking into consideration all the circumstances (extenuating as well as aggravating) and especially : a) the degree of juvenile’s maturity and b) the time that is necessary for his education and professional training (Paragraph 30 of ZOMUKD).

Juvenile prison sentence imposed by the court cannot last longer than the punishment prescribed for the committed criminal offence, but the court is not limited by the minimal measure of the prescribed punishment.

CONCLUSION

Following the standards proclaimed by a series of universal and regional international documents that have been adopted lately (created under the auspices of The Child’s Rights Convention), The Republic of Serbia adopted a special Law on Juvenile Offenders and Criminal Legal Protection of Juveniles in 2005. In that manner, substantial, procedural and executive aspects of the legal position of juveniles as offenders and victims of criminal offences were arranged in a single legal document.

That is the reason why our country conducted the codification of juvenile criminal law in a way similar to the one that other European countries such as: France, Germany, Croatia, Macedonia, Bosnia and Herzegovina and others have been applying in the past couple of years. That initiated an entire new chapter in the development of our country’s criminal law in general and represented a radical twist in the establishment and the functioning of a modern legal state and rule of law. Juvenile criminal law is a part, i.e. a segment of criminal law that has lately been gaining the character of an autonomous legal branch and scientific discipline in numerous European countries due to a multitude of its specific solutions. It represents a

41 I.Simić, M.Petrović, Krivični zakon Republike Srbije – praktična primena, Beograd, 2004. pp.23-25. 42 B.Čejović, Krivično pravo, Opšti deo, Beograd, 2002. pp.559-562.


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particular, consistent and autonomous system of legal provisions containing a series of specific solutions that differ from those referring to adult offenders.

Juvenile criminal law is a system of legal provisions that determine the criminal legal status of juveniles (as offenders and as victims of criminal offences). So, this term, that legal theory often refers to as a criminal-legal postulate, represents a branch of law comprised of criminal legal provisions that can be applied to juvenile offenders and that depict its particular and specific character. It is a set of legal provisions that determine the system of criminal sentences for juvenile offenders (that can also be applied to adult offenders under particular conditions) as well as the procedure for the imposing and the execution of these sentences by competent state authorities.

Juvenile criminal law is familiar with two fundamental types of juvenile criminal sentences : a) educational measures and b) juvenile prison sentence. They are defined as measures of social reaction to juvenile offenders that are prescribed by the law and imposed by state authorities determined by the law (superior court-judge for juveniles and council for juveniles) with the aim to protect the society from crime through education, re-education and regular development of juveniles. Educational measures are the most common type of juvenile criminal sentences. They are most regularly and commonly imposed juvenile criminal sentences. They can be imposed on all juvenile offenders (younger as well as elder juveniles). Subsidiary, and only if the conditions prescribed by the law are fulfilled and when the court estimates that the aim of juvenile criminal sentences cannot be accomplished by the enforcement of educational measures, the court can impose a special type of punishment on an elder juvenile-juvenile prison sentence.


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DEFINITION AND ELEMENTS OF THE CRIMINAL RESPONSIBILITY

by Dragan Jovašević Ph.D.* 1. Responsibility of a state

The principle of individual (personal) criminal responsibility1 for the criminal offence that represents the violation of the rules of international law is generally accepted in international criminal law of today. However, it is still disputable in theory whether a state (as a collective) should also be responsible for crimes against international law. This question seems reasonable, since crimes against international law are most frequently committed during war, armed conflict or occupation on the behalf and for the account of a particular state.

Therefore, it has been discussed whether political, civil and criminal responsibility of a state for crimes against international law2 should exist along with the responsibility of an individual. Actually, political and civil responsibility of a state emerges from the illegal acts of its institutions (authorities). Furthermore, every state in the international community of today has got certain obligations whose breach draws certain form of responsibility i.e. liability for punishment and requires specific forms of punishment such as: compensation, economic penalties, international condemnation and even military or humanitarian intervention to be applied.

Nevertheless, a series of reasons that support the introduction of criminal liability of a state for crimes against international law is pointed out in legal theory. It is considered that the state, as well as the persons that act on its behalf, should bear criminal liability for serious violations of international law, which are placed in the category of criminal offences according to the general opinion of civilized nations due to their graveness, brutality and disparagement of human life. A state should not be allowed to remain unpunished for the most serious forms of crimes against international law because the individuals who unite in order to form states immeasurably amplify the possibilities to cause evil.

It is also emphasized as a logical and rational argument that not only individuals but states as well should be responsible for the gravest crimes that violate the rules of international law, such as crime against peace and crime against humanity. Otherwise, the purpose of criminal punishments and the aims of repression could not be accomplished, since the actual threat of recidivism (repeated perpetration of the same criminal offences) would continue to exist in the unpunished state3. 1 D.Jovašević, Krivični zakonik Republike Srbije sa uvodnim komentarom, Beograd, 2007. p.16. 2 N.A.Combs, Guilty pleans in international criminal law, Stanford, 2007. pp. 178-193. 3 M.Seršić, Međunarodnopravna odgovornost država, Zbornik Pravnog fakulteta u Zagrebu, Zagreb, No. 1, 1999. pp.12-22.


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The fact that world peace and security of mankind are predominantly threatened, not by individuals but by the states themselves and their attitudes and activities, is often pointed out as a final argument that would justify the introduction of criminal responsibility of a state for crimes against international law. Since this threatening of peace is actually derived from the state’s power, the measures intended to prevent and suppress criminality in international relations that would affect only individuals, could not lead to the required result4.

In spite of numerous reasons that speak in the favor of state’s responsibility under international criminal law, the present level of society’s development does not allow such form of liability to be accepted. According to the ancient Roman maxim: societas delinquere non potest, it is accepted that a legal person (including a state) cannot be a perpetrator and, hence, cannot bear criminal responsibility. A state could bear criminal responsibility only if its guilt could be declared, which is impossible. That is the reason why even the Nürnberg Judgment recognizes the standpoint that the perpetrators of crimes against international law can be only natural persons and not legal entities such as states5.

2. Responsibility of a natural person

Criminal responsibility of individuals as natural persons under international criminal law, includes a group of subjective circumstances that determine the mental state of the perpetrator and his psychological attitude towards the crime against international law he has committed6. Due to such circumstances, the perpetrator can be considered as mentally competent and guilty. Accordingly, criminal liability under international criminal law is also comprised of three elements (paragraph 25. subpart 1. of The Rome Statute from 1998.). These are7:

1. being above the age of 18;

2. mental competence; and

3. guilt.

These elements of criminal responsibility are assessed in each individual case according to the time of conduct of the actual criminal offence. As such, they represent the grounds of subjective and personal (individual) criminal responsibility, which is a precondition for the enforcement of penalty to the person who committed some of the crimes against international law.

4 More : N.Jorgensen, The Responsibility of States for International Crimes, Oxford, 2000. 5 D.Radulović, Međunarodno krivično pravo, Podgorica, 1999.pp.91-93. 6 Lj.Lazarević, Komentar Krivičnog zakonika Srbije, Beograd, 2005. pp.67-71. 7 Lj.Jovanović, D.Jovašević, Krivično pravo, Opšti deo, Beograd, 2003. pp.154-158.


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Furthermore, it is prescribed in paragraph 27. of The Rome Statute that it shall apply equally to all persons without any distinction based on their official capacity8. In particular, official capacity as a Head of State or Government, a member of a Government or parliament, an elected representative or a government official shall in no case exempt a person from criminal responsibility nor shall it, in and of itself, constitute a ground for reduction of sentence. For that reason, immunities based upon national or international laws (in accordance with the provisions of The Vienna Convention) do not represent an obstacle for The International Criminal Court to exercise its jurisdiction9.

3. Mental competence

Mental competence represents a group of subjective or intellectual elements

(elements of consciousness) and elements of will that enable the perpetrator under international law to reason (to understand the significance of his act) and to make decisions (to control his acts). It is the foundation (basis) of guilt and stands for “general previous capability” of a person to be responsible for the crime against international law he has committed. Nevertheless, mental competence can be excluded or more or less significantly diminished, depending on the presence of particular mental disorders and their impact on the psychological capabilities of the perpetrator. Legally relevant mental disorders include the following10:

1. permanent or temporary mental illness;

2. temporary mental disorder; and

3. mental retardation.

If it is confirmed that the perpetrator under international law was mentally capable at the time of conduct, which is the precondition for the enforcement of punishment, the presence of his guilt should also be assessed. Guilt is a psychological relation of the offender towards the committed crime against international law as an act of his own. Guilt is present when the offender is aware of the act, the consequence and the causal relation between them as well as of all the essential characteristics of the committed criminal offence.

Depending on the forms of perpetrator’s consciousness and will, legal theory is familiar with two forms of guilt11:

1. premeditation; and 8 D.Derenčinović, Inplementacija materijalnopravnih odredbi Statuta stalnog Međunarodnog kaznenog suda (Rimski statut) u hrvatskom kaznenom zakonodavstvu, Hrvatski ljetopis za kazneno pravo i praksu, Zagreb, No. 2, 2003. pp.877-906. 9 V.Đurđić, D.Jovašević, Međunarodno krivično pravo, Beograd, 2003. pp.59-63. 10 D.Jovašević, Krivično pravo, Opšti deo, Beograd, 2006. pp.485-487. 11 B.Petrović, D.Jovašević, Krivično (kazneno) pravo Bosne i Hercegovine, Opći dio, Sarajevo, 2005. pp.223-232.


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2. negligence.

4. Premeditation

In paragraph 30. of The Rome Statute the psychological element is defined within

the frames of individual criminal responsibility (which is set in the provisions of paragraph 25 of The Statute) by saying that criminal responsibility exists if criminal offence is committed with intent and knowledge. This means that the perpetrator has to own consciousness and knowledge about the circumstances of his act or about the fact that the consequence of the act will emerge from the expected sequence of events. This provision indicates that The Rome Statute is familiar only with premeditation as a form of guilt of the offender against international criminal law. Still, the institution of responsibility of a superior allows the military or civil superior to be responsible even when acting negligently for the criminal offences committed by his subordinates (persons under his control or supervision)12.

Premeditation (dolus) is comprised of two fundamental elements. These are: a) consciousness, awareness, knowledge of the committed criminal offence, i.e. of all the characteristics of its essence and b) will or determination to cause the foreseen consequence of the act. The majority of crimes against international law are committed by premeditation as the form of perpetrator’s guilt. But, some crimes against international law can be committed only by premeditation in the narrow sense, i.e. direct or special premeditation.

This type of premeditation includes the intent of the perpetrator as the highest and the most intensive form of conscious and willing determination of a person’s act towards the causing of the consequence. At the end, it is worth saying that, besides mental capacity and guilt, The Rome Statute explicitly determines the age of the perpetrator (above 18 years) at the time of conduct as a precondition for criminal responsibility of the offender against international criminal law13.

GROUNDS FOR EXCLUDING CRIMINAL RESPONSIBILITY

The precondition for the offender against international criminal law to be liable for punishment is the presence of his criminal responsibility at the time of conduct. Nevertheless, The Rome Statute is familiar with several circumstances (grounds) that exclude criminal responsibility. Among these grounds, one can also find some circumstances that particular national criminal legal provisions generally do not consider as grounds for excluding criminal responsibility but as grounds for excluding criminal act in general or as grounds for remittance of punishment.14

12 V.Đurđić, D.Jovašević, Krivično pravo, Posebni deo, Beograd, 2006. pp.318-321. 13 D.Jovašević, Međunarodna krivična dela – odgovornost i kažnjivost, Niš, 2010. pp.172-174. 14 U.Eser, Na putu ka međunarodnom krivičnom sudu – nastanak i temeljne crte Rimskog statuta, Hrvatski ljetopis za kazneno pravo i praksu, Zagreb, No.1, 2003. pp.133-163.


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The Rome Statute is familiar with several grounds for excluding criminal responsibility. The following grounds are enumerated in paragraph 31.15:

1. mental incompetence;

2. intoxication;

3. self-defense; and

4. extreme necessity.

In paragraph 32, The Rome Statute describes mistake of fact and mistake of law as grounds for reducing criminal responsibility of the offender against criminal law, whereas in its paragraph 33 two more grounds of this kind are mentioned. These are:

1. superior orders; and

2. prescription of law.

In legal theory, the following circumstances are also considered as grounds for reducing criminal responsibility16:

1. an offence of minor significance, since the jurisdiction of international criminal courts (tribunals) is established only for grave, serious, and long lasting violations of international humanitarian law;

2. the fact that the offender against international law is under 18, when international judiciary authorities cannot have jurisdiction over such offender, but national judiciary authorities can;

3. the fact that a criminal offence is not prescribed as such by the law, when the act is not considered as punishable under national or international criminal law if at the time of conduct it has not been prescribed as such by a criminal law (national criminal legislation) or by an international legal document;

4. the fact that criminal offence was committed with victim’s consent, if such criminal offence includes the absence of victim’s consent as its essential element (for example, rape, forced labor, forced deportation of the population); and

5. the fact that criminal offence was committed under coercion i.e. duress (meaning that the victim was coerced by threat of grave and permanent

15 D.Derenčinović, Inplementacija materijalnopravnih odredbi Statuta stalnog Međunarodnog kaznenog suda (Rimski statut) u hrvatskom kaznenom zakonodavstvu, Hrvatski ljetopis za kazneno pravo i praksu, Zagreb, No. 2, 2003. pp.877-906. 16 V.Đurđić, D.Jovašević, Međunarodno krivično pravo, Beograd, 2003. pp.60-61.


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(irreversible) consequence such as murder or bodily harm and had no actual power to prevent the consequence of the offence).

The following circumstances are also pointed out as grounds for reducing

criminal responsibility for a crime against international law17:

1. the consent of the victim;

2. diplomatic immunity;

3. military necessity during an armed conflict;

4. lawful repression-contra measures; and

5. the tu quoque argument.

1. Mental incompetence

Mental incompetence is the first ground for excluding criminal responsibility not

only under national but under international criminal law as well. This term means that an offender against international criminal law was unable to reason (i.e. to appreciate the unlawfulness of his act) and to make decisions at the time of conduct due to mental illness or disorder that disabled him from appreciating the unlawfulness or the nature of his behavior as well as from coordinating his behavior with the behavior that is legally acceptable.

The above said indicates that mental incompetence is comprised of two fundamental elements18:

1. the biological; and

2. the psychological.

The biological element of mental incompetence consists of mental disorder, i.e. certain forms of disorders that affect normal conduction of perpetrator’s psychological processes. Such mental disorder can emerge as19:

1. permanent or temporary mental illness;

2. temporary mental disorder; and

17 B.Ivanišević, G.Ilić, T.Višnjić,V.Janjić, Vodič kroz Haški tribunal, Beograd, 2007. pp.157-164. 18 P.Novoselec, Opći dio kaznenog prava, Zagreb, 2004. pp.214-216. 19 M.Goreta, Osvrt na koncept smanjene ubrojivosti koji se primenjuje na Međunarodnom kaznenom sudu za područje bivše Jugoslavije, Društveno istraživanje, Zagreb, No.1, 2003. pp.247-258.


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3. mental retardation.

The psychological element of mental incompetence includes two types of incapacity (incapability/incompetence):

1. incapacity to reason-being unable to understand the factual, the legal and the social significance of the committed criminal offence against international law or, as it is called in the Rome Statute, “incapacity to appreciate the unlawfulness of one’s conduct“; and

2. incapacity to make decisions-being unable to control one’s conduct to conform to the requirements of his consciousness.

Such incapacity (incompetence) is assessed during criminal procedure with the

help of findings and opinion given by psychiatric expert witness (paragraph 31, subpart 1 point “a” of The Rome Statute). Here should be pointed out that although The Rome Statute intends to define a considerable amount of fundamental terms and institutions of the general part of international criminal law, it fails to mention the institution of “substantially diminished mental competence” (recognized by the majority of contemporary national criminal legislations).

Substantially diminished mental competence is a psychological condition of the perpetrator at the time of conduct that, due to a certain form of mental disorder, leads to substantial (significant) diminishment (but not to complete exclusion) of the capacity to reason or to make decisions. The fact that The Rome Statute is not familiar with the institution of substantially diminished mental competence does not represent an obstacle for the Court Chamber to take this circumstance (i.e. grade of guilt) into account in determining the punishment for the perpetrator and treat it as an extenuating circumstance in accordance with paragraph 78. subpart 1. of The Rome Statute (which has generally been applied in the up to now practice of the Hague Tribunal).

2. Intoxication

The second ground for reducing criminal responsibility under international criminal law is defined in paragraph 31. subpart 1. point “b” of The Rome Statute. It includes intoxication or inebriation (meaning the presence of contemporary mental disorder of the perpetrator, which has been induced in a specific manner). This ground is fulfilled when the perpetrator was brought to the condition of intoxication or inebriation (by alcohol or drug abuse or otherwise) that destroyed his capacity to appreciate the unlawfulness or the nature of his conduct, or his capacity to control his conduct to conform to the requirements of law.


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In this case20, offender’s capacity to reason or to make decisions at the time of conduct is not excluded because one of the forms of mental disorder is indicated, but due to the intoxication or the inebriation of the offender himself. Namely, perpetrator’s mental competences (capacities) are excluded because of the effects of alcohol, drugs or similar intoxicating substances. This means that at the time of conduct the perpetrator is in the condition of intoxication, i.e. inebriation, in which he does not possess a completely preserved capacity to understand the significance of his act or to control his conduct. But, the use of this institution under international criminal law requires that the perpetrator was brought to the condition of intoxication without his guilt and without his active contribution.

Actually, The Rome Statute explicitly forbids this institution to be applied if the perpetrator voluntarily caused his state of intoxication and committed a criminal offence in such state. In such situation, there is an institution in legal theory known as аctiones liberae in causa (acts that have been voluntarily caused but not voluntarily committed), which means that the perpetrator voluntarily brought himself to such condition, being familiar with the risk of commencing the act that represent a crime against international law but disregarding it due to intoxication. Criminal responsibility of such perpetrator cannot be excluded.

3. Self-defense

Self-defense21 is a ground for excluding criminal responsibility provided by paragraph 31. subpart 1. point “c” of The Rome Statute. There is self-defense if the perpetrator committed a crime against international law in order to repel a concurrent unlawful attack on his person or the person of another. In view of that, self-defense, as a ground for excluding criminal responsibility, is interpreted as “individual self-defense” and not as “collective self-defense” that is recognized as the right of every state by paragraph 51. of The UN Charter. This ground for reducing criminal responsibility requires that the following conditions are met22:

1. That crime against international law is committed by a person who is acting reasonably (rationally);

2. That the person committed the offence in order to defend himself or another person or, in the case of war crimes, in order to defend property which is essential for their survival or property which is essential for accomplishing a military mission.

Therefore, this institution is applied not only in the case of self-defense, but in the case of “necessary help” i.e. defense of another person, as well.

20 B.Petrović, D.Jovašević, Krivično (kazneno) pravo Bosne i Hercegovine, Opći dio, Sarajevo, 2005. pp.211-213. 21 D.Jovašević, Krivičnopravni značaj instituta nužne odbrane, Pravni zbornik, Podgorica, No. 1-2, 1998. pp. 128-143. 22 D.Jovašević, Nužna odbrana i krajnja nužda, Niš, 2008. pp.99-106.


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Moreover, the use of this institution has been expanded, since it does not refer only to the protection of life and physical integrity but also to the protection of property (however, not in all situations, but only when the protection of such property is of existential importance or essential for accomplishing a military mission, which indicates the use of “war necessity”),

3. That the offence is committed with the intent to protect the mentioned values from an imminent (actual or impending) and unlawful (illegal) use of force; and

4. That the offence is committed in a manner proportionate to the degree of danger to the person or the other person or property protected.

However, the fact that a person was involved in a defensive operation conducted

by military forces does not in itself constitute a ground for excluding criminal responsibility. Accordingly, the use of self-defence under international criminal law differs from its use under national criminal legislations in two aspects23:

1. international criminal law allows this institution to be used not only in the case of personal rights’ protection, but also when the property of the perpetrator or of another person (presumably a person who is close to him) is protected; and

2. the character of the military mission is irrelevant for the use of this institution.

4. Extreme necessity

The institution of extreme necessity24 is defined in paragraph 31. subpart 1. point

“d” of The Rome Statute. It represents a particular ground for excluding criminal responsibility under international criminal law. Extreme necessity is present if the perpetrator committed a criminal offence in order to repel from his person or the person of another a concurrent unprovoked danger that could not be otherwise repelled, and the damage inflicted does not exceed the damage threatened25. This means that a person who commits a crime against international law under the following conditions is not considered as criminally responsible26:

1. That the perpetrator was under duress resulting from a threat of imminent death or of continuing or imminent serious bodily harm against him or another person. Such duress may either be made by other person or persons or

23 More : J.G.Knoops, Defenses in contemporary criminal law, Ardsley, 2001. 24 M.Babić, Krajnja nužda u krivičnom pravu, Banja Luka, 1987. pp.78-92. 25 Extreme necessity is used under international criminal law when the following conditions are met: 1) that a person committed a criminal offence under the circumstances that include a direct threat of grave and permanent consequence for life or physical integrity of that person, 2) that there was no other appropriate means to repel such threat 3) that the damage inflicted does not exceed the damage threatened and 4) that the person did not willfully contribute to the situation that forced him to act under extreme necessity or coercion. 26 A.Kaseze, Međunarodno krivično pravo, Beograd, 2005. pp.282-284.


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constituted by other independent circumstances that are beyond perpetrator’s control;

2. That the duress should either have occurred or be imminently threatening the perpetrator or another person. Namely, the duress that is repelled in this manner can come from other persons or from other circumstances that are beyond perpetrator’s control; and

3. That when repelling the duress the perpetrator acts necessarily and reasonably provided that the harm he caused is not greater than the one sought to be avoided in this manner.

5. Mistake

The Rome Statute deals with mistake of fact and mistake of law in its paragraph 32. Both cases include an incorrect or an incomplete knowledge (awareness) of a particular circumstance. Mistake of fact is present when the error refers to a factual circumstance that constitutes the essence of a crime against international law. On the other hand, mistake of law represents a misconception related to the unlawfulness of the committed crime against international law.

Mistake of fact excludes criminal responsibility if the perpetrator does not hold a correct and complete perception of the psychological element, i.e. the element of intention or consciousness that constitutes the essence of a particular crime against international law. Accordingly, mistake of fact excludes perpetrator’s premeditation. It can appear in two forms27:

1. as an error related to a particular circumstance that represents an essential characteristic of a crime against international law-mistake of fact in the narrow sense; and

2. as an error related to a particular circumstance that excludes the unlawfulness of the act.

Such circumstance, known as mistake of fact in the broader sense, stands

beyond the essence of a criminal offence, but is of criminal legal nature. If it existed in reality, it would exclude the unlawfulness of the committed criminal offence.

Mistake of law28 or mistake in the use of law (provided by paragraph 32 subpart 2 of The Rome Statute) is related to perpetrator’s decision upon whether his behavior

27 B.Petrović, D.Jovašević, Krivično (kazneno) pravo Bosne i Hercegovine, Opći dio, Sarajevo, 2005. pp.163-166. 28 D.Jovašević, O pojmu pravne zablude u krivičnom pravu, Glasnik AK Vojvodine, Novi Sad, No. 9, 1997. pp.311-327.


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represents a crime against international law. It can exclude criminal responsibility in the following cases:

1. when perpetrator’s mistake can exclude his premeditation, i.e. if the perpetrator was not aware or did not appreciate at the time of conduct the psychological element required by a particular criminal offence; and

2. when the mistake excludes perpetrator’s guilt, i.e. in the case of superior orders or prescription of law (Paragraph 33. of The Rome Statute).

6. Superior order and prescription of law

The last ground for reducing criminal responsibility under international criminal law is provided by paragraph 33. of The Rome Statute. It includes:

1. superior order; and

2. prescription of law.

To be more precise, according to this explicit provision, the fact that a crime against international law has been committed by a person pursuant to an order of a military or civil state authority or prescription of law does not relieve that person of criminal responsibility unless29:

1. the person was under a legal obligation to obey orders of the Government or the superior in question;

2. the person did not know that the order was unlawful; and

3. the order was not manifestly unlawful.

However, it is explicitly pointed out that orders to commit genocide or crimes against humanity are to be considered as manifestly unlawful, which means that it is not possible to apply this ground for reducing criminal responsibility when dealing with the gravest crimes against international law. Still, this ground can be applied when excluding criminal responsibility for war crimes.

29 P.Novoselec, Opći dio kaznenog prava, Zagreb, 2004. p.491.


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RESPONSIBILITY OF A SUPERIOR (COMMAND RESPONSIBILITY)30 Under international criminal law as well, subjective criminal responsibility, based

upon age, mental competence and guilt, represents a precondition for the enforcement of criminal sentences to the offenders against international criminal law. This is personal (individual) subjective responsibility that excludes criminal responsibility for the acts of another person i.e. objective responsibility. After having taken into consideration all the examined personal and material evidence, the international criminal judiciary authority in charge has to assess whether all psychological elements (elements of consciousness and elements of will) were encompassed by the offender (perpetrator or accomplice) at the time of conduct in each particular case. That is a rule.

However, the nature and the character of crimes against international law caused one more ground for punishing the perpetrators of these criminal offences known as the responsibility of a superior. A consistent terminological definition of this term has not yet been established in legal theory. Hence, the following terms are being used: superior responsibility, responsibility for conduct of subordinates, indirect superior responsibility, responsibility for failure to act and liability of a commander for the acts of his subordinates. This form of criminal responsibility under international criminal law is nowadays provided by paragraph 28. of The Rome Statute31.

1. Historical development of responsibility of a superior

The first indicators of the existence of responsibility of a superior as a special

form of criminal responsibility (responsibility sui generis)32 can be found much earlier. It the year 1439. the French king Charles VII announced an order from Orléans, according to which “each commander or his deputy is responsible for maltreatments, felonies or misdemeanors conducted by the members of their military units”.

The Hague Convention dating from 1907 was the first written international legal source to prescribe obligations as well as responsibilities of military commanders for the conduct (act and failure to act) of his subordinates. It is explicitly prescribed by paragraph 1. of its Annex 4 that militia or volunteer corps needs to be commanded by a person responsible for his subordinates if intending to obtain the status of a lawful party to the conflict and to enjoy the legal protection provided by the Hague Convention. Moreover, paragraph 43. of The Hague Convention prescribes the duty of the commander to take all the necessary measures in his power to restore and ensure, as

30 There are authors who prefer to use terms such as “commanding” responsibility, responsibility of a superior, responsibility of a commander and responsibility for the act of another person instead of the term “command” responsibility. 31 B.Lukšić, Genocide and command responsibility, Zbornik Pravnog fakulteta u Splitu, Split, No. 4, 2001. pp. 283- 291. 32 Ž.Burić, Zapovjedna odgovornost, Hrvatska pravna revija, Zagreb, No. 11, 2004. pp.75-79.


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far as possible, public order and safety, as well as the laws in force in the occupied territory33.

Further, theoretical and practical development of responsibility of a superior34 under international criminal law is linked to the case of General Tomoyuki Yamashita, the commander of Japanese forces at the Philippines, who was accused by The USA Military Commission in 1945 of crimes committed on battlefields in the Far East during The World War II, since “the crimes were so widespread that Yamashita must have known about them, but he neglected and failed to fulfill his duty as a commander to supervise the conduct of his army by allowing it to commit serious crimes and violate the laws of war”. The court found General Yamashita guilty as charged and sentenced him to death by hanging executed on February 23rd 1946.

Liability of a commander for the acts of his subordinates was explicitly implemented in a national criminal legislation for the first time by The US Army Field Manual adopted in 1956. Responsibility for acts of subordinates is clearly defined in paragraph 501 of The Manual. Former Yugoslavian Manual on implementation of the provisions of the international law of war in the armed forces of former SFR Yougoslavia adopted in 1988.35 was familiar with the same form of responsibility-responsibility for the acts of the subordinates.

Some cases of responsibility for the acts of subordinates are enumerated in paragraph 21. of The Manual36:

1. A military commander is personally responsible for the violations of the laws of war if he knew of could have known that forces or individuals under his command were preparing to breach those laws, but failed to undertake measures to prevent it;

2. A military commander is personally responsible if he knows that the breach of the laws of war has already been committed but fails to accuse the persons responsible for such violations of laws;

33 D.Dereničnović, Kritički o institutu zapovjedne odgovornosti u međunarodnom kaznenom pravu, Zbornik Pravnog fakulteta u Zagrebu, Zagreb, No. 1, 2001. pp. 23-44. 34 When the nature of responsibility of a superior in concerned, a consistent standpoint has not yet been established in legal theory. So, according to the theory that originates from common law, responsibility of a superior is considered as a form of responsibility for a crime committed by another person (i.e. by a subordinate). This standpoint is adopted in the practice of The Hague Tribunal and The Rwanda Tribunal as well. According to another standpoint, responsibility of a superior represents responsibility for a particular criminal offence that differs from the crime committed by a subordinate. Actually, this is the case of responsibility for failure to act, i.e. for failing to conduct the necessary supervision by the commander. 35 Official Military Gazette of SFR Yougoslavia No. 10/1988 36 I.Brkić, Zapovjedna kaznena odgovornost i načelo zakonitosti u međunarodnom kaznenom pravu, Hrvatska pravna revija, Zagreb, No. 8, 2001. pp.80-82.


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3. A military commander who is not empowered to accuse these persons and who failed to report them to the military commander in charge is also personally responsible; and

4. A military commander is responsible as a perpetrator or as an inciter if, by

failing to undertake measures against the perpetrator under international law, enables his subordinates to continue the commission of such criminal offences.

Subsequently, Protocol 1 Additional to the Geneva Conventions on the protection

of the victims of international armed conflicts of 1977. also mentioned responsibility of a superior in its paragraph 86. subpart 2. According to this provision, the fact that a criminal offence that represents the breach of the Conventions was committed by a subordinate does not absolve his superiors from penal or disciplinary responsibility under the following conditions37:

1. if they knew, or had information that should have enabled them to

conclude in the circumstances at the time, that he was committing or was going to commit such a breach; and

2. if they did not take all feasible measures within their power to prevent or repress such act.

Paragraph 7. subpart 3. of The Statute of The Hague Tribunal38 also deals with

responsibility of a superior. To be exact, the fact that a crime against international law was committed by a subordinate does not relieve his superior of criminal responsibility if he knew or had reason to know that the subordinate was involved with the commission of such act or had committed it and the superior failed to take the necessary and -reasonable measures to prevent such acts or to punish the perpetrators thereof.

Responsibility of a superior is defined in the same way by paragraph 6. subpart 3. of The Statute of The International Tribunal for Rwanda located in Arusha, Tanzania.

All the above mentioned sources of international criminal law clearly indicate that responsibility of a superior does not represent a form of objective responsibility for committed criminal offence. Namely, the character of this form of responsibility has two layers39:

37 F.Bačić, Zapovjedna odgovornost (posebno sa osvrtom na ratne zločine prema Ženevskim humanitarnim konvencijama), Hrvatski ljetopis za kazneno pravo i praksu, Zagreb, No. 2, 2001. pp. 139-146. 38 The accused person is individually responsible if he or she really knew or had a reason to believe through the reports he or she received or otherwise that the troops or other persons under his or her control were preparing to commit or committed such offences, but the accused person failed to undertake necessary and reasonable steps to prevent such offences (The Judgment of The International Tribunal for Former Yugoslavia in case IT-96-217 from November, 6th 1998). 39 M.Sasssoli, A. Bouvier, How Does Law Protect in War, Geneve, 1999. pp.696-699.


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1. responsibility for failure to act; and

2. responsibility for acting negligently.

Therefore, a military or other superior cannot be responsible for a criminal offence committed by his subordinate just because of the fact that he was “superior to his subordinate who was the direct perpetrator”, but it should be confirmed in each individual case that he knew or could have known that the subordinate was about to commit a crime against international law or had done so and failed to take the necessary and reasonable measures to prevent such acts or to conduct an appropriate procedure after having been informed about them.

2. Responsibility of a superior according to The Rome Statute

Entire paragraph 28. of The Rome Statute from 1998. is dedicated to

responsibility of commanders and other superiors. A military commander or person effectively acting as a military commander is criminally responsible for crimes against international law committed by forces under his effective command and control, as a result of his failure to exercise control properly over such forces, in two situations40:

1. when he either knew or, owing to the circumstances at the time, should have known that his forces were committing or about to commit such crimes; or

2. when he failed to take all necessary and reasonable measures within his power to prevent the commission of such crimes or to submit the matter to the competent authorities for investigation and prosecution.

The superior shall also be criminally responsible for the criminal offences

committed by his subordinates under his effective control, as a result of his failure to exercise control properly over such subordinates in the following cases41:

1. when the superior either knew, or consciously disregarded information which clearly indicated that the subordinates were committing or about to commit such crimes;

2. when the crimes concerned activities that were within the effective control and responsibility of the superior; and

40 B.Kozjak, Zapovjedna odgovornost u međunarodnom i hrvatskom kaznenom pravu, Odvjetnik, Zagreb, No. 5-6, 2001. pp.37-40. 41 B.Brkić, Zapovjedna kaznena odgovornost – mogući teoretski i praktični aspekti, Hrvatska pravna revija, Zagreb, No.2, 2002. pp.111-116.


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3. when the superior failed to take all necessary and reasonable measures within his power to prevent the commission of the crimes or to submit the matter to the competent authorities for investigation and prosecution.

According to the standpoints adopted in legal doctrine, several conditions have to

be fulfilled cumulatively in order to constitute responsibility of a superior42:

1. that an individual or an entire military unit, subordinated to a particular military superior or political superior in the state hierarchy, committed a crime against international law within the jurisdiction of the permanent International Criminal Court whose seat is at The Hague;

2. that the subordinate (who is the direct perpetrator) was under his superior’s effective control at the time of conduct, i.e. that the superior had actual power over the subordinate;

3. that the superior neither ordered the commission of a crime against international law nor participated in it as a co-perpetrator or an accomplice;

4. that the superior either knew or, owing to the circumstances at the time, could have known that his subordinate was committing or about to commit a crime against international law; and

5. that the superior failed to undertake all the necessary and reasonable43 measures within his power to prevent the commission of a crime against international law or to initiate criminal prosecution of the perpetrator if the criminal offence had already been committed.

3. Responsibility of a superior according to the criminal law of The Republic of Serbia

Criminal legal system of The Republic of Serbia decisively supports the

standpoint according to which criminal responsibility as a personal (individual) and subjective responsibility of a perpetrator or an accomplice represents the ground for enforcement of penalties and other criminal sentences. Apart from subjective criminal responsibility, the latest Criminal Code from 2005. is familiar with the institution of responsibility of a superior as well.

Actually, responsibility of a superior as a form of “objective” responsibility is also provided by the Statute of the permanent International Criminal Court and can be applied by national judiciary authorities in criminal proceedings against the persons who committed some of the criminal offences from Chapter 34. of The Criminal Code entitled

42 D.Jovašević, Međunarodna krivična dela – odgovornost i kažnjivost, Niš, 2010. pp.186-191. 43 This is a special form of failure to act comprised of failing to undertake necessary and reasonable measures against the direct perpetrator of crimes against international law.


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“Criminal Offences Against Humanity And Other Rights Guaranteed by International Law”.

In accordance with these solutions, the new Criminal Code of The Republic of Serbia44 from 2005. actually stipulates criminal responsibility and liability for punishment in the case of “responsibility of a superior” in its paragraph 384. under the title “Failure to Prevent Crimes against Humanity and other Values Protected under International Law”. In fact, this provision stipulates a particular crime against international law that is comprised of failure to act. There are several forms of this criminal offence.

This legal provision also stipulates a particular form of criminal responsibility of a person who does not undertake the necessary measures to prevent the commission of the following criminal offences against humanity and other rights guaranteed by international law45:

1. genocide;

2. crime against humanity;

3. war crime against the civilian population;

4. war crime against the wounded and sick;

5. war crime against the prisoners of war;

6. employment of prohibited means of warfare;

7. unlawful killing and wounding of enemy;

8. unlawful appropriation of objects from bodies;

9. violation of protection granted to bearer of flag of truce/emissary;

10. cruel treatment of the wounded, sick and prisoners of war; and

11. destroying cultural heritage.

These acts actually represent the preparation for the commission or the commission of the gravest criminal offence of today.

The first form of this criminal offence can be committed by a military commander or a person who in practice is discharging such function. It is therefore a criminal

44 Official gazette of the Republic of Serbia No. : 85/2005, 88/2005, 107/2005, 72/2009 and 111/2009. More: D.Jovašević, Krivični zakonik Republike Srbije sa uvodnim komentarom, Beograd, 2007. 45 D.Jovašević, Međunarodna krivična dela – odgovornost i kažnjivost, Niš, 2010. pp.186-191


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offence that can be committed only by a perpetrator with particular characteristics i.e. delicta propria.

This criminal offence includes the following three elements46:

1. that the perpetrator was aware or conscious of the fact that other persons were conducting preparations or directly committing the enumerated crimes against international law;

2. that crimes against international law were committed by the persons who entered the forces within the perpetrator’s command or control; and

3. that the perpetrator did not undertake (failed to undertake) the measures that he could have and was obliged to undertake in order to prevent the commission of the abovementioned crimes against international law, which actually resulted in their commission.

The punishment prescribed for this criminal offence is the same punishment that

would be imposed on the direct perpetrator of some of the enumerated crimes against international law.

Hence, the fact that some of the above mentioned criminal offences were committed by a subordinate does not absolve his superior from criminal responsibility.

The second form of this criminal act from paragraph 384. of The New Criminal Code of The Republic of Serbia is related to the failures of other superiors to act, which resulted in the commission of the mentioned crimes against international law. This criminal offence requires that three following elements are met47:

1. that the perpetrator knew or was aware of the fact that other persons were preparing or directly commencing the commission of the enumerated crimes against international law;

2. that these crimes against international law were committed by perpetrator’s subordinates, i.e. the persons who were subordinated to him in the execution of their tasks; and

3. that the perpetrator did not undertake (failed to undertake) the measures that he could have and was obliged to undertake in order to prevent the commission of the above mentioned crimes against international law, which actually resulted in the commission of these acts.

46 V.Đurđić, D.Jovašević, Krivično pravo, Posebni deo, Beograd, 2006. pp-336-337. 47 M.Despot, Omisivna krivična dela kao ratni zločini, Jugoslovenska revija za međunarodno pravo, Beograd, No. 1-2, 1996. pp.165-176.


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The punishment prescribed for this criminal offence is the punishment of imprisonment that can be imposed on the direct perpetrator of one of the enumerated crimes against international law. If one of the forms of this criminal offence was committed by negligence as a form of guilt, an imprisonment of six months to five years is prescribed.

THE COMMON CRIMINAL DESIGN (THE JOINT CRIMINAL ENTERPRISE)

When criminal responsibility is concerned, a special form of responsibility for crimes against international law called common criminal design48 , common purpose49 or joint criminal enterprise has lately been more and more frequently discussed in the theory and even more in the practice of international criminal law.

These standpoints (theories) are based upon the fact that the majority if crimes against international law do not represent a result of a single person’s conduct or decision. In fact, crimes against international law committed in those situations represent a result, i.e. a consequence of joint enterprise of several persons who either directly perpetrated these criminal offences or inspired others to do so or planned or otherwise facilitated direct commission of these criminal offences. The use of this ground for criminal responsibility under international criminal law implies that all the members of the group acting with a “common purpose” are considered as responsible for a crime against international law.

According to the practice of The Hague Tribunal (Tadić case) 50 common criminal purpose exists if the following constitutive (objective) elements are fulfilled51:

1. presence of several persons52 on a specific level of cohesion. Such cohesion does not necessarily have to indicate the presence of a consistent organization with the form of a military, police, political or administrative structure, but a certain form of joint enterprise is required;

48 This term was first created in the English law of the 14th century and then transplanted and further developed in the American criminal law, especially in the provisions related to organized crime. It is based upon the effort to make the proving of grave criminal offences easier, which enables the group of possible perpetrators to be expanded by including persons who otherwise could not be considered as perpetrators of such criminal offences. This is also a way of creating a new form of common or collective guilt. 49 It is thought that this institution was implemented for the first time in the appeals judgment of The Hague Tribunal in the Tadić case in 1999. . 50 The institution of joint criminal enterprise has been used several times in: 1) the practice of The Hague Tribunal: judgment 00-39-T (The Krajišnik case), judgment 98-32 (The Vasiljević case), judgment: 95-14 (The Blaškić case) and judgment 98-33 (The Krstić case), 2) the practice of The Rwanda Tribunal: judgment 96-17 (The Nakirutimana case) and 3) the practice of Special Panels for Serious Crimes in East Timor through the judgments in the following cases: Pereira, Domingos de Deus and Cardoso 51 B.Ivanišević, G.Ilić, T.Višnjić, V. Janjić, Vodič kroz Haški tribunal, Beograd, 2007. pp.119-121. 52 A participation of a smaller number of persons in the commission of particular crimes on a limited territory is considered as enough to form “the presence of several persons” in the sense of joint criminal enterprise. These persons need to know (be familiar with) each other because they act together and there is a consent among them on the commission of criminal offences.


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2. the presence of a common project, plan, conception or purpose that includes the commission of a crime against international law. Such plans or purposes do not necessarily have to be strictly arranged or previously formulated. They can also be “improvised” or even “accepted on the spot” by the persons acting together; and

3. the participation of the perpetrator in such common criminal design (the contribution of the perpetrator). Such participation does not have to be confirmed by the commission of a criminal offence. The act of the perpetrator comprised simply of helping or facilitating or other contribution to the process of the commission of a common plan or purpose is considered as sufficient.

The Statute of the International Criminal Court (The Rome Statute) also

prescribes joint criminal enterprise in its paragraph 25. subpart 3. point “d”. According to this provision, a person shall be criminally responsible for a crime within the jurisdiction of the Court if that person contributes to the commission or attempted commission of such a crime by a group of persons acting with a common purpose53.

Such contribution shall be considered as intentional and shall either54 :

1. be made with the aim of furthering the criminal activity or criminal purpose of the group, where such activity or purpose involves the commission of a crime within the jurisdiction of the Court; or

2. be made in the knowledge of the intention of the group to commit the crime. Joint criminal enterprise can emerge in three forms.

Those are55:

1. the responsibility of all the members of the group acting with a common purpose

and with a common intent to commit a particular crime against international law. In such case, not all the members of the group have to conduct direct perpetration of such criminal offence. But, if one of them voluntarily participated in an aspect of the common plan with the intent to commit such crime against

53 The institution of joint criminal enterprise significantly differs from the traditional continental system of criminal law. It is said to have the following missing: 1) it allows a person to be considered as guilty although that person did not have the intent (consciousness and will) that would give reason for the constitution of guilt, 2) guilt is imposed on one person for the predictable actions of another (without clear arguments), 3) significantly different acts of persons who participate in the commission of a criminal offence are wrongfully treated as equal, 4) it is nit in accordance with the principle of legality and 5) the existence of this institution is especially disputable when it comes to proving, since it allows the innocent persons to be punished as well. 54 M.Damaška, Boljke zajedničkog zločinačkog poduhvata, Hrvatski ljetopis za kazneno pravo i praksu, Zagreb, No.1, 2005. pp.3-11. 55 K.Ambros, Joint criminal enterprise and Command responsibility, Journal of International Criminal Justice, No. 5, 2007. pp.159-183.


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international law as a result of joint enterprise, all of them will be considered as responsible;

2. the responsibility for “concentration camps” 56 , where all the persons on high positions within the camps in which these criminal offences were committed are also considered as perpetrators in spite of the fact that they did not participate in the direct perpetration.

The use of this form of responsibility requires that the following conditions are met:

a. an organized system of maltreatment of the imprisoned persons that includes

the commission of some of the crimes against international law; b. perpetrator’s awareness of the nature of this system of maltreatment; and c. the fact that the perpetrator encouraged, helped, supported or otherwise

participated in the conduction of the common criminal purpose due to the fact that he had the permission and the possibility to supervise the imprisoned persons and to make their life supportable and acceptable (satisfactory), but failed to do so and

3. the responsibility for the crime against international law that stands beyond the

frames of the joint criminal purpose but still represents its natural and predictable consequence. This is the so called “extended” joint criminal enterprise.

CONCLUSION

Established within the frames of international law of war and international humanitarian law, international criminal law obtained its “citizenship” at the beginning of the third millennium as the newest criminal legal discipline. When The Rome Statute of the International Criminal Court came into force, this branch of law was finally inaugurated in substantial, procedural and executive sense. Even earlier than that, this branch of law had been evolving through the development of basic criminal legal terms and institutions within a series of international legal documents (of universal and regional character) or contracts between individual states as well as through the practice of the courts (first of all, the practice of the Nürnberg and Tokyo Tribunals).

The latter include the following:

56 According to the practice of The Hague Tribunal, a common plan is considered to exist in the following cases: a) long term and routine imprisonment and captivation of another nation’s members, b) repeated torture and beating of the imprisoned persons, c) murder if the imprisoned persons, d) frequent and long lasting forced labor of the imprisoned persons and e) maintenance of inhumane conditions in the prison building.


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1. crime against international law (which differs from a criminal offence with an international element) that can emerge in two forms: as a crime against international law in the narrow sense (genuine) or as a crime against international law in the broader sense (counterfeit or mixed);

2. criminal responsibility of the perpetrator (the precondition for criminal responsibility is the fact that the perpetrator is more than 18 years old), who can appear either as one person or include several persons or even a legal person such as a state or an organization; and

3. the system of criminal sentences i.e. punishments that are being imposed by the supranational judiciary authorities.

These fundamental terms and institutions of international criminal law are

discussed in this paper.

Because of the nature, the character and the hazard of crimes against international law, this branch of law is familiar with a special form of objectified responsibility besides individual criminal responsibility. It is the responsibility of political and military superiors for the crimes against international law committed by their subordinates, known as the responsibility of a superior, which is entering national criminal legislations through relevant international standards. Accordingly, the latest Criminal Code of The Republic of Serbia from 2005. also includes this institution.