1

A la mémoire de ma mère,

A mon époux,

pour son soutien moral et psychologique

A tous les membres de ma famille et tous mes amis,

pour leur soutien

2

REMERCIEMENTS

Je tiens tout d’abord à exprimer ma profonde gratitude à Madame le Professeur

Catherine GINESTET qui a bien voulu m’accueillir chaleureusement et qui a accepté de diriger

ce travail de recherche. Je la remercie également, pour ses précieux conseils durant toutes les

étapes nécessaires à l’avancement de ce sujet de recherche. Je lui exprime toute ma

reconnaissance pour m’avoir éclairée et m’avoir orientée à chaque fois que le besoin se faisait

ressentir et ceci durant toute la période de l’élaboration et de la rédaction de cette thèse. Ses

conseils, ses remarques ainsi que sa disponibilité sont les points d’appuis qui ont permis à cette

thèse de doctorat de voir le jour.

3

ABRÉVIATIONS

AAA American Arbitration Association

ADR Alternative dispute résolution

AFNOR Agace Française de Normalisation

Al. Alinéa

AOL American Online

Arb. Int. Arbitration International

Art. Article

ATA Le Centre de Médiation et d’Arbitrage des Techniques Avancées

AUP Acceptable Use Policies

Bull. CCI Bulletin de la Cour internationale d'arbitrage de la CCI

CA Cour d'appel

CACNIQ Centre d’Arbitrage Commerciale National et International du

Quebec

Cass Cour de Cassation

CCI Chambre de commerce internationale (Paris)

CEDH Convention européenne des droits de l’homme

cf. Confer (comparez)

Chrono Chronique

CJCE Cour de justice des Communautés européennes

CNIL La Commission Nationale Informatique et Libertés

CNUDCI Commission des Nations unies pour le droit du commerce

international

Coll. Collection

4

Comm. Communication

Corn. Electr. Commerce électronique

CPC Code de procédure civile

CSSI Centrale de la Sécurité des Système Informatique

D Recueil Dalloz

Droit& Pat Droit et Patrimoine

ECODIR Electronic Consumer Dispute Resolution

Éd. Édition, éditeur

ÉDI Échange de Données Informatisé

EJE. Réseau Extrajudiciaire Européen

FAA Federal Arbitration Act

FAI Fournisseur d'accès à Internet

FEVAD Fédération du E-commerce et de la Vente à Distance

Gaz. Pal Gazette du Palais

GBDE Global Business Dialogue on Electronic Commerce

IBA International Bar Association

ICANN Internet Corporation for Assigned Names and Numbers

ICCA International Council for Commercial Arbitration

ICC Bull. International Court of Arbitration Bulletin (Paris)

Ibid le même auteur

Infra Ci-dessous

Int. A.L.R. International Arbitration Law Review

IP Internet Protocol

ISO Organisation International de Normalisation

5

ISO International Standards Organisation

ISOC Internet Society

JCP Semaine juridique

JDI Journal du droit international

J. Int. Arb Journal of International Arbitration

JOCE Journal officiel des Communautés européennes

LRC Les Listes de Révocation des Certificats

MERL Modes électroniques de Règlements des litiges

NAF National Arbitration Forum

NCPC Nouvel Code de procédure civile

NSI National Security Inspectorate

OCDE Organisation de coopération et de développement économiques

ODR Online dispute resolution

OMC Organisation mondiale du commerce

OMPI Organisation mondiale de la propriété intellectuelle

P.A. Petites affiches

RCDIP Revue critique de droit international privé

RDAI Revue de droit des affaires internationales

Rev. Revue

Rev. arb. Revue de l'arbitrage

RTD.civ. Revue trimestrielle de droit civil

Rev. trim. dr. Com Revue trimestrielle de droit commercial

TCP Transmission Control Protocol

TIC Technologies d’Information de la Communication

6

TGI Tribunal de Grande Instance

UDRP Uniform Domain Name Dispute Resolution Policy

URL Uniform resource locator

vol. volume

WWW World Wide Web

7

SOMMAIRE

INTRODUCTION

PREMIÈRE PARTIE : LE RÉGIME JURIDIQUE DE L’ARBITRAGE

DÉMATÉRIALISÉ

TITRE I. LES CONDITIONS DE FORMATION DE LA CONVENTION D’ARBITRAGE

DÉMATÉRIALISÉE

CHAPITRE I. LES SPECIFICITES DES CONDITIONS DE FORME DE LA CONVENTION D’ARBITRAGE DEMATERIALISEE

CHAPITRE II. LA CONVENTION D’ARBITRAGE DEMATERIALISEE ET LES PARTICULARITES ET SPECIFICITES DE SES

CONDITIONS

TITRE II. LE CONTENU DE LA CONVENTION D’ARBITRAGE DÉMATÉRIALISÉE

CHAPITRE I. LA DETERMINATION DES REGLES APPLICABLES AUX DIFFERENDS DEMATERIALISEES

CHAPITRE II. LA DESIGNATION DES ARBITRES SUR INTERNET

CONCLUSION DE LA PREMIERE PARTIE

DEUXIÈME PARTIE : LA SPÉCIFICITÉ DE LA PROCÉDURE ARBITRALE DANS

LES REÈGLEMENTS DES LITIGES ÉLECTRONIQUES

TITRE I. L’INSTANCE DÉMATÉRIALISÉE

CHAPITRE I. L’OFFICE DE L’ARBITRE SUR INTERNET

CHAPITRE II. LE DEROULEMENT DE L’INSTANCE ARBITRALE DEMATERIALISEE

TITRE II. LA SENTENCE ARBITRALE DÉMATÉRIALISEÉ

CHAPITRE I. L’ELABORATION DE LA SENTENCE ARBITRALE DEMATERIALISEE

CHAPITRE II. L’EFFICACITE DE LA SENTENCE ARBITRALE DEMATERIALISE

CONCLUSION DE LA DEUXIEME PARTIE

CONCLUSION GÉNÉRALE

8

INTRODUCTION

Justice en ligne, justice de demain1

1. Notion du « e-commerce » – L’usage massif fait du réseau internet en tant que

moyen par lequel des opérations d’ordre juridique peuvent avoir lieu, notamment dans le

domaine commercial, a amené l’apparition d’une nouvelle forme de transactions électroniques :

le commerce électronique (dit également « e-commerce »). Il regroupe l’ensemble des activités

reposant sur des transactions commerciales à distance réalisées par un média électronique.

L’article 14 de la loi n° 2004/575 du 21 juin 2004 pour la confiance en l’économie numérique le

définit comme toute « activité économique par laquelle une personne propose ou assure à

distance et par voie électronique la fourniture de biens et de services ». Cette définition, qui

exige uniquement que le bien ou service soit fournie « par voie électronique », dépasse le cadre

des activités exercées sur Internet. De nombreux moyens de communication utilisent la voie

électronique. Les services de vente à distance par téléphone, les émissions de téléachat en font

également partie. Seules les activités de vente à distance uniquement réalisées sur support

« papier » sont donc exclues du commerce électronique. La définition du commerce électronique

est d’autant plus large que de multiples personnes sont susceptibles d’exercer cette activité. La

personne qui fournit un bien ou un service à distance par voie électronique n’a pas

nécessairement la qualité de commerçant. Le commerce électronique inclut des activités

artisanales ou libérales de nature civile. D’ailleurs, la loi n’exige pas que cette activité soit

exercée à titre professionnel. Toute personne exerçant une activité économique par voie

électronique, même de manière ponctuelle, réalise une opération de commerce électronique2.

2. En France, le e-commerce est en constante ascension. Selon les chiffres de la FEVAD

(Fédération du E-commerce et de la Vente à Distance), le secteur progressait de 11,5% en 2014

1 Actes du colloque du 14 Sept.2001 organisé par l’association des juristes franco-britanniques, [en ligne],

disponible sur l’internet, http://www.justice-en-ligne.org. 2 Concernant le commerce électronique voir M. BOUTROS « Le droit du commerce électronique : une approche de

la protection du cyber consommateur ». Thèse. univ, Grenoble Alpes. 2014.

9

alors que le commerce traditionnel gagnait seulement 1,1%. En 2015, la croissance a été plus

forte et s’est élevé à 14,3%. Les ventes sur Internet ont ainsi représenté un chiffre d'affaires de

64,9 milliards d'euros. Pour 2016, le secteur table sur un chiffre d’affaires supérieur à 70

milliards d'euros, soit une progression de +10% par rapport à l’année précédente. Plus

récemment, le Règlement n° 2014/910 du 23 juillet 2014 sur l’identification électronique et les

services de confiance pour les transactions électroniques au sein du marché intérieur. En outre, la

dématérialisation des échanges n’exclut nullement l’application du droit commun. Une vente,

même réalisée par Internet, reste une vente, soumise notamment aux dispositions du Code civil.

Les contrats électroniques, qui sont des contrats à distance, relèvent pareillement du Code de la

consommation lorsqu’ils sont conclus entre professionnels et consommateurs. Le droit applicable

au commerce électronique se révèle donc complexe et surtout éparpillé.

3. L’engouement des entreprises mais également des particuliers pour le e-commerce a

donné naissance à un nouveau type de contrats commerciaux que l’on qualifie de contrats

électroniques et qui permettent la conclusion d’opérations par des professionnels qui proposent la

fourniture de biens ou de prestations de services par voie électronique.

4. Les échanges réalisés par voie électronique engendrent toutefois de multiples craints

notamment la détermination du droit applicable et du juge compétent en cas de contentieux.

Cette méfiance pourrait constituer un frein à leur développement. Le droit est alors essentiel,

parce qu’il permet de garantir la sécurité indispensable au développement de toute activité

économique. Il est aujourd’hui issu dans une très large mesure de la directive européenne

Commerce électronique du 8 juin 2000, qui a été transposée par la loi n° 2004/575 du 21 juin

2004 pour la confiance en l’économie numérique. La loi n° 2000-230 du 13 mars 2000, portant

adaptation du droit de la preuve aux technologies de l’information et relative à la signature

électronique, l’avait précédée en consacrant l’écrit et la signature électronique.

5. Cet engouement s’explique par la souplesse qu’offre le recours aux contrats

électroniques car leur conclusion ne nécessite pas la présence physique des parties et se fait

principalement par le biais d’internet. Afin de faire face à d’éventuels litiges qui pourraient naître

du fait du recours à ce type de contrat tel la livraison tardive, à l’absence de livraison ou la non-

10

conformité du bien ou du service acheté, il a fallu penser à des modes de résolution de litige

adaptés à la conclusion de contrat par voie électronique.

6. Ces modes de résolution de litiges doivent présenter les mêmes avantages offerts par

ce type de contrat à savoir la présence non obligatoire des parties au contrat et la possibilité de

conclure des opérations à caractère commercial nonobstant la situation géographique des parties,

l’auteur de l’offre pouvant se trouver dans un pays et le consommateur dans un autre.

7. La résolution des différends se ferait par conséquent loin de toute procédure devant les

tribunaux étatiques, le recours au principe de la compétence territoriale pour déterminer la

juridiction compétente territorialement étant inefficace et impossible dans la pratique3.

8. La signification de L’ODR– (Online Dispute Resolution) L’expression qui désigne

l’ensemble des mécanismes de résolution des différends électroniques s’est d’abord développée

aux Etats-Unis et commence à s’implanter de plus en plus en Europe. En France, on parle de

MERL (Modes Electroniques de Règlements des litiges) expression qui regroupe l’ensemble des

mécanismes qui ont pour objectif de résoudre les différends de manière extra judiciaire, à

distance et à cout réduit4. Il s’agit pour l’essentiel, de la négociation assistée, de la médiation en

ligne et de la conciliation qui implique l’intervention d’un tiers dont la mission est de rapprocher

les parties au différend afin de parvenir à un accord par voie électronique.

9. La démocratisation de l’internet et le recours à la messagerie électronique durant les

années 90, a encouragé le recours à ce mode de résolution des différends, on parle de : E-

résolution ou On line résolution. Parmi ces modes de résolution des différends électroniques qui

pourraient répondre à ces impératifs de souplesse, d’efficacité et d’abaissement des coûts,

l’arbitrage dématérialisé ou l’arbitrage en ligne apparait comme le mode de résolution de

différend le plus adapté pour les différends nés du e-commerce. Il repose sur l’intervention d’un

tiers, l’arbitre, qui est investi d’un pouvoir juridictionnel, qui lui octroie la possibilité de

prononcer une sentence arbitrale dématérialisée dont l’exécution est obligatoire pour les parties.

3 A. MIKLALAH. « La résolution par l'arbitrage électronique des litiges relatifs a l'internet », thèse univ.

Strasbourg, 2004, P.11. 4 O.CACHARD, « les modes électroniques de règlement des litiges (MERL) », comm.com. élec, decembre, 2003,

chron, n°92, p. 22.

11

10. La notion de la dématérialisation – La dématérialisation des procédures est réalisée

par l'introduction au sein de ces dernières des technologies de l'information et de la

communication (TIC). Elle est présentée comme un nouveau moyen de gestion des procédures

permettant notamment un gain de temps et un meilleur échange des informations. Insistons

également sur la différence qui existe entre la notion de dématérialisation et la notion de

numérisation. La première désigne le fait que l’ensemble de la procédure se déroule en ligne,

tandis que la seconde est simplement le processus de transformation d’un document classique qui

sera utilisé dans des échanges numériques.

11. La notion de l’arbitrage dématérialisé – Avant de procéder à l’étude du régime

juridique de l’arbitrage dématérialisé il nous semble opportun tout d’abord de donner une

définition à cette notion d’arbitrage dématérialisé par opposition à l’arbitrage classique et de la

distinguer des autres Modes Electroniques de Résolution des Litiges (MERL) afin de souligner

l’importance du recours des parties à cette pratique dans la résolution des différends qui peuvent

les opposer à l’occasion d’une transaction conclue sur Internet.

12. Bien que cités dans de nombreuses conventions internationales, l’arbitrage

dématérialisé n’y est pas défini. En droit interne, il faut se référer aux dispositions du droit

commun de l’arbitrage afin d’essayer de délimiter le contour de cette notion. Définir la notion

d’arbitrage n’est pas une chose aisée. Comme nous l’avons préalablement évoqué, le critère

déterminant est certes l’intervention d’un tiers, un tribunal constitué d’une ou plusieurs

personnes physiques, ayant reçu des missions juridictionnelles pour trancher le différend qui les

oppose5. Leurs sentences sont obligatoires pour les colitigants et ont autorité de chose jugée. Le

recours à l’arbitrage apparait à l’occasion de différends ayant des objets très divers tels que

vente, les paiements, etc. L’arbitrage peut exister entre particuliers, entre commerçants, entre un

commerçant et un particulier (situation mixte), ou même entre États.

13. La convention d’arbitrage est un contrat conclu entre les parties et soumis à

l’autonomie de la volonté des parties dans le cadre des contrats conclus en droit privé. Et comme

tout contrat, la convention d’arbitrage obéit à des conditions de formes ainsi qu’à des conditions

5 Adoptant une définition large de la notion « L’arbitrage est une institution par laquelle, un tiers, règle le différend

qui oppose deux ou plusieurs parties en exerçant la mission juridictionnelle qui lui a été confiée par celle-ci ». Ch.

JARROSSON, la notion d’arbitrage, LGDJ, 1987, préf. B.OPPETIT, N ° 784, p. 372.

12

de fond. Très classiquement rappelons que la violation d’une condition de forme est susceptible

d'entraîner la nullité absolue de la convention. Les règles de nullité soumises à l’autonomie des

parties sont également valables s’agissant de la convention d’arbitrage dématérialisé.

14. Tout comme les conventions d’arbitrage en droit interne, l’arbitrage dématérialisé a

un champ d’application limité. Certaines matières sont exclues, notamment les matières qui

intéressent l’ordre public. À ce propos, il faudra distinguer au sein de l’ordre public entre ordre

public de protection et ordre public de direction pour connaître les droits sur lesquels il est

possible de recourir à une convention d’arbitrage dématérialisée (droits auxquelles les parties

peuvent renoncer)6.

15. Les sentences d’arbitrage dématérialisé sont obligatoires pour les colitigants et

bénéficient de la res judicata. La Convention de New York du 10 juin 1958 pour la

reconnaissance et l’exécution des sentences arbitrales étrangères, ratifiée par plus de cent trente

États7, assure efficacement la reconnaissance et l’exécution des sentences arbitrales étrangères.

16. Il est cependant nécessaire de souligner une différence entre l’arbitrage dématérialisée

et l’arbitrage classique ou « hors ligne » 8 à savoir l’existence au sein des institutions d’arbitrage

en ligne de sentences arbitrales non contraignantes. Il s’agit de procédures dans lesquelles la

décision n’a pas la force obligatoire d’une sentence arbitrale dite classique au moment de sa

communication aux parties. Il s’en suit que les parties peuvent accepter ou rejeter la décision

pendant un délai déterminé ou encore, il est possible que la procédure de l’arbitrage n’ait pas eu

pour but dès le départ de produire des décisions liant les deux parties9 .

17. Les sources de l’arbitrage dématérialisées – En droit français, il n’existe pas de

texte spécifique relatif à l’arbitrage en ligne, c’est la raison pour laquelle nous avons recours aux

sources classiques de l’arbitrage interne et international. Tout d’abord en matière d’arbitrage

international, les principales sources au niveau du droit international sont : la Convention de

New York du 1958 pour la reconnaissance et l’exécution de sentences arbitrales étrangères et la

6 Voir l’article de L. POSOCCO « Arbitrage : enter théorie et pratique »28- 12-2013. N° 362 dans la Gaz. Pal.

7 Voir la liste des Etats à l’adresse : www.unictral.org.

8 Th.SHULTZ « réguler le commerce électronique par la résolution des litiges en ligne, une approche

critique.Cahiers du centre de recherches Informatique et Droit, p.187. 9 Th. SHULTZ. op.cit.187.

13

Convention européenne de Genève du 21 avril 1961 sur l’arbitrage commercial international.

18. Les sources internationales – La Commission des Nation Unies pour le droit

commercial international a également adopté une loi du 21 Juin 1985 relative à l’arbitrage

commercial électronique 10

dont l’objectif est d’harmoniser les systèmes juridiques nationaux

d’arbitrage en offrant un modèle que chaque Etat peut prendre en considération. Les parties à un

contrat peuvent aussi s’y référer comme règlement de leur arbitrage. Il faut aussi considérer les

règlements d’arbitrage prévus par les principaux centres d’arbitrage, tels que le règlement de la

Cour Internationale d’Arbitrage attachée à la Chambre de Commerce Internationale (CCI) .Il

s’agit de sources d’origine privée qui ont une efficacité moins apparente que les sources

précédentes mais qui demeurent bien réelles.

19. Les sources internes – Concernant les sources internes de l’arbitrage dématérialisées,

il faut se référer aux règles générales qui organisent le recours à l’arbitrage en droit interne à

savoir le code de procédure civile, le code civil et la loi N°2004-575 du 21 juin 2004 pour la

confiance dans l’économie numérique ainsi que le décret N°2011-48 du 13 janvier 2011 portant

réforme de l’arbitrage.

20. Il faut noter que plusieurs loi et réformes sont intervenues en la matière que nous

traitons au cours de la rédaction de la présente thèse. La première est celle issue du décret n°

2015-282 du 11 mars 2015 relatif à la simplification de la procédure civile, à la communication

électronique, et à la résolution amiable des différends. La deuxième concerne la réforme du

droit des contrats et du régime générale de la preuve des obligations qui est entrée en vigueur le

1er

octobre 2016 par l’ordonnance n°2016-131 du 10 février 2016. La troisième, très récente, a

pour origine l’ordonnance n°2016-301 de mars 2016 sur la partie législative du Code de la

consommation, dans laquelle il est prévu que l’entrée en vigueur des nouvelles dispositions du

juillet 2016. Enfin, la loi n° 2016-1547 du 18 novembre 2016 de modernisation de la justice du

XXIe siècle. Au niveau européen. On note également le règlement n° 2016/679 du parlement

européen et du conseil du 27 avril 2016 relatif à la protection des personnes physiques à l’égard

du traitement des données à caractère personnel et à la libre circulation de ces données.

10

Convention européenne de Genève du 21 avril 1961 sur l’arbitrage commercial international, JO du 06 février

1986.

14

21. La problématique que l’on peut soulever et qui est relative aux sources de l’arbitrage

dématérialisé, concerne la compatibilité de ces procédures arbitrales en ligne avec les textes qui

ont été élaborés à des dates très anciennes. Nous essaierons d’apporter dans notre analyse

quelques éléments de réponse à cette question.

22. Nous essaierons également de déterminer dans quelle mesure, les textes régissant

l’arbitrage, permettent-ils aux acteurs du marché électronique d’insérer des clauses

compromissoires dans des contrats électroniques ? L’insertion de telle clause dans des contrats

de consommation électronique peut-elle être valable ? La conclusion d’une convention

d’arbitrage électronique peut-elle garantir l’effectivité du droit de l’internaute ? Dans quelle

mesure les parties peuvent elles également prévoir les règles de droit applicables au différend né

sur le marché électronique et face à un système d’arbitrage entièrement dématérialisé ?

23. Historiquement – Il est classique de faire commencer, la séquence de développement

de l’arbitrage dématérialisé au mois de mars de l’année 1996, date de naissance du Virtual

Magistrate. Il s’agissait d’un projet résultant de la collaboration du Cyberspace Law Institute et

du National Center for Automated Information Research. Le but poursuivi était d’offrir une

procédure rapide, peu coûteuse, et volontaire d’arbitrage en ligne des conflits des internautes

victimes de messages, d’envois ou de fichiers illégaux, ainsi que des opérateurs de systèmes11

.

La sentence devait intervenir dans les 72 heures, à compter d’un dépôt de plainte. Mais le projet

a échoué. Les moyens de communication électroniques dont il prétendait faire usage n’étaient

pas suffisamment sécurisés, et son champ d’intervention présentait un caractère limitatif: seuls

les différends tenant aux relations sociales pouvaient relever de la compétence du Virtual

Magistrate, ce qui était de nature à poser l’exclusion des différends d’ordre économique comme

principe12

.

24. Le Virtual Magistrate – Bien qu’ayant échoué, Virtual Magistrate a pu faire œuvre

pionnière en ce que d’autres initiatives s’en sont inspirées. Ainsi, l’année de sa création a été

également celle de la création, par le centre de recherche en droit public de l’université de

11

A.ROUSSOUS, « la résolution de différends », en ligne .Lex Electronica,vol 6.N°1,printemps 2000 disponible sur

internet , http://www.lex-electronica.org .p.8. 12

K.BENYEKHLEF et F.GELINAS « Le règlement en ligne des conflits : enjeux de la cyberjustice, Romillat ,20

cyberjustice, Romillat ,2003 ; préf. Canivet p .118.

15

Montréal, du Cybertribunal. Le service proposait à la fois médiation en ligne et arbitrage

dématérialisé pour la résolution des litiges électroniques. À la différence du Virtual Magistrate,

Cybertribunal s’est doté d’un domaine d’intervention extensif : il pouvait connaître de tous les

différends, à l’exception de ceux relevant de l’ordre public13

. De plus, des mesures de

confidentialités avaient été mises en œuvre dans son fonctionnement. Et bien qu’ayant eu une

durée de vie relativement courte (trois années seulement), ce deuxième projet expérimental a

favorisé, à son tour, l’apparition d’autres initiatives, tels que l’American arbitration association,

ATA Online, E-arbitration, et l’ICANN.

25. L’ATA – Un projet d’arbitrage dématérialisé français. Le centre de médiation et

d’arbitrage des techniques avancées (appelé ATA) est une structure de forme associative. Elle

œuvre pour la résolution des différends impliquant des internautes. La médiation est ici un

recours préalable obligatoire si l’on souhaite pouvoir accéder à l’arbitrage proposé par cette

institution.

26. E-arbitration – Le principal intérêt de l’apparition du tribunal d’arbitrage

électronique E-arbitration (en l’année 2003) a permis de simplifier les procédures en apportant

une aide aux centre d’arbitrage et de médiation en ligne pour le traitement des cyber conflits. Par

ailleurs, certains organismes ont élaboré des règlements spécifiques à l'arbitrage «en ligne». Les

plus élaborés sont ceux du Cybertribunal, et de l'Organisation mondiale de la propriété

intellectuelle (ci-après O.M.P.I.).

27. Cybertribunal – Il s’agit d’un organisme québécois qui propose, sur son site Web

(www.cybertribunal.org) en note, de résoudre en ligne des différends survenant sur les

inforoutes. Le service, qui a un caractère expérimental, est gratuit. Le règlement du

Cybertribunal (qui était divisé en deux parties : «arbitrage d'un différend futur» et «arbitrage d'un

différend né») a été modifié pendant l'été 1998 (et s'intitule désormais : «procédure générale

d'arbitrage»; on se référera aux règles nouvellement instituées à cette date, tout en faisant parfois

des allusions aux règles antérieures).

13

A. ROUSSOS, op, cit, préc 1, p.9.

16

28. L'O.M.P.I – Est une organisation intergouvernementale. Il s’agit de l’une des seize

institutions spécialisées de l’Organisation des nations unies. Elle est spécialisée dans la propriété

intellectuelle. Pour ce qui nous concerne, elle comprend un centre d'arbitrage et de médiation. Sa

création date de 1994. Elle vise les résolutions des litiges commerciaux entre personnes privées

en matière de propriété intellectuelle. Quatre procédures extrajudiciaires de règlement des

différends sont prévues : la médiation, l'arbitrage, l'arbitrage accéléré et la médiation suivie d'un

arbitrage à défaut d'accord. En dehors de ces fonctions normales, l’organisation s’occupe

désormais des conflits entre les noms de domaines et les droits de propriété intellectuelle. C’est

par exemple le cas où une personne enregistre un nom de domaine similaire ou identique à un

nom propre ou une marque déposée. Pour remplir cette fonction trois procédures sont mises à

disposition: une médiation en ligne, un arbitrage accéléré en ligne et une procédure via internet

devant les commissions des contestations administratives. Les deux premières ne font, pour

l’instant, l’objet d’aucun projet rédigé, contrairement à la dernière, puisqu’il s’agit du règlement

«relatif aux procédures devant les commissions de contestations administratives concernant les

noms de domaine de l'internet» (ou « règlement pour les C.C.A. », accessible à l'adresse

www.wipo.int/fre/arbit/acprules).

29. UDRP– «Uniform Domain Name Dispute Resolution Policy » - Il se peut, qu’en

certaines occasions l’arbitrage électronique se confonde avec d’autres modes de résolution des

différends électroniques, ce qui a pour effet de soulever certaines questions de qualification. Il en

est ainsi de la résolution des différends relatifs aux noms de domaine UDRP. Le recours à cette

procédure est possible dans le cas où une personne déclare avoir des droits sur le nom de

domaine enregistré par une autre14

. Il s’agit d’un arbitrage dématérialisé obéissant au principe du

contradictoire. Il comprend des audiences devant un panel constitué de membres qui doivent être

indépendants et impartiaux. La décision rendue est écrite et motivée, et peut éventuellement faire

état de la mauvaise foi des parties15

.

30. Bien que l’UDRP rassemble quelques traits d’arbitrage dématérialisé, remarquons

qu’elle s’en distingue par d’autres, essentiellement deux. D’une part, la procédure UDRP se

14

B. TRAESCH. « Online dispute resolution : Le règlement en ligne des différends », thèse, univ : Paris 1, 2009 P.

324. 15

CH.JARROSSON, « Les frontières de l’arbitragé », Rev.arb.2001, N°1.P.5 spéc. p.12 .Voir également O.

CACHARD, op.cit, n°533P.328.

17

passe parfaitement d’une convention d’arbitrage ou de relation contractuelle directe entre le

requérant et le titulaire du nom de domaine dont l’enregistrement est contesté16

. Toutefois ce

critère est faible car l’arbitrage extra-conventionnel est admis en matière d’investissement

international17

. Dans le cadre de la procédure UDRP l’absence d’une convention ou de rapport

contractuel direct s’explique par la théorie de la stipulation pour autrui18

. Et d’autre part, la

procédure UDRP n’exclut aucunement le recours à d’autres modes de résolution des différends, et

nous savons que l’arbitrage est exclusif de la compétence des juridictions étatiques. Ainsi il est

tout à fait possible d’introduire devant les juridictions étatiques un conflit relatif au nom de

domaine avant que la procédure UDRP ne débute et même lors de son cours19

.

31. Le recours contre une décision rendue par UDRP est possible. Une décision rendue

par UDRP n’est pas confidentielle, elle est affichée sur le site internet de l’institution du

Règlement20

. Malgré sa qualification en tant qu’arbitrage dématérialisé non exécutoire21

, la

procédure UDRP peut constituer un précédent original et intéressant pour l’élaboration par les

centres d’arbitrage via Internet de Règlement d’arbitrage électronique dans d’autres domaines de

l’Intranet22

.

32. Le recours à l’arbitrage dématérialisé – L’arbitrage dématérialisé, comme

l’arbitrage classique, naît nécessairement : soit d’une clause compromissoire, soit un compromis.

Il peut donc être prévu avant même la survenance du litige. Et si la définition que l’on peut

donner à la notion d’arbitrage n’est pas simple à apporter, cela est d’autant plus ardu pour un

mode récent de résolution des litiges tel que l'arbitrage dématérialisé23

. Nous pouvons toutefois

identifier le critère déterminant d’une définition de l’arbitrage, savoir : l’intervention d’un tiers

16

P.LASTENOUSE, « Le règlement ICANN de résolution uniforme des litiges relatifs aux noms de domaine »,

Rev. Arb, 2001, n°1 p95 spéc.P.106. 17

A. MIKLALAH. « La résolution par l'arbitrage électronique des litiges relatifs a l'internet », thèse univ.

Strasbourg, 2004, P.27. 18

A. MIKLALAH. op, cit, p.27. Voir également : P-Y Gautier, «Arbitrage et Internet », Droit et patrimoine,

juin2002 .N°105P.88. 19

A. MIKLALAH. op, cit p.28. 20

P. LASTENOUSE. op. cit p.108. 21

A.MONCAYO VON HASE, « Litiges relatifs au commerce électronique et à l’arbitrage obstacles juridiques et

enjeux », préc. p.617. 22

A. MIKLALAH. op. cit.28. 23

M.JARROSSON donne une définition plus large selon laquelle l’arbitrage serait « une institution par laquelle, un

tiers, règle le différend qui oppose deux ou plusieurs parties en exerçant la mission juridictionnelle qui lui a été

confiée par celles-ci » CH.JARROSSON, La notion d’arbitrage, LGDJ, 1987, préf. B OPPETIT.N°784 P.372.

18

ayant reçu des parties un pouvoir juridictionnel pour trancher le différend les opposant. D’un

point de vue procédural il n’y pas de différence importante entre arbitrage dématérialisé et

arbitrage classique. Les parties au différend communiquent avec les arbitres et entre elles.

33. Avantage du recours à l’arbitrage – L’arbitrage trouve sa raison d’être dans les

avantages qu’il présente par rapport au règlement des différends par l’institution judiciaire

étatique. Les magistrats sont très rarement spécialistes de la question qu’on leur pose, tandis que

les arbitres le sont très souvent24

. La conséquence du choix d’une personne spécialiste de la

question litigieuse a des conséquences très appréciables. La procédure en est plus simple et plus

rapide, en même temps que plus efficace et plus discrète.

34. Ses avantages tiennent principalement au choix des arbitres spécialistes, à la

simplification et à la rapidité de la procédure, à l’efficacité et à la discrétion25

. Sur Internet, un

arbitrage se déroule en principe de la même manière qu’un arbitrage classique : les parties

communiquent avec les arbitres ou entre elles, soumettent des arguments ou des preuves par

courriers électroniques26

, par visioconférence27

ou par forum de discussion28

. On peut ainsi

envisager que les colitigants choisissent un centre d’arbitrage qui administrera par voie

électronique la procédure arbitrale et délivrera en ligne des sentences arbitrales. L’arbitrage

dématérialisé se caractérise donc par l’organisation à distance de la procédure arbitrale de la

saisine du tribunal au prononcé de la sentence, grâce à l’utilisation des nouvelles technologies de

communication et de l’information29

. « Un large succès de cet arbitrage sur le marché

électronique ne serait pas étonnant, puisque l’arbitrage et les activités électroniques s’insèrent

dans une perspective universelle qui ne peut que les rapprocher»30

.

24

E.CAPRIOLI, « Règlement des litiges internationaux et droit applicable dans le commerce électronique ». Litec

2002, n°103 P.85. 25

E. CAPRIOLI, op. cit. p.95 et 96. 26

Parmi les Centres d’arbitrage en ligne qui limitent la communication aux courriers électronique, op peut citer

Intelli COURT. 27

Les vidéoconférences exigent un investissement considérable en termes de matériel informatique, et ainsi peu de

centres d’arbitrage en ligne le proposent : Mars, NouvForum.com et Web Dispute Résolution. 28

Parmi les Centres d’arbitrage en ligne qui acceptent la soumission de dossiers ou conduisaient les argumentations

par forum de discussion ont peut citer Cettle.com, Mars et NovaFroum.com. 29

O. CACHARD, op. cit, N°531, p .326. 30

Voir A.EL SHAKANKIRY, « Le règlement des litiges du commerce international par l’arbitrage électronique »

thèse univ Montpellier I, 2012, p.18. Et voir S.KALLEL, « Arbitrage et commerce électronique », RDAL,

2001.N°1, p : 13, spéc, p.23.

19

35. Comme nous l’avons dit précédemment, l’arbitrage est très avantageux dans un

certain nombre de cas. Il convient tout particulièrement aux litiges qui naissent dans le

commerce électronique. La rapidité et la confidentialité qu’il offre sont très appréciées, l’une

autant que l’autre, dans ce type d’échanges.

36. Le développement de l’arbitrage dématérialisé – Quoique le recours à l’arbitrage

électronique n’ait pas aujourd’hui acquis une importance majeure sur le marché électronique, des

raisons amènent à croire qu’il connaîtra très certainement un succès de grande envergure. Les

raisons du recours à l’arbitrage dématérialisé est que les différends électroniques sont très

nombreux. Elles découlent principalement du fait de vouloir surmonter les difficultés liées à

l'administration judiciaire classique et à la relative lourdeur des procédures habituelles.

37. Dès lors, d’un point de vue technique, l’arbitrage dématérialisé s’analyse en termes de

coûts, de délais, et d’adaptation au marché. Ces avantages sont fréquemment évoqués, avec celui

de la confidentialité, dans le cadre du commerce électronique. Confidentialité et rapidité sont très

appréciées par les acteurs des marchés. La procédure d’arbitrage en ligne a donc pour effet

d’augmenter les intérêts déjà bien connus de l’arbitrage classique31

.

38. Efficacité de l’arbitrage dématérialisé – L’aspect qui concerne la compatibilité au

marché de l’arbitrage dématérialisé est d’une importance capitale. En effet, celui-ci, pour

s’intégrer à un espace d’échanges commerciaux, doit se développer simultanément à cet espace,

et dans la même direction que celui-ci. Le marché électronique est ainsi défini comme un marché

dans lequel toutes les étapes de l’échange commercial se déroulent via Internet. Dès lors, c’est

l’espace numérique qui doit commander la formation des techniques de résolution des différends

le concernant. Cela permet à l’arbitrage dématérialisé d’intervenir dans la résolution des

différends électroniques, mais aussi de favoriser la mise en place d’une ambiance de confiance

favorable à la passation des transactions32

.

39. Le fait qu’internet soit de plus en plus présent dans le quotidien de chacun donne une

certaine impression d’omniprésence des échanges fait par voie électronique. On peut y trouver

31

Sur les avantages des modes électroniques de règlement des litiges, voit K .BENYEKHLEF et F.GELINAS, op,

cit, p, 108 et s. 32

M.-E SHNEIDER et Ch. KUNER, dispute résolution in international électronique commerce, journal of

international arbitration. Sept. 1997, N °3 vol 17, p.5.

20

une justification de la raison d’être de l’arbitrage dématérialisé. Le réseau internet est accessible

du monde entier, et de presque n’importe quel point, tandis que le droit demeure très confiné au

sein de territoire de chaque Etat. La conséquence contentieuse de cet état de fait est la

multiplication des juridictions se déclarant compétentes et des règles ayant vocation à être

appliquées. De plus, pour un certain nombre d’internautes, l’accès à une juridiction étatique

éloignée du point de vue de sa localisation géographique, et ce pour un différend de faible valeur

économique, n’est véritablement envisageable. Cela étant, le recours à un MERL reste tout à fait

possible.

40. De plus, la mise en cause devant un tribunal pose le problème de l’identité de la

juridiction qui peut être amenée à trancher le litige. Il n’est pas aisé de savoir, avant même la

survenance d’un différend, la juridiction qui sera amené à citer son cocontractant en tant que

colitigant. Le droit peut se trouver gravement remis en cause, privant de facto un justiciable de

l’accès à la justice. Internet serait-il alors un espace sur lequel les lois autoritaires ne devraient

avoir de prise33

?

41. L’affaire Yahoo – Société bien connue, Yahoo est un prestataire de services sur le

réseau internet basé à l’Etats-Unis d’Amérique. Parmi les services qu’elle offre, elle se charge de

ventes aux enchères. Des objets faisant référence au régime national socialiste allemand des

années 30 sont fréquemment exposés sur le site du prestataire. Cela n’a pas manqué de soulever

l'indignation de certaines associations françaises de lutte contre le racisme, indignation dont la

traduction juridique est l’action devant le juge français afin d’obtenir la condamnation de la

vente de ces objets34

. Le juge français a tranché en la faveur du demandeur français et a enjoint à

Yahoo d’empêcher les internautes français d’accéder aux catalogues de vente litigieux.

Cependant la société américaine, plutôt que d'exécuter le jugement, a préféré saisir la justice de

l’Etat dont elle est le ressortissant. Le juge fédéral des Etats-Unis devait se prononcer sur la

compatibilité de la décision française avec le droit américain, ce qui impliquait de dire si la

compétence juridictionnelle du juge français pouvait être reconnue dans le cas d’une injonction

33

Voir sur ce point, Th MASSART, la médiation au service d’intranet, les Petites Affiches. 26 aout 2002, N170. p

31 et s. 34

TGI Paris (ord. réf), 22 mai 2000, D., 2000, N° 24, inf. rap., p. 172, Légipresse, sept. 2000, p. 142, Comm.

Com.élec., sept. 2000, n° 92, p. 19, note J.-Ch. GALLOUX et TGI Paris (ord.réf.), 20 nov. 2000, disponible en ligne

sur le site : www.legalis.net , Comm. Com. élec. déc. 2000, n° 132, p. 24, note J.-Ch. GALLOUX ; pour un

commentaire de cette affaire, voir Th. MASSART, « La médiation au service d’Internet », préc. p. 32 et s.

21

faite à l’égard d’une société d’information étrangère. La réponse, en date du 21 novembre 2000,

est négative, et considère que seul le droit américain est susceptible d’être appliqué à une société

d’information basée sur son territoire. Dès lors, le droit français ne respectait pas la liberté

d’expression telle que conçue par la Constitution des Etats-Unis d’Amérique35

.

42. Pour ce qui concerne la matière que nous avons à traiter, l’intérêt de l’affaire

susmentionnée est double. Nous y voyons d’abord que l’espace numérique n’est pas extérieur au

droit, et celui-ci continue d’y trouver de quoi s’imposer. Ensuite, nous remarquons que cette

affaire éclaire un fait important: l'inadaptation des lois étatiques en vigueur à la résolution des

litiges du marché électronique. Le juge étatique se trouvera ainsi confrontés à un mode virtuel

qui leur serait inconnu et dont ils maîtriseraient difficilement les impératifs éthiques ou

techniques. Ils seraient plus soucieux d’appliquer la lex fori, cause certaine du conflit de normes

tel qu’entendu par le droit international privé. Et il appert que toute norme dont le caractère

autoritaire est clairement affirmé, crée de la confusion dans l’espace numérique. L’aspect

multiculturel des réseaux électroniques, la liberté du commerce et de l’industrie, la concurrence

même, commanderaient une certaine réserve des autorités publiques en la matière. Cette critique

du juge et du droit étatiques amène donc à l’idée que les différends électroniques ne peuvent être

résolus que par arbitrage ou aimable composition. L’arbitrage dématérialisé serait de la sorte très

bien accepté par les acteurs du marché dont nous parlons et pourrait donner une réponse efficace

et rapide aux différends qui peuvent naître en son sein. « L’arbitre en ligne s’impose donc comme

l’autorité naturelle de régulation du marché électronique. Il peut mieux protéger l’intérêt

collectif des internautes en participant à la constitution d’une jurisprudence arbitrale des

différends du marché électronique36

».

43. L’arbitrage dématérialisé est très intéressant d’un point de vue économique. En effet,

le processus qui est mis en œuvre pour aboutir à une sentence arbitrale en ligne peut être

partiellement automatisé. Ainsi, les parties au différend peuvent trouver sur internet les

informations permettant de constituer un dossier solide, qui ne requiert qu’une intervention

35

United States District Court, Northern District of California, San Jose Division, 21 déc. 2000, Yahoo! Inc v.

LICRA and UEJF, Complaint for declaratory relief n° C00-21274, disponible sur Internet, Center for Democracy

and Technologie, www.cdt.org/speech/onternational/001221yahoocomplaint.pdf , et Dossier « Yahoo ! » procès «

objets nazis »disponible sur le site : www.technosphere.tm.fr. Voir Th. MASSART, « La médiation au service

d’Internet », Comm.com.élec., mai 2001, chron. n° 12, p. 16. 36

A.EL SHAKANKIRY, op.cit, p22. Voir aussi. O. CACHARD, op. cit, n° 697, p. 424

22

tardive de la personne chargée de la résolution du différend. Peuvent être mis à leur disposition:

foire aux questions, formulaires, règles de procédure, etc. L’automatisation est en lien avec

l’impératif de simplicité qui doit régir l’arbitrage dématérialisé. En comparaison avec les coûts

de gestion du processus classique montre que les économies réalisées par les nouvelles

procédures peuvent être substantiels (de 35% à 60%). Quant aux délais, la comparaison est

davantage frappante: quatre mois contre au moins dix-huit mois37

.

44. Enfin, l'arbitrage dématérialisé répond à des exigences de souplesse. La procédure

peut être modulée selon le souhait des partie: détermination du lieu, application des règles

matérielles spécifiques au e-commerce, désignation d’un arbitre spécialiste de la question à

trancher ou du domaine dans lequel se pose cette question, choix du mode de communication à

travers lequel le débat entre les parties et l’arbitre peut avoir lieu (visioconférence, forum de

discussion, téléconférence, etc.… la seule limite étant apportée par ce qui permet ou ne permet

pas la technologie au moment du déroulement de l’arbitrage).

45. Arbitrage dématérialisé et modes traditionnels de règlement des différends – Au

regard de ces avantages, il semble que la soumission aux modes classiques de règlement des

différends est une solution trop peu satisfaisante pour les différends électroniques, et que

l’arbitrage dématérialisé peut être une solution pratique pour obtenir réparation par une voie

rapide, simple, peu onéreuse. Toutefois, le règlement des différends hors des tribunaux étatiques

est un risque pour les internautes profanes qui peuvent avoir recours à n’importe quel centre se

déclarant prestataire d’arbitrage par voie électronique. Les prestataires se sont bien multipliés en

un nombre réduit d’années. Les internautes doivent donc considérer avec prudence la zone de

compétence du prestataire et son efficacité avant de lui confier leurs litiges électroniques38

.

Plusieurs prestataires ont effectivement élaboré des programmes d’arbitrage en ligne pour

accroître la confiance des internautes dans leur capacité à résoudre de manière efficace les

différends électroniques39

.

46. Les critiques de l’arbitrage dématérialisé – Les grands avantages que présente

37

K. BENYEKHLIEF et F. GELINAS, op, cit, p.110. 38

M. PHILIPPE, « Where is everyone going with online dispute resolution (ODR)? Où en est la résolution des

litiges en ligne ? », préc. p. 182. 39

En ce sens, voir A.EL SHAKANKIRY, op.cit, p.23.

23

l’arbitrage dématérialisé n’ont pas empêché l’apparition d’un certain nombre de critiques le

concernant. Ces réticences se concentrent sur la question de la confidentialité de ce MERL. Les

différends nés du commerce en général, du commerce international en particulier, et du

commerce électronique de manière encore plus particulière, nécessitent une grande

confidentialité. L’arbitrage classique offre des garanties suffisantes. Dans ce cas classique,

l’audience a lieu à huis clos, elle ne nécessité l’intervention d’aucun tiers, et, et les parties avec

l’arbitre peuvent être les seules présents. Avec l’arbitrage dématérialisé la chose est moins simple

et l’intervention d’une personne tierce au différend et à sa résolution s’impose souvent pour des

raisons techniques. En effet, pour que « l’audience électronique » puisse se dérouler dans de

bonnes conditions il est souvent fait appel à un ingénieur ou à un technicien informatique. En

outre, se pose un problème inhérent à l’usage d’internet, à savoir: le risque de piratage

informatique. Ainsi toute confidentialité peut se voir exposée.

47. L’arbitrage dématérialisé peut aussi soulever la question comme nous l’avons

précédemment souligné de la comptabilité de l’arbitrage avec les textes du droit interne du fait,

d’une part, de l’élaboration de ces textes à des dates très anciennes mais, d’autre part, de

l’exigence d’un certain formalisme dans la formation de la convention d’arbitrage ainsi que dans

le prononcé de la sentence arbitrale.

48. Nous l’avons aussi indiqué, l’avantage du recours à l’arbitrage dématérialisé est la

souplesse de cette procédure et la rapidité qu’elle offre pour la résolution des différends en ligne.

L’exigence d’une forme écrite de la convention d’arbitrage électronique ne remet pas en question

ces avantages, néanmoins le cadre juridique des droits internes qui pourraient éventuellement

exiger de l’arbitrage en ligne de se soumettre aux dispositions strictes qui réglementent

l’arbitrage classique peut remettre en question les avantages de l’arbitrage électronique. D’où la

nécessaire intervention du législateur pour élaborer un cadre juridique compatible avec

l’arbitrage dématérialisé ou pour modifier les dispositions législatives existantes afin qu’elles

soient en concordance avec les avancées du recours aux MERL et de façon plus générale des

transactions sur internet. Malgré les inconvénients que l’on vient d’examiner, l’arbitrage en ligne

demeure, néanmoins, le mode de résolution de litiges le plus adapté et le plus utilisé parmi les

modes de résolutions de différends.

24

49. Connus sous l’appellation d’Alternative dispute resolution (ADR), les modes

alternatifs40

sont le produit d’une importation des Etats-Unis, et se sont développés comme des

circuits périphériques au contentieux administré par l’institution judiciaire. Avec le

développement des technologies de l’information, de nombreuses possibilités de communiquer

sont apparues, offrant d’abondantes variantes de modélisation de la résolution d’un différend41

.

Sous la dénomination d’ODR, celles-ci peuvent être regroupées en fonction de concepts tels que

la négociation assistée, la négociation automatisée, l’expertise arbitrale et la simple évaluation

par une tierce partie, la médiation, Méd-ard ou la médiation-arbitrage, l’arbitrage, les cybers

tribunaux et les programmes de consommateurs42

. Notre présentation se limite aux plus

importants de ces processus, c’est-à-dire les variantes sur Internet des principales catégories des

ADR (négociation et la médiation en ligne). Le mouvement ODR a développé deux mécanismes,

la négociation automatisée et celle assistée par ordinateur, qui mettent spécifiquement en tension

les deux pôles du cyberespace et de la négociation automatisée et celle assistée par ordinateur.

50. Négociation automatisée et négociation assistée – La négociation automatisée est la

méthode de résolution des litiges reposant sur la recherche d’une transaction extrajudiciaire sans

intervention de tiers, par offres successives et comparées. Le processus est d’appréhension aisée:

le parties se relaient à faire une offre chiffrée, s’engageant d’avance à être liée par le résultat. La

procédure se divise en tours de négociation. Les offres sont faites à un serveur joignable via un

site internet plutôt que directement à la partie opposée. Pour chaque tour de négociation,

l’ordinateur compare les deux offres. En cas de proximité entre l’une et l’autre, l’ordinateur fait

40

Le terme alternatif a la justice. Ces dernières peuvent être définies selon trois axes, dépendant de la dimension de

la justice dont on se distingue. Il s’agit de procédures ou de pratiques qui sont soit extrajudiciaires (dimension

institutionnelle). La définition anglo-saxonne, que nous retiendrons ici, se réfère en principe a la deuxième

acception, ce qui permet notamment d’y inclure l’arbitrage et les cybertibunaux : voir A.-J.ARNAUD et J.-P.

BONAFE-SCHMITT, Alternatif (Droit) – Alternative (Justice) in Dictionnaire encyclopédique de sociologie et

théorie du droit, s. dir. A.-J. Arnaud (éd.) ,2 eme

éd, Paris, LGDJ, 1993, p. 11 et s. 41

Pour une catégorisation des types de procedures résultant de l’utilisation des nouvelles technologies, voir

M.WAHAB, The Global Information Society and Online Dispute Resolution : A New Dawn for Dispute Resolution

in JintArb, 2004, vol. 21, p. 143 et seq. I’ auteur distinguant (p. 168) : (a) technology-assisted ODR mechanisms,

where the role of technology is resticted to the provision of an adequate and secure medium of communication and

information exchange : (b) technology-based ODR mechanisms, where a fully-fledged application of cutting edge

technology is utilized to resolve e-diputes : and (c) technology-facilitated online dispute prevention (ODP)

guarantees, which help reduce the risk of potential e-diputes and incontro-vertibly enhance trust and security in e-

business. 42

Pour un apercu de la diversité des procedures en ligne, voir par exemple A. VAHRENWALD, Out-of-court

dispute settlement systems for e-commerce, Report on legal issues, Partie III, (Types of out-of- Court Disputr

Settlement), rapport du Joint Research Center, Commission europeenne, Ispra, 2000, econfidence.jrc.it.

25

la moyenne des deux et une transaction à concurrence de cette somme met automatiquement fin

au différend. Dans le cas contraire, les parties passent au prochain tour43

. Les offres de chacune

des parties ne sont en principe pas communiquées à l’autre: procédure à l’aveugle (blind-

bidding).

51. La négociation assistée est également une transaction extrajudiciaire sans

l’intervention d’un tiers au cours de la procédure, dont la spécificité est d’être conclue suite à une

communication en ligne. Ici aussi la procédure n’est pas difficile : les parties négocient via des

outils informatiques mis à leur disposition, à la manière de ce qui se fait par téléphone ou par

correspondance. Les services fournis par les centres proposant de la négociation assistée sont des

plateformes de communication, des logiciels de communication à télécharger, des agendas et des

solutions-types, ou encore des formules-types de transaction. Ces procédures connaissent un

succès de grande ampleur : Square Trade (eBay) traite un volume d’environ 800 000 différends

par an44

.

52. La médiation en ligne – À la différence de la négociation assistée et de la

négociation automatisée, la médiation en ligne implique l’intervention d’un tiers neutre sans

pouvoir décisionnel dans la communication des parties au différend. Rien ne diffère

substantiellement de la médiation au sens classique. On retrouve d’ailleurs dans l’espace

numérique les différentes variantes classique, médiation facultative par exemple. Certaines

procédures en ligne ne sont que la déclinaison des règlements de grands centres permanents de

médiation classique.

53. Toutefois, certaines institutions d’ODR bornent leurs stratégies de médiation par leurs

outils de communication. Il se peut que seule la diplomatie de la navette, suite de séances de

communication avec l’un des parties seulement et le médiateur, soit possible. Il se peut

également que seules les communications triangulaires par forum de discussions soient

disponibles. Les procédures les plus sophistiquées permettent l’usage du courriel, des forums de

43

Le nombre de rounds de négociation est en principe limité à trois, quoique certains centres ne prévoient pas de

limites. 44

Une quinzaine d’institutions d’ODR proposent de la négociation assistée, parmi lesquels on nommera

l’Association des Consommateurs d’Islande, ECODIR, Euro chambres (Online-Confidence), Internet Ombudsman,

Intersettle, MARSS, Mediation First (Our Divorce Agreement), Online Résolution, Résolution Forum, Square

Trade, TheClaimRoom.com. TRUSTE (Watchdog), Trusted Shops et Web Assured.com.

26

discussions bien évidemment, mais également de téléconférences ou de vidéoconférences, que

les discussions soient bilatérales ou triangulaires, et même la possibilité pour les témoins,

conseils et experts 45

, de participer directement. Quant au nombre de centres de médiation en

ligne, le succès semble important (plus de vingt). Du point de vue du nombre de différends

effectivement administrés, le succès est plus ardu à estimer. Les statistiques, rares en pratique,

culminent à quelques centaines de différends résolus pour la plupart des institutions46

.

54. Problématique – Les difficultés liées à l’épineuse question de la qualification

surmontées, de nouveaux domaines de recherche surgissent : l’efficacité de l’arbitrage

dématérialisé dans la résolution des différends survenus sur le réseau internet ; la compatibilité

de l’arbitrage dématérialisé avec les textes encadrant l’arbitrage commercial international. Car

s’il existe un droit de l’arbitrage dans l’ordre juridique de chaque Etat membre de la société

internationale, il faut noter l’existence d’une pluralité de textes pour encadrer l’arbitrage

commercial international. La convention internationale qui réunit le plus grand nombre de

signataires et qui est par conséquent la plus importante est: la convention de New York du 10

juin 1958 pour la reconnaissance et l’exécution des sentences arbitrales étrangères et la

convention de Genève du 21 avril 1961 sur l’arbitrage commercial international. Le deuxième

texte de grande importance est la loi-type sur l'arbitrage commercial international adoptée le 21

juin 1985 (et amendée en 2006 et en 2010) par la Commission des Nations Unies pour le Droit

Commercial International (CNUDCI). L’objectif de ce texte est d’harmoniser les systèmes

juridiques nationaux d’arbitrage en offrant un modèle que chaque État est susceptible de prendre

en considération. Un autre usage de cette loi est possible en matière contractuelle puisque les

cocontractants peuvent la prendre en tant règlement de leur arbitrage. L’importance accordée à

ce texte ne doit pas conduire à considérer avec négligence les règlements d’arbitrage des

principaux centres d’arbitrage, notamment celui de la Cour Internationale d’Arbitrage attachée à

la CCI. Ce règlement a par ailleurs récemment fait l’objet d’une modification visant à l’adapter

aux nouvelles exigences de l’arbitrage47

. Se pose alors la question de savoir dans quelle mesure

ces différents textes pourraient permettre un arbitrage dématérialisé.

45

The Claim Room, par exemple, offre de telles possibilités étendues de communication. 46

Par exemple environ 600 pour Mediate.com. 47 Sa nouvelle version étant entrée en vigueur le 1

re janvier 2012. Voir sur ce point J. HUET et aussi S.

27

55. En réalité, le problème soulevé par la compatibilité des procédures arbitrales

dématérialisées avec des textes dont la date d’élaboration est quelque fois ancienne, risque d’être

difficile à résoudre. Certains point sont couverts par des éléments de réponse qu’il est possible de

découvrir dans les législations actuelles, notamment les dispositions concernant la signature et

l’écrit numérique. D’autres éléments de réponse sont dans les règlements spécifiques des centres

d’arbitrage dématérialisé. L’objet de notre étude est de voir si les textes applicables à l’arbitrage,

plus particulièrement à l’échelle internationale, permettent l’existence d’un arbitrage

dématérialisé efficace, pouvant résoudre de manière satisfaisante les différends électroniques.

L’investigation qui nous nous proposons de mener portera à la fois sur l’arbitrage dématérialisé

en matière de différends électroniques de consommation, et sur l’arbitrage dématérialisé des

litiges électroniques entre professionnels. Cela dit, la résolution par l’arbitrage dématérialisée des

litiges d’ e-commerce international se passe en deux phases successives et distinctes : convention

et procédure. Ainsi, les parties sont tenues de manifester leur volonté de participer à l’arbitrage

dématérialisé dans leur relation contractuelle par la stipulation d’une clause compromissoire ou,

de manière plus générale, par une convention d’arbitrage dématérialisée. Cette volonté des

parties précède la procédure d’arbitrage dématérialisé et lui octroie ses effets juridiques. Cela

invitera à se demander dans quelle mesure les textes régissant l’arbitrage permet d’insérer des

clauses compromissoires dans les contrats électroniques conclus par les acteurs du marché

électronique? Peut-on considérer comme valable l’insertion de telles clauses dans des contrats de

consommation ? Le droit de l’internaute, plus particulièrement son aspect effectif, est-il assuré

par la conclusion d’une convention d’arbitrage dématérialisée ? Quelle est la liberté des parties

dans le choix des règles de droit applicables aux différends électroniques ? L’autonomie de la

volonté est-elle pleine et entière dans la mise en œuvre sur un marché électronique et dans le

cadre d’un système d’arbitrage intégralement dématérialisé ?

56. Plan général – Pour apporter une réponse aux interrogations soulevées, notre

raisonnement commencera par une première étape de détermination du cadre juridique de

l’arbitrage dématérialisé de différends du commerce international électronique. Par la suite, la

procédure arbitrale, dont l’issue est le prononcé de la sentence, doit être adaptée aux

VALMACHINO, « Réflexions sur l’arbitrage électronique dans le commerce international », Gaz. Pal, 9 au 11 janv.

2000, p. 6 et 7.

28

particularités de la dématérialisation. La mise en réseau d’une procédure arbitrale suscite en effet

des problèmes bien distincts. Nous procéderons, dans le but de les surmonter, à la confrontation

des règles applicables aux procédures arbitrales classiques aux procédures arbitrales

dématérialisées. Nous pourrons ainsi mesurer d’éventuels décalages que peut présenter la

procédure arbitrale dématérialisée et d’en faire ressortir les aspects caractéristiques. Cela devrait

nous amener à la considération que l’administration électronique de l’arbitrage devrait en

augmenter l’efficacité par la diminution des coûts, le raccourcissement de la distance et

l’accélération des procédures. Ce sont donc des considérations pragmatiques, tenant aux

avantages que permet la technique, qui ouvrent pour le développement de la résolution

dématérialisée des différends électroniques. La seconde phase du raisonnement conduira alors à

valoriser l’arbitrage dématérialisé et à dépasser les difficultés rencontrées à ce stade. Après cela,

notre étude s’attachera, dans une première partie, au régime juridique de l’arbitrage dématérialisé

des différends du commerce international électronique, et examinera dans une seconde partie la

procédure arbitrale au regard des particularités de la voie électronique.

29

PREMIÈRE PARTIE

LE RÉGIME JURIDIQUE DE L’ARBITRAGE

DÉMATÉRIALISÉ

57. Concernant l’arbitrage dématérialisé, une question générale et fondamentale se pose :

une convention d’arbitrage constituée par l’utilisation des moyens de communication en ligne

peut-elle être jugée compatible avec les droits nationaux et les conventions internationales

régissant l’arbitrage ?

58. Ce moyen de règlement est techniquement praticable mais juridiquement, il soulève

un certain nombre de questions. Il faut savoir que l'arbitrage classique exige de nombreuses

conditions de forme et de fond que l'arbitrage dématérialisé ne peut totalement satisfaire et que,

dans ce cas, la procédure arbitrale est totalement dématérialisée, et présente donc, des difficultés

supplémentaires et/ou différentes. On ajoute à ces difficultés, la situation dans laquelle les

réglementations dans certains pays accusent un grand retard par rapport aux développements

informatiques et technologiques48

.

59. Nous précisons que dans le cadre de la procédure arbitrale via Internet, la convention

d’arbitrage électronique est entièrement dématérialisée, elle lui confère un fondement contractuel

qui, seul, permet l’engagement d’un procès arbitral se déroulant sur internet. De plus, elle

contribue à faire de la sentence arbitrale dématérialisée un acte qui, tout en départageant les

parties, conserve des traits propres à l’arbitrage en ligne. Les parties doivent, donc, exprimer leur

consentement dans la convention d’arbitrage dématérialisée avec le maximum de précision, pour

faire trancher leur différend par des arbitres utilisant les moyens de communication électronique

et ainsi, éviter les contestations postérieures. Les parties doivent aussi d’une part, respecter les

conditions de la formation de la convention d’arbitrage (titre I : Les conditions de formation de

la convention d’arbitrage dématérialisée) et d’autre part, détailler autant que possible son

contenu (titre II : le contenu de la convention d’arbitrage dématérialisée)

48

J HUET et S. VALMACHINO, « Réflexions sur l’arbitrage électronique dans le commerce international » Gaz.

Pal. 9 au 11 janvier 2000, p.6.

30

TITRE I

LES CONDITIONS DE FORMATION DE LA CONVENTION

D’ARBITRAGE DÉMATÉRIALISÉE

60. Les caractéristiques formelles de l’arbitrage dématérialisé – Quant aux

spécificités de l’arbitrage en ligne, il est aisé de remarquer que la convention de cet arbitrage

présente certaines spécificités qui la caractérisent. Elles sont dues d’une part, au fait que son

support est différent du papier qui est considéré la norme et, d’autre part, au fait de la distance

qui sépare les parties qui interviennent lors de la formation. Encore faut-il préciser ce qu’on

entend par le terme « formation »49

. En effet, même si on ne prend souvent pas le soin de le

définir, il existe une acceptation restrictive de ce terme qui définit la formation comme étant, des

techniques indiquant le lieu et la date de la réalisation la convention. D’une manière plus

générale et large, le terme formation peut-être attaché à la forme , c’est-à-dire à la façon dont il

est nécessaire de construire une convention d’arbitrage, que cela soit pour les considérations

sécuritaires et de preuve, autant que pour des raisons et des façons d’expression et de

communication50

.

61. Nous précisons que la convention d’arbitrage dématérialisée est un contrat autonome

et complet, il s’agit d’un accord qui doit être la rencontre de deux volontés. Or, et comme tout le

monde le sait, sur Internet, les cocontractants ne se voient pas et ne se parlent pas. L’expression

de la volonté d’une partie ne se manifeste et n’est matérialisée que par un message électronique.

L’internet pose donc, le problème de la preuve par une partie de l’engagement de l’autre partie,

si celle-ci le conteste. Le problème de la rédaction de la convention d’arbitrage dématérialisée

risque donc, d’être soulevé et donc débattu tout au long de la procédure en ligne. Il faut préciser

que les arbitres en ligne, et parfois même, le juge étatique, peuvent être amenés à se prononcer

sur la validité de la convention d’arbitrage dématérialisée avant qu’une sentence soit rendue sur

le fond d’une affaire. Après qu’une sentence arbitrale dématérialisée soit rendue sur le fond

49

Voir V. GAUTRAIS, Le contrat électronique international- Encadrement juridique, Bruxelles, Bruylant, 2ème

éd, 2002, p. 81. 50

A. MIKLALAH. op cit, p.36

31

d’une affaire, il arrive dans certains cas, qu’on remette en cause la convention d’arbitrage, ceci

suite à des recours exercés contre cette sentence51

.

62. Il convient donc, de décrire les conditions de validité de la convention d’arbitrage au

regard des textes régissant l’arbitrage commercial. Pour ce faire, notre étude portera d’avantage

sur l’analyse des dispositions relatives à la convention d’arbitrage dans la loi-type de la

(CNUDCI) La Commission des Nations Unies pour le Droit Commercial International du 21

juin 1985 sur l’arbitrage commercial international, amendée en 2006, le règlement d’arbitrage de

la CNUDCI récemment modifié en 2010 et entrée en vigueur le 25 août 2010, le règlement

d’arbitrage de la CCI, entré en vigueur le 1er janvier 2012, en droit conventionnel, en droit

français de l’arbitrage et surtout la loi du 1981 récemment modifiée par le décret du 13 janvier

2011 qui est entrée en vigueur en mai 2011, et enfin, dans les règlement des centres d’arbitrage.

La question qui se posera alors, est relative à la compatibilité de ces textes avec la

dématérialisation de la convention d’arbitrage. Or, une convention d’arbitrage qui est conclue par

voie dématérialisée ne peut être admissible que si les conditions spécifiques de forme et de fond

qui garantissent le consentement effectif des deux parties à l’arbitrage, soit respectées52

. En

d’autres termes, la convention d’arbitrage dématérialisée doit être conforme aux textes en

vigueur tant sur le plan formel (Chapitre I) que sur le fond (Chapitre II).

51

En ce sens, voir A.EL SHAKANKIRY, op.cit, p.37. 52

O. CACHARD, op. cit. N° 563, p. 345.

32

CHAPITRE I

LES SPÉCIFICITÉS DES CONDITIONS DE FORME DE LA

CONVENTION D’ARBITRAGE DÉMATÉRIALISÉE

63. L’exigence d’un écrit – Nous précisons que la convention d’arbitrage est un

véritable contrat clause compromissoire ou compromis, il est soumis aux conditions d’existence

et de validité des contrats en général, à savoir : capacité, objet, cause et consentement53

.

Cependant, la plupart des textes nationaux et internationaux applicables à l’arbitrage commercial

ajoutent une cinquième condition pour la validité de la convention d’arbitrage : il s’agit de

l’exigence d’un écrit. Ainsi, le droit français de l’arbitrage interne, comme le droit international,

font de l’écrit une condition de validité de la convention d’arbitrage. On définit la preuve écrite

comme il suit : c’est celle qui se trouve dans un document écrit par la main ou dactylographié et

qui porte non seulement, la signature de toutes les parties concernées par ce document mais

aussi, et lorsqu’il s’agit d’un document authentique, la signature d’une autorité compétente. La

méthode d’administration des preuves dans l’arbitrage international consiste à produire dans

l’instance les pièces et les documents constitués auparavant. C’est donc, la présentation d’une

preuve écrite ou littérale préconstituée à l’avance et dont on se sert lors d’un procès entre les

parties contractantes.

64. On comprend bien qu’aussi bien, pour la validité de la convention que pour

l’exécution de la sentence, le caractère écrit de la convention d’arbitrage soit exigé. Avec

l’avènement de l’Internet, peut-on trouver une équivalence entre l’écrit papier et l’écrit

électronique ? La convention d’arbitrage conclue par voie électronique pourrait-elle être

assimilée à un écrit ? Existe-t-il des dispositions légales qui soumettent la clause

compromissoires au respect d’exigences de forme, notamment son établissement par écrit a titre

de preuve, sous peine de nullité de la convention ?

53

Voir les articles 1174 et suivants du Code civil français.

33

65. Dans ce cadre, nous étudions le processus de la dématérialisation de la convention

d’arbitrage dans la section I (section I) qui sera suivi, dans la section II, par l’étude de la

recherche des critères de validité de la convention d’arbitrage dématérialisée (section II).

SECTION 1

LE PROCESSUS DE DÉMATERIALISATION DE LA CONVENTION

D’ARBITRAGE

66. Plusieurs Etats ont adapté leurs législations dans le but de prendre en compte les

nouvelles données de l’écrit numérique et électronique. L’introduction de la preuve électronique

dans les législations contemporaines s’est opérée en deux étapes. La première concerne la

définition de manière assez large, de la preuve écrite ou littérale, afin d’y inclure l’écrit sous

format numérique. La seconde étape vise à déterminer la valeur juridique attribuée à la preuve

littérale dématérialisée en privilégiant une logique d’assimilation. Avec l’élargissement de la

preuve littérale à l’écrit dématérialisé, l’admissibilité de l’écrit sur support électronique est

soumise, au même titre que l’écrit sur papier, à certaines conditions (paragraphe I : La

validation d’une acceptation unitaire de l’écrit).

67. La clause compromissoire, tout comme le reste de la convention, peut-être

dématérialisée et un écrit est indispensable pour la validité de la convention d’arbitrage lorsque

celle-ci est conclue par voie électronique (paragraphe II : La dématérialisation est-elle

compatible avec les règles de forme de la convention d’arbitrage ?)

§ 1. LA VALIDATION D’UNE ACCEPTATION UNITAIRE DE L’ÉCRIT

68. La réforme du droit de la preuve en France opérée par la loi n°2000-230 du 13 mars

2000 portant adaptation du droit de la preuve aux technologies de l’information et relative à la

signature électronique54

s’inscrit dans un contexte international. D’une part, la CNUDCI a

54 JO du 14 mars 2000, p. 3968. Cette loi a assuré la transposition en droit français de la directive 1999/93/CE du

parlement européen et du conseil du 13 décembre 1999 sur un cadre communautaire pour les signatures

électroniques, JOCE, L 13 du 19 janv. 2000, p. 12, JCP éd E, 2000, n°6, p.198. Sur cette réforme, voir P, -Y.

GAUTIER et X. LINANT DE BELLEFONDS, « De l’écrit électronique et des signatures qui s’y attachent », JCP

34

élaboré un ensemble de règles uniformes sur le commerce55

et les signatures56

électroniques ;

d’autre part, il convient de tenir compte de la directive 2000/31/CE du Parlement Européen et du

Conseil du 8 juin 2000 relative à certains aspects juridiques des services de la société de

l’information, et notamment du commerce en ligne, dans le marché intérieur57

, qui oblige les

États membres à reconnaître la validité des contrats électroniques. Nous examinons ainsi

successivement la consécration d’une acceptation unitaire de l’écrit dans le cadre des normes

internationales (I) ainsi que nationales en prenant comme référence le droit français (II).

I. Les normes internationales et l’approbation unitaire de l’écrit

69. Pour faciliter l’évolution du marché électronique au niveau mondial, les normes

internationales ont adopté une acceptation unitaire de la notion d’écrit. Ces normes

internationales sont : les lois-types de CNUDCI (A) ainsi que les directives internationales (B).

A. Les lois-types de la CNUDCI

70. L’écrit numérique et électronique - Notant que le règlement d’arbitrage est

considéré comme un texte très réussi et qu’il est appliqué dans des situations diverses qui

recouvrent une grande variété de différends partout dans le monde, par exemple les différends

entre les parties privées commerciales, les différends entre investisseurs et Etat etc.…

71. Il faut préciser que la CNUDCI a toujours apporté son soutien à l’élargissement de la

notion d’écrit à l’écrit numérique. L’écrit sur support électronique est devenu un : « équivalent

fonctionnel » à celui sur support papier, ceci est dû à l’adoption des lois-types sur le commerce et

les signatures électroniques. Nous tenons à préciser que bien que la nature juridique de

éd, E, 2000, N°31-34, p. 1273 ; D. GOBERT et E. MONTERO, « L’ouverture de la preuve littérale aux écrits sous

forme électronique », Journal des Tribunaux, 2001, N°115, p. 117 ; P. NATAF et J. LIGHTBURN, « Loi portant

adaptation du droit de la preuve aux technologies de l’information », JCP éd. E, 2000. N°21-22, p.836 ; M

VIVANT, « Un projet de loi sur la preuve pour la société de l’information », Cahier Lamy Droit de l’Informatique

et des réseaux, 1999, N°117, p. 1. 55 La loi-type de la CNUDCI sur le commerce électronique et Guide pour son incorporation 1996 (avec le nouvel

article 5 bis tel qu’adopté en 1998), disponible en ligne : www.un.unictral.org/fr-index.htm. 56 La loi-type de la CNUDCI sur les signatures électroniques du 5 juillets 2001 et projet de Guide pour leur

incorporation, disponible en ligne : www.un.unictral.org/fr-index.htm. 57 (Directive « commerce électronique »), JOCE, L 178 du 17 juillet 2000, p.1-16. Sur cette directive, voir L.

GRYNBAUM, « La directive « commerce électronique ou l’inquiétant retour de l’individualisme juridique », JCP

éd. G, 2001, I, 307, p. 594. Inttule exacte et date

35

l’instrument n’ait pas de force contraignante, la portée de ces textes n’est pas à négliger. Il s’agit

en effet, d’un outil à vocation législative, qui a pour but d’harmoniser les lois à l’échelle

mondiale et qui est recommandé aux Etats. Son but est donc, d’offrir aux différents législateurs

un ensemble de dispositions juridiques acceptables au niveau international, de manière que les

principaux obstacles au développement du commerce en ligne soient éliminés et que leur

adoption se traduise par une plus grande sécurité juridique58

.

72. En partant de l’analyse des fonctions juridiques fondamentales, des notions d’écrit, de

signature, ainsi que de l’original dans le contexte des documents sur support papier, il a été

décidé de les transposer dans l’environnement dématérialisé59

. La CNUDCI a solutionné la

question en se basant sur les principes de non discrimination juridique à l’encontre des messages

dématérialises, d’équivalent fonctionnel et de neutralité médiatique approfondir notions. Ces

principes sont directement également de la loi-type de 1996 relative au commerce électronique et

que l’on retrouve dans la plupart des textes nationaux, communautaires et internationaux. Ainsi,

aux termes des articles 5 et 5 bis de la loi-type de la CNUDCI relative au commerce électronique

«l’effet juridique, la validité ou la force exécutoire d’une information ne sont pas déniés au seul

fait que cette information est sous forme de message de données » et « quelle n’est pas

incorporée dans le message de données supposé produise des effets juridiques, mais qu’il y est

uniquement fait référence ».

73. La notion de l’article 2 de la loi-type sur le commerce électronique pour le message

de données ne se fonde pas sur l’utilisation d’une nouvelle technologie de communication. Donc,

ce terme désigne « l’information créée, envoyée, reçue ou conservée par des moyens

électroniques ou optiques ou des moyens analogues, notamment, mais non exclusivement,

l’échange de données informatisées (EDI), la messagerie électronique, le télégraphe, le télex et

la télécopie ». L’idée sous-jacente consistait à couvrir l’utilisation de supports autres que le

papier, sans discrimination à l’égard d’une technologie. Or, l’article 6 § 1 de al loi-type dispose

que : « Lorsque la loi exige qu’une information soit sous une forme écrite, un message de

58

A. MIKLALAH, op. cit. p.40 59

E. LOQUIN, « Aperçus sur le droit du commerce électronique (international) », in Souveraineté étatique et

marchés internationaux à la fin du 20 ème siècle : à propos de 30 ans de recherche du CREDIMI, Mélanges en

l’honneur de Ph. KHAN, Litec, 2000, vol. 20, p. 247, spéc .p. 260.

36

données satisfait à cette exigence si l’information qu’il contient est accessible pour être

consultée ultérieurement ».

74. Il est évident pour ces raisons que l’articulation entre les articles 2 et 6 § 1 de cette loi

conduit à reconnaître l’écrit dématérialisé au même titre que l’écrit papier si certaines conditions

sont remplies. Or, la signature électronique apparaît comme le corollaire de la preuve

dématérialisée. À cet égard, et en voulant prévenir une discordance entre les règles juridiques

applicables au commerce électronique, la CNUDCI a établi un ensemble de normes sur

lesquelles on doit se baser pour reconnaitre les effets juridiques des signatures électroniques. La

loi-type de la CNUDCI relative aux signatures électroniques résulte de la volonté de préciser

l’article 7 de la loi-type relative au commerce électronique qui laisse au juge le soin d’apprécier

les conditions de fiabilité de la méthode de signature électronique utilisée. Il appartiendra, en

effet à la partie qui se prévaut d’une signature électronique d’en démontrer la fiabilité60

. La

CNUDCI s’est par conséquence laissé convaincre que le règne du papier n’est plus sans partage

et que le commerce électronique mérite une réforme du droit de la preuve. Cette réforme s’inscrit

dans un cadre communautaire imposant aux États membres l’obligation de rendre possible la

conclusion des contrats par voie dématérialisée.

B. Le droit communautaire européen

75. Etant donné la nécessité de gagner la confiance des acteurs en assurant la sécurité des

transactions conclue sur l’espace électronique, les institutions communautaires ont établi un

cadre général assez clair pour couvrir certains aspects juridiques du commerce électronique dans

le marché Européen.

76. À cet effet, on cite par exemple, La Directive Européenne 1999 /93/CE du 13

décembre 1999 relative aux signatures électroniques qui a donné une véritable valeur juridique

au contrat dématérialisé. Cette orientation est confirmée par le règlement n° 910/2014 du 23

juillet 2014 sur l’identification électronique et le service de confiance pour les transactions

électronique au sein du marché intérieur abrogeant la Directive précitée. Le but de la directive est

d’aboutir à ce qu’en droit interne les États membres reconnaissent à la signature électronique la

60

Voir E. CAPRIOLI, « La loi-type de la CNUDCI sur les signatures électroniques », Com, com. élec. déc. 2001,

chron. p.9.

37

même valeur juridique d’une signature classique manuscrite61

. Selon son article 5 § 2,62

les

signatures électroniques doivent être admissibles comme preuves en justice de la même façon

que les signatures classique manuscrites. Cette directive envisage principalement, mais pas

uniquement, la validité ad propationem de la signature électronique. Son article premier dispose

ainsi que la directive « ne couvre pas les aspects liés à la conclusion et à la validité des contrats

ou d’autres obligations légales lorsque des exigences d’ordre formel sont prescrites par la

législation nationale ou communautaire ... ». Néanmoins, en posant la clause de non-

discriminations, l’article 5 § 2 de la directive consacre «l’efficacité juridique des signatures », de

sorte que l’nous ne pouvons parler d’une limitation du champ d’application au droit de la preuve.

Ainsi, il est permis de penser que la validité de la signature ad validitatem est aussi visée. En

effet, dès lors que la directive règle précisément le régime juridique applicable aux signatures

électroniques, on peut en déduire que les exigences d’ordre de forme dont est question dans

l’article premier de la directive visent d’autres conditions de forme que la signature63

.

77. Dans la même optique, de faciliter les échanges commerciaux électroniques entre les

Etats membres de la communauté Européenne, la Directive européenne 2000/31/CE du 8 juin

2000, impose, expressément, aux Etats membres l’obligation de rendre possible la conclusion

des contrats par voie dématérialisé de manière que leurs validités ne soient affectées au seul

motif qu’ils soient passés par cette voie64

.

78. Ainsi, au regarde de l’ article 9 § 1 « chaque membre doit ajuster sa législation qui

contient des exigences, notamment de forme, susceptibles de gêner le recours à des contrats par

voie électronique » et aussi « Les États membres doivent veiller à ce que leur système juridique

rende possible la conclusion des contrats par voie électronique... et notamment à ce que le

61

En ce sens, voir A.EL SHAKANKIRY, op, cit, p.44. 62

Voir au même sens art. 3.10 du règlement n° 910/2014 du 23 juillet 2014 sur l’identification électronique et le

service de confiance pour les transactions électronique au sein du marché intérieur abrogeant la Directive

1999 /93/CE. 63

L. GUINOTTE, « La signature électronique après la loi du 20 octobre 2000 et du 9 juillet 2001 », Journal des

Tribunaux, 14 sept. 2002, N°6063, p. 553, spéc, p. 557. 64

Sur cette question, voir Ch. FERAL SCHUHL, Cyber droit : le droit de l’épreuve de l’internet, Dalloz, 3ème éd.,

2002, p. 210 et 211 ; P,-Y. GAUTIER, « Le bouleversement du droit de la preuve : vers un mode alternatif de

conclusion des conventions », Les Petites Affiches, 7 février. 2000, N°26, p. 4 et s ; I. GAVANON, « La directive

«Commerce électronique » : continuité ou nouveauté juridique ? », Com, com. élec. déc. 2001, chron, P. 10 ; M.

ZOLA, « La notion de consentement à l’épreuve de l’électronique (2ème partie) », Gaz. Pal. 14 au 16 oct. 2001, p.

1133.

38

régime applicable au processus contractuel ne fasse pas obstacle à l’utilisation des contrats

électroniques, ni ne conduise à priver d’effet et de validité de tels contrats pour le motif qu’ils

sont passés par voie électronique»65

. Les règles classiques relatives au formalisme des contrats

qui exigent un écrit ad validitatem sont expressément modifiées. Cette règle a été transposée en

France par l’adoption de la loi N° 2004-575 du 21 juin 2004 pour la confiance dans l’économie

numérique66

.

II. L’approbation unitaire de l’écrit dans le droit français

79. La définition d’écrit en droit français demeure inchangée et indissociable du support

classique papier67

. Le papier présente l’avantage de ne se dégrader que relativement peu et de

n’exiger aucuns frais. Il permet aussi de limite les fraudes et du détecter aisément les altérations

de son contenu68

.

80. La France, dans le but de faciliter le recours au commerce électronique et de

contribuer au développement des relations économiques internationales et nationales a adapté sa

législation en y intégrant les documents informatiques et la signature électronique, ceci sous le

livre III du Code Civil et à la section I du chapitre III traitant des différents modes de preuve. Par

65 Néanmoins, en vertu de l’article 9 § 2 de cette directive « Les États membres peuvent prévoir que le paragraphe

I ne s’applique pas à tous les contrats ou à certains d’entre eux qui relèvent des catégories suivants : a) les contrats

qui créent ou transfèrent des droits sur des biens immobiliers, à l’exception des droits de location ; b) les contrats

pour lesquels la loi requiert l’intervention des tribunaux, des autorités publiques ou de profession exerçant une

autorité publique ; c) les contrats de sûretés et garanties fournis par des personnes agissant à des fins qui n’entrent

pas dans le cadre de leur activité professionnelle ou commerciale ; d) les contrats relevant du droit de la famille ou

du droit des successions ». Pour ces catégories de contrats, les États membres ne sont pas tenus d’effectuer l’examen

systématique évoqué ci-dessous, ni de supprimer les obstacles à leur conclusion par voie électronique. Mais les États

ont l’obligation de soumettre tous les cinq ans un rapport à la Commission européenne en justifiant le maintien de

ces exceptions (art. 9 § 3 de la directive sur le commerce électronique). En France, ces exceptions ont été

maintenues par le nouvel article 1108-2 inséré dans le Code civil par l’article 25 § I de la loi n° 2004-575 du 21 juin

2004 pour la confiance dans l’économie numérique. 66 JO n° 143 du 22 juin 2004, p. 11168 ; sur cette réforme, voir L. COSTES « Adaptation par les parlementaires de

la loi pour la confiance dans l’économie numérique », Cahier Lamy Droit de information et des réseaux, mai 2004,

N° 169, p. 1 ; du même auteur « Un nouveau cadre juridique pour les communications électroniques » Cahier Lamy

Droit de l’information et des réseaux, juin 2004, n° 170, p. 1, L. GRYNBAUM, « Loi « Confiance dans l’économie

numérique » : une version définitive proche de la version originale de la Directive « Commerce électronique » »,

Comm, com. élect. 2004, commentaires, p. 38 ; HUET J et VALMACHINO S, « Encore une modification du code

civil pour adapter le droit des contrats à l’électronique », JCP 2004. I, 178. 67 ISAMBERT, DENUSY et TRAILLANDIER, Recueil des anciennes lois françaises, t. XIV, 1

re partie, p.203, cité

par F-G. TREBULLE, « La réforme du droit de la preuve et le formalisme », Les Petites Affiches, 20 avr. 2000,

n°79, p.10. 68

P. BRASSEUR, « Le formalisme dans la formation des contrats, approche de droit comparé », in M. FONTAINE

(dir.), le processus de formation du contrat, Bruxelles, Bruylant, LGDJ, 2002, p.605, spéc, n°41, p. 646.

39

la loi N °2000-230 du 13 mars 2000 sur la preuve dématérialisée, le législateur français a

entrepris de signifier « La preuve littérale ou par écrit » et a entendu restreindre cette

signification à la fonction probatoire de l’écrit. La nouvelle signification de la preuve littérale est

en effet censée être sans incidence relative à l’écrit ad validitatem69

.

81. Pour contrecarrer cet obstacle, le législateur Français a adopté en l’année 2004 la loi

N° 2004-575 du 21 juin 2004 traitant de la confiance de l’économie numérique. L’article 25 § I

de cette loi insère après le nouvel article 1174 a l du Code Civil selon lequel «Lorsqu’un écrit est

exigé pour la validité d’un acte juridique, il peut être établi et conservé sous forme électronique

dans les conditions prévues aux articles 1366 et 1367 et, lorsqu’un acte authentique est requis,

au second alinéa de l’article 1369 ».

82. Cette loi a été préparée par la loi N° 2000-230 du 13 mars 2000 qui propose une

signification de la preuve littérale qui est assimilée à un écrit. L’article 1365 du Code Civil

signifier l’écrit comme: « L’écrit consiste en une suite de lettres, de caractères, des chiffres ou

de tous autres signes ou symboles dotés d’une signification intelligible, quels que soient leur

support».

83. On voit bien que ce texte apporte une grande clarification du droit de la preuve et il

permet un élargissement considérable du nombre et types de supports susceptibles de constituer

une preuve écrit70

. Le texte énonce d’abord, la structure morphologique de l’écrit, en précisant

qu’il s’agit d’une suite de lettres de n’importe quel alphabet, de caractères autres que les lettres

ou idiogrammes, de chiffres quel que soit leurs modes de représentations, ou de tout autres

signes comme les empreintes ou les ponctuations, ou de symboles cela pourraient être des logos

ou des plans. Ce texte requiert aussi la fonction sémantique de la preuve littérale, cela veut dire

qu’il doit avoir une « définition intelligible ». Il précise enfin que ces deux éléments suffisent à

69

Exposé des motifs du projet de loi portant adaptation du droit de la preuve aux technologies de l’information et

relatif à la signature électronique présentée en conseil des ministres le 1er sept. 1999. Dans le même sens, voir Ch.

JOLIBOIS, Rapport 203 (1999-2000), commission des lois du Sénat, qui affirme que « dans la mesure où elle figure

dans la subdivision du Code civil consacrée à la preuve, cette définition (de la preuve par écrit) ne concerne que

l’écrit exigé ad probationem et reste sans incidence sur l’écrit ad validitatum ». Voir Ch. PAUL, Rapport AN., n°

2197, distr. Le 28 févr. 2000 ; F.-G. TREBULLE, « La réforme du droit de la preuve et le formalisme », préc. p. 11. 70

Voir J. DEVEZE, « La forme du contrat électronique », in Le contrat électronique, Travaux de l’Association H.

CAPITANT, Toulouse, 26 mai 2000, p.59 et s. A. RAYNOUARD, « Adaptation du droit de la preuve aux

technologies de l’information et à la signature électronique, observations critiques », Defrénois, 2000, n° 10, p. 593

et s.

40

constituer un titre probatoire, « quels que soient leur support et leurs modalités de transmission»,

ouvrant ainsi la voie aux versions informatiques et au transfert télématique de preuves71

.

84. Nous avons constaté que le nouvel article 1365, et contrairement à ce qu’il annonce,

ne signifier pas la preuve littérale, mais donne plutôt, une signification d’un écrit. En effet, de la

généralité des termes employés, il résulte que toute trace devient une preuve classique littérale,

indépendamment de la durabilité de son support et sans préciser pour qui l’inscription doit être

intelligible72

. C’est en fait l’article 1366 qui, en énonçant les conditions auxquelles l’écrit

dématérialisé est admis comme preuve, donne une signification de la preuve dématérialisée. La

nouvelle signification de l’écrit a étendu considérablement les déférents types de support pouvant

constituer une preuve écrite73

.

85. Ensuite, nous considérons que toute trace dotée d’une défention intelligible pour

l’homme et inscrite sur n’importe quel type de support constitue une preuve littérale, et ce, quel

que soit son mode de transmission, ce dernier, dépend évidemment, étroitement de la nature du

support utilisé. Dès lors et compte tenu du fait de la neutralité technologique de la nouvelle

signification de l’écrit, la preuve écrit ne se limite plus au support papier. En effet, elle devient

entièrement indépendante de son support et de son mode de transmission, on se rend compte

alors, que l’écrit numérique, qui utilise la dématérialisation comme support, répond bien à cette

nouvelle signification. Il s’agit d’une règle qui s’inscrit directement dans la continuité de la

jurisprudence. Ainsi, la Cour de Cassation, dans un arrêt du 2 décembre 199774

, a admis qu’un

acte « peut être établi et conservé sur tout support, y compris par télécopie dès lors que son

intégrité et l’imputabilité de son contenu à l’auteur désigné ont été vérifiées, ou ne sont pas

contestées » et valoir ainsi « preuve écrite ». Le message transmis en ligne constitue un écrit et

vaut une preuve littérale au sens de l’article 1365 du Code Civil, même s’il consiste en des signes

écrits dans un langage compréhensible par la machine, il redevient intelligible pour l’homme

71

P. CATALA, « Le formalisme et les nouvelles technologies », Defrénois, 2000, n° 15-16, art. 37210, p. 897, spéc,

n° 8, p. 901. 72

Voir A. MIKLALAH, op cit. p.45 73

A. RAYNOUARD, « Le droit de l’écrit électronique », Les Petites Affiches, 1 avr. 2001, n° 65, p. 15, spéc. N° 7

et s, p. 17. 74

Cass. Com. ; 2 déc. 1997, JCP éd. E, 1998, n°5, p. 178, note Th, BONNEAU, D., 1998, n°15, J, p. 192, note D.-

R. MARTIN ; voir également L. GRUYBAUM, « Loi du 13 mars 2000 : la consécration de l’écrit et de la preuve

électronique au prix de la chute de l’acte authentique », Comm, com, élec, avr. 2004, chron. p. 12.

41

grâce à la machine. Il en va d’ailleurs de même d’un message crypté qui redevient intelligible

pour l’Homme par opération de déchiffrement75

.

86. Exigences de l’approbation de l’écrit dématérialisé comme moyen de preuve –

Cependant certaines conditions doivent être remplies pour qu’un écrit numérique ou électronique

soit accepté comme moyen de preuve. Ainsi, le législateur Français n’admet la recevabilité de

l’écrit dématérialisé comme preuve au même titre que l’écrit sous forme papier que s’il remplit

les deux conditions suivantes : la première est relative à la personne dont il émane, cette dernière

doit être identifiée et la deuxième concerne l’écrit même qui doit être établi et conservé dans des

conditions qui permettent de garantir son intégrité76

. Dans ces conditions, la signature

électronique apparaît certainement comme le corollaire de la preuve dématérialisée. La loi

française a opté pour une signature avancée, c’est -à-dire une signature répondant aux exigences

les plus contraignantes, telles qu’elles sont précisées dans le décret N°2001-272 du 30 mars

2001, et à l’article 1367 al 2 du Code Civil et sur la signature électronique77

et plusieurs arrêtés.

87. À titre d’exemple, nous jugeons nécessaire de rappeler, la décision de la cour d’appel

de Besançon78

qui a jugé irrecevable la déclaration d’appel revêtue de la signature scannée de

l’avocat, pour le motif que celle-ci avait été établie avant la promulgation de la loi N° 2000-230

du 13 mars 2000 sur la preuve dématérialisée. La juridiction française a ainsi considéré qu’elle

n’était pas en mesure de juger si le système répondait aux conditions de l’imputabilité à l’auteur

et de l’intégrité de l’acte79

.

75

Y. BRULAND et P. FERNANDEZ, « Signature électronique : la réforme aura-t-elle accouché d’une « souris » ?

(1er partie) », Les Petites Affiches, 25 oct. 2001, N°213, p. 8, spéc, p. 10. 76

L. GAMET, « L’écrit électronique et le droit français de la preuve », R. R. J, Droit prospectif, 2001, n°2, vol. I, p.

535, spéc. p. 541 ; E. PASSANT, « La loi du 13 mars 2000, portant adaptation du droit de la preuve aux nouvelles

technologies et relative à la signature électronique : une nouvelle donne pour le droit de la preuve », Cahier Lamy

Droit de l’informatique et des réseaux, mai 2000, n°125, p. 8. 77

JO du 13 mars 2001, p. 5070. 78

CA Besançon, Ch. Soc., 20 oct. 2000, JCP éd. G, 2001, II, 10606, note E. CAPRIOLI et P. AGOSTI. «Aucun

texte, à la date du 1er avril 1999 [date de la signature litigieuse] ne reconnaissait la validité du recours à la signature

électronique dans les actes juridiques». 79

Voir Ch. FERAL-SCHUHL, « Les apports du droit de l’informatique et des nouvelles technologies : dix risques à

anticiper dans les contrats », Droit et patrimoine, mars 2003, n° 113, p. 59, spéc, p. 60.

42

88. Cette décision / solution a été confirmée par la deuxième Chambre Civile de la Cour

de cassation80

en date du 30 avril 2003 qui a refusé la validité d’une signature créée

antérieurement à la loi du 13 mars 2000, ce qui ne permettait pas de s’assurer d’une parfaite

identification81

. On remarque, par la suite, que la loi N°2000-230 du 13 mars 2000 a refusé

d’établir une hiérarchie des preuves classique littérales. Il fallait cependant signifier la méthode

par laquelle le conflit entre preuves serait tranché car l’usage de la signature électronique peut

engendrer des conflits de preuve de deux natures différentes à savoir: celle due à l’écrit

électronique et celle due la signature électronique.

89. Concernant l’écrit dématérialisé qui a une valeur probante au même titre que l’écrit

papier, le législateur français a abordé, à l’article 1368 du Code Civil, le problème des conflits

qui peuvent apparaître entre ces deux modes probatoires. Il n’a pas tranché entre les deux modes

écrits et il a laissé le soin au juge pour le faire «par tous les moyens le titre le plus

vraisemblable»82

. Il a par conséquent simplement voulu que le juge n’écarte pas

automatiquement une preuve dématérialisée au profit d’une preuve papier. La volonté du

législateur français n’était donc pas de traiter d’un conflit de preuve littérale, mais d’un conflit de

supports de preuve. Au fond, il était clairement prévu que la recevabilité d’un écrit sous forme

dématérialisée ne serait pas exclue par l’existence d’un écrit sur support papier83

.

90. Quant à la signature électronique, le bénéfice de la présomption légale de sa fiabilité

n’est accordé que si la signature électronique est sécurisée84

. Si tel n’est pas le cas pour le

procédé retenu par les parties, notamment parce que le coût de sa mise en place ne le justifierait

pas, les parties peuvent néanmoins instituer un régime de présomption légale conventionnelle.

C’est l’objet des conventions sur la preuve consacré par l’article 1368 du Code Civil, article

salué par la doctrine française85

.

80

Cass. 2 ème

civ. 30 avr. 2003, n° 00-46467. 81

Cass, 2 ème

civ, 30 avr. 2003, Juris-Data, n° 2003-018798. 82

Cette disposition est probablement la plus directement responsable de la prise en compte de l’évolution des

techniques de transmission de l’écrit. Elle supprime toute idée de prééminence d’un écrit sur l’autre, notamment

électronique. 83

A. RAYNOUARD, « Adaptation du droit de la preuve aux technologies de l’information et à la signature

électronique, observations critiques », préc. n°18, p. 604. 84

En ce sens, voir A.EL SHAKANKIRY, op, cit, p.50. 85

L. ASSAYA et V. BAUDOUIN, « La signature électronique par cryptographie à clé publique », JCP éd. E, 2003,

43

§ 2. LA DÉMATÉRIALISATION EST-ELLE COMPATIBLE AVEC LES RÈGLES DE

FORME DE LA CONVENTION D’ARBITRAGE ?

91. Comme pour tous les contrats, la base de l’arbitrage est la volonté des parties.

Toutefois, sans s’exprimer sur la sentence arbitrale, la convention liant les parties prévoit et

organise le mode de règlement des différends entre les parties d’une part et d’autre part, les

mutations liées au développement des nouvelles technologies de l’information font naître de

nouvelles problématiques juridiques. L’environnement des transactions en ligne suppose et

implique la dématérialisation des données qui sont sauvegardées auparavant chez l’expéditeur,

ainsi que leurs internationalisations potentielles. Ceci étant, si on ne tient pas compte des

problèmes de validité et de preuve du contrat dématérialisé lui-même. On se pose sur ce sujet la

question de savoir si la clause compromissoire peut être dématérialisée sous forme d’un

ensemble de données comprises dans un message dématérialisé ? Cette question sera examinée

non seulement, selon le droit international (I), mais également, selon le droit national (II), tout en

tenant compte des règlements des centres d’arbitrage dématérialisé (III).

I. Selon le droit international

92. Au niveau international on distingue obligatoirement, la loi-type de la CNUDCI

relative à l’arbitrage commercial international (A), et le droit conventionnel (B).

A. La loi-type de la CNUDCI relative à l’arbitrage commercial international

93. Les conditions de forme de la convention d’arbitrage et leurs évolutions et

modifications – La loi-type de la CNUDCI du 21 juin 1985 relative à l’arbitrage commercial

international amendée en 2006 et modifiée en 2010 a l’avantage et le mérite d’insérer les

possibilités d’évolution des moyens technologiques dans sa notion ceci, conformément à son

ancien article 7 § 2 « la convention d’arbitrage doit se présenter sous forme écrite. Une

convention est sous forme écrite si elle est consignée dans un document signé par les parties ou

dans un échange de lettres, de communications télex, de télégrammes ou de tout autre moyen de

N°4, 146, p. 164, spéc, p. 166 ; E. CAPRIOLI, « écrit et preuve électronique dans la loi n°2000-230 du 13 mars

2000 », JCP éd. E, 2000, suppl. N° 30, p. 9 ; M. VIVANT et al. Lamy Droit de l’informatique et des réseaux, Lamy,

2004, n°2833 et s, p. 1671 et s.

44

télécommunications qui en atteste l’existence ».

94. Cette loi-type vise aussi à aider les États à réformer et à moderniser leurs lois sur la

procédure arbitrale afin de tenir compte des caractéristiques et besoins particuliers de l'arbitrage

commercial international. Elle concerne toutes les étapes du processus arbitral - convention

d'arbitrage, composition et compétence du tribunal arbitral, étendue de l'intervention du tribunal

étatique, reconnaissance et exécution de la sentence arbitrale. Elle est le résultat d'un consensus

international et mondial relative aux aspects de fond de la pratique de l'arbitrage international,

acceptés par des États. Le texte original de 1985 est reproduit parce qu’il constitue la base de

l'élaboration de nombreuses lois nationales.

95. La loi-type, par cette formule a, indiscutablement, modifié les dispositions du

règlement de la CNUDCI en les renforçant par un écrit qui plus est largement accepté et qui est,

bien sûr, plus adapté à l’évolution des moyens techniques et technologiques. En l’occurrence,

l’expression : tout autre moyen de communication, qui se trouve dans l’article 7 § 2 peut,

apparemment, valider la conclusion de la convention d’arbitrage par voie d’échange

dématérialisée des données86

. Elle pourra, donc, adopter la forme d’un message électronique du

moment où celui-ci assure l’intégrité et l’authenticité de l’échange de consentements

« identification des émetteurs et manifestation de consentements à la convention d’arbitrage »,

autrement dit par l’utilisation d’une signature électronique87

.

96. On précise que la formule se trouvant dans l’article 7 § 2 de la loi-type de la CNUDCI

relative à l’arbitrage commercial international a été reprise autrement, par l’article 178 alinéa 1

du nouveau droit suisse de l’arbitrage « La convention d’arbitrage est valable si elle est passée

par écrit, télégramme, télex, télécopieur ou tout autre moyen de communication qui permet d’en

établir la preuve par un texte »88

. À la lecture de l’article, nous comprenons qu’il autorise son

adaptation immédiate à l’évolution des techniques de communication.

86

En ce sens le commentaire analytique du projet de texte de la CNUDCI, Annuaire 1985, vol XVI. Doc. A/CN.

9/264, p. 117, disponible en ligne sur le site : www.uncitral.org/french/yearbooks/yb-1985-f/vol26-p106-146-f.pdf;

J. HUET et S.VALMACHINO, « Réflexions sur l’arbitrage électronique dans le commerce international », préc, p.

9. 87

E. CAPRIOILI, Droit international de l’économie numérique, op.cit., n°159, p. 123 88

Voir la loi fédérale sur le droit international privé (LDIP) du 18 déc. 1987, dispositions relatives à l’arbitrage,

Rev. arb, 1988, p. 192. Également, A. BUCHER, « Le nouvel arbitrage international en Suisse, éd, Helbing &

Lichetenhahn, 1988, n°123, p. 49.

45

97. En insistant sur le caractère non rigoureux et non formaliste de la conclusion d’une

convention d’arbitrage, le groupe de travail sur l’arbitrage de la CNUDCI lors de sa trente-

quatrième session a proposé la modification de l’article 7 § 2 de la loi-type de la CNUDCI

relative à l’arbitrage commercial international89

. En 2006 et lors de cette session, ce groupe de

travail a modifié l’article 7 dont il est question. Désormais, l’article 7 § 3 dispose «Une

convention d’arbitrage se présente sous forme écrite si son contenu est consigné sous une forme

quelconque, que la convention elle-même ou le contrat aient ou non été conclus verbalement, du

fait d’un comportement ou par d’autre moyens», le § 4 ajoute «Une communication électronique

satisfait à l’exigence de forme écrite imposée pour la convention d’arbitrage si l’information

qu’elle contient est accessible pour être consultée ultérieurement; le terme (communication

électronique) désigne toute communication que les parties effectuent au moyen de messages de

données; le terme (message de données) désigne l’information créée, envoyée, reçue ou

conservée par des moyens électroniques, magnétiques ou optiques ou des moyens analogues,

notamment, mais non exclusivement, l’échange de données informatisées EDI, la messagerie

électronique, le télégraphe, le télex ou la télécopie».

98. L’écrit exigé et retenu par cette modification ne veut pas dire que la convention

d’arbitrage doive exister matériellement sous cette forme, puisque il suffit que la clause arbitrale

figure sur un support ayant la possibilité de la reproduction écrite et attestant de l’acceptation

réciproque par les parties. Il est clair que la fonction pourrait être remplie par l’utilisation d’un

support dématérialisé. On peut affirmer que le refus d’admettre qu’il s’agit d’une convention

d’arbitrage est contraire au principe de non-discrimination énoncé par la loi-type de la CNUDCI

relative au commerce électronique et aboutit au refus de reconnaissance et d’exécution de la

sentence. Ainsi, le rapport que le groupe de travail de la CNUDCI relatif à l’arbitrage a présenté

lors de sa trente-sixième session à New York en mars 2002 rejoint bien ce sens90

.

99. Il est judicieux de noter que la révision de l’article 7 § 2 de la loi-type de la CNUDCI,

par ce groupe de travail a conduit à l’élargissement de la définition d’écrit, puisqu’elle tient

89

En ce sens, voir A. MIKLALAH, op, cit. p.50.

90 CNUDCI, « Règlement des litiges commerciaux, Élaboration de dispositions uniformes sur la forme écrite de la

convention d’arbitrage », Groupe de travail II, trente-sixième session, 4-8 mars 2002, New York, p. 4, paragraphe 8-

24.

46

compte des définitions existantes et consistera dans toute forme qui atteste « de façon tangible »

l’existence de la convention ou est « de toute autre manière » accessible en tant que message de

données pour être consultable ultérieurement. Dans la vision de ce groupe, l’expression

(message de données) désigne « l’information créée, envoyée, reçue ou conservée par des

moyens électroniques ou optiques ou des moyens analogues, notamment, mais non

exclusivement, l’échange informatisé (EDI), la messagerie électronique, le télégraphe, le télex et

la télécopie ».

100. On conclue d’après les différentes informations que nous venons d’élucider qu’après

le constat de la validation de la dématérialisation de la convention d’arbitrage dans la loi-type de

la CNUDCI relative à l’arbitrage commercial international, il importe peu de savoir si le droit

conventionnel de l’arbitrage pourrait accepter ce nouveau moyen de contracter.

B. Le droit conventionnel

101. La convention de New York – Cette convention est née de l’'importance

grandissante de l'arbitrage international dans le règlement des différends commerciaux

internationaux. Cette convention à pour objectif la reconnaissance et l'exécution des sentences

arbitrales étrangères. Elle vise à établir des normes législatives communes pour la

reconnaissance des conventions d'arbitrage ainsi que la reconnaissance et l'exécution par les

tribunaux étatiques des sentences étrangères et des sentences non nationales. Par ailleurs, « non

nationales » veut dire les sentences qui, bien que rendues sur le territoire de l'État où leur

exécution est demandée, sont considérées comme « étrangères » par la loi de l'État en question

parce que la procédure comporte un facteur d'extranéité, comme c'est le cas, par exemple,

lorsque les règles de procédure d'un autre État sont appliquées. Cette convention a, bien entendu,

pour principal objectif l’empêchement de toute discrimination envers les sentences non

nationales et les sentences étrangères.

102. La formulation de cette convention à New York le 10 juin 1958, a suscité beaucoup

de débats. Quant à la forme de la convention d’arbitrage, l’article II § 2 de celle-ci pose une règle

matérielle qui exige une convention écrite, ce qui signifie une convention « signée par les parties

ou contenue dans un échange des lettres ou de télégrammes ». Il faut préciser que la convention

47

exige aussi, dans son article IV § 1, que la partie qui se prévaut d’une sentence arbitrale fournisse

« l’original de la convention visée à l’article II ou une copie réunissant les conditions requises

pour son authenticité ». En se basant sur ce qui précède, on voit bien que dans le cadre de cette

convention le caractère écrit de la convention d’arbitrage est indispensable à la fois pour la

validité de celle-ci et pour l’exécution de la sentence arbitrale91

.

103. La convention de Genève - Après le 10 juin 1958, les gouvernements décidèrent de

poursuivre les négociations à Genève afin de traiter directement dans le détail de la procédure

d'arbitrage. Dans la scène européenne balayée par la guerre froide, une atmosphère de défiance

mutuelle pesait fortement sur les négociations. Ce fut alors l'œuvre inoubliable de Lazare

Kopelmanas, Secrétaire de la Conférence, qui a pu tourner les négociations vers une entente en

obtenant ce qui était possible et faisable. Immédiatement après la signature de la Convention de

Genève en 1961, les nations d'Europe occidentale convoquèrent immédiatement en 1962 une

Conférence à Paris. Néanmoins, les Conventions, en particulier celle de New York, sont un

instrument solide d'arbitrage international dans le monde entier. Durant ces négociations, la

plupart des délégués, sont passés du respect mutuel à des relations amicales et durables.

104. Dans la Convention européenne de Genève du 21 avril 1961 relative à l’arbitrage

commercial international se trouve une règle matérielle bien exprimée, analogue à celle que

consacre l’article II § 2 de la convention de New York. En se basant sur les termes de son article

I § 2, on peut comprendre qu’on entend par convention d’arbitrage : « soit une clause

compromissoire insérée dans un contrat, soit un compromis, contrat ou compromis signés par

les parties ou contenus dans un échange de lettres, de télégrammes ou de communication par

téléscripteurs ».

105. Ainsi, les auteurs des conventions de Genève et de New York mentionnent

«télégrammes et téléscripteurs », traduisant ainsi leur volonté de tenir compte des moyens de

communication, généralement utilisés à l’époque, pour contracter92

. De ce fait, ils ont jugé que le

91

A. EL. SHAKANKIRY. op cit. p.54. 92

En ce sens, voir V. GAUTRIAS, K. BENYEKHLEF et P. TRUDEL, « Les limites apprivoisées de l’arbitrage

cybernétique : l’analyse de ces questions à travers l’exemple du Cyber tribunal », 1999, 33-3 Thémis 537, p. 28 ; A.

MONCAYO VON HASE, « Les litiges relatifs au commerce électronique et à l’arbitrage : obstacles juridiques et

enjeux », actes du Colloque organisé à Paris les 19 et 20 nov. 2001 par le Ministère de la justice, l’Université Paris I

et l’Association ARPEJE, Bruxelles, Bruylant, 2002, p. 602.

48

télex devait être assimilé au télégramme93

, il en est évidemment, de même pour la télécopie. Il

faut dire qu’avec l’évolution des moyens technologiques, une question se pose, celle de savoir si

on peut raisonner par analogie pour estimer qu’une convention d’arbitrage conclue par voie

dématérialisée est valable.

106. Ainsi, plusieurs propositions ont été discutées afin d’adapter les conventions de New

York et de Genève avec l’évolution technologique se rapportant au numérique. Certains auteurs

ont poursuivi pour ce but adopté le raisonnement par analogie pour estimer et affirmer la validité

d’une convention d’arbitrage formée par un échange de courriers électroniques94

. Ces auteurs ont

cherché une certaine équivalence entre la notion d’échange par courrier électronique et par

télégramme, ils démontrent qu’un échange de courrier électronique répond aux conditions de la

convention de New York de 1958 relatives à la formation d’une convention d’arbitrage95

. Pour la

validation de la convention d’arbitrage conclue sous forme dématérialisée, certains auteurs, ont

élaboré une analogie entre celle-ci et la validité formelle de l’élection de for96

. Or, et pour

élargir la notion d’écrit et valider la clause attributive de juridiction conclue en ligne, la

convention de Bruxelles I, qui est remplacée par le règlement N°44/2001/CE du Conseil du 22

décembre 2000 concernant la compétence judiciaire, la reconnaissance et l’exécution des

décisions en matière civile et commerciale97

, dispose dans son article 23 § 2 que « toute

transmission par voie électronique qui permet de consigner durablement la convention est

considérée comme revêtant une forme écrite ». D’autres auteurs ont proposé que l’adaptation de

la convention de New York puisse faire l’objet soit d’une interprétation large qui permet la prise

en compte des nouvelles techniques de communication, soit d’une modification de ses

93

CA Paris, 20 janv. 1984, Rev. arb, 1987, p. 482, note C. KESSEDJAN. 94

R. HILL, « New paths for dispute resolution in Improving International Arbitration », in Liber Amicorum Michel

Gaudet, International Chamber of Commerce, 1998, p. 64, qui procède à une comparaison détaillée des modalités

du télégramme et du courrier électronique ; du même auteur « On-line arbitration : Issues and solutions », in

Arbitration international, avr. 1999, disponible en ligne sur le site : www.umass.edu/dispute/hill/htm, p. 1 ; E.

SCHWARTZ, « L’effet de la convention d’arbitrage sur l’exécution de la sentence : les enjeux de la prochaine

décennie », Bull. de la Cour international d’arbitrage de la CCI, suppl, spéc. 1999, p. 107 et s. 95

J. ARSIC, « International commercial arbitration on the Internet », Journal of international arbitration, vol. 14,

n°13, sept. 1997, p. 209 et s. 96

G. KAUFMANN-KHOLER, « Internet, mondialisation de la communication, mondialisation de la résolution des

litiges ?, in Internet, Which Court Decides ? Which Law Applies ? Quel tribunal décide ? Quel droit d’applique ?

The Hague, Kluwer Law International, 1999, p. 121 ; dans le même sens, voir V. TILMAN, « Arbitrage et nouvelles

technologies : alternative cyberdispute resolution », Rev, Ubiquité, 1999, N° 2, p. 47-64. 97

JOCE, L 12 du 16 janvier 2001, p. 1.

49

dispositions98

. Dans le cas où une interprétation trop large paraît artificielle ou abusive, ces

auteurs pensent que la seule solution pour pouvoir garantir, de manière certaine, la validité d’une

convention d’arbitrage conclue sous forme dématérialisée selon la Convention de New York,

serait donc peut être de modifier celle-ci.

107. Pour ceci, les États ont proposé, donc, de préparer un document interprétatif et

explicatif de l’article II § 2 de la convention de New York99

. En se référant à une autre

proposition donnée par ces États, les questions relatives à la forme de la convention d’arbitrage

pourraient être traitées dans le cadre d’un protocole additionnel à la convention de New York. Ce

protocole tient compte et aborde les aspects relatifs à l’écrit. Il faut remarquer que des réticences

ont été exprimées quant à ces solutions car celles-ci requièrent l’accord des États membres qui

est difficile à obtenir.

108. Les deux conventions concernant l’arbitrage dématérialisé et leurs applications

– Il est donc, aisé de constater que dans une telle situation, nous pouvons affirmer que la

convention de New York et, par conséquent, celle de Genève s’appliqueront sans aucune

difficulté et, a priori, sans qu’il soit nécessaire les modifier100

. Ces conventions prévoient ainsi,

leur application à la convention d’arbitrage écrite, formée entre les parties, sans autre référence à

un support tangible. Cette convention d’arbitrage devra se faire par un échange de

correspondance. On voit bien qu’entre l’écrit et la signature électronique d’e-mails, la convention

d’arbitrage conclus sur Internet devrait être amplement reconnue, ce qui reste évidemment dans

la philosophie des traités que leurs auteurs ont voulus et imaginés les moins rigides possible, ce

qui permet des ouvertures et des modifications pour leur adaptabilité.

109. Mais nous précisons que l’échange de courriers électroniques qui est considéré

comme modalité de formation de la convention d’arbitrage, n’est néanmoins, pas le plus courant.

98

J. HUET et S. VALMACHINO, « Réflexions sur l’arbitrage électronique dans le commerce international »,préc,

p. 9. 99

CNUDCI, « Règlement des litiges commerciaux, Élaboration de dispositions uniformes sur la forme écrite des

conventions d’arbitrage, les mesures provisoires ou conservatoires et la conciliation », Groupe de travail II, trente-

quatrième session, 21 mai-1er juin 2001, New York, p. 9, paragraphe 15-16, disponible en ligne sur le site :

www.unictral.org/fr-index.htm ; CNUDCI, « Règlement des litiges commerciaux, Élaboration de dispositions

uniformes sur la forme écrite de la convention d’arbitrage » préc, p. 10 paragraphe 25-33. 100

En ce sens, voir A. FORTUN, A. IGLESIA et A. CARBALLO, « Basis for harmonisation of online arbitration :

E-Arbitration-T », a one-day seminer from the E-Arbitration-T, 20 janv. 2003, Unrestricted, disponible en ligne sur

le site : www.e-arbitration.t.com, P-Y. GAUTIER, « Arbitrage et Internet », préc, p. 89.

50

En effet, le consommateur accepte souvent une offre figurant sur un site Web qui affiche parmi

les conditions générales du contrat une clause d’arbitrage. Dans cette situation, on voit qu’une

interprétation souple de l’expression « convention écrite signée par les parties » est préconisée101

tant que le recours aux procédés de signature électronique et de la cryptographie satisfait à

l’exigence de signature.

110. On remarque que cette interprétation souple serait conforme à l’objectif visé par la

convention de New York qui consiste en la facilité de la reconnaissance et de l’exécution des

sentences étrangères ce qui est atteint dans le cas où on fait prévaloir, habituellement, le droit

national le plus favorable sur les dispositions de la convention.

111. Bien entendu, cette convention, conformément à son article VII dispose que celle-ci:

« ne prive aucune partie intéressée du droit qu’elle pourrait avoir de se prévaloir d’une sentence

arbitrale de la manière et dans la mesure admise par le législateur ou les traités du pays où la

sentence est invoquée ». Cette disposition s’applique au contexte de l’article II de la convention

concernant la convention d’arbitrage en raison du lien qui se trouve entre la convention de

l’article II, et le paragraphe 1 (a) de l’article V relative à la validité de la convention d’arbitrage

pour l’exécution de la sentence. À partir de là et en se basant sur les informations précédentes

quant à la convention d’arbitrage, on voit bien que si le droit du pays où la sentence doit être

exécutée (ou bien le droit applicable à la convention d’arbitrage) contient une condition de

forme moins stricte que la convention, la partie intéressée peut donc, se prévaloir du droit de ce

pays. Or, si l’on considère que la plupart des pays ont modifié leur législation afin d’intégrer

l’écrit dématérialisé et que la partie intéressée peut se prévaloir du droit de l’un de ces pays, il

semble donc, qu’une révision ou une modification de la convention n’est pas utile102

. Aussi bien,

le tribunal fédéral suisse103

a admis que l’article II § 2 de la convention de New York soit

interprété de manière souple en se basant sur la loi-type de la CNUDCI relative à l’arbitrage

101

O. CACHARD, la régulation internationale du marché électronique, LGDJ, Bibl. dr. Pr. 2002, préf. Ph.

FOUCHARD, n°567, p. 347. En ce sens, J. ARSIC, « International commercial arbitration on the Internet-Has the

futur come too early? », Journal of international arbitration, préc, p. 209. L’auteur adhère à la théorie de

l’équivalent fonctionnelle qui a inspiré les travaux de la CNUDCI lors de l’élaboration de la loi-type sur les

signatures électroniques et considère qu’une signature électronique est admissible si elle remplit les mêmes

fonctions que la signature manuscrite dans un environnement papier 102

En ce sens, O. CACHARD op cit, p. 347. 103

Compagnie de Navigations et Transports SA c. Mediterranean Shipping Comany SA, 16 juin 1995, ATF 121 III,

38-44.

51

commercial international. À partir de ce moment, on peut affirmer qu’une adaptation

jurisprudentielle des conventions de Genève et de New York aux révolutions technologiques

peut être suffisante sans la nécessité d’une modification des textes.

112. On peut conclure de ce qui précède concernant la convention d’arbitrage

dématérialisée, qu’en France, l’adoption de la loi N°2004-575 du 21 juin 2004 pour la confiance

dans l’économie numérique, conduit à la validation, sans aucune hésitation, de la convention

d’arbitrage établie et conclue, bien entendu, par voie dématérialisée.

II. Selon le droit national : le droit français

113. Nous tenons à préciser que le droit français dans le domaine de l’arbitrage exige

certaines conditions de forme (A), nous allons vérifier dans quelle mesure il y a compatibilité

entre ces conditions de forme et la conclusion de la clause d’arbitrage par la voie dématérialisée

(B).

A. Les règles de forme

114. Signification – Nous débutons par la définition des règles de forme de l’arbitrage

dématérialisé. Tout d’abord, on note que le décret N° 2011-48 du 13 janvier 2011 qui est entré en

vigueur le premier mai 2011 et qui contient les réformes d’arbitrage, a modifié les dispositions

relatives au droit de l’arbitrage. Quant à la définition de la convention d’arbitrage, celle-ci peut

prendre la forme d’une clause compromissoire ou d’un compromis104

, ceci d’après l’article 1442

du CPC. Ainsi, le législateur prescrit une forme spécifique à cette clause105

, compte tenu de la

priorité attribuée à cette procédure devant le juge étatique.

115. Ainsi, on retrouve cette prescription dans l’article 1443 NCPC. D’après cet article,

la convention d’arbitrage doit être précisée par écrit dans la convention principale ou dans un

autre document auquel celle-ci se réfère106

. À défaut, la convention d’arbitrage sera annulée. On

104

Sur l’ensemble du thème voir, S. BOLLEE, « La clause compromissoire et le droit commun des conventions »,

Rev. arb. 2005, 917 ; J. EL-AHDAB, « L’interprétation restrictive du consentement à une clause compromissoire »,

Procédures 2006, étude 2. 105

En ce sens voir A.MIKALAH. op cit.p.56.

106 Y. GUYON, L’arbitrage, Economica, 1995, p. 23 et 24 ; J. ROBERT, L’arbitrage- Droit interne-Droit

international privé, Dalloz, 6 ème

éd, 1993, n°83, p. 63 ; L-D. GRAFFI, « International Arbitration Agreements « by

52

précise que les documents où la convention d’arbitrage pourrait se référer sont : (conditions

générales de vente ou d’achat, règles et usages d’un commerce, déterminé contrat type etc.…).

Néanmoins, il y a une différence entre la convention d’arbitrage précisée par écrit dans la

convention principale et la convention d’arbitrage qui se réfère à un autre document.

116. Il est à noter qu’en l’absence de tout compromis la nullité de la sentence arbitrale

découlerait par l’application de l’article 1445 du NCPC. C’est la raison pour laquelle il est

largement préférable, dans la pratique, que les parties à un compromis se lient réellement, par un

écrit effectif.

117. Concernant l’arbitrage international, l’article 1507 NCPC107

mène à accepter que le

titre II du livre IV du CPC ne comporte aucune disposition faisant de l’écrit une condition de

validité de la convention d’arbitrage international. En se basant sur ce silence, les auteurs ont

déduit que : « le droit français de l’arbitrage international condamne (…) Le formalisme, pour

s’en tenir à la stricte application du principe de consensualisme à propos de la convention

d’arbitrage »108

. Le principe est donc la liberté de choix des parties.

118. La méthode conflictuelle – La Cour de Cassation, après avoir adopté une méthode

conflictuelle pour apporter des solutions et réponses à la question de la validité de la convention

d’arbitrage, a admis, dans plusieurs de ses arrêts, la validité de la clause compromissoire par

rapport aux règles matérielles de l’arbitrage international109

. En effet, le recours classique à des

règles de conflit de lois pour apprécier les divers aspects de cette convention est alors,

progressivement abandonné au profit de l’application de la lex for110

.

reference » : a European Presprective » : Gaz. Pal, 21-22 oct. 2005, p. 22. 107

Qui dispose que « La convention d’arbitrage n’est soumise à aucune condition de forme ». 108

Ph. FOUCHARD, E. GAILLARD et B. GOLDMAN, Traité de l’arbitrage commercial international, Litec,

1996, n° 610, p. 387. Voir également P. BELLET et E. MEZGER, « L’arbitrage international dans le nouveau Code

de procédure civile », Rev. crit. DIP, 1981, p. 611, spéc, p. 622 ; D. COHEN, « La soumission de l’arbitrage

international à loi française : commentaire de l’article 1495 NCPC », Rev. arb, 1991, p. 155, spéc, p. 185 et s. 109

La Cour de cassation a récemment consacré l’autonomie de la clause compromissoire interne qui était pendant

longtemps liée à celui du contrat principal. Voir Cass. 2 ème

civ, 4 et 9 avr. 2002, JCP éd. G, 2002, II, 10154, note S.

REIFEGERSTE, JCP éd. E, 2002, N° 43-44, 1555, p. 1724, note O. GOUT, Rev. arb, 2002, N°3, p. 775 et 2003,

N°1, p. 103, note P. DIDIER ; J. BEGUIN, J. ORSTSCHEIDT et Ch. SERAGLINI, « Arbitrage- Droit de l’arbitrage

», JCP éd. G, 2003, I, 105 ; Th. Clay, « Arbitrage et modes alternatifs de règlement des litiges », D, 2003, N° 36, J.

p, 2468, spéc. p. 2470. 110

En ce sens, voir Th. CLAY, « L’efficacité de l’arbitrage », in L’arbitrage : une question d’actualité, journée sur

l’arbitrage organisée par l’institut de recherche en droit privé de la faculté de droit de Nantes, 15 mars 2002, Les

53

119. La jurisprudence a utilisé cette méthode aussi bien dans le droit de l’arbitrage

national que international dans la mesure où, en matière d’arbitrage international, cette méthode

adaptée remonte dupais l’année 1963 avec l’arrêt Gosset. Ce dernier a reconnu l’autonomie de

l’accord compromissoire par rapport au contrat dans lequel il est inséré: « En matière d’arbitrage

international, l’accord compromissoire, qu’il soit conclu séparément ou inclus dans l’acte

juridique auquel il a trait, présente toujours (…) une complète autonomie juridique, excluant

qu’il puisse être affecté de l’éventuelle invalidité de cet acte »111

.

120. Dans l’arrêt Dalico du 20 décembre 1993, la Cour de Cassation a confirmé cette

solution en énonçant, de manière générale, qu’« en vertu d’une règle matérielle du droit

international de l’arbitrage, la clause compromissoire est indépendante juridiquement du

contrat principal, qui la contient directement ou par référence et que son existence et son

efficacité s’apprécient, sous réserve des règles impératives du droit français et de l’ordre public

international, d’après la commune volonté des parties, sans qu’il soit nécessaire de se référer à

une loi étatique »112

. Il est difficile de déterminer la portée réelle de cet arrêt. On constate qu’il

est plutôt général de se référer à l’ existence et l’efficacité de la convention d’arbitrage qui est

tellement vaste qu’on pourrait se demander si l’arrêt Dalico ne s’oriente pas vers une application

généralisée des règles matérielles à toutes les questions que se pose une convention d’arbitrage, y

compris les questions relatives au consentement des parties, c’est ce que certains auteurs

suggèrent. À l’opposé et en constatant qu’il n’est pas facile de déterminer la portée exacte de cet

Petites Affiches, 2 Oct. 2003, N° 197, p. 4 ; E. LOQUIN, « L’exécution des sentences arbitrales internationales au

début du troisième millénaire », RDAI, 2003, N° 7, p. 747, spéc. p. 756. La consécration des règles matérielles par la

jurisprudence française n’empêche pas cependant les arbitres de recourir à la méthode conflictuelle et à faire une

application pure et simple des prescriptions du système juridique déterminé par la règle de conflit applicable à la

forme des conventions de l’arbitrage. C’est en effet la loi que les parties ont choisie qui régira, le cas échéant, la

convention d’arbitrage, la procédure arbitrale et le fond du litige. Mais en l’absence de volonté exprimée par les

parties, les arbitres peuvent apprécier la validité en la forme de la convention d’arbitrage soit au regard de la loi du

siège de l’arbitrage, soit au regard de la règle générale en droit international privé français locus regit actum.

Toutefois, soucieux de voir sa sentence arbitrale susceptible d’exécution en France, l’arbitre est invité à n’apprécier

l’existence et la validité de la convention d’arbitrage qu’au regard de conceptions véritablement transnationales, que

la jurisprudence française vise sous les termes d’ordre public international. 111

Cass, 1 re

civ, 7 mai 1963, JDI, 1964, p. 82, note BREDIN, JCP éd. G, 1963, II, 13405, note GOLDMAN, Rev.

crit. DIP, p. 645, note MOTULSKY, D. 1963, J, p. 545, note, J. ROBERT; Pour une présentation de la contestation

de l’autonomie de la clause compromissoire, voir C. QUYEN CORINE TROUNG, Les différends liés à la rupture

des contrats internationaux de distribution dans les sentences arbitrales CCI, Litec, 2002, préf. M. FALLON, N° 61

et s, p. 64 et s. 112

Cass. 1 re

civ, 20 déc. 1993, JDI, 1994, p. 432, note E. GAILLARD, Rev. arb, 1994, p. 116 note H.

GAUDEMET-TALLON, Rev .crit. DIP, 1994, p.663, note P. MAYER ; voir également, CA Paris, 1er Ch. C, 23

mai et 20 juin 2002, Rev. arb, 2002, N°4, p. 971 et s, note J. B. RACINE.

54

arrêt, d’autres auteurs, ont adopté l’hypothèse réductrice selon eux, cet arrêt ne concerne que la

forme de la convention d’arbitrage113

. La Cour de Cassation s’agissant de la convention

d’arbitrage fait une application systématique de la méthode des règles matérielles du commerce

international.

121. En ce sens et dans une décision Uni-Kod de 2004, la Cour de Cassation affirme qi’

« Attendu qu’en vertu d’une règle matérielle du droit de l’arbitrage international, la clause

compromissoire est indépendante juridiquement du contrat qui le contient directement ou par

référence ». Ensuite, dans la décision Nemesis de 2005, la cour d’appel a ainsi légalement justifié

sa décision au regard de la règle matérielle du droit de l’arbitrage selon laquelle il appartient à

l’arbitre de se prononcer par priorité, sous le contrôle éventuel du juge de l’annulation, sur sa

compétence, sauf nullité ou inapplicabilité manifeste de la clause d’arbitrage. Enfin, dans la

décision Jules Verne de 2006, le principe de validité de la convention d’arbitrage et celui de

compétence-compétence sont des règles matérielles du droit français de l’arbitrage international.

On constate donc l’application de la méthode introduite par l’arrêt Dalico et même si des doutes

ou des espoirs ont pu surgir, suite à l’arrêt Uni-Kod , cela veut dire qu’il faudrait accepter

également considérer la loi expressément choisie par les parties pour régir la convention

d’arbitrage lorsqu’un tel choix a eu lieu, ce qui est très rare en pratique.114

122. Cette décision illustre à notre sens la volonté des autorités judiciaires de ne pas

s’attarder sur un formalisme qui pourrait constituer un frein au recours des parties à la procédure

d’arbitrage .Il en résulte donc une validité de la convention d’arbitrage et ce qu’elle que soit la

forme de l’écrit de la convention d’arbitrage. Les conditions relatives à l’écrit de la convention

d’arbitrage devant avoir pour objet la vérification du consentement des parties à la convention.

123. On trouve utile de préciser que le décret du 13 janvier reconnait clairement, à travers

la rédaction qu'il fait de l'art 1447 du CPC, le principe de l'autonomie de la convention

d'arbitrage par rapport au contrat auquel elle se rapporte. Ainsi, la convention n'est pas affectée

par l'inefficacité du contrat. Cette nouvelle rédaction permet de préserver l’efficacité de la

113

Voir H. GAUDEMET-TALLON, note sous Cass.1 re

civ, 20 déc.1993, préc, p. 120 ; N.COIPEL-CORDONNIER,

Les conventions d’arbitrage et d’élection de for en droit international privé, LGDJ. Dr. Pr, 1999, préf. Ph.

FOUCHARD, N°337, p. 336 et 337. 114

Emmanuel Gaillard, La jurisprudence de la Cour de cassation en matière d’arbitrage international, colloque 2007.

55

convention d'arbitrage même dans les cas : d'inexistence, de caducité, de résiliation ou de

résolution du contrat. Ce décret a repris une jurisprudence élaborée en 2002 qui stipule: 115

« la

clause compromissoire présentant par rapport à la convention principale dans laquelle elle

s'insère une autonomie juridique qui exclue qu'elle puisse être affectée par l'inefficacité de cet

acte, l'éventuelle nullité du contrat de sous-traitance est sans incidence sur la validité de la

clause compromissoire ».

124. On note que le décret de 2011 a officialisé la possibilité d’élaborer une seule clause

compromissoire pour solutionner les différents conflits qui proviendraient de plusieurs contrats

complémentaires, ce qui avait été admis par la jurisprudence116

. Ainsi, il faudra une seule clause

compromissoire pour un groupe de contrat ou à des contrats complémentaires.

125. L’approche consensualiste – L’approche consensualiste ou le consensualisme n’est

pas synonyme de consentement dans la mesure où ce dernier est considéré comme une condition

de fond de la validité du contrat, tandis que le consensualisme est lié à la liberté de la forme

contractuelle. La Cour de Cassation dans un récent arrêt est allée plus loin dans son raisonnement

en jugeant « qu’en application du principe de la convention et de son autonomie en matière

internationale, la nullité non plus que l’inexistence du contrat qui la contient ne l’affectent »117

.

On comprend donc, qu’une approche consensualiste prévaut en matière d’arbitrage international.

Il n’est par conséquent, pas question ni d’écrit ni d’une signature118

.

126. Concernant l’arbitrage interne, il a été jugé119

par la Cour de Paris qu’elle constitue

« une convention de procédure autonome et distincte liant les parties sur le fond du litige, de

sorte qu’elle doit pouvoir être mise en œuvre indépendamment de la validité du contrat

principal, conformément à la volonté commune des parties ».120

Une partie de la doctrine

115

Arrêt de la 2 ème

civ. 4 avril 2002. n °00-18.009 : D.2005,p.2470, obs.Th.CLAY.

116 Voir : art 1442 al 2 CPC.

117 Cass. 1

re civ, 25 oct. 2005 : D. 2005, p. 3052 et 3060, obs. Th. CLAY; D. 2006, p. 199, avis J. SAINTE-ROSE;

Rev. arb. 2006, p. 103, note J-B. RACINE; JCP E 2006, n° 26, p. 1156, note J. BEGUIN. Ŕ Dans le même sens, V.

égal. Cass. 1 re

civ, 11 juill. 2006 : Juris-Data n° 2006-034549. 11 juill. 2006 : Juris-Data n° 2006-034545 ; JCP G

2006, n° 30, p. 1486. 118

O. CACHARD, op. cit, n°566, p. 346. 119

152 Pour une analyse, V. L. Cadet, Liberté des conventions et clauses relatives au règlement des litiges : LPA, n°

90, 5 mai 2000, p. 30 s. 120

Paris, 8 oct. 1998, 126, obs. Rivier.

56

propose de qualifier cette autonomie121

plutôt de séparabilité122

. Car la clause compromissoire

fait partie de l’économie de la convention principale123

dont elle délimite les évolutions.

127. Des exigences sont donc, imposées par l’article 1515 du CPC pour ce qui touche à la

reconnaissance et l’exécution des sentences arbitrales. La formulation employée ne présente pas

d’ambiguïté : alors que la convention orale semble définitivement exclue, on peut découvrir une

manifestation indirecte de la nécessité d’établir un écrit (fut-ce) par l’exigence d’un original. Il

faut toutefois interpréter cette disposition dans le sens où le demandeur est seulement tenu de

mettre le juge de l’exequatur en mesure de vérifier prima facies l’existence d’une convention

d’arbitrage124

. Cependant, la preuve de l’existence de la convention d’arbitrage pourra être

rapportée par la production de sa version dématérialisée.

B. L’accord compromissoire par voie dématérialisée et sa stipulation

128. Nous précisons que les règles matérielles qui définissent la validité de la convention

d’arbitrage international ne doivent pas empêcher sa dématérialisation. Il est donc, possible

d’affirmer qu’une convention d’arbitrage affichée sur le Web d’un commerçant et acceptée par la

signature électronique voire par un simple clic du client est valide en droit français de l’arbitrage

international125

. Quant à l’article 1443 du CPC concernant l’arbitrage interne, il impose, sous

peine de nullité, le caractère écrit de la convention d’arbitrage, il bénéficie donc, sans aucun

doute de la consécration générale de l’écrit dématérialisée prévu par la loi N° 2004-575 du 21

juin 2004 pour la confiance dans l’économie numérique. En effet, l’article 25 § I de cette loi

intègre dans le Code Civil un nouvel article 1174 al 1 qui désormais dispose de : « lorsqu’un

écrit est exigé pour la validité d’un acte juridique, il peut être établi et conservé sous forme

électronique dans les conditions prévues aux articles 1366 et 1367 …».

129. Dans le but d’encourager le développement d’ e-commerce en lui apportant une

certaine effectivité garantissant un bon niveau de protection des cyber-consommateurs, La

121

La loi type de la CNUDCI sur l’arbitrage commercial international prévoit dans son article 16 cette autonomie

«une clause compromissoire faisant partie d’un contrat est considérée comme une convention distincte des autres du

contrat ». 122

P. Mayer, les limites de la séparabilité de la clause compromissoire : Rev. arb. 1998, p. 359. 123

Cass. 1 re

civ. 25 nov. 1986 . RTD civ. 1987, p. 547, obs. J. Mestre. 124

Ph. FOUCHARD, E. GAILLARD et B. GOLDMAN, op. cit, n°608 et s, p. 348 et 385. 125

O. CACHARD, op. cit, n° 566, p. 346, E, CAPRIOLI, op, cit. n° 142 et s, p. 110 et s.

57

Directive Européenne 2000/31/CE du 8 juin 2000 relative au commerce électronique donne son

aval pour l’utilisation effective sur Internet des modes extrajudiciaires de règlement des

différends126

. L’article 17 § 1 de cette directive dispose ainsi, que « Les États membres veillent à

ce que, en cas de désaccord entre un prestataire de services de la société de l’information et le

destinataire du service, leur législation ne fasse pas obstacle à l’utilisation des mécanismes de

règlement extrajudiciaires pour le règlement des différends disponibles dans le droit national, y

compris par des moyens électroniques appropriés ». Le considérant n° 51 de cette directive

précise qu’il doit incomber à chaque État membre, le cas échéant, « de modifier toute législation

susceptible de gêner l’utilisation de mécanismes de règlement extrajudiciaires des litiges par la

voie électronique. Le résultat de cette modification doit être de rendre réellement et

effectivement possible, en droit et dans la pratique, le fonctionnement de tels mécanismes, y

compris dans des situations transfrontalières ». Il faut dire que l’origine de cette obligation se

trouve précisément, dans le fait que certaines mesures judiciaires ou extrajudiciaires peuvent être

prises pour faire face à des comportements illicites ou à des différends en ligne, elles n’ont pas

suffisamment prouvé leurs efficacités ou sont plutôt adoptées dans l’objectif de pouvoir

convaincre les prestataires de fournir des services et les destinataires, en particulier les

consommateurs, de les utiliser127

.

130. Exemple jurisprudentiel – On prend un exemple jurisprudentiel relatif à la

convention d’arbitrage dématérialisée pour montrer le rôle du juge en termes de jurisprudence. Il

est à noter qu’en droit comparé la loi exige la forme écrite de la convention d’arbitrage, la

jurisprudence peut adapter cette condition en considérant l’écrit sur support dématérialisé comme

une forme d’écrit parmi d’autres. En tenant compte de cela, la Cour Fédérale Américaine du

126

Exposé des motifs de la proposition de directive du Parlement européen et du Conseil relative à certains aspects

juridiques du commerce électronique dans le Marché intérieur présenté le 18 nov. 1998 par la Commission, COM,

1998, 586 final, p. 18. Voir également G-R. BRIGHAM, « Approche pratique de certaines questions relatives au

commerce électronique », in Le droit international de l’Internet, actes du Colloque, op.cit., p. 123, spéc. p. 125 ; P.

de LOCHT, « Les modes extrajudiciaires des litiges », in E. MONTERO (dir), Le commerce électronique européen

sur les rails ? Cahiers du centre de recherche informatique et droit, N° 19, Bruxelles, Bruylant, 2001, p. 327, spéc.

n° 629, p. 333. 127

Exposé des motifs de la proposition de directive du Parlement européen et du Conseil relative à certains aspects

juridiques du commerce électronique dans le Marché intérieur présenté le 18 nov. 1998 par la Commission, préc. p.

13.

58

district de l’Illinois128

a jugé le 11 mai 2000 qu’une clause d’arbitrage qui se trouve dans les

conditions générales d’un contrat de licence électronique était bien stipulée par écrit « in

writing » au sens de l’article II du Federal Arbitration Act129

.

131. Le juge, après avoir relevé les textes invoqués, a donc, conclu que le contrat

dématérialisé de licence répondait, en l’espèce, aux exigences du Federal Arbitration Act se

rapportant à la stipulation écrite de la convention d’arbitrage. Cette analyse, favorable aux

conventions d’arbitrage dématérialisée, était attendue par les professionnels : c’est donc sa

justification qui retiendra leur attention. D’un part, le juge a interprété le terme « écrit » figurant

dans la loi fédérale. D’un autre part, il a appliqué le texte fédéral à modalités dématérialisées de

conclusion des contrats130

.

132. Le juge de district a donc, décidé que : « l’acceptation courante du terme (écrit)

n’exclut pas les messages électroniques qui comportent des lettres ou des caractères formés sur

un écran pour enregistrer ou communiquer des idées et qui constituent des signes intelligibles

représentant des mots et des lettres porteurs de signification. Dans ces circonstances, on

comprend que le contrat de licence, communiqué par voie électronique à l’occasion du

128

United State District Court, Northern District of Illinois, Eastern Division, 11 mai 2000, C 1366, Lieschke,

Jackson & Simon v. Realnetworks, Yearbook Comm. Arb, n° XXV (2000), p. 530-534, disponible en ligne sur le

site: www.westlawinternational.com, n° 631341. 129

Le Uniform Arbitration Act a fait l’objet d’une révision récente (Revised Uniform Arbitration, 28 août 2000,

disponible en ligne sur le site : www.law.gmu.edu/drc/UAA2000.htm. Aux termes de l’article II du Federal

Arbitration Act « (…) an agreement in writing to submit to arbitration an existing contreversy arising out such a

contract, transaction, or refusal, shall be valid, irrevocable, and enforceable, save upon such grounds as existant

law or in equity for the revocation of any contract ».En l’espèce, un conflit s’était élevé après la conclusion d’un

contrat de licence d’utilisation d’un logiciel téléchargé en ligne. Ce conflit était relatif à la protection des données

personnelles et de la vie privée des internautes qui ont utilisé le logiciel. Les utilisateurs alléguaient l’existence

d’une faille de sécurité, permettant à l’éditeur du logiciel d’intercepter leurs communications et d’accéder au

contenu de leur disque dur. Afin d’obtenir la réparation de leur préjudice, les utilisateurs entendaient introduire une

action collective devant les juridictions américaines. Pour se prémunir des conséquences souvent rigoureuses de

l’action collective, l’éditeur opposait une clause d’élection de droit de l’État de Washington et une convention

d’arbitrage figurant dans les conditions générales du contrat de licence, acceptées par les internautes lors du

téléchargement du logiciel. Aux États-Unis, la convention d’arbitrage constitue pour le professionnel le moyen le

plus sûr de se protéger contre les risques d’une action collective, en raison de l’effet négatif de la convention sur la

compétence des juridictions étatiques. Le débat judiciaire s’est cristallisé sur la validité de la convention d’arbitrage

électronique, contestée par les utilisateurs. Pour faire échec à l’arbitrage, ceux-ci ont invoqué le Federal Arbitration

Act qui exige la stipulation par écrit « in writing » de la clause compromissoire. Pour un commentaire de cette

décision, voir O. CACHARD, « La validité des conventions électroniques d’arbitrage en droit des États-Unis »,

Rev. arb, 2002-1, p. 193-200. 130

Voir A. MIKLALAH, op cit. p.63.

59

téléchargement d’un logiciel, pouvait facilement être imprimé et faisant l’objet d’une sauvegarde

automatique sur l’ordinateur de l’utilisateur.Cela ne nécessite donc, pas de l’imprimer ou de le

sauvegarder. Dans ces conditions, un contrat de licence communiqué par voie électronique et

contenant une clause d’arbitrage, est bel et bien un accord écrit au sens de l’article II du

Federal Arbitration Act ».

133. En prenant cette décision, le juge américain, a donc, consacré une acceptation

unitaire de la détention d’écrit, qui a pour objectif, à la fois l’écriture classique, sous forme

papier, et l’écrit dématérialisé, sous forme numérique. La démarche adoptée par le juge

américain est semblable à celle du législateur français lors de l’adoption de la loi N° 2000-230 du

13 mars de l’année 2000 relative à la preuve dématérialisée. À partir de ce moment et sous

réserve qu’elle respecte, par équivalence, les fonctions juridiques essentielles de la convention

d’arbitrage établie sous forme papier, la dématérialisation de la convention d’arbitrage ne doit,

normalement, pas soulever de difficulté. On note que les conditions imposées en matière

d’arbitrage interne pourront être respectées avec la consécration de l’écrit numérique, ad

validitatem par la loi N° 2004-575 du 21 juin 2004 pour la confiance numérique.

134. Dans le cas où un conflit apparaitrait subitement entre une convention d’arbitrage

dématérialisé et une autre établie sous forme papier, et sauf si la loi ou les parties y ont suppléé, le

juge ou, éventuellement, l’arbitre en ligne, a le pouvoir souverain d’apprécier la convention la

plus vraisemblable en fonction du cas soumis. On note bien que la vraisemblance est un critère

d’origine jurisprudentielle, rappelé par la doctrine à propos des preuves technologiques131

. En

effet, dès que les conventions d’arbitrage en conflit sont préalablement reconnues en tant que

preuve littérale, il appartiendra à l’arbitre sur Internet ou, éventuellement, au juge, de déterminer

en utilisant tous les moyens dont il dispose la convention la plus vraisemblable. En dehors de

l’écrit, l’arbitre sur Internet sera conduit à contrôler les exigences concernant la fiabilité du

procédé de signature132

.

131

D. AMMAR, « Preuve et vraisemblance, contribution à l’étude de la preuve technologique », RTD civ, 1993, p.

499 et s. 132

A la vérité, l’arbitre en ligne sera amené à ordonner l’intervention d’un expert afin de pouvoir établir que l’écrit

n’est pas valable en tant que preuve ou que la signature résulte d’un procédé fiable.

60

135. La recevabilité et la valeur probante de la convention d’arbitrage dématérialisée sont

donc, soumises à la condition d’identifier la personne dont elle émane, ce qui présume qu’elle

soit signée ou, plus généralement, qu’elle ait fait usage d’un procédé d’identification ; cela

conduira nécessairement à consacrer la valeur juridique de la signature numérique, parce que

l’écrit immatériel et la signature électronique sont étroitement liés133

et constituent les deux faces

d’une même pièce. L’arbitre sur Internet ou, éventuellement, le juge se voit donc octroyer un

large pouvoir d’appréciation de la convention la plus vraisemblable. Les parties à la convention

d’arbitrage peuvent néanmoins, échapper à cette appréciation lorsqu’elles déterminent à

l’avance, les modes de preuves admissibles et fixent la force probante dans une convention

opposable tant à l’arbitre en ligne qu’au juge étatique134

. L’admissibilité de ces conventions sur

la preuve découle : du concept fondamental de l’autonomie et de l’article 1368 du Code Civil.

136. On peut conclure que très tôt dans les règlements d’arbitrage de plusieurs centres

spécialistes dans le domaine, des tendances se sont faites sentir, elles sont, bien évidemment,

favorables à la prise en compte des nouvelles technologies de communication et de numérisation

de fichiers et documents.

III. Selon Les Règlements des Centres d’Arbitrage En ligne

137. Les règlements des centres d’arbitrage ne posent, en principe, pas de conditions de

forme de la convention d’arbitrage car leurs applications ne sont effectives qu’après l’instant où

la convention est mise en œuvre. En effet, une vue d’ensemble des dispositions régissant

l’introduction de l’instance arbitrale montre qu’elles insèrent les moyens technologiques et

numériques et leurs évolutions. Cela conduit évidemment, à valider la convention d’arbitrage

dématérialisée.

138. Au regard du CACNIQ – L’article 5 du règlement général d’arbitrage du Centre

d’Arbitrage Commercial National et International du Québec, prescrit la forme écrite de la

convention d’arbitrage135

. Il estime qu’une convention d’arbitrage remplit cette condition

133

Y. BRULAND et P. FERNANDEZ, « Signature électronique : la réforme aura-t-elle accouché d’une « souris »

? (1 ère

partie) », préc, p. 10. 134

En ce sens, R. HILL, « On-line arbitration : Issues and solutions », préc, p. 4. 135

Disponible en ligne sur le site : www.cacniq.org/fr/arb-enligne-gutilisation.htm

61

lorsqu’elle « est consignée dans un document signé par les parties ou dans un échange de lettres,

de communication télex, de télégramme ou tout autre moyen de télécommunication qui en atteste

l’existence ».

139. Au regard du Cybertribunal ou tribunal virtuel – Il s’agit d’un tribunal virtuel en

ligne, il est accessible par Internet, il offre différents services de nature juridique relativement à

la prévention et à la résolution des conflits survenant dans le cyberespace. Ce Cybertribunal, en

créant sa propre clause compromissoire, admettait comme valable la convention d’arbitrage

dématérialisée sous réserve que les documents dématérialisés déposés par les parties présentent

des garanties suffisamment sérieuses pour qu’on puisse s’y fier. Le Cybertribunal proposait des

clauses d’arbitrage types, à insérer dans les contrats dématérialisés à conclure avec les

internautes. La clause compromissoire du Cybertribunal était rédigée comme suit: « Tout

différend ou litige qui viendrait à se produire à la suite ou à l’occasion du présent contrat, sera

tranché définitivement par voie d’arbitrage, sous l’égide du Cybertribunal, conformément à la

procédure d’arbitrage du Cybertribunal. La langue de la procédure d’arbitrage sera (…) La

décision rendue est finale et sans appel ».

140. Une autre clause, qu’on appelle clause mixte, c’est-à-dire de médiation et

d’arbitrage par défaut était aussi prévue, son libellé est le suivant: « Si un conflit survient à la

suite ou à l’occasion du présent contrat, les parties s’engagent à essayer de bonne foi de le

régler par le biais de la médiation. Le médiateur qui assistera dans le cadre du règlement sera

choisi par le Cybertribunal et avec le concours des parties. La langue de la procédure de

médiation sera (…). Si aucune entente ne survient avant l’expiration du délai fixé conjointement

par le médiateur et les parties, le différend est soumise à l’arbitrage, pour l’obtention d’un

règlement définitif, conformément à la procédure d’arbitrage du Cybertribunal. Dans

l’éventualité où, avant l’expiration du délai, l’une ou l’autre des parties s’abstient de participer

ou cesse de participer au processus de médiation, le différend, sur demande d’arbitrage de

l’autre partie est soumis à l’arbitrage, pour l’obtention d’un règlement définitif, conformément à

la procédure générale applicable du Cybertibunal ».

141. Au regard de Centre d'arbitrage et de médiation de l'OMPI – Le Centre

d’arbitrage et de médiation de l’OMPI est une institution de règlement extrajudiciaire des

62

différends neutre, internationale et sans but lucratif qui propose des procédures de règlement des

différends rapides et économiques. Les procédures de médiation, d'arbitrage, d'arbitrage accéléré,

et d'expertise de l’OMPI permettent aux parties privées de régler efficacement leurs différends

nationaux ou transfrontières en matière de propriété intellectuelle et de technologie sans recourir

aux tribunaux. Le Centre offre également des services de règlement des différends relatifs aux

noms de domaine.

142. On note qu’en matière de règlement uniforme des différends relatifs aux noms de

domaine, le système mis en place par l’OMPI et l’ICANN indique que la demande d’arbitrage

ainsi que la réponse doivent être communiquées à l’institution non seulement, sous forme papier

mais aussi, sous forme dématérialisée. D’après l’article 3, b, des Règles d’application de

l’UDRP : « La plainte doit être présentée sur papier et (à l’exception des annexes qui n’existent

pas sous cette forme) sous forme dématérialisée ». Il en est de même pour la réponse, en effet,

selon l’article 5, b, de ces règles : « La réponse doit être présentée sur papier et (à l’exception

des annexes qui n’existent pas sous cette forme) sous forme électronique».

143. Pour ce faire, le règlement d’arbitrage de l’OMPI exige la forme écrite pour toute

communication, mais il lui accorde une acceptation plus large en appuyant sur son aptitude à en

apporter la preuve136

. En effet, conformément à son article 4, a, toute communication qui peut ou

doit être effectuée se rapportant au le présent règlement :« doit revêtir la forme écrite et être

envoyée par courrier postal exprès ou service de courrier privé rapide ou transmise par télex,

télécopie ou autre moyen de télécommunication permettant d’en fournir la preuve ».

144. Il existe d’autres centres d’arbitrage, on cite l’Arbitrage Techniques Avancées ou

ATA online137

; c’est un centre de conciliation et d'arbitrage des techniques avancées et le Better

Business Bureau Dispute Resolution ou (BBB online)138

. Ils permettent aux parties de remplir un

formulaire électronique qui a la valeur de la convention d’arbitrage et de l’envoyer par courrier

136

Disponible en ligne sur le site : www.arbiter.wipo.int/arbitration/arbitration-rules/complete-fr.htm 137

Art. 3§1 du règlement de médiation et d’arbitrage en ligne d’ATA, disponible en ligne sur le site :

www.legalis.net/ataonline/disposition.htm. Aux termes de l’article 7§1 de ce règlement « sauf disposition

particulière du présent règlement, il est fait application des règles générales fixées dans le règlement d’arbitrage

ATA online ». Le règlement d’arbitrage ATA en ligne est disponible sur l’Internet sur le site :

www.legalis.net/ataonline/artarbi.htm. 138

Art. 4 du règlement du Centre d’arbitrage BBB online, disponible en ligne sur le site :

www.adr.bbb.org/comsensealt/condbindrules.asp.

63

électronique, sous réserve que les documents dématérialisés et numériques que déposent les

parties en ligne, présentent d’assez sérieuses garanties pour que l’on puisse s’y fier. Les

précautions prises par ces centres naissent du fait que les garanties inhérentes au papier, à savoir

intangibilité, durabilité et facilité de preuve, soulèvent des difficultés en matière d’arbitrage

dématérialisé où le contenu et la forme des documents électroniques peuvent, plutôt, risquent

d’être modifiés139

.

145. On se pose dans la suite, l’interrogation relative aux garanties dont la convention

d’arbitrage dématérialisée doit se munir pour être acceptée et validée (Section II).

139

Voir A. MIKLALAH, op. cit. p.67.

64

SECTION 2

LA CONVENTION D’ARBITRAGE DEMATERIALISEE ET SES

DIFFERENTS CRITÈRES DE VALIDITÉ

146. La convention d’arbitrage dématérialisée doit être admise dès lors que sa fiabilité est

vérifiée et est assurée140

. Cela nous amène à nous questionner sur les critères et conditions

nécessaires à la fiabilité des documents dématérialisés, autrement dit : la présentation des

documents originaux est obligatoire et est nécessaire.

147. La problématique relative à l’originalité des documents – On précise que cette

obligation constitue le principal obstacle juridique. On peut définir l’original comme « un écrit

dressé, en un ou plusieurs exemplaires, afin de constater un acte juridique signé par les parties à

l’acte »141

. Une telle approche est demeurée pendant longtemps directement liée au formalisme

support papier. L’original sous forme dématérialisé a, quant à lui, reçu récemment une

consécration juridique en droit français. Il est introduit par l’ordonnance du 16 juin 2005 prise en

application de l’article 26 de la LCEN (JO 17 juin 2005), l’article 1177 du Code Civil dispose:

«L’exigence d’un envoi en pluralité exemplaires est réputée satisfaite par voie électronique si

l’écrit peut être imprime par le destinataire».

148. Sous sa forme numérique, l’écrit original peut alors, être admis en tant que tel dans

les conditions suivantes : en premier part, vérifier que la personne qui passe la convention

d’arbitrage dématérialisée est celle dont la signature est apposée, cela veut dire: la personne dont

émane l’acte doit être identifiée, « en deuxième part », l’acte doit être établi et conservé dans des

conditions de nature à garantir son intégrité ceci étant dans le but de s’assurer que la convention

d’arbitrage adressée à l’arbitre en ligne ou au juge étatique est bien celle sur laquelle les parties

se sont entendues et, « en dernier part ». L’accessibilité pour chaque partie à un exemplaire de

l’acte ce qui permet d’assurer et de faciliter l’accès à la clause compromissoire qui se trouve dans

les conditions générales dématérialisés du contrat142

.

140

Th. SCHULTZ, «Online arbitration : binding or non-binding », 2002, disponible en ligne sur le site :

www.ambuds.org/center/adr2002-11-schultz.htlm. 141

G. CORNU (sous la dir), Vocabulaire juridique, PUF, 1ère éd., 1987, p. 552. 142

A. EL SHAKANKIRY. op cit. p.70.

65

149. L’objectif est ainsi triple d’un part, (Paragraphe1 : la clause compromissoire

stipulée par voie dématérialisée et les conditions de son accessibilité), d’un autre part

(Paragraphe 2: la convention d’arbitrage dématérialisée, son intégrité), et, en dernier,

(Paragraphe 3 : l’imputabilité de la convention d’arbitrage dématérialisée).

§ 1. LA CLAUSE COMPROMISSOIRE STIPULEE PAR VOIE DÉMATERALISÉE ET

LES CONDITIONS DE SON ACCESSIBILITÉ

150. Les documents dématérialisé et leur accessibilité – On note que l’exigence pour

l’accessibilité des documents dématérialisés est assez délicate dans les opérations d’ e-commerce

et doit être approfondie notamment, avec la stipulation par voie dématérialisée d’une clause

compromissoire. On note qu’il est couramment admis que l’information doit être disponible sur

Internet au moment de la connexion, son intégrité est garantie et les modifications successives

sont notifiées. Nous soulignons qu’il est hors de question que les coûts de communication

découragent l’accès. Cela permet d’apprécier in concreto la connaissance de la clause

compromissoire par l’internaute à qui on l’oppose143

. Il existe de nombreux moyens qui sont mis

en œuvre pour s’assurer que le cocontractant a effectivement eu la possibilité de consulter la

clause compromissoire qui est incluse dans les conditions générales du contrat144

.

151. Pour qu’il n’y ait pas de confusion à ce sujet, on a pensé d’abord, à intégrer dans

toutes les pages du site d’ e-commerce un hyperlien visible qui renvoie à une page contenant les

conditions générales145

. Il sera donc, nécessaire de le faire apparaitre sur chacune des pages du

site, et non sur la seule page d’accueil car il est, tout à fait, possible qu’un internaute accède à un

site sans passer par la page d’accueil ou simplement sans y aller. Il suffit qu’il clique, à partir

d’un moteur de recherche ou de tout autre site, sur un lien hypertexte qui le mènerait tout droit au

143

O. OCHARD, op. cit, n°570, p. 349. 144

En ce sens, voir TRAESCH.B, op, cit, p. 304 et s. 145

Le 3 mars 2003, le Forum des droits sur Internet a publié une recommandation sur les liens hypertextes. Cette

recommandation se présente comme un code de bonne conduite pour les créateurs de site, disponible en ligne sur le

site : www.foruminternet.org/telechargement/document/reco-hyli-20030303.pdf. Sur cette recommandation, voir le

Forum des droits sur Internet - Rapport d’activité 2003, 25 mai 2004, la documentation française, 2004, disponible

en ligne sur le site : www.lesrapports.ladocumentationfrançaise.fr/BRP/044000213/000.pdf X. LINANT De

BELLEFONDS, « Les hyperliens », Com. com. élec, mai 2003, Repères, p. 3 ; V. SEDALLIAN, « Annexe :

synthèse de la recommandation du Forum : (Hyperlien : statut juridique) », Cahier Lamy Droit de l’informatique et

des réseaux, avril 2003, N° 157, p. 7 ; L. THOUMYRE, « L’usage des hyperliens : vers une liberté encadrée »,

Cahier Lamy Droit de l’informatique et des réseaux, avril 2003, N° 157, p. 3.

66

site d’ e-commerce. Dans ce cas, on voit bien que si les conditions générales n’étaient

accessibles que depuis la page d’accueil, il n’aurait pas l’occasion d’en prendre connaissance. Il

est aussi nécessaire de veiller à ce que ce type de lien se trouve en bonne place au moment de la

passation de la commande et avant la conclusion définitive du contrat par le client. Il est question

aussi d’éviter qu’un premier hyperlien renvoie vers un second et ainsi de suite et que dans ce cas,

l’internaute se trouve dans l’obligation de naviguer à travers plusieurs pages avant de trouver les

conditions générales146

. Il s’ensuit qu’un lien hypertexte prenant l’apparence d’une mention «

conditions générales » pourrait valablement renvoyer à une clause compromissoire qui figure

ailleurs dans le site147

.

152. La présence préalable d’un lien vers les conditions générales est donc indispensable

pour que ces conditions puissent entrer dans le champ contractuel. Les Aux États-Unis,

notamment, dans une affaire Specht v. Netscape communications Corp du 5 juillet 2001, l’éditeur

du logiciel Netscape, mis à disposition par téléchargement gratuit, opposait aux internautes qui

l’ont téléchargé ses conditions générales contenant une clause compromissoire. Alors que, le

juge américain refusa de considérer que les utilisateurs étaient liés par les conditions générales

du contrat de licence. En effet, en l’absence d’un lien qui renvoie préalablement vers les

conditions générales, les internautes ne pouvaient y consentir par un clic sur le bouton « I assent

» : ce clic ne manifestait pas l’admission des termes contractuels, mais amenait simplement au

téléchargement du logiciel148

.

153. D’autres sites prévoient l’affichage automatique d’une page contenant les conditions

générales149

, dans le processus de formation du contrat dématérialisé. Il faut noter qu’il est

techniquement possible de rattacher la formation du contrat à l’affichage de plusieurs écrans

successifs. Ainsi, avec l’adoption d’une telle technique, la commande n’aboutit que si on arrive

146

Voir M. DEMOULIN et E. MONTERO, « La conclusion des contrats par voie électronique », in M. FONTAINE

(dir), op.cit, p. 693, spéc. n°56, p. 737 et 738. 147

En ce sens, voir O. CACHARD, op. cit, n°570, p. 349. 148

SNDY, 5 juillet 2001, 150 F. Supp. 2d 585, cité par O. CACHARD, « La validité des conventions électroniques

d’arbitrage en droit des États-Unis », préc. p. 199. 149

M. DEMOULIN et E. MONTERO, « La conclusion des contrats par voie électronique », préc, n°57, p. 738 ;

DEMOULIN, « Information et transparence sur les réseaux », in E. MONTERO (dir.), op.cit. p. 95, spéc. n° 229, p.

127 ; B. de NAYER et J. LAFINEUR, « Le consentement électronique : le cadre législatif belge », in Le

consentement électronique, Colloque, Droit et Consommation, Bruxelles, Bruylant, 2000, p. 63 et 64 ; Th.

VERBIEST et E. WERY (avec la collaboration de D. GOBERT et A. SALAUN), Le droit de l’Internet et de la

société de l’information, Bruxelles, Larcier, 2001, n° 559, p. 300.

67

jusqu’au bout puis on clique en bas de cette page, sur un bouton baptisé « J’accepte ou Ok »150

.

Grâce à ce passage obligé par les clauses contractuelles et les conditions générales du contrat, on

garantit que l’internaute a eu la possibilité de prendre connaissance de la clause compromissoire.

154. Ainsi et en tenant compte de la rapidité et de la furtivité de la transmission des

informations électroniques et numériques, on a pensé recourir au processus du double cliquage,

l’un concerne le corps du contrat, l’autre ses conditions générales151

. En d’autres termes, (CCI)

la Chambre de Commerce Internationales a établi un registre informatique contenant les

conditions générales types, auxquelles les parties pourraient se référer, ceci étant, bien entendu,

dans le but d’assurer une garantie meilleure à l’accessibilité aux conditions générales

électroniques152

.

155. Parfois, on trouve sur le site Web seulement, un extrait des exigences générales

contenant la clause compromissoire. Il est, dans ce cas, possible à l’internaute de faire une

demande par e-mail à l’opérateur pour qu’il lui envoie le texte dans son intégralité. Néanmoins,

une telle pratique est risquée pour l’opérateur, car l’arbitre en ligne ou, éventuellement, le juge

étatique, peut décider que seuls les extraits insérés dans le site Web sont opposables à

l’internaute, dans le cas où le texte intégral des conditions n’a pas été transmis153

.

156. Il existe d’autres sites qui proposent aux internautes de consulter les conditions

générales au moment de la validation de la commande. En d’autres termes, l’article 32 § 23 de

La Directive Européenne 2000/31/CE du 8 juin 2000 relative à l’ e-commerce estime comme

abusive toute clause qui constate « de manière irréfragable l’adhésion du consommateur à des

clauses auxquelles il n’a pas eu, réellement, l’occasion de prendre connaissance avant la

conclusion du contrat ». Cette directive précise dans son article 39 que pour être opposables à

l’acheteur, les conditions générales doivent se trouver sur le bon de commande fourni par le

vendeur, dans le cas où la livraison du produit ou la fourniture du service est non immédiate et

150

S. GAVANILLAS-MUGICA, « Dix thèses sur la protection du « consommateur électronique d’après la directive

sur la vente et les garanties des biens de consommation », Ubiquité, déc. 2000, p. 100. 151

R. de BOTTINI, « Détermination de la juridiction compétente et commerce électronique international entre

professionnels », in Les premières journées internationales du droit du commerce électronique, Colloque, Nice, 23-

25 octobre 2000, Litec, 2000, p. 57, spéc. 61. 152

En ce sens, voir TRAESCH.B, op,cit, p . 306 et s. 153

voir A.EL SHAKANKIRY.op, cit. p. 73.

68

différée154

. Le consommateur doit donc, être à tout moment, protégé par la divulgation de

l’intégrité des conditions générales et personnelles du contrat. En plus de cela, l’article L 212-1

al 3 du nouveau Code de la Consommation français mentionne que : « les clauses soient

rédigées de façon claire et compréhensible ».

157. La procédure du défilement du contrat sur Internet ne doit d’aucune façon nuire à

l’information et au consentement avisé et éclairé des internautes. L’environnement dématérialisé

serait capable d’améliorer la connaissance concrètes et existantes des conditions générales par

l’internaute, du moment où il ne lui est pas possible de valider le contrat avant de visionner la

page Web qui les relate. En suivant cette logique, on pourra affirmer qu’il n’est pas indispensable

que les parties soient en relations commerciales depuis longtemps pour permettre de présumer

leur connaissance de la clause compromissoire155

. De l’autre côté, le professionnel doit

obligatoirement avertir l’internaute contre la furtivité d’un affichage unique en lui facilitant

l’accessibilité, l’intégrité et la conservation des termes contractuels.

§ 2. LA CONVENTION D’ARBITRAGE DÉMATERAILISÉE : SON INTÉGRITÉ

158. Un des obstacles à l'arbitrage en ligne réside dans le fait que certaines personnes

hésitent encore, ayant peur du manque de confidentialité dans le cyberespace. Le principe de la

confidentialité est un principe bien enraciné en droit de l'arbitrage international. Il impose aux

parties et à l'arbitre l'obligation de ne pas divulguer des informations, des documents ayant trait à

l'affaire, ainsi que l'issue du contentieux arbitral. Or, l'Internet et les réseaux informatiques, en

général, sont très perméables à l'intrusion de personnes malveillantes s'adonnant à la falsification

et à l'émission de virus capables de pénétrer des programmes et d'en détruire des fichiers. La

procédure d'arbitrage qui utilise les nouvelles technologies n'est pas à l'abri de la situation

d'insécurité que ces derniers engendrent. Il faut alors remédier à cette insécurité afin de

sauvegarder l'intégrité et la confidentialité des actes dématérialisés de procédure. Le cryptage fait

partie des mécanismes de sécurisation qui devraient recevoir une consécration légale à même de

les organiser et de les renforcer. Ainsi, l’intégrité de la convention d’arbitrage dématérialisée est

régie par les trois critères de l’écrit.

154

M. DEMOULIN, « L’information et transparence sur les réseaux », préc, n° 228, p. 126. 155

En ce sens, voir T. VAB OVERSTRAETEN, « Droit applicable et juridiction compétente sur Internet », RDAI,

1998, N° 3, p. 373, spéc. p. 384.

69

159. Les critères de l’écrit – En général, sur le plan de la preuve littérale, trois fonctions

essentielles de l’écrit ont pu être dégagées. Il s’agit de l’inaltérabilité (reproduction exacte), de la

lisibilité ou de l’intelligibilité (consultation) et de la stabilité (stockage). Un support ne sera donc,

durable que s’il garantit ces trois caractéristiques156

. L’inaltérabilité est la garantie qu’une fois

rédigé, le document ne sera plus modifié, que ce soit intentionnellement ou non et que ce soit par

une partie ou par un tiers. La lisibilité ou l’intelligibilité est le fait de pouvoir être lu par l’œil

humain. Il est évident que cette constituante doit être appréciée lors de l’élaboration du document

et aussi durant tout le cycle de sa vie. Elle renvoie ainsi, à l’accessibilité ultérieure du document

numérique archivé ; il s’agit d’assurer son exploitabilité157

. La stabilité de l’information, pour un

document papier, est évidemment, assurée par son support. Or, les supports dématérialisés ont

une durée de vie bien inférieure au papier. Néanmoins, il faut dire que ce n’est pas le support en

tant que tel qui doit être stable, mais bien l’information qui s’y trouve. Cela n’empêche pas que

l’information soit transférée sur un autre support, si, bien entendu, son caractère original est

préservé, c’est ce que la signature électronique ou numérique permet158

.

160. On peut dire et même affirmer que lorsque les moyens convenables sont mis en

œuvre pour garantir ces trois fonctions, on estime que l’on est à faire à un écrit. Il faut remarquer

qu’il n’y a aucun doute qu’une convention d’arbitrage dématérialisée peut remplir ces fonctions,

parfois, avec un degré de sécurité supérieur sous la forme papier. Mais, la validité de la

convention d’arbitrage dématérialisée, à l’égale de la convention d’arbitrage sous la forme

papier, n’est valide que sous la condition que la personne dont elle provient puisse être identifiée

et que la convention soit établie et conservée dans des conditions de nature à en garantir

l’intégrité.

156

La directive 2002/65/CE du Parlement européen et du conseil du 23 septembre 2002 concernant la

commercialisation à distance de services financiers auprès des consommateurs, et modifiant les directives

90/619/CE du Conseil, 97/7CE et 98/27/CE, (JOCE, L 271 du 9 oct. 2002, p. 16), désigne, dans son article 2, f, et le

considérant n° 20, le support durable comme « tout instrument permettant au consommateur de stocker des

informations qui lui sont adressées personnellement d’une manière permettant de s’y reporter aisément à l’avenir

pendant un laps de temps adapté aux fins auxquelles les informations sont destinées et qui permet la reproduction à

l’identique des informations stockées ». La même définition se trouve adoptée par l’article 2 § 12 de la directive

2002/92/CE du Parlement européen et du Conseil du 9 décembre 2002 sur l’intermédiation en assurance, JOCE, L 9

du 15 janv. 2003 p. 3-10. Sur l’ensemble de la question, voir M. DEMOULIN, « La notion de « support durable »

dans les contrats à distance : une contrefaçon de l’écrit ? », Revue européenne de droit de consommation, 2000, N°4,

p. 361. 157

Th. PIETTE-COUDOL, « Conservation et archivage de l’écrit sous forme électronique », Com. com. élec, mai

2002, chron, p. 12. 158

L. GUINOTTE, « La signature électronique après la loi du 20 octobre 2000 et du 9 juillet 2001 », préc, p. 555.

70

161. À ce stade, c’est-à-dire celui de la conservation et de la reproduction de la

convention d’arbitrage dématérialisée ou en ligne, une précision doit être faite. En effet, lorsque

la convention d’arbitrage est au support papier, le contenu est matériellement lié au support et sa

fiabilité est directement vérifiée si, bien évidemment, ce support n’est pas altéré. Cependant,

pour la convention d’arbitrage dématérialisée, la durabilité du support ne doit être assurée, mais

plutôt, la conservation du contenu, il peut aisément, changé de support car l’originalité de la

convention d’arbitrage dématérialisée réside dans le fait que l’internaute ne recevra pas de

version papier des clauses contractuelles, même après la conclusion du contrat. Il convient donc,

qu’il puisse les conserver et les archiver, sous un format papier ou dématérialisé. Ceci nous mène

à comprendre que le législateur rattache la force probante de l’écrit dématérialisé ou numérique à

son établissement et à sa conservation dans des conditions de nature à en garantir l’intégrité159

.

162. Ainsi, l’article 6 de la loi-type de la CNUDCI relatif au commerce en ligne stipule

qu’un document numérique ou dématérialisé, sous n’importe quel format, est considéré comme

un écrit tant que son contenu est accessible pour être consulté à postériori. L’article 10 de cette

loi contient des dispositions se rapportant précisément à la conservation des documents

électroniques ou numériques. D’après ces dispositions, le document est conservé si son contenue

est accessible pour être consultée ultérieurement ; ceci étant, si le message est conservé dans la

forme sous laquelle il a été envoyé ou reçu et si les informations relatives à l’origine et à la

destination du message, sans oublier l’heure et la date de son envoi ou de sa réception, sont

conservées160

.

163. Au niveau international, la nature juridique de l’instrument (une loi type) n’est

qu’une simple recommandation, mais la nouvelle convention internationale de la Commission

des Nations Unies pour le droit commercial international du 4-15 juillet 2005 relative à l’usage

de communications électroniques dans les contrats internationaux161

, détient dans son article 9

concernant les conditions de forme: « …2° Lorsque la loi exige qu’une communication ou un

contrat soit sous forme écrite, ou prévoit des conséquences juridiques en l’absence d’un écrit,

une communication électronique satisfait à cette exigence si l’information qu’elle contient est

159

A. EL SHAKANKIRY. op cit. p.76. 160

A. EL SHAKANKIRY. op cit. p. 76. 161

A/60/515, 38e session, Vienne. Disponible en ligne sur le site : www.uncitral.org

71

accessible pour être consultée ultérieurement ».

164. S’agissant de la France, l’article 25 § II de la loi N°2004-575 du 21 juin 2004 pour

la confiance dans l’économie numérique, et le nouvel article 1127 -1 dans le Code Civil, , il est

intitulé : « Des contrats sous forme électronique », qui dispose désormais que « quiconque

propose, à titre professionnel, par voie électronique, la fourniture de biens ou la prestation de

services, met à disposition les conditions contractuelles applicables d’une manière qui permette

leur conservation et leur reproduction…(…). L’offre énonce en outre : 4° En cas d’archivage du

contrat, les modalités de cet archivage par l’auteur de l’offre et les conditions d’accès au contrat

archivé ». Dans les relations de consommation, ces textes devraient constituer des lois de police

applicables par exemple, dans le cas de l’existence d’une clause compromissoire qui figure dans

les conditions générales dématérialisées du contrat. Ce régime impératif s’explique par la

défaillance du consommateur sur un marché en ligne qui est de plus en plus technique et qui

évolue rapidement et où la validité d’un contrat demande une certaine certitude dans l’utilisation

des outils technologiques162

et informatiques nécessaires à cette action. Donc, selon l’article

1127-1, intégré au Code Civil par l’article 25 § II de la loi N° 2004-575 du 21 juin 2004 pour la

confiance dans l’économie numérique : « il peut (…), être dérogé aux dispositions de l’article

1126 et des 1° à 5° de l’article 1127-1 dans les conventions conclues entre professionnels ».

165. On note que de nos jours, la reproduction et la conservation des conventions

d’arbitrage élaborées sur des supports dématérialisés ne présentent plus de difficultés, ceci car les

technologies modernes permettent de les imprimer immédiatement sur support papier, ou mieux

encore, de les enregistrer automatiquement sur le disque dur du client. Ceci donne donc, au client

la possibilité de s’y référer, selon le besoin et à tout moment163

. Le professionnel doit donc,

veiller à personnaliser l’usage de la page des clauses contractuelles de telle manière qu’elle

puisse être entièrement et correctement imprimée ou enregistrée. Ainsi, le client est amené d’une

façon ou d’une autre à utiliser l’une ou l’autre de ces démarches.

166. Exemple jurisprudentiel – Pour illustrer cette problématique, on expose un

exemple jurisprudentiel comme exemple. Aux États-Unis, dans l’affaire Lieschke, Jackson &

162

Voir A. CRUQUENAIRE et Ch. LAZARO, « La clause de marché intérieur : clef de voûte de la directive sur le

commerce électronique », in E. MONTERO (dir), op. cit. n° 76, p. 41, spéc. N° 99 et s. p. 57 et s. 163 O. CACHARD, op. cit, n°571, p. 350.

72

Simon c/ Realnetworks Inc du 11 mai 2000 tranchée par la Cour Fédérale Américaine de district

du l’Illinois164

. Les internautes utilisateurs du logiciel témoignaient de l’existence d’une faille de

sécurité, permettant à l’éditeur du logiciel d’obtenir leur communication et d’accéder même au

contenu de leur disque dur. Ils réclamaient, également, l’absence sur cette page Web, du bouton

« imprimer ou bien enregistrer » et ils revendiquaient ainsi, la possibilité de conserver la clause

compromissoire qui ne pouvait pas, selon eux, être enregistrée sur le disque dur de l’ordinateur

ou même imprimée. Après un examen du processus contractuel sur Internet et les modalités

d’utilisation du logiciel lorsque ce dernier est téléchargé, la Cour Américaine de district a réfuté

les griefs des utilisateurs. Elle a constaté que les utilisateurs disposaient, en plus du procédé

«copier-coller», d’une version des conditions générales qui est sauvegardées automatiquement

sur leur disque dur.

167. Il faut noter que la condition formulée par le juge américain de district du l’Illinois

au sujet de la convention d’arbitrage, a d’ailleurs, reçu une consécration législative plus générale,

ceci par l’adoption en l’an 2000 de l’Uniform Computer Information Transactions Act par le

Maryland165

. Cet Act régit la commercialisation des logiciels et l’accès en ligne à l’information.

Cependant, le législateur du Maryland exige que les conditions contractuelles soient disponibles

sur un format papier ou dématérialisée, à la fois avant et après la conclusion du contrat. À défaut,

les clauses contractuelles sont inopposables à l’internaute166

. Le passage 6 de l’article premier du

Revised Uniform Arbitration Act attribue aussi la validité de la convention d’arbitrage

dématérialisée si l’information stockée est accessible sous une forme compréhensive167

.

168. Ainsi, la Cour de Cassation française décline le pourvoi, par un arrêt de la première

chambre civile du 27 juin 2006168

, pour les raisons suivantes: « il était constant que le texte

électronique incriminé avait été directement relevé sur le site de l’association, qu’il n’existait

aucun élément permettant de mettre en doute l’authenticité et l’origine de ce texte, que le constat

164

United States District Court, Northern District of Illinois Eastern Division, 11 mai 2000, préc. Voir sur cette

affaire, O. CACHARD, « La validité des conventions électroniques d’arbitrage en droit des États-Unis », préc, p.

199 et s. 165

Maryland Uniform Computer Information Transactions Act, H.D. 19, 2000 MD Laws ch. 11 § 21-209 A. 166

Voir O. CACHARD, « La validité des conventions électroniques d’arbitrage en droit des États-Unis », préc, p.

199 et 200. 167

Aux termes de cet article « „Record‟ means information that is inscribed on a tangible medium or that is stores

in an electronic or other medium and is retrievable in perceivable form ». Voir O. CACHARD, « La validité des

conventions électroniques d’arbitrage en droit des États-Unis », préc, p. 204. 168

Cass 1er civ, 27 juin 2006 : Comm. Com. électr. Oct. 2006, comm. n° 149, note E. CAPRIOLI.

73

d’huissier établi le jour où a été recopié le texte électronique invoqué par les époux C., le site

affichait un texte différent ; qu’en l’état de ces constatations dont il résultait que rien ne

permettait de mettre en cause l’authenticité et l’origine du texte diffamatoire qui lui était soumis,

la cour d’appel n’était pas tenue de recourir à la procédure de vérification d’écriture ».

169. Dans la suite de ce travail et dans l’objectif d’éviter tous les risque se rapportant au

contenu des articles publiés en ligne, la doctrine propose, qu’un site doit organiser une véritable

procédure de traçabilité (vérification d’empreinte numérique, horodatage, authentification,

données de log…) et d’archivage des différents versions (de la mise sur Internet jusqu’au retrait

du texte). Il faut dire que ces procédures permettraient d’apporter aisément, la preuve relative à

la date et à l’intégrité du document dont l’authenticité et la date de publication seraient mises en

doute. Cette solution technico-juridique est applicable aussi, aux conditions contractuelles mises

sur Internet, ces dernières sont susceptibles de contenir des dispositions relatives à l’arbitrage

qu’il soit dématérialisé ou classique169

.

§ 3. L’IMPUTABILITÉ DE LA CONVENTION D’ARBITRAGE DÉMATERALISÉE

170. La désignation ou l’identification de la personne et du titulaire – Il est

nécessaire d’opérer une distinction entre l’identification de la personne qui se prévaut de la

convention d’arbitrage et l’identification du titulaire d’un dispositif de signature électronique.

C’est dans cette optique qu’il faut différencier les procédés et processus qui mènent à

l’identification d’un élément du système et ceux qui conduisent à l’identification du

correspondant170

.

171. On précise que quant au droit français, la loi du 13 mars 2000 résout la difficulté,

ceci en définissant la signature par une approche fonctionnelle. Ainsi, la législature confirme une

position élaborée par la doctrine. Ainsi, par la signature, le signataire est identifié et il manifeste

sa volonté d’accepter le contenu d’un document. Ainsi, l’article 1367 du Code Civil reprend ces

deux fonctions en les définissants : La signature nécessaire à la perfection d’un acte juridique

doit identifier celui qui l’appose. Elle manifeste le consentement des parties aux obligations qui

169

E. CAPRIOLI, op. cit, n° 169, p. 131. 170

L. BERNARDEAU et M. PACIFICO, « Internet et le droit des contrats : observations d’ordre général et

identification des intervenants », Uniform law review, 1998, vol. 1, p. 32 et s ; J. LARRIEU, « Identification et

authentification », in Une société sans papier ? op. cit. note n°71, p. 214 et 215.

74

découlent de cet acte.

172. On comprend bien que, le fait de pouvoir identifier le signe doit être considéré

comme l'instrument sûr de l'appropriation de l'acte par la signature. Cela passe par le fait

d’admettre que l’action de signer fournisse assez de garanties pour affirmer l'intervention

personnelle du signataire dans la validité de l'acte. Ainsi, la fonction d’identification est

composée de deux notions, qui sont : l’authentification et l'identification. La fonction

d’identification de la signature n'intervient que lorsque celle-ci est contestée, c'est-à-dire a

posteriori. En premier lieu, ce n’est pas dans le but d'établir l'origine de l'acte signé ou l'identité

du signataire. En deuxième lieu, même dans le cas, où techniquement, il y ‘aurait une possibilité

de présentation d'une pièce d'identité, cela n'identifie pas forcément le titulaire de la signature.

Enfin, on précise que le pouvoir d'identification de la signature admet uniquement que : « la

procédure de signature fournisse des garanties suffisantes relatives à l'intervention personnelle

du titulaire du signe pour assurer la validation de l'acte ». Il faudra attirer l’attention sur le fait

que la signature est détachable du patronyme et que leurs relations juridiques sont approuvées

dans la majorité des cas, ceci sans avoir recours à l’identification précises des cocontractants.

173. L'authentification, se réalise sous format papier on vérifie alors, l'identité du

signataire en se référant à des documents d'état civil transmis ou à sa pièce d’identité.

Néanmoins, dans les réseaux ouverts, à l’exemple de l'Internat, la fonction d'identification de la

signature a été changée et elle est différente. Ainsi la vérification de l'identité du contractant pour

être sûr qu'il est l'auteur de l'expression du consentement se fait au préalable. On voit bien que,

les étapes de l'authentification dans les contrats dématérialisés sont inversées171

par rapport au

contrat s’effectuant sous format papier.

174. Il est par conséquent, préférable de remplacer la signification d’identification par

celle d’imputabilité à l’auteur. Il en résulte que, lorsque l’on utilise le certificat de signature

électronique dans l’opération de conclusion d’une convention d’arbitrage dématérialisée, qui

nécessite l’introduction d’une série de chiffres et de lettres compris entre 8 et 25 caractères, on

n’identifie pas directement la personne dont la convention émane, mais nous identifierons la

171

Voir A.AYEWOUDAN « Les droits du contrat à travers l’Internet » Larcier. Préface d’Hugues KenfacK. 2012.

P. 152 et s.

75

personne à laquelle elle sera imputée. En suivant ce sens, Mme DAURIAC a montré en utilisant

un raisonnement très convaincant, que la signature est un moyen d’identification et non un

moyen de prouver l’identité de l’auteur de l’acte172

.

175. On note que la convention d’arbitrage dématérialisée doit être reconnue valable et

authentique du moment où son intégrité et l’imputabilité de son contenu à son auteur désigné ont

été vérifiées ou lorsqu’ils ne sont pas contestées. Pour le moment, la signature électronique

privilégie d’un statut légal et règlementaire complet tant au niveau national qu’au niveau

communautaire173

.

176. On précise qu’au niveau international, la nature juridique de cet instrument qu’est

une loi-type, n’est pas qu’une prescription, mais la nouvelle convention internationale de juillet

2005, connaît non seulement le succès escompté, mais aussi, contribue à compléter les règles

juridiques applicables à la signature électronique174

. Ces instruments pourraient également, servir

de source de fondement juridique aux arbitres. Il est à savoir que l’importance de la signature

électronique réside surtout, dans le fait qu’elle solutionne les problèmes relatifs à l’identification

et à l’intégrité du document signé. On voit bien que la signature électronique apporte plus

d’éléments que la signature manuscrite : elle permet en plus de la vérification de la signature et

l’identification du signataire, sa garantie et l’intégrité du contenu175

.

177. Quant au niveau national, ce paramètre a été inclue dans la loi française mais de

manière plus large en employant le mot dûment avant le terme identifiée176

. Ce qui veut dire

que l’identification de la partie à la convention d’arbitrage dématérialisée doit se faire comme il

le faut ou selon les formes prescrites, en d’autres, termes au moyen d’une vérification. Cette

opération est possible lorsque les parties à la convention d’arbitrage dématérialisée utilisent des

signatures électroniques par l’intermédiaire de certificat à clé publique. Cet élément de la

signature électronique sécurisée permet d’avoir un système de vérification de l’identification du

titulaire du dispositif, c’est-à-dire de la signature. Pour cela, l’incursion d’un tiers parait

172

I. DAURIAC, « La signature », thèse, 1997, n° 215 et s. 173

En ce sens, voir A.MIKALAH, op cit. p.80.

174 E. CAPRIOLI, « La loi type de la CNUDCI sur les signatures électroniques », art. préc.

175 A. EL SHAKANKIRY. op. cit. p. 81.

176 Art. 1366 du Code civil.

76

inévitable. Lorsque le titulaire a créé son bi-clé, ce dernier va s’enregistrer par un tiers appelé

l’autorité d’enregistrement, pour que sa clé publique lui permette la garantie de son

identification177

.

178. Ainsi, en utilisant la signature électronique à clé publique par le titulaire, la partie

identifiée sera celle qui figure sur le certificat en sa qualité de signataire. Dans le cas où le mot

de passe ou le code est donné à un collaborateur de l’entreprise ou à l’un de ses proches, l’acte

dans ce cas, n’émane pas directement de la partie qui est identifiée, mais d’une autre et sans que

l’on puisse le savoir, parce que le code d’activation est parfaitement correct178

. L’adjonction de

procédés biométriques tels que l’empreinte digitale, marque le saut décisif qui permet d’être sûr

que c’est évidemment, la signature qui a activé les données de la clé privée179

. Ainsi, en se

rapportant aux législations relatives à la preuve dématérialisée180

, les données de création de

signature « la clé privée » doit être liées exclusivement au signataire et être sous son contrôle

exclusif lors de la signature. La convention d’arbitrage dématérialisée encodé avec la clé privée

peut être décodée grâce à la clé publique.

179. Au final, on peut assurer que l’utilisation du processus de signature électronique

sécurisée dans la dématérialisation de la convention d’arbitrage est substantielle et basique. Elle

amène, d’un côté, à la garantie la fiabilité et à l’intégrité de la convention d’arbitrage et, d’autre

côté, à l’établissement du consentement des signataires concernant le contenu de la convention.

177

Th. PIETTE-COUDOL, « Transmission et preuve de l’écrit électronique, deux niveaux de signatures », Cahier

Lamy Droit de l’informatique et des réseaux, mai 2003, n° 158, p. 2 178

E. PASSANT, « La loi du 13 mars 2000, portant adaptation du droit de la preuve aux nouvelles technologies et

relative à la signature électronique : nouvelle donne pour le droit de la preuve », préc, p. 8. 179

E. CAPRIOLI, « Écrit et preuve électronique dans la loi n° 2000-230 du 13 mars 2000 », préc. p. 8. 180

Voir, par exemple, les articles 6 § 3 de la loi-type de la CNUDCI sur les signatures électroniques, 3.10 du

règlement n° 910/2014 du Parlement européen et du conseil du 23 juillet 2014 sur l’identification électronique et les

service de confiance pour les transactions électronique au sein du marche intérieur, et 1 § 2 du décret français n°

2001-272- du 30 mars 2001.

77

CHAPITRE II

LA CONVENTION D’ARBITRAGE DÉMATIRALISÉE ET LES

PARTICULARITES ET SPECIFICITES DE SES CONDITIONS

180. La convention relative au recours à l’arbitrage, comme toutes les autres conventions,

suppose qu’elle ait un objet et une cause licite et que les parties aient la capacité de la conclure,

pour plus de précisions dans le cas de la convention d’arbitrage dématérialisée, les parties

doivent donner leur consentement réciproque. Il faut remarquer que l’absence ou l’imperfection

de l’une de ces conditions entraîne automatiquement, comme en droit commun, la nullité de la

convention d’arbitrage. Cette nullité peut être soit absolue ou relative181

.

181. Plan – Il est à noter que les conditions fondamentales classiques de validité de la

convention d’arbitrage indiquées auparavant sont aussi valables dans le cas d’arbitrage

dématérialisé. Néanmoins, sur le marché électronique, le consentement des parties exige des

applications spécifiques. Ainsi, après la vérification qu’une convention d’arbitrage

dématérialisée peut être acceptée et considérée valable (Section I). Il est important de s’assurer

de la réalité du consentement du cyber-consommateur et de sa portée par rapport aux textes

traditionnels régissant l’arbitrabilité des conflits de consommation (Section II).

SECTION 1

L’ARBITRAGE DÉMATERALISÉ : LE CONSENTEMENT DES PARTIES

182. On note que d’un point de vue dynamique, nous estimons que la convention

d’arbitrage surgit de la rencontre de deux volontés, lesquelles se manifestent, dans un ordre

chronologique, par d’abord, une offre et ensuite une acceptation de cette offre. Dans la

convention d’arbitrage dématérialisée, le consentement des parties est exposé aux risques très

181

J.-P. ANCEL, « Arbitrage-Convention d’arbitrage-Conditions de fond », J. –CI., proc. civ. fasc. 1022, comm,

fasc. 211, 1996, n°2, p. 2.

78

importants. En premier lieu, les parties renoncent de manière définitive à recourir à la juridiction

étatique, quelques fois, sans même comprendre la signification et la portée juridique de leur

engagement. En deuxième lieu, le consentement à la convention d’arbitrage dématérialisé risque

de soulever certains problèmes liés aussi bien à son existence qu’à sa preuve. Or, on note qu’il

est essentiel de vérifier l’intention réelle et effective des parties de participer aux procédures

arbitrales en ligne.

183. D’autres difficultés peuvent apparaitre et sont liées à la détermination du moment et

l’endroit de la conclusion de la convention dématérialisée. Ceci amène à traiter de manière

successive d’un côté, l’effectivité du consentement des parties à la convention d’arbitrage

dématérialisé (Paragraphe I). D’autre côté, les problèmes liés à la détermination du lieu et

moment de la rencontre manifestée par voie électronique (Paragraphe II).

§ 1. LA CONVENTION D’ARBITRAGE DÉMATERALISÉE : LA VÉRIFICATION DU

CONSETEMENT

184. On relève que le consentement des parties à participer aux procédures arbitrales via

Internet est un élément incontournable pour l’exigence de la validité de la convention

d’arbitrage. La plupart des instruments internationaux et nationaux exigent que la convention

d’arbitrage soit signée182

pour pouvoir prouver ce consentement. La signature apposée par les

parties sur la convention d’arbitrage manifeste donc, leur volonté de la valider, de s’en

approprier le contenu et d’accepter d’être liées par ces dispositions183

. C’est la rasions pour la

quelle, lors de la conclusion d’une convention d’arbitrage dématérialisée, il est important de

mettre en place une procédure technique garantissant la non rétractation du consentement de la

partie184

. Les législateurs nationaux et internationaux sont conscients des risques induits par des

échanges non sécurisés au sein des réseaux électroniques, ils désirent stimuler la confiance dans

l’e-commerce -, pour cela ils ont graduellement mis en place les conditions de mise en œuvre de

182

V. GAUTRAIS, « Commerce électronique et émergence de normes juridiques : l’avènement d’instance arbitrales

dans le cyberspace », Revue d’études juridiques, 1997, I, p. 1, spéc. p. 20. 183

En ce sens, voir R. BOTTINI, « Détermination de la juridiction compétente et commerce électronique

international entre professionnels », préc. p. 61 ; J. HUET et S. VALMACHINO, « Réflexions sur l’arbitrage

électronique dans le commerce international », préc. p. 10. 184

E. CAPRIOLI, op. cit. n°171, p. 132; du même auteur, « Consentement et systèmes d’information », R.RJ, Droit

prospectif, 1999, N°4, p. 1 et s.

79

la signature électronique185

(I : La confrontation de la convention d’arbitrage à la signature

électronique). On précise que le risque est plus élevé lorsque la convention d’arbitrage se trouve

incorporée par référence dans le contrat dématérialisé. La volonté des parties sera alors,

probablement plus difficile à admettre et posera sans doute des problèmes liés à la preuve. Il est

donc, nécessaire de s’assurer de la réalité du consentement du cocontractant (II : le cas spécial

de l’incorporation par référence de la clause d’arbitrage dématérialisé).

I : La confrontation de la convention d’arbitrage à la signature électronique

185. La signature électronique, comme nous l’avons déjà dit, est l’un des éléments

fondamentaux et constitutif de la convention d’arbitrage en ligne elle consiste en un écrit apposé

sur la convention d’arbitrage électronique et elle constitue un mode d’expression formaliste du

consentement. Cet écrit permet à un lecteur d’inférer la manifestation de son consentement et

d’identifier le signataire de la convention. Mais l’exigence et la condition d’une volonté éclairée

est délicate à adapter lorsqu’il s’agit des réseaux numériques, que ce soit pour la convention

d’arbitrage principale ou pour la clause compromissoire par référence. Certains problèmes se

posent relatif à la preuve de la convention d’arbitrage dématérialisée. Comment peut-on

apprécier électroniquement la qualité des messages que les parties ont pu échangés entre eux ou

envoyés au tribunal arbitral ? Cette question pourrait trouver la réponse dans l’apparition de

nouveaux instruments de signature électronique et des effets que les législations sont prêtes à lui

donner. Ainsi, après détermination des caractéristiques essentielles de la signature électronique

(A : les principes de la signature électronique), nous étudierons son application à la convention

d’arbitrage (B : l’application de la signature électronique à la convention d’arbitrage).

A. Les principes de la signature électronique

186. La signature numérique ou électronique est, bien entendu, un mécanisme permettant

de garantir l'intégrité d'un document électronique et d'en authentifier l'auteur, ceci en

comparaison avec la signature manuscrite d'un document papier. Elle se distingue de la signature

écrite parce qu’elle n'est pas visuelle, mais correspond à une succession de nombres186

.Ainsi, le

185

I. de LAMBERTERIE et J.-F. BLANCHETTE, « Le décret du 30 mars 2001 relatif à la signature électronique :

lecture critique, technique et juridique », JCP éd. E, 2001, N°30, p. 1269. 186

En ce sens, voir TRAESCH.B, op, cit, p. 305 et s.

80

mécanisme de la signature électronique doit présenter les propriétés certaines propriétés. Il est à

noter que la preuve par écrit résulte jusqu’à présent de l’utilisation d’un moyen qui est d’une

part, durable et, d’autre part, non falsifiable sans que cela soit apparent. Le moyen de preuve n’a

pas été décrété au préalable par le législateur ; il a été dégagé par celui-ci de l’usage général. On

voit bien qu’aujourd’hui, l’approche législative est d’une tout autre nature187

. Elle n’a pas

attendu pour imposer la signature numérique ou électronique que le moyen soit unanimement

considéré comme aussi fiable que la signature manuscrite; elle a postulé cette équivalence de

fiabilité et l’a ensuite décrétée. Puis, on examinera successivement les caractéristiques

principales de la signature électronique d’un côté, selon les normes internationales (a) et d’autre

côté, selon les normes internes-le cas échéant- le droit français (b).

a. La signature électronique et ses principes d’après les normes internationales

187. Nous allons examiner ces principes successivement selon non seulement, (1 : La

loi-type de la CNUDCI) mais également, (2 : Les normes communautaires: les directives

européennes).

1. D’après la loi-type de la CNUDCI

188. La CNUDCI a, bien entendu, efficacement participé à développer l’ e-commerce et à

contrecarré les difficultés liées aux nouveaux moyens d’authentification et de certification des

signatures électroniques. Cela a été mis en valeur par la convention de la Commission des

Nations Unies pour le droit commercial international du 4-15 juillet 2005 relatif à l’utilisation de

communications électroniques dans les contrats internationaux188

.

189. L’article 9 alinéa 3 de cette convention dispose que : « lorsque la loi exige qu’une

communication ou un contrat soit signé par une partie, ou prévoit des conséquences en

l’absence d’une signature, cette exigence est satisfaite dans les cas d’une communication

électronique :

a. Si une méthode est utilisé pour identifier la partie et pour indiquer la volonté de cette partie

187

En ce sens, voir A. MIKALAH, op cit. p.85.

188 En ce sens, voir A. MIKALAH, op cit. p.86.

81

concernant l’information contenue dans la communication électronique; et

b. Si la méthode utilisée est :

1. Soit une méthode dont la fiabilité est suffisante au regard de l’objet pour lequel la

communication électronique a été créée ou transmise, compte tenu de toutes les circonstances, y

compris toute convention en la matière ;

2. Soit une méthode dont il est démontré dans les faits qu’elle a, par elle-même ou avec d’autres

preuves, rempli les fonctions visées à l’alinéa a ci-dessus »189

.

190. La signification d’après la CNUDCI – Promouvoir la confiance dans l’e-

commerce relève des questions juridiques relatives à l’utilisation internationale des méthodes

d’authentification et de signature électroniques. Ainsi, la loi-type de la CNUDCI relative aux

signatures électroniques est venue consacrer la notion de la signature électronique. Elle la

signifier comme celle qui : « désigne des données sous forme électronique contenues dans un

message de données jointes ou logiquement associées audit message, pouvant être utilisées pour

identifier le signataire dans le cadre du message de données et indiquer qu’il approuve

l’information qui est contenue ».

191. Le CNUDCI insiste sur le double rôle de la signature électronique : identification de

la personne et manifestation de son approbation. La CNUDCI fait la différence entre deux types

de signature : «signature électronique simple et signature électronique renforcée». La signature

électronique renforcée n’est pas évoquée dans la signification, son contenu a été incorporé dans

l’article 6 § 3 où se trouvent les exigences de sa fiabilité ; la méthode utilisée ressemble à s’y

méprendre à la présomption fixée à l’article 1367 al 2 du Code Civil.

192. Finalement, le principe d’égalité de traitement des techniques de signature est

confirmé ; il faut alors préciser qu’aucune des dispositions de la loi ne peut être appliquée dans le

sens de limiter ou de dénuer d’effet juridique une quelconque méthode de création de signature

électronique qui concorde avec les exigences de l’article 6 § 1 de la loi-type. Cependant,

conformément à l’article 6 § 1 de cette loi, une signature électronique sera considérée comme

189

Cela était la même disposition que l’article 7 de la loi-type de la CNUDCI.

82

fiable du moment où elle satisfait aux quatre exigences : les données de création de signature

doivent être liées au signataire de façon exclusive et être sous son unique contrôle au moment de

la signature ; la signature électronique et le message signé doivent être intègres190

.

193. Nous ajoutons qu’en vertu du principe de l’autonomie de la volonté, les parties

peuvent prévoir de rompre ou de modifier les dispositions de la loi-type, et ceci est contraire à ce

qu’énonce l’article 5 § 2 de la loi-type relative à l’e-commerce, dans le cas où la loi est

applicable et peut avoir pour conséquence d’entraîner l’annulation de la convention. Notamment,

si cette dernière s’avérait contraire à des dispositions obligatoires. Ce principe sera applicable à

la fiabilité de la signature électronique utilisée, aménagée par les parties, ce qui permet ainsi, de

fixer des niveaux de sécurité adaptés à leurs besoins191

.

194. Dans l’article 12 de la loi-type est abordée la problématique de la reconnaissance

mutuelle internationale des signatures et des certificats électroniques. L’État d’émission ou de

provenance du certificat ou de la signature électronique n’est pas pris en compte. Ainsi, un

certificat et une signature électronique devraient avoir les mêmes effets juridiques que ceux émis

dans l’État adoptant, pour autant qu’ils offrent « un niveau de fiabilité substantiellement

équivalent ». La reconnaissance et la détermination de ce niveau est réalisée soit par convention,

soit en tenant compte des normes internationales reconnue192

.

195. Quand des données rattachées à la génération de signature peuvent être utilisées

pour créer une signature ayant des effets juridiques, le signataire doit prendre des dispositions

raisonnables pour contrecarrer n’importe quelle utilisation frauduleuse de ces données. Il doit

obligatoirement informer les personnes qui se fient à sa signature ainsi que le prestataire de

services de certification et s’assurer que toutes les déclarations principales qu’il fait concernant

le certificat soient non seulement exactes mais aussi, complètes193

.

196. Il faut noter que le prestataire de services de certification agit en conformité avec les

déclarations qu’il annonce concernant ses pratiques et politiques. Il prend des dispositions

190

Voir E. CAPRIOLI, « La loi-type de la CNUDCI sur les signatures électroniques », préc. , p. 10. 191

Voir E. CAPRIOLI, « La loi-type de la CNUDCI sur les signatures électroniques », préc. p. 10. 192

Ibid. 193

Art. 8 de la loi-type de la CNUDCI sur les signatures électroniques.

83

raisonnables pour affirmer que toutes les déclarations essentielles effectuées relatives au

certificat ou figurant dans ce dernier, durant tout son cycle de vie, sont exactes et complètes. Il

doit aussi fournir des informations aux parties qui se fient au certificat émis par des moyens

raisonnablement accessibles: sur la validité du certificat, sur son identité, sur les restrictions

d’usage et/ou de valeur du certificat, et en dernier, utiliser des moyens matériels et humains

fiables194

.

197. Se rapportant à l’article 11 de la loi-type de la CNUDCI relative aux signatures

électroniques, si une partie se fie à une signature ou au certificat dématérialisé, elle doit

nécessairement prendre en charge les effets juridiques même si elle s’est abstenue de vérifier

l’infaillibilité de la signature électronique ou si un certificat est utilisé, elle doit vérifier d’un

côté, le statut dudit certificat notamment sa date de validité et d’autre côté, de tenir compte de

toutes restrictions se trouvant dans celui-ci. Cet article fournit toutes les précisions utiles qui

amènent à apprécier et à vérifier si le comportement du destinataire de la signature a été

raisonnable. Il s’inscrit dans un cadre communautaire qui repose sur les techniques de la

signature numérique ou bien électronique avancée195

.

2. Au regard des normes du droit communautaire : Les directives européennes

198. Le Parlement Européen est parfaitement conscient du caractère variable des

technologies utilisées, il a eu par conséquent la sagesse de ne pas inscrire dans la loi les

conditions de fiabilité des signatures électroniques et de laisser cette tache au pouvoir

règlementaire. Le dispositif qui a été mis en place par le règlement n° 910/2014 du Parlement

européen et du conseil du 23 juillet 2014 sur l’identification électronique et les services de

confiance pour les transactions électronique au sein du marche intérieur et abrogeant la directive

1999/93/CE.

199. En effet, il ne se prononce que sur des points considérés comme essentiels pour le

bon fonctionnement du marché commun, et aux premiers rangs desquels se trouvent le

194

Art. 9 de la loi-type de la CNUDCI sur les signatures électroniques. 195

En ce sens, voir A. MIKALAH. op cit. p.89.

84

développement et la sécurité de la confiance196

.

200. La signification d’après les directives européennes - Le règlement du 23 juillet

2014 reprend la même définition à l’article 3.10 considérant une signature électronique comme

« des données sous forme électronique, qui sont jointes ou associées logiquement à d’autres

données sous forme électronique et que le signataire utilise pour signer ». L’article 3. du même

règlement précise ce qu’il entend par signature électronique avancée.

Il s’agit d’une signature qui doit respecter les exigences suivantes :

a) être liée au signataire de manière univoque ;

b) permettre d’identifier le signataire ;

c) avoir été créée à l’aide de données de création de signature électronique que le

signataire peut, avec un niveau de confiance élevé, utiliser sous son contrôle exclusif ;

d) être liée aux données associées à cette signature de telle sorte que toute modification

ultérieure des données soit détectable.

201. En se rapportant à l’article 25 de ce règlement, les États membres doivent veiller à

ce que l’efficacité juridique et la recevabilité comme preuve en justice ne soient pas refusées à

une signature numérique ou électronique au seul motif que : « la signature se présente sous

forme électronique ou qu’elle ne satisfait pas aux exigences de la signature électronique

qualifiée ». Cette approche donne donc, à la signature électronique une présomption de fiabilité.

Or, il est à noter que le Règlement européen prévoit que les dispositifs sécurisés de création de

signature doivent au moins garantir, par des moyens techniques et de procédures adéquates que

les données utilisées ne puissent se rencontrer qu’une seule fois et que leur confidentialité soit

raisonnablement assurée.

202. Par conséquent, le prestataire de services de certification est chargé d’un service

d’annuaire qui recense tous les certificats électroniques. Il devra obligatoirement assurer le

196

Voir L. GRYNBAUM, « La directive commerce électronique ou l’inquiétant retour de l’individualisme

juridique», préc. p. 594.

85

fonctionnement d’un service d’annuaire rapide et certain et d’un servie de révocation immédiat.

Il doit aussi nécessairement vérifier, par des moyens appropriés et conformes au droit national,

l’identité de la personne à laquelle le certificat est attribué. Le prestataire doit aussi utiliser des

systèmes fiables et archiver les informations concernant aux certificats pendant le délai utile, par

exemple, pour pouvoir fournir une preuve de la certification en justice197

.

203. Ainsi, l’article 13 du Règlement prévoit la responsabilité du prestataire de services

de certification pour l’exactitude des informations qu’il fournit et pour l’imputabilité de la

signature à la date où le certificat a été donné. Chacun des États membres prend particulièrement

soin d’instaurer un système qui permet de contrôler le prestataire de services de certification

établi sur son territoire et délivrant des certificats qualifiés au public. Les États membres doivent

obligatoirement garantir la libre fourniture de services de certification de même que la libre

circulation des produits de signature numérique ou électronique dans le marché intérieur

communautaire198

. L’article 14 du Règlement ajoute le principe de la non-discrimination entre

les différents certificats de signature électronique produits par la société de certification. Sous

certaines conditions, « Les services de confiance fournis par des prestataires de services de

confiance établis dans un pays tiers sont reconnus comme équivalents, sur le plan juridique, à

des services de confiance qualifiés fournis par des prestataires de services de confiance qualifiés

établis dans l’Union ». Ce principe communautaire a été reporté par la législature française par la

loi N°2000-230 du 13 mars 2000 relative à la preuve électronique.

b .les principes de la signature électronique d’après Le droit français

204. La loi N°2000-230 du 13 mars 2000 concernant la preuve électronique offre

dorénavant une signification juridique précise des fonctions de la signature (1). En se basant sur

cette approche fonctionnelle, le législateur français a posé des exigences spécifiques pour que la

signature électronique ait la même reconnaissance juridique que la signature manuscrite. Le

décret N°2001-272 du 30 mars 2001 et l’alinéa 2 de l’article 1367 du Code Civil permet

197

A. EL SHAKANKIRY, op cit. p. 91. 198

Art. 4 du Règlement qui dispose : « Il n’y a pas de restriction à la fourniture de services de confiance, sur le

territoire d’un État membre, par un prestataire de services de confiance établi dans un autre État membre pour des

raisons qui relèvent des domaines couverts par le présent règlement ». Voir D. BARESCH et C. SION, « La

directive européenne sur les signatures électroniques», Les Petites Affiches, 21 fév. 2002, N° 38, p. 24 et s.

86

aujourd’hui d’appréhender le système retenu. Nous voyons que l’efficacité juridique du système

se base, pour l’essentiel, sur l’intervention de prestataires de services de certification

dématérialisée qui utilise la cryptologie à clé publique (2).

1. La définition de la signature électronique

205. Depuis l’an 2000, la signature électronique ou numérique d’un document a en

France la même valeur légale qu’une signature manuscrite, en effet, Le législateur français a fait

entrer la signature électronique dans le système juridique en même temps que la preuve de l’écrit

électronique. Elle possède aujourd’hui un statut règlementaire. Le décret N°2001-272 du 30 mars

2001 signifié la signature électronique comme : « une donnée qui résulte de l’usage d’un

procédé répondant aux conditions définies par la première phrase du second alinéa de l’article

1316-4199

du Code civil ». C’est donc, au sein de la loi N°2000-230 du 13 mars 2000 que se

trouvent les éléments permettant d’identifier le cadre juridique de la signature électronique.

206. On note que l’article 1367 al 1 du Code Civil, et la loi du 13 mars 2000 concernant

la preuve électronique, cible la signature dans le cas général et la signature électronique dans le

cas particulier. Il est clair qu’aucun de ses textes ne définit la signature, cet article, pour plus de

précision, lui attribue une qualification générique qui, elle-même, repose sur une approche

fonctionnelle du concept : « La signature nécessaire à la perfection d’un acte juridique identifie

celui qui l’oppose. Elle manifeste le consentement des parties aux obligations qui découlent de

cet acte ». Ce texte a donc, pris en considération la double fonction que la doctrine assignait à la

signature se rapportant à un acte juridique, quelle qu’en soit la forme : elle doit amener à

identifier celui qui l’oppose et à manifester son consentement concernant le contenu de l’écrit200

.

207. Quant à la question de déterminer si la signature électronique, signifie par la loi

française, constitue bien une signature électronique avancée au sens de La Directive Européenne

1999/93/CE du 13 décembre 1999, abrogée par le Règlement UE du 23 juillet 2014 sur

199

L’article 1316-4 a été replacée par l’article 1367 selon l’ordonnance n° 2016/131 du 10 février 2016. 200

F. COUPEZ et C. GAILLIEGUE, « Vers une signature électronique juridiquement maîtrisée : à propos de l’arrêté

du 31 mai 2002 », Com. com. élec. nov. 2002, chron. p. 8 et s. Th. PIETTE-COUDOL, « Classification des

signatures électroniques et typologie des emplois (IIe partie) », Cahier Lamy Droit de l’informatique et des réseaux,

nov. 2002, n° 152, p. 12, spéc. p. 13 ; F. SCHWERER, « Réflexions sur la preuve et la signature dans le commerce

électronique », Com. com. élec. déc. 2000, chron. p. 4, spéc, p. 6.

87

l’identification électronique et les service de confiance pour les transaction électronique au sein

du marche intérieur, la Chancellerie, interrogée par M. Christian Paul, a précisé que la directive

confondait les aspects juridiques et les considérations techniques, alors que seuls les éléments

juridiques se trouvaient dans la signification de la signature retenue par le texte français, les

éléments techniques quant à eux sont relatés dans un décret en Conseil d’États201

.

208. Le décret du 30 mars 2001 vient apporter des éléments complémentaires à la notion

donnée et présente de manière matérielle la signature électronique. Celle-ci contient dès lors,

d’innombrable et diverses techniques qui permettent aux destinataires de données transmises

électroniquement de vérifier leur intégrité et leur authenticité202

. Les différentes techniques

utilisées doivent assurer à la signature électronique son lien avec l’acte auquel elle s’attache203

.

Ces techniques consistent en l’usage d’un procédé fiable d’identification204

. Théoriquement,

l’appréciation de la fiabilité d’un procédé technique relève de l’intime conviction du juge. Les

parties doivent fournir en quelque sorte (la preuve de la preuve), ce qui veut dire qu’elles doivent

prouver la crédibilité et la l’infaillibilité de la méthode utilisée pour l’instauration de l’étroit et

l’indissociable lien entre la signature et le contenu de l’acte. Ceci est, bien évidemment, nécessite

en pratique l’avis d’un expert. Néanmoins, cette fiabilité peut être présumée si certaines

exigences sont remplies205

.

2. La présomption de fiabilité

209. Les signatures électroniques : simples et sécurisées– D’après la loi N° 2000-230

du 13 mars 2000 qui a réalisé deux façons différentes de signatures électroniques tout en

rattachant à chacune d’elles des effets juridiques différents :

- Les signatures électroniques qui ne satisfont pas les exigences susmentionnées, ceux sont des

201

« Droit de la preuve et signature électronique », JCP éd. G, 15 mars 2000, n°11, Act. P. 452, JCP éd. E, 2000, n°

10, p. 385. 202

B. WARUSFEL, « Aspects juridiques de la dématérialisation des échanges dans le commerce électronique », in

Internet, commerce et droit : vers un droit de l’économie numérique, Colloque Université Paris 5-René Descartes, le

21 mars 2003, Les Petites Affiches, 6 fév. 2004, N° 27, p. 17, spéc., p. 23. 203

E. PASSANT, « Le décret du 31 mars 2001 pris pour l’application de l’article 1316-4 du Code civil et relatif à la

signature électronique », Cahier Lamy Droit de l’informatique et des réseaux, juin 2001, N° 137, p. 2. 204

Au sens technique, fiable se dit d’un « matériel dans lequel on peut avoir confiance et qui fonctionne bien » :

Voir dictionnaire Le Nouveau Petit Robert, 1996, « Fiable », p. 915. 205

Y. BRULARD et P. FERNANDEZ, « Signature électronique : la réforme aura-t-elle accouché d’une « souris » ?

(1ère partie) », préc. p. 11.

88

signatures électroniques simples.

- Les signatures électroniques qui satisfont les exigences signifies par l’article l’alinéa 1 de

l’article 1367 ceux sont des signatures électroniques sécurisées.

210. La signature électronique simple peut être appuyée par l’usage d’un procédé sûr,

ceci a pour objectif de d’obtenir un plus haut degré de sécurité. La signature électronique est

alors, considérée comme fiable lorsqu’elle : « est créée, l’identité du signataire assurée et

l’intégrité de ‘acte garantie, dans les conditions fixées par décret en Conseil d’État »206

. Le

décret d’application N° 2001-272 du 30 mars 2001 a ainsi, pour but la dématérialisation des

conditions et exigences des trois opérations ponctuelles différentes qu’un procédé de signature

faut réaliser pour être présumé fiable : l’identification sûre du signataire, la création de la

signature et la garantie de l’intégrité de l’acte207

. Dans le paragraphe 2 de l’article premier de ce

décret se trouve la définition de la signature électronique sécurisée, il s’agit d’une signature

électronique qui satisfait les trois exigences additionnels: «créée par des moyens que le

signataire puisse garder sous son contrôle exclusif » « être propre au signataire », et « garantir

avec l’acte auquel elle s’attache un lien que toute modification ultérieure de l’acte soit

détectable ».

211. Ce mécanisme législatif et règlementaire a été complété dernièrement par un décret

N° 2002-532 du 18 avril 2002 qui est relatif à la certification et à l’évaluation du dispositif de

production de signature électronique208

. Par un arrêté daté du 31 mai 2002 du ministre de

l’économie, des finances et de l’industrie correspondant à l’accréditation des organismes chargés

de l’évaluation et à la reconnaissance de la qualification des prestataires de certification

206

Art. 1367, al. 1 du Code civil. 207

I. de LAMBERTERIE et J. F. BLANCHETTE, « Le décret du 30 mars 2001 relatif à la signature électronique :

lecture critique, technique et juridique » préc. p. 1271. 208

Décret n°2002-532 du 18 avr. 2002, relatif à l’évaluation et à la certification de la sécurité offerte par des

produits et les systèmes des technologies de l’information, JO du 19 avr. 2002, p. 6944. Pour une explication

détaillée des procédures d’évaluation et de certification d’un dispositif de création de signature électronique, voir B.

POIDEVIN, «Le cadre juridique de la certification », 1er sept. 2002, disponible en ligne sur le site

www.juriscom.net , p. 1 et 2.

89

électronique209

.

212. Nous précisons que la fiabilité d’un procédé de signature électronique est

considérée, ceci jusqu’à preuve du contraire, lorsque son processus met en œuvre une signature

électronique sécurisée, c’est à dire établi grâce à in dispositif sécurisé de création de signature

électronique et que la vérification de cette signature repose sur l’usage d’un certificat

électronique qualifié210

. La signature électronique sécurisée se base fondamentalement sur la

technique de la « cryptologie asymétrique », qui est aussi connue sous les termes de

« cryptologie à clé publique » ou encore « cryptographie à double clé » 211

. Généralement, la

cryptologie est une méthode bien sécurisée, de transmission et d’échange de données, qu’on

appelle, également « chiffrement ». Dans le cas particulier de la cryptographie asymétrique, un

signataire présente et ceci grâce à son logiciel de messagerie électronique, de deux clés : une clé

dite « publique », connue du destinataire, et une clé dite « privée », secrète, connue uniquement

par lui. Chaque clé privée n’est en relation qu’avec une seule clé publique et à vice versa, chaque

clé publique ne correspond qu’a une seule clé privée212

.

213. Ceci constitue la signature électronique sécurisée qui accompagne le message

envoyé en clair. Le destinataire du message peut le décoder en utilisant la clé publique

complémentaire qu’un prestataire de services de certification garantit appartenir à l’expéditeur.

Si le destinataire parvient à lire le message, il est donc, sûr de l’identité de son expéditeur.

L’application de la fonction de hachage faut lui permettre d’arriver à la même chaîne de données,

209

Arrêté du 31 mai 2002 du ministre de l’économie, des finances et de l’industrie relatif à la reconnaissance de la

qualification des prestataires électroniques et à l’accréditation des organismes chargés de l’évaluation, JO du 8

juin 2002, p. 10223 210

En ce sens, voir TRAESCH.B, op,cit, p. 305. 211

Th. PIETTE-COUDOL, Échanges électroniques, Certification et Sécurité, Litec, 2000, p. 17 et s. 212

Le programme le plus largement diffusé sur l’Internet et permettant de constituer des clés publiques et privées

est dénommé PGP (Pretty Good Privacy, ou traduit littéralement « assez bonne confidentialité ») qui utilise

l’algorithme asymétrique RSA (Rivest-Shamir-Adelman). Nous pouvons télécharger le PGP en réalisant une requête

FTP (File Transfer Protocol) comme pour tout logiciel mis à disposition sur l’Internet. Signalons que le PGP

présente le double avantage de fournir une solution logicielle complète pour la signature électronique et d’être

gratuit pour un usage privé. Toutefois, le PGP ne fournit pas d’autorité de certification. Chaque utilisateur engendre

et diffuse sa propre clé publique et chaque utilisateur a toute une collection de clés publiques réunies dans un fichier

appelé « trousseau de clés publiques ». Cela ne signifie pas que l’on ne peut pas faire appel à une autorité de

certification, mais simplement que le PGP n’en a pas techniquement besoin pour fonctionner. La clé publique

générée avec le PGP pourrait être confiée à une autorité de certification plutôt que d’être diffusée par l’utilisateur.

Voir H. BITAN, « La signature électronique : comment la technique répond-elle aux exigences de la loi ? », Gaz.

Pal. 19-20 juill. 2000, p. 1280 et 1281.

90

ce qui signifierait, dans le cas contraire, que le message a été altéré durant sa transmission213

.

214. Le certificat électronique – Un système de certificat électronique qui a été élaboré

par le décret N° 2001-272 du 30 mars 2001. Le certificat électronique représente un répertoire

informatique endossé d’une signature électronique qui permet d’identifier le souscripteur et lui

qui attribue sa clé publique. Il s’agit d’une sorte de carte d’identité électronique qui serait donnée

par un tiers de confiance. La signature électronique qui correspond à un certificat est considérée

appartenir à la personne qui est indiquée dans ce certificat214

. Il faut noter que l’autorité de

certification ne garantit nullement le contenu du message, mais uniquement l’authentification du

signataire et l’intégrité du contenu de l’acte électronique. Conformément au décret du 30 mars

2001, les prestataires de services de certification pourront exercer librement leur activité. Ils

n’ont besoin d’aucune autorisation préalable. L’article 6 du décret N° 2001-272 du 30 mars 2001

prévoit que le prestataire de service de certification devra offrir plusieurs garantis tenant,

particulièrement, aux moyens utilisés et au personnel employé. Le respect de ces garanties est

vérifié par (DCSSI)215

La Direction Centrale de la Sécurité des Systèmes Informatiques. De plus,

l’arrêté du 31 mars 2002 du ministre de l’économie, des finances et de l’industrie concernant la

reconnaissance de la qualification des prestataires de certification électronique et l’accréditation

des organismes chargés de l’évaluation a instauré des centres d’accréditation dont l’objet est de

contrôler que les services offerts par le prestataire de certification respecte parfaitement, les

exigences posées par l’article 6 § 2 du décret d’application216

.

215. En effet, pour être crédibilisé comme prestataire de service de certification

électronique, il est indispensable de faire une demande d’accréditation à un centre

d’accréditation. Des prestataires de service de certification non accrédités peuvent exercer leurs

activités. Cependant, les signatures qu’ils garantissent ne jouissent pas de la présomption de

fiabilité énoncée par la loi217

.

216. Nous précisons qu’un certificat électronique livré par un tiers de certification

213

L. GAMET, « L’écrit électronique et le droit français de la preuve », préc. n° 31, p. 548. 214

V. SEDALLIAN, « Preuve et signature électronique », oct. 2000, disponible en ligne sur le site :

www.juriscom.net/chronique. 215

En ce sens, voir A. MIKALAH. op cit.p.96.

216 Cet article énumère plus de 16 conditions à respecter par le prestataire de service de certification pour obtenir la

qualification 217

A. EL SHAKANKIRY, op cit. p. 97 et 98.

91

électronique élaboré dans un État hors de la Communauté Européenne a exactement la même

valeur juridique qu’un autre livré par un tiers de certification et établi dans la Communauté, ceci

du moment où ce certificat assouvi aux conditions relatées par l’article 6 § 2 et a été accrédité,

au sens du Règlement UE du 23 juillet 2014. Dans un État membre, ou que le certificat

électronique délivré par le tiers de certification a été garanti par un prestataire de certification

établi dans la Communauté et satisfaisant aux exigences fixées à l’article 6 § 2, ou qu’une

acceptation à laquelle la communauté est partie l’a rigoureusement envisagé218

.

217. En considérant procédés similaires d’évaluation et de certification des dispositifs de

production de signature électronique assurées, nous pouvons constater que le dispositif de

vérification de signature électronique pourra jouir d’une certification à l’exigence de vérifier les

trois conditions qui vont suivre :

- La première est de garantir l’exactitude de la signature électronique et de fournir au

vérificateur, et ceci sans aucune altération possible, le résultat de cette vérification.

- La deuxième est de garantir le contenu de son acte ; ce qui veut dire de fournir sans

altération, au vérificateur les moyen lui permettant d’identifier le signataire et de l’informer de

l’utilisation éventuelle d’un pseudonyme.

- La troisième est d’assurer la vérification des conditions ainsi que la durée de validité du

certificat électronique utilisé, ceci tout en garantissant le résultat de cette vérification, ceci doit

être mis à la connaissance du vérificateur sans altération et garantir, finalement, que toute

modification de l’acte sera détectée.

Ces exigences ont, évidemment, pour objet de garantie de son consentement concernant

le contenu de l’acte et d’identification du signataire219

.

218. Mais, il est à noter que la légitime préoccupation des autorités publiques à garantir la

plus grande fiabilité des écrits dématérialisés se contredit légèrement avec la souplesse relative à

218

Art. 8 du décret n° 2001-272 du 30 mars 2001. 219

Y. BRULARD et P. FERNANDEZ, « Signature électronique : la réforme aura-t-elle accouché d’une « souris »

? (1ère partie) », préc. p. 13 ; C. CHARBONNEAU et F.-J. PANSER, « La signature électronique, signature sous

surveillance : à propos du décret n° 2001-272 du 30 mars 2001 » Les Petites Affiches, 6avril 2001, N° 69, p. 3, spéc.

p.4.

92

la transaction. En effet, son essor s’explique en très grande partie par la simplicité et la rapidité

d’usage qu’offre, bien évidemment, ce mode de transactions. La question qui se pose : peut-on

vraiment soutenir que l’on recourra à des procédures si complexes pour les contrats de faible

enjeu ? À l’évidence, les conventions sur la preuve, expressément admises par l’article 1368 du

Code Civil, ont encore un très bel avenir devant elles. Espérant que les tribunaux ne soient pas

trop exigeants et admettent la fiabilité d’un système de signature électronique autre que celui

prévu par les décrets et règlement220

. À défaut, on note que l’apport des législations concernant

la preuve dématérialisée risque de s’avérer bien modeste.

219. En définitive, on peut conclure en précisant et appuyant que la présentation de la

signature électronique démontre et assure la sécurité technologique sur laquelle elle repose et la

sécurité juridique à laquelle elle répond. Cependant, son application à la convention d’arbitrage

doit être nuancée et donc, diversifiée.

B. L’application de la signature électronique à la convention d’arbitrage

220. Dans le champ de règlement de la l’arbitrage, la signature électronique est bien un

élément incontournable pour deux types de documents :

- L’un est la convention qui est signée par les parties.

- L’autre est la sentence arbitrale qui est signée par le ou les arbitres221

.

Nous nous intéressons donc, particulièrement à la signature de la convention d’arbitrage. De ce

point de vu, les textes qui régissent la convention d’arbitrage ont pour condition majeur le fait

qu’elle soit signée par les parties222

.

221. On note que la convention de New York de 1958 exige dans son article II § une

convention d’arbitrage écrite : « signée par les parties ou contenue dans un échange des lettres

ou de télégrammes ». Quant à la convention de Genève contenue de 1961, elle définit dans son

220

L. GAMET, « L’écrit électronique et le droit français de la preuve », préc. n° 35, p. 549. 221

V. GAUTRAIS. K. BENYEKHLEF et P. TRUDEL. « Les limites apprivoisées de l’arbitrage cybernétique :

l’analyse de ces questions à travers l’exemple du Cybertribunal », préc. p. 29. 222

S. KALLEL, « Arbitrage et commerce électronique », préc. p. 26 ; M. E. SHNEIDER et Ch. KUNER, « Dispute

resolution in international elctronic commerce », préc. p. 5.

93

article premier la convention d’arbitrage comme : « soit une clause compromissoire insérée dans

un contrat, soit un compromis, contrat ou compromis signés par les parties ». Dans la même

optique, loi-type de la CNUDCI relative à l’arbitrage commercial international dispose dans son

article 7 § 2 qu’ : « une convention est sous forme écrite si elle est consignée dans un document

signé par les parties ». Il en va de même pour le règlement du centre d’arbitrage du BBB online

qui précise dans son article 4 que la convention d’arbitrage doit signer par les deux parties et

envoyée au centre par une messagerie en ligne. En vertu de la clause de règlement des différends

contenue dans le règlement du ( CIREDIC ) Centre International de Recherches et d’Études du

Droit de l’Informatique et des Télécommunications : « toutes contestations résultant de

l’interprétation ou de l’application du présent contrat type, qui ne pourra être réglée à l’amiable

entre les parties, sera de la compétence exclusive du tribunal de commerce de Paris, ou, si les

parties préfèrent recourir à un arbitrage, après signature d’une convention à cet effet, le litige

sera soumis à l’arbitrage de la Commission Fax-Edi Ciredit qui statuera selon son règlement

intérieur et dont la sentence aura un caractère obligatoire ».

222. On précise que le consentement des parties à la convention d’arbitrage

dématérialisée peut être, bien entendu, exprimé et envoyé dans un message en ligne numérisé.

De ce fait, le « ok » ou «j’accepte » sur Internet devrait être admis au même titre que la signature

manuscrite si, bien sûr, les conditions de la validité de la convention d’arbitrage sont satisfaites.

Ce cliquage peut être apposé soit sur une convention d’arbitrage dématérialisée indépendante qui

reste soumise aux conditions de validité des contrats électroniques, soit sur une convention

d’arbitrage intégrée par référence à un autre contrat dématérialisé223

. Ceci montre l’importance

de la signature électronique apposée sur la convention d’arbitrage électronique qui se trouve,

surtout, dans le fait qu’elle répond aux problèmes concernant l’identification et à l’intégrité de la

convention signée. Elle atteste donc, de la volonté du signataire d’apporter son consentement

final aux dispositions qui s’y trouvent224

.

223. L’identification du signataire de la convention passe donc, par un signe qui doit

223

En ce sens, voir A.MIKALAH, op cit. p.99.

224 J. HUET et S. VALMACHINO, « Réflexions sur l’arbitrage électronique dans le commerce international », préc.

p. 10. Aux termes de l’article 4 alinéa 8 du règlement d’arbitrage du BBB online « if the consumer’s claim falls

within a company’s percommitment, then the company’s failure to sign the agreement to arbitrate and mail it back

to the BBB within five days of receiving it will be considered an acceptance of that agreement, and the company will

be bound to all of its terms ».

94

provenir du signataire et qui doit être distinctif. D’une part, ce signe permet au signataire de se

faire connaître, et d’autre part, il l’autorise à être reconnu et identifié. Bien entendu, cette

identification ne passe pas nécessairement, par le nom et le prénom, en effet, tout autre signe

remplissant les conditions ci-dessus peut combler les fonctions d’identification de la signature225

.

224. Le système de chiffrement (asymétrique ou cryptologie symétrique) quant à lui,

permet de assurer la confidentialité du contenu de la convention d’arbitrage dématérialisée226

. En

effet, l’existence de la convention d’arbitrage pourra être prouvée par la création de sa version

dématérialisée, la signature des contractants, aussi électronique, apposée sur la convention étant

présumée être la leur, qu’elle ait fait l’objet d’une certification par un organisme accrédité ou

qu’elle soit simple227

.

225. Les techniques de click-wrap et de browse-wrap – Nous précisons que la

manifestation volontaire électronique peut néanmoins, éveiller des difficultés. En effet, les

dispositions légales ont pour conditions principale le consentement éclairé et seuls sont

opposables au cocontractant les éléments de la convention portés à sa connaissance. Il faut

remarquer que dans un milieu électronique, le détail des clauses est souvent noyé dans

l’arborescence d’un procédé de commande, les parties peuvent donc, faire appel à des techniques

comme le « browse-wrap228

et « le click-wrap »229

ceci laisse planer la crainte et l’incertitude sur

la volonté réelle du signataire230

. Ces deux techniques ne représentent qu’une page HTML qui se

trouve sur le serveur de l’opérateur. Pour que le client puisse la signer, il doit pouvoir trouver

cette page et il faut donc, que son logiciel de signature puisse accepter le contenu et le signer. Or,

cela est impossible avec la forme HTML. Cet obstacle trouvera une solution à l’avenir avec

l’introduction avec une évolution progressive de la forme XML, mais entre-temps, il est possible

225

I. de LAMBERTERIE et J.-F. BLANCHETTE, « Le décret du 30 mars 2001 relatif à la signature électronique :

lecture critique, technique et juridique », préc. p. 1270. 226

E. CAPRIOLI, op.cit. n° 165, p. 128 227

P.-Y. GAUTIER, « Arbitrage et Internet », préc. p. 89. 228

Définition donnée par un juge américain dans l’affaire Pollstars v. Gigmania Ltd. Selon cette technique, « le site

Web propose à l’internaute de la consulter afin d’exprimer son consentement ou avant d’utiliser les informations du

site». Voir E. CAPRIOLI, op.cit. note 66, p. 119. 229

Selon la technique click-wrap, « il est demandé à l’utilisateur désirant télécharger des programmes ou des

fichiers de cliquer, avant toute autre opération, sur une icône ou sur un lien valant acceptation de la licence ». E.

CAPRIOLI, op. cit. note. 66, p. 119. 230

J. HUET et S. VALMACHINO, « Réflexions sur l’arbitrage électronique dans le commerce international », préc.

p. 10, E. CAPRIOLI, op.cit., n°168, p. 129.

95

de contourner ce problème et de signer ce type de contrat en considérant la clause d’arbitrage

contenue dans un tel document comme une clause compromissoire par référence231

.

226. Dorénavant, la nécessité d’avoir une convention d’arbitrage signée par les parties ne

devrait dorénavant poser aucun problème. Il faut dire que le mouvement mondial d’adaptation

des textes juridiques aux évolutions et aux développements technologiques, notamment, dans le

domaine du numérique, encourage cette approche. Les parties à l’arbitrage en ligne pourront

donc, se référer non seulement à la loi-type de la CNUDCI relative aux signatures électroniques,

mais aussi, à au Règlement UE du 23 juillet 2014 sur l’identification électronique et les services

de confiance pour les transactions électroniques au sein du marché intérieur, ou même à un droit

étatique dont les dispositions reconnaissent la preuve dématérialisée. Le système juridique

français et l’US Électronique Signatures in Global and National Commerce act, notamment, est

censé permettre l’utilisation de nouvelles techniques de communication lors de la conclusion des

clauses d’arbitrage, et pendant son déroulement.

227. Cependant, le processus de la signature électronique certifié est employé que

rarement dans les contrats dématérialisés conclus avec les consommateurs. Il est plutôt souvent

utilisé dans les contrats dématérialisés liant des commerçants ; pour signer la convention

d’arbitrage électronique, le processus est simple. La démarche est la suivante :

- Dans un premier lieu, le destinataire signe avec sa clé privée la convention d’arbitrage.

- Dans un deuxième lieu, le destinataire vérifie l’authenticité de la signature apposée sur

la convention par l’utilisation de la clé publique du signataire, le signataire chiffre la

convention en utilisant d’un logiciel de chiffrement à clés privée et publique232

.

228. On voit bien que c’est à partir de la clé publique du destinataire que la convention

d’arbitrage sera chiffrée, le destinataire a la possibilité de la déchiffrer en utilisant sa clé privée.

On note qu’en règle générale, la clé publique faut préalablement être remise au destinataire par

le signataire de la convention, mais, dans le cas contraire, le destinataire peut l’avoir par

231

J.-A. GRAHAM, « Les aspects internationaux des contrats conclus et exécutés dans l’espace virtuel », thèse

ParisI. 2001, p. 239. 232

Y. Bruard et P. Fernandez « Signature électronique : la reforme aurait-elle accouché d’une souris ? » Petites

affiches, n° 214,26 octobre 2001, p.44.

96

l’intermédiaire d’annuaires spécialisés disponible sur Internet233

.

229. Il faut que le destinataire ait la possibilité s’assurer, au moment de l’authentification,

que la clé publique qui lui a servi pour authentifier la signature qu’il a reçue appartient bien au

signataire. Il peut donc, procéder à la vérification en passant par quatre étapes :

- Premièrement, il faut se procurer la clé publique du prestataire de service de

certification.

- Deuxièmement, il se procure le certificat du signataire.

- Troisièmement, il faut vérifier la signature du prestataire concernant le certificat en

utilisant la clé publique du prestataire.

- Quatrièmement et dans le cas où la vérification est positive, il se sert de la clé publique

contenue dans le certificat pour contrôler la signature sur le message234

.

230. Le procédé de signature électronique certifié et ses atouts – On note que

l’utilisation du processus sûr dans la signature de convention d’arbitrage dématérialisée amène

des garanties supplémentaires qui permettent les parties d’identifier la signature de la convention

et de garantir la volonté du contractant à fournir son consentement finale aux dispositions du

contenues de la convention. Autrement, il a pour but d’éviter à l’arbitre en ligne d’avoir à

apprécier les spécifiques de systèmes techniques complexes. On signale que le procédé utilisé

doit être exclusif, ce qui veut dire qu’il est formellement exclu qu’un signataire puisse, en

signant, aboutir à un résultat donnée qui puisse être attribué à un autre signataire. En raison de

cela, le signataire de la convention d’arbitrage dématérialisée devrait disposer de données de

création de signature (notamment, clés privées cryptographiques) qui lui sont exclusives et

personnelles. C’est ce procédé qui assure le décèlement de toute modification ultérieure à la

signature de la convention235

.

233

L. ASSAYA et V. BAUDOUIN, « La signature électronique par cryptologie à clé publique », préc. p. 170 234

I. de LAMBERTERIE et J.-F. BLANCHETTE, « le décret du 30 mars 2001 relatif à la signature électronique :

lecture critique, technique et juridique », préc. p. 1271. 235

En ce sens, voir A.MIKALAH, op cit. p.103.

97

231. Problématique – Cependant, une question se pose : que peut-il se passer, par

exemple, si un fournisseur de biens ou de services français ou européen et un client américain

signent électroniquement une convention d’arbitrage à l’aide d’un moyen de production de

signature électronique d’après une norme de marché américain et qui s’appuie sur un certificat

provenant d’un prestataire de service de certification établi au Canada ? Quelle est alors, la

validité de la signature en France ? Quel est son régime juridique ? Peut-elle jouir de la

présomption de fiabilité établie par le droit français concernant la preuve dématérialisée? En

réalité, il faut savoir qu’avec la consécration par le droit français de la reconnaissance mutuelle

des signatures et des certificats électroniques, une telle signature est considérée comme valide et

authentique. Elle bénéficie donc, de la présomption de sureté établie par le droit français

concernant la preuve dématérialisée.

232. On peut dire qu’en principe, la question de certification n’est pas traitée ni abordée

par les centres d’arbitrage dématérialisé, ni dans leurs règlements, ni même au niveau de leurs

sites. Portant, afin de contribuer à l’aspect de fiabilité et de sécurité, ces centres doivent

obligatoirement utiliser les services d’une autorité de certification comme le prestataire de

service de certification, qui permet d’identifier les parties lors de la transmission des messages

ainsi que les pièces livrées aux débats à l’arbitre en ligne. Le système de certification permet de

assurer l’intégrité des documents envoyés et la non rétractation par les parties de leur

consentement au cours de la procédure arbitrale en ligne. C’est de cette manière que seront

garanties les conditions et exigences de sécurité du processus électronique236

.

233. C’est dans le cadre de ses services que le Cybertribunal instituait la certification de

sites Web. Il proposait aux titulaires de ces sites de se soumettre à des normes de bonne conduite

et aussi, d’afficher le sceau du Cybertribunal sur leur site Web. D’après les conditions d’octroi

de ce sceau : l’engagement unilatéral de l’opérateur à se soumettre à un mode extrajudiciaire de

règlement de différends. Mais est-ce le mécanisme de la certification qui permet de garantir la,

non rétractation du consentement de l’opérateur ? Les avis sur ce sujet, sont évidemment,

partagés. Le système d’engagement unilatéral que propose le Cybertribunal est en effet, critiqué

du fait de sa maladroite rédaction et des ambiguïtés qui bordent et décrit cette notion

236

E. CAPRIOLI, « Arbitrage et médiation dans le commerce électronique : l’expérience du « Cybertribunal »,

Rev. arb. 1999, n°2, p. 225, spéc. p. 242.

98

d’engagement unilatéral237

.

234. Cependant, il est à préciser, pour conclure, que la vérification du consentement des

parties à la clause compromissoire semble plus difficile lorsqu’elle est introduite ou insérée dans

un document auquel le message dématérialisé fait référence.

II. L’incorporation par référence

235. Signification – On définit l’incorporation par référence comme le renvoi qu’on

opère dans le contrat principal à un autre document annexe préexistant. Ainsi, les clauses qui se

trouvent dans ce document annexe sont réputées avoir été introduites dans le contrat principal et

elles relient les signataires de l’accord principal. Cette technique est pratiquée dans le but

d’alléger les documents contractuels238

. L’article 5 bis de la loi-type de la CNUDCI relative à l’

e-commerce, concernant l’incorporation par référence, met en œuvre le principe de non-

discrimination qui gouverne cette loi en énonçant que: « l’information n’est pas privée qu’elle

est incorporée par référence dans un message de données ». De cet article, on est en mesure de

tirer des arguments pour soutenir l’idée que l’incorporation par référence est juridiquement

efficace239

.

236. L’énonciation par référence de la clause compromissoire remplit les conditions

techniques de brièveté des messages et de données ceci, bien évidemment se passe dans

l’environnement électronique. Cette brièveté est assujettit non seulement, par des considérations

de coût de transmission mais aussi par l’obligation d’une présentation logique d’un site Web à

destination de l’internaute240

. Toutes les informations doivent être clairement planifiées et

précisément détaillées par les opérateurs. Ce qui par la suite, participe de toute évidence, à leur

protection et ainsi, favorise l’expansion et le développement d’ e-commerce. Dans la pratique,

les conditions générales, et spécialement, la clause d’arbitrage, sont affichées sur une page Web

distincte de celle présentée au moment de la commande via Internet. La consultation de ces

237

O. CACHARD, op cit, n°576 et 577, p. 353. 238

O. CACHARD, op cit. n°569, p. 348. 239

J. HUET et S. VALMACHINO, « Réflexions sur l’arbitrage électronique dans le commerce international »,

préc. p. 10 240

O. CACHARD, « Electronic arbitration », United Nations Conference on Trade and Development, Dispute

Settlement, International commercial arbitration, 5.9, UNCTAD/EDM/Misc.232/Add.20, New York et Genève,

2003, disponible en ligne sur le site : www.unctad.org/en/docs/edmmisc232add20_en.pdf. p.15.

99

conditions est facultative et l’on y accède par un lien hypertexte241

. On se pose alors, la question

qui suit : quelles sont alors les conditions de validité d’une clause d’arbitrage par référence

dématérialisé ? La réponse est que l’adoption des textes législatifs a pour but de fixer ces

conditions et les tribunaux étatiques de les apprécier en faisant application du droit commun242

.

237. Applications jurisprudentielles – Il y a de nombreuses décisions françaises qui ont

adopté une attitude limitative quant à la validité de la clause arbitrale par référence. Cependant,

on trouve dans l’arrêt Bomar Oil du 9 novembre 1993243

, que la Cour de Cassation a déjà tranché

la question de façon claire et, bien entendu, en faveur du consensualisme. Elle a donc, formulé

une règle matérielle du droit de l’arbitrage international « En matière d’arbitrage international

la clause compromissoire par référence écrite à un document qui le contient, par exemple des

conditions générales ou un contrat-type, est valable, à défaut de mention dans la convention

principale, lorsque la partie à laquelle la clause est opposée, a eu connaissance de la teneur de

ce document au moment de la conclusion du contrat, et qu’elle a fût-ce par son silence, accepté

l’incorporation du document au contrat ».

238. Ainsi, l’apport de la haute juridiction tient dans la stipulation des conditions de

validité de la clause compromissoire par référence qui, bien évidemment, doivent être connus, au

moment de la conclusion du contrat ainsi que de la clause et l’acceptation de la référence244

. Si le

contenu des conditions générales suffit, une référence particulière à la clause d’arbitrage n’est

dans ce cas pas nécessaire et il suffit donc, de renvoyer aux conditions générales sur la clause

d’arbitrage. L’acceptation est présumée lorsque la partie ne se prononce pas. Cette solution a fait

l’objet d’une précision dans une affaire Pradexport tranchée par la Cour de cassation le 3 juin

1997245

. Là où la Cour consacrait la validité de la clause d’arbitrage « par référence écrite au

document qui le contient », la haute juridiction se contente désormais d’une « référence au

241

O. CACHARD, op cit. n°569, p. 348. 242

E. CAPRIOLI, op cit. n°167, p. 129. 243

Cass.1 ère

civ. 9 nov. 1993, Rev. arb. 1994, p. 108, note C. KESSEDJIAN, JDJ, 1994, p. 60, note E. LOQUIN. 244

X. BOUCOBZA, « La clause compromissoire par référence en matière d’arbitrage commerciale international »,

Rev. arb, 1998, N°3, p. 495, spéc. p. 507 et s. 245

Cass. 1re

civ. 3 juin 1997, Rev. arb. 1998, N°3, p. 537, Rev. crit. DIP, 1999, p. 92, note P. MAYER. Voir

également en ce sens, Cass. Com., 17 juin 1997, Rev. arb. 1998, p. 539, RJDA, 1997, n°1312, p. 902 ; Cass. 2 ème

civ. 21 janv. 1999, Bull. civ. II, n°16, JCP éd. G, 1999, IV, 1443 ; Cass. 1 re

civ. 16 févr. 1999, JCP éd. G, 1999, II,

10162, note B. FILLION-DUFOULEUR ; Cass. 1 re

civ. 20 déc. 2000, Rev. arb. 2003, n°4, p. 1341, note C.

LEGROS.

100

document qui la stipule » et semble omettre la forme écrite246

. Dans un arrêt du 27 juin 2002, la

Cour d’appel de Paris a énoncé qu’ « en matière d’arbitrage international, la clause

compromissoire par référence à un document qui le contient, par exemple des conditions

générales ou un contrat-type, est valable, à défaut de mention dans la convention principale,

lorsque la partie à laquelle est opposée en a eu connaissance de la teneur de ce document au

moment de la conclusion du contrat et qu’elle a, fût-ce par son silence, accepté l’incorporation

du document au contrat »247

.

239. Dans cette même optique et en se référant à un arrêt de la Cour de Cassation du 17

novembre 2010 où il a été jugé que dans le cas d’une chaîne homogène de contrats translatifs, la

clause d’arbitrage international est transférée avec le contrat, sauf dans le cas où il y a une

preuve d'ignorance de l’existence de cette clause. On note que l’arrêt qui déclare qu’une telle

clause est inopposable, en Cour la Cassation, à l’égard du client et ceci en considérant que le

motif est inopérant, n’a pas été accepté248

. Auparavant, la première Chambre avait jugé que dans

l’affaire dont elle était saisie, il avait une chaîne de contrats translatifs concernant la propriété et

que la clause compromissoire qui se trouve dans le contrat et qui lie les deux des parties, avait

force obligatoire à l’égard d’une partie tierce dès lors que cette clause avait été transmise en tant

qu’accessoire du droit d’action, lui-même accessoire du droit substantiel249

.

240. Au niveau interne – Les textes qui régissent l’arbitrage n’exigent pas que la

convention d’arbitrage provient d’un document unique et ne condamnent pas, en tant que telle, la

clause compromissoire par référence. Donc, on se rapporte à la nouvelle rédaction de l’article

1442 du CPC : « La convention d'arbitrage prend la forme d'une clause compromissoire ou d'un

compromis. La clause compromissoire est la convention par laquelle les parties à un ou

plusieurs contrats s'engagent à soumettre à l'arbitrage les litiges qui pourraient naître

relativement à ce ou à ces contrats. Le compromis est la convention par laquelle les parties à un

litige né soumettent celui-ci à l'arbitrage ». Cette affirmation se distingue d’après que la

convention d’arbitrage est principale ou par référence. On précise que l’acceptation du

cocontractant ne doit pas cibler précisément, la clause compromissoire, elle peut, en effet, se

246

O. CACHARD, op. cit. n°570, p. 348. 247

CA Paris, 1 ère

Ch. C, 27 juin 2002, Rev. arb. 2003, N°2, p. 427, note C. LOGROS. 248

Cass.1 ère

Ch. C, 17 nov 2010. 249

Cass.1 ère

Ch. C, 27 mars 2007, JCP G 2007, II RTD com. 2007, p. 677, obs., E. Loquin.

101

rapporter au contrat dans sa glabalité.

241. Au niveau international – La loi-type de la CNUDCI relative à a l’arbitrage

commercial international accepte explicitement, la clause compromissoire par référence, mais

avec la double condition que le contrat principal, dans lequel se trouve la référence au document

annexe contenant la clause, soit écrit et par exemple que : « la référence soit telle qu’elle fasse de

la clause une partie du contrat »250

.

242. D’autre part, la convention de Genève de 1961 relate dans son article I § 2 que la

convention d’arbitrage peut prendre soit la forme d’un compromis, soit plutôt d’une clause

compromissoire introduite dans un contrat. Il en est de même concernant la convention de New

York du 1958 qui figure dans son article II § 1 que la convention d’arbitrage désigne : « une

clause compromissoire insérée dans un contrat, ou un compromis ». En allant plus loin, on est en

mesure d’affirmer que l’approbation de la clause compromissoire par référence peut être tacite

lorsque les parties entretiennent des relations de commerce anciennes et continues et que la

confiance entre les parties s’installe.

243. Il faut toutefois préciser que la référence doit être aisément accessible. Dans la

pratique et dans la majorité des cas, on constate que le plus souvent, cette condition sera

rencontrée par l’affichage sur le site web d’un hyperlien qui, bien évidemment, renvoie à une

autre page Web renfermant les conditions générales du contrat, et la clause compromissoire.

Malheureusement, les textes liés à la preuve électronique n’obligent pas que le bouton ou que le

lien qui renvoie aux conditions générales soit particulièrement visible, ni qu’il soit disponible à

un moment exact de l’édification de la relation contractuelle. Apparemment, en cas de différend

ou de conflit, l’appréciation par les arbitres via Internet de l’accessibilité variera en relation

directe avec les faits qui se trouvent dans le dossier, en considérant, évidemment, l’emplacement

et le fonctionnent des boutons et des hyperliens, et le nombre et la complexité des manipulations

imposées, ou proposées au consommateur251

.

250

Article 7 § 2 de cette loi. Voir B. AUDIT, note sous Cass. 3 mars 1992, JDI, 1993, p. 140 et s. spéc. p. 145 ; Ph.

FOUCHARD, « La loi-type de la CNUDCI sur l’arbitrage commercial international », JDI, 1987, p. 861, spéc. n°50,

p. 864. 251

A. EL SHAKANKIRY, op cit. p. 108.

102

244. On comprend bien que les conditions générales électroniques ne doivent pas faire

l’objet d’un simple affichage. L’internaute doit avoir la possibilité de les sauvegarder sous forme

dématérialisé ou les imprimer pour en conserver la trace écrite classique252

. Cette pratique est

déjà appliquée chez de nombreux fournisseurs d’accès en ligne, qui propose aux internautes

d’imprimer les conditions générales pour pouvoir s’y référer ultérieurement en cas de besoin. Il

faudrait cependant, que la page Web soit formatée adéquatement pour l’impression ou

l’enregistrement. Effectivement, certains formats ne permettent pas une impression correcte et

intégrale de la page Web. De plus, s’il y a des « frames » dans la page, les anciennes versions

d’Internet Explorer n’imprimeront que la page de cadre253

.

245. On note que la technique moderne a évidemment, grandement facilité l’accessibilité

des données fournies par les opérateurs, les problèmes se posent uniquement lorsque le système

est défaillant. Cette facile accessibilité, ainsi que les hyperliens qui lient les conditions générales

au contrat principal, permettent-ils de considérer qu’il n’y a là qu’un seul document

contractuel254

? On notera avec M. CACHARD255

, qu’il y a un contrat dématérialisé sans avoir

recours à un annexe si le cocontractant a été effectivement mis en présence des conditions

générales au cœur du processus de formation du contrat (et non d’un simple lien). Néanmoins, si

l’accès aux conditions générales n’est pas obligatoire et est laissé à l’initiative de l’internaute

cocontractant, le contrat principal doit être bien distinct des annexes.

246. Au fond et sous réserve du respect, par l’opérateur sur Internet, de la déontologie des

stipulations des conditions générales, l’incorporation par référence électronique de la clause

compromissoire est valide. Ce qui compte le plus est l’intention réelle des parties et les

caractères totales et complets de la manifestation de volonté qui, elle-même, s’exprime par

l’intermédiaire de la signature électronique qui permet d’assurer l’identification de l’auteur et

l’intégrité du contrat dans la durée. Une question se pose alors, celle de savoir si le consentement

252

Selon les documents de travail du Conseil sur la directive européenne « services financières », le site Web ne

constitue pas un support durable. Voir M. DEMOULIN, « La notion de « support durable » dans les contrats à

distance : une contrefaçon de l’écrit ? », préc. p. 371. 253

A. EL SHAKANKIRY, op cit. p. 108 et 109. 254

Une définition fonctionnelle du document contractuel, fondée sur sa contribution au processus contractuel a été

proposée : « un document pour être qualifié de contractuel doit contribuer à la formation ou à la réalisation du

contrat, et engager à titre d’élément de celui-ci ». Voir F. LABARTHE, La notion de document contractuel, LGDJ,

Bibl. dr. Pr. 1994, préf. J. GHESTIN, n°6 et 7, p. 3. 255

O. CACHARD, op. cit. n°201, p. 128.

103

manifesté auparavant est valable en bloc pour toutes les stipulations électroniques, ou

uniquement pour celles conformes à l’économie générale du contrat256

. Dans le cas où les parties

entretiennent des relations commerciales anciennes et continues, on a pu constater que

l’acceptation de la clause compromissoire par référence peut être tout à fait tacite. Une

acceptation spécifique de cette clause paraît donc, inutile257

.

247. L’incorporation par référence et contrats de consommation – Par contre, dans

les contrats de consommation, le contrôle en détail du consentement est exigé en matière de

clause d’arbitrage, en raison du danger qu’elle pourrait causer au consommateur. Une

acceptation spécifique de la clause compromissoire est apparemment très utile. Désormais, le

contrôle de l’arbitre via Internet ou du juge étatique portera davantage concernant la

connaissance effective des conditions incorporées et spécialement, de la clause

compromissoire258

. L’article L.212-1 al 3 du nouveau Code de la Consommation français

mentionne que : « les clauses soient rédigées de façon claire et compréhensible ». En outre,

l’article 1127 -1 du Code Civil et l’article 25 § II de loi N°2004-575 du 21 juin 2004 pour la

confiance dans l’économie numérique dispose désormais que « quiconque propose, à titre

professionnel, par voie électronique, la fourniture de biens ou la prestation de services met à

disposition les conditions contractuelles applicables d’une manière qui permette leur

conservation et leur reproduction ».

248. Dans la même optique, l’article 6 de la loi-type de la CNUDCI relative au commerce

électronique stipule qu’un document dénaturalisé doit être estimé comme un écrit sous

l’exigence que l’information qu’il relate soit accessible pour être consulté, en cas de besoin,

ultérieurement. Au plan communautaire, La Directive Européenne 2000/31/CE du 8 juin 2000

relative au commerce en ligne prévoit dans son article 10 la fourniture des informations de façon

claire et sans ambiguïté, avant que le destinataire ne puisse passer la commande259

.

249. On en conclue que malgré tous ces efforts, il faut constater et regretter que de

256

En ce sens, voir A.MIKALAH. op cit.p.110.

257 A.EL SHAKANKIRY. op cit. p. 109 et 110.

258 Sur les réticences à l’encontre d’une incorporation par référence dans les contrats de consommation, voir F.

LABARTHE, op. cit. n°395 et 601. 259

En ce sens, voir A.MIKALAH. op, cit. p.111.

104

nombreux internautes gardent l’habitude imprudente de signer sans lire, au préalable, les

documents contractuels dont la longueur est généralement décourageante. C’est une justification

supplémentaire de l’utilité d’une acceptation spéciale de la clause compromissoire. Allant plus

loin, vu la faiblesse du consommateur sur un marché via Internet et la manipulation des outils

technologiques, ces textes devraient constituer des lois de police applicables aux transactions sur

Internet. En effet, l’internaute doit donner son approbation qui détermine le lieu et le moment de

la conclusion d’arbitrage dématérialisée en toute connaissance de cause.

§ 2. RENCONTRE DES VOLONTÉS : LA MODALITÉ

250. Problématique et annonce du plan – En se basant sur la logique contractuelle on

peut dire que le consentement s'associe à la volonté de chacune des parties de s'engager à réaliser

une ou plusieurs obligations en échange d'une contrepartie. Ainsi, on note que l’acceptation clôt

la convention d’arbitrage, au moment et à l’endroit mêmes où elle s’associe à l’offre : elle

achève donc, l’accord de volontés. Mais, dans la convention d’arbitrage dématérialisée, la

question qui se pose est celle de savoir s’il en est de même, ou si la conclusion est repoussée

jusqu’au moment de l’information de l’offrant ; la détermination du lieu de la conclusion de la

convention d’arbitrage dématérialisée soulève une autre difficulté. D’où l’intérêt d’examiner

d’une part, les théories proposées pour la conclusion des contrats électroniques en général (I). Et

d’autre part, l’application de la théorie la plus adaptée à la convention d’arbitrage dématérialisée

en particulier (II).

I. Les théories présentées pour l’acceptation de l’offre dématérialisée

251. En théorie, la forme de l’acceptation est libre dès lors que cette dernière exprime sans

équivoque le consentement de son auteur et sa volonté d’accepter le contrat. Ainsi, le droit

reconnaît les acceptations expresses, écrites ou verbales, mais également les acceptations tacites,

qui résultent d’actes ou de comportements traduisant une volonté non équivoque d’accepter la

convention. Néanmoins, on précise que les théories de l’acceptation de l’offre sous forme

dématérialisée sont différentes pour ce qui concerne le niveau international (A) par rapport au

niveau interne (B).

105

A. La théorie de la « réception » proposée à l’échelle internationale

252. S’agissant du moment après lequel la conclusion de la convention fait obstacle à toute

rétractation unilatérale, on précisera que la théorie de la réception est la solution la plus retenue

par le commerce international. En effet, elle a été suggérée par la loi-type de la CNUDCI260

relative au commerce en ligne. Le règlement d’arbitrage de la CNUDCI de 2010 propose dans

l’article 2 alinéa 5 concernant les notifications «… une notification transmise par des moyens

électroniques est réputée avoir été reçue le jour de son envoi. Toutefois, une notification

d’arbitrage ainsi transmise n’est réputée avoir été reçue que le jour où elle parvient à l’adresse

électronique du destinataire ». Une autre consécration de cette théorie se trouve dans la

convention de Vienne du 11 avril 1980 concernant les contrats de vente internationale de

marchandises261

. Et bien que les rédacteurs de La Directive Européenne 2000/31/CE du 8 juin

2000 relative au commerce en ligne aient pris le soin d’éviter de préciser le moment de

conclusion du contrat dématérialisé, ils semblent favoriser la théorie de la réception. D’après

l’article 11 de cette directive, ce moment correspond au moment où l’offrant accuse réce ptionde

la commande lorsque les deux parties ont accès à cet accusé de réception262

.

B. Les théories suggérées sur le plan interne

253. Au niveau interne, le droit français distingue la solution classique de la conclusion

du contrat au moment de l’acceptation de l’offre entre les parties à distance qui s’appelle

«contrat à distance » ou «contrat entre absents », et qui est la théorie classique de l’expédition

(a), de la nouvelle théorie de l’émission de l’acceptation confirmée (b).

260

Art. 15 de cette loi. 261

Art. 18 de cette convention. Voir E. GRIMAUX, « La détermination de la date de conclusion du contrat par voie

électronique », Comm. Com. élec. 2004, chron. p. 14, spéc. p. 17. 262

En vertu de la théorie de la réception, si l’acceptant a envoyé son acceptation par le message électronique le 31

janvier à 19 heures, le contrat ne sera conclu que le 1er février, lors de l’ouverture des bureaux de l’offrant. Voir

M.DEMOULIN, « La passation d’une commande sur les réseaux » in E. MONTERO (dir), op. cit. p. 245, spéc.

n°461 et s. p. 250 et s. ; M. DEMOULIN et E. MONTERO, « La conclusion des contrats par voie électronique »,

préc. n°96, p. 776.

106

a. La théorie de l’expédition : La théorie classique :

254. Au niveau Français, afin de déterminer le moment de la conclusion du contrat entre

absents, la Cour de Cassation263

affecté la théorie de l’expédition de l’approbation. Elle a en

effet, déclaré que : «faute de stipulation contraire » l’offre était destinée à devenir parfaite, «

non pas par la réception par » son auteur « de l’acceptation de » son destinataire, « mais par

l'émission par celui-ci de cette acceptation ». Mais la conversion de cette solution aux contrats

conclus via Internet ne parait plus appropriée. La théorie de l’expédition avait été retenue à

cause de la lenteur des communications par voie postale et de l’intervalle relativement important

susceptible de séparer l’expédition d’une lettre missive de sa réception par son destinataire ; la

communication est instantanée pour les contrats dématérialisés. Concernant les contrats

dématérialisés où la communication est, bien évidemment, instantanée, cette théorie

d’expédition est-elle toujours adaptée ? Une nouvelle théorie est devenue tout à fait

indispensable.

b. L’émission de l’acceptation confirmée: La nouvelle théorie

255. On note que puisque les contrats dématérialisés sont des contrats entre absents, se

pose alors, la question de savoir à quel moment un écrit peut être estimé comme reçu. L’article

25 § II de la loi N°2004-575 du 21 juin 2004 pour la confiance dans l’économie numérique

insère dans le Code Civil un nouvel article 1127-6. La solution apportée par cet article est

obscure. En effet, cet article de la section « de l'envoi ou de la remise d'un écrit par voie

électronique» traite la «remise d'un écrit sous forme électronique » et a comme exception l'art.

1126, qui quant à lui s’intéresse au courrier électronique. Si l'on se tient à la lettre de 1127-6, il

concerne l'écrit dans sa globalité et sous forme dématérialisé264

. Il fait le choix de la théorie de

la réception sans aller jusqu'à la théorie de l'information : Un écrit numérique ou électronique

est considéré comme reçu lorsque le destinataire a eu la possibilité d'en prendre connaissance et

qu'il en a accusé réception. Rétrospectivement, cette norme donne une raison d'être aux articles

263

Cass. Com.7 janv. 1981, RTD civ. 1981, p. 849, obs. F. CHABAS, RTD com., 1981, p. 827, obs. J. HEMARD,

Bull. civ. I, n°14, p. 11. 264

Et non seulement le courrier électronique remplaçant une lettre ou une lettre recommandée.

107

1127-1 et 1126265

.

256. Quant à la formation du contrat, l'art. 1127-2 al. 3 apporte une solution spécifique à

certains éléments du contrat « La commande, la confirmation de l'acceptation de l'offre et

l'accusé de réception sont considérés comme reçus lorsque les parties auxquelles ils sont

adressés peuvent y avoir accès ». Le contrat est conclu dès l'acceptation, et non à partir de la

confirmation, prévue par l'art.1127- 2 et ce, même en l’absence de transmission de toute

coordonnée bancaire266

.

257. L'art.1127- 2 soumet le contrat conclu par voie dématérialisé aux formalités

suivantes «le contrat n’est valablement conclu, que si le destinataire de l'offre a eu la possibilité

de vérifier le détail de sa commande et son prix total, et de corriger d'éventuelles erreurs, avant

de confirmer celle-ci pour exprimer son acceptation définitive ». L'auteur de l'offre doit accuser

réception sans délai injustifié et par voie électronique de la commande qui lui a été ainsi

adressée ». Ainsi, dans le but de laisser au consommateur la maîtrise du moment de la

conclusion du contrat, le législateur français a créé une nouvelle théorie : L’émission de la

confirmation de l’acceptation.

II. La théorie adéquate à la convention d’arbitrage dématérialisée

258. Malgré la stipulation de la nouvelle théorie particulièrement française qui témoigne

de la volonté de rétablir l’équilibre contractuel en ligne, on s’interroge quand même sur son

opportunité en ce qu’elle contredit les dispositions de La Directive Européenne 2000/31/CE du 8

juin 2000 relative au commerce en ligne267

et pourrait ainsi, engager la responsabilité de la

France. Des conflits peuvent naître de la visite par un cyber-consommateur français de sites Web

de prestataires européens dont la législation transpose plus fidèlement les dispositions de la

directive. Là où l’internaute français pensera ne pas être contractuellement engagé, faute d’avoir

265

Affirmer que des informations contractuelles peuvent être transmises par voie électronique ou par courrier

électronique est un truisme. Une offre faite à public indéterminée engage son auteur en cas d'acceptation, la question

en suspend, en l'absence d'instrumentum tangible, étant celle de la preuve. 266

Les paiements sur l'Internet, Deuxième rapport de l'Observatoire de la Cyber-Consommation. Le Forum des

droits sur l'internet, http://www.foruminternet.org/telechargement/documents/rapp-cyberconso-20050519.pdf,

consulté le 18 août 2008, p. 17. 267

Cette directive laisse aux États membres le soin de déterminer le moment de la conclusion du contrat, mais

l’article 11 ne laisse que peu de marge d’interprétation quant aux conséquences juridiques de l’accusé réception de

l’offrant.

108

cliqué une troisième fois sur sa souris, il le sera dès que le vendeur sur Internent européen

accusera réception de la première acceptation résultant de son deuxième clic268

. Par ailleurs, la

multiplication des étapes de conclusion du contrat ne peut qu’augmenter le risque d’opérations

inachevées du fait de la mécompréhension ou de l’incompréhension du système par les

internautes269

. D’où l’application de la théorie de la réception, qui paraît la plus justifiée.

259. Au regard de la théorie de la réception, le lieu de conclusion du contrat serait celui

où l’offrant reçoit le message d’approbation. Ce lieu variant selon le moment de réception de

l’acceptation, l’on songe d’abord à l’identifier au lieu où se situe le serveur de l’acceptant. Mais

il n’est pas facile d’identifier le serveur et de le localiser de manière géographique, d’autant qu’il

peut être sur le territoire d’un autre Etat que celui où se trouve l’acceptant. Il en va pareillement

du lieu où l’offrant ouvre sa boîte de messagerie, qui n’est pas plus pertinent, étant donné qu’il

est possible de consulter ses courriers électroniques partout dans le monde, indépendamment de

la localisation du serveur de messagerie270

. Certains auteurs271

mettent en avant le principe de

prévisibilité contractuelle : le contrat serait formé au lieu où l’acceptant pouvait légitimement

s’attendre qu’il le soit, surtout des informations disponibles sur le site de l’offrant ou dans son

message dématérialisé, et compte tenu des circonstances272

.

260. En tout cas et quelques soient les difficultés rencontrées, ces règles et ces

propositions étant dépourvues de caractère impératif, les parties gardent donc, la possibilité de

fixer conventionnellement le moment de formation, et donc en faire une pure fiction juridique,

sans lien indispensable avec le lieu où matériellement a été conclue la convention. Cela permet,

d’un côté, d’écarter toute difficulté lorsque la conclusion de la convention d’arbitrage

dématérialisée est effectuée dans divers endroits et, d’autre côté, de sauvegarder la liberté

contractuelle des parties.

268

E. GRIMAUX, « La détermination de la date de conclusion du contrat par voie électronique », préc. p.18. 269

Voir A.MIKALAH, op cit. p.113, et 114.

270 Selon l’article 3 de la directive européenne 2000/31/CE du 8 juin 2000 sur le commerce électronique, le lieu de

l’établissement du prestataire de services de la société de l’information détermine la loi à laquelle il est soumis. Au

sens de cette directive, il est très difficile alors de localiser l’endroit du serveur qui peut être partout dans le monde. 271

M. DEMOULIN et E. MONTERO, « La conclusion des contrats par voie électronique », préc. n°102, p. 782 ;

E. MONTERO, « Internet et le droit des obligations conventionnelles », in H. BARTHOLOMEEUSEN et al. ternet

sous le regard du droit Bruxelles, éd., J. BARREAU, 1997, p. 31, spéc. n°10, p. 51. 272

En ce sens, voir A.MIKALAH. op, cit. p.114.

109

SECTION 2

LA PROTECTION EFFICACE DU CONSOMMATEUR DANS

L’ARBITRAGE DÉMATÉRIALISÉ

261. Problématique – Il existe de nombreuses institutions qui ont clairement favorisés

les modes extrajudiciaires de résolution des litiges de consommation. Ces dernières appuyant

également, sur l’importance du rôle des nouvelles technologies, surtout lorsque les parties

relèvent de juridictions différentes. Une question se dégage naturellement : dans quelle mesure, il

faut considérer ces modes qui, comme l’arbitrage, remplace un règlement judiciaire. Les avis

sont multiples et différents. N’est-ce pas un droit fondamental que de pouvoir saisir à tout

moment le juge étatique ? Est-il possible d’y renoncer ?

262. La recommandation de la Commission N° 2001/310/CE du 4 avril 2001 rappelle

dans son considérant N° 14 que : «conformément à l’article 6 de la convention européenne des

droits de l’homme, l’accès aux tribunaux est un droit fondamental», et que le recours aux

procédures extrajudiciaires : «ne peut pas priver le consommateur de son droit d’accès aux

tribunaux». Néanmoins, cette recommandation ajoute également que le consommateur peut

ratifier : «expressément, en pleine connaissance de cause et postérieurement à la naissance du

litige», de renoncer à son droit d’accès. Autrement dit, concernant l’arbitrage, les parties ont

toujours des possibilités de recours: recours en annulation, ou encore appel de la sentence

arbitrale.

263. Plan – L’arbitrage des différends de consommation dispose portant, des difficultés

spécifiques à l’environnement électronique, quant à la question de la justesse même de

l’arbitrage en matière des différends de consommation (Paragraphe 1). Il convient ensuite

d’imaginer un système qui laisse à l’internaute l’initiative de l’introduction des procédures

arbitrales sur Internet au moment de la survenance du différend. Le système du compromis,

postérieur à la naissance du différend, n’est pas un garant suffisant de l’effectivité des droits du

consommateur puisque l’opérateur pourra refuser un tel accord. L’aménagement d’une option en

faveur du consommateur devrait être envisagé (Paragraphe 2).

110

§ 1. LA LÉGITIMITÉ DE L’ARBITRAGE EN MATIÈRE DE CONSOMMATION

264. en dépit du fait que l’arbitrage des différends de consommation est assujetti à certaines

critiques (I), sa légitimité comme mode extrajudiciaire de règlement des différends de

consommation est interdite en France, c’est-à-dire au niveau interne, ce qui n’est pas le cas au

niveau international (II).

I. les valeurs des critiques de l’arbitrage dématérialisés des différends de

consommation.

265. Dans les différends entrainant un consommateur, le recours à l’arbitrage pour le

règlement du différend est critiqué. La principale critique est relative à l’incertitude du

consentement du consommateur: Dans un contrat conclu par voie dématérialisé, le

consommateur pourrait d’autant plus difficilement donner un consentement éclairé et libre (A),

ce même s’il a pu consentir à s’impliquer à l’arbitrage dématérialisé, il serait peut-être privé de la

protection donnée par les règles impératives de sa résidence habituelle (B).

A. Le caractère incertain du consentement du consommateur

266. Le contrat d’adhésion273

– Nous abordons le contrat d’adhésion274

, en effet, en

matière de consommation, la clause compromissoire est traditionnellement discréditée en ce

qu’elle fait renoncer au recours à une juridiction étatique, cela antérieurement à la naissance du

différend. Le consentement du consommateur risque effectivement d’être incertain par son

éventuelle inexpérience ainsi que sa probable ignorance des droits subjectifs275

. Néanmoins, le

processus d’arbitrage dématérialisé ne permet pas d’atténuer ces reproches, par exemple, lorsque

les opérateurs d’e-commerce ont recours à la fameuse technique des conditions générales de

ventes accessibles sur leur site Web. La multiplication et l’accélération des transactions ne

laissent plus vraiment de place à une négociation du contrat clause par « clause de gré à gré »,

273

Un contrat d’adhésion se présente en effet comme « un contrat dont le contenu contractuel a été fixé, totalement

ou partiellement, de façon abstraite et générale avant la période contractuelle. Ce qui est donc essentiel dans le

contrat d’adhésion c’est l’absence de débat préalable, la détermination unilatérale du contenu contractuel qu’elle soit

le fait de l’une des parties ou d’un tiers ». G. BERLIOZ, Le contrat d’adhésion, thèse Paris II, 1976 ; E. CAMOUS,

Règlement non-juridictionnels des litiges de la consommation, contribution critique à l’analyse des modes

alternatifs de règlement des conflits, LGDJ, Bibl. dr. Pr, 2002, préf. J. CALAIS-AULOY, n°759, P. 308. 274

Sur le contrat d’adhésion Voir article 1110 al 2 et article 1171 du code civile 275 O. CACHARD, op. cit. n°539 et 540, p. 331.

111

entre le commerçant et le consommateur. Le concept de contrat d’adhésion paraît le plus adéquat

à l’analyse de la conclusion du contrat de consommation dématérialisé. Ce concept est favorisé

par la technique numérique dans le cas des sites Web, au point où il est possible de voir un lien

fort avec celle-ci. Quelques visites sur des sites commerciaux suffisent pour se rendre compte de

l’usage du seul contrat d’adhésion, sauf dans des cas extrêmement rares. Le client se trouve en

face d’un écran où sont affichées des informations, des conditions générales disponibles en

permanence, soit grâce à un hyperlien soit directement, avec des boutons qui lui permettent de

passer sa commande. Il lui est certainement impossible de modifier quoi que ce soit276

, il ne peut

qu’adhérer. À partir de là, les critiques de la clause d’arbitrage dans un contrat d’adhésion sont

susceptibles d’être transposées à l’environnement numérique277

.

267. Certains auteurs ont dénoncé la validité des clauses d’arbitrages dans les rapports de

consommation en relevant une méconnaissance de la base contractuelle de l’arbitrage. Les

conditions générales de vente, affichées sur certains sites de commerce en ligne, sont rédigées à

l’avantage exclusif de l’opérateur du marché dématérialisé, en méconnaissant des garanties dues

au consommateur d’après le Code de la Consommation278

. Les cyber-consommateurs ne se

trouvent pas en mesure de négocier les conditions du contrat. Leur abstention de contracter et la

recherche de conditions contractuels plus favorables auprès d’un autre opérateur serait vouée à

l’échec en raison de la large diffusion de contrats standard279

.

268. Les contrats internationaux et les clauses compromissoires – On aborde les

clauses compromissoires et les contrats internationaux. On remarque cependant, que la solution

classique qui consiste à ne pas permettre l’application de l’article 2061 du Code Civil à

l’arbitrage international n’a pas été écartée. Les clauses compromissoires dans les contrats

internationaux de consommation restent valables. Dès lors, la vérification de la condition

d’internationalité est indispensable puisque la mise en jeu des intérêts du commerce international

est une condition de la validité de la convention d’arbitrage. Mais, du fait de l’internationalité de

l’espace Internet, il est difficile de révéler la mise en jeu des intérêts du commerce international

276

S. GUILLEMARD, « Le « cyberconsommateur » est mort, vive l’adhérent », JDI, I, 2004, p. spéc. p. 47. 277

O. CACHARD, op. cit. n°540, p. 331 et 332. 278

TGI Paris, 4 fév. 2003, D. aff. 2003, N°11, Act. Jurispruedentielle, p. 762, note C. MANARA ; voir également

O. CACHARD, « Droit du commerce électronique », RDAI, N°3, 2004, p. 387, spéc. 388. 279 O. CACHARD, op. cit. n°541, p. 332.

112

et de distinguer de la sorte différend international et interne. Pourtant, en admettant

l’internationalité des réseaux électroniques, il est possible d’affirmer la validité de la clause

compromissoire stipulée dans un contrat de consommation dématérialisée. Toutefois, sa validité

reste subordonnée à la mise en œuvre par le vendeur sur Internet d’une technique adéquate de

garantie d’un juste équilibre contractuel et de vérification de la réalité du consentement du cyber-

consommateur280

.

269. Les conditions de l’acceptation d’une clause compromissoire – jusqu’à présent,

le problème posé, n’est pas de savoir s’il faut autoriser ou interdire les clauses compromissoires

en matière de consommation, mais de savoir dans quelle mesure on peut les admettre et à quelles

conditions. C’est en raisonnant en ce sens qu’on suggère d’obliger les rédacteurs de contrats de

prévoir une acceptation expresse des clauses de consommation dématérialisés, avec un traitement

singulier des clauses compromissoires. Celui-ci doit être alerté que la clause compromissoire faut

être clairement acceptée en soi, par exemple, via une boîte de dialogue281

. Cela fait que le

consommateur n’accepte une telle clause qu’en connaissance de cause, ayant une idée de son

importance et de ce qu’elle implique, et non pas par simple inadvertance. Désormais, le contrôle

détaillé du consentement du consommateur réduirait les dangers liés aux clauses

compromissoires et redonnera à l’arbitrage dématérialisé des différends de consommations son

fondement contractuel méconnu. À cela se rajoute le mérite tenant à cette solution de permettre

la généralisation de l’arbitrage de consommation, ce qui a pour effet de régler bien des différends

transfrontaliers282

.

270. Parallèlement, afin de protéger la liberté du consommateur jusqu’au dernier

moment, une série de mesures palliatives peuvent être instaurées. Le consommateur devrait

pouvoir rétracter librement, dans un certain délai, son consentement283

. Toutefois, le contrat

280

En ce sens, voir A EL.SHAKANKIRY, op cit. p. 120. 281

A.EL SHAKANKIRY, op cit. p. 121. 282

A. Matos, « Les contrats transfrontières conclus par les consommateurs au sein de l’union européenne »,

PUAM, 2001, préf. R. BOUT, n°868, p. 511. 283

Voir, par exemple, le nouvel article 9 de la directive du 25 octobre 2011 qui a modifié la directive 97/7/CE du 20

mai 1997. L’ancien article 6 § 1 de la directive 97/7/CE du 20 mai 1997 concernant la protection des

consommateurs en matière de contrats à distance qui dispose que « le consommateur dispose d’un délai d’au moins

sept jours ouvrables pour se rétracter sans pénalité et sans indication du motif. Les seuls frais qui peuvent être

imputés au consommateur en raison de l’exercice de son droit de rétractation sont les frais directs de renvoi des

marchandises ». Or, « le point de départ du délai de rétractation de sept jours n’est pas la date de l’offre, mais le

jour auquel le destinataire de l’offre exprime de façon non équivoque son acceptation ». Tribunal d’instance de

113

contenant la clause compromissoire est parfait et est ainsi de nature à produire la totalité de ses

effets dès l’échange des consentements, mais le consommateur peut visiblement revenir sur sa

décision. L’exercice de ce droit induira un retour au statu quo ante, par la restitution des

marchandises livrées et le remboursement des sommes versées. Le contrat sera réputé n’avoir

jamais existé284

. Remarquerons que l’efficacité de ce procédé nécessité une information du

consommateur, non seulement au moment de passer commande mais également à la

confirmation des informations par e-mail285

. Cette information devra lui être rappelée, aussi les

modalités d’exercice de ce droit. Dans le cadre particulier de contrats conclus et exécutés sur les

réseaux où toute restitution n’est pas possible286

, il est indispensable que le consommateur soit

alerté de la déchéance de la rétractation287

.

271. Le droit de rétractation peut s’avérer d’un précieux secours pour le consommateur

sur le marché dématérialisé. Donner la possibilité aux parties, sous certaines conditions visant à

protéger le consommateur, de mettre dans leur contrat dématérialisé une clause compromissoire,

est une technique très efficace pour développer l’e-commerce288

.

272. L’important du rôle de l’arbitre dématérialisé – Tout comme l’expertise,

l’arbitrage consistent à demander à des tiers d’intervenir en vue de permettre le règlement d’un

différend. En résumé, on peut dire que l’arbitrage dématérialisé se recoupe bien et avec un juste

équilibre entre les parties, le cyber-consommateur pourra saisir l’arbitre en utilisant son

ordinateur. On portera le même constat que M. JAYME : « un tel arbitre apportera une solution

Varves, 13 janv. 2004, D. aff. 11 mars 2004, N°10, Act, Jurisprudentielle, p. 697. Désormais l’article 9 dispose que :

« En dehors des cas où les exceptions prévues à l'article 16 s'appliquent, le consommateur dispose d'un délai de

quatorze jours pour se rétracter d'un contrat à distance ou d'un contrat hors établissement sans avoir à motiver sa

décision et sans encourir d'autres coûts que ceux prévus à l'article 13, paragraphe 2, et à l'article 14 » 284

Voir M. DEMOULIN et E. MONTERO, « La conclusion des contrats par voie électronique », préc. n°95, p. 775.

Contra, M. VAN OMMESLAGHE pour lui lorsqu’un délai de rétractation est alloué au consommateur, le contrat ne

se conclut pas instantanément, mais se forme de manière successive. P. VAN OMMESLAGHE, « Le consumérisme

et le droit des obligations conventionnelles : révolution, évolution ou statu quo ? », in Hommage à J. HEENE,

Bruxelles-Bruylant, 1994, p. 524 et s. 285

En ce sens, voir l’article 6 paragraphe 1 de la directive du 25 octobre 2011 modifiant la directive du 97/7/CE du

20 mai 1997 concernant la protection des consommateurs en matière de contrats à distance qui dispose que: «Avant

que le consommateur ne soit lié par un contrat à distance ou hors établissement ou par une offre du même type, le

professionnel lui fournit, sous une forme claire et compréhensible, les informations suivantes:… : le cas échéant, la

possibilité de recourir à une procédure extrajudiciaire de réclamation et de réparation à laquelle le professionnel

est soumis et les modalités d'accès à celle-ci » 286

En ce sens, voir l’article 16 de la directive du 25 octobre 2011 modifiant les dispositions de la directive du

97/7/CE du 20 mai 1997. 287

Voir M. DEMOULIN et E. MONTERO, « La conclusion des contrats par voie électronique », préc. n°81, p. 761. 288

A. MIKALAH, op, cit. p.130.

114

au problème de l’ubiquité d’Internet289

». Les parties restent sur Internet ; cela aboutira à une

«mondialisation des différends» sans privilégier la juridiction d’un juge «territoria » quelconque.

L’internaute économisera temps et argent, il sera soulagé de l’inconvénient des déplacements ;

chaque partie peut participer à la procédure arbitrale électronique depuis sa résidence. Il est donc,

et sans contestation dans l’intérêt du consommateur qu’il puisse, s’il le désire apporter son

approbation à ce type de clause. En effet, il faut savoir qu’aucune des parties n’est vraiment

favorisée au dépend de l’autre290

.

273. Malgré cela, une question s’impose à nous, est ce que le risque d’une déchéance des

règles de protection du consommateur par la participation à la procédure arbitrale dématérialisée

peut induire le rejet de la stipulation des clauses compromissoires dans les contrats de

consommation en ligne ?

B. Le risque d’exclusion des règles prescrites

274. D’après une critique visant l’arbitrage classique, lorsqu’une telle procédure est

engagée, le risque que le consommateur se passe intentionnellement de la protection qu’il qui se

trouve dans des règles impératives est bien présent, ceci soit par son ignorance des règles ou par

une préférence au crédit de l’accord conclu. La licéité de l’organisation d’une procédure arbitrale

est soumise à l’ordre public et ne peut avoir pour objet des droits qui ne seraient pas librement

disponibles. Cela n’empêche pas que le consommateur retrouve la libre disposition des droits

protégés par l’ordre public de protection postérieurement à la naissance du différend. Il a donc le

pouvoir de renoncer à tous ses droits291

.

275. L’arbitrage dématérialisé reçoit, lui aussi, la même critique. En effet, le

consommateur est privé de la protection de règles impératives de la législation du territoire dans

lequel il est dès lors que ce n’est pas cette loi qui a été choisi par la convention dématérialisée.

L’arbitre apprécie largement la loi applicable au différend électronique puisqu’il ne dit pas le

droit au nom d’un État. Il n’a pas de for et il n’est pas tenu de l’application des règles

impératives de l’État du siège de l’arbitrage. Aussi, de la même manière qu’en matière

289

E. JAYME, « Le droit international privé du nouveau millénaire : la protection de la personne humaine face à la

globalisation », Recueil des cours de l’Académie de La Haye, 2000, vol, 282, p. 13-14, spéc. p. 33. 290

En ce sens, voir A.MIKALAH, op cit. p.130.

291 O. CACHARD, op. cit. n°545, p. 334.

115

d’arbitrage traditionnel, l’annulation de la sentence arbitrale dématérialisée devant les

juridictions étatiques du siège de l’arbitrage n’a pas pour effet d’empêcher la sentence d’être

exécuter dans un autre État. À cause de la liberté traditionnellement grande des arbitres dans

l’appréciation des règles de droit applicables, des auteurs persistent à admettre la résolution des

différends où intervient une partie faible protégée par des dispositions impératives par

l’arbitrage. Tel est le cas du droit de la consommation où les règles impératives sont fréquentes.

Ici, le législateur entend protéger tant l’intérêt privé des consommateurs que l’intérêt collectif292

.

276. Or, selon un regard plutôt, utilitaire de l’arbitrage, l’arbitre ne tient pas compte des

intérêts collectifs et des valeurs supérieures, il s’intéresse uniquement, au règlement du différend

entre les parties293

. Le refus de l’arbitrage des différends de consommation témoigne bien d’une

certaine façon de la prise pour partie de cette conception294

.

277. La conception matérialiste et utilitariste a donc, été remplacée par une vision

comportant plus de nuances. Au regard de plusieurs sentences arbitrales, certains auteurs ont

remarqué que l’arbitre ne négligent pas les intérêts supérieurs des États mais au contraire, il

appliquait les règles impératives295

. La mission de l’arbitre consiste en la défense des intérêts

privés des parties cependant leur règlement affecte l’intérêt général. Il est ainsi préférable

d’admettre la légitimité de l’application d’une loi de police par l’arbitre « lorsqu’elle veut

défendre des intérêts contingents, que ceux-ci soient généralement protégés dans la communauté

juridique internationale, ou qu’ils soient simplement acceptés de façon générale par la

communauté juridique internationale »296

. Les travaux de (OCDE ) : L’Organisation de

Coopération et de Développement Économiques, dans le domaine du commerce en ligne

reconnaissant ces intérêts aux consommateurs297

. Ainsi, pour concrétiser des objectifs généraux

de la communauté internationale, l’arbitre via Internet peut en toute légitimité appliquer les

292

O. CACHARD, op. cit. n°546, p. 334. 293

Sur cette conception de l’arbitrage, voir B. OPPETIT, Théorie de l’arbitrage, PUF, 1998, p. 126. 294

O. CACHARD, op. cit. n°546, p. 334. 295

P. MAYER, « La règle morale dans l’arbitrage international », in Études offertes à P. BELLET, Litec, 1991, p.

379 ; B. OPPETIT, op. cit. p. 127. 296

SERGALINI, « Lois de police et justice arbitrale internationale », Dalloz, 2001, préf. P. MAYER, n° 1124, p.

533 ; notamment, sur la protection de l’individu et les intérêts du consommateur, n°789, p. 379. 297

Conseil de l’OCDE, Recommandation du Conseil relative aux lignes directives régissant la protection des

consommateurs dans le contexte du commerce électronique, Paris, 1999, disponible en ligne sur le site : http:/

www.Oecd.org

116

règles de telle loi de police ou de telle autre298

. Dans le respect de l’attente légitime des parties,

l’arbitre en ligne a la possibilité de sélectionner, parmi plusieurs lois de police, celle permettant

de réaliser l’objectif de protection. Ce caractère impératif des lois de police faut être garanti non

seulement, par le juge mais aussi, par l’arbitre299

.

278. Action commune – Nous pouvons émettre malgré cela, un reproche à l’égard de

l’arbitrage des différends de consommation : Le fait que clause compromissoire prive de l’accès

à la justice étatique et par exemple de l’action collective, très fréquente aux États-Unis300

. Les

professionnels américains décrient les actions collectives rétablissant une certaine égalité de

forces entre consommateur et commerçant. Le recours à l’arbitrage est donc une technique utile

pour son «effet négatif», écarter le risque de la participation du consommateur à une action

collective301

. Pour répondre à ce reproche en protégeant d’avantage le consommateur, la

recommandation peut être faite aux opérateurs en ligne d’insérer au sein des contrats

dématérialisés des clauses qui combinent clause compromissoire et désignation d’une juridiction

étatique. À travers ces clauses qu’on appelle optionnelles, s’ouvre le droit des cyber-

consommateurs, demandeurs à l’instance, d’opter pour la saisine d’une juridiction étatique ou

pour l’introduction d’une demande d’arbitrage dématérialisée.

279. Lorsque une telle clause optionnelle n’est pas présente et à cause de l’effet négatif,

l’opérateur pourrait s’engager dans la procédure arbitrale électronique de manière à retarder le

recours à une juridiction étatique, ce qui pourrait constituer un déni de justice puisqu’il dissuade

le demandeur d’introduire l’action devant les juridictions étatiques avant la prescription du délai.

D’ailleurs, à cause du déséquilibre économique entre les parties à l’arbitrage classique, certains

auteurs ont soulevés le fait qu’il puisse y avoir le déni de justice qui est causé par la désignation

d’un tribunal arbitral éloigné géographiquement, ce qui a pour effet d’exposer le consommateur à

298

En ce sens, voir O. CACHARD, op. cit. n°547, p. 335.

299

La Cour de cassation a statué sur la question par une décision du 30 mars 2004 qui s’inscrit dans la continuité de

l’arrêt Jaguar en reprenant le même considérant : « en l’absence de nullité manifeste, la clause compromissoire

devrait recevoir application en vertu de l’indépendance d’une telle clause en droit international, sous la seule

réserve des règles d’ordre public international qu’il appartiendra aux arbitres de mettre en œuvre sous le contrôle

du juge de l’annulation pour vérifier leur propre compétence, spécialement en ce qui concerne l’arbitrabilité du

litige ». Il appartient à l’arbitre de statuer en vertu du principe de compétence-compétence sur la validité de la clause

compromissoire. Le juge ne retrouvera donc le contrôle de l’arbitrabilité qu’une fois la sentence rendue, dans Éric

LOQUIN, note sous Civ, 30 mars 2004, Rev. Trim. Dr. Com. 2004, p. 447. 300

Sur l’ensemble de la question, voir E. CAMOUS, op. cit. n°981 et s. p. 406 et s. 301

O. CACHARD, op. cit. n°547, p. 335.

117

des frais excessifs302

.

280. L’atout de l’application de l’arbitrage dématérialisé en la matière –

L’application de l’arbitrage dématérialisé présente certains atouts. En effet, l’organisation des

procédures arbitrales électroniques réfute une telle critique, car leur originalité tient à leur

contribution à l’efficacité de l’arbitrage, la sentence doit pouvoir être exécutée à des coûts et

dans des délais raisonnables303

. La procédure dématérialisée à cet effet dès le début de la

sentence. Cette efficacité repose sur son court délai, sur des coûts faibles, ainsi que sur sa large

diffusion. Cependant, l’utilisation des nouvelles technologies autorise de diminuer les frais

d’administration de la procédure304

. De plus les délais sont susceptibles d’être raccourcis par la

circulation instantanée de l’information. Le déroulement de la procédure de (UDRP) : L’Uniform

domain name Dispute Resolution Policy, s’étend, en principe, sur une période à peu près

soixante jours305

. Le Virtual Magistrature enfermait, quant à lui, les différentes étapes de la

procédure dans un délai très court et les magistrats tentaient de rendre une décision dans trois

jours ouvrables, soit dans soixante-douze heures, après l’acceptation de la requête306

. En raison

du faible enjeu des différends en ligne et de leur particularité, le Virtual magistrature prévoyait

une rémunération des magistrats de dix dollars par affaire.

II. La spécificité des différends de consommation électroniques

281. Les différends de consommation se produisant dans un espace électroniques ont des

spécificités uniques et originales. En premier lieu, l’enjeu du différend est la plupart du temps

réduit, on parle dans ce cas de petits litiges (A). En second lieu, l’internationalité de l’espace

Internet bouscule la distinction traditionnelle utilisée en droit de l’arbitrage. Cela favorise l’unité

de régime concernant l’arbitrage interne et international des différends de consommation (B).

302

E. LOQUIN, « L’arbitrage des litiges du droit de la consommation », in F. OSMAN (dir), vers un code européen

de la consommation, Bruxelles, Bruylant, 1998, p. 377. Qui évoque un possible renoncement du consommateur à ses

droits face au coût de la procédure. 303

D. HASCHER, « Principes et pratiques de procédure dans l’arbitrage commercial international », Recueil des

cours de l’Académie de La Haye, 1999, vol. 279, p. 51-194, spéc. p. 108 et s. 304

O. CACHARD, op. cit. n°589, p. 363. 305

Art. 4, c et 2, a, des règles d’application de l’UDRP. 306

Le déroulement de la procédure en ligne du BBB est, en principe, enfermé dans un délai de soixante jours. Ainsi,

aux termes de l’article 27 de son règlement « The BBB shall make every effort to obtain a final resolution of your

complaint within 60 days ». Voir Rules of Conditionally Binding Arbitration, disponible en ligne sur le site

http://www.dr.bbb.org/ComSensealt/condBindrules.asp.

118

A. Les micro- différends ou petits différends

282. Comme nous l’avons déjà indiqué lorsque l’enjeu du différend est réduit ou

minimal, on l’appelle petit différend ou micro- différend. Ainsi, l’élaboration de nouvelles

méthodes de diffusion sur internet permet de choisir de n’accéder qu’à une seule œuvre précisée,

et en contrepartie, un affaiblissement du prix307

: c’est la technique, notamment, du pay per view

ou du pay per listen. Un accès défectueux à l’information révèle les limites des méthodes

traditionnelles de résolutions des différends308

. Le montant du différend sera évidemment

inférieur au coût de l’accès à la justice étatique ou arbitrale. Les méthodes électroniques auraient

alors une vocation peut-être naturelle à connaître de ces différends de faible enjeu, dans le cadre

du respect des garanties de bonne justice et d’un coût de la procédure ou du processus peu

élevé309

.

283. Recourir à la médiation et à la conciliation – On note que la politique

communautaire de préservation du consommateur a connu de récents développements sur le plan

du règlement extrajudiciaire des différends310

. Ainsi, se rapportant au considérant N°6 de la

Recommandation de la Commission du 4 avril 2001 concernant les principes applicables aux

organes extrajudiciaires chargés de la résolution consensuelle des différends de

consommation311

: « le commerce électronique facilite les transactions transfrontalières entre les

entreprises et les consommateurs. Ces transactions sont souvent de faible valeur et la résolution

de tout différend doit donc être simple, rapide et peu coûteuse. Les nouvelles technologies

peuvent contribuer à la conception de systèmes dématérialisés de résolution des différends ,

offrant un mécanisme qui permet de résoudre effectivement les différends impliquant des

juridictions différentes sans qu’un face-à-face soit nécessaire, ce qui devrait donc être

encouragé par des principes garantissant des normes cohérentes et fiables inspirant confiance à

tous les utilisateurs ». Mais, bien entendu, le recours à la conciliation ou à la médiation qu’au

307

Sur la question, voir P.-Y. GAUTIER, Propriété littéraire et artistique, PUF, 4 ème

éd., 2001, n°180, p. 310. 308

J. HORNLE, « Online dispute resolution business to consumer: e-commerce Transactions », Journal of

Information, Law and Technologie, 16 août 2002, disponible en ligne sur le site : http:/elj.warwick.ac.uk/jilt/02-

2/hornle.html. ; O. CACHARD, op. cit. n°552, p. 338. 309 O. CACHARD, op. cit. n°552, p. 338. 310

Supra, n °152 et s. 311

Préc.

119

mode juridictionnel qui constitue l’arbitrage a été choisi par certains auteurs312

. D’après ces

derniers, la médiation ou la conciliation pourra apporter une solution qui arrange mieux le

consommateur tout en lui préservant sa liberté de ne pas valider de contrat de transaction

lorsqu’il n’est pas certain de l’impartialité effective du tiers. En complément à cela, et vu

l’enjeu réduit du litige, le commerçant sera plus enclin à faire des offres utilitaires au

consommateur.

284. Au contraire cette opinion répandue, on favorise l’arbitrage des différends de

consommation. Nous noterons en effet avec M. CACHARD313

que le prononcé d’une sentence

arbitrale dans un différend de consommation n’est pas dans l’intérêt des commerçants, parce que

les opérations de consommation sont des opérations de masse et une sentence défavorable à un

commerçant pourrait inciter un différend de masse. En autre, le secret de la conciliation ou de la

médiation est plus opportun pour le commerçant dans la mesure où il permet de n’accorder

qu’une réparation au seul internaute lésé. De cette manière, l’internaute le plus diligent pourra

avoir une réparation correcte, sans que cette réparation ne soit imposée pour tous les

consommateurs. Cependant, l’arbitrage des différends de consommation pouvait être favorable

aux intérêts collectifs des consommateurs dans l’hypothèse où une sentence défavorable au

commerçant est prononcé, il ne l’est pas dans l’hypothèse inverse. Par ailleurs, pour l’internaute

individuel, l’arbitrage a l’avantage d’aboutir au prononcé d’une sentence ayant force

obligatoire314

.

B. La prochaine unicité des régimes pour l’arbitrage interne et international des différends

électroniques

285. Tout comme le système français, la plupart des systèmes juridiques sont des

dualistes qui organisent un régime différent selon que l’arbitrage est interne ou international (a).

Concernant le droit français, la vérification ou le contrôle de la condition d’internationalité dans

les rapports de consommation est indispensable car il y a « mise en jeu des intérêts du commerce

312

F. GELINAS, « Règlement en ligne des différends, réalisations et défis », in Justice en ligne, Paris, 14 sept. 2001,

Colloque de l’Association des Juristes Franco-Britaniques, AJFB, disponible en ligne sur le site : http://www.justice-

en-ligne.org; J. HUET, « Commerce électronique, loi applicable et règlement des litiges, propositions des grandes

entreprises (GBDe) », JCP éd. G, 1999, N°40, Act. P. 1761. 313

O. CACHARD, op. cit. n°554, p. 339 et 340. 314

Voir Ibid., n°554, p. 339 et 340 et voir A. MIKALAH, op cit. p.136.

120

international » conditionne l’approbation de la convention d’arbitrage. Or, il est difficile de

révéler l’internationalité d’une opération numérique et de distinguer le différend sur le plan

interne de celui se trouvant au niveau international (b : La fragilité du critère d’internationalité

du différend).

a. La dualité de régime

286. Comme on vient de le constater il y a bien dualité entre les deux arbitrages, c’est-à-

dire entre l’arbitrage interne et l’arbitrage international. Ceci explique principalement dans la

nécessité de trancher pour l’intérêt du commerce international. Pour ce dernier, on note que

l’arbitrage s’avère particulièrement nécessaire315

. Effectivement, alors qu’en interne l’ancien

article 2061 du Code civil issu de la loi du 5 juillet 1972 prohibait la clause compromissoire par

principe316

, avec des exceptions limitatives principalement en matière commerciale317

, à l’inverse

et au contraire, la jurisprudence stipule sa validité comme un principe concernant, bien entendu,

l’arbitrage international. La non application de l’article 2061 au sein des relations internationales

est basée sur la règle matérielle se rapportant à l’autonomie de la convention d’arbitrage. La

Cour de Cassation a fortifié une jurisprudence constante en déclarant qu’ « il résulte du principe

de validité, sous réserve de l’ordre public international, de la clause d’arbitrage international,

sans condition de commercialité, Que l’article 2061 du Code civil est sans application dans

l’ordre international », ceci en utilisant un arrêt rendu le 17 janvier 2002. L’application de ce

principe jurisprudentiel de l’arbitrage international est déclenchée au moment où le contrat met

en jeu des intérêts du commerce international318

. On voit bien que l’internationalité prime sur la

315

A l’échelle internationale, la Commission de New York de 1958 précise, dans ses articles II et V, l’arbitrabilité

des litiges en utilisant les expressions : « Questions susceptibles d’être réglée par voie d’arbitrage », « non

susceptible d’être appliquée », « l’ordre public ». La convention européenne de Genève ne retient dans son article

IX que les plus objectifs des motifs d’annulation et non les griefs de contrariété à l’ordre public et de non-

arbitrabilité qui, dans l’idéal, ne devrait lui-même être qu’un aspect de l’ordre public. En vertu de l’article 36§ 1, b,

de la loi-type de la CNUDCI sur l’arbitrage commercial, la reconnaissance ou l’exécution d’une sentence peut être

refusée si le tribunal constate que « i) l’objet du différend n’est pas susceptible d’être réglé par arbitrage

conformément à la loi du présent État, ou que ii) la reconnaissance ou l’exécution de la sentence serait contraire à

l’ordre public du présent État ». 316

Aux termes duquel « la clause compromissoire est nulle s’il n’en est pas disposé autrement par la loi » 317

Art. 631 du C. comm. 318

J.-P. ANCEL, « La Cour de cassation et les principes fondateurs de l’arbitrage international », in Le juge entre

deux millénaires, Mélanges en l’honneur de P. DRAI, Dalloz, 2000, p. 162 et 163.

121

commercialité319

.

287. L’activité professionnelle – Avec l’adoption de la loi 2001-420 du 15 mai 2001

relative aux nouvelles régulations économiques320

la dualité de régime n’a pas été remise en

cause. Le législateur a prévu dans cette loi d’élargir le domaine de la clause compromissoire en

réformant l’article 2061 du Code civil et en réintroduisant les dispositions de l’article 631 de

l’ancien Code de commerce dans le code de l’organisation judiciaire321

. L’article 2061 devient :

« Sous réserves des dispositions législatives particulières, la clause compromissoire est valable

dans les contrats conclus à raison d’une activité professionnelle ». Cette rédaction affirme la

validité de principe de la clause compromissoire et éclaircit le droit français de l’arbitrage,

notamment dans sa lisibilité d’un point de vue d’une personne étrangère. La clause

compromissoire est après cela valide dans tous les contrats conclus en raison d’une activité

professionnelle, sous réserve de dispositions législatives spécifiques322

.

288. Le nouvel article 2061 du Code civil, issu de la Loi n° 2016-1547 du 18 novembre

2016 de modernisation de la justice du XXIe siècle323

, franchit une nouvelle étape. Cet article

dispos : « La clause compromissoire doit avoir été acceptée par la partie à laquelle on l’oppose,

à moins que celle-ci n’ait succédé aux droits et obligations de la partie qui l’a initialement

acceptée. Lorsque l’une des parties n’a pas contracté dans le cadre de son activité

professionnelle, la clause ne peut lui être opposée ». Selon les déclarations du ministre de la

Justice, ce nouvel article n’ambitionne pas de s’appliquer à l’arbitrage international. La solution

inverse entrerait en contradiction avec la jurisprudence française bien établie et non contestée

relative à la convention d’arbitrage international.

319

O. CACHARD ; op. cit, n° 556, p. 340. Il convient de signaler que la France, le 17 novembre 1989, a levé la

réserve de commercialité qu’elle avait souscrite en ratifiant la convention de New York du 10 juin 1958. Voir Ph.

FOUCHARD, « La levée par la France de sa réserve de commercialité pour l’application de la convention de New

York », Rev. arb. 1990, p. 571 320

JO du 16 mai 2001, p. 7776 et s. 321

La disposition que l’on trouvait initialement au Code de commerce à l’article 631 devient, quant à elle, en vertu

de l’article 127 de la loi relative aux nouvelles régulations économiques, l’article L. 411-4 du COJ. Voir O.

CAPRASSE, Les sociétés de l’arbitrage, Bruxelles, Bruylant, LGDJ, Bibl. dr. Pr. 2002, préf. G. KEUTGEN, n° 44

et s, p. 40 et s. 322

Ph. FOUCHARD, « La laborieuse réforme de la clause compromissoire par la loi du 15 mai 2001 », Rev. arb.

2001, N° 3, p. 397, spéc. p. 414 ; Ph. MARINI et F. FAGES, « La réforme de la clause compromissoire », D., 2001,

N° 32, chron. p. 2658, spéc. p. 2662. 323

Th. CLAY, art. pres, n 48.

122

289. En matière d’arbitrage interne, en revanche, cet article introduit deux nouveautés.

D’une part, il pose le principe de validité de la clause sans aucune référence à l’activité

professionnelle et d’autre part, il ouvre le droit d’inopposabilité à la partie concluant un contrat

en dehors de son activité professionnelle. S’agissant du principe de validité de la clause, celle-ci

est fondée sur l’acceptation qui engage les parties initiales et leurs successeurs. Une fois cette

condition satisfaite, la clause compromissoire est valable dans tous les contrats. Ainsi, deux

catégories de parties sont mentionnées dans cet article : les parties qui ont accepté (parties

initiales) et les parties auxquelles la clause sera opposée car elles succèdent aux premières. Pour

les parties initiales, leur acceptation constitue la seule condition de validité de la clause

compromissoire. Les parties qui succèdent aux parties initiales constituent la seconde catégorie

des personnes susceptibles de se voir opposer la clause compromissoire. Ainsi, sont consacrées

les solutions jurisprudentielles, reconnues tant en arbitrage interne qu’international qui ont admis

la circulation de la clause en cas de transmission du contrat. En revanche, le principal apport de

cet article est ailleurs. Il tient au fait que tous les contrats civils ou commerciaux conclus entre

professionnels ou bien entre particuliers et professionnels ou encore entre particuliers peuvent,

en principe, contenir une clause compromissoire valable324

.

290. Il est alors, nécessaire d’examiner avec une attention redoublée la situation du

cocontractant consommateur. Pour le droit de la consommation, les articles L.132-1 et R. 212-2

et R.212-2-10 du code de consommation classent la clause compromissoire dans les clauses

«grises » présumées abusives, sauf au professionnel à rapporter la preuve contraire. Reste

l’article L. 212-1 al 4 du Code de la consommation « des clauses doivent être regardées de

manière irréfragable comme abusives ». En effet, depuis la loi du 1er juillet 2010 transposant en

droit français la directive du Conseil des Communautés européennes du 25 octobre 2011 sur la

protection du consommateur dans les contrats conclus à distance, l’article R. 212-2 du nouveau

Code de la consommation prohibe la stipulation des clauses abusives et notamment, au point 10°

celles dont l’objet est « de supprimer ou d’entraver l’exercice d’actions en justice ou des voies

de recours par le consommateur, notamment en obligeant le consommateur à saisir

exclusivement une juridiction d’arbitrage non couverte par des dispositions légales ». Est-ce là

des dispositions législatives particulières étendant le champ de validité de la clause

324

D. VIDAL « justice du XXIe siècle : l’impact de l’article 11 alinéa 3 de la loi N ° 2016-1547 du 18 novembre

2016 dans le domaine de l’arbitrage ». Édition privée générale. 2016. p, 681.

123

compromissoire ? Une herméneutique littéraliste va clairement en ce sens : la clause

compromissoire ne serait invalide que si elle est considérée comme abusive lors de la signature

du contrat325

. C’est donc à l’arbitre en ligne d’en faire une analyse in concreto. Il ne pourra la

juger abusive et non écrite que si elle crée un « déséquilibre significatif », et seulement « au

détriment du non-professionnel ou du consommateur »326

. C’est par exemple une stipulation dans

le contrat dématérialise prévoyant une procédure arbitrale électronique que la totalité des frais

sera assumée par le cyber-consommateur.

291. L’exception d’inopposabilité – L’alinéa 2 du nouvel article 2061 offre à « celui

qui n’a pas contracté dans le cadre de son activité professionnelle » la possibilité de demander

l’inopposabilité de la clause compromissoire. Il s’agit ainsi de laisser à cette partie une option

pour écarter l’arbitrage et revenir devant les juridictions judiciaires. Cette exception

d’inopposabilité de la clause est nouvelle. Dans l’ancien texte n’étaient valables que les clauses

contenues dans les contrats entre professionnels. La terminologie « en raison de l’activité

professionnelle » est substituée par « dans le cadre de l’activité professionnelle ». Il s’agit de la

personne qui peut être un professionnel, mais qui conclut un contrat en dehors de son

activité. L’inopposabilité permet d’écarter l’application de la clause. Celle-ci n’en est pas moins

valable, mais est dépourvue d’efficacité. L’option ainsi offerte aura pour effet de retirer le

pouvoir juridictionnel que la clause conférait à l’arbitre. C’est une exception procédurale qui met

en cause la compétence de l’arbitre. Son régime est donc distinct de celui reconnu à la nullité

resautant de l’ancien article 2061. Pour l’exception d’inopposabilité, il ne s’agit pas de solliciter

l’anéantissement de la clause, comme pour la nullité, mais de refuser les effets d’une clause qui

par définition a été accepté et est donc valable. Cette exception repose dès lors sur la volonté de

la partie qui entend s’en prévaloir. Aussi ne peut-elle être mise en œuvre que si la partie n’a pas

préalablement accepté la compétence de l’arbitre. L’inopposabilité exige donc que la partie

concernée n’ait pas consenti, de manière expresse ou tacite, à la procédure arbitrale.

292. S’agissant de la notion d’« activité professionnelle », deux lectures peuvent être

envisagées. La première, qui s’appuie sur la lettre du texte, applique l’exception d’inopposabilité

325

Ph. MARINI et F. FAGES, « La réforme de clause compromissoire », préc. p. 2663. 326

L. DEGOS, « Les nouvelles dispositions de la loi française relatives à la clause compromissoire », RDAI, 2001,

N° 5, p. 653, spéc. p. 656.

124

à toutes les parties ayant contracté en dehors du cadre de leur profession. Cette lecture inclut les

consommateurs contractant avec un professionnel. Il inclut également la personne civile qui

conclut avec un professionnel un contrat qui ne relève pas de la consommation. Il inclut, enfin,

tous les contrats conclus entre particuliers, permettant alors à chacun des contractants d’opposer

en défense l’exception d’inopposabilité. Cette interprétation réduit considérablement l’intérêt de

la réforme qui aurait pour seul mérite de substituer à la nullité antérieure l’inopposabilité. Aussi,

la seconde lecture consiste à limiter cette exception aux seuls contrats dans lesquels un

déséquilibre est présumé. Cette lecture parait plus conforme aux objectifs du législateur. Seraient

alors concernes les seuls contrats conclus entre un professionnel et un consommateur. Il devrait

être possible d’admettre d’autre situations contractuelles dans lesquelles ce déséquilibre pourrait

être constaté. Cela peut certes conduire à une approche casuistique, à laquelle les réflexions

doctrinales sur la « partie faible » devraient contribuer. Une insécurité juridique pourrait en

découler, mais la jurisprudence saura en fixer les limites. Il reviendra bien sûr à la jurisprudence

de trancher327

.

293. La question suivante s’impose : à quel moment devrons nous nous positionner pour

apprécier l’activité professionnelle ? La lettre de la réforme comme son esprit devraient mener la

jurisprudence à l’identifier au moment de la conclusion du contrat car la condition d’activité

professionnelle vise la protection de « la partie faible ». Or, le moment critique s’apprécie bien

lorsque le contrat est conclu. La partie dont l’activité devient professionnelle par la suite ne sera

pas tenue ; à l’inverse celle qui cesse d’exercer son activité professionnelle demeure tenue par la

clause d’arbitrage dont elle devait être en capacité d’en comprendre la portée à l’engagement.

Les parties sont malgré tout libres de convenir d’un avenant au contrat initial328

.

294. La mise en œuvre de la méthode conflictuelle – Ceci dit, concernant l’arbitrage

international, la loi n’a pas précisé la portée de la réforme de l’article 2061 du Code civil. Dans

le mutisme des textes à ce sujet, la prohibition, explicite dans l’ordre interne, est-elle extensible à

l’arbitrage des différends internationaux de consommation ? Le législateur a eu la volonté

d’étendre la clause compromissoire aux domaines où cela était nécessaire. Cette volonté n’a

327

Th. CLAY. « Le faible et l’arbitrage » de fontemichel. M. pref. 2013. Economica 328

Ph. FOUCHARD, « La laborieuse réforme de la clause compromissoire par la loi du 15 mai 2001 », préc. p. 408

et s ; Ph. MARINI et F. FAGES, « La réforme de la clause compromissoire », préc. p. 2662.

125

jamais voulu dépasser cette fin et limite en remettant en cause les progrès réalisés en matière

d’arbitrage international grâce à une jurisprudence bien affirmée. L’article 2061 s’appliquait aux

arbitrages internes, et c’est dans ce cadre interne que le législateur s’est situé lorsqu’il l’a

réformé329

. Or, pour apprécier l’arbitrabilité des différends internationaux, la pratique

traditionnelle a recours à la méthode conflictuelle330

. Une tendance jurisprudentielle et doctrinale

s’affirme cependant pour préconiser l’utilisation des règles matérielles qui permettent un

meilleur respect des usages du commerce international. La détermination de la question de

l’arbitrabilité revient ainsi exclusivement au droit français et s’effectue au regard de l’ordre

public international et des règles impératives, nonobstant la loi choisie par les parties pour régir

la convention d’arbitrage dématérialisée ou celle effectivement appliquée par l’arbitre. Le juge

français se réfère alors nécessairement à la conception française de l’ordre public international.

Lorsqu’ils sont saisis de la même question, les arbitres en ligne, qui veulent voir leur sentence

reconnue par une pluralité d’ordres juridiques, ne peuvent se placer que du point de vue des

exigences de l’ordre public international331

. Est-ce pour autant l’exclusion de la prise en compte

d’un droit étranger ? La réponse ne peut être tranchée et la nuance informe que celui-ci peut

intervenir au titre de l’ordre public étranger332

. L’inapplicabilité du nouvel article 2061 du Code

civil aux différends internationaux semble en effet justifiée.

295. Application en jurisprudence – Ainsi, la Cour de Cassation s’est prononcée sur la

question par une décision du 30 mars 2004333

qui est dans la poursuite de l’arrêt Jaguar en

reprenant le même considérant : « en l’absence de nullité manifeste, la clause compromissoire

devrait recevoir application en vertu de l’indépendance d’une telle clause en droit international,

329

B. HANOTIAU, « L’arbitrabilité », préc. p. 2663 et 2664 ; voir cependant L. DEGOS, (« Les nouvelles

dispositions de la loi française relatives à la clause compromissoire », préc. p. 657), pour qui, la portée du nouvel

article 2061 du Code civil pourra avoir une certaine influence dans l’ordre international, notamment sur des

questions telles que le recours à l’arbitrage pour les litiges internationaux de consommation. 330

Selon la doctrine dominante, la loi compétente pour déterminer l’arbitrabilité du litige est la loi applicable à la

convention d’arbitrage, c'est-à-dire la loi d’autonomie, mais certains arbitres appliquent la loi du siège de l’arbitrage

ou, même, la loi du lieu d’exécution de la sentence. Sur la question, voir J.ŔB. RACINE, L’arbitrage commercial

international et l’ordre public, LGDJ, Bibl. dr. Pr. 1999, préf. Ph. FOUCHARD, n° 260 et s, p. 153 et s ; Y.

DERAINS, « Détermination de la lex contractus : l’apport de la jurisprudence arbitral », Dossiers de l’Institut de la

CCI, 1986, p. 12 et s ; Ph. FOUCHARD, « Les conflits des lois en matière d’arbitrabilité des litiges de propriété

industrielle », Rev. arb. 1977, p. 63 et s ; P. Mayer, « L’autonomie de l’arbitre international dans l’appréciation de sa

propre compétence ». Recueil des cours de l’Académie de la Haye, 1989, vol. 217, p. 319, spéc. p. 438 et 439. 331

Ph. FOUCHARD, E. GAILLARD et B. GODMAN, op. cit. n° 533 et 559, p. 39 et 345. 332

J.-B. RACINI, op. cit. n° 307, p. 173. 333

E. LOQUIN, note sous Civ, 30 mars 2004, Rev. Trim. Dr. Com. 2004, p. 447.

126

sous la seule réserve des règles d’ordre public international qu’il appartiendra aux arbitres de

mettre en œuvre sous le contrôle du juge de l’annulation pour vérifier leur propre compétence,

spécialement en ce qui concerne l’arbitrabilité du litige ». C’est à l’arbitre de statuer sur la

validité de la clause compromissoire en vertu du principe de compétence-compétence. Le juge ne

retrouvera donc le contrôle de l’arbitrabilité que lorsque la sentence sera rendue. En dépit, du

truchement des réseaux électroniques, la dualité entre arbitrage interne et international semble

assez fragile.

b. La faiblesse du critère d’internationalité du différend

296. En matière de différends de consommation provenant des activités commerciales en

ligne, le mouvement en direction de l’unité des régimes de l’arbitrage interne et de l’arbitrage

international est évident. Un courant doctrinal imposant défendant la résolution restrictive

s’oppose à l’alignement du régime de l’arbitrage interne concernant l’arbitrage international334

dont la tendance est naturellement plus libérale. Ce courant estime que la primauté de la

protection du consommateur devrait concerner les opérations internes comme les opérations

internationales. Elle est justifiée tant en droit interne qu’en droit international par les mêmes

raisons. Il ne saurait donc y avoir un droit de la consommation « à deux vitesses », strict dans les

contrats internes, libéral dans les contrats internationaux.

297. L’article 2061 : une loi de police – Il est à faire remarquer que ce courant bénéficie

du soutien des pouvoirs publics ainsi qu’il ressort d’une réponse ministérielle: « Sous réserve de

l’interprétation souveraine des tribunaux, (la) limitation (de la validité des clauses

compromissoires dans les contrats non conclus à raison d’une activité professionnelle) semble

devoir être étendue aux contrats internationaux conclus par des consommateurs domiciliés en

France avec des professionnels établis à l’étranger, dans la mesure où la stipulation d’une

clause compromissoire dans ce type de contrats expose le consommateur à des risques

équivalents, sinon supérieurs, à ceux résultant de l’insertion d’une telle clause dans l’ordre

interne »335

. Par ailleurs, afin d’assurer le même protection du consommateur contre les dangers

334

Ph. DELEBECQUE, « arbitrage et droit de la consommation », préc. p. 50 et 51. 335

Rép. Min. Souvet, n° 35415, JO Sénat Q du 31 janv. 2002, p. 314, D. aff, 2002, N° 7, Act. législative, p. 626 ; Ph

FOUCHARD, « Observations sous la réponse ministérielle relative à l’application de l’article 2061 du Code civil en

matière internationale », Rev. arb. 2002 N° 1, p. 241.

127

de la clause compromissoire et d’unifier le son traitement en droit interne et en droit

international, M. JARROSSON336

propose que l’article 2061 du Code Civil soit considéré

comme une loi de police, nécessairement appliquée par le juge français lorsqu’il est saisi ou

respectée par l’arbitre dans une sentence susceptible d’exécution en France. Le principal

avantage de la qualification de loi de police serait d’unifier le traitement réservé à la clause

d’arbitrage en matière de consommation, en droit international et en droit interne. En l’absence

d’une telle qualification, la dualité de régime pourrait se résoudre dans le sens contraire, avec

l’admission généralisée de la clause compromissoire dans les opérations internes comme dans les

opérations internationales337

.

298. Néanmoins, l’alignement du régime de l’arbitrage international et l’arbitrage interne

n’est pas sans susciter des critiques. En effet, on peut soutenir et affirmer avec M.

FOUCHARD338

, qu’il « est étonnant que la réponse ministérielle n’en déduit pas le maintien du

principe de validité de la clause compromissoire internationale puisqu’il s’agit plutôt d’un

principe de licéité, mais qu’elle s’interroge sur l’extension aux contrats internationaux du

critère de l’activité professionnelle ». Des considérations d’opportunité amènent à regarder

l’annulation de la clause d’arbitrage international comme désavantageuse dans certains contrats

internationaux, car certains différends internationaux de consommation, notamment, ceux qui

découlent du commerce en ligne, pourraient mieux soumis à l’arbitrage, plutôt qu’aux lourdeurs

des juridictions étatiques et aux incertitudes de la compétence judiciaire internationale. Non

seulement les termes de la réponse ministérielle paraissent ainsi contradictoires, mais surtout, ils

pourraient fonder une insécurité juridique que le législateur n’a pas spécialement visé339

.

299. Bien plus encore, on peut relever la sévérité de la nullité de la clause

compromissoire dans les opérations de consommation internes alors qu’elle n’expose pas le

consommateur à plaider à l’étranger ni à affronter un système inconnu340

. Un alignement du

régime de l’arbitrage interne relatif à l’arbitrage international est donc imaginable : le droit

336

Ch. JARROSSON, « Le nouvel essor de la clause compromissoire après la loi du 15 mai 2001 », préc. p. 1323. 337

O. CACHARD, op. cit. n° 559, p. 342. 338

Ph FOUCHARD, obs. sous la réponse ministérielle relative à l’application de l’article 2061 du Code civil en

matière internationale, préc. p. 242 et 243. 339

Ph FOUCHARD, obs. sous la réponse ministérielle relative à l’application de l’article 2061 du Code civil en

matière internationale, préc. p. 242 et 243. 340 O. CACHARD, op. cit. n° 559, p. 342.

128

américain est en avance sur ce chemin. Dans un arrêt Shearson/ American Express Inc. V. Mc.

Mahon de 1987341

, la Cour Suprême a sousentendu que le critère du caractère international du

contrat ne jouait pas de manière décisive dans la validation de la clause compromissoire. La

solution est susceptible de transposition au marché électronique où la vérification de la condition

d’internationalité. Par conséquent, la distinction entre différend international et différend interne

paraissent assez difficiles. Le téléchargement par un internaute français d’un logiciel pour un

faible prix évoque exemple célèbre par M. GOLDMAN342

: « est-ce qu’un contrat par lequel un

producteur de melons de Cavaillon vend sa production livrable et payable en France à un

épicier parisien, mais de nationalité italienne, est international ». En principe, l’internationalité

de l’arbitrage dépend de l’internationalité de l’opération qui fait l’objet du différend 343

. Dans

l’arrêt Matter344

, la Cour de Cassation a retenu le critère du flux et du reflux par-dessus les

frontières, même les flux immatériels. Toutefois, l’application de ce critère dans un espace

numérique semble difficile345

. On pourrait plus simplement considérer comme internationale

toute transaction sur les réseaux dématérialisés, puisque l’Internet est un espace international.

300. Les juridictions font souvent appel à une définition économique de l’internationalité

de l’arbitrage. Selon elles, il suffit que le litige soumis à l’arbitre porte sur une opération qui ne

se dénoue pas économiquement dans un seul État346

, et ce indépendamment de la qualité ou de la

nationalité des parties, de la loi applicable au fond ou à l’arbitrage, ou encore du siège du

tribunal.

301. En définitive, ce sont des considérations d’opportunité qui justifient l’alignement du

régime de validité de la clause compromissoire en droit international et en droit interne. Même si

l’enjeu des différends de consommation s’élève à peu, il n’est pas cohérent que deux régimes

coexistent alors que les opérations litigieuses ne sont pas fondamentalement différentes du regard

de l’internaute347

. Admettre la validité de la clause compromissoire repose essentiellement sur la

341

Shearson/ American Express Inc. v. Mc. Mahon, 482. U.S. 22, 226, 1075. Ct. 2332, 2337, 96. Ed. Ed 185,

(1987), disponible en ligne sur le site: http://www.paed.uscourts.gov/documents/opinions/01D0060p.pdf. 342

B. GOLDMAN, note sous Paris, 19 juin 1970, JCP éd. G, 1971, II, p. 16927. 343

Ph. FOUCHARD, E. GAILLARD et B. GOLDMAN, op. cit. n° 115, p. 64 ; CA Paris, 1 re

Ch. C, 29 mars 2001,

Rev. arb. 2001, N° 3, p. 543, D. BUREAU, Rev. arb. 2002, N° 2, p. 427, note Ph. FOUCHARD. 344

Cass; civ. 17 mai 1927, D.P. 1928, I, p. 25, note H. CAPITANT. 345

O. CACHARD, op. cit. n° 560, p. 343. 346

CA Paris, P. 1, ch. 1, 7 oct. 2014, no 13/09282. 347

Ibid, n° 561, p. 343 ; Ph, FOUCHARD, « Arbitrage et modes alternatifs de règlement des litiges du commerce

129

garantie de l’effectivité des droits tant au plan interne qu’au plan international348

. Avant de

rejeter systématiquement la clause compromissoire concernant la consommation, l’examen doit

être mené jusqu’à s’assurer que l’arbitrage dématérialisé ne permet pas une plus grande

effectivité des droits du consommateur. Les caractéristiques des procédures arbitrales

électroniques répondent alors aux caractéristiques des différends nés des activités

électroniques349

. L’effectivité des droits du consommateur peut aussi être garantie par l’ouverture

d’une option en sa faveur au moment ou le différend survient350

.

§ 2. L’OUVERTURE D’UNE OPTION AU BÉNÉFICE DU CYBER-CONSOMMATEUR,

UNE FIEXIBILITÉ AU SERVICE DE LA PROTECTION DES CONSOMMATEURS

302. Annonce du Plan – L’équilibre entre efficience et efficacité peut être trouvé dans

la voie d’un arbitrage « non-contraignant », qui apparaît comme un moyen de contournement

des difficultés du droit étatique, d’où la nécessité d’examiner la valeur de cet arbitrage non-

contraignant (I : l’arbitrage dématérialisé dans les différends de consommation : un instrument

légitimé pour une approche purement contractuel), avant d’examiner les modalités de

renforcement de ce type d’arbitrage pour une meilleure protection du consommateur (II : l’attrait

de la confiance du consommateur par le contrôle étatique).

I. L’arbitrage dématérialisé dans les différends de consommation : un instrument

légitimé pour une approche purement contractuelle

303. Afin de sauvegarder l’option du cyber-consommateur à la survenance du différend

et améliorer la protection dont ce dernier peut bénéficier en matière d’arbitrage dématérialisé, il

est possible d’envisager deux techniques : La première consiste dans l’apposition par l’opérateur

de son engagement à soumettre tout différend à naître avec ses clients à l’arbitrage (A :

l’engagement unilatéral de l’opérateur). |La deuxième est la présence d’une clause qui constate

l’engagement de l’opérateur à soumettre tout différend à l’arbitrage tout en ménageant une

option au consommateur au moment de la survenance du différend351

(B. L’énonciation d’une

international », préc. p. 107. 348

O. CACHARD, op. cit. n° 561, p. 343. 349

O. CACHARD, op. cit. n° 561, p. 343. 350

A. MIKALAH, op, cit. p.149.

351 O. CACHARD, op. cit. n° 575, p. 352.

130

clause facultative).

A. L’engagement unilatéral de l’opérateur

304. Soft law – On précise que des mécanismes d’autorégulations, des codes de bonne

conduite, ont été créés par la pratique sur le marché électronique352

. Il s’agit d’un corps de règles

« élaborées par un organisme professionnel et qui, tout en n’ayant pas un caractère directement

obligatoire, a pour but d’encadrer et d’orienter le comportement des entreprises »353

. Il repose

sur des règles adoptées par des associations de commerçants et de consommateurs ainsi que sur

des instruments développés par des forces du marché libre354

. Le fait d’adhérer aux codes de bon

conduit permet de susciter la confiance des internautes tout en leur donnant une assurance de la

qualité du service355

.

305. Le Web Trader – Les associations de consommateurs ont un rôle important dans

l’établissement de la confiance du cyber-consommateur, ce qui est indispensable au

développement du commerce en ligne. Il faut dire leur mérite et les féliciter d’avoir pris

l’initiative d’élaborer leur système de labellisation356

. C’est l’exemple du Web Trader, basé sur

un Code de conduite. Il affiche le but de développer le marché électronique par la certification du

352

L’article 16 de la directive européenne 2000/31/CE du 8 juin 2000 sur le commerce électronique encourage les

associations ou organisations d’entreprises, professionnelles ou de consommateurs, à élaborer des codes de

conduites. Voir, J. GOTTENBERG, « Internet et la protection du consommateur dans la résolution des litiges

contractuels », préc. p. 538 et s ; D. BAHU-LEYSER et P. FAURE, Éthique et société de l’information, La

documentation française, 2000, p. 21 et s. 353

G. KEUTGEN, « Le Code privé de déontologie, un substitut à l’intervention du législateur ? », in Liber

Amicorum Paul De Vroede, Bruxelles, Kluwer, 1994, p. 947 ; voir également P. de LOCHT et Ch. LAZARO, « Les

codes de conduite dans le commerce électronique : voyage dans les interstices du droit », in E. MONTERO (dir), op.

cit. n° 551 et s. p. 297 et s. 354

J. DREXL, « Mondialisation et société de l’information- le commerce électronique et la protection des

consommateurs », préc. p. 410 et s ; P. VAN OMMESLAGHE, « L’autorégulation : Rapport de synthèse », in

Colloque, Bruxelles, 16 déc. 1992, coll. de la faculté de droit, U.L.B., Bruylant, 1995, p. 232 et s. 355

L’article 10 § 2 de la directive européenne 2000/31/CE du 8 juin 2000 sur le commerce électronique, préc. Voir

E. WERY, « Les phénomènes d’auto-régulation sur le web », in Les premières journées internationales du droit du

commerce électronique, Colloque, Nice, op.cit. p. 29 ; G. FARJAT, «Réflexions sur les codes de conduite privés »,

in Le Droit des relations économiques internationales, Études offertes à B. GODMAN, Litec, 1987, p. 48. 356 Dans son rapport du 14 avril 2004, le conseil national de la consommation a recommandé que tout système de

valorisation fondé sur l’utilisation de marque de confiance spécifique (certification et habilitation) et destiné à

s’appliquer à des sites marchands s’adressant à des consommateurs répondent à certaines exigences. En particulier,

un engagement de respect de la règlementation en matière de vente à distance et de commerce électronique est

réclamé, ainsi que le respect de certaines règles de transparence, la protection des données à caractère personnel, une

procédure de gestion des litiges gratuite. Voir l’avis et le rapport du Conseil national de la consommation relatif aux

sceaux et labels de confiance sur Internet, Bull, officiel de la concurrence, de la consommation et de la répression

des fraudes, 14 avril 2004, p. 305, disponible en ligne sur le site : http:/www.finances.gouv.fr/DGCCRF/boccrf.

131

sérieux et de la fiabilité des sites Web affichant son logo. Le cyber-consommateur visitant de tels

sites a donc, la garantie que ces sites respectent le Code Web Trader.

306. La technique de labellisation des sites Web – On peut ainsi retenir une certaine

définition de la labellisation, qui est «l’initiative de marquer ses propres services d’un niveau de

qualité par un engagement à respecter certains critères »357

. Cette technique se traduit par

affichage d’un label, ou étiquette sur un site Web qui s’engage. Elle permet de donner une

visibilité accrue au site Web, notamment dans sa manière de gérer ses relations avec les clients.

Comme il est possible de le constater, un lien étroit serre labellisation et bonne conduite, puisque

les deux poursuivent l’objectif du gain de la confiance de l’internaute, en lui offrant plus de

transparence et des garanties quant au respect par les sites Web de normes et critères prédéfinis.

La promotion de l’une participe à celle de l’autre. L’élaboration de Codes de bonne conduite

encourage les initiatives de labellisation puisque la référence aux règles contenues dans le code

pour poser les critères que les opérations doivent s’engager à respecter dans le cadre d’une

labellisation est possible. La situation inverse est également possible et avantageuse puisque le

Code de conduite peut bénéficier de la reconnaissance et de la publicité d’un label pour assurer

son effectivité358

.

307. En matière d’arbitrage dématérialisé la technique de la labellisation n’est pas restée

sans application. Ainsi, par exemple, l’opérateur en ligne pour préserver la liberté de l’cyber-

consommateur, appose sur son site électronique son engagement unilatéral à soumettre tout

différend produit avec ses clients à l’arbitrage. La forme peut être expresse ou résulter de

l’affichage d’un sceau ou d’un label: Alors l’opérateur laisse à l’internaute l’initiative de

l’instance arbitrale au moment de survenance du différend ou de l’apparition du litige359

.

308. Le projet expérimental Cybertribunal avait recommandé la labellisation des sites

Web360

. L’une des initiatives les plus intéressantes de ce projet offrait la délivrance d’un

357

M. ANTOINE, D. GOBERT et A. SALAUN, « Le développement du commerce électronique : les nouveaux

mérites de la confiance », in Droit des technologies de l’information, regards prospectifs, Cahiers du centre de

recherche informatique et droit, N° 16, Bruxelles, Bruylant, 1999, p. 3 et s. 358

P. de LOCHT et Ch. LAZARO, « Les codes de conduite dans le commerce électronique : voyage dans les

interstices du droit », préc. n° 587, p. 314 ; V. GAUTRAIS, « Labellisation des sites sur Internet et protection des

consommateurs : vision comparés » ,Contrats- Concurrence- Consommation., chron. août-septembre 2001, p. 4-6. 359

En ce sens, voir A.MIKALAH, op cit. p.152.

360 Voir E. CAPRIOLI, « Arbitrage et médiation dans le commerce électronique : l’expérience du «CyberTribunal»,

132

certificat électronique signé par lui « le sceau de certification » aux opérateurs, sous forme d’un

symbole géométrique à afficher sur le site Web. Il s’agissait d’un engagement à sens unique

donnant aux internautes la garantie que le responsable du site s’engage dans la résolution de ses

différends par l’arbitrage et la médiation par le Cybertribunal, plutôt que de s’en remettre aux

juridictions étatiques361

.

309. L’obtention d’une certification électronique était soumise à la formalité de

remplissage d’un formulaire de participation au processus du Cybertribunal362

. Ainsi, le

Cybertribunal envoyait un certificat valable un an, immédiatement après l’enregistrement d’un

site. Comme ce qui existe en matière de signature électronique utilisant les techniques de clés

asymétriques avec (LRC) Les Listes de Révocation des Certificats et (LRA) Les Listes de

Révocation des Autorités de certification. Le Cybertribunal tenait une liste des autorités

détentrices de son sceau et des personnes qui avaient été révoquées363

. De plus, un système

d’attribution et d’évaluation du « sceau de certification» a été instauré: L’opérateur d’engageait

alors, unilatéralement à un mode extrajudiciaire de résolution des différends. Les personnes

ayant reçu le sceau étaient vivement encouragés à afficher sur leur site le texte d’une des clauses

suivantes :

La première : S’adressait aux entreprises, organisations et organismes qui font du commerce en

ligne, son libellé est le suivant : « (Nom de l’entreprise, organisation, organisme) s’engage à

soumettre au processus de médiation et d’arbitrage du Cybertribunal tout différend qui viendrait

à se produire dans le cadre de nos activités électroniques commerciales avec un client plutôt que

de nous en remettre aux tribunaux judiciaires ».

La seconde : Est destinée aux entreprises, organisations et organismes qui se livrent à toute autre

activité en ligne et électronique: « (Nom de l’entreprise, organisation, organisme) s’engage à

soumettre au processus de médiation et d’arbitrage du Cybertibunal tout différend qui viendrait

à se produire dans le cadre de nos activités électroniques avec un usager plutôt que de nous en

préc, p. 225 ; V. GAUTRAIS, K. BENYEKHLEF et P. TRUDEL, « Cybermédiation et Cyberarbitrage : l’exemple

du « Cybertribunal », Droit. Inform. Téléc. 1998/4, p. 46. 361

Notice du Cybertribunal, disponible en ligne sur le site : www.cybertribunal.org. 362

E. CAPRIOLI, « Arbitrage et médiation dans le commerce électronique : l’expérience du « CyberTribunal »,

préc. p. 244. 363

E. CAPRIOLI, op cit. p. 244.

133

remettre aux tribunaux judiciaires ».

310. Le système de labellisation du Web Trader conditionne l’octroi d’un sceau à

l’engagement de l’opérateur au respect du Code de bonne conduite dans lequel il est inscrit364

.

L’opérateur en détention du sceau a effectivement l’obligation de collaborer à l’administration

des preuves ainsi que l’obligation de procéder à l’examen des réclamations des consommateurs.

Autre obligation : accepter l’intervention de l’organisation du consommateur de délivrance du

logo pour la résolution rapide et amiable des différends impliquant des consommateurs365

. D’un

regard uniquement technique, la certification par le centre de règlement sur Internet des

différends peut avoir deux modalités : soit le centre passe par l’entremise d’un tiers qui est

chargé de l’émission du certificat du Centre, soit il devient une « autorité de certification », qui

émet dans le cas présent des certificats pout les serveurs366

.

311. Pour ce qui est de la force judiciaire du sceau proposé, la situation diffère selon que

le sceau est soutenu ou non par une clause. Dans le cas contraire, une question s’impose : est-ce

que la seule présence du sceau peut engager à se soumettre à l’arbitrage ? Il est permis d’en

douter. En effet, la validité de la clause compromissoire est largement admise, cependant la seule

présence d’un sceau paraît insuffisante. De la sorte, en imaginant l’hypothèse que le détenteur du

sceau se rétracte du choix d’un règle extrajudiciaire du différend, seule une petite figure

géométrique constaterait le consentement du réfractaire. Il paraît peu probable qu’un juge

étatique décline sa compétence à la seule production de cette preuve367

. L’opposabilité de cette

figure géométrique à son auteur est donc rien de moins qu’incertaine et l’engagement unilatéral

est équivoque. Cependant, en présence d’un engagement équivoque ou clair, la jurisprudence

française n’admet pas du tout l’engagement unilatéral368

.

312. dans l’autre situation, lorsque le seau est accompagné du texte, l’engagement

équivaut à celui qui figurerait dans un contrat d’adhésion électronique, sauf que le consommateur

364

Code de conduite sur Webtrader de 1999, réseau international d’une douzaine d’organisations de consommateurs,

disponible en ligne sur le site : http://www.budjet-net.com/bnet/webtradersite/code. 365

Voir A. BENCHENEB, « Commerce électronique et règlement des litiges contractuels », préc. p. 39. 366

Voir A.MIKALAH, op, cit. p.154.

367 Voir Th. GERBEAUX, Internet et le contentieux international, Mémoire, Paris II, 1999, p. 60.

368 Cass. 1

ère civ. 19 oct. 1999, Defrénois, 1999, p. 1320, note D. MAZEAUD, où, en présence d’une promesse de

prix équivoque, la Cour a retenu la faute plutôt que l’engagement unilatéral.

134

reste libre de ne pas accepter la compétence du tribunal arbitral369

. Toutefois, l’opposabilité de

l’engagement unilatéral à son auteur se justifie par des considérations de protection de la partie

faible. Cette opposabilité serait en réalité un argument commercial incitant l’internaute à

contracter, comme les promesses de prix. En effet, ce sont les clients qui détiennent le pouvoir de

se soumettre ou non aux procédures arbitrales en ligne. Tout sera fonction de la confiance qu’ils

accorderont au centre de règlement sur Internet à l’origine du sceau. Mais la faible valeur

économique des différends de consommation sur le marché en ligne valorise paradoxalement la

technique proposée grâce à la gratuité et à la rapidité des services en ligne. Les actions des

consommateurs lésés sont rares en pratique, tandis que ceux-ci disposent ici d’une nouvelle

technique qui peut répondre à leurs besoins de sécurité juridique370

. La même philosophie

prédomine au respect des clauses facultatives qui sont une solution fiable permettant d’ouvrir

une option au cyber-consommateur.

B. L’énonciation d’une clause facultative

313. L’initiative du Parlement Européen – Le Parlement Européen par sa commission

juridique avait soumis une solution qui sauvegardait les intérêts de chacune des parties liées par

le contrat de consommation. Ainsi, elle avait proposé une clause facultative dite optionnelle qui

est rédigée comme il suit: « Par dérogation aux articles 6 et 17n un consommateur peut

accepter de n’introduire de recours contre son cocontractant que devant les juridictions de

l’État membre où celui-ci est domicilié, à condition que : 1. Le recours porte sur un contrat à

distance, et 2. Une mention spéciale a informé clairement et sans équivoque le consommateur,

avant la conclusion du contrat, que tout recours contre son cocontractant ne pourrait être formé

que devant les juridictions de l’État membre où celui-ci est domicilié, et 3. Le consommateur

accepte, avant la conclusion du contrat, de façon spécifique et distincte, de n’introduire de

recours contre son cocontractant que devant les juridictions de l’État membre où celui-ci est

domicilié, et, 4. L’autre partie, eu égard, à cet accord, accepte, avant la conclusion du contrat :

I) de soumettre tout différend éventuel à un système extrajudiciaire reconnu de règlement des

différends produisant des effets contraignants 2) de se conformer expressément aux conclusions

369 Voir Th. GERBEAUX, Internet et le contentieux international, préc. p. 60. 370

En ce sens voir, E. CAPRIOLI, « Arbitrage et médiation dans le commerce électronique : l’expérience du «Cyber

Tribunal », préc. p. 247. Contra, M. CACHARD, pour lequel cette technique est un détour inutile dans les rapports

contractuels et il plus facile d’insérer une clause au contrat. Voir O. CACHARD, op. cit. n° 577, p. 354.

135

du système extrajudiciaire de règlement, notamment en ce qui concerne le remboursement, 3)

précise, dans la mention visée au point b), le système extrajudiciaire de règlement des différends,

la langue utilisée dans ce système et les détails, notamment l’adresse du courrier électronique,

qui permettront au consommateur de s’informer directement sur ce système. L’accord n’est

valable que si les conditions susmentionnées sont remplies »371

.

314. On précise que la clause proposée repose sur la combinaison de l’engagement de

l’opérateur sur Internet à soumettre tout différend à un système extrajudiciaire de règlement des

différends et de la désignation d’une juridiction étatique372

. Une option s’ouvrait en vertu de

cette clause au bénéfice du consommateur, lui permettant de choisir entre l’introduction d’une

procédure extrajudiciaire de règlement des différends et la saisine d’une juridiction étatique.

L’acceptation préalable de l’opérateur de se soumettre à un système extrajudiciaire de règlement

des différends tendait à assurer l’effectivité des droits du consommateur: Il pouvait obtenir

réparation à un coût modique373

. La clause prorogative de compétence est en revanche plus

favorable à l’opérateur dans la dérogation au principe général de compétence de protection

traditionnellement reconnue aux juridictions de l’État de résidence du consommateur374

.

371

A.EL SHAKANKIRY. op cit. p. 145 et 146. 372

Dans les contrats internationaux entre professionnels, la validité des clauses attributives de juridiction est admise

sans que cette question ne soulève de difficulté propre au commerce électronique. Ainsi, par un arrêt du 17

décembre 1985 (Rev. crit. DIP, 1986, p. 537, note H. GAUDEMET-TALLON), la Cour de cassation a déclaré que

« les clauses prorogeant la compétence internationale sont en principes licites lorsqu’elles ne font pas échec à la

compétence territoriale impérative d’une juridiction française ». Il en va de même pour la Convention de Bruxelles

(art.17) et le Règlement 44/2001/CE concernant la compétence judiciaire, la reconnaissance et l’exécution des

décisions en matière civile et commerciale (art. 23). Dans les contrats internationaux de consommation, les clauses

de juridictions sont en principes valables en droit français (Cass. 1re civ. 17 déc. 1985, préc). En revanche,

contrairement à l’avis de la commission juridique, le Règlement 44/2001/CE du 22 décembre 2000 a adopté une

position très restrictive en posant un principe d’interdiction des clauses de juridiction dans les contrats de

consommation. La prohibition ne s’étend cependant pas à tous les contrats internationaux de consommation, mais

seulement à ceux qui sont visé à l’article 13 de la convention de Bruxelles et l’article 15 du règlement. En effet,

certains contrats de consommation ne tombent pas dans le régime spécifique des articles ci-dessus, soit parce qu’ils

n’ont pas fait l’objet au préalable d’une offre spéciale dans le pays du consommateur, soit parce que le

consommateur ne l’a pas conclu dans son pays. Ainsi, si un consommateur français achète un produit sur un site

d’Internet anglais en langue anglaise, le contrat pourrait licitement contenir une clause de juridiction prévoyant que

les juridictions du Royaume-Uni seront compétentes. Sur les clauses attributives de juridiction dans les rapports de

consommation, voir H. GAUDEMET-TALLON, Les Conventions de Bruxelles et de Lugano, compétence

internationale, reconnaissance et exécution des jugements en Europe, LGDJ, 3ème éd., 2002, n° 290 et s., p. 233 et s.

; P. MAYER « La protection de la partie faible en droit privé », in J. GHESTIN (dir.), la protection de la partie

faible en droit contractuel, comparaisons franco-belges, LGDJ, 1996, p. 513 ; A. PALACIO-VALLERSUNDI, « Le

commerce électronique, le juge, le consommateur, l’entreprise et le Marché intérieur : nouvelle équation pour le

droit communautaire », préc. p. 5. 373

O. CACHARD, op. cit. n° 610, p. 378. 374

Ibid

136

L’opérateur bénéficiait ainsi de la sûreté d’introduire l’instance devant ses propres juridictions, si

le consommateur ne voulait pas porter le différend hors des juridictions étatiques. Pourtant cela

pourrait être justifié par des considérations d’efficacité économiques aussi bien du point de vue

du consommateur que de l’opérateur375

. Les intérêts du consommateur n’étaient pas pour autant

sacrifiés. Car lorsque l’opérateur prenait l’initiative du procès, le consommateur restait

bénéficiaire de la compétence de protection des juridictions dans sa résidence habituelle376

.

315. Le refus de la proposition de La Commission Juridique par le règlement 44/2000/CE

du conseil du 22 décembre 2000 relative à la compétence judiciaire, la reconnaissance et

l’exécution des décisions en matière commerciale et civile 377

ne doit pas prohiber les clauses

optionnelles qui ne dérogent pas aux règles de compétence de protection du consommateur. Ces

clauses sont valides et ainsi admises au sein des clauses facultatives dans les rapports échangés

entre professionnels.

316. L’application par la jurisprudence – Nous remarquons que la clause optionnelle

que l’on vient d’évoquer a déjà été admise dans les rapports se entre professionnels378

. Comme

ceci, dans un arrêt du 25 septembre 1972379

, la Cour d’Appel d’Angers n’a pas accepté la nullité

d’une clause qui se trouve dans les conditions générales et incorporée par référence au contrat

entre une société française et des sociétés néerlandaises, clause qui laissait aux premiers une

option entre un tribunal arbitral et un tribunal étatique. Cette clause se lisait ainsi « … tous

différends qui peuvent survenir entre les cocontractants…seront soumis à notre choix à l’arrêt

d’un juge ordinaire ou bien, à l’exclusion de cet arrêt, à la décision d’un tribunal arbitral. (…) A

défaut de choix de notre part, le preneur sera libre de choisir lui-même». La Cour en a tiré les

conséquences en refusant d’admettre, comme le soutenait la société française qui avait saisi un

tribunal français en vertu de l’article 14 du Code Civil, qu’en laissant à l’une des parties cette

option, « la clause compromissoire (…) n’implique pas la volonté de soumettre le litige à un

arbitre ». La Cour a considéré au contraire que : « le fait que les sociétés étrangères se soient

réservé ce droit ne remet pas en cause la renonciation de la société française à se prévaloir du

375

Ibid 376

Ibid 377

Ibid 378

Ph. FOUCHARD, E. GAILLARD et B. GOLDMAN, op. cit. n° 487 et s, p. 288. 379

CA Angers, 25 sept. 1972, Rev. arb. 1973, p. 164-170, note J. RUBELLIN-DEVICHI.

137

privilège de juridiction ».

317. Nous précisons que la clause facultative est considérée comme une variété valable

de clause compromissoire par la jurisprudence française. Elle doit donc, être éclaircie et précisée

dans les relations de consommation tant qu’elle respecte les règles de compétence de protection

du consommateur. L’opérateur sur Internet offre véritablement le choix entre une résolution

étatique et non-étatique du différend qui peut l’opposer au cyber-consommateur. À la survenance

du différend, le consommateur doit disposer de la faculté d’introduire une demande d’arbitrage

ou saisir sa propre juridiction, même sans l’accord du défendeur380

. C’est, bien entendu, au

vendeur sur Internet d’insérer dans chaque contrat dématérialisé ou dans ses conditions générales

une clause qui donne au consommateur la possibilité de recourir à l’arbitrage sans toutefois l’y

contraindre381

. La solution est sûrement moins favorable à l’opérateur si le cyber-consommateur

refuse de soumettre le différend au tribunal arbitral. En revanche, elle a l’avantage de ne pas

priver le consommateur d’un accès effectif à la juridiction étatique382

. D’après le considérant N°2

de La Recommandation de la Commission du 4 avril 2001 sur les principes applicables aux

organes extrajudiciaires chargés de la résolution consensuelle des différends de consommation :

«l’évolution permanente de nouvelles formes de pratiques commerciales associant les

consommateurs, telles que le commerce électronique, ainsi que l’augmentation escomptée des

transactions transfrontalières requièrent des efforts particuliers pour gagner la confiance des

consommateurs, en particulier en assurant un accès aisé à des voies de recours pratiques,

efficaces et peu coûteuses, notamment par voie électronique. Le plan d’action e-Europe,

approuvé par le Conseil européen de Feira des 19 et 20 juin 2000, reconnaît la nécessité de

renforcer la confiance des consommateurs pour pouvoir exploiter toutes les potentialités du

commerce électronique, en partenariat avec les groupes de consommateurs, l’industrie et les

États membres, en favorisant l’accès à d’autres systèmes de résolution des litiges ».

318. Qualification juridique de la clause facultative, dite optionnelle – En considérant

ce qui est déjà dit et en se basant sur ces explications, on peut soutenir et affirmer avec M.

CACHARD383

que la clause optionnelle a la nature d’un contrat unilatéral, ceci dit, puisque seul

380

O. CACHARD, op. cit. n° 611, p. 378. 381

Ibid 382

O. CACHARD, op. cit. n° 611, p. 378. 383 O. CACHARD, op. cit. n° 578, p. 356.

138

l’opérateur est engagé. En revanche, le contrat unilatéral est doté d’une force obligatoire sûre et

certaine. Evidemment, une telle clause ne peut s’écarter du « principe de liberté » qui est

annoncé par La Commission Européenne dans sa recommandation du 30 mars 1998 concernant

les principes applicables aux organes responsables pour la résolution extrajudiciaire des litiges

de consommation384

. D’après ce principe : « l’adhésion du consommateur à la procédure

extrajudiciaire ne peut résulter d’un engagement antérieur à la naissance du différend, lorsque

cet engagement a comme effet de priver le consommateur de son droit de saisir les juridictions

étatiques compétentes pour le règlement judiciaire du litige ».

319. En outre et vu le considérant N°14 de cette même recommandation, conformément à

l’article 6 de (CEDH) : La Convention Européenne des Droits de l’Homme, l’accès aux

tribunaux est un droit fondamental. Comme le droit communautaire assure et garantit la libre

circulation des marchandises et des services dans le marché intérieur, la saisine des juridictions

d’un Etat membre pour trancher les différends survenus dans les activités commerciale et

économiques de tous les opérateurs, y compris les consommateurs, est possible au même titre

que pour les ressortissants de cet État; cette possibilité est le corollaire de ces libertés. Les

procédures de résolution des différends de consommation ne peuvent avoir pour objet ou effet le

remplacement du système judicaire établi. Ainsi, en se rapportant au droit de l’Union

Européenne, le recours à ces procédures ne peut empêcher le consommateur de son droit d’accès

aux tribunaux que dans le cadre d’une acceptation expresse, éclairée, et postérieure à la naissance

du différend385

.

320. Il est clair que finalement, on constate la déclinaison double en deux temps de

l’arbitrage non contraignant. Il renvoie d’abord, aux cas pour lesquels l’arbitrage est soumis à la

volonté des parties disposant de la faculté de rejet simultané ou unilatéral de la décision, faculté

qui s’inscrit dans un délai déterminé. La décision étant révocable, elle porte l’intitulé « projet de

sentence» ceci en attendant la réalisation de la condition suspensive constituée par son

acceptation par l’un, voire par les deux litigants386

.

321. En définitive, il appert que la portée effective essentiellement symbolique des

384

Ibid. 385

En ce sens, voir A.MIKALAH, op cit. p.160.

386 T. SCHULTZ, Réguler le commerce électronique par la résolution en ligne des litiges, op.cit. note 194, p. 430.

139

décisions d’arbitrage non contraignant est une manière de compenser la difficulté d’accès à la

force publique. L’augmentation des chances d’une exécution volontaire de la décision, par la

partie débitrice, fait le contrepoids des obstacles posés à l’arbitrage dématérialisé pour

l’obtention d’une exécution forcée étatique387

.

II. L’attrait de la confiance du consommateur par le contrôle étatique

322. La question de la confiance des utilisateurs dans les nouvelles technologies a

largement été évoquée, question dont l’importance fait l’unanimité388

. À ce propos, le terme de

cyberspace se retrouve partout, il semble faire défaut à tous les aspects du commerce en ligne,

« transactions commerciales, vie privée, criminalité ».

223. En ce qui concerne notre sujet d’étude, son effet se mesure à l’accueil de l’arbitrage

dématérialisé. Le constat est donc, pour le moins qu’on dire mitigé. Il l’est sans doute même

plus que pour les autres mécanismes qui évoluent en parallèle avec l’arbitrage.

324. Une controverse oppose les auteurs qui estiment l’intervention étatique

indispensable à établissement d’une telle confiance à ceux dont l’avis est contraire. La critique

de l’État autorité de contrôle du cyberspace a fait l’objet de nombreux commentaires et dépasse

le cadre de notre analyse, mais le problème refait surface ici dans la mesure où, adapté ou non

dans sa conception moderne au commerce électronique, l’État est le possesseur d’une légitimité

évidente389

.

325. Même s’il ne peut avoir les mêmes pouvoirs sur Internet que ceux dont il dispose à

l’égard du monde réel, sa constance, y compris dans l’hypothèse où elle ne serait que

symbolique, pourrait servir de support vers la confiance accrue en les mécanismes de règlements

sur Internet. En effet, selon M. SCHULTZ: « ODR is in need of trust, trust can be provided

through architectures of control, and such control should be in the hands of government in order

387

Ibid, p. 433. 388

Voir Rufus PICHLER, « Trust and Reliance- Enforcement and Compliance: Enchancing Consumer Confidence

in the Electronic Marketplace (2000), disponible en ligne sur le site :

http://www.oced.org/dataoecd/O/18/1879122.pdf ; E. KATSH, « Adding Trust Systems to Transaction Systems:

The role of Online Dispute Resolution, First Un Economie Commission For Europe Forum on Online Dispute

Resolution » disponible en ligne sur le site : http://www.ombuds'org/un/unece june2002.doc. 389

En ce sens, voir A.EL SHAKANKIRY op cit. p. 150 et 151.

140

to induce trust. People will trust ODR only if the government controls it 390

».

326. C’est précisément et plus exactement la « faculté dont dispose l’État d’amener les

individus à se conformer aux normes qu’il prescrit » qui est recherchée. Ce sceau de légitimité

sur lequel repose la pérennité de l’ordonnancement juridique. Car la faculté de contraindre

consubstantielle au droit, est indubitablement déterminante pour créer effectivité, efficacité et

même validité juridique selon M. SCHULTZ 391

. Finalement c’est le pouvoir absolu de l’Etat

qui est considéré garant d’une unicité juridique en se basant sur les droits des sujets.

327. Il est évident que dans le cyberspace, l’approche ne peut être la même ou unifiée,

ceci est lié à la multiplicité des territoires et des sujets qui cohabitent. Cela implique une autre

conception des modalités de la contrainte. Est donc visée l’insertion, dans une plus vaste

architecture, d’une autorité étatique dont le rôle est d’informer, d’accréditer ou encore de

recevoir en appel les décisions par les plates-formes dématérialisées392

. La légitimité étatique

permet ainsi, de répondre des sortes de plates-formes de règlement sur Internet. L’accréditation

servira de guide aux utilisateurs vers une liste ou un registre d’institutions triées sur le volet et

dont les pratiques sont reconnues par l’entité étatique. Est ainsi mise à la disposition des

internautes : « une information fournie sur les activités des organismes de résolution des litiges

en ligne », leur servant de repères. Les centres en questions sont évalués, listés et certifiés, ils

reçoivent un agrément qui suppose le respect de certains standards minimaux393

.

328. Il faut noter que sur le plan intermédiaire, le contrôle étatique peut prendre la forme

de centres d’information et d’assistance « clearing house » qui relient « les futurs demandeurs

390

T. SCHULTZ, « Does Online Dispute Resolution Need Governmental Intervention? The Case for Architectures

of Control and Trust », op.cit. note 674, p.72. 391

T. SCHULTZ, citant E. Kant lequel écrivait que « le droit est lié à la faculté de contraindre». L'auteur en conclut

que « quand bien même l'effectivité instrumentale ne saurait résumer à elle seule toutes les interactions entre le droit

et le réel, quand bien même la contrainte n'est ni le seul mode opératoire du droit ni un mode opératoire de toutes les

normes, la seule capacité à contraindre demeure indispensable à tout ordonnancement juridique. Il est ainsi souvent

argué que l'absence de capacité à contraindre remet en question la juridicité même d'un ordonnancement juridique »,

dans Réguler le commerce électronique par la résolution des litiges en ligne, op.cit., note 194, pp. 318-319. 392

Voir par exemple ABA Task force on E-Commerce and ADR and shidler Center, « Addressing disputes in

Electronic Commerce: Final Recommendations and Report », note 28, p. 449 et Th. SCHULTZ « An Essay on the

Role of Government for ODR, Theroretical considerations about the future of ODR » in Online Dispute Resolution

(ODR) Technology as the “Fourth Party”, op. cit. note 664, p. 99 et M. PHILIPPE, « Where is Everyone Going With

Online Dispute Resolution (ODR)? », op. cit. note 222, p. 167. 393

T. SCHULTZ distingue les rôles que ce type de contrôle peut couvrir. Il décrit les quatre types d’intervention de

l’entité : registraire, guide, évaluateur et certificateur, Réguler le commerce électronique par la résolution en ligne

des litiges, op. cit. note 194, p. 539-540.

141

dans une procédure ODR et les organismes de résolution des litiges ». Ils jouent alors, non

seulement, le rôle de tiers certificateur mais aussi, que celui de contrôle des institutions. En

premier lieu, les centres en questions n’orienteront les utilisateurs que vers des organismes

qualifiés. Dans un second lieu, ils ont la possibilité d’assurer la supervision des opérations dans

l’initiation de la procédure394

.

329. Le Dispute Resolution Clearing house et Le Réseau Extrajudiciaire Européen –

La plupart des différends de consommation relevant du commerce électronique portent souvent

sur de faibles montants. En cas de différend, les parties impliquées dans une transaction

électronique doivent pouvoir disposer de voies de recours simples et peu coûteuses. Cette

condition revêt une actualité très particulière dans la perspective du développement des

transactions transfrontalières dans la communauté européenne. Par conséquent, la commission

européenne a eu l’initiative de lancer un réseau européen de résolution extrajudiciaire des litiges

de consommation.

330. On précise qu’actuellement, il existe deux exemples de centres réunissant ces

fonctions. Au niveau communautaire, il s’agit du Réseau Extrajudiciaire Européen395

qui, sous la

condition préalable de l’adoption des recommandations de la commission, incorpore des

organismes (ODR) et développe un répertoire d’organismes vers lesquels les consommateurs qui

souhaitent de déposer une plainte seront dirigés. Dans chaque État membre, ces points d’ancrage

nationaux sont soumis à des contrôles fréquents dans le but d’évaluer le maintien des critères

demandés. Dans vision similaire, le Dispute Resolution Clearinghouse de la (CCI) permet, de

l’information au contrôle, de rassurer les consommateurs quant à la fiabilité de certains

organismes396

.

394

Le rôle de ces centres est donc « de fournir des formulaires de réclamation à compléter en ligne, de jouer le rôle

d’un tiers de confiance pour les paiements des utilisateurs aux institutions d’ODR, de filtrer les demandes et de

fournir toute sorte de conseils sur la résolution des litiges en général », T. SCHULTZ, Réguler le commerce

électronique par la résolution en ligne des litiges, op. cit. note 194, p. 545. 395

Le réseau a été créé en 2001 et a pour but « d’établir un réseau d’organes nationaux de règlement extrajudiciaire

de litiges pour une résolution rapide et efficace des litiges de consommation transfrontaliers, en utilisant les

nouveaux moyens de communication, notamment l’internet ». 396 Voir le document de travail relatif à la création d’un réseau extrajudiciaire européen (EJE) du 20 mars 2000, de

la Commission européenne DG Sanco, disponible en ligne sur le site : http :

www.europa.eu.int/comm/consumers/redress/out_of_court/eej_netjust06_fr.pdf.

142

331. Le contrôle étatique : Un deuxième degré de juridiction – Pour finir, le contrôle

étatique peut constituer un deuxième degré de « juridiction » par l’instauration d’instances de

recours sur Internet397

. Concernant l’arbitrage, il s’agira d’une seconde instance chargée de

réexaminer l’affaire à l’appel de la partie non satisfaite. Alors, la probabilité que les parties

exécutent le projet de sentence est plus élevée puisqu’il y a eu un second examen de l’affaire. Si

une partie affiche des réticences en première instance, l’appel aura pour effet, et ce même dans

l’hypothèse d’une confirmation, l’adoucissement de son sentiment d’injustice398

.L’arbitrage

dématérialisé apparaîtrait alors à ce stade comme un véritable « système » de résolution de

différends achevé. Le recours électronique confèrerait un aspect entier au processus de

cyberjustice399

.

332. Ces instances participeront par la suite à une harmonisation « de la production

juridiques » et de « la sécurité juridique ». Les décisions du niveau supérieur servant alors à la

création de « précédent » ou, au moins, de « décision de principe ». Dans cette perspective, il y

aurait un véritable contrôle de la décision contestée sur le fond400

.

397

T. SCHULTZ, Réguler le commerce électronique par la résolution en ligne des litiges, op. cit. note 194, p. 545 et

M. PHILIPPE, « Where is Everyone Going With Online Dispute Resolution (ODR)? », op. cit. note 222, p. 18. 398

T. SCHULTZ, Réguler le commerce électronique par la résolution en ligne des litiges, op. cit. note 194, p. 432-

433. 399

C’est dans le cadre de la procédure URDP que fut soulevée pour la première fois la question des instances de

recours en ligne. Plusieurs auteurs ont conclu au vu des divergences constatées dans la procédure qu’une instance

supérieure instaurait plus d’unité dans le système de résolution de l’ICANN. Partant, une instance de recours

permettrait de voir la procédure UDRP « davantage comme un droit global et moins comme un système de

résolution alternative ». Voir L.R HELFER et G. DINWODDIE, « Desiging Non-National System: The Case of the

Uniform Domain Name Dispute Resolution Policy, op. cit., note 269, 252. M. S. DONAHEY, « A Proposal for an

Appellate Panel for Uniform Domain Name Dispute Resolution Policy » 18 J.Int.Arb. 131(2001), 131-132 et M.

MUELLER, « Rough Justice: An Analysis of ICANN’s Dispute Resolution Policy », op. cit. note 275. 400

T. SCHULTZ, Réguler le commerce électronique par la résolution en ligne des litiges, op. cit. note 194, p. 545

143

CONCLUSION DU TITRE I

333. Le mouvement mondial d’intégration de la signature et de l’écrit électronique

permettra la dématérialisation de la convention d’arbitrage dès son respect des fonctions

juridiques essentielles de son homologue dans le monde réel, la convention d’arbitrage sur

support papier. L’acceptation de la convention d’arbitrage électronique comporte des risques non

négligeables, d’où l’intérêt et l’importance de la mise en place d’une procédure technique

efforçant le maintien du consentement du cocontractant au cours de la procédure arbitrale sur

Internet401

. Un système de signature électronique certifiée a été créé dans cet objectif. Tant que,

la clause compromissoire est incorporée par référence au contrat dématérialisé, la volonté des

parties sera moins facile à admettre et à prouver. On revanche, pour s’assurer la volonté réelle du

consommateur et le protéger davantage, une révélation préalable de l’intégralité des conditions

générales et particulières du contrat est recommandée.

334. Le recours des opérateurs sur Internet au système de la labellisation ou à la clause

optionnelle a pour effet d’écarter les réticences communes, puisqu’il garantira l’effectivité des

droits de l’internaute. L’approbation de ces techniques dans les contrats dématérialisés de

consommation devrait être encouragée402

.

335. L’internationalité des réseaux dématérialisés rend floue la ligne de séparation entre

différend et international différend interne. Cela encourage la mise en place d’un régime unique

pour les deux types d’arbitrages. La procédure arbitrale sur Internet va alors se dérouler sous le

cadre posé par un règlement autonome, relevant du droit commercial international, sauf si les

parties ne préfèrent une loi nationale suffisamment moderne. Se posera donc la question du

contenu de la convention d’arbitrage dématérialisée.

401

A. MIKALAH, op cit. p.161.

402 O. CACHARD, op. cit. n° 595. p. 367.

144

TITRE II

LE CONTENU DE LA CONVENTION D’ARBITRAGE

DÉMATÉRIALISÉE

336. Les conventions d’arbitrage électroniques, bénéficient de l’application du principe

d’autonomie de la volonté s’agissant du choix des modalités applicables à la procédure arbitrale.

En effet, les règles de détermination du droit applicable, et des modalités relatives à la

détermination du nombre d’arbitres, du lieu et des délais de l’arbitrage, ainsi que de la langue

utilisée tout au long de la procédure, sont laissées au libre choix des parties.

337. Problématique et annonce du plan – Les textes qui réglementent l’arbitrage

international donnent des précisions s’agissant du contenu de la convention d’arbitrage. Celle-ci

laisse la possibilité aux parties, de désigner le ou les arbitres de lieux choix et prévoir les

conditions du déroulement de la procédure arbitrale. Les parties peuvent ainsi choisir non

seulement, les règles de droit applicables au différend mais aussi, de déterminer, le lieu de

l’arbitrage, son délai, la langue de sa procédure, etc. Ceci dit, à la différence de ce qui est requis

dans l’ordre interne403

, la rédaction de la convention d’arbitrage international n’est soumise à

aucun formalisme particulier. Elle n’est donc pas nécessairement frappée de nullité si elle

manque de désigner le ou les arbitres ou si elle ne prévoit pas les modalités de leur désignation.

338. La mention « arbitrage à Toulouse », serait, notamment, une convention d’arbitrage

valide au regard des textes qui administrent l’arbitrage international404

. Nous notons que ces

dispositions expliquées à propos de la convention d’arbitrage international devraient,

théoriquement, trouver matière à application dans les conventions d’arbitrage dématérialisées.

Nous nous intéresserons néanmoins à deux règles susceptibles d’influencer les conventions

403

Selon le deuxième alinéa de l’article 1443 du Code de procédure civile, la clause compromissoire doit, à peine de

nullité, soit désigner le ou les arbitres, soit prévoir les modalités de leur désignation. Mais elle n’a pas à déterminer

l’objet du litige. En revanche, selon l’alinéa 2 de l’article 1448 du Code de procédure civile le compromis, doit, à

peine de nullité, déterminer l’objet du litige. Sous la même sanction, le compromis doit comporter la désignation des

arbitres ou prévoir les modalités de leur désignation. 404

M. de BOISSESON, Le droit français de l’arbitrage interne et international, GLN Joly, 2 ème

éd., 1990, n° 571,

p. 477.

145

d’arbitrage dématérialisée, à savoir : celle relative à la désignation des règles du droit applicables

au différend virtuel (Chapitre I), et celle relative à la désignation des arbitres en ligne pour le

règlement des litiges électronique (Chapitre II).

146

CHAPITRE I

LA DÉTERMINATION DES RÈGLES APPLICABLES AUX

DIFFÉRENDS DÉMATÉRIALISÉES

339. L’internationalisation de l’espace électronique, et le recours de plus en plus

fréquent à internet dans le commerce électronique, nous amène à nous interroger sur les règles

de droit applicable aux litiges potentiellement soumis à l’arbitrage dématérialisé. Il s’agira de

déterminer précisément, les règles de droit applicables à la procédure arbitrale dématérialisée et

au fond d’un différend né, ou éventuel, qui opposerait un professionnel établi aux états unis à

un internaute établi en France, notamment. De la pratique sont nées également des règles

matérielles qui pourraient également s’appliquer au règlement d’un litige virtuel.

340. Par ailleurs, sous réserve du respect des règles impératives concernées, les parties

ont une liberté totale pour élire électroniquement les règles de droit applicables au différend

(Section1). Mais dire que l’autonomie de la volonté joue son rôle dans la détermination par voie

dématérialisée des règles de droit applicables au différend n’épuise pas le sujet. Il reste à

spécifier les solutions à appliquer à défaut de volonté exprimée par les parties (Section 2).

SECTION 1

L’AUTONOMIE DE LA VOLONTÉ DANS LA DÉTERMINATION DES

RÈGLES DE DROIT APPLICABLES AU DIFFERND EN LIGNE

341. problématique – Comme cela a été précisé précédemment, le principe de

l’autonomie de la volonté s’applique aux contrats conclus sur Internet. L’application de ce

principe est reconnue par le droit international privé et celui-ci est sous-jacent à la plupart des

textes juridiques applicables à ce type de contrat. Ainsi, les parties qui souhaiteraient participer

aux procédures arbitrales en ligne doivent s’assurer que la loi ou le règlement qu’elles

choisissent, permette de recourir à ce type d’arbitrage.

147

342. Les règlements d’arbitrage conçus pour les procédures en ligne, ne soulèvent pas de

problématique particulière. Néanmoins, l’hypothèse où les parties choisissent un règlement

d’arbitrage ou des droits sur l’arbitrage qui n’intègrent pas dans leurs contenus les nouvelles

technologies de communication semble plus compliquée, mais, de toutes les façons, n’exclut pas

l’application de ce principe à ce type de convention. Dans ce cas, nous considérons que les

parties doivent signifier dans leur convention d’arbitrages dématérialisés, certaines modalités

techniques qui faciliteront le règlement des litiges. Elles pourront, également, rédiger une

convention sur la preuve leur permettant de contrecarrer les contestations postérieures.

L’autonomie de la volonté des parties dans l’élection dématérialisée des règles de droit

applicables au cyber conflit s’exerce donc à deux niveaux complémentaires. Il s’agit souvent de

déterminer les règles de droit applicables au différend dans la convention d’arbitrage en ligne et

de prévoir des solutions matérielles par des stipulations plus ou moins complexes.

343. Plan – Par ailleurs, il nous semble préférable d’un point de vue méthodologique,

d’organiser notre étude autour de la méthode de détermination en ligne des règles de droit

applicables aux différends de l’espace électronique au lieu d’opérer une distinction entre le droit

applicable à la procédure arbitrale dématérialisée et celui applicable au fond du cyber conflit.

Nous envisagerons dans ce qui suit les conditions de l’élection par voie dématérialisée des règles

de droit applicables au différend dans l’espace électronique, (Paragraphe 1), avant de traiter les

méthodes utilisées par les parties quant à l’incorporation des règles matérielles dans la

convention d’arbitrage dématérialisée (Paragraphe 2).

§ 1. LA DÉTERMINATION PAR VOIR ÉLECTRONIQUE DES RÈGLES DE DROIT

APPLICABLE AU CONFLITE EN LIGNE.

344. Classiquement, le fait qu’il soit possible d’élire les règles de droit applicables au

différend semble, à première vue, être rattaché à la qualification de la convention d’arbitrage

international. Néanmoins plusieurs questions s’imposent quant aux effets du recours à ce type de

conventions d’arbitrage dites conventions d’arbitrage dématérialisées.

347. En effet il s’agira d’abord de préciser si les conventions d’arbitrage dématérialisées

remettent en cause la distinction traditionnelle entre la convention d’arbitrage international et la

148

convention d’arbitrage interne. Nous nous intéresserons également à l impact du caractère

international des réseaux sur la frontière se trouvant entre les deux types d’arbitrages : Interne et

international? Enfin, nous nous attarderons sur la possibilité et la validité de la stipulation par

voie dématérialisés d’une clause permettant de déterminer les règles de droit applicable à ce type

de litige

346. Afin de répondre à ces questions nous examinerons, tout d’abord , les critères

classique de l’internationalité de la convention d’arbitrage afin de vérifier s’il existe des

difficultés qui résultent du recours par les parties à la convention d’arbitrage dématérialisée (I),

avant d’aborder ensuite la question de la validité de l’élection détermination par voie

dématérialisée des règles de droit applicables au cyberconflit (II).

I. La condition de l’internationalité

347. Tout comme le système français, la plupart des systèmes juridiques prévoient un

corps de règles différent pour l’arbitrage international et interne. Se pose alors la question de

savoir si la même distinction devrait jouer pour les conflits provenant des transactions

électroniques. En réalité et à cause de l’internationalité du cyberespace, il est difficile, voire

impossible, de délimiter la frontière entre les différends virtuels internationaux et les différends

virtuels internes405

. Il serait donc, opportun d’examiner la pertinence des critères classiques et

leur concordance à la convention d’arbitrage dématérialisée (A), avant, bien évidemment, de

pouvoir envisager de qualifier d’internationale toute convention conclue en ligne (B).

A. Les critères classiques de l’internationalité

348. Pour pouvoir différencier les conflits internes de ceux internationaux, on oppose de

façon classique deux types de critères ; D’une part le critère économique, qui conduit à qualifier

d’international, l’arbitrage qui met en jeu les intérêts du commerce international (a), et d’autre

part le critère juridique qui provient de la répartition des éléments de rattachement de l’arbitrage

dans plusieurs pays (b).

405

J.-A. GRAHAM, thèse préc. p. 226.

149

a. Le critère économique

349. Aux termes de l’article 1504 du NCPC : « est international l’arbitrage qui met en

jeu des intérêts du commerce international »406

. Quant la notion qu’avait adoptée la

jurisprudence dans les années trente, l’arbitrage ne peut être qualifié d’international sauf s’il «

met en cause les intérêts du commerce international »407

. La Cour de Cassation a ainsi reconnu

la validité de clauses compromissoires conclues par des parties, toutes deux de nationalité

française, en raison de la « mise en jeu des intérêts du commerce international ». La Cour

d’Appel de Paris a rappelé, dans un arrêt du 11 avril 2002, que : « l’article 1492 NCPC

définissant, indépendamment de la qualité ou de la nationalité des parties, de la loi applicable

au fond ou à l’arbitrage, ou encore au siège du tribunal arbitral, l’arbitrage international à

l’aide d’un critère exclusivement économique selon lequel il suffit que le différend soumis à

l’arbitre porte sur une opération qui ne se dénoue pas économiquement dans un seul État »408

.

Par un arrêt de la première chambre civile en date du 26 janvier 2011409

, la cour de Cassation a

affirmé que : « l’internationalité de l’arbitrage fait appel à une définition économique selon

laquelle il suffit que le litige soumis à l'arbitre porte sur une opération qui ne se dénoue pas

économiquement dans un seul Etat ».

350. L’application du critère économique dans le cyberespace – Cette condition du

transfert transfrontalier ne peut être retenue pour les transactions dans l’espace électronique,

puisque, celui-ci n’ayant pas de frontière410

. Ainsi, comment peut-on qualifier un contrat

contenant une clause compromissoire, conclu en ligne entre deux français résidant tous les deux

en France et utilisant un site localisé sur un serveur français, en vue de donner mandat à l’un des

deux d’acheter sur Internet des logiciels par des opérateurs étrangers ? Ce contrat met-il en jeu

les intérêts du commerce international et est-il considéré comme économiquement international ?

En appliquant le critère économique, nous somme en mesure d’affirmer que la question appelle

une réponse négative, puisque le contrat de mandat a eu lieu en France ; il n’est donc, pas passé

406

Sur cet article, voir L.-E. MERCADO, « Faut-il repenser la notion de contrat international ? », R.R.J, Droit

prospectif, 2002, N° 4, p. 1897 et s. 407

Cass. Civ. 19 fév. 1930 et 27 janv. 1931. Rev. crit. DIP, 1931, p. 514. 408

CA Paris, 1 er

Ch. C, 11 avr. 2002, Rev. arb. 2002, N° 3, p. 781 et 2003, N° 4, p. 1252, note F-X. TRAIN. 409

Cass. Civ, 26 Janvier 2011. 410

C. ACIMAN, « Les communications via Internet et les sites web permettent aux demandeurs d’obtenir la

compétence des tribunaux dans les actions », RDAI, 1997, N° 5, p. 585.

150

d’un pays à un autre. En effet, l’achat en ligne des logiciels vendus par des opérateurs étrangers

représente une opération économique internationale au sens où, par analogie avec le monde

matériel, des services et des biens seront, bien entendus, transférés d’un État à un autre411

.

351. Nous considérons un autre cas, celui où deux français qui habitent en France opèrent

une transaction à partir d’un site qui se trouve sur un serveur en Italie et enregistré avec un nom

de domaine Italien. Il est, dans ce cas, possible à première vue d’affirmer, par analogie au monde

matériel, qu’il s’agit également d’une transaction « à travers les frontières », et donc,

internationale. En revanche, il est probable que le serveur en Italie soit un ré-routeur412

et dans

cette situation, le site proprement dit est en France413

. Devrait-on se référer aux règles de

l’arbitrage interne ou international ? C’est bien vrai, d’un côté, que la démarche qu’il est possible

de suivre est d’utiliser le critère économique avec observation minutieuse des faits qui rentrent

en jeu et de décider, en considérant espèce par espèce, s’il s’agit d’un arbitrage international ou

non. Cependant d’un autre côté, le résultat nous mène, comme l’écrit M. HEUZE, à conclure a ce

« qu’entre l’évidence et l’absurde, il y a ainsi un bien vaste domaine abandonné à la libre

appréciation de la sagesse des juges qui n’est que la façon courtoise de nommer l’arbitraire »414

.

Dans le cas contraire, en acceptant d’avoir une approche fonctionnelle de ce critère, on se rend

compte qu’il est nécessaire de s’assurer que l’arbitrage n’est pas ancré dans l’économie interne.

S’agissant du terme « économie interne », conserve-t-il toujours sa place à l’heure de la

mondialisation et de la globalisation ? Il faut dire que si pour le cas de la convention d’arbitrage

classique, la différenciation entre convention interne et convention international n’est pas

certaine, ne devrait-il pas en être ainsi a fortiori pour la convention d’arbitrage en ligne ?

352. En tenant compte de ce qui précède pourquoi ne pas considérer que toute transaction

se déroulant sur les réseaux dématérialisés donne lieu à une transaction internationale, puisque

l’Internet est un espace international415

? On ne peut ignorer qu’il est compliqué d’appliquer les

règles de l’arbitrage international à un conflit né entre deux parties françaises et qui touche les

411

En ce sens, voir A.EL SHAKANKIRY, op cit. p. 164. 412

« Surrogate server ». 413

Voir J.-A. GRAHAM, thèse préc. p. 227. 414

V. HEUZE, La vente internationale de marchandises, Droit uniforme, LGDJ, 2000, n° 271 et s. p. 238 et s. 415

En ce sens, S. POILLOT-PERUZZETO, « La loi applicable au contrat par électronique », in Travaux de

l’Association Henri Capitant, Journée de Toulouse, 26 mai 2000. Pour qui le contrat électronique est par essence

international du fait de l’ouverture des réseaux.

151

intérêts du commerce français, mais, comme le font noter M. GOLDMAN, M.FOUCHARD, et

M.GAILLARD au sujet de l’impossibilité de requalifier de telles sentences en sentences internes

françaises. Il est clair que le juge français a toujours la possibilité de constater une fraude

caractérisée à la loi et de trouver dans la souplesse de la notion d’ordre public international les

moyens lui servant à faire respecter les dispositions du droit français416

.

b. Le critère juridique comme élément de distinction entre le litige interne et le litige

international

353. La théorie du critère juridique est une technique qui consiste en premier lieu à

trouver les éléments d’extranéité du litige, avant de rechercher ses points de contact avec un État

précis et de rattacher l’arbitrage à un système juridique étatique.

354. Ces recherches s’avèrent très compliquées de par la diversité des points de

rattachement. On précise que certains ont trait à l’établissement des parties ou à la nationalité,

d’autres au contrat litigieux « lieu de conclusion, d’exécution… » et d’autres encore, à la loi

applicable au lieu de l’arbitrage ou de l’exécution de la sentence417

. Nous notons que la

convention de Genève de 1961 prévoit des critères complémentaires au critère commerciale qui

s’appliquent aux conventions d’arbitrage contractées : « entre personnes physiques ou morales

ayant…leur résidence habituelle ou leur siège dans des États contractants différents »418

.

Toutefois, toutes les opérations de commerce international ne pourront être appréhendées par la

Convention. Ainsi, le paragraphe 3 de l’article premier de la loi-type de la CNUDCI concernant

l’arbitrage commercial international, cite des critères alternatifs qui sont: Le lieu de l’arbitrage

fixé par la convention d’arbitrage, le lieu d’établissement des parties, le lieu d’exécution des

obligations substantielles du contrat etc.…419

.

355. Nous noterons que la loi fédérale suisse de 1987, relative au droit international privé,

prévoit un régime spécifique aux sentences pour lesquelles il n’y a aucun lien de rattachement

avec la Suisse. Ce qui lui permet donc, d’appliquer des règles singulières particulières aux

arbitrages où les parties n’ont eu, à quelque moment que ce soit, leur domicile ou sa résidence

416

Ph. FOUCHARD, E. GAILLARD et B. GOLDMAN, op. cit., n° 1562, p. 902. 417

M. de BOISSEON, op. cit. n° 519, p. 423. 418

Article 1, a, de cette convention. 419

Ph. FOUCHARD, E. GAILLARD et B. GOLDMAN, op. cit., n° 103, p. 56.

152

en Suisse420

. Nous concluons donc d’après ces dispositions que les conventions ainsi que certains

droits étatiques s’intéressent au rattachement géographique et juridique, celui, bien entendu, du

lieu d’établissement des parties421

.

356. L’arrêt Hecht –422

Le critère juridique a été pleinement consacré par le droit

français. Il est à noter que dans cet arrêt, la Cour de Cassation a adopté de front la signification

du contrat international par référence à la doctrine et à la théorie des éléments de rattachement à

plusieurs ordres juridiques: « le contrat litigieux conclu en Hollande entre une société

commerciale de droit hollandais et un français est un contrat international, c’est-à-dire se

rattachant à des normes juridiques émanant de plusieurs États. Il a ce caractère à la fois par le

lieu de sa conclusion, en Hollande, la nationalité différente des parties et son objet même qui

était de donner pouvoir à Hecht, ressortissant français, d’accomplir en France des actes

juridiques au nom d’une société de droit, donc de statut personnel hollandais en vue d’accroître

les exportations en France de celle-ci ». Ainsi, les trois éléments d’extranéité relevés par la Cour

sont : le lieu de la conclusion, l’objet du contrat et la nationalité des contractants. Cette décision,

bien qu’elle semble juste, ne reflète pas correctement la réalité. En effet, certains éléments

pertinents ont été mis à l’écart et certains retenus ont une valeur moindre concernant l’arbitrage

matériel, par opposition à l’arbitrage dématérialisé.

357. critiques du recours au critère juridique – Il est important de préciser que lorsque

la convention d’arbitrage dématérialisée est établie entre deux parties ayant établi leur résidence

dans des pays différents, le critère juridique ne pose aucun problème. Mais, dans le cas où les

parties ont leur résidence principale dans le même pays, deux questions se posent alors, elles

sont principalement liées à la qualification d’internationale de la convention d’arbitrage. En effet,

pour que la convention d’arbitrage dématérialisée soit qualifiée d’internationale, l’opérateur

peut-il, invoquer son « domicile virtuel » qui est en fait, un nom de domaine générique et un

hébergement sur un serveur étranger. La deuxième interrogation est liée à l’acceptation par les

arbitres, de considérer ces faits comme des éléments d’extranéité423

. Par ailleurs, l’arbitre en

420

M. de BOISSEON, op. cit. n° 519, p. 424 et 425. 421

Ibid. 422

Cass. 1 er

civ, 4 juill. 1972, Rev. arb. 1974, p. 89, Rev. crit. DIP, 1974, p. 82, note P. LEVEL, JDI, 1972, p. 843,

note B. OPPETIT. 423

Voir A.MIKALAH, op cit. p.169.

153

ligne pourra qualifier d’internationale, la convention d’arbitrage dématérialisée uniquement,

parce qu’elle est conclue sur un site enregistré sous un nom de domaine français et qui est

hébergé sur un serveur qui se trouve à l’étranger, ou encore, il ne tiendra compte que du critère

du nom de domaine étranger pour qualifier la convention d’arbitrage dématérialisée

d’internationale faits comme des éléments d’extranéité.

358. Une réponse négative s’impose à la deuxième question, puisqu’en se rapportant au

critère juridique, la localisation du serveur à l’étranger n’est pas considérée comme un élément

d’extranéité. Les arbitres en ligne vont donc, chercher à trouver d’autres indices

d’internationalité comme par exemple, le lieu de l’arbitrage dématérialisé. En revanche, ce lieu

pourra faire l’objet de diverses interprétations. L’arbitre en ligne pourra aussi, ignorer ces faits et

ainsi, qualifier la convention d’arbitrage dématérialisée d’internationale seulement, parce qu’elle

lie deux parties de nationalité différentes424

. Une question se pose : Peut-on qualifier

d’international, un contrat par lequel un producteur de melons de Cavaillon vend sa production

livrable et payable en France à un épicier parisien, mais de nationalité italienne, dans l’exemple

célèbre de M.GOLDMAN425

? Cette incertitude demeure aussi pour la convention d’arbitrage

dématérialisée. De plus, le fait qu’un vendeur de logiciels italien résidant depuis un certain

nombre d’années en France, signe une convention d’arbitrage dématérialisée avec un Client

français, peut-il rendre l’arbitrage international ?

B. La convention d’arbitrage dématérialisée - internationale per se

359. Il faut dire que l’idée d’une convention d’arbitrage dématérialisée est souvent liée à

une internationalité qui serait rattachée aux relations juridiques qui se tissent grâce au truchement

du réseau Internet. Nous remarquons que cette affirmation est fondée et qu’elle se base non

seulement, sur le fait qu’il est impossible de localiser les canaux par lesquels circulent les

messages mais également, sur le caractère mondial du réseau ouvert qui permet la connexion

potentielle de tous les intervenants sans aucune considération de frontières426

. Ainsi, l’accès aux

424

Voir A. EL SHAKANKIRY, op cit. p. 162 et 163. 425

B. GOLDMAN, note sous Paris, 19 juin 1970, préc. ; Voir J.-A. GRAHAM, thèse préc. p. 221 et s. 426

E. CAPRIOLI et R. SORIEUL, « Le commerce international : vers l’émergence de règles juridiques

transnationales », JDI, 1997, II, p. 323, spéc. p. 376 ; J-M. JACQUET, « Contrats du commerce électronique et

conflit de lois », in Les premières journées internationales du droit du commerce électronique, Colloque, Nice, op.

cit. p. 98.

154

réseaux est similaire à un voyage à l’étranger. Dans le cas où on admet que la convention

d’arbitrage dématérialisée est une convention qui est contractée dans un espace international, la

frontière s’efface et donc, la problématique de la différenciation entre l’arbitrage interne et

international n’a plus de sens. Il est clair qu’en partant de l’internationalité du cyberespace, il est

donc, exact de considérer que la convention d’arbitrage dématérialisée est une convention

internationale per se.

360. Cette affirmation, s’appuyant sur des précédents sérieux en la matière, ne nous parait

pas choquante en ce sens que la loi-type de la CNUDCI concerne le commerce en ligne et La

Directive Européenne 2000/31/CE du 8 juin 2000 relative au commerce en ligne disposent

qu’elles s’appliquent à n’importe quelle information de tout type sans distinction entre

transactions internationales et internes427

. Comme l’écrivent M. SORIEUL et M.CAPRIOLI :

«S’agissant de définir un éventuel critère d’internationalité dans l’utilisation des techniques du

commerce électronique, une difficulté particulière se pose : en pratique, il est de peu

d’importance (et souvent impossible) de connaître le cheminement exact suivi par un message

numérique entre l’expéditeur et le destinataire »428

.

361. Nous nous intéresserons également à un autre cas de figure celui d’une clause

compromissoire stipulée dans un contrat conclu en ligne entre deux français qui résident en

France, ceci dans le but de donner mandat à l’un des deux d’acheter sur Internet des logiciels

vendus par un opérateur français. Puisque le contrat est conclu en ligne, on se pose alors, les

questions suivantes : Une telle clause est-elle considérée internationale et interne ? Rend-elle

l’arbitrage international ? On note que l’arbitrage pourrait toujours être international dans le cas

où le serveur sur lequel se trouve le site se trouve à l’étranger. Dans ce cas, le client français

obtiendra des informations qui arrivent depuis les États-Unis, puisque la conservation des

données est effectuée dans un système central localisé matériellement dans l’Ohio429

. En

revanche, nous considérons que la fourniture internationale de données répond à l’une ou à

427

En ce sens, voir J. A. GRAHAM, thèse préc, p. 252. 428

E. CAPRIOLI et R. SORIEUL, « Le commerce international : vers l’émergence de règles juridiques

transnationales », préc, p. 377. 429

F. PROAL, « La responsabilité du fournisseur d’information en réseau » PUAM, 1997, préf. M. VIVANT, n°

976, p. 461.

155

plusieurs des conceptions de l’internationalité430

.

362. Il existe une autre possibilité, celle où le serveur aussi est localisé en France, dans

ce cas, nous se posons la question : Ne faudrait-il pas estimer la convention d’arbitrage

dématérialisée comme une convention d’arbitrage interne ? Autrement dit, nous continuerions à

distinguer entre arbitrage interne et international d’après la localisation du serveur. En se basant

sur le fait que l’internationalité est directement liée à la localisation du serveur, d’autres

interrogations s’imposent : Comment prouver celle-ci puisqu’il est techniquement impossible de

localiser physiquement un serveur431

? Et pourquoi faire dépendre le régime de l’arbitrage de

l’emplacement du serveur ? Cela n’a à notre humble avis, aucun sens. Ne serait-il pas plus facile

d’imaginer un unique régime pour toutes les conventions d’arbitrage dématérialisée432

?

Lorsqu’on qualifie d’internationale la convention d’arbitrage en ligne, il n’y a pas non plus lieu

de craindre que les systèmes juridiques étatiques restent sans défense vis-à-vis de la volonté des

acteurs du marché électronique. Ainsi, si par exemple, on adhère au concept de la loi de police,

les dispositions qui contredisent les règles de droit choisies seront écartées par la norme de

police. De la même façon, il est possible que les règles de droit élues puissent être totalement

refusées au moyen de (OBI) : L’ordre public international433

.

II. Les règles de droit applicables au cyber conflit et la validité de leur élection par voie

électronique

363. La liberté de choix – Il est totalement, admis que le choix des règles de droit

applicables pour l’arbitrage peut être fait par les parties au moment de la conclusion de la

convention d’arbitrage et aussi, à tout moment, avant ou après la naissance du conflit. Ce choix

peut être fait de manière délibérée ou tacite434

. Il faut savoir qu’aucune forme spécifique n’est

demandée. Il suffit seulement, que les parties aient choisi ces règles de façon éclairée pour

430

En ce sens, voir A. MADEC, « Les flux transfrontières de données : vers une économie internationale de

l’information ? » Informatisation et société, La documentation française, 1982, n° 12. 431

Voir J.-A. GARHAM, thèse préc. p. 253. 432

En ce sens, S. POILLOT-PERUZZETO, « La loi applicable au contrat par électronique », préc. Contra, O.

CACHARD, op. cit, n° 195, p. 124. Pour l’auteur, la constatation de l’ubiquité de l’offre sur les réseaux

électroniques ne doit pas conduire à considérer que tous les contrats électroniques sont nécessairement des contrats

internationaux. 433

Voir J.-A. GRAHAM, thèse préc. p. 254. 434 Contra, PH. FOUCHARD, « L’arbitrage international en France », JDI, 1982, n° 40, p. 375.

156

qu’elles s’imposent au tribunal arbitral. Il s’agit, bien évidemment, d’une exigence de fond posée

par l’ensemble des textes régissant l’arbitrage. Ainsi, l’article 1509435

du NCPC dispose à propos

de l’accord des parties sur la procédure arbitrale que : « La convention d'arbitrage peut,

directement ou par référence à un règlement d'arbitrage ou à des règles de procédure, régler la

procédure à suivre dans l'instance arbitrale. Dans le silence de la convention d'arbitrage, le

Tribunal arbitral règle la procédure autant qu'il est besoin, soit directement, soit par référence à

un règlement d'arbitrage ou à des règles de procédure »436

. Ainsi, le tribunal est libre

d’appliquer à la procédure soit une loi, soit un règlement d'arbitrage, soit des règles et principes

de procédures tels que, notamment, ceux de (IBA) l'International Bar Association concernant

l’administration de la preuve, ou même de seulement s’y référer comme source d'inspiration437

.

Nous notons qu’il y a une seule limite à cette liberté, celle qui se trouve dans les principes

d’ordre public procédural rappelés et expressément mentionnés à l’article 1510 du CPC, et

d’après lequel: «Quel que soit la procédure choisie, le tribunal arbitral garantit l’égalité des

parties et respecte le principe de la contradiction » 438

.

364. Lorsqu’il existe, l’accord des parties sur la procédure applicable lie les arbitres439

.

En ce qui concerne le fond du différend, l’article 1511 du NCPC reprend les termes de

l’ancienne disposition qui prévoit que le tribunal est compétent pour : « trancher le litige

conformément aux règles de droit que les parties ont choisies »440

. Ce texte vise les « règles de

droit » et non le « droit » ou même la « loi », pour décrire l’objet du choix des parties441

. Le

législateur français, en utilisant cette expression, a voulu donner aux parties la possibilité de

choisir un droit étatique, et encore, si elles l’estiment approprie, des règles transnationales, qui

435

Ancien article 1494 alinéa premier. 436

En ce sens, voir les articles V § 1, de la Convention de New York 1985, 19 de la loi-type de la CNUDCI sur

l’arbitrage commercial international, IV § 1, a, de la convention de Genève de 1961. 437

Dont la dernière version, adoptée et publiée en mai 2010, est disponible à cette adresse :

http://www.ibanet.org/LPD/Dispute_Resolution_Section/Arbitration/Projects.aspx#ArbitrationRules 438

Voir Ph. PINSOLLE et R. KREINDLER, « Les limites du rôle de la volonté des parties dans la conduite de

l’instance arbitrale », Rev. arb. 2003, N°1, p. 41, spéc. p. 47 et s 439

CA Paris, 1 er

Ch. C, 19 mai 1998, Rev. arb. 1999, N° 3, p. 601 (1 re

esp.), note Ch. JAROSSON, RDAI, 2000, p.

123, obs. Ch. IMHOOS, Gaz. Pal., 9-11 janv. 2000, p. 58. 440

Cette disposition a été affirmée par deux arrêts de la Cour d’appel de Paris, voir CA Paris, 1 re Ch. C, 16 janv. et

29 avr. 2003, RTD com. juill-sept., 2003, p. 487, obs. J.-CL. DUBARRY et E. LOQUIN. 441

En ce sens, voir les articles 21 § 1 du règlement d’arbitrage de la CCI de 2012, VII § 1 de la convention de

Genève, 42 § 1 de la convention de Washington du 18 mars 1965 pour le règlement des différends relatifs aux

investissements entre États et ressortissants d’autres États (JO, du 31 décembre 1967), 28 § 1 de la loi-type de la

CNUDCI sur l’arbitrage commercial international, 46, b, du règlement d’arbitrage du CACNIQ, 4 § 2 du règlement

de médiation et d’arbitrage en ligne d’ATA online et 17 § 1 du règlement d’arbitrage du Cybertribunal.

157

sont souvent indiquées en doctrine sous le terme de lex mercatoria. Les parties peuvent

également, en se basant sur l’article 1512 du NCPC, attribuer aux arbitres des pouvoirs

d’amiables compositeurs, ce qui ne fait qu’élargir l’objet du choix qui leur est ouvert442

.

365. Les clauses d’amiable compositeur et d’élection de droit ne sont soumises à aucune

exigence de forme. Il y a une seule contrainte qui est liée à l’exigence d’une volonté certaine des

parties de recourir à ce mode spécifique de règlement des litiges443

.

366. Le retour aux exigences générales – Il est à préciser que les parties peuvent

manifester leur volonté par voie électronique, quand la clause d’élection de droit applicable au

cyber conflit est prévue dans le contrat conclu en ligne, cette manifestation se faisant par

l’utilisation de moyens de signature électronique sécurisée ou simple .Il faudrait rappeler que le

recours à la signature électronique a été admis par un grand nombre de législations. Néanmoins,

la volonté des parties sera plus difficile à admettre et posera certainement, des problèmes de

preuve lorsque la clause d’élection de droit est stipulée dans les conditions générales du contrat

en ligne.444

. Dans le cas des transactions conclues dans le cadre du commerce électronique, les

conditions générales de ces contrats obéissent souvent à un souci de rapidité et de standardisation

de ce type de contrat.

367. De ce fait, l’expérience dévoile qu’un certain nombre de mesures ont été pratiquées

pour être en mesure de s’assurer que la partie contractante en ligne a eu connaissance des

conditions contractuelles proposées par l’autre partie et aussi, qu’elle les a réellement acceptées.

On précise que ces mesures consistent en une technique qui oblige l’utilisateur à « cliquer »

expressément sur une déclaration dont le but est d’attirer son attention sur les conditions

générales. Lorsque l’internaute « clique », il reconnaît automatiquement, avoir pris connaissance

des conditions générales du contrat. Ainsi, il montre sa volonté d’admettre le contenu de ces

442

En ce sens, voir les articles 2 § 3 du règlement d’arbitrage de la CCI de 2012, VII § 2 de la convention de

Genève, 42 § 3 de la convention de Washington du 18 mars 1965, 28 § 3 de la loi-type de la CNUDCI sur

l’arbitrage commercial international, 46, a, du règlement d’arbitrage du CACNIQ, 4 § 2 du règlement de médiation

et d’arbitrage en ligne d’ATA online. 443

Voir Éric LOQUIN, « Arbitrage- Instance arbitrale- Arbitrage de droit amiable composition », J.- CL., proc. civ.

fasc. 1038, comm. fasc. 218, 1994, n° 42 et s, p. 9 et s. 444

Voir A. SEUBE, « Les conditions générales des contrats », in Mélanges A. JAUFFRET, Faculté de droit et de

science politique d’Aix-Marseille, 1974, p. 662.

158

conditions y compris la clause d’élection de droit445

. Nous notons qu’il est fréquent de renvoyer

aux conditions générales sous forme de lien hypertexte.

368. La réalité de l’adhésion à la clause d’élection de droit est appréciée quant la lex

substantiae. En effet, l’arbitre en ligne apprécie, en se basant sur le droit matériel, si le clic de

l’internaute veut réellement dire qu’il a connu, compris et admis la clause d’élection de droit. Il

tient compte, notamment, du moment de communication des conditions générales du contrat.

369. Cette communication est exigée bien avant la validation du contrat en droit

français446

. En effet, d’après l’article 1127-1 inséré dans le Code Civil par l’article 25 § II de la

loi N° 2004-575 du 21 juin 2004 pour la confiance dans l'économie numérique « quiconque

propose, à titre professionnel, par voie électronique, la fourniture de biens ou la prestation de

services met à disposition les conditions contractuelles applicables d’une manière qui permette

leur conservation et leur reproduction ». La règle est nécessaire à l’égard du cyber-

consommateur447

. Par la suit, selon l’article 1127, intégré au Code Civil par l’article 25 § II de la

même loi, il « peut […], être dérogé aux dispositions de l’article 1126 et des 1° à 5° de l’article

1127-1 dans les conventions conclues entre professionnels ». Une question s’impose alors, celle

de savoir si en matière de clause d’élection de droit, une vérification détaillée du consentement

du cyber-consommateur soit exigée. On note qu’une partie de la doctrine n’exige pas une

approbation spécifique de cette clause. Ainsi, on peut dire que si l’obligation d’une acceptation

spéciale de la clause compromissoire qui figure dans les conditions générales en ligne se justifie

par des considérations liées à la protection et à l’efficacité économique, ceci à cause du danger

qu’elle ferait courir à l’internaute-consommateur ; dans ce cas, l’acceptation de la clause

d’élection de droit applicable au différend ne présente pas le même danger si elle n’est pas

imposée par la fraude ou la pression. Autrement dit, la clause d’élection de droit ne peut pas être

séparée du reste du contrat par les caractéristiques suivantes : Sa visibilité, sa forme et sa

présentation. Elle ne mérite donc, pas un traitement particulier.

370. À partir de là, on peut affirmer que l’approbation exprimée de l’internaute est

valable aussi bien pour la clause d’élection de droit que pour les stipulations conformes à

445

T. VAN OVERSTRAETEN, « Droit applicable et juridiction compétente sur Internet », préc. p. 383. 446

Cass. com, 17 juin 1997, préc; voir O. CACHARD, op. cit. n° 204, p. 129. 447

O. CACHARD, op. cit. n° 204, p. 129.

159

l’économie générale du contrat. Néanmoins, pour éviter toute contestation ultérieure dans le cas

d’une clause d’amiable composition, il est préférable que le commerçant soit sûr que l’internaute

a réellement pris connaissance de l’exercice de la clause d’amiable, et qu’il ait bien montré son

intention de l’accepter. Ainsi, le commerçant peut obliger le client de cliquer sur une icône

prévue à cet effet pour exprimer son consentement au moment où il valide sa commande. Par

ailleurs, les parties à la convention d’arbitrage dématérialisée peuvent exercer leur autonomie sur

un plan matériel pour organiser leurs échanges en ligne et le détail de leurs relations448

.

§ 2. L’INSERTION DES RÈGLES MATÉRIELLES DANS LA CONVENTION

D’ARBITRAGE EN LIGNE

371. Plan – On précise que l’application de l’autonomie de la volonté des parties à la

convention d’arbitrage en ligne pourrait se porter sur des règles matérielles, celles-ci

garantiraient, en se basant sur la forme, l’effet de cette convention et ainsi, permettraient

l’exclusion des cas présentant des problèmes. On comprend bien qu’il s’agit pour les parties,

d’un côté, de délimiter les exigences des communications en ligne et des échanges de données

par une convention sur la preuve (I), et d’un autre côté, d’insérer dans leur convention des règles

matérielles spécifiques en matière de commerce sur Internet (II).

I. La convention sur la preuve

372. L’ordre public et les règles de la preuve – En droit privé, il est actuellement

admis que les règles de la preuve ne sont pas d’ordre public. Elles ont, bien entendu, un caractère

d’ordre privé, ceci est lié au fait que les intérêts privés sont d’abord, mis en cause et que les

parties sont, évidemment, libres de disposer de leurs droits en décidant des modes de preuves

admissibles et de leur valeur. Ainsi, les parties à la convention d’arbitrage peuvent hiérarchiser

l’utilisation des documents ainsi que des échanges en ligne durant le processus arbitral. Dans

certains pays, l’autonomie de la volonté des parties conforte l’absence des textes législatifs en

matière de preuve en ligne. Ainsi, la liberté des parties, la concertation préalable et la possibilité

de contestation postérieure sont des conditions d’admission de la convention sur la preuve449

. Ce

448

A. EL SHAKANKIRY, op, cit. p. 170 et 171. 449

S. PENNA, « De Gutenberg à Bill Gates : commentaire du projet de la loi relatif à l’adaptation du droit de la

preuve aux technologies de l’information et à la signature électronique », Les Petites Affiches, 27 janv. 2000, N° 19,

160

qui veut dire que la convention sur la preuve ne doit pas provenir d’une seule des parties qui

exerce des pressions sur l’autre, car, bien entendu, elle représente un moyen pour les parties de

déroger aux dispositions légales, de se dispenser de l’exigence d’une preuve écrite et de renoncer

ainsi à invoquer l’irrecevabilité d’un mode de preuve ou de l’admettre450

. Il faut dire que d’un

autre côté, pour être reconnues comme valables, les conventions sur la preuve doivent concerner

les droits existants, ceci dit, car l’ordre public détermine la frontière naturelle de ces conventions.

Se pose alors, la question de leur validité au regard de la réglementation des clauses abusives.

Pour cela, le Code de la Consommation français dispose dans son nouvel article L. 212-1 al 4

que «doivent être regardées de manière irréfragable comme abusives »

373. Les clauses dont l’objet ou l’effet est de limiter de façon intentionnelle les moyens

de preuve qui doivent être à la disposition du consommateur ou en imposant à celui-ci une

charge de preuve qui, en raison du droit applicable, devrait revenir habituellement à une partie au

contrat. Il faut savoir que la nullité du contrat n’est pas systématiquement pratiquée, car le cyber-

consommateur doit apporter la preuve que ces clauses ont pour effet ou pour objet de créer à son

insu un déséquilibre important entre les obligations et les droits des parties au contrat451

.

Néanmoins, la solution conventionnelle est sérieuses limitée dans le cas où la convention

d’arbitrage en ligne est opposée à une autre personne que les parties.

374. Concernant la France, la jurisprudence reconnait depuis toujours que l’indication par

les parties de la force probante de certains éléments de preuve s’impose au juge452

. C’est grâce

aux conventions sur la preuve que les parties ont pu faire valoir des écrits en ligne à l’appui de

leurs demandes en justice, et ceci, bien entendu, depuis un grand nombre d’années. Ainsi, la

Cour de Cassation a admis la validité de la signature par code secret des paiements par carte

p. 4, spéc. p. 8. 450

S. PENNA, « De Gutenberg à Bill Gates : commentaire du projet de la loi relatif à l’adaptation du droit de la

preuve aux technologies de l’information et à la signature électronique », Les Petites Affiches, 27 janv. 2000, N° 19,

p. 4, spéc. p. 8. 451 A. LUCAS, J. DEVEZA et J. FRAYSSINET, « Droit de l’informatique et de l’Internet », PUF, 2001, n° 909, p.

625 ; A. RAYNOUARD, « Adaptation du droit de la preuve aux technologies de l’information et à la signature

électronique, observations critiques », préc. n° 20. P. 605. 452

Req. 1 re

avr. 1862, S. 1882. 1. P. 86 cité par L. GAMET, « L’écrit électronique et le droit français de la preuve

», préc. n° 11, p. 540.

161

bancaire, par application des dispositions de la convention des cartes VISA453

.

375. La Cour de cassation avait reconnu, dès 1989, la validité de la signature électronique

à l'occasion d'un paiement par carte bancaire dans la mesure où ce procédé (saisie du code secret)

avait fait l'objet d'une convention préalable sur la preuve (8 novembre 1989). Par ailleurs, la

Cour de cassation avait également reconnu la valeur de preuve écrite à tout support, quelqu'en

soit son mode de transmission, dès lors qu'un acte pouvait « être établi et conservé sur tout

support, y compris par télécopie dès lors que son intégrité et l'imputabilité du contenu à son

auteur désigné ont été vérifiées ou ne sont pas contestées »454

.

376. La loi N° 2000-230 du 13 mars 2000 relative à la preuve dématérialisée a consacré

dans son article 1316-2 la validité de ces conventions de manière indirecte et sûre, ceci, bien

évidemment, en réglant les conflits de preuves littérales : « à défaut de convention valable entre

les parties ». Quant à la CNUDCI, sa loi-type concernant la signature en ligne relate dans son

article 5 qu’« il est possible de déroger aux dispositions de la présente loi ou d’en modifier les

effets par convention ». Cette disposition s’applique à la crédibilité de la signature électronique

utilisée qui est instaurée par les parties à la convention d’arbitrage en ligne et qui permet de fixer

des niveaux de sécurité nécessaire à leurs besoins.

377. L’échange de données informatisées (ÉDI) – Le choix et l’expansion d’ÉDI vient

de l’envie de diminuer les coûts de la transaction et d’accélérer la circulation des données455

.

Dans cette optique, l’accord d’ÉDI se définit comme : « le transfert par voie électronique à

ordinateur, de données structurées, organisées en messages normalisés »456

. On précise que

453

Cass. 1 er

civ. 8 nov. 1989, RTD com. 1990, p. 78, obs. R. CABRILLAC et B. TEYSSIE, D. 1990, N° 25, J., p.

369, note C. GAVALDA, JCP éd. G, 1990, II, 21569, note G. VIRASSAMY 454

Cass. com. 2 décembre 1997, J.C.P. éd. E. 1998, p. 178, note Th. Bonneau ; D. 1998, jur. p. 192, note D.-R.

Martin ; voir également P. Catala et P.-Y. Gautier, L'audace technologique à la Cour de cassation : vers la libération

de la preuve contractuelle, J.C.P. 1998, Actualité, p. 905. 455

O. CACHARD, op. cit. n° 212, p. 135; S. KALLEL, « Arbitrage et commerce électronique », préc. p. 25 et 26 ;

voir également Ŕ Règles de conduite uniformes pour l’échange de données commerciales par télétransmission, doc.

CCI, n° 452, p. 6-11 et 16-19 : General Usage for International Digitally Ensured Commerce (GUIDEC), 1998,

CCI, Paris, disponible en ligne sur le site www.iccwbo.org/guidec2.htm. 456

Définition retenue par EDI France, organisme français de normalisation de l’EDI. Voir sur les accords d’EDI, E.

CAPRIOLI, « Les accords d’échanges de données informatisées », Cahier Lamy Droit de l’informatique et des

réseaux, mais 1992, suppl. au N° 37, fasc. C, p. 2-9 ; du même auteur, « Ébauche d’un cadre juridique pour

l’introduction de l’EDI dans les crédits documentaires », Banque et droit, 1991, p. 195 et s ; également, « L’EDI

dans le commerce international : l’accord d’interchange du WP.4 », Dr. Informatique et télécoms, 1996, N° 2, p. 56

162

l’Europe, à la réception d’un tel accord, relève certaines précautions qui sont en relation avec le

fait que l’organisation contractuelle des échanges en ligne implique deux types de contrats

différents. Ainsi, il est a préciser que les échanges électroniques font l’objet de l’accord de base,

alors que, l’approche américaine est intégrale et elle réunit dans le même contrat les exigences

reliées à l’échange de données informatisées et au fond de la transaction457

. L’adoption de

l’approche américaine sera donc en mesure de donner aux parties la possibilité de reporter dans

leur convention d’arbitrage dématérialisée non seulement, les conditions techniques de leurs

échanges électronique mais aussi, de contrecarrer aux incertitudes juridique et de signifier les

niveaux et les procédures de sécurité exigées ; on cite les codes confidentiels et les clés d’accès.

Cette convention précise également, les conditions d’accès et d’utilisation des données,

l’imputabilité des risques dans le cas de pertes des messages ou d’erreurs, et l’identification des

différents messages échangés, sans oublier, les conditions et termes contractuelles applicables à

la convention d’arbitrage sous-jacente. Ainsi, l’accord d’échange de données informatisées

semble plus exhaustif et total qu’une convention sur la preuve. Cependant, nous remarquons que

puisque la rédaction de ces accords est complexe, de nombreuses conventions-modèles ont été

établies par différentes institutions458

. Cette multiplication des modèles amène à s’interroger sur

la véritable contribution de ces derniers à la constitution de lex electronica qui pourra être

insérée par les parties dans leur convention d’arbitrage en ligne.

II. La lex electronica

378. L’Origine – On fait savoir que l’idée d’un droit mondial unique qui est issu de la

pratique, se manifeste souvent à travers la définition de lex electronica, qui est appelée ainsi en

référence à lex mercatoria dont M. GOLDMAN était le défenseur depuis les années soixante459

.

Nous savons que les textes nationaux et internationaux qui régissent l’arbitrage, donnent aux

parties qui le souhaitent, la possibilité de soumettre les différends susceptibles de les opposer à

et s. et p. 58-60 ; J. HUET, « Aspects juridiques de l’EDI : échanges de données informatisées (Electronic Data

Interchange) », D. 1991, N° 27, chron. p. 181 et s. 457

O. CACHARD, op. cit. n° 213, p. 136. Il reste toutefois nécessaire de distinguer le commerce électronique fait

au moyen d’EDI de celui fait dans l’Internet. En effet, le commerce électronique dans l’espace virtuel est un

commerce de type « ouvert » : toute personne non identifiée au préalable peut accéder au site et peut y acheter des

produits. De même, le commerce dans l’Internet se fait ad incertas personas, au contraire d’un système EDI basé sur

le contrat d’EDI conclu intuitu personae. 458

O. CACHARD, op. cit. n° 213, p. 136. 459

B. GOLDMAN, « Frontières du droit et lex mercatoria », Arch. phil. droit, 1964, p. 184.

163

des règles transnationales, généralement connues sous le nom de la lex mercatoria460

. Ainsi, la

liberté, dont les parties disposent, résulte de l’utilisation de l’expression « règles de droit » par

les textes régissant l’arbitrage. Les règles de droit ne sont pas uniquement d’origine étatique elles

incluent également les principes généraux du droit et des usages commerciaux461

.

379. De la lex mercatoria à la lex electronica – La question de la formation des règles

matérielles caractéristiques dans le cyberespace s’est posée avec l’apparition du commerce en

ligne : il s’agit, bien entendu, d’une lex electronica qui peut être un : « corps de règles juridiques

dont la vocation est de devenir de la coutume lota sensu »462

. Elle signifie par certains auteurs

par : « l’ensemble des règles juridiques informelles applicables dans le cadre du commerce

électronique »463

. Nous préciserons qu’une telle acceptation de la lex electronica apparait trop

restrictive. En effet, et pour commencer, elle rétrécie son champs aux seules relations entre

professionnels. Par la suit, elle ne considère que les droits provenant des utilisateurs des

réseaux464

. Certains utilisateurs identifient la lex electronica aux règles qui gouvernent tout le

commerce en ligne. Dans cette vision des choses, nous noterons avec M. TRUDEL que la lex

electronica est : « un ensemble de règles de droit encadrant les activités se déroulant dans

l’espace virtuel résultant du raccordement des ordinateurs suivant les protocoles Internet »465

.

380. À partir de cette signification, on en conclue que la lex electronica se compose des

lois-types en matière d’ÉDI à l’instar de celle proposée par la CNUDCI relative au commerce

électronique, des instruments contractuels composés des codes de conduite comme les AUP466

, la

460

La lex mercatoria se compose aujourd’hui des règles de conduite, des principes généraux de droit, des usages,

des contrats-types et des décisions arbitrales. Sur l’ensemble de la question, voir E. GAILLARD, « Trente ans de lex

mercatoria, pour une application sélective de la méthode des principes généraux du droit », JDI, 1995, p. 5 ; B.

GOLDMAN, « Nouvelles réflexions sur la lex mercatoria » in Études de droit international en l’honneur de P.

LALIVE, Helking & Lichetenhahn, 1993, p. 242 ; P. LAGARDE, « Approche critique de la lex mercatoria », in Le

droit des relations économiques internationales, Études offertes à B. GOLDMAN, op. cit. p. 125 et s. ; F. OSMAN,

Les principes généraux de la lex mercatoria : contribution à l’étude d’un ordre juridique anational, LGDJ, Bibl. dr.

Pr. 1992, préf. E. LOQUIN. 461

P. THIEFFRY, Commerce électronique: droit international et européen, Litec, 2002, n° 350, p. 154. 462

E.CAPRIOLI et R.SORIEUL,« Le commerce international:vers l’émergence de règles juridiques transnationales»,

préc. p. 330. 463

V. GAUTRAIS, G. LEFEBVRE et K. BENYEKHLEF, « Droit du commerce électronique et normes applicables

: la notion de lex electronica », RDAI, 1997, N° 5, p. 547, spéc, p. 548 ; V. GAUTRAIS, op.cit., p. 270. 464

B. FAUVARQUE-COSSON, « Le droit international classique à l’épreuve des réseaux », in Le droit

international de l’Internet, actes du Colloque, op.cit. p. 55, spéc, p. 61. 465

P. TRUDEL, « La lex electronica », in C.-A. MORAND, op. cit. p. 221. 466

Le terme « Acceptable Use Policies (AUP) » désigne le code de conduite mis en place par les administrateurs

d’un réseau donné.

164

netiquette467

et les contrats-modèles en matière d’ÉDI et, enfin, des pratiques arbitrales,

spécifiquement, celles qui sont spécialisées dans le commerce en ligne. En revanche en plus de

ces sources institutionnelles, il y a aussi des sources substantielles regroupant non seulement, les

pratiques contractuelles mais également, les principes généraux du droit et des usages stricto

sensu468

.

381. Nous notons que sur le marché en ligne, la pratique a élaboré deux types de règles

spécialisées: Il s’agit, d’un côté, des instruments pour lesquelles l’insertion dans le contrat en

ligne est libre et est donc, volontaire, et, d’autre côté, des instruments pour lesquelles l’insertion

dans le contrat en ligne est obligatoire.

382. L’insertion volontaire – Pour commencer, il existe trois instruments de la lex

electronica qui peuvent tirer leur force de la volonté des parties : Les conventions-modèles, la

loi-type de la CNUDCI relative au commerce en ligne dans le cas où elle est contractualisée, et

les termes contractuels établis par la CCI469

. On notera que ces divers instruments peuvent être

insérés par les parties dans leur convention d’arbitrage en ligne et lui emprunter sa force

obligatoire. On précise que les contrats-modèles ont été établis par ses institutions internationales

dans le cadre d’échange de données informatisées. On note qu’il existe deux principaux modèles

d’accord d’échange qui proviennent des deux programmes : de TEDIS470

et du WP.471

Ils ont

pour but de régir l’intégralité de la communication en ligne. Par une référence expresse, les

parties peuvent incorporer ces modèles dans leur convention d’arbitrage dématérialisée. La loi-

type de la CNUDCI relative au commerce en ligne peut également s’inscrire dans cette approche

contractuelle de l’organisation des échanges de données informatisées. D’après le Guide pour

467

La netiquette part du même principe que les AUP : l’accès à l’Internet est un privilège conditionné par le respect

des règles en vigueur. Si les AUP ont principalement pour but de réglementer l’usage qui est fait des réseaux, c’est-

à-dire les conditions dans lesquelles l’utilisateur a le droit d’accéder au réseau, la netiquette a plutôt pour fonction,

une fois l’accès accordé, d’encadrer le comportement de l’internaute dans l’espace virtuel. Voir J.-A. GRAHAM,

thèse préc. p. 308 et les références citées par cet auteur. 468

V. GAUTRAIS, G. LEFEBVRE et K. BENYEKHLEF, « Droit du commerce électronique et normes applicables

: la notion de lex electronica », préc, p. 571 et s. J.-A. GRAHAM, thèse préc. p. 321. 469

O. CACHARD, op. cit, n° 215, p. 137. 470

Recommandation de la Commission européenne du 19 octobre 1994 concernant les aspects juridiques de

l’échange de données informatisées, JOCE, L 338, 28 déc. 1994, p. 98 et s. 471

Recommandation n° 26 adoptée par le groupe de travail de la facilitation des procédures du commerce

international, Genève, mars 1996, ECE/TRADE/208, TRADE/WP.4/R.1133/Rev. 1 éd., 96.1. Voir également, E.

CAPRIOLI et R. SORIEUL, « Le commerce international : vers l’émergence de règles juridiques transnationales »,

préc. p. 352 et s.

165

son incorporation dans le droit interne, les dispositions du chapitre III de la loi-type sur l’échange

de données, « peuvent être utilisées par les parties comme point de départ pour la conclusion

d’accords ». Les parties à la convention d’arbitrage dématérialisée sont en effet invitées à utiliser

la loi-type relative au commerce en ligne comme un modèle contractuel. À partir de ce modèle

contractuel, l’arbitre peut également apprécier le comportement des parties et régler les

différends concernant la communication de données.

383. Enfin, pour signifier les conditions de l’échange en ligne et leurs obligations

respectives, les parties à la convention d’arbitrage dématérialisée pourront faire référence

expresse aux termes commerciaux sur Internet envisagés par le CCI. Ces termes constituent des

contrat-types auxquels il suffit que les parties se réfèrent pour qu’ils soient applicables à la

détermination de leurs obligations.472

384. L’insertion obligatoire – Dans certains cas l’insertion de la lex electronica dans le

contrat dématérialisé est obligatoire, elle ne provient donc, pas d’un accord de volonté des deux

parties. C’est le cas du système qui est élaboré par l’OMPI et l’ICANN et qui est relatif au

règlement uniforme des conflits se rapportant aux noms de domaine. Or, pour pouvoir enregistrer

un nom de domaine auprès de l’ICANN, ce système demande l’insertion obligatoire dans le

contrat d’enregistrement des règles transnationales que l’on rattache à une lex electronica. Ainsi,

il faut dire que le système d’enregistrement des noms de domaine peut représenter l’illustration

parfaite de la production d’un ordre juridique transnational. Il peut donc, efficacement participer

à l’insertion et à la cristallisation des règles matérielles obligatoires et qui ont pour mérite de

fonder une pierre supplémentaire à construction de la lex electronica. On précise qu’il existe, non

seulement, un corps de règles impératives mais aussi, des tribunaux spécifiques à l’Internet qui

mettent en exécution ces règles. C’est bien à partir de cette base que certains auteurs ont pu

caractériser les procédures de l’ICANN d’arbitrale en ligne.

385. Nous remarquons qu’en se basant sur ce système et dans le cas où une personne

considère que l’utilisation d’un nom de domaine déterminé porte préjudice aux droits qu’elle

détient sur une marque, elle peut donc, initier une procédure UDRP en saisissant un organe de

résolution des conflits accrédité par l’ICANN. Ainsi, la procédure UDRP est basée sur trois types

472

O. CACHARD, op. cit. n° 223 et s, p. 142 et s. V. HEUZE, op. cit, n° 260, p. 230.

166

de Règles complémentaires qui sont : Les règles d’application de l’UDRP, les principes

directeurs UDRP et, enfin, les règles « supplémentaires » adoptées par les différents organes de

résolution des conflits accrédités par l’ICANN473

. On peut dire que les règles des divers organes

de résolution des différends ciblent à compléter les Règles UDRP lorsque celles-ci laissent place

à l’interprétation non suffisamment détaillées474

. Ainsi, le titulaire d’un nom de domaine protégé

par la procédure UDRP peut être attiré par un tiers devant un organe de résolution des conflits

accrédité par l’ICANN. Le détenteur d’un nom de domaine ne peut pas refuser de contribuer à

une procédure UDRP s’il accepte expressément de s’y soumettre en raison de son contrat

d’enregistrement. La compétence des organes de résolution des conflits et l’opposabilité des

règles UDRP résultent donc, de la manifestation de la volonté du détenteur de nom de domaine

se trouvant dans le contrat. Pour ce détenteur, la procédure UDRP est obligatoire et ne peut pas

être écartée en choisissant une autre loi. Quant aux tiers qui se considèrent lésés par

l’enregistrement d’un nom de domaine, la procédure UDRP est facultative. Rien ne les empêche,

bien entendu, de recourir aux voies judiciaires. En effet, l’ICANN ne possède pas le pouvoir

d’obliger les tiers de recourir à la procédure UDRP parce qu’il n y a pas de relation contractuelle

entre eux. Cependant dans le cas où les tiers offensés décident de recourir à un organisme

accrédité par l’ICANN, les procédures UDRP ne doivent pas être écartées car, il s’agit des règles

de procédure impératives et leur insertion dans le contrat d’enregistrement est obligatoire. Ainsi,

selon l’article 4, a, de l’UDRP, le détenteur du nom de domaine doit soumettre à une procédure

administrative obligatoire, dans le cas où un tiers : « le requérant » fait valoir pour l’institution

de règlement compétente que le nom de domaine est le même ou semblable à tel point de

provoquer la confusion pour une marque de produits ou de services sur laquelle le requérant à

des droits et que le titulaire n’a donc, aucun droit sur le nom de domaine ni aucun intérêt

légitime, enfin, que le nom de domaine ait été enregistré et utilisé abusivement475

. Le tiers

plaignant, dans son statut de requérant, a la charge de la preuve des différentes conditions de

fond posées par les principes directeurs de UDRP.

386. Le droit des experts : La lex electronica – Désormais les règles de la lex

electronica consistent en la manifestation d’un « droit des experts » et pas d’un droit des

473

Voir A.EL SHAKANKIRY, op cit. p. 178 et s. 474

Voir A. CRUQUENAIRE, op. cit. n° 47, p. 37. 475

Voir l’art. 4, b, de l’UDRP pour l’appréciation de mauvaise foi par les panels. Voir A. CRUQUENAIRE, op. cit.

n° 104 et s. p. 67 et s.

167

savants476

. Ainsi, les efforts d’unification de certaines associations d’acteurs de l’Internet et

aussi, les expériences menées dans le cadre du règlement dématérialisé des conflits contribuent à

la maturation et au développement des instruments de la lex electronica. Réciproquement, la lex

electronica est en mesure de jouer un rôle très efficace dans le règlement en ligne des conflits.

On voit bien, qu’une sentence arbitrale rendue par voie électronique a révélé que le Virtual

Magistrature a applique : « un code de conduite, les pratiques et coutumes d’Internet, et les

plaintes de consommateurs ». Il est évident que dans cette affaire, le demandeur, James Tierney,

membre d’AOL, alléguait que le défendeur, Email America, avait déposé sur le site des petites

annonces AOL un message qui contrevenait à « la protection de la vie privée, à l’ordre public et

était trompeur ». Ce message mettait à disposition la vente de 20 millions d’adresses de courrier

dématérialisé. Ainsi, le Virtual Magistrature a décidé que le message était en totale contradiction

avec le Code de conduite d’AOL et avec les coutumes et les pratiques d’Internet, et qu’il était le

plus souvent l’objet de plaintes de consommateurs477

. Il faut voir que les raisonnements que les

arbitres du Virtual Magistrature ont adoptés montrent bien que la lex electronica peut servir de

référent pour les centres d’arbitrage électronique et qu’elle constitue le droit applicable par ces

centres. À ce niveau, la création du droit par les centres d’arbitrage électronique est en continuité

de phénomènes traditionnels de déplacement de la production juridique vers des pouvoirs privés

économiques478

.

387. Ainsi, nous affirmons que le rôle de ces centres dans la cristallisation et le

développement des règles de la lex electronica augmente dans le cas où la désignation des règles

de droit applicables au conflit est laissée à l’appréciation des arbitres.

476

En ce sens, voir O. CACHARD, op. cit. n° 224, p. 143 ; B. OPPETIT, « Le droit international privé, droit savant

», Recueil des cours de l’Académie de La Haye, 1992, II, p. 333. 477

Pour une description de cette affaire, répertoriée sous Tierney and Email America, VM Docket n° 96-0001, 8 mai

1996, disponible en ligne sur le site, www.interesting-people.org/archive/3076.html. 478

Th. SCHULTZ, « Online dispute resolution (ODR) : résolution des litiges et ius numericum », préc. p. 153.

168

SECTION 2

LE DÉFAUT DU CHOIX DES RÈGLES DE DROIT APPLICABLES AU

CONFLIT

388. Problématique et plan – Dans le cas où le choix par les parties des règles de droit

applicables au conflit n’est pas fait, ou lorsque leur choix n’est pas clair et efficace, ce sont les

arbitres qui doivent faire ce choix. Les textes qui régissent l’arbitrage international reconnaissent

aux arbitres une grande liberté pour l’affectation des règles de procédures applicables. Aux

termes du deuxième alinéa de l’article 1509 du NCPC « Dans le silence de la convention

d’arbitrage, le tribunal arbitral règle la procédure, autant qu’il est besoin, soit directement, soit

par référence à une loi ou à un règlement d’arbitrage ou à des règles de procédures »479

. En

effet, les arbitres reconnaissent la même liberté de choix que les parties. Ils pourront donc, se

suffire d’affirmer qu’ils détermineront selon le besoin, les règles qui gouvernent la procédure480

.

L’article 1511 du NCPC confère aux arbitres la totale liberté pour élaborer les règles de droit

applicables au fond du différend qui leur est soumis481

. En effet, l’arbitre peut trancher le

différend se rapportant aux règles de droit « qu’il estime appropriées »482

, ou celles avec

lesquelles: « le différend possède les liens les plus étroits »483

. Tout comme les parties, les

arbitres pourront appliquer un droit étatique et lorsqu’ils l’estiment approprier, des règles

transnationales. Mais, dans tous les cas de figure, ils sont dans l’obligation de tenir compte des

usages du commerce484

.

389. IL existe deux méthodes qui sont en mesure d’inspirer les arbitres en ligne dans le

choix des règles de droit applicable au cyber conflit. Il s’agit, d’une part de la méthode de

détermination des règles de droit applicables sans passer par le jeu d’une règle du litige, et

479

En ce sens, voir l’article III § 4 de la convention de Genève de 1961, 19 § 2 de la loi-type de la CNUDCI sur

l’arbitrage commercial international, 5 § 1 du règlement d’arbitrage ATA online et 43 du Règlement du CACNIQ. 480

PH. FOUCHARD, E. GAILLARD et B. GOLDMAN, op. cit., n° 1203, p. 666. 481

En ce sens, voir les articles 21 § 1 du règlement d’arbitrage de la CCI de 2012, 17 § 1 du Règlement d’arbitrage

du Cybertribunal, VI § 1 de la convention de New York, VII § 1 de la convention de Genève, 42 § 1 de la

convention de Washington de 1965, 28 § 1 de la loi-type de la CNUDCI sur l’arbitrage commercial international et

4 § 2 du règlement de médiation et d’arbitrage en ligne d’ATA online. 482

Art. 21 § 1 du règlement de la CCI de 2012. Voir B. MOREAU, « Arbitrage international », Rép. Com. Dalloz,

2001, n° 93, p. 13. 483

Art 17 § 1 du règlement d’arbitrage du Cybertribunal. 484

Ch. JARROSSON, « Arbitrage commercial Ŕ Droit international », J.-CI., comm, fasc. 203, 1998, n° 47, p. 10.

169

d’autre part, de la méthode de vérification des critères de rattachement énoncés par une règle du

litige de lois.

390. On précisera que l’application de ces méthodes au cyberespace relève deux

difficultés. La première concerne la localisation de l’arbitrage dématérialisé. Ce qui est évident

dans ce type d’arbitrage, c’est l’absence de localisation physique des opérations procédurales.

Cela est encore plus évident lorsque le droit applicable à la procédure arbitrale dépend du siège

de l’arbitrage. Une question s’impose alors, celle de savoir où se déroule un arbitrage

dématérialisé. Sommes-nous en mesure d’aménager des méthodes propres à la localisation de

l’arbitrage en ligne ? Les parties peuvent-elles cibler un lieu « fictif » d’arbitrage, et indiquer que

les tribunaux doivent accepter cette fiction ? La deuxième difficulté apparaît également dans le

cas où les arbitres en ligne décident d’appliquer des règles matérielles caractérisant l’espace

numérique. Ainsi, il nous semble avantageux d’organiser notre travail autour de ces deux

difficultés, plutôt que de différencier de façon précise le droit applicable à la procédure arbitrale

en ligne et celui applicable a fond du cyber conflit. On remarque que cette différenciation ne

possède pas de particularité dans l’espace électronique. Il est donc, nécessaire d’avoir la

possibilité de localiser l’endroit de l’arbitrage en ligne, ce qui nous emmène à trouver des

solutions à certaines difficultés de procédure sur Internet (Paragraphe 1), avant de présenter

l’application par les arbitres en ligne des règles matérielles spécialisées dans l’espace

électronique (Paragraphe 2).

§ 1. LA DÉTERMINATION DU LIEU DE L’ARBITRAGE EN LIGNE

391. La loi relative à la localisation de l’arbitrage – Selon une conception assez

ancienne et alors que les parties n’avaient pas choisi la loi dont le rôle est de régir la procédure

arbitrale, on soumettait cette dernière à la loi du siège de l’arbitrage. On précise que ce siège, qui

est souvent pris soit pour des raisons de pure commodité ou bien pour la neutralité politique de

l’État dont il est question, n’a pas pour conséquence l’exécution de la procédure de la loi de

l’État concerné485

. On précise que cette orientation à la désagrégation, de la loi du siège de

l’arbitrage et de la loi de procédure, apparaît dans le décret français de 1981 relative à l’arbitrage

485

Y. DERAINS, « Lieu de l’arbitrage », RDAI, 1986, N°2, p. 9 ; Ph. FOUCHARD, E. GAILLARD et B.

GOLDMAN, op. cit. n° 1178, p. 651.

170

et aussi sur le décret N° 2011-48 du 13 janvier 2011 qui porte la réforme de l'arbitrage et qui ne

se réfère pas au droit du siège à propos de la détermination de loi applicable à la procédure486

.

On remarque que malgré cela, la convention de New York de 1958 donne encore un rôle bien

spécifique à la loi du siège de l’arbitrage. En effet, elle permet, dans son article V § 1, d, à un

État de rejeter la reconnaissance et l’exécution d’une sentence arbitrale dans le cas ou: « la

procédure d’arbitrage n’a pas été conforme à la loi de convention des parties, ou, à défaut de

convention, (lorsqu’) elle n’a pas été conforme à la loi du pays où l’arbitrage a eu lieu ».

392. Bien que son rôle a tendance à se restreindre, il faut dire que la désignation du siège

de l’arbitrage entraine des conséquences juridiques considérables qui sont liées non seulement,

au recours au juge d’appui mais aussi, à la compétence des juridictions étatiques, ceci pour

connaître des recours en annulation et satisfaire la condition de réciprocité, lorsque celle-ci est

exigée pour l’exécution des conventions liées à la reconnaissance et à l’application des sentences

arbitrales487

. On précise qu’en France, l’article 1493 alinéa 2 du CPC attache la compétence du

président du tribunal de grande instance de Paris sous réserve que l’arbitrage s’effectue en

France , ou que la loi française ait été prévue comme loi applicable à la procédure d’arbitrage488

.

Ainsi, L’article 1459 du NCPC revient sur les mêmes termes que l’ancien en y incorporant

certains détails: « Le juge d'appui compétent est le président du tribunal de grande instance.

Toutefois, si la convention d'arbitrage le prévoit expressément, le président du tribunal de

commerce est compétent pour connaître des demandes formées en application des articles 1451

à 1454. Dans ce cas, il peut faire application de l'article 1455. Le juge territorialement

compétent est celui désigné par la convention d'arbitrage ou, à défaut, celui dans le ressort

duquel le siège du tribunal arbitral a été fixé. En l'absence de toute stipulation de la convention

d'arbitrage, le juge territorialement compétent est celui du lieu où demeure le ou l'un des

défendeurs à l'incident ou, si le défendeur ne demeure pas en France, du lieu où demeure le

demandeur ». Ainsi, la convention de New York dans son article V § 1, e, permet de réfuter

486

Ancien article 1494 et nouvel article 1464 entré en vigueur le 1 re

mai 2012 du CPC. En ce sens, voir les articles

19 § 1 de la loi-type de la CNUDCI sur l’arbitrage commercial international, VI § 1, b, et IV § 4, d, de la convention

de Genève sur l’arbitrage commercial international du 21 avril 1961, 44 de la convention de Washington de 1965 et

Art. 19 du règlement d’arbitrage de la CCI de 2012. 487

Ph. FOUCHARD, E. GAILLARD et B. GOLDMAN, op. cit. n° 1239, p. 690; E. GAILLARD, « L’interférence

des juridictions du siège dans le déroulement de l’arbitrage », in Liber Amicorum Claude REYMOND : auteur de

l’arbitrage, Mélanges offerts a CI.REYMOND, Litec,2004, p.83. 488

Sur l’ensemble de la question, voir J.-F, POUDRET et S. BESSON, Droit comparé de l’arbitrage international,

Schulthess, Suisse, LGDJ, 2002, n° 141 et s. p. 111 et s. et n° 157, p. 127.

171

l’exequatur à une sentence qui est annulée au lieu du siège de l’arbitrage et l’article VI de

surseoir à statuer sur l’exécution de la sentence en cas de procédure d’annulation pendante au

lieu du siège de l’arbitrage : « n’est pas valable en vertu de la loi à laquelle les parties l’ont

subordonnée ou, à défaut d’une indication à cet égard, en vertu de la loi du pays où la sentence

a été rendue »489

. On notera que la convention de Genève traduit la même position490

.

393. Puisque les parties sont conscientes de ces enjeux, elles désignent, elles-mêmes,

fréquemment le lieu de l’arbitrage dans la convention d’arbitrage, ou plutôt, au début de la

procédure arbitrale491

. Dans le cas où les parties n’ont pas effectué un tel choix, le lieu est fixé

suivant des mécanismes qui sont réservés pour cette tâche par les parties, que cela soit de

manière directe ou, le plus souvent, en faisant simplement, référence à un règlement d’arbitrage.

Dans le cas où il n’y a aucune précision, le siège est fixé par le tribunal arbitral. Pour ce faire,

une pratique courante consiste à préciser que le tribunal arbitral peut tenir des audiences qui

s’effectuent en dehors du lieu du siège sans que celui-ci ne se trouve juridiquement déplacé492

.

Cette pratique se justifie par des raisons de commodité. Dans le cas où cela n’est pas précisé, la

jurisprudence française a tendance à accepter que la réalisation de certains actes de procédures a

un lieu différent de celui que les parties ont choisi pour siège de l’arbitrage: « Aucune disposition

légale (n’obligeant les tribunaux arbitraux) à effectuer dans le même lieu tous les actes

nécessaires à l’exécution de la sentence »493

. On confirme cela par le fait que la sentence

arbitrale ne doit pas obligatoirement avoir lieu au siège de l’arbitrage. Dans ce cas, la sentence

arbitrale est réputée être au siège de l’arbitrage494

.

394. Ainsi, on comprend bien que la définition de siège se compose de deux aspects

différents. D’un côté, il s’agit d’une définition juridique qui indique abstraitement le lieu choisi

489

Le droit français de l’arbitrage international n’admet pas cette intervention puisqu’il prononce aujourd’hui en

termes des règles matérielles pour valider la convention d’arbitrage international. 490

Voir les art. V§ 2 de cette convention. 491

S. JARVIN, « Le lieu de l’arbitrage », Bulletin de la Cour internationale d’arbitrage de la CCI, vol. 4/ N°2-

octobre 1993. P. 7 et s; du même auteur, « Le lieu de l’arbitrage », Bulletin de la Cour internationale d’arbitrage de

la CCI, vol. 7/N°2- décembre 1996. p. 54 et s. 492

En vertu de l’article 39, b, du règlement d’arbitrage de l’OMPI « le tribunal peut, après consultation des parties,

tenir des audiences en tout lieu qui lui convient. Il peut délibérer en tout lieu qu’il juge approprié ». 493

Cass. 2 ème

e civ. 9 févr. 1994, RTD com., 1994, p. 477, obs. J.-CI. DUBARRY et E. LOQUIN, Rev. arb. p. 127,

obs. P. VERON 494

Voir les art. 31 § 3 du règlement d’arbitrage de la CCI de 2012 et 39, c, du Règlement d’arbitrage de l’OMPI.

Également Ph. FOUCHARD, E. GAILLARD et B. GOLDMAN, op. cit. n° 1410, p. 785.

172

par la volonté des parties comme celui du siège de l’arbitrage, d’un autre côté, il s’agit d’une

définition matérielle déterminant le lieu où s’effectuent réellement les procédures arbitrales,

telles que l’audition des parties, la signature de la sentence et le lieu de sa reddition495

. Il faut dire

que dans la majorité des cas, ces deux lieux se confondent parfaitement, il peut, dans certains

cas, y avoir une distinction entre ces deux localisations, ce sont, bien entendu, les cas où les

aspects d’exécution matérielle se déroulent dans un endroit différent de celui que les parties ou

les arbitres ont choisi comme étant le siège de l’arbitrage496

. Dans cette éventualité, la

jurisprudence ainsi que la doctrine s’accordent pour retenir comme seul siège celui choisi par les

arbitres ou les parties. Dans cette optique La Cour d’Appel de Paris a souligné que : « le siège de

l’arbitrage est une notion purement juridique, (…) sous la dépendance de la volonté des parties,

et non une notion matérielle dépendant du lieu où l’audience a été tenue ou du lieu effectif de

signature de la sentence »497

.

395. Problématique – La localisation du lieu où l’arbitrage dématérialisé va avoir lieu,

soulève certaines difficultés, inquiétantes. Ainsi, le déroulement en ligne de l’arbitrage met à mal

la localisation réelle des actes de procédures. Se pose alors la question relative à la localisation

du délibéré lorsqu’il est fait par visioconférence ? On précise qu’il existe plusieurs propositions

qui permettent de fixer le lieu de l’arbitrage électronique. Il est possible d’une part, de se référer

au lieu où se situe l’arbitre en ligne, c’est-à-dire à la lex loci arbitri. Cette proposition n’est

néanmoins pas suffisamment satisfaisante car quand l’arbitrage se déroule en ligne, faut-il

prendre en considération le lieu où l’arbitre sur Internet se trouvait au début de la procédure

électronique, ou celui de son domicile ou de sa résidence ? Le problème se complique lorsque le

tribunal arbitral est composé non pas d’un arbitre unique, mais de plusieurs arbitres sur Internet.

D’autre part, on peut considérer la lex loci « serveur », c’est-à-dire la localisation matérielle du

serveur par lequel se déroule l’arbitrage dématérialisé. Cependant, même dans ce cas, le

rattachement semble artificiel, dans la mesure où des serveurs distincts qui sont localisés dans

différents pays peuvent être utilisés dans la procédure d’arbitrage dématérialisée, et où chacun

495

En ce sens, voir O. CACHARD, « Electronic arbitration », préc. p. 50. 496

Voir J.-A. GRAHAM, thèse. préc. p. 229 et 230. 497

CA Paris, 28 oct. 1997, Rev. arb. 1998, p. 399, note B. LEURENT.

173

d’eux peut être situé n’importe où dans le monde498

.

396. La délocalisation de l’arbitrage – Comme le problème est assez complexe,

certains le solutionnent en adoptant l’hypothèse de l’arbitrage délocalisé499

. Il conviendrait,

d’après cette hypothèse de reconnaître à l’arbitrage en ligne un caractère dénationalisé et

délocalisé, c’est-à-dire qu’il ne serait plus nécessaire de le relier à la loi du lieu de l’arbitrage. Il

faut savoir que pour bénéficier des juridictions étatiques, il est obligatoire de faire un choix d’une

loi procédurale d’un État qui utilise ce critère pour établir la compétence de ses tribunaux.

Cependant, on remarque que ce dernier à tendance à disparaître progressivement500

. Il faut dire

qu’en France il est encore utilisé quant à la compétence du juge d’appui501

. On note qu’on se

trouve dans une impasse lorsque le choix concerne une loi étatique qui n’autorise pas la saisine

des tribunaux de cet État, ou qui concerne plutôt, un règlement d’arbitrage, parce qu’aucun État

n’est en mesure d’annuler la sentence rendue502

. Ainsi, selon la convention de New York, la

sentence insusceptible d’annulation dans un système juridique étatique pose problème. En effet,

celle-ci se base sur un mécanisme d’État d’origine- État d’accueil. On précisera que dans

l’arbitrage électronique, l’État d’accueil subsistera dans le cas où la sentence sera

obligatoirement exécutée dans un État. Cependant, l’État d’origine n’est pas solutionné parce que

le siège de l’arbitrage se situe dans le cyberspace. En partant de là, on se pose la question qui

suit: Comment les parties sont-elles en mesure de profiter de la convention de New York alors

que, celle-ci stipule que son champ d’application est destiné uniquement aux sentences

«étrangères » qui sont définies identiques à celles ayant été rendues dans un État différent de

celui où la reconnaissance ou l’application est exigée ? Ainsi, pour pouvoir bénéficier de cette

convention, peut-on qualifier d’étrangère toute sentence rendue sur internet? On remarque que

même dans le cas où la réponse est positive, apparait une autre difficulté liée à la réserve de

réciprocité. En effet, pour les États qui exécutent la convention de New York en tenant compte

de la réserve de réciprocité, la sentence délocalisée ne peut être exécutée selon les dispositions de

498

J. HUET et S. VALMACHINO, « Réflexions sur l’arbitrage électronique dans le commerce international », préc.

p. 12 ; A. MONCAYO VON HASE, « Litiges relatifs au commerce électronique et à l’arbitrage : obstacles

juridiques et enjeux », préc. p. 609. 499

Sur cette hypothèse, voir J.-A. GRAHAM, thèse préc. p. 230. 500

Ph. FOUCHARD, E. GAILLARD et B. GOLDMAN, op. cit. n° 93 et s. p.52 et s. 501

Nouvel article 1459 du CPC. 502

J.-A. GRAHAM, thèse préc, p. 231.

174

la convention à défaut d’avoir été rendue dans un État membre à la convention503

. On serait

donc, en présence d’une sentence flottante et incertaine.

397. Le lieu fictif de l’arbitrage en ligne - Cette hypothèse sera certainement difficile à

accepter par les juridictions étatiques, et ne semble pas conforme à la convention de New

York504

. Ainsi, il faut dire que dans un pareil contexte, on estime que la solution la moins

artificielle se trouverait justement, au niveau de la liberté contractuelle où les parties ont la

liberté de choisir le lieu de l’arbitrage dématérialisé505

, bien que ce dernier soit fictif. On précise

que le choix de ce lieu a certaines conséquences juridiques mais, en principe, elles ne s’y

rendront jamais, ceci comme les arbitres en ligne qui sont appelés à trancher le différend virtuel.

On remarque que cette solution serait conforme à l’article 18 du règlement d’arbitrage de la CCI

de 2012 qui stipule que : « la Cour fixe le lieu de l’arbitrage à moins que les parties ne soient

convenues de celui-ci ». Elle est conforme également, à l’article 20 de la loi-type de la CNUDCI

relative à l’arbitrage commercial international pour lequel : « les parties sont libres de décider du

lieu de l’arbitrage »506

. Or, il est convenable de noter que la majorité des règlements qui gèrent

des arbitrages en ligne, n’apportent pas de solution à ce problème. Ainsi, le règlement du

Cybertribunal, notamment, ne mentionne pas la problématique du lieu de l’arbitrage en ligne.

Cette absence de solution peut être constatée, également, dans l’UDRP et ses règles d’application

concernant la résolution des conflits portant sur les noms de domaine de l’Internet. On observe

que le règlement d’arbitrage en ligne Virtual Magistrature était, également, muet sur cette

question. Cependant et de façon plus générale, ce dernier renvoyait au règlement d’arbitrage

commercial de l’AAA507

qui permet dans sa première section, aux parties ou, à défaut, à

l’institution, de choisir le lieu de l’arbitrage. On note que l’absence de solution pourrait nous

amener à proposer à ce que les conventions d’arbitrage ligne, qui prévoient un arbitrage

dématérialisé, insèrent une disposition qui fixe le siège de l’arbitrage fictif dans un État, d’autant

503

Ibid. 504

J. HUET et S. VALMACHINO, « Réflexions sur l’arbitrage électronique dans le commerce international »,

préc. p. 12. 505

G. KAUFMANN-KOHLER, « Le lieu de l’arbitrage à l’aune de la mondialisation : réflexions à propos de deux

formes récentes d’arbitrage », Rev. arb. 1998, N° 3, p. 517, spéc. p. 524 ; du 506

Dans le même sens, l’article 39, a du règlement d’arbitrage de l’OMPI qui dispose que « sauf convention

contraire des parties, le lieu de l’arbitrage est fixé par le centre, compte tenu de toute observation des parties et des

circonstances de l’arbitrage ». 507

Règlement d’arbitrage international de l’Association Américaine d’Arbitrage (AAA), entré en vigueur le 1er mai

1992, Rev. Arb. 1993, p. 486.

175

plus que « les lieux juridiques, c’est-à-dire, le siège ajuste bien et renforce le pas de la

mondialisation, ceci, bien entendu, par l’acceptation du siège comme une pure fiction qui est

totalement déficelée de la localisation matérielle de l’arbitrage »508

.

398. Concernant le droit français, M. GAILLARD précise qu’il ne s’agit pas de fixer le

lieu où réellement la sentence a été rendue, mais seulement, de déterminer « l’environnement

juridique » dans lequel s’insère l’arbitrage et qui pourvoit les recours devant les juridictions

étatiques509

. Il nous semble à l’issue de ces éléments que les règles de détermination du lieu de

l’arbitrage prévues par l’AAA concordent avec les règles du droit commun de l’arbitrage relatives

à la désignation du lieu de l’arbitrage. En effet, elles garantissent une liberté aux partis quant au

choix du lieu de l’arbitrage pour la résolution des litiges.

399. Ainsi, un parallèle intéressant peut être élaboré en considérant un autre lieu fictif

d’un autre type, on prend comme exemple : le tribunal des sports dont le lieu d’arbitrage se

trouve à Lausanne, quel que soit l’endroit où la procédure a lieu. Il y a un auteur qui a donné un

résumé remarquable sur la notion de lieu d’arbitrage dans ce genre de situation, il annonce que

«les jeux se déplacent, mais le cadre juridique est stable » ; il en conclut que : « le lieu n’est plus

une question à débattre »510

. Ainsi, cette solution a été adoptée par l’article 5 § 1 du règlement

d’arbitrage ATA online qui dispose qu’« à défaut d’une détermination dans la convention

d’arbitrage, ou d’un accord exprès notifié in limine litis à la Commission d’arbitrage ATA

online… : le tribunal arbitral siège à Genève ».

400. Ainsi, en basant la localisation du siège sur la volonté des parties, et donc, en en

faisant une pure fiction juridique sans la nécessité de sa relation avec le lieu où matériellement

peut s’effectuer l’arbitrage dématérialisé, l’on arrive à contrecarrer toute difficulté dans le cas où

les procédures arbitrales sont effectuées dans différents endroits511

. Cependant, on note que la

508

G. KAUFMANN-KOHLER, « Le lieu de l’arbitrage à l’aune de la mondialisation : réflexions à propos de deux

formes récentes d’arbitrage », préc. p. 536 ; M.-C. RIVIER, « Arbitrage international : délocalisation,

mondialisation… », préc. p. 125. 509

E. GAILLARD, « Arbitrage commercial international-Sentence arbitrale-Contrôle étatique-Droit commun », J.-

CI., droit international, fasc. 586-10, 1992, n° 31, p. 10. ; voir également J.-A. GRAHAM, thèse, préc. p. 233. 510

G. KAUFMANN-KOHLER, « Le lieu de l’arbitrage à l’aune de la mondialisation : réflexions à propos de deux

formes récentes d’arbitrage », préc. p. 524 ; du même auteur, « Mondialisation de la procédure arbitrale », in Ch.-A.

MORAND, op. cit. p. 272. 511

M.-C. RIVIER, « Arbitrage international : délocalisation, mondialisation… », Revue générale des procédures,

janv. /mars, 1999, N° 1, p. 123, spéc. p. 125.

176

demande d’annulation de la sentence en ligne peut être faite auprès du juge du pays dans lequel

l’arbitrage dématérialisée a été localisé, et cette localisation dépend uniquement de la volonté des

parties512

. Les tribunaux ont l’obligation d’accepter la désignation fictive du lieu d’arbitrage

dématérialisé, ceci car, il arrive que même pour un arbitrage traditionnel, les parties et les

arbitres ne se réunissent pas nécessairement à l’endroit d’arbitrage ou ne se déplacent pas à ce

lieu pour la signature de la sentence. Ainsi, comme on vient de le remarquer, les tribunaux ont

déjà décidé, à des occasions diverses que, tenir des auditions et délibérations ou rendre des

sentences dans des endroits différents du lieu d’arbitrage, n’avait aucune incidence sur un tel

lieu. On se pose alors, la question suivante : En quoi cela devrait-il être différent dans l’arbitrage

dématérialisé ? On précise que le lieu d’arbitrage doit être désigné dans la sentence en ligne

comme pour l’arbitrage classique. On voit bien qu’il n’y a aucune raison que la sentence

dématérialisée soit estimée plus «flottante» que n’importe quelle autre sentence rendue dans un

arbitrage classique 513

. Il reste à savoir si les tribunaux étatiques sont prêts à appliquer une telle

sentence, même lorsqu’elle est basée sur des règles matérielles spécifiques à l’espace

électronique.

§ 2. L’APPLICATION DES RÈGLES MATÉRIELLES SPÉCIALISÉES DANS

L’ESPACE ÉLECTRONIQUE

401. Plan – Il existe deux méthodes de désignation des règles de droit exécutable, issues

de la pratiques, concernant le marché du règlement alternatif des conflits qui proviennent des

activités en ligne. La première s’intéresse à l’attitude active ou passive du contractant lors de

l’opération effectuée en ligne. Or, après la révision de la convention de Rome de 1980 et son

remplacement par le règlement Rome I par le parlement européen et du conseil par le règlement

CE N° 593/ 2008 du 17 juin 2008, ce critère semble caduque. (I. le comportement actif ou passif

du consommateur et sa caducité). La deuxième consiste en l’exécution par les arbitres sur

Internet des règles matérielles spécifiques au commerce en ligne (II. l’application de la lex

512

Sur l’incidence qu’il convient de reconnaître aux décisions rendues par les juridictions du pays du siège, voir CA

Paris, 14 janv. 1997, Rev.arb., 1997 p. 395, note Ph. FOUCHARD, JDI, 1997, p. 750, note E. GAILLARD ; Ph.

FOUCHARD, « Suggestions pour accroître l’efficacité internationale des sentences arbitrales », Rev. arb. 1998, p.

635 : du même auteur, « La portée internationale de l’annulation de la sentence arbitrale dans son pays d’origine »,

JDI, 1998, p. 645 ; J.-F. POUDRET, « Quelle solution pour en finir avec l’affaire Hilmarton », Rev. arb. 1998, p. 7. 513

M. PHILIPPE, « Where is everyone going with online dispute resolution (ODR) ? Où en est la résolution des

litiges en ligne ? », Préc, p. 173.

177

electronica).

I. Le comportement actif ou passif du consommateur et sa caducité

402. Le choix de l’application de la loi du consommateur ou de la loi l’opérateur –

Lors d’un atelier sur le règlement alternatif des différends dans les transactions en ligne des

consommateurs qui est organisé par la US Federal Trade Commission et le Departement of

Commerce514

, on a relevé que l’une des questions les plus intéressantes était celle relative à la

loi applicable. Quelques intervenants se sont spécialement focalisés sur la problématique de

savoir si les fournisseurs d’ADR515

devaient appliquer la loi de l’opérateur ou celle du

consommateur à un différend particulier. Cette question a été aussi, abordée dans divers groupes

de travail et elle a rencontré des avis contradictoires, certains étaient en faveur du pays d’origine,

alors que d’autres sont plutôt en faveur du pays de destination. Nous parlons dans ce cas, du

critère du comportement actif du contractant.

403. Le comportement du consommateur – Ainsi, en se basant sur cette technique et

lorsque l’arbitre sur Internet désigne des règles du droit applicables au différend de

consommation via Internet, il a l’obligation de s’assurer de l’attitude active ou passive du cyber-

consommateur dans la transaction en ligne. La loi applicable pourrait être, si le consommateur a

été sollicité, la loi du pays de destination, (sa résidence habituelle), s’il ne l’a pas été, la loi du

pays d’origine (du commerçant) .On notera que l’application des règles protectrices se base sur

la prise en considération des conditions dans lesquelles ont eu lieu la conclusion et la

négociation de l’opération électronique516

. En effet, le consommateur peut, tirer profit de la

protection des dispositions impératives de la loi du pays dans lequel il a sa résidence habituelle,

cependant, on précise que le bénéfice de cette protection n’est octroyé qu’au consommateur dit

«passif » et non au consommateur « actif »517

.

514

Trascript of the workshop on alternative dispute resolution for online consumer transactions organized by the

US Federal Trade Commission and the Departement of Commerce on jure 6-7 2000, disponible en ligne sur le site,

www.fc.gov/bcp/altdisresolution/summary.htm; M. PHILIPPE, « Where is everyone going with online dispute

resolution (ODR) ? Où en est la résolution des litiges en ligne ? », préc. p. 175 515

Alternative dispute resolution. 516

Voir A. EL SHAKANKIRY, op cit. p. 191. 517

E. CAPRIOLI, op. cit. n° 62, p. 44. Contra M. GUILLEMARD qui pense que la distinction entre consommateur

actif et consommateur passif est incohérente. Un consommateur reste, quelle que soit son attitude, une partie faible

178

404. Alors, une question s’impose à nous : quel moyen doit utiliser le consommateur pour

pouvoir prouver sa passivité dans la transaction en ligne? L’Union Européenne s’est préoccupée

de cette problématique afin de transformer la convention de Rome518

1980 relatives à la loi

applicable aux obligations contractuelles en instrument communautaire.

405. Le Règlement Européen de l’année 2008 – Dorénavant le règlement (CE) N°

593/2008 du Parlement Européen et du Conseil du 17 juin 2008 concernant la loi applicable aux

obligations contractuelles (Rome I) et qui se substitue à la convention de Rome de 1980, dispose

dans son article 6 que: « 1. Sans préjudice des articles 5 et 7, un contrat conclu par une personne

physique (ci-après le consommateur"), pour un usage pouvant être considéré comme étranger à

son activité professionnelle, avec une autre personne (ci-après "le professionnel"), agissant dans

l'exercice de son activité professionnelle, est régi par la loi du pays où le consommateur a sa

résidence habituelle, à condition que le professionnel : a) exerce son activité professionnelle

dans le pays dans lequel le consommateur a sa résidence habituelle, ou b) par tout moyen, dirige

cette activité vers ce pays ou vers plusieurs pays, dont celui-ci, et que le contrat rentre dans le

cadre de cette activité ».

406. L’alinéa 2 l’article rajoute: « 2. Nonobstant les dispositions du paragraphe 1, les

parties peuvent choisir la loi applicable à un contrat satisfaisant aux conditions du paragraphe

1, conformément à l'article 3. Ce choix ne peut cependant avoir pour résultat de priver le

consommateur de la protection que lui assurent les dispositions auxquelles il ne peut être dérogé

par accord en vertu de la loi qui aurait été applicable, en l'absence de choix, sur la base du

paragraphe 1 ».

407. Solution retenue – Ainsi et en se souciant de ne pas priver le consommateur, actif

ou passif, de la protection offerte par les dispositions impératives de sa résidence habituelle, le

nouvel alinéa 2 met fin à la discussion.

nécessitant protection. Il ajoute que le consommateur mérite d’autant plus protection lorsqu’il s’aventure en terrain

étranger, inconnu. Voir S. GUILLEMARD, « Le cyberconsommateur est mort, vive l’adhérent », préc. p. 25. 518

Trascript of the workshop on alternative dispute resolution for online consumer transactions organized by the

US Federal Trade Commission and the Departement of Commerce on jure 6-7 2000, disponible en ligne sur le site,

www.fc.gov/bcp/altdisresolution/summary.htm; M. PHILIPPE, « Where is everyone going with online dispute

resolution (ODR) ? Où en est la résolution des litiges en ligne ? », préc. p. 175.

179

408. Les conventions d’arbitrage dans les rapports entre professionnels – Lorsque la

convention d’arbitrage en ligne est contactée entre deux professionnels, on note que les arbitres

en ligne se voient reconnaître plus de liberté pour le choix des règles de droit applicables au

différend virtuel. En effet, ils sont en mesure, sans forcement chercher l’initiateur de la

transaction en ligne, d’appliquer la loi du pays d’origine de l’opérateur. Pour promouvoir le

commerce sur Internet, l’article 3 § 1 de La Directive 2000/31/CE relative au commerce en

ligne519

pose ainsi, le principe du pays d’origine, ou la clause dite de « marché intérieur», elle a

pour but d’un côté, de soumettre un service de la société de l’information au droit matériel de

l’État membre dans lequel le prestataire de ce service est effectué et d’autre côté, d’interdire aux

État membres de destination d’amoindrir la liberté de circulation des services de la société de

l’information520

. Ainsi, l’opérateur sur Internet est tenu, tout d’abord, de respecter la loi du pays

où il est installé, et à partir duquel il propose des informations, des produits ou services521

. Or, à

la différence de la directive dont l’application ne vaut que pour le pays de la Communauté

Européenne, il est souhaitable que la perspective des arbitres sur Internet soit plus largement

internationale ce qui permet à tous les opérateurs en ligne sans tenir compte de leur pays

d’établissement et s’ils l’estiment appropriée, d’appliquer la loi du pays d’origine.

409. Ceci provient, bien évidemment, de la liberté reconnue aux arbitres dans la

désignation des règles de droit applicables aux conflits, en l’absence de toute volonté manifestée

par les parties. A partir de là, les opérateurs du marché électronique et les intermédiaires de

l’Internet pourraient être soumis dans un différend arbitral virtuel à la loi de l’État où ils sont

519

Aux termes duquel « Chaque État membre veille à ce que les services de la société de l’information fournis par

un prestataire établi sur son territoire respectent les dispositions nationales applicables dans cet État membre

relevant du domicile coordonné ». Sur la question, voir O. CACHARD, « Le domaine coordonné par la directive sur

le commerce électronique et le droit international privé », RDAI, 2004, N° 2, p. 161. 520

En matière contractuelle, l’article 3 § 3 de la même directive précise que le principe de la loi du pays d’origine ne

s’applique pas aux domaines visés dans son annexe dans laquelle figurent les contrats conclus avec les

consommateurs. Le fait d’exclure ce domaine du champ d’application de l’article 3 ne signifie pas que la législation

du pays de destination s’appliquera automatiquement aux contrats électroniques conclus avec des consommateurs

mais seulement que la directive ne traite pas de cette question. De plus, le paragraphe 4 de l’article premier de cette

directive prend soin de souligner que la directive n’établit pas des règles additionnelles de droit international privé.

Sur l’ensemble de la question, voir M. FALLON et J. MEEUSEN, « Le commerce électronique, la directive

2000/31/CE et le droit international privé », Rev. crit. DIP, juill.-sept. 2002, N°3, p. 435, spéc. p. 470 ; Ch.

GAVALDA et G. PARLEANI, Droit des affaires de l’Union européenne, Litec, 4 ème

éd. 2002, n° 287 et s. p. 200 et

s ; J. GOTTENBERG, « Internet et la protection du consommateur dans la résolution des litiges contractuels », préc.

p. 525. 521

J. HUET, « Le droit applicable dans les réseaux numériques », in Le droit international de l’Internet, actes du

Colloque, op. cit. p. 71, spéc. p. 76.

180

établis522

.

410. On peut donc conclure que les arbitres en ligne peuvent avoir leurs propres règles de

décisions indépendamment de toute loi étatique523

, ce qui permet de contrecarrer l’imprévisibilité

des solutions que se soit celles se rapportant à l’opérateur sur Internet ou celles relatives à la

partie cocontractante, qu’elle soit consommatrice ou commerçante.524

II. L’application de la lex electronica

411. Une liberté de choix lois des reconnue aux arbitres – Les textes qui régissent

l’arbitrage international permettent aux arbitres, qui n’aimeraient pas s’en tenir à l’application

d’une loi étatique déterminée, de soumettre les conflits à des règles transnationales525

. La liberté

reconnue aux parties résulte de l’utilisation, par ces textes, des termes «usages du commerce » et

« règles de droit ». Or, on précise qu’en commerce en ligne, les règles de la lex electronica

représentent des règles juridiques figées dans l’espace électronique. Les promoteurs du

Cybertribunal vantaient sans aucune ambiguïté, l’application des principes du commerce

international et des usages commerciaux, précisément ceux qui s’intéressent de façon particulière

aux réseaux électroniques tels que les instruments de la lex electronica. D’après l’article 17 § 2

du règlement d’arbitrage du Cybertribunal, le tribunal arbitral doit dans tous les cas « tenir

compte du contrat et des usages ayant cours dans le cyberspace ». Nous pouvons donc affirmer

que le passage de la lex mercatoria à la lex electronica est facile et tentant. Cependant

l’incertitude persiste dans le rôle que pourra jouer la lex electronica dans le règlement sur

Internet des différends du commerce électronique, et, inversement, le rôle que peut jouer la

pratique arbitrale sur Internet à l’édifice des instruments de la lex electronica .

412. L’application de la lex electronica à l’arbitrage dématérialisé – L’arbitre sur

Internet est tenu d’appliquer la lex electronica en raison du fait qu’elle choisie par les parties, ou

par défaut en dehors de tout choix. La lex electronica pourra ainsi, représenter une norme qui

522

voir A. EL SHAKANKIRY, op cit. p. 192 et 193. 523

M. PHILIPPE, « Where is everyone going with online dispute resolution (ODR)? Où en est la résolution des

litiges en ligne ? », préc. p. 175. 524

M. PHILIPPE, op cit. p. 175.

525

G. HUMPHREYS, « La lex mercatoria en matière d’arbitrage international : quelque différences dans les

optiques anglo-françaises », RDAI, 1992, N° 7, p. 849, spéc. p. 852.

181

permet à l’arbitre sur Internet de bien apprécier le comportement des parties dans l’activité

électronique. Ainsi, l’arbitre en ligne pourra résoudre les différends liés à l’échange de données

informatisées, particulièrement lorsqu’une transmission a été défectueuse. La lex electronica

pourra ainsi, avoir un grand rôle dans l’établissement de la décision de l’arbitre sur Internet. Il est

à noter que les adeptes de la lex electronica cherchent à tout prix à l’incorporer dans l’arbitrage

dématérialisé526

.

413. En dehors du système mis en place par l’OMPI et l’ICANN concernant les noms de

domaines, la pratique de l’arbitrage électronique serait bénéfique au développement d’une lex

electronica quasi inexistante actuellement. D’après ce système, les noms de domaines sont

fournis par plusieurs autorités à travers le monde, mais sous l’égide de l’ICANN dont le

règlement l’UDRP s’applique à tous, par voie d’insertion dans le contrat d’enregistrement du

nom de domaine527

. Ce contrat prévoit que l’enregistrement d’un nom de domaine, oblige à

soumettre tout différend concernant le droit des marques, aux procédures électroniques

obligatoires dans un des centres agréés par l’ICANN. Ainsi, l’article 15 a, relatif aux règles

d’application des principes directeurs du règlement uniforme des litiges sur les noms de domaine

prévoit que le panel saisi doit prendre ses décisions selon l’UDRP, des règles d’application et

selon les principes de droit qu’elle estime applicables. Il semble alors, au premier abord, que le

panel soit épargné de trouver la loi applicable au conflit et se contente d’invoquer des principes

généraux. Or, il faut remarquer que les premiers panels qui ont rendu des décisions ont interprété

ce texte dans le sens qu’il fallait indiquer un droit national528

.

414. D’après ces panels, des principes généraux peuvent être appliqués lorsque les parties

résident dans des États différents; le panel n’est pas obligé de désigner ce droit en application du

droit international privé de l’État de l’une ou l’autre des parties. Un cas clair et simple est celui

où les deux parties sont résidentes dans le même pays, dans ce cas de figure, il est évident que, le

droit applicable est celui de ce pays, comme l’illustre la toute première décision rendue529

.

526

A.EL SHAKANKIRY, op cit. p. 194 et 195. 527 Article premier de l’UDRP. 528

J.-A. GRAHAM, thèse, préc, p. 313. 529

WIPO Arbitration and Mediation Center, 18 janv. 2000, World wrestling Federation Entertainment, Case

n°D1999-0001; sur cette affaire, voir J.-A. GRAHAM, thèse, préc. p. 314.

182

415. Application jurisprudentielle – En l’espèce, la plaignante WWF Entertainment,

société constituée d’après la loi de Delaware, États-Unis, avec son siège au Connecticut, a

réclamé d’un particulier. M. BOSMAN, résidant en Californie, le transfert du nom de domaine:

worldwrestlingfederation.com qu’il s’est octroyé auprès de Melbourne IT qui basé en Australie.

Voici les faits, il est acquis que WWF s’agit une marque déposée qui attribut à son titulaire le

droit de l’utiliser pour exploiter des événements sportifs, le catch, et tout produit qui en dérive,

ceci à des fins de commercialisation. Ainsi que, la société exploitante est titulaire d’un nom de

domaine, en l’occurrence wwf.com, et gère un Site Web qui relate ses activités. Le 10 octobre

1999, trois jours après l’enregistrement du nom de domaine litigieux par M. BOSMAN, WWF

s’est mis en contact avec lui proposant de récupérer à l’amiable celui-ci, mais le défendeur n’a

pas accepté. Alors, la plaignante a eu recours au centre d’arbitrage de l’OMPI et en s’appuyé sur

le fait que le nom de domaine litigieux n’est pas utilisé par le défendeur et qu’il ne correspond ni

à un nom personnel ni à l’activité connue du défendeur. Celui-ci ne s’est pas défendu devant le

panel. Ainsi la commission a désigné la loi américaine comme applicable à ce conflit en

considérant comme motif que les deux parties, aussi bien le défendeur que le plaignant, résident

aux États-Unis et qu’il y’ a un grand nombre de décisions judiciaires se rapportant à cet

problématique, ce qui est, bien entendu, en concordance avec l’article 15, a, des règles

d’application de l’UDRP. En se basant sur la lex causae, le panel a conclue que le nom de

domaine appartient légitimement à WWF530

.

416. On retiendra dans le cadre de notre étude, la démarche menée par le panel relative à

la loi applicable. En effet, en dépit du fait que les règles UDRP le prévoient, le panel n’a pas

utilisé la possibilité d’appliquer une lex electronica, il a plutôt, choisi de recourir à un droit

national. On notera bien, que malgré cela l’espèce s’y prêtait convenablement. Il est clair par

conséquence que les juridictions de nombreux États condamnent ceux qui achètent des noms de

domaine sur lesquels ils n’ont pas le droit (cyberquatting) tout en permettant aux titulaires des

marques de reprendre le nom de domaine litigieux531

. En se basant sur cela, le panel pourrait y

voir un principe général de la lex electronica qui punit le cyberquatting et qui couvre le droit des

marques, mais on constate qu’il ne l’a pas fait. Ainsi les décisions postérieures ont adopté la

530

En ce sens, voir A. EL SHAKANKIRY, op cit. p. 196. 531

Voir J.-A GRAHAM, thèse préc. p. 315

183

même résolution du problème532

.

417. En revanche, il existe certains panels qui ont ces dernier temps appliqué de manière

directe l’article 4a, de l’UDRP sans avoir recours à trouver la loi applicable, ceci même dans le

cas où les deux parties sont résidentes dans le même État. Le texte prévoit ainsi, qu’une demande

de solutionner le conflit n’est acceptée que lorsque le nom de domaine est similaire ou identique

à un point de la confondre avec une marque appartenant au plaignant, si le défendeur n’a pas

d’intérêt légitime ou de droit à utiliser le nom de domaine mis en cause, et que si ce dernier a été

enregistré et utilisé de mauvaise foi. Ainsi lorsqu’une confusion est créée entre les conditions de

recevabilité de la demande et la loi qui doit s’appliquer à la question litigieuse533

, pour certains

panels, les premières représentent des règles applicables au fond comme des « principes de

droit» tel que prévu par l’article 15 des règles d’application de l’UDRP534

. Autrement dit, ils

estiment que l’article 4 a, énonce, en quelque sorte, des règles transnationales régissant l’octroi

des noms de domaine535

.

418. Dans les faits, les panels sont tenus de résoudre des conflits entre des ressortissants

de tous les pays, ce qui a pour conséquence que la référence à un droit donné n’est pas

désapprouvé. En effet, dans le cas où les décisions se baseraient de façon systématique à un droit

étatique, il serait impossible de trouver des lignes directrices à partir de ces décisions, car, bien

évidemment, il y’a diverses conceptions juridiques qui correspondent aux différents États. En

outre, le risque de voir apparaître des décisions contradictoires dans le cas où les parties ne

résident pas dans le même pays, et que les droits appliqués n’aient pas été les mêmes, est,

évidemment, probable. Il faut dire que cette menace fléchit la balance dans le sens d’une

interprétation autonome de l’UDRP. Pourtant, on ne devrait pas ignorer que, l’inverse, c’est-à-

dire le fait de ne pas appliquer un droit étatique peut conduire à un résultat opposé à celui que le

532

Par exemple: WIPO Arbitration and Mediation Center, 21 fév. 2000, Ellnbogen v. Pearson, n°D2000-001 ;

WIPO Arbitration and Mediation Center, 20 fév. 2000, Mary-Lynn Mondich and American Vintage Wine Biscuits v.

Brown, n° D2000-0004. Sur ces différentes décisions, voir J.-A. GRAHAM, thèse préc. p. 315 533

Pour une décision exemplaire ayant su distinguer les deux problèmes, WIPO Arbitration and Mediation Center,

1 re

mars. 2000, Adaptive Molecular Technologies v.WoddWard & Thorton, n° D2000-0006. 534

WIPO Arbitration and Mediation Center, 30 mars 2000, Deutsche Bank v. Bruckner, n° D2000-0277; WIPO

Arbitration and Mediation Center, 22 juin 2000, Cho Yong Pil v. Sinwoo Yoon, n°D2000-0310 ; WIPO Arbitration

and Mediation Center, 3 juill. 2000, Hitachi Seisakisho v. Fortune International Development, n°D2000-0412. 535

Voir J.-A. GRAHAM, thèse préc. p. 316.

184

requérant obtiendrait en agissant devant les juridictions étatiques536

. Ainsi, la question est, avant

tout, de savoir si l’objet de l’UDRP est d’esquiver le recours aux juridictions étatiques: Si tel est

le cas, il conviendrait de se conformer à la jurisprudence rendue par la référence au droit

étatique; en revanche, si l’on voit dans l’UDRP une procédure complètement autonome et

affranchie de toute obligation de donner un résultat conforme à ce qu’il serait dans le cadre d’une

procédure judiciaire, rien ne rend alors nécessaire la référence à un droit étatique537

.

419. L’autonomie des procédures UDRP – Dans cette situation, on est contraint de

remarquer que la référence à un droit donné devient rare. Ainsi, l’UDRP se transforme

progressivement en un droit autonome sans relation avec les jurisprudences étatiques. Il faut dire

qu’à partir de là, l’UDRP, au fur et à mesure de son développement, est en train de donner

naissance à l’apparition d’un droit transnational. À ce stade de l’immersion de ce droit, il serait

possible de défendre l’idée d’un ordre juridique virtuel, car, d’un côté, il y a un corps de règles

UDRP qui s’applique de façon directe, et d’un autre côté, des tribunaux spécifiques à l’Internet

pour les exécuter538

.

420. L’exécution des décisions est possible, en vertu de l’article 4, k, de l’UDRP, celui ci

ne demande pas de recourir aux tribunaux étatiques, car, bien entendu, les registraires de

l’Internet sont tenus grâce au contrat de délégation du NSI d’exécuter les décisions rendues.

Cependant, lorsqu’on regarde de plus près, on remarque que cette autonomie n’est pas sans

faille, car l’article 4, k, de l’UDRP dispose que les règles de l’UDRP insérées dans le contrat

d’enregistrement n’empêche pas une action en justice parallèle devant les juridictions

étatiques539

. Le même texte prévoit, également, que l’exécution de la décision rendue est

suspendue pendant 10 jours afin de permettre aux parties de saisir, de marinière éventuelle, une

juridiction étatique.

536

Voir à cet égard, WIPO Arbitration and Mediation Center, 19 juin 2001, The sportsman’s Guide, Inc. vs. John

Zaccarini, n°D2001-0617. 537

Ph. GILLIERON, La procédure de résolution en ligne des conflits relatifs aux noms de domaine, Lausanne,

CEDIDAC, 2002, n°86, p. 50. En ce sens, voir J.-A. GRAHAM, thèse préc. p. 318. 538

Voir A. EL SHAKANKIRY, op cit. p. 198. 539

Repris par l’article 18 des règles d’application de l’UDRP.

185

421. La priorité de la juridiction étatique – La question de la priorité de la juridiction

étatique a déjà été posée avec l’affaire Weber-Stephen Products Co540

, dans cette affaire le

tribunal fédéral du district nord de l’Illinois a jugé que l’article 4, k, de l’UDRP doit

obligatoirement être compris dans le sens que la décision prise par le centre d’arbitrage de

l’OMPI ne s’impose pas aux tribunaux étatiques, qui donc, sont libres de réexaminer l’affaire, et

le cas échéant, de prononcer une autre solution que celle donnée par les panels. Il faut remarquer

que cela revient à dire que l’ordre juridique institué par l’ICANN est autonome, sous réserve que

l’État dont il est question l’accepte. On est, bien évidemment, dans une situation de dépendance

et non d’indépendance541

. On note qu’en revanche, il est juste de dire que la procédure UDRP

pourrait susciter l’adoption de nouvelles internationales. Elle représente un outil remarquable

pour harmoniser le droit relatif aux noms de domaine au niveau universel. Ainsi, le

développement d’un tel outil par les institutions d’arbitrage électronique pour d’autres domaines

de l’Internet pourra contribuer de façon efficace à l’édifice d’une lex electronica muni d’une

force autonome. Il faut dire que, chaque étape constitue une étape de plus, contribuant à la mise

en place des règles transnationales spécifiques à l’espace électronique, ce qui amènera

certainement à l’harmonisation des solutions à donner aux différends nés des activités en ligne.

Cette harmonisation s’imposera même dans le cas où plusieurs arbitres sur Internet de cultures

juridiques différentes sont désignés pour résoudre le cyberconflit.

540

Le tribunal fédéral du district nord de l’Illinois, 3 mai 2000, Weber-Stephen Products Co v/Armitage Hardware

and Building Supply Inc. n° 00 C 1738, disponible en ligne sur le site www.ilnd.uscourts.gov/JUDGE/opinions.htm 541

J.-A. GRAHAM, thèse préc. p. 318.

186

CHAPITRE II

LA DÉSIGNATION DES ARBITRES SUR INTERNET

422. Problématique et annonce du plan – Lorsque l’on donne la définition suivante à

l’arbitre : « un juge privé désigné par ceux dont il doit trancher le litige »542

, cela écarte que M.

CLAY appelle les « faux arbitres ». Dans ce cas de figure, le conciliateur, le mandataire et le

médiateur; c’est-à-dire les tiers intervenant dans un différend ne sont pas spécialement, dotés de

pouvoir juridictionnel.

423. On remarquera donc qu’il est adéquat de classer les cyber-arbitres dans cette

catégorie. En effet, les décisions de l’arbitre en ligne ne sont pas revêtues de l’autorité de la

chose jugée. Ainsi, en matière de règlement uniforme des différends relatifs aux normes de

domaine et dans le système mis en place par l’ICANN et l’OMPI, le tiers qui est désigné pour

solutionner le différend est un expert ou un paneliste et non pas un arbitre543

. Il faut préciser que

les cyber-arbitres pour lesquels les décisions sont revêtues de l’autorité de la chose jugée sont

quant à eux des véritables arbitres qui ont une mission juridictionnelle. Ceci est mis en évidence

par M. CLAY. D’après lui, l’arbitre sur Internet : « n’en reste pas moins un arbitre. La seule

différence est qu’il se sert de moyens modernes pour solutionner le litige »544

.

424. La différence réside, également dans le fait que la juridiction arbitrale est privée

alors, que la juridiction étatique, est installée dans une organisation stable d’un service public

permanent. On est amené à constituer la juridiction arbitrale pour chaque différend en choisissant

le ou les arbitres qui auront pour tâche de trancher le différend dont il est question. La

désignation des arbitres sur Internet doit, en principe, être faite dans la clause compromissoire

énoncée par voie dématérialisée tout comme le cas du compromis d’arbitrage électronique. On

542

Th. CLAY, « L’arbitre». Dalloz, coll. Nouvelle bibliothèque de thèses, 2001, préf. P. MAYER, n° 27, p. 18. 543

En ce sens, E. CAPRIOLI, op. cit. n° 187, p. 142 ; A. CRUQUENAIRE, op. cit. n° 83 et s. p. 54 et s. ; Ch.

JAROSSON, « Les frontières de l’arbitrage », préc. p. 12 ; P. LASTENOUSE, « Le règlement ICANN de

résolution uniforme des litiges relatifs aux noms de domaines », préc. p. 106 et s. Contra, M ; GAUTIER qui écrit à

ce propos que « les arbitres ont le nom d’expert, de panels, etc. Mais, malgré ce que pourrait laisser penser ces

appellation, si l’on s’en tient à la définition de l’arbitre, juge privé amené à trancher un différend et faire exécuter sa

sentence par des voies correctives, il semble clair que ces décisions ressortissent bien à l’arbitrage ». Voir P.-Y.

GAUTIER ; « Arbitrage et Internet », préc. p. 88. 544

Th. CLAY, op. cit. n° 32, p. 22.

187

précise donc, que seule la convention d’arbitrage est tenue de désigner les arbitres sur Internet ou

simplement, de prévoir les modalités de leurs choix. Les parties ont une grande liberté pour le

choix de la personne des arbitres sur Internet. Il n’y a aucune forme spécifique qu’il doit

respecter. Nous envisagerons donc, étape par étape les modalités de la désignation des cyber-

arbitres. (Section : 1), les conditions de validité de leur désignation (Section : 2) et, enfin, les

effets de cette désignation (Section : 3).

SECTION 1

LES MODALITÉS DE DÉSIGNATION DES ARBITRES SUR INTERNET

425. Les différents modes de désignation – Les parties peuvent elles -mêmes procéder

à la désignation des cyber-arbitres d’après leur convention d’arbitrage dématérialisée et ceci de

trois façons différentes: La convention peut les désigner automatiquement. Elle peut faire

référence au règlement régissant une institution d’arbitrage sur Internet, comme elle peut

renvoyer à des modalités différentes. Dans cette dernière hypothèse il s’agit, par exemple, de la

désignation de l’arbitre sur Internet par un tiers préconstitué, ou, au choix d’un arbitre sur

Internet par chacune des parties. Il s’agit en effet du cas le plus rencontré. Les deux arbitres

désignés choisissent, à leur tour, le troisième. Le choix des arbitres sur Internet incombe, soit aux

parties mêmes, soit à un tiers qui peut-être soit une personne physique ou morale. Cette personne

peut intervenir soit a priori, c’est-à-dire juste à la conclusion de la convention d’arbitrage en

ligne, soit a posteriori, c’est-à-dire après la naissance du différend sur Internet.

426. On examinera donc, les différents modes de désignation des arbitres sur Internet par

les parties dans la convention d’arbitrage dématérialisée (Paragraphe:1), puis on abordera le rôle

que jouent les institutions d’arbitrage sur Internet dans le choix des arbitres (Paragraphe: 2).

188

§ 1. LA DÉSIGNATION DES CYBER-ARBITRES PAR LES PARTIES

427. La liberté de choix de désignation – La libre volonté des parties dans le choix des

arbitres est fondamentale. Ainsi, et se rapportant à l’article 1444 du NCPC: « La convention

d'arbitrage désigne, le cas échéant par référence à un règlement d'arbitrage, le ou les arbitres,

ou prévoit les modalités de leur désignation. A défaut, il est procédé conformément aux

dispositions des articles 1451 à 1454 ». L’article IV § 1 de la convention de Genève de 1961

prévoit que les parties peuvent « désigner les arbitres ou établir les modalités suivant lesquelles

les arbitres seront désignés en cas de litige ». On ajoute que la loi-type de la CNUDCI relative à

l’arbitrage commercial international donne la précision suivante : « les parties sont libres de

convenir à la fois du nombre d’arbitres545

et de la procédure de nomination de ceux-ci »546

.

428. En nous basant sur l’ensemble de ces textes, on en conclut que, dans le choix des

arbitres, en ligne ou classique, le principe fondamental est la libre volonté des parties547

.Il faut

noter que la désignation directe des cyber-arbitres par les parties, dans la convention d’arbitrage

dématérialisée, constitue en elle-même un effet de la loi d’autonomie. Donc, le non-respect de la

volonté ainsi exprimée sera sanctionné par le recours contre la sentence arbitrale dématérialisée.

429. En tenant compte de ce point de vu, la convention de New York de 1958 qui

concerne l’application de l’arbitrage dématérialisée, stipule dans l’article V § 1 que la

reconnaissance et l’exécution de la sentence seront refusées, si les situations suivantes sont

établies : « d) que la constitution du tribunal […] n’a pas été conforme à la convention des

parties ou, à défaut de convention, qu’elle n’a pas été conforme à la loi du pays où l’arbitrage a

eu lieu ». Il est à noter que la souveraineté des parties n’est pas absolue. Elle est limitée par le

fait de devoir respecter les principes supérieurs d’une bonne administration de la justice.

Quelques-unes de ces limites se trouvent dans l’obligation que les arbitres sur Internet choisis

doivent être en mesure d’être, non seulement, indépendants mais aussi, objectifs. D’autres sont

plutôt le résultat d’une exigence à respecter les principes fondamentaux pour lesquels il n’y a pas

de risque d’altération des mécanismes de désignation des arbitres sur Internet retenus par les

545

Art. 10 § 1 de cette loi. 546

Art. 10 § 2 de cette loi. 547

B. GOLDMAN, « La volonté des parties et le rôle de l’arbitre dans l’arbitrage international », Rev. arb. 1981, p.

469.

189

parties ou les règlements auxquels elles se sont référées. Il est question précisément du droit à un

procès équitable et du respect de l’égalité entre les parties548

.

430. Les conditions de forme de la désignation – S’agissant de la forme de la

désignation des arbitres sur Internet le choix des arbitres se fait de façons assez variées. Ainsi, on

précise qu’aussi bien les textes régissant l’arbitrage classique que ceux relatifs à l’arbitrage en

ligne, n’exigent aucune formalité ou procédure particulière spécifique nécessaire au choix des

arbitres. Dans le cas où la désignation des arbitres sur Internet est stipulée dans la convention

d’arbitrage qui est contractée sur Internet, les parties sont en mesure de formuler leur

approbation par voie dématérialisée. Le message qui est communiqué numériquement sur

Internet peut certifier l’accord de volontés des parties ; il suffit seulement, que les parties

montrent de manière claire cette désignation pour que celle-ci soit respectée et prise en compte.

431. En revanche, dans le cas où l’opérateur sur Internet choisit les membres du tribunal

arbitral dans les conditions générales électronique, une question s’impose. Il s’agit de savoir si

l’acceptation de ces conditions par l’opérateur sur Internet est valable pour toutes les clauses

électroniques : celles relatives aux dispositions concernant la désignation des arbitres sur

Internet, ou uniquement celles conformes à l’économie générale du contrat dématérialisé.

432. Il parait évident que faire la distinction selon la qualité du cocontractant. Ainsi, si les

parties ont d’anciennes et continues relations de commerce, une acceptation spéciale du choix

des arbitres ne semble pas être utile. Ce constat est valable aussi, pour les contrats dématérialisé

qui sont conclus entre professionnels. Il faut dire que dans les contrats conclus avec les

internautes-consommateurs, la vérification précise de leurs approbations est nécessaire pour la

clause de désignation des arbitres. Cela pour éviter le danger qu’une telle clause ferait courir aux

internautes-consommateurs. On précise donc, qu’une acceptation spécifique et particulière de la

clause compromissoire nous paraît utile.

433. Lorsque les parties prennent la décision de ne prendre qu’un seul arbitre sur Internet,

elles s’entendent, en général, sur la personne qu’elles chargent de cette tâche. Dans la convention

d’arbitrage dématérialisée on peut aussi y trouver, la stipulation précisant qu’à défaut d’accord

548

CA Paris, 1 er

Ch. C, 29 mars 2001, préc.

190

sur la personne de l’arbitre unique, les parties désigneront un tribunal arbitral. Le plus fréquent,

la procédure pour la formation d’un tribunal constitué de trois membres se fait comme il suit :

L’opérateur propose à l’internaute un arbitre sur Internet et il lui demande de donner son propre

arbitre dans un délai que fixe la convention d’arbitrage en ligne. Dans le cas où le défendeur

répond de façon favorable à cette invitation et si les deux arbitres choisis sont acceptés, un

troisième arbitre est désigné par eux dans le délai indiqué, également, dans la convention. Il faut

dire que de ce point de vu les arbitre ont une grande liberté dans le choix du troisième arbitre549

.

Dans le cas où il y a un désaccord sur la désignation du seul arbitre ou du troisième arbitre, ou

dans le cas où il y a insuffisance de la convention d’arbitrage dématérialisée, c’est le juge

d’appui qui doit la résoudre ces difficultés550

.

434. Ainsi, concernant les arbitrages en ligne qui se produisent en France tout comme les

cas où les parties décident l’application de la loi de procédure française, les difficultés

concernant la désignation de l’arbitre sur Internet relèvent de la compétence du président du

(TGI) Tribunal de Grande Instance de Paris551

.

435. On peut conclure de ce qui précède qu’au lieu de choisir directement les arbitres sur

internet, les parties ont la possibilité de s’adresser à un centre d’arbitrage virtuel qui a les

compétences requises pour procéder au choix des arbitres, ceci, bien évidemment, en conformité

avec le règlement de ce centre.

§ 2. PROCEDURE DE LA DÉSIGNATION DES ARBITRES SUR INTERNET PAR UN

TIERS PRÉCONSTITUÉ

436. Le tiers peut être une personne physique ou morale – Il arrive parfois, dans

certains cas, que les parties charge une personne pour effectuer le choix des arbitres en ligne,

cette personne peut-être physique ou morale. L’intervention d’une personne physique ne peut

voir lieu que ponctuelle, on donne comme exemple, celle du directeur d’une organisation

549

Dictionnaire Permanent Droit des affaires, Arbitrage, Feuillet 162, 1 avr. 2002, n° 52, p. 179. 550

Sur le recours au juge d’appui pour résoudre les difficultés relatives à la constitution du tribunal arbitral, voir J.-

F. POUDRET et S. BESSON, op. cit. n° 139 et s. p. 109 et s. 551

Selon l’alinéa 3 du nouvel article 1451 du Code de procédure civile : « Si les parties ne s'accordent pas sur la

désignation d'un arbitre complémentaire, le tribunal arbitral est complété dans un délai d'un mois à compter de

l'acceptation de leur désignation par les arbitres choisis ou, à défaut, par le juge d'appui mentionné à l'article

1459».

191

internationale à qui on demande de choisir un arbitre sur Internet. Alors que, la désignation d’une

personne morale, ou pour plus de précision d’une institution d’arbitrage sur Internet doit

appliquer le règlement de l’institution. Quant au différend, et d’après l’article VI § 1 de la

convention de Genève de 1961, les parties peuvent décider que : « leurs litiges seront soumis à

une institution permanente d’arbitrage ; dans ce cas, l’arbitrage se déroulera conformément au

règlement d’arbitrage de l’institution ». Afin de contrecarrer à toute ambiguïté, on trouve utile

de préciser qu’à l’institution d’arbitrage désignée ne peut incomber que l’organisation de

l’arbitrage, elle ne peut pas elle-même résoudre le différend552

.

437. Le droit français – L’intervention des organismes d’arbitrage concernant la

désignation des arbitres est, en droit français, régis par l’article 1450 et les articles qui le suivent

du CPC. On note que, selon ces articles, le principe fondamental, est le libre choix des arbitres

par les parties. On précise que, dans le cas d’un éventuel différend, c’est à la personne à qui

incombe d'organiser l'arbitrage ou, à défaut, au juge d'appui553

de solutionner le conflit.

438. Le droit international – La formule traduite dans l’article 11 § 3 de la loi-type de la

CNUDCI relative à l’arbitrage commercial international est proche de celle adoptée par le droit

français. Les textes de ces articles ont, principalement, pour objet de laisser les parties maîtresses

du processus du choix des arbitres, et ils confèrent à l’institution d’arbitrage un pouvoir plutôt

minimum et résiduel. En effet, le règlement de l’institution d’arbitrage ne donne pas à

l’institution le pouvoir d’imposer aux parties les membres qui constituent le tribunal arbitral. Elle

pourrait à la limite proposer aux parties des noms d’arbitres potentiels. La désignation des

arbitres ne sera faite que lorsque les parties acceptent les noms des arbitres qu’on leurs a

proposés. Lorsqu’il survient un désaccord des parties dans le choix des noms des personnes qui

figurent sur la liste, les parties retrouvent leur liberté de désignation554

des arbitres. Dans le cas où

le mécanisme de désignation qui est, bien entendu, fondé sur la volonté des parties est bloqué par

la mauvaise volonté de l’une des parties ou lorsque il y a un différend dans le choix de l’arbitre

552

En ce sens voir A.MIKALAH. op cit. p.213 553

En matière d’arbitrage international les mêmes règles s’appliquent selon l’article 1506 du Code de procédure

civile qui dispose que : « A moins que les parties en soient convenues autrement et sous réserve des dispositions du

présent titre, s'appliquent à l'arbitrage international les articles :… 2° 1452 à 1458 et 1460, relatifs à la constitution

du tribunal arbitral et à la procédure applicable devant le juge d'appui » 554

Voir E. LOQUIN, « Arbitrage -Institutions d’arbitrage », J.-CI. proc. civ. fasc. 1002, comm. fasc. 251, 1997, n°

51 et s. p.11.

192

unique qui doit être désigné par les deux parties, l’accord ne peut être obtenu, donc,

l’intervention de l’institution d’arbitrage devient cruciale.

439. Les centres d’arbitrage – Afin de faciliter la désignation des arbitres, certaines

règles ont été prévues par les centres d’arbitrage. Ainsi, le tribunal pourra être formé soit d’un

nombre impair d’arbitres, soit d’un seul arbitre. En pratique, le plus souvent, il choisira trois

arbitres. Les modalités de leurs désignations sont différentes et assez variées, elles dépendent

des règlements relatifs aux centres d’arbitrage. À titre d’illustration ; le règlement d’arbitrage de

la CCI confère aux parties une grande liberté dans la désignation des arbitres. Dans le cas où le

différend est résolu par un arbitre unique, ce dernier est nommé par les parties, il faut dire que

l’intervention de la cours n’est qu’à défaut d’accord entre les parties. Cette liberté de désignation

des arbitres persiste dans le cas où le différend est tranché par trois arbitres555

. En revanche, la

liberté pour désigner les arbitres diminue si les parties se réfèrent au règlement d’une institution

d’arbitrage sur Internet. Dans cette optique, l’article VI § 4 du règlement d’arbitrage du

Cybertribunal prévoyait-il que « le ou les arbitres sont choisis par le Secrétariat ». Ainsi, les

parties n’ont, dans cette situation, que seulement, un pouvoir d’acceptation556

. À cet égard, le

règlement d’arbitrage BBB online précise dans son article 6 que le choix du ou des arbitres est

effectué par les parties mais en se basant sur les propositions du centre. Le choix final de l’arbitre

repose sur trois critères qui sont : Les informations fournies par le Centre à travers les curriculum

vitae, la préférence des parties et la disponibilité des arbitres557

.

440. En effet, le centre d’arbitrage BBB online transmet une liste de membres potentiels

compétents pour régler les différends de consommation en ligne. Ainsi, le centre fournit aux

parties par voie dématérialisé, les noms de deux ou trois arbitres qui se trouvent sur sa propre

liste accompagnée du curriculum vitae de chacun d’eux, ceci dès qu’il est pris par les parties

pour organiser l’arbitrage. Les parties ont donc, la possibilité de désigner, que ce soit par

téléphone ou par e-mail, un ou plusieurs arbitres suivant le nombre d’arbitres convenu entre

elles. Dans le cas où la désignation est pratiquée par e-mail, les parties doivent envoyer au

centre, les noms des arbitres choisis dans les cinq jours dès la réception de la liste. Si les 5 jours

555

Art. 12 § 3 et 4 du règlement d’arbitrage de la CCI de 2012. 556

J. HUET et S. VALMACHINO, « Réflexions sur l’arbitrage électronique dans le commerce international », préc.

p. 13. 557

E. CAPRIOLI, op. cit., n° 198, p. 147.

193

s’écoulent alors que cet e-mail n’est pas envoyé par l’une des parties, le centre complète

automatiquement, le tribunal arbitral parmi les membres qu’il a agréé.

441. Dans une optique semblable, on note que le règlement de l’ICANN, pour solutionner

les différends se rapportant aux noms de domaine, prévoit pour le cas d’un membre unique,

l’institution doit désigner ce membre parmi les personnes qui se trouvent dans la liste. On précise

que si le tribunal est composé de trois membres, on demandera à chacune des parties de donner à

l’institution une liste dans laquelle se trouvent deux candidats, le troisième sera nommé par

l’institution en concertation avec les parties558

. Quant au centre d’arbitrage ATA online, le choix

des arbitres par les parties n’est considéré comme définitif qu’après sa confirmation par la

commission d’arbitrage ATA online. Dans le cas de désaccord entre les parties, il incombe à la

Commission559

de nommer le ou les arbitres.

442. La confidentialité – Le principe de confidentialité des messages électroniques

qu’échangent le centre d’arbitrage sur Internet et les parties au moment de l’opération de

désignation des arbitres est capital ; d’où la mise en œuvre de techniques sécurisées. Il faut

remarquer que dans le domaine de la sécurité l’utilisation d’un simple mot de passe n’est pas

spécialement suffisante. Pour remédier à cela, l’usage des bi-clés asymétriques est préférable

pour l’identification, à cela seront rajoutées des clés de chiffrement pour la confidentialité du

contenu des messages électroniques échangés. Ainsi, les prestataires des services de certification

ont un rôle crucial à jouer.

443. La restriction du choix de l’arbitre – Force est de constater que les solutions que

proposent les centres d’arbitrages sur Internet limitent la libre volonté des parties dans le choix

des arbitres. Les mêmes restrictions de la liberté des parties sont imposées dans le cas où il faut

remplacer un arbitre sur Internet. En effet, une grande proportion des centres d’arbitrages en

ligne prévoit que leurs organes ont la possibilité de remplacer l’arbitre saisi sans provoquer de

nouvelles désignations qui se baserait sur l’accord des parties. Il n’est pourtant pas sûr que ces

limitations soient en conformité avec l’esprit des articles 11§ 3 de la loi-type de la CNUDCI

relative à l’arbitrage commercial international et l’article 1450 et les suivants articles du CPC.

558

Art. 6 des règles d’application de l’UDRP. 559

Voir l’art. 2 du règlement d’arbitrage ATA online auquel renvoi l’article 7 § 2 du règlement de médiation et

d’arbitrage en ligne d’ATA online.

194

Ces derniers prévoient la restriction des cas où l’organisme peut se substituer à la volonté des

parties pour désigner les membres du tribunal arbitral. Il est possible face à un tel grief et tout en

respectant les conditions de validité de cette désignation, de commander aux centres d’arbitrage

sur Internet d’enlever toute restriction à la libre volonté des parties dans le choix des arbitres560

.

En effet, ces dispositions nous paraissent être en contradiction avec la liberté qui est laissée aux

parties s’agissant de la désignation des arbitres. De notre avis, il serait peut être plus judicieux

de limiter l’intervention des centres d’arbitrages dans la désignation des arbitres aux seuls cas ou

les partis ne se mettraient pas d’accord pour le désigne.

SECTION 2

LES CONDITIONS DE VALIDITÉ DU CHOIX DES ARBITRES VIA

INTERNET

444. Annonce du Plan – Les personnes choisies par les parties pour la résolution d’un

différend venant des activités électroniques ont l’obligation de satisfaire un certain nombre de

conditions. Ces dernières sont posées par les textes qui régissent l’arbitrage (Paragraphe : 1).

La désignation des arbitres via Internet prend la forme d’une sollicitation qui est assujettie à une

approbation ou un refus, ce qui est différent de la juridiction étatique .En revanche, l’acceptation

par les arbitres via Internet de leur tâche est incontournable, même si sa forme est libre

(Paragraphe : 2). Enfin la règle dite de l’imparité doit être toujours respectée (Paragraphe : 3).

§ 1. LES CONDITIONS DE LA DÉSIGNATION DES ARBITRES VIA INTERNET:

CRITÈRES RELATIFS À LA PERSONNE DE L’ARBITRE

445. La désignation de l’arbitre est soumise au respect d’un certain nombre de conditions

que nous allons étudier .S’agissant des conditions auxquelles il doit satisfaire une personne

physique ne pourra être choisie comme arbitre que si elle le plein exercice de ses droits civils (I).

En principe, la nationalité de l’arbitre via Internet doit, être différente de celles des parties (II).

L’arbitre via Internet choisi doit également répondre à des critères professionnels et d’ordre

560

A. MIKALAH. op cit. p.216

195

moral (III). Les droits régissant l’arbitrage en ligne ne font pas nécessairement de l’indépendance

de l’arbitre une condition de validité de la désignation de l’arbitre, on notera que celle-ci

s’inscrit plutôt en filigrane dans les textes concernés (IV).

I. Exclusion des personnes morales de l’arbitrage électronique

446. En droit français et entre autres dispositions, l’article 1450 du CPC, dispose que : «

la mission d’arbitre n’est attribuée qu’à une personne physique qui doit avoir le plein exercice

de ses droits civils ». Ce texte fait une distinction claire du rôle de l’arbitre de celui de

l’institution d’arbitrage. L’exclusion des personnes morales est une règle de droit interne qui ne

trouve pas application en droit international. Toutefois, on note que même dans le cas de

l’arbitrage international, le choix d’une personne morale n’est pas spécialement recommandé.

Ainsi, une personne morale ne peut effectuer sa tâche que si elle se fait représenter par une

personne physique. La désignation d’une personne morale, en tant qu’arbitre, n’est, par

conséquent, qu’une source de complication et d’incertitude. Il en est de même pour l’arbitrage

dématérialisé, où les centres d’arbitrage sur Internet désignés ne jouent, en réalité, qu’un rôle

régulateur et d’assistance. Ainsi, dans le cas où la convention d’arbitrage dématérialisée désigne

un centre d’arbitrage via Internet, ce dernier ne dispose que du pouvoir d’organiser l’arbitrage

électronique. Cette règle permet de façon sûre de sauver la convention d’arbitrage qui choisirait

une personne morale comme arbitre sur Internet. Ainsi et d’après l’article 2 § 1 du règlement

d’arbitrage ATA online : « la commission d’arbitrage ATA online n’assume pas une mission

d’arbitre dans le cadre des litiges dont elle est saisie. Cette mission est assurée par un tribunal

arbitral, composé d’un ou de trois arbitres ». Il faut dire que la majorité des centres d’arbitrage

via Internet maintiennent et gardent des listes de personnes ayant la possibilité d’agir comme

membre de tribunal arbitral. Il s’agit d’une technique prévue par le règlement de l’ICANN

concernant les noms de domaine. Ainsi, d’après l’article 6, a, des règles d’application de

l’UDRP, les institutions de règlement des différends ont le devoir d’élaborer et rendre publique

une liste de noms et qualités des membres potentiels pour la commission. Cette même technique

est adoptée par l’article 6 du règlement d’arbitrage du BBB online. Les centres d’arbitrages via

Internet ont toujours le devoir de vérifier et de s’assurer de la fiabilité de leurs listes. Ainsi, Ils

ont l’obligation, notamment, de vérifier que les personnes portées sur ces listes ont le plein

exercice de leurs droits civils. D’autre part, les centres sont obligés de fournir aux parties des

196

listes composées des personnes de nationalités différentes de celles que les parties possèdent.

II. Le critère de Nationalité de l’arbitre via Internet

447. La Convention Européenne de Genève de 1961 dispose dans son article III

concernant l’arbitrage que: « dans les arbitrages soumis à la présente convention, les étrangers

peuvent être désignés comme arbitre ». Ce mouvement qui est de nature libéral a été bien appuyé

et renforcé par la loi-type de la CNUDCI relative à l’arbitrage commercial international, en effet,

dans son article 11 la loi énonce que : « nul ne peut, en raison de sa nationalité, être empêché

d’exercer des fonctions d’arbitre, sauf convention contraire des parties». Ainsi, il est à constater

que toute discrimination légale est bien éloignée, et si la volonté contraire des parties est

réservée, elle se justifie par la possibilité de leur permettre de convenir que tel ou tel arbitre sera

d’une nationalité différente des leurs, ce qui permet certainement de garantir l’objectivité et la

neutralité des arbitres.

448. Le droit français, quant à lui, ne dispose d’aucune condition relative à la nationalité

des arbitres. Ainsi, et selon le droit français, dans un arbitrage international, les arbitres ont la

possibilité d’être, dans leur totalité ou en partie, français ou étrangers561

. En se basant sur ce

libéralisme, et en refusant de faire la différence entre l’arbitre choisi par une partie et le troisième

arbitre, le TGI de Paris, dans ses fonctions de contribution à la constitution du tribunal arbitral, a

été jusqu’à désigner un troisième arbitre de nationalité française, pour un différend franco-

mexicain. En considérant que, la pratique pour laquelle, dans certains règlements d’arbitrage, ce

troisième arbitre serait obligatoirement de nationalité différente : « n’impose pas au Président du

Tribunal de grande instance saisi d’écarter nécessairement le choix d’un arbitre de la

nationalité d’une des parties »562

.

449. L’arbitre désigné : Nationalité différente de celle des parties – Il est de principe

que l’arbitre choisi doit obligatoirement être de nationalité différente de celle des parties. Ainsi,

le centre d’arbitrage de l’OMPI, dans le cas de la résolution via Internet des différends

concernant les noms de domaine, propose des arbitres provenant d’une vingtaine de pays et ayant

des nationalités différentes. Il existe d’autres règles supplémentaires qui régissent la eResolution

561

J. ROBERT, « La légalisation nouvelle sur l’arbitrage », D. 1980, N° 25, chron. p. 191. 562

TGI Paris, 22 mai 1987 et 23 juin 1987, Rev. arb. 1988, p. 699, 2° et 3° décision, note Ph. FOUCHARD.

197

au sein des centres d’arbitrage via Internet, ces règles prévoient, dans l’article 8, i, que : « lors de

la nomination d’un arbitre, le Secrétariat prendra en compte la nationalité de l’arbitre, le lieu

de résidence et tout autre lien que l’arbitre pourrait avoir avec le pays d’origine des parties ». Il

en est de même concernant le règlement d’arbitrage ATA online qui stipule dans son article 2 § 1

alinéa 6 que, l’arbitre unique ou le président du tribunal arbitral sera d’une nationalité différente

de celle des parties à l’exception du cas où les parties au différend sont d’accord: « L’arbitre

unique ou le président du tribunal arbitral devra être d’une nationalité différente de celle des

parties au litige, sauf accord de ces dernières ».

450. En revanche, le groupe de travail sur Les (ADR) Alternative Dispute Resolution de la

CCI a recommandé dans le rapport (GBDE) Global Business Dialogue on Electronic Commerce

de : S’arrêter l’exigence des systèmes impératifs d’accréditation nationaux ou régionaux ou des

critères pour l’autoréglementation, ou des lignes directrices, et de favoriser le développement et

la progression des règles et principes internationaux d’autoréglementation qui ont la possibilité

d’être une base pour les déclarations de conformité des commerçants et des fournisseurs des

ADR563

. En dépit de cette recommandation, certains centres d’arbitrage via Internet continuent à

exiger d’autres critères qui valident le choix des arbitres via Internet. En effet ces règles

imposent que les arbitres désignés sur Internet aient l’expérience et la compétence satisfaisante

pour pourvoir accomplissement de la mission de manière correcte et honorable.

III. Critère relatif à la compétence de l’arbitre

451. Les compétences professionnelles sont indiquées dans le guide de ADR de la CCI

qui prévoit que le choix des arbitres peut se faire par l’accord des parties concernant, non

seulement les qualifications ou les qualités du tiers mais aussi, la nomination de celui-ci par la

CCI. L’arbitre désigné: « possède les compétences professionnelles et l’expérience voulue le

rendant apte à saisir les points du différend opposant les parties et possède les qualités

humaines lui permettant de créer une atmosphère de confiance entre les parties, propre à

instituer et entretenir un dialogue constructif de nature à les rapprocher utilement »564

. Ces

exigences doivent elle t être toutefois appliquées dans un milieu numérique et dans le règlement

563

Disponible en ligne sur le site www.gbde.org. Traduction libre de. E. CAPRIOLI, op. cit. n° 200, p. 148. 564

Art. 3, Guide de l’ADR de la CCI, 2001, disponible en ligne sur le site www.iccwbo.org/drs/french/adr/guide.asp.

198

des litiges par voie électronique ? L’arbitre sur Internet doit il satisfaire à des qualités humaines,

alors qu’il y a aucun contact physique entre celui-ci et les parties ?

452. Le groupe de travail sur les ADR de la CCI, en répondant à cette question, affirme

dans son rapport GBDEC que les arbitres : « devraient avoir des compétences et une expérience

suffisantes pour remplir la fonction d’une manière satisfaisante. Une qualification formelle et un

diplôme de juriste ne devraient pas être requis ». Or, les arbitres du centre d’arbitrage via

Internet de NAF sont en principe des juges ou des avocats exerçant aux États-Unis. Ces derniers

paraissent avoir de l’expertise et du savoir-faire concernant le droit américain relatif à la marque.

Les arbitres du centre de l’OMPI sont plus spécialisés dans le droit européen et international

relatif à la marque. Une précision est à mettre en évidence, celle concernant les arbitres du centre

d’arbitrage via Internet (E-Resolution), ces derniers sont dans leur majorité des professeurs des

universités alors que, ceux du CPR565

sont des juges et des professeurs de droit. Les arbitres de

BBB online sont des volontaires que le Conseil de BBB a entraînés et formés566

.

453. On remarque que ceux ne sont pas des spécialistes dans le domaine, pour cela et

dans le cas opportun ils peuvent faire appel à des experts en fonction des domaines traités et du

niveau des difficultés rencontrées567

. Aux États-Unis, l’AAA a rédigé un code d’éthique qui

définit les principales obligations des arbitres. Elle détaille, dans la préface, que le Code

«reconnaît les différences fondamentales entre les arbitres et les juges ». Plus précisément, il

s’agit du fait que les arbitres exercent une autre activité différente de celle d’arbitre. Cette

situation peut apparaitre comme avantageuse, car le travail leur apporte plus de connaissances

par rapport aux juges, mais d’un autre côté ce travail supplémentaire diminue le temps que doit

consacrer l’arbitre au traitement des litiges. À cet égard, le Code détermine qu’une « personne

ne devrait accepter la nomination comme arbitre que si elle s’estime disponible pour conduire

l’arbitrage rapidement»568

.

454. Méthode d’évaluation la compétence professionnelle – Comment et quels sont les

critères qui permettent d’évaluer la compétence et la qualité professionnelles des arbitres via

565

Center of Public Resources. 566

Art. 6 du règlement d’arbitrage du BBB online. 567

E. CAPRIOLI, op. cit. n° 195, p. 146. 568

Le Canon I C et V du Code, cité par E. CAPRIOLI, op. cit. n° 196, p. 146.

199

Internet? Pour certains centres d’arbitrage via Internet, comme le centre d’arbitrage du BBB

online, qui exige des arbitres via Internet de déposer un curriculum vitae avant leurs désignations

ou nominations. Ce document est transmis aux parties pour qu’elles puissent vérifier la

conformité des qualités et qualifications de l’arbitre avec les exigences et spécificités propres au

litige569

. Il existe, d’autres éléments qui sont en mesure d’influencer le choix des parties. En

effet, se rapportant à M. GEIST, les parties, détentrices de marques, désignent les arbitres qui ont

déjà donné des sentences favorables dans des cas proches ou similaires570

. Ce choix s’explique

par le fait que les centres d’arbitrage via Internet publient des statistiques sur les décisions

rendues et que des études suivent les évolutions de celle-ci. On peut dire que, le milieu

électronique et les moyens qu’il offre, permet d’avoir des avantages quantitatifs qui ne

concordent pas spécifiquement avec l’aspect qualitatif571

. En revanche, les arbitres via Internet

sont tenus de ne prendre des décisions que de façon juste, indépendante et objective.

IV. L’impartialité et l’indépendance des arbitres via Internet

455. L’impartialité et l’indépendance de l’arbitre sur Internet sont l’essence même de sa

fonction juridictionnelle, il y a donc, en raison de la nature de la fonction, exclusion de tout lien

de dépendance avec les parties, et donc de tout type de préjugé572

. Ainsi et pour bien le

mentionner, l’article 12 § 2 de la loi-type de la CNUDCI dispose sur ce sujet qu’ : « un arbitre

ne peut être récusé que s’il existe des circonstances de nature à soulever des doutes légitimes sur

son impartialité ou sur son indépendance ». Dans la même optique, La CEDH, La Convention

Européenne de sauvegarde des Droits de l’Homme et des libertés fondamentales proclame dans

son article 6 que: « toute personne à droit à ce que sa cause soit entendue équitablement,

publiquement et dans un délai raisonnable, par un tribunal indépendant et impartial, établi par

la loi »573

. Même si l’existe des doutes quant à l’applicabilité directe de la CEDH aux arbitres

569

E. CAPRIOLI, op. cit. n° 196, p. 146. 570

M. GEIST, « Faire. Com : an examination of the allegations of systemic unfairness in the ICANN UDRP », août

2001, disponible en ligne sur le site www.aix1.uottawa.ca/geist/geistudrp.pdf. 571

E. CAPRIOLI, op. cit., n° 196, p. 147. 572

Selon M. GOETZ et STORCK, « l’indépendance et l’impartialité du juge ne sont pas de simples garanties de

bonne justice, elles sont de l’essence même de la fonction de juge ». P. GOETZ et M. STROCK, « Avant propos »,

in Impartialité et justice économique en Europe, actes du colloque de 14 juin 2002 organisé par le centre du droit de

l’entreprise ; CA Paris, 28 nov. 2002, Rev. arb. 2003, N°2, somm. P. 241, JCP éd. E, 2003, N° 45-46, 1588, p. 813,

note Ch. SERAGLINI. 573

Sur cet article, voir P. DOURNEAU-JOSETTE, « Le cadre juridique : l’article 6 de la convention », in

Impartialité et justice économique en Europe, actes du colloque, op. cit. p.15.

200

sur Internet, le tribunal qu’il constitue n’étant pas « établi par la loi », et les obligations énoncées

par la convention n’étant édictées qu’à l’égard des États et de leurs organes. Il est à préciser que

ce principe fondamental doit inspirer, aussi bien, la justice privée que la justice publique. Cette

dernière, dans le cas où elle relève d’un État lié par la convention, serait dans tous les cas obligée

de le faire respecter en effectuant éventuellement, un contrôle étatique de la sentence

dématérialisée.

456. Principe d’impartialité – L’impartialité dans le règlement du cyber-conflit est

appréciée. Ainsi, l’arbitre en ligne ne doit pas trouver d’intérêt s’agissant du choix de la solution

du différend. Pour bien mettre en évidence cette impartialité, l’Assemblée plénière de la Cour de

Cassation, d’après son arrêt du 6 novembre 1998, a préféré une appréciation objective de

l’exigence d’impartialité574

. Ainsi, d’après le considérant N° 10 de la recommandation de la

commission du 4 avril 2001 relative aux principes applicables aux organes extrajudiciaires

chargés de la résolution consensuelle des litiges de consommation575

, l’impartialité des

procédures alternatives de règlement des différends doit être garantie. On précise que, dans le cas

où une personne ou un groupe se charge de la responsabilité de la procédure, des mesures

spécifiques sont à prendre permettant de garantir leur impartialité et d’assurer l’accès des parties

aux informations qui vérifient leur impartialité et leur compétence. Ce qui est indispensable pour

que les parties soient en mesure de choisir de participer ou pas à la procédure tout en en

connaissant parfaitement les causes de ce choix. En effet, l’article 2 a de la dite recommandation

dispose que : « l’impartialité devrait être garantie en veillant à ce que les responsables de la

procédure : a) soient nommés pour une durée définie pendant laquelle ils ne peuvent pas être

destitués sans juste motif ; b) n’aient aucun conflit d’intérêts supposé ou réel avec l’une des deux

parties ; c) fournissant aux deux parties des renseignements sur leur impartialité et leur

compétence avant le début de la procédure ».

457. La notion d’impartialité – Elle est entendue comme un principe fondamental qui

doit concerner tous les pouvoirs publics et non pas seulement les pouvoirs juridictionnels et qui

s’applique, également, au niveau des juridictions européennes. Chaque partie doit avoir la

certitude que le juge n’a ni parti pris ni intérêt personnel. En effet, sans garantie d’impartialité, il

574

Cass. Ass. Plén. 6 nov. 1998, JCP éd. G, 1998, II, 10198, D. aff. 1999, p. 126. 575

Recommandation, n ° 2001/310/CE, préc.

201

ne peut pas y avoir de confiance. Concernant la fonction juridictionnelle, l’exigence

d’impartialité vise à protéger la crédibilité et donc l’autorité de cette dernière. Si ces notions sont

interdépendantes, elles ne sont pas pour autant synonymes, la notion d’impartialité commande

celle de neutralité.

458. Principe d’indépendance des arbitres – L’indépendance est appréciée par rapport

aux parties. En effet, ce principe fondamental de l’arbitrage admet l’existence d’aucun lien entre

l’arbitre via Internet et les parties. Il s’agit essentiellement d’un contexte où règne la non-

dépendance envers une partie. Ainsi, l’indépendance nous semble similaire à une situation de

droit ou de fait, qu’on est en mesure d’apprécier objectivement576

. La période durant laquelle

l’arbitre sur Internet est soumis à ce principe est se trouve entre la désignation de l’arbitre et la

fin de sa tâche. Cela parait bien élucidé, mais des variations persistent entre les différents

règlements d’arbitrage sur la détermination de cette période. Dans cette optique, le Code

d’éthique de l’AAA précise que cette obligation ou période ne se limite pas à la cessation par les

arbitres de leur fonction mais va au-delà577

de celle-ci, des réticences à l’extension de cette

période ont été exprimées, elles sont reliées au fait qu’une grande partie des centres d’arbitrage

via Internet sont des organismes privés qui ont été établis par de grands acteurs du commerce en

ligne578

. La preuve en est le fait que la plus part des centres d’arbitrage via Internet ne donne

pas d’information concernant leur organisation interne579

. La recommandation de la commission

du 30 mars 1998 concernant les principes applicables aux organes responsables par la

résolution extrajudiciaire des litiges de consommation580

, précise que lorsque la personne choisie

est nommée ou engagée par une association professionnelle ou par une entreprise, elle ne doit

pas avoir travaillé, pour cette association ou un de ses membres de l’entreprise en cause, au cours

de trois dernières années avant sa mission. Dans le cas où la décision est prise d’une façon

576

CA Rouen, 28 oct. 1998, Rev. arb. 1999, N° 2, p. 368. Pour M. HENRY, l’appréciation du respect par un arbitre

de son devoir d’indépendance pourra se réaliser, soit subjectivement, soit objectivement. D’après cet auteur, les

atteintes au devoir d’indépendance seront plus fréquentes si l’on applique seulement des critères objectifs. Il opte en

effet pour un critère objectif tempéré par la prise en compte des tempéraments subjectifs. Pour cet auteur, ce critère,

qui ne ressort pas de manière expresse des arrêts de la jurisprudence, se déduit du raisonnement adopté par les juges.

Voir M. HENRY, « Les obligations d’indépendance et d’information de l’arbitre à la lumière de la jurisprudence

récente », Rev. ar. 1999, N° 2, p. 193, spéc, p. 200. 577

American Arbitration Association, Rules and procedures, The Code of Ethics for Arbitrators in Commercial

Disputes, 1977, Canon I-d, disponible en ligne sur le site www.adr.org. 578

Voir Consumer international, Dispute in cyberspace 2001, disponible en ligne sur le site :

www.consumerinternational.org. 579

E. CAPRIOLI, op. cit. n° 191, p. 143 et 144. 580

Recommandation n° 98/257/CE, préc.

202

collégiale, l’indépendance de l’organe responsable de la décision peut être assurée par la

représentation paritaire des consommateurs et des professionnels.

459. La problématique relative à l'indépendance de l'arbitre a continué à animer le débat,

ainsi, l'arbitre est tenu d’être impartial. Cette question est de plus en plus délicate en relation avec

se développent et l’élaboration des solutions d'arbitrage que proposent les entreprises

commerciales aux consommateurs. Ce problème d'impartialité peut se poser pour des

professionnels de droit lorsque ces derniers sont sollicités par des sociétés avec lesquelles ils ont

été en relation d'affaires. Ainsi, l’arrêts 1 ère civile 20 octobre 2010 ont rappelé l'obligation

d'information pesant sur les arbitres, s'il n'est pas exigé que l'arbitre n'ait jamais été en relation

d'affaires avec l'une des parties on attend en revanche de lui qu'il révèle tout élément susceptible

au regard des parties de mettre en doute son impartialité, notamment, sous peine de nullité de la

convention d'arbitrage, il ne peut pas ne pas divulguer l'existence d'un contrat d'affaires :

conditions de désignation de l'arbitre par des sociétés d'un même groupe, régularité et fréquence

de ce contrat sur une longue période. Pour la jurisprudence l'impartialité de l'arbitre est une

notion relative à l'obligation pour l'arbitre de révéler des liens existants ou ayant existé entre lui

et l'une des parties.

460. Pour tenir compte de ce nouvel élément, l’article 1456 du CPC intègre cette

jurisprudence dans son alinéa 2 en imposant à l'arbitre avant d'accepter sa mission de révéler

toute circonstance susceptible d'affecter son impartialité ou son indépendance, il lui est aussi

obligé de divulguer toute circonstance de même nature qui apparaitrait après l' acceptation de sa

mission. Dans le cas où il y est un différend sur le maintien de cet arbitre, la difficulté est

solutionnée par la personne chargée d'organiser l'arbitrage, si non par le juge d'appui qui doit être

saisi dans pendant le mois de la découverte ou de la révélation du fait litigieux. Contrôle

judiciaire établit par le juge d'appui du respect par l'arbitre des différents principes

fondamentaux relatifs au procès équitable : l'impartialité et l'indépendance du juge.

461. Principe de neutralité – Ce principe exige que l’arbitre via Internet doive être

neutre. Cette neutralité est en effet, la faculté de l’arbitre de préserver l’impartialité et

l’indépendance au sein de l’environnement dématérialisé où se trouvent, bien entendu, des

différences au niveau politiques, religieuses et culturelles. En effet, dans la pratique, cette

203

neutralité est conservée par le respect d’un certain nombre de mesures. En effet, le règlement

d’arbitrage du BBB online, par exemple, pose certaines exigences dans son article 7, où, toute

communication entre les parties et l’arbitre via Internet doit se faire indirectement et par

l’intermédiaire du centre. 581

Les notions de neutralité et d’impartialité sont souvent très

confondues. S’agissant de la neutralité vis-à-vis du conflit à arbitrer celle-ci implique de l’arbitre

qu’il prenne une distance nécessaire vis-à-vis du conflit, distance qui sera utile à la mise en place

d’un processus de résolution du litige dans lequel n’interfère aucune forme de jugement.

462. Les règlements des centres d’arbitrage – Les règlements des centres d’arbitrage

via Internet évoquent tout le temps les conditions et principes d’indépendance et d’impartialité

des arbitres pris. Ce qui se retrouve dans l’alinéa premier de l’article 8 du règlement d’arbitrage

du Cybertribunal qui stipule que : « tout arbitre peut être récusé s’il existe des circonstances de

nature à soulever un doute sérieux sur son impartialité ou son indépendance ». Ainsi, l’article 7

où se trouvent mentionnées les règles d’application de l’UDRP dispose, que « tout membre d’une

commission doit être impartial et indépendant ». Il en va de même pour le règlement de

médiation et d’arbitrage via Internet d’ATA online qui prévoit dans son article 7 § 2 alinéa 2 que

l’arbitre doit être « disponible, impartial et indépendant ». Les arbitres ont l’obligation de révéler

tout élément qui serait possible d’assimilé à un empêchement582

. Ainsi, les règles d’application

de l’UDRP précisées dans l’article 7 stipulent qu’avant l’approbation de sa nomination, l’arbitre

«doit faire connaître à l’institution de règlement toute circonstance de nature à soulever un

doute sérieux sur son impartialité ou son indépendance. Si, à un moment quelconque de la

procédure administrative, apparaissent des circonstances nouvelles de nature à soulever un

doute sérieux sur l’impartialité et l’indépendance du membre de la commission, celui-ci fait

581

La définition de la notion d’indépendance de l’arbitre a été apportée par la jurisprudence Ainsi la Cour d'appel

de Paris dans une série d’arrêts a déclaré que « l'indépendance de l'arbitre est de l'essence de sa fonction

juridictionnelle, en ce sens que, d'une part, il accède dès sa désignation au statut de juge, exclusif par nature de tout

lien de dépendance notamment avec les parties, et que, d'autre part, les circonstances invoquées pour contester

cette indépendance doivent caractériser, par l'existence de liens matériels ou intellectuels, une situation de nature à

affecter le jugement de l'arbitre en constituant un risque certain de prévention à l'égard de l'une des parties à

l'arbitrage » CA 9 avr. 1992, Rev. arb. 1996, p. 487 ; D. 1992, IR p. 173. Il s'agit donc plutôt d'une situation de fait

qui doit pouvoir être constatée objectivement (: c'est l'absence de liens entre l'arbitre et les V. P. Bellet, Des arbitres

neutres et non neutres, Etudes P. Lalive, p. 399, et les réf.). S’agissant de la notion d’impartialité, la Cour de

cassation l'a définie comme l'indispensable « indépendance d'esprit» (Cass. 2 ème

civ. 13 avr. 1972). On peut dire, en

conséquence, que c'est essentiellement « une disposition de l'esprit » voir J. Robert et B. Moreau, L'arbitrage, 6e éd.,

1993, n° 135 qui releve donc de l'ordre du subjectif. 582

Cass. 2 ème

civ. 6 déc. 2001, D., 2001, N° 36, J., p. 2472 et s. obs. Th. CLAY ; Rev. arb. 2003, N° 4, p. 1231,

note J. ORTSCHEIDT

204

immédiatement connaître ces circonstances à l’institution de règlement. Dans un tel cas,

l’institution de règlement a toute latitude pour nommer un suppléant ».

463. Cette obligation de dénonciation qui incombe les arbitres via Internet n’emporte pas

directement son dessaisissement. Il appartient clairement, aux parties de se manifester soit en

décidant la récusation soit en approuvant la désignation de l’arbitre via Internet. D’ailleurs, le

règlement d’arbitrage du BBB online le déclare dans son article 8 touts en gardant le droit de

récuser tout arbitre qui pourrait remettre en cause la crédibilité du centre. Ainsi, le manque

d’information des parties engendre l’incompétence de via Internet583

. Néanmoins, la récusation

ne peut être invoquée que pour une cause qui « se serait révélée ou serait survenue depuis sa

désignation »584

.

464. La récusation des arbitres – Plusieurs dispositions sont nécessaires pour connaitre

les cas de récusation des arbitres, elles sont considérées par les règlements des centres

d’arbitrage via Internet certains règlements prévoient de traiter la question d’une façon libérale

en mettant en en avant la volonté des parties. Cette approche exige et précise que la partie qui

entend récuser un arbitre d’adresser au centre d’arbitrage via Internet une demande motivée,

l’approche consiste à ne pas limiter les moyens de communication. Ainsi, l’article 7 § 2 alinéa 4

du règlement de médiation et d’arbitrage via Internet d’ATA online prévoit ainsi qu’« une partie

qui demande la récusation d’un arbitre doit adresser à la Commission d’arbitrage ATA online, à

l’arbitre et à l’autre partie une notification indiquant les motifs de sa demande de récusation ».

La demande de récusation peut être effectuée par une déclaration communiquée

électroniquement sur Internet. Il existe d’autres règlements qui gardent l’approche classique en

exigeant l’écriture et à la signature. Dans cette optique, le Règlement d’arbitrage du BBB online

propose dans son article 8 que l’arbitre en ligne non seulement, signe un serment qui fait valoir

son engagement à rendre une décision impartiale et objective. Mais aussi, il doit faire connaître

aux parties les faits ou les circonstances qui pourraient constituer un obstacle au processus de

décision. Pour le même but, l’article 8 et 1, e, du règlement d’arbitrage du Cybertribunal

proposait un « formulaire » à cet effet, c’est-à-dire document dématérialisé spécifique. Une

583

CA Paris, 23 mars 1995, RTD com. 1995, p. 588, obs. J.-CI. DUBARRY et E. LOQUIN ; CI. REYMOND, «Des

connaissances personnelles de l’arbitre à son information privilégiée », Rev. arb. 1991, N° 1, p. 3. 584

Voir également Cass. 2 ème

civ. 25 mars 1999, Bull. civ. II, n° 56.

205

solution similaire est annoncée par l’article 8 des règles supplémentaires de l’OMPI pour

l’application des principes directeurs régissant le règlement uniforme des litiges relatifs aux

noms de domaine qui précise qu’ « avant d’être nommé pour siéger au sein d’une commission,

tout candidat est tenu d’adresser au centre une déclaration d’indépendance et d’impartialité en

utilisant le formulaire qui figure à l’annexe C des présentes règles et sur le site Web du centre ».

Cette déclaration se fait par une notification, par voie dématérialisé, communiquée au centre.

Lorsque le centre vérifie qu’il n’y a aucun élément qui est susceptible d’être un empêchement,

l’arbitre via Internet commence la tâche qu’il a acceptée d’effectuer585

.

465. La révocation des arbitres – Concernant le sujet se rapportant à la révocation des

arbitres, le décret N° 2011-48 du 13 janvier 2011 portant réforme de l'arbitrage précise, que:

«L'arbitre ne peut être révoqué que du consentement unanime des parties. A défaut d'unanimité,

il est procédé conformément aux dispositions du dernier alinéa de l'article 1456 ».586

§ 2. LES CONDITIONS D’APPROBATION DES MISSIONS DES ARBITRES VIA

INTERNET

466. L’article 1456 du Code de Procédure Civile – Les conditions d’acceptation par

l’arbitre de sa tâche ne sont prévues de manière claire, par les dispositions du CPC en matière

d’arbitrage international. Ce mutisme est attendu et n’est pas du tout étonnant, car le droit

français a refusé nettement, l’élaboration d’un régime procédural de l’arbitrage international. Il

en est, évidemment, différemment en matière d’arbitrage interne, ainsi, l’article 1456 alinéas

premiers stipule que : « Le tribunal arbitral est constitué lorsque le ou les arbitres ont accepté la

mission qui leur est confiée. A cette date, il est saisi du litige ». Dans le cas où, la loi française de

procédure a été choisie pour gouverner l’arbitrage dématérialisé, ce texte est applicable en

matière d’arbitrage international, aussi bien par les parties que par l’arbitre en ligne, on précise

que cela est conforme à l’article 1506 du CPC587

. À défaut, et dans le cas où l’arbitrage

585

Voir A.MIKALAH. op. cit. p.227 586

Le dernier alinéa de l’article 1456 dispose : « En cas de différend sur le maintien de l'arbitre, la difficulté est

réglée par la personne chargée d'organiser l'arbitrage ou, à défaut, tranchée par le juge d'appui, saisi dans le mois

qui suit la révélation ou la découverte du fait litigieux ». 587

Le décret n° 2011-48 du 13 janvier 2011 portant réforme de l'arbitrage reprend les termes des anciens articles

1494 et 1495 du CPC en ce qui concerne l’application de certaines règles de l’arbitrage interne sur l’arbitrage

international. Selon l’article 1506 : « A moins que les parties en soient convenues autrement et sous réserve des

dispositions du présent titre, s'appliquent à l'arbitrage international les articles « 1° 1446,1447, 1448 (alinéas 1 et

206

dématérialisé n’est pas soumis à une loi étatique ni à un règlement privé de procédure qui

contient une règle similaire, le juge français n’hésiterait d’aucune façon à étendre à l’arbitrage

électronique l’exigence de l’article 1456 du CPC.

467. Une acceptation explicite de la mission d’arbitrage – Les arbitres en ligne sont

dans l’obligation d’exprimer l’acceptation ou pas de leur mission. Dans le cas d’acceptation, cela

revient à donner une réponse favorable à des parties qui, parce qu’elles leur font confiance, les

ont sollicités. Ce n’est pas le cas des juges qui sont directement saisis dès l’accomplissement par

les parties d’une démarche formelle. On comprend ainsi, que le choix des arbitres en ligne

s’effectue sous forme de demande, la réponse à celle-ci, par les arbitres, peut-être soit une

approbation, soit un rejet. Pour prévoir que les arbitres sur Internet choisis assument la mission

qui leur est confiée, on rappelle le principe fondamental que voici : Les arbitres en ligne sont des

juges privés et que leur investiture est fortuite et elle est conditionnée par, à la fois le

consentement des parties, et le leur. Ainsi, l’approbation des arbitres via Internet de leur mission

peut être précise ou sous-entendue. Les arbitres sur Internet sont considérés avoir accepté la

demande de la mission lorsqu’ils effectuent n’importe quel acte relevant de la mission qui leur a

été confiée. Pour bien illustrer l’acceptation tacite des arbitres par l’accomplissement d’acte

relative à la mission, on prendra comme exemple l’organisation d’une visioconférence avec les

parties588

. La manifestation de l’acceptation des arbitres via Internet de la mission qui leur a été

confiée peut se faire aussi au moyen d’un message électronique adressé aux parties ou au centre

d’arbitrage via Internet sous l’égide duquel il a été nommé.

468. Autres conditions – Si l’acceptation des arbitres est nécessaire dans le cas de

l’arbitrage électronique, elle n’est pas toujours suffisante pour procéder à la constitution du

tribunal. Ainsi, si l’arbitrage dématérialisé se déroule sous l’égide de la commission d’arbitrage

ATA online, l’établissement de la composition du tribunal arbitral n’est considéré définitif

qu’après approbation par les arbitres de la tâche qui leur incombe, et sous réserve ; non

2) et 1449, relatifs à la convention d'arbitrage ; « 2° 1452 à 1458 et 1460, relatifs à la constitution du tribunal

arbitral et à la procédure applicable devant le juge d'appui ; « 3° 1462,1463 (alinéa 2),1464 (alinéa 3),1465 à 1470

et 1472 relatifs à l'instance arbitrale ; « 4° 1479,1481,1482,1484 (alinéas 1 et 2),1485 (alinéas 1 et 2) et 1486

relatifs à la sentence arbitrale ; « 5° 1502 (alinéas 1 et 2) et 1503 relatifs aux voies de recours autres que l'appel et

le recours en annulation ». 588

En ce sens, voir TGI Paris, 28 oct. 1983, Rev. arb. 1985, p. 151 ; également M. de BOISSESON, op. cit. n° 202,

p. 156.

207

seulement, du versement par les parties de la provision d’arbitrage électronique mais aussi, de la

confirmation par la commission des noms des arbitres sur Internet désignés589

. On remarque qu’il

en est de même pour les cas des arbitrages électroniques administrés par le CACNIQ, ceci car,

selon son règlement, les arbitres ne doivent être considérés comme désignés qu’après

l’approbation de la Cour d’arbitrage de CACNIQ des noms des arbitres sur Internet choisis590

.

Ainsi et dans ces conditions, la confirmation du centre d’arbitrage via Internet s’opère comme la

ratification finale de l’acte de l’échange des acceptations. Cette ratification ne doit être

communiquée qu’après vérification du respect de la règle d’imparité par le centre.

§ 3. LE RESPECT DES RÈGLES D’IMPARITIALITÉ

469. Limitation en interne et liberté en international – Dans le processus relatif au

choix des arbitres et pour qu’un tribunal ait la possibilité de se former, il est crucial de connaitre

le nombre d’arbitres requis. Concernant le droit français, le principe posé pour l’arbitrage interne

est celui de l’imparité. Ainsi, selon l’article 1451 du CPC : « Le tribunal arbitral est composé

d'un ou de plusieurs arbitres en nombre impair ». On note que, La Deuxième Chambre Civile de

la Cour de Cassation s’est nettement prononcée pour l’imparité quant au nombre d’arbitres, ceci

en se basant sur un arrêt du 21 novembre 2002, et en interprétant de façon littérale l’article 1453

du CPC591

. Dans le cas où les parties choisissent des arbitres en nombre pair, le deuxième et le

troisième alinéa de l’article 1451 apportent une solution en prévoyant que: « Il est complété si la

convention d'arbitrage prévoit la désignation d'arbitres en nombre pair. Si les parties ne

s'accordent pas sur la désignation d'un arbitre complémentaire, le tribunal arbitral est complété

dans un délai d'un mois à compter de l'acceptation de leur désignation par les arbitres choisis

ou, à défaut, par le juge d'appui mentionné à l'article 1459 »592

. Il est ainsi, claire que la

convention d’arbitrage qui ignore la règle de l’imparité n’est pas considérée comme nulle593

.

589

Art. 2 § 1 alinéa 8 du règlement d’arbitrage ATA online. 590

Art V § 20 du règlement général d’arbitrage du CACNIQ auquel renvoie l’article 1 § 9 du règlement d’arbitrage

en ligne CACNIQ. 591

Cass. 2 ème

civ. 21 nov. 2002, Les Petites Affiches, 21 nov. 2003, N° 233, p. 18, note J.-F. BARBIERI, JCP éd. E,

2003, N° 45-46, 1588, p. 1814, note J. ORTSCHEIDT. L’ancien article 1453 a été remplacé par l’article 1451 qui

est entré en vigueur le 20 janvier 2012. 592

Voir dans ce sens, Cass. 2 ème

civ. 25 mars 1999, Bull. civ. II, n° 58, Rev. arb. 1999, N° 4, p. 807, note P.

LEVEL. 593

CA Versailles, 9 sept.1999, RTD com., janv.-mars 2001, p. 54, note J.-CI. DUBARRY et E. LOQUIN.

208

Ainsi, la sentence pourra être annulée en application de l’article 1492-2° du CPC594

, dans le cas

d’absence de régularisation par les parties, par les arbitres ou par le juge d’appui. Dans le cas

d’arbitrage international, il n y a pas de disposition qui pourrait restreindre la liberté des parties

de disposer qu’un tribunal arbitral ait la possibilité d’être composé d’un nombre pair d’arbitres.

En effet, et comme nous l’avons déjà signalé, l’imparité du tribunal arbitral, qui est exigée en

matière interne, ne l’est aucunement pas en matière internationale.

470. On est amené à imaginer que le collège comprenne plus de trois arbitres595

, ceci en

raison de l’étendue du différend et du grand nombre de parties qui ont un intérêt particulier. En

se rapportant à ce qui vient d’être énoncé auparavant, la loi-type de la CNUDCI relative à

l’arbitrage commercial international stipule dans son article 10 § 1 que : « les parties sont libres

de convenir du nombre d’arbitres ». Mais, « faute d’une telle convention, il est nommée trois

arbitres ».

471. Ainsi l’obligation du choix les arbitres en nombre impair s’applique aussi dans le

cas de l’arbitrage dématérialisé. Le tribunal doit donc être constitué, soit d’un seul arbitre soit

d’un nombre impair d’arbitres; on précise qu’en pratique, le plus souvent, on désigne trois

arbitres. Ainsi, selon l’article V § 20 du règlement général d’arbitrage du CACNIQ, auquel

renvoie l’article 1 § 9 du Règlement d’arbitrage sur Internet du CACNIQ, « les parties peuvent

convenir de soumettre leur différend à trois arbitres ». Il en est de même pour le Règlement

d’arbitrage ATA online dispose dans son article 2 § 1 que la mission arbitrale est « assurée par

un tribunal arbitral, composé d’un ou de trois arbitres». La règle adoptée par le règlement

d’application de l’UDRP est proche de celle évoquée plus haut, elle dispose de l’article 3, b, iv,

que la plainte doit: « indiquer si le requérant choisit de faire statuer sur le litige un panel unique

ou une commission de trois membres, fournir les noms et coordonnées de trois candidats pour

siéger à la commission ». Ainsi, dans son article 5, b, iv et v, se trouve un ajout, qui concerne le

requérant et qui stipule que si ce dernier a opté de disposer de la solution du panel unique pour se

prononcer sur le différend, la réponse doit mentionner si le défendeur choisit de soumettre le

différend à la décision d’une commission composée de trois membres, il faut, évidemment,

594

Cass. 2 ème

civ. 21 nov. 2002, préc. Le nouvel article 1492 prévoit : « Le recours en annulation n'est ouvert que si

: 2° Le tribunal arbitral a été irrégulièrement constitué ». 595

CA Paris, 1 er

Ch. C, 16 janv. 2003, Rev. arb. 2003, N° 1, p. 248.

209

fournir les noms et coordonnées de trois candidats qui composent la commission d’arbitrage.

472. Le choix d’un arbitre unique à la convention d’arbitrage – Il faut dire que le

choix d’un arbitre unique en ligne pour solutionner le différend relatif à l’Internet possède de

nombreux avantages qui sont : Coût, rapidité, optimisation de conciliation. En effet, ceci suppose

le recours à une personnalité qui a la confiance des parties. On note que cette confiance implique

que la sentence en ligne sera acceptée aisément par les deux parties. Dans le cas où le différend

en ligne est complexe, la tâche peut dépasser la compétence et les moyens d’une seule personne.

Il y a également, d’autres risques, notamment : Exposition à l’oubli, privation du caractère

contradictoire lors de la délibération, mauvaise compréhension des différends et possibilité

d’apparition de soupçons de partialité596

. Ainsi, l’étude, réalisée par M. GEIST, montre que 90,

5% des décisions sur Internet ont été rendues par un arbitre unique alors que 9,5% seulement,

sont rendues par un tribunal arbitral composé de 3 arbitres597

. La conclusion de cet auteur est :

l’influence sur la constitution d’un tribunal est le facteur de contrôle le plus important dans

l’établissement de l’issue du procès. Ainsi, cet auteur considère qu’un tribunal arbitral lorsqu’il

est composé de trois arbitres est beaucoup moins influencé par les parties598

.

473. Lorsque les conditions de validité de la désignation des arbitres sur Internet sont

remplies, de multiples effets juridiques en découlent.

596

E. CAPRIOLI, op. cit. n° 199, p. 148; Dictionnaire Permanent Droit des affaires, Arbitrage, Feuillets 162, op.

cit. n° 50, p. 179. 597

M. GEIST, « Faire.com : an examination of the allegations of systemic unfairness in the ICANN UDRP », préc. 598

Voir E. CAPRIOLI, op. cit. n° 199, p. 148 et 149.

210

SECTION 3

LES EFFETS DE LA DÉSIGNATION DES ARBITRES SUR

INTERNET

474. Effets de la désignation des arbitres – La formation du tribunal arbitral constitue

le point de départ de la délimitation du délai d’arbitrage, de l’élaboration du contrat d’investiture,

de la spécification de la responsabilité des arbitres, etc. Elle entraine donc un certain nombre

d’effets juridiques que nous allons présenter Ainsi, par: « formation on entend le choix des

arbitres tel que prévu par les conventions d’arbitrage, mais également la constitution effective du

tribunal. Nous nous attarderons uniquement , dans notre recherche sur, les conséquences directes

du choix des arbitres sur Internet dans la convention d’arbitrage dématérialisée, en laissant de

cote la question de la formation du tribunal arbitral car celle-ci ne revêt pas une importance

réelle dans le règlement des litiges dans le monde virtuel Ainsi nous évoquerons d’une part, la

compétence de l’arbitre sur Internet pour connaître le différend dont il est question

(Paragraphe :1) avant de traiter d’autre part, de l’incompétence du juge étatique pour connaître

ce même différend (Paragraphe :2).

§ I. LA COMPÉTENCE DE L’ARBITRE DANS LE RÈGLEMENT D’UN DIFFÉREND

VIRTUEL

4755. Un juge privé : L’arbitre – Le rôle de l’arbitre dans le règlement des litiges

virtuels peut s’apparenter a celui d’un juge prive ce qui lui offre certaines prérogatives lui

permettant ainsi dans le cas où l’existence ou la validité de la convention d’arbitrage électronique

est contestée par l’une des parties, de vérifier sa propre compétence, d’interpréter la convention

d’arbitrage dématérialisée sur ce point et d’estimer l’étendue exacte de son pouvoir

juridictionnel. Ainsi, la compétence de l’arbitre en ligne est basée sur la volonté des parties qui

est, bien évidemment, exprimée dans la convention599

.

476. Le principe de compétence-compétence – Le règlement d’arbitrage ATA online

prévoit, dans son article 2 § 2, le principe de la : « compétence-compétence » selon lequel « le

599

En ce sens, voir Cass. 1 er

civ. 19 mars 2002, Lamy Droit du Contrat, avr. 2002, p. 7.

211

tribunal arbitral est juge de sa propre compétence. Il est expressément convenu que la nullité ou

l’inexistence, alléguées ou avérées, du contrat à l’occasion duquel le litige soumis à l’arbitrage

est né, n’emportent pas incompétence du tribunal arbitral, si celui-ci retient prima facie la

validité de la convention d’arbitrage ». On précise que dans le cas où l’une des parties, , réfute la

compétence de la commission d’arbitrage ATA online, en se basant sur l’inexistence ou

l’invalidité de la convention d’arbitrage dématérialisée, la commission, après avoir constaté

l’invalidité de la convention, peut, ne pas considérer ce refus et ainsi, prononcer le maintien de

cet arbitrage600

. Quant à l’article 16 de la loi-type de la CNUDCI relative à l’arbitrage

commercial international, il prévoit, que : «le tribunal arbitral peut statuer sur sa propre

compétence, y compris sur toute exception relative à l’existence ou à la validité de la convention

d’arbitrage ». Concernant l’article V § 3 de la Convention de Genève, les mêmes termes sont

prévus, cet article dispose que l’arbitre « a le pouvoir de statuer sur sa propre compétence et sur

l’existence ou la validité de la convention d’arbitrage ou du contrat dont cette convention fait

partie ».

477. Ainsi, le décret N° 2011-48 du 13 janvier 2011 portant réforme de l'arbitrage et

concernant le droit français, consolide la rédaction de l’ancien article 1466 devenu l’article 1465

du CPC. En effet, cet article donne à l’arbitre la possibilité de se prononcer sur la validité et

aussi sur les limites de son investiture : « Le tribunal arbitral est seul compétent pour statuer sur

les contestations relatives à son pouvoir juridictionnel ». Ainsi, on note que la jurisprudence

française a, à plusieurs reprises, ratifié ce principe601

. Dans la même logique, et dans un arrêt du

5 janvier 1999, la Cour de Cassation a certifié le principe suivant : « il appartient à l’arbitre de

statuer sur sa propre compétence »602

. Il s’ensuit un certain nombre d’arrêts qui ont pour

objectifs de rappeler cette compétence prioritaire de l’arbitre: « Les arbitres ont compétence

prioritaire pour se prononcer sur leur compétence sauf nullité ou inapplicabilité manifeste de la

convention d’arbitrage »603

. La Cour, de Cassation, elle aussi, ratifie ce principe par une :

«consacre la priorité de la compétence arbitrale pour statuer sur l’existence, la validité et

600

Art. 1 er

§ 3 al. 4. 601

Cass. Com., 20 mai 1997, Bull. Civ. IV, n° 153; Cass. com 4 mars 2003, JCP éd. G, 2003, I, 164, note Ch.

SERAGLINI. 602 Cass. 1

er civ. 5 janv. 1999, préc.

603 Cass 1

er civ. 26 juin 2001, JCP éd. E, 2002, N° 6, 274, p. 277, note G. CUNIBERTI ; voir également Cass. 1

er

civ. 16 oct. 2001, Rev. arb. 2002, N° 4, p. 919, note D. COHEN, JCP éd. E, 2002, N° 6, 274, p. 277, note G.

CUNIBERTI ; Cass. 2 ème

civ. 27 juin 2002, Droit et patrimoine, mars 2003, N° 113, p. 97, obs. J. MESTRE.

212

l’étendue de la convention d’arbitrage »604

.

478. L’arbitre via Internet a donc le pouvoir de statuer sur le fondement de son mandat et

de son pouvoir et compétences. On voit bien que le droit de statuer en premier sur la compétence

est bien du ressort de l’arbitre605

. Ainsi, deux situations peuvent être considérées :

- La première : dans le cas où l’arbitre sur Internet est saisi d’une remise en cause de son

pouvoir juridictionnel, il est seulement tenu d’affirmer sa compétence.

- La deuxième : l’apport du principe de « compétence-compétence », d’une limitation à la

compétence des juridictions étatiques, qui concerne leur interdiction de se prononcer sur la

compétence de l’arbitre sur Internet ceci tout en renforçant le droit de cet arbitre à statuer le

premier sur sa compétence606

.

§ 2. L’INCOMPÉTENCE DE LA JURIDICTION ÉTATIQUE POUR CONNAÎTRE LE

DIFFEREND EN LIGNE DONT IL EST QUESTION

479. Le juge étatique n’est pas en mesure de recevoir une action en annulation de la

convention d’arbitrage. Ce principe a été consacrée par la jurisprudence dans un arrêt Zanzi607

qui retient, de façon claire, l’incompétence des juridictions étatiques de statuer à titre principal

sur la véracité et l’authenticité de la convention d’arbitrage. Il est aussi interdit au juge étatique

de connaître un différend dans le cas où les parties auraient décidé de le soumettre à un

arbitrage608

. En ce sens un arrêt de La Première Chambre Civile de la Cour de Cassation en date

du 1er

juillet 2009 prévoit que : « Si le tribunal arbitral est déjà saisi le juge doit se déclarer

incompétent même si la clause est manifestement nulle ou manifestement inapplicable609

. Ce

principe n’est pas valable s’agissant des clauses inopposables à une partie. La Cour de Cassation

604

Gaz.Pal, 2001, n° 283-284, 10-11 octobre, Panorama de la Cour de cassation, p. 18 JCP général, 2001, n° 39, 26

septembre, Sommaire de jurisprudence, IV, 2551. 605

J.-F. POUDRET, « Litispendance entre l’arbitre et le juge : quelle priorité ? », in Mélanges J. P. SORTAIS,

Université de Lausanne, Bruylant, 2003, p. 495. 606

En ce sens, voir G. ABOUKRAT, « Course d’obstacles dans la procédure d’arbitrage », Gaz. Pal. N° 56-55, 22

au 24 févr. 2001, p. 2, spéc.p. 10. 607

Cass. 1 er

civ. 7 juin 2006, n°03-12034, publié au Bulletin. Ancien article 1458 remplacé par l’article 1448 du

CPC. La nouvelle rédaction ajoute que : « Toute stipulation contraire au présent article est réputée non écrite ».

L’article 1448 est désormais d’ordre public. 608

A cet égard, V. la notion de « clauses compromissoires optionnelles », in O. CACHARD, op. cit. p.355 et s. 609

Cass. Civ. 1er

Juillet 2009. n°8612494

213

a décidé : « qu’il résulte de l'art L 1411-4 du code de travail que le principe compétence-

compétence selon lequel il appartient à l’arbitre de statuer par priorité à sa compétence n’est

pas applicable en matière prud’homale 610

». Aussi, l’article II § 3 de la convention de New York

de 1958 prévoit que : « le tribunal d’un État contractant, saisi d’un litige sur une question au

sujet de laquelle les parties ont conclu une convention au sens du présent article, renverra les

parties à l’arbitrage, à la demande de l’une d’elles, à moins qu’il ne constate que la dite

convention est caduque, inopérante ou non susceptible d’être appliquée »611

. Le règlement

d’arbitrage ATA online indique clairement dans son alinéa 2 de l’article 1 § 3 que « le recours à

la commission d’arbitrage ATA online emporte de plein droit application des dispositions du

présent règlement, et renonciation à se pourvoir devant les juridictions de droit commun ».

Pareillement, la loi-type de la CNUDCI dispose dans son article 8 § 1 que : « le tribunal saisi

d’un différend sur une question faisant l’objet d’une convention d’arbitrage renverra les parties

à l’arbitrage si l’une d’entre elles le demande au plus tard lorsqu’elle soumet ses premières

conclusions quant au fond du différend, à moins qu’il ne constate que la dite convention est

caduque, inopérante ou non susceptible d’être exécutée»612

.

480. On en déduit donc que dans le cadre de l’arbitrage sur Internet, l’arbitre peut faire

prévaloir sa compétence sur deux points : L’appréciation de la validité de son investiture (II) et

l’étendue de son investiture (I).

I. Principe de la compétence de l’arbitre permettant de statuer sur sa propre compétence et

sur l’étendue de son investiture

481. Ainsi, les arbitres détiennent leur pouvoir de la convention d’arbitrage qui, elle-

même, délimite l’étendue de ce pouvoir. Ils peuvent s’assurer aisément que leur investiture est

adéquate à l’objet du différend. Ce principe se retrouve dans les règlements internationaux

d’arbitrage. En effet, et pour une simple illustration, le règlement d’arbitrage de l’OMPI dispose

dans son article 36 a) que « le tribunal à le pouvoir de statuer sur les exceptions opposées à sa

compétence, y compris sur toute exception relative à la forme, à l’existence, à la validité ou au

champ d’application de la convention d’arbitrage examinée selon les dispositions de l’article 59,

610

Cass. chambre sociale, 30 novembre 2011 N°11-12905 611

En ce sens, voir le nouvel article 1448 du CPC. 612 En ce sens, voir l’art. VI § 1 de la convention de Genève de 1961.

214

c) ». La Cour internationale d’arbitrage de la CCI prévoit également qu’il est du ressort du

tribunal arbitral de prendre n’importe quelle décision se rapportant à sa propre compétence.

382. En pratique, l’arbitre doit se conformer à la mission qui lui a été confiée

conformément à ce principe. Cependant et comme le démontre les débats jurisprudentiels et

doctrinaux, la mise en œuvre de ce dernier présente un certain nombre de difficultés.

483. En effet, pour la doctrine613

, le contrat signé entre l’arbitre et les parties peut

s’apparenter a un contrat d’entreprise. Par conséquent et partant de cette qualification l’arbitre

n’est tenu que par une obligation de moyen à l’ égard des parties de la convention : « Il en résulte

ainsi que l’arbitre n’est pas tenu d’appliquer correctement la loi désignée par les parties, mais

seulement de faire tout son possible à cet égard ».

484. Il serait donc possible de revenir sur la jurisprudence de la Cour de Cassation du 8

mars 1998614

. Cette jurisprudence avait condamné la thèse consensualiste en relevant que les

arbitres ne se conformaient pas à leur mission et ne pouvaient par conséquent pas voir leur

sentence annulée pour le motif de n’avoir pas respecté la procédure prévue par les parties : «qu’à

la condition que ces obligations résultent de clauses expresses et précises de l’acte de mission ».

La Haute Juridiction avait également avancé une autre thèse, d’après laquelle la définition et

détermination de la tâche de l’arbitre est du ressort exclusif du pouvoir souverain des juges de

fond615

.

II. Appréciation de la validité de l’investiture de l’arbitre

485. Comme on l’a déjà évoqué précédemment, les parties ont la possibilité de douter ou

de remettre en cause la convention d’arbitrage par l’évocation de, soit son inexistence, soit son

invalidité. Dans le cas du droit interne, c’est la jurisprudence qui confère à l’arbitre la priorité du

différend relatif à la véracité de la clause compromissoire616

.

613

C. KAPLAN et G. CUNIBERTI, Étendue du contrôle du juge sur la procédure suivie par les arbitres lors d’un

arbitrage international : JCP G 2000, n°51-52, p. 2344. 614

Rev. arb. 1989, p. 481, note C. JARROSSON; Rev. arb. 1989, p. 473, note P. ANCEL. 615

C. Cass. 28 fév. 1995 : Rev. arb. 1995, p. 596, note D. BUREAU voir aussi Cass 1 er

civ. 13 mai 2015, N. °14-

12978. 616 Cass. 1

er civ. 5 janv. 1999: Bull. Civ. I, n° 2, p. 1; Rev. arb. 1999, p. 260, note Ph. FOUCHARD; JDI, 1999, p.

215

486. Ainsi, le règlement d’arbitrage de l’OMPI mentionne en précisant dans son article

36, b que « le tribunal a la compétence pour se prononcer sur l’existence ou la validité de tout

contrat dont la convention d’arbitrage fait partie ou auquel elle se rapporte ».

487. Le principe de l’incompétence des juridictions étatiques pour connaître le différend

dont il est question, ne fait pas l’unanimité de tous les centres de règlement du cyber conflits. On

cite, comme exemple le système mis en place par l’ICANN et l’OMPI pour le cas du règlement

via Internet des conflits concernés par les noms de domaine. En effet, dans le cas où une action

judiciaire est introduite lors d’une procédure UDRP, l’article 18 des règles d’application de

l’UDRP donne au panel choisi le soin de décider de l’attitude à prendre. Ainsi, Le panel décide

de manière souveraine de clôturer, différer ou continuer la procédure UDRP en cours : « a)

Lorsqu’une procédure judiciaire a été engagée avant ou pendant la procédure administrative

concernant le litige sur le nom de domaine qui fait l’objet de la plainte, il appartient à la

commission de décider de suspendre ou de clore la procédure, ou de la poursuivre et de rendre

sa décision. b) si une partie intente une action en justice alors qu’une procédure administrative

concernant le litige sur le nom de domaine qui fait l’objet de la plainte est en instance, elle doit

en aviser immédiatement la commission et l’institution de règlement ». Dans cette situation, les

règles d’exécution de l’UDRP sont très flexibles et donnent beaucoup de liberté au panel.

L’article 4, k, concernant les principes directeurs UDRP, quant à lui, prévoit la possibilité de

lancer une action judiciaire dans le but de refuser une procédure UDRP. Cependant cette action

ne concerne que le cadre de l’application des décisions UDRP, elle n’est pas relative au cadre

d’une éventuelle incidence de celle-ci sur la procédure judiciaire. Ainsi et selon cet article, la

procédure UDRP n’empêche ni le défendeur ni le requérant : « de porter le litige devant un

tribunal compétent appelé à statuer indépendamment avant l’ouverture de cette procédure

administrative obligatoire ou après sa clôture ».

488. Affaire Weber-Stephen vs. Armitage – Dans cette affaire qu’on a prise à titre

d’exemple, le tribunal étatique et le centre de médiation et d’arbitrage de l’OMPI ont été saisis

presque en même temps. Le différend affrontait la société Weber-Stephen, à l’un de ces

784, note S. POILLOT-PERUZZETTO. Cass. 1

er civ. 1er déc. 1999, 2 arrêts: Rev. arb. 2000, p. 96, note. Ph.

FOUCHARD.

216

distributeurs officiels Armitage qui avait enregistré un certain nombre de noms de domaine

reprenant la marque Weber associée à des termes génériques représentant les activités respectives

des parties. On note que le panel considère qu’il est compétant tant que les conditions de sa

compétence étaient remplies, ceci malgré la procédure judiciaire concurrente: Le demandeur

s’appuyait sur l’enregistrement, l’utilisation de mauvaise foi s’appuie sur les noms de domaine.

On précise que le défendeur avait approuvé de se soumettre à une procédure UDRP en vertu des

dispositions contenues dans les contrats d’enregistrement des noms de domaine litigieux. Par

conséquent, le panel considère qu’il est en mesure de mener la procédure UDRP à son terme

contre la procédure judiciaire qui est en suspension617

. En fin de compte, il a plaidé en faveur du

défendeur par ce que l‘absence d’intérêt légitime et la mauvaise foi n’ont pas été prouvés618

. On

remarque, cependant, que la décision UDRP comporte un avis qui concorde avec celui de l’un

des tiers décideurs. Celui-ci, considère qu’il est plus judicieux de suspendre la procédure UDRP

jusqu’à la décision du tribunal étatique lorsqu’ils sont saisis simultanément, bien qu’il y a accord

sur le fond de l’affaire avec ses collègues membres du panel. Ceci car la procédure judiciaire

concerne aussi des demandes liées au droit de la concurrence déloyale et à la violation de droits

de marque. On précise que ces questions ne peuvent, évidemment, pas être solutionnées dans le

cadre de la procédure UDRP619

.

489. Affaire BroadBridge Media vs. Barry Henderson – Les résolutions prises par les

panels des affaires, saisis dans le cadre de la procédure UDRP est différent. Ainsi, et dans le cas

de l’affaire BroadBridge Media vs. Barry Henderson, l’action judiciaire et l’action UDRP ont été

introduites successivement, à deux jours d’intervalle. Cette affaire confrontait la société

BroadBridge Media, qui a mis au point une technique spécifique qui permet de numériser et de

compresser des contenus analogiques et de les enregistrer sur CD, et la société Barry Henderson.

On précise que les CD BroadBridge Media contiennent des informations supplémentaires dont

l’accessibilité est conditionnée par le téléchargement de certains éléments sur le site de

BroadBridge Media. Ce site est hébergé sous le nom de domaine www.hypercd.com. Après une

erreur administrative, BroadBridge Media n’a pas renouvelé la location de son nom de domaine.

617

NAF, 10 mai 2000, aff. BroadBridge Media L. L. C. vs. Barry Henderson, n° 94445. Sur cette affaire, voir A.

CRUQUENAIRE, op. cit. n° 291, p. 182 et 183. 618

WIPO Arbitration and Mediation Center, 15 mai 2000, Weber-Stepehn Products Co. vs. Armitage Hardware

and Building Supply Inc, n° D2000-0187. 619

A. CRUQUENAIRE, op. cit. n° 290, p. 183.

217

Cette opportunité a été saisie par un Barry Henderson pour prendre possession du nom de

domaine. Barry Henderson a refusé la cession de ce nom de domaine à un prix raisonnable,

Alors, Broad Bridge Media a entamé une double procédure. Ainsi, le panel saisi du cyber-conflit,

dans le cadre de la procédure UDRP introduite devant le centre d’arbitrage sur Internet NAF, a

décidé de suspendre son intervention en attendant de la décision du tribunal étatique620

.

490. L’influence de la Procédure judiciaire antérieure à une procédure UDRP – Un

panel s’est exprimé de façon très motivée sur l’impact d’une procédure judiciaire antérieure à

une procédure UDRP, ceci est dans le cas d’un différend relatif à l’appropriation du nom de

domaine euro2000.com. On précise que la société ISL qui gère la commercialisation des

événements sportifs qu’organise la société l’UEFA, avait tout d’abord entamé une procédure

judiciaire contre une société hollandaise qui a non seulement, enregistré le nom de domaine

litigieux mais en plus, elle l’utilisait pour diffuser des informations en relation avec l’événement

sportif. Le tribunal de grande instance de Paris avait destitué ISL pour la raison de l’absence

d’atteinte à ses droits de marque. Ainsi et se rapportant à l’étude des exigences fondamentales de

la procédure UDRP, le panel considère que l’existence du jugement étatique créait un droit

d’utilisation du nom de domaine litigieux au bénéfice du défendeur. Ainsi, puisque les jugements

étatiques ne peuvent être remis en cause dans le cadre d’une instance UDRP, l’existence d’un

intérêt légitime du défendeur imposait le rejet de la demande de transfert du nom de domaine621

.

491. L’éventualité d’un recours judiciaire postérieur – Dans le cas où le recours

judiciaire est postérieur à une procédure UDRP, se posera la question de l’impact de celui-ci sur

la juridiction judiciaire saisie par l’une des parties à la procédure UDRP ? La jurisprudence s’est

déjà posé cette question. Il en est ainsi dans l’affaire Weber Stephen vs. Armitage, le tribunal

fédéral du district nord de l’Illinois a été saisi en même temps que le centre de médiation et

d’arbitrage de l’OMPI. Le défendeur, dans le cadre de l’action judiciaire, a sollicité du tribunal

qu’il ne tienne pas compte de la décision à venir de l’UDRP et à laquelle il ne sera pas lie dans

son appréciation de l’affaire présentée devant lui. Ainsi, et en se basant sur une analyse des

dispositions qui régissent la procédure UDRP, le juge considère que les décisions UDRP ne lient

620

NAF, 10 mai 2000, aff. BroadBridge Media L. L. C. vs. Barry Henderson, n° 94445. Sur cette affaire, voir A.

CRUQUENAIRE, op. cit. n° 291, p. 183. 621

WIPO Arbitration and Mediation Center; 6 juill. 2000, ISL Marketing AG, and the Union des Associations

Européennes de Football vs. The European Unique Resources Organisation 2000 B. V. n° D2000-0230.

218

pas les tribunaux. Ils demeurent libres de leur conférer la valeur qu’ils considèrent adéquate622

.

C’est précisément, ce qu’avait présagé l’un des tiers décideurs du panel de l’OMPI. En effet, et

d’après ce dernier, la décision UDRP ne pas le tribunal et n’a aucune valeur de précédent623

.

492. Un recours parallèle – On revient à l’affaire BroadBridge Media vs. Barry

Henderson, où une procédure judiciaire a été initiée simultanément à la procédure UDRP. Au

sein de la procédure judiciaire, le défendeur étaye l’incompétence du tribunal pour la raison que

les principes directeurs de l’UDRP ne donnent pas la possibilité d’entamer une procédure

judiciaire pendant une procédure UDRP. Néanmoins, le tribunal fait remarquer que

l’interprétation à la lettre des principes directeurs de l’UDRP consolidé par le défendeur, est tout

à fait contraire à l’article 18 des règles d’application de l’UDRP. Celui-ci envisage le cas de

l’impact d’une action judiciaire introduite avant ou pendant la procédure UDRP, et il approuve

sa compétence624

. L’importance de cette décision est relative à la méthode utilisée par le tribunal

judiciaire lui permettant d’approuver sa compétence. Le tribunal se reporte au règlement du

centre qui saisit le différend et dont la compétence est reconnue et est acceptée par les parties. En

effet, tant que les procédures UDRP ne s’opposent pas à l’initiation d’une action judiciaire, avant

ou pendant la procédure arbitrale, par les parties le tribunal reconnaît sa compétence directement

pour solutionner le différend. Sa position serait-elle identique si le règlement du centre

d’arbitrage en ligne avait interdit de saisir la juridiction judiciaire, aux parties ? Doit-il par

conséquent renvoyer les parties à l’arbitrage ? La jurisprudence étatique n’a pas pu encore

donner de réponse à cette question. On peut alors, affirmer que conformément à l’application du

principe compétence-compétence dans ses deux aspects, les centres d’arbitrage en ligne sont,

bien, dans leur droit lorsqu’ils s’opposent à l’intervention de la juridiction étatique dans le

différend dont il est question. Dans la pratique, il très fréquent pour les parties de s’en remettre

à l’autorité du centre d’arbitrage via Internet et de rarement s’opposer à la compétence des

arbitres. Cette attitude s’explique certainement par la faiblesse des enjeux du cyber-conflit et la

spécificité des différends nés des activités en ligne625

.

622

Le tribunal fédéral du district nord de l’Illinois, 3 mai 2000, préc. 623

A. CRUQUENAIRE, op. cit. n° 298, p. 185. 624

BroadBridge Media L. L. C. vs Hyperd.com, District Court, Southern District of New-York, 7 juill. 2000, n° 00

CV 2884 (RO), cite par A. CRUQUENAIRE, op. cit. n° 295, p. 186. 625

A. MIKALAH. op cit. p.238 et 239

219

CONCLUSION DU TITRE II

893. Dans la convention d’arbitrage les parties doivent dans leur intérêt choisir les

arbitres et les modalités de leur désignation. Elles doivent également prévoir, dans la convention,

les règles de droit applicables au différend via Internet qui les oppose. Ainsi, la possibilité d’élire

les règles de droit qui devrait-être appliquées au différend est systématiquement rattachée à la

qualification de la convention d’arbitrage international. Il faut dire qu’en acceptant l’idée que la

convention d’arbitrage dématérialisée est une convention contractée dans un espace

international, donc via Internet qui est un espace sans frontières, la problématique de la

distinction entre l’arbitrage interne et l’arbitrage international n’a plus aucune raison d’être et la

convention d’arbitrage dématérialisée, peut être par conséquent qualifiée de convention

d’arbitrage internationale.

494. Dans le cas où la clause concernant l’élection du droit applicable au cyberconflit est

indiquée dans la convention d’arbitrage en ligne, les parties ont la possibilité d’exprimer leur

accord de manière dématérialisée. Ainsi, la vérification de l’accord de l’adhérent n’a pas une

grande utilité en matière de clause de droit applicable au conflit. Les parties à la convention

d’arbitrage en ligne sont, également, en mesure d’exercer leur autonomie sur un plan substantiel

pour élaborer le détail relatif à leurs relations et à leurs échanges dématérialisés. Il s’agit,

simplement, dans un premier temps, de bien spécifier les exigences relatives aux

communications électroniques et aux échanges de leurs données. Il faut, dans un deuxième

temps, rajouter à la convention d’arbitrage dématérialisée des règles transnationales qui

proviennent de la lex electronica. C’est aux arbitres en ligne qu’il incombe d’effectuer ce choix

si des règles de droit applicables par les parties n’ont pas été déterminées au préalable. Ainsi, les

arbitres se voient reconnaître la même liberté de choix que les parties. Il faut dire que

l’application, dans l’espace numérique, des règles spécifiques peut constituer une opportunité

pour solutionner certains problèmes relatifs à l’arbitrage dématérialisé.

495. Localiser l’arbitrage dématérialisé donne la possibilité de contribuer à surmonter

certaines difficultés de procédure en ligne. Or, du fait que cet arbitrage se produise sur Internet,

220

l’arbitrage dématérialisé n’est pas, par définition, en mesure d’être lié physiquement à un endroit

ou localité. Malgré cela et pour des raisons de commodité et aussi dans le but de faciliter les

procédures de voies de recours, il est possible de désigner un lieu fictif.

496. Les parties ont, également, une grande liberté dans le choix aussi bien de la

personne des arbitres sur internet que la procédure de leur désignation. Ainsi, le message

transmis sur Internet est en mesure de prouver qu’une désignation des membres du tribunal

arbitral est effectuée par les parties. Dans le cas où le processus du choix, basé sur la volonté

des parties, est bloqué, l’intervention de l’institution d’arbitrage en ligne devient incontournable.

Il est à signaler que dans ce cas, il peut y avoir une limitation de la liberté des parties dans leur

choix des arbitres en ligne.

497. On précise que les arbitres sont dans l’obligation de répondre aux conditions prévues

par les règlements des institutions d’arbitrage dématérialisé, ceci est dans le but de contrecarrer à

toute possibilité de refus ou contestation postérieure. Puisque l’acceptation par les arbitres en

ligne de leur mission est capitale, elle entraîne donc, des effets propres relatifs aux procédures

judiciaire et arbitrale.

221

CONCLUSIONDE DE LA PREMIÈRE PARTIE

498. Comme conclusion de la première partie de cette thèse, on peut dire que la

convention d’arbitrage contractée en ligne doit être reconnue comme valide à partir du moment

où son intégrité et l’imputabilité du contenu à son auteur désigné ont été vérifiées ou du moins,

ne sont pas contestées. Cela plaide au profit de l’instauration d’un procédé permettant la

signature électronique sécurisée. Ceci permet de garantir le non remise en cause du consentement

du cocontractant et assure l’intégrité de la convention.

499. La technique de l’incorporation par référence, technique utilisée dans le cadre des

contrats conclus dans le commerce en ligne permet une divulgation préalable de l’intégralité des

termes contractuels prévus à cet effet. Les informations doivent être affichées sur l’écran de

façon claire, compréhensible et intelligible. Celles-ci ne pouvant être modifiées par le

consommateur qui ne peut qu’adhérer aux contrats. Face à un écran où sont affichées des

informations, les exigences et conditions générales sont disponibles en permanence, que ce soit

directement ou grâce à un hyperlien, ainsi, le consommateur n’a qu’à appuyer sur le bouton pour

passer sa commande et donc contracter. Le concept de contrat d’adhésion nous semble le plus

adéquat à l’analyse de la conclusion du contrat de consommation par voie dématérialisé. C’est

pour cette raison que certains auteurs ont remis en cause la validité des clauses d’arbitrage dans

les relations de consommation, par ce qu’ils considèrent que le fondement du contrat de

l’arbitrage demeure flou. La nouvelle rédaction de l’article 2061 du Code Civil français n’exclut

plus systématiquement la stipulation des clauses compromissoires dans les rapports de

consommation. Cet article pose le principe de validité de la clause compromissoire sans aucune

référence à l’activité professionnelle. Cela étant, il ouvre le droit d’inopposabilité à la partie qui

conclut un contrat en dehors de son activité professionnelle.

500. Néanmoins la solution traditionnelle de non applicabilité de cet article a l’arbitrage

international. En effet, il faut vérifier la condition d’internationalité, car la mise en jeu des

intérêts du commerce international détermine la pertinence de la convention d’arbitrage. Il est

clair, qu’en partant de l’idée de l’internationalité des réseaux électronique, il est possible

222

d’affirmer la validité de la clause compromissoire énoncée dans un contrat électronique de

consommation. Il faut préciser que cette validité est toujours rattachée à la mise en œuvre par le

vendeur en ligne d’une technique adaptée qui donne la possibilité de vérifier la réalité du

consentement du consommateur et de lui garantir un juste équilibre contractuel. Cela a été

confirmé au sein de l’Europe spécifiquement par La Directive 2011/83/UE du Parlement

Européen et du conseil du 25 octobre 2011 liés aux droits des consommateurs, modifiant La

Directive 93/13/CEE du conseil et la Directive 1999/44/CE du Parlement Européen et du conseil

et abrogeant La Directive 85/577/CEE du conseil et La Directive 97/7/CE du Parlement

Européen et du Conseil. Il reste à transposer cette directive pour son application dans les lois

internes des pays de l’Union Européenne dont, bien évidemment, la France. Il est fréquent que

les parties à un contrat électronique aient recours à la conciliation ou à la médiation dans le

règlement des différends n’entre eux sur Internet. Cette option est toutefois moins avantageuse

pour les parties, en comparaison avec le recours à l arbitrage électronique car le recours à la

conciliation ou à la médiation méconnaît souvent l’intérêt collectif des consommateurs. Ainsi, il

faut dire que le consommateur a la possibilité de renoncer à la clause de conciliation ou de la

médiation sans aucun risque de voir son action entachée d’irrecevabilité626

. Ainsi le risque de la

renonciation de l’internaute à ses droits est aussi important dans la médiation ou la conciliation

que dans l’arbitrage. De plus, le danger de la médiation et la conciliation peut résider dans le

sacrifice de l’intérêt collectif des internautes-consommateurs. Le secret de la conciliation

n’arrangeant rien, celui-ci pourrait contrecarrer toute généralisation de la solution, il ne faut pas

perdre de vue que les conflits de consommation sont des différends collectifs et de masse. Ainsi,

seuls les internautes-consommateurs les plus expérimentés seront en mesure d’avoir une

réparation satisfaisante. Des lors la compétence des arbitres est bien reconnue pour le règlement

des cyber-conflits de consommation l’arbitre via Internet constituant une autorité, neutre, a

même d’assurer les intérêts des internautes consommateurs. Ainsi, le consommateur ne doit, en

aucun cas, être exclu de l’arbitrage dématérialisé pour lequel les avantages économiques sont

vérifiés. Il faut tout simplement que son consentement soit protégé627

.

626

O. CACHARD, op. cit, n° 695, p. 423. En ce sens,, voir B. MOREAU, « L’avenir de l’arbitrage », Cahiers

juridiques et fiscaux de l’exportation, 2011, N° 4, p. 831 ; B. OPPETIT, « Les tendances régressives dans

l’évolution du droit contemporain », in Mélanges dédiés à D. HOLLEAUX, Litec, 1990, p. 317. 627

Voir O. CACHARD, op. cit, n° 695, p. 423.

223

501. En se basant sur l’autonomie fondamentale des parties, il leur est possible

d’organiser leurs communications électroniques en réseau ouvert. Ce type de communication est,

également, organisée par le mouvement mondial de réforme du droit de la preuve et de l’écrit

dématérialisé. Ainsi ce mouvement oblige d’accepter le choix, par voie dématérialisé, des

membres du tribunal arbitral. Il faut remarquer qu’il en est de même pour la délimitation sur

Internet des règles de droit applicables au cyber-conflit. Ainsi, le message transféré

électroniquement nous donne la possibilité de prouver l’accord de volonté des parties. Dans le

cas où se trouve l’absence de toute volonté prononcée par les parties, la prise en compte de

l’initiative du cyber-conflit peut être mise en évidence, il suffit seulement de localiser le lieu où

se trouve établi le cocontractant. On ajoute qu’en considérant la liberté contractuelle, les parties

jouissent de toute liberté pour choisir le siège de l’arbitrage dématérialisé, bien que ce dernier

n‘est que fictif. On précise que, la localisation fictive du siège de l’arbitrage dématérialisée

permet d’éviter tout différend dans le cas où les procédures arbitrales sur Internet sont produites

dans divers endroits du monde. Ainsi, dans une seconde partie nous étudierons les aspects

spécifiques des procédures arbitrales administrées en ligne.

224

DEUXIÈME PARTIE

LA SPÉCIFICITÉ DE LA PROCÉDURE

ARBITRALE DANS LES REÈGLEMENTS DES

LITIGES ÉLECTRONIQUES

502. Problématique et annonce du plan – La politique de la réduction des couts des

procédures et de la souplesse de celles-ci a favorise l’apparition de nombreuses organisations qui

offrent des services d’arbitrage dématérialisé. Ce dernier malgré, l’entrée en vigueur de

plusieurs lois sur l’arbitrage, ainsi que des règles de procédure des institutions d’arbitrage et des

conventions internationales sur l’arbitrage relatives aux nouvelles technologies présentent

certaines difficultés sur le plan procédural que sur le plan du prononce de la sentence .Toutefois,

ces lois et conventions internationales sensées favoriser la dématérialisation de l’arbitrage ont

recours a certains mécanismes de la procédure classique , notamment, la signature des arbitres.

Dans cette même logique, elles peuvent imposer d’avoir une copie de la convention d’arbitrage

pour pouvoir initier une procédure arbitrale. Certaines incertitudes demeurent également sur le

calcul des délais de la procédure et sur la notification de la sentence. Pourtant, ces précisions sont

essentielles pour pouvoir garantir le respect des exigences des procédures. On ajoute qu’il arrive

dans certains cas que les règles soient moins flexibles et soulèvent des incertitudes et des

interrogations en relation avec la validité des audiences arbitrales se déroulement sur Internet628

.

503. Compte tenu des particularités des conflits naissant du marché électronique,

certaines institutions d’arbitrage ont élaboré des règles supplémentaires spécifiques qui, bien

qu’utilisant les nouvelles technologies, respectent les principes de base du procès arbitral. En

l’occurrence, l’AAA a établi en juillet 2001 d’autres procédures supplémentaires d’arbitrage en

ligne qui donnent la possibilité aux parties de mener par voie électronique la procédure

d’arbitrage. Ainsi, persistent certains obstacles qui entravent l’accès à l’arbitrage dématérialisé,

les principaux qui ont été levés par l’AAA sont les facteurs « temps » et « coûts » de la procédure

à mener. On précise que, les facilités de communication que permet l’Internet devraient diminuer

628

M. VON HASE, « Litiges relatifs au commerce électronique et à l’arbitrage : obstacles juridiques et enjeux »,

préc. p. 607.

225

les délais des procédures arbitrales pour finalement, en faire le mode de règlement le plus adapté

aux cyber-conflits. Autrement dit, la mise en évidence du principe d’efficacité des procédures

arbitrales en ligne requière que la sentence arbitrale ait la possibilité d’être exécutée pour des

coûts et dans des délais convenables629

. Ainsi les procédures dématérialisés participent fortement

à l’efficacité économique de l’arbitrage dès le début de l’instance arbitrale (Titre I : L’instance

arbitrale dématérialisée). On précise que cette efficacité doit suppléer l’efficacité juridique de la

sentence électronique (Titre II : La sentence arbitrale dématérialisée).

629

En ce sens, voir D. HASCHER « Principes et pratiques de procédure dans l’arbitrage commercial international

», préc. p. 108 et s ; Voir également O. CACHARD, op. cit. n° 587, p. 361 et 362.

226

TITRE I

L’INSTANCE ARBITRALE DÉMATÉRIALISÉE

504. La nature conventionnelle de la convention d’arbitrage justifie que la procédure

arbitrale soit établie par les parties. L’autonomie de la volonté des parties dans la rédaction de la

convention ne leur confère pas toutefois une liberté totale dans le choix du déroulement de la

procédure arbitrale. En effet, les parties sont tenues de respecter certaines règles légales à

l’organisation de la procédure arbitrale en ligne ou à la procédure arbitrale dans un centre

d’arbitrage. Ainsi, ces principes de garantie de bonne justice appartiennent au droit de l’arbitrage

international, d’après la Cour de Cassation630

. Ces garanties offrent la possibilité dans le cas de

l’arbitrage dématérialisé, de non seulement montrer avec précision l’office de l’arbitre sur

Internet (Chapitre I) mais également d’arrêter les modalités du déroulement de l’instance

arbitrale en ligne (Chapitre II).

630

J.-P. ANCEL, « La Cour de cassation et les principes fondateurs de l’arbitrage international », préc. p. 166.

227

CHAPITRE I

L’OFFICE DE L’ARBITRE SUR INTERNET

505. L’office de l’arbitre ne pose pas de problématique particuliers s’agissant de

l’arbitrage dématérialisé. L’arbitre via Internet est tenu de se prononcer sur l’objet du conflit, tel

qu’il a été délimité par les prétentions respectives des parties dans leur convention d’arbitrage

dématérialisée. Il doit donc, statuer conformément aux règles de droit applicables « sauf si les

parties lui confère la mission de statuer en amiable compositeur »631

. Il doit non seulement,

s’en tenir aux faits qui se trouvent dans le débat, mais aussi, faire et observer lui-même le

principe de la contradiction632

. Plus généralement, l’arbitre via Internet est tenu de respecter et

de faire respecter les droits de la défense.

506. Il a également le pouvoir d’ordonner automatiquement toutes les mesures

d’instruction légalement admissibles, d’enjoindre à une partie qui détient un élément de preuve

de le fournir, et d’inviter les parties à donner les explications de fait ou de droit qu’il considère

indispensables au règlement du conflit633

. Il peut également, comme toute juridiction, procéder à

la vérification de sa propre compétence, et à l’interprétation de la convention d’arbitrage sur ce

point et mais aussi de délimiter l’étendue exacte de son pouvoir juridictionnel en cas de

contestations des parties sur la véracité ou l’existence de la convention d’arbitrage

dématérialisée.

507. Après examen des pouvoirs et des devoirs de l’arbitre via Internet, on s’intéressera,

par la suite, à ceux qui risquent de compromettre, de façon particulière, l’office de l’arbitre via

Internet, soit , son obligation à respecter les dispositions impératives dont il est question

rappelons les restrictions de l’exercice de la justice contractuelle sont spécifiées par des lois de

police pour lesquelles il faut établir un objectif, qui permettra de vérifier que les procédures

arbitrales électroniques se trouvent bien dans leur champ d’application. Autrement dit, il

631

Article 1474 du CPC, et en ce sens voir CA Paris, 28 nov. 1996, Rev. arb. 1997, p. 380, obs. E. LOQUIN. 632

Voir S. GUINCHARD, « L’arbitrage et le respect du principe du contradictoire », Rev. arb. 1997, p. 185 ; C.

KESSEDJIAN, «Principe de la contradiction et arbitrage », Rev. arb. 1995, p. 381. 633

L. CADIET et E. JEULAND, Droit judiciaire privé, Litec, 4 ème

éd. 2004, n° 1347, p. 763 et s ; J. VINCENT et

S. GUINCHARD, Procédure civile, Dalloz, 27 ème

éd. 2003, n° 1667 et s. p. 1175 et s.

228

convient de spécifier l’office de l’arbitre via Internet conformément aux lois de police. Ainsi,

l’objet de notre étude sera de prouver que l’arbitre via Internet est assujetti à une obligation

véritable d’appliquer le phénomène des lois de police (Section : I). Il faut remarquer qu’il ne

s’agit nullement d’étayer que l’arbitre via Internet doit appliquer toute loi de police qui est en

mesure d’être appliquée au cyber-conflit pour lequel il est saisi. Les conditions d’application

d’une loi de police doivent obligatoirement être délimitées, ainsi que leur teneures exactes et les

modalités de leurs applications. Nous examinerons en ce sens la mise en place et l’organisation

de cette obligation qu’a l’arbitre via Internet de faire appliquer les lois de police (Section : II).

SECTION 1

L’ARBITRE EN LIGNE DÉBITEUR D’UNE OBLIGATION

D’APPLICATION DES LOIS DE POLICE

508. Signification – La question relative aux lois de police pose une problématique qui

porte tant sur la définition des lois de police mais également sur la place qu’il convient de leur

reconnaître634

. Selon M.FRANCESCAKIS, elles peuvent être définies comme : « les lois dont

l’observation est nécessaire pour la sauvegarde de l’organisation politique, sociale, et

économique du pays »635

. L’objectif et la finalité poursuivis par ces lois peuvent constituer un

critère permettant de donner une signification des lois de police. On précisera pour cela que les

634

Parmi une bibliographe abondante sur la notion de loi de police : B. ANCEL et Y. LEQUETTE, Grands arrêts de

la jurisprudence de droit international privé, Dalloz, 4 ème éd. 2001, n° 53 et s., p. 428 et s. ; B. AUDIT, Droit

international privé, Economica, 3 ème

éd. 2000, n° 112 et s., p. 97 et s. ; H. BATIFFOL et P. LAGARDE, Traité de

droit international privé, t, 1, LGDG, 8 ème

éd., 1993, n° 254 et s. p. 425 et s. ; Ph. FRANCESCAKIS, « Quelque

précisions sur les lois d’application immédiate et leurs rapports avec les règles de conflits de lois », Rev. Crit. DIP,

1966, p. 1 ; du même auteur, « Y a-t-il du nouveau en matière d’ordre public ?, in Trav. Com.fr. DIP, 1966-1969, p.

149 ; P. GRAULICH, « Règles de conflit et règles d’application immédiate », in Mélanges DABIN, t. II, 1963, p.

629 ; Y. LOUSSOUARN et P. BOUREL, Droit international privé, DALLOZ, 7 ème

éd. 2001, n° 126 et s. p. 122 et s.

; P. MAYER, « Les lois de police étrangères », JDI, 1981, p. 277 ; du même auteur : « Les lois de police », in

Journées du Cinquantenaire, Trav. Com. Fr. DIP, 1985, CNRS, 1988, p. 105 ; « Les lois de police », Rép. Intern.

Dalloz, 1998 ; P. MAYER et V. HEUZE, Droit international privé, Montchrestien, 7ème éd. 2001, n° 120 et s. p. 82

et s. ; K. NEUMAYER, « Autonomie de la volonté et dispositions impératives en droit de police », Rev. crit. DIP,

1957, p. 579 et Rev. crit. DIP, 1958, p. 53 ; J.-C. SCHULTZ, « Les lois de police étrangères », in Trav. Com. Fr.

DIP, 1982-1983, p. 39 ; G. 635

Ph. FRANCESCAKIS, « Quelques précisions sur les lois d’application immédiate et leurs rapports avec les

règles de conflit des lois », préc. p. 1. Pour une étude récente consacrée à la conciliation lois de police et justice

arbitrale internationale, voir Ch. SERAGLINI, « Lois de police et justice arbitrale internationale », Dalloz, 2001,

préf. P. MAYER.

229

expressions de lois d’application immédiate se retrouvent pour indiquer le même phénomène :

lois d’application nécessaire, lois d’ordre public636

.

509. Apporter une définition des lois de police est donc nécessaire à l’étude de l’arbitrage

dématérialisé. Ainsi, la généralisation de l’arbitrage dématérialisée incite à dépasser les conflits

relatifs à la terminologie juridique. En effet, Il n’est plus utile de chercher à distinguer les lois de

police, lois d’application immédiate, lois d’application nécessaire, lois internationalement

impératives, ou autres expressions voisines car au final, ces diverses notions peuvent renvoyer au

même phénomène des lois de police637

. Néanmoins, s’agissant de la distinction entre les lois de

police et celle d’ordre public, celles-ci doit nécessairement être maintenue au sein de l’arbitrage

dématérialisé. Cette différenciation doit encore être conservée à l’égard de l’ordre public relevant

de l’international. Ainsi, la doctrine, les arbitres et les juges, emploient la définition de règles

d’ordre public, ou d’ordre public international, dans le cas du droit de la concurrence. Il faut

préciser que ce sont, en réalité, des textes nationaux qui renvoient à la définition des lois de

police638

. Il en est de même de la différenciation entre lois de police et le mécanisme de

l’exception d’ordre public qui doit aussi, évidemment, être préservée. Ainsi, que ce soit devant

l’arbitre sur Internet ou devant le juge étatique, l’exception d’ordre public reste obligatoirement

un mécanisme d’éviction, ceci d’après les cas, de la loi normalement applicable, du jugement

rendu à l’étranger, ou de la sentence arbitrale. En effet, la procédure des lois de police ne peut

pas être réduite au mécanisme de l’ordre public, qui doit être cantonné à sa fonction

d’éviction639

.

510. Les lois de police et l’ordre public – L’ordre public se différencie nettement des

lois de police. Pourtant, il se trouve une coordination entre les deux notions, ce qui peut avoir des

significations dans le domaine du contrôle des sentences arbitrales en ligne640

. Ainsi, par le

636

En ce sens, voir Ch. SERAGLINI, ibid, n° 2, p. 2 et 3. 637

Voir Ch. SERAGLINI, op. cit. n°3, p. 3. 638

Ibid., n° 5, p. 4. 639

Voir Ch. SERAGLINI, op. cit, n°3, p. 3. 640

Ainsi, aux termes de l’article 1, d, des recommandations de l’association de droit international sur le recours à

l’ordre public en tant que motif de refus de reconnaissance ou d’exécution des sentences arbitrales internationales

« L’ordre public international d’un État comprend : (i) les principes fondamentaux, relatifs à la justice et à la

morale, que l’État désire protéger, même lorsqu ‘il n’est pas directement concerné ; (II) les règles destinées à servir

les intérêts politiques, sociaux ou économiques de l’État, connues sous l’application de « lois de police » ou « lois

d’ordre public » ; et (III) le devoir de l’État de respecter ses obligations envers d’autres États ou des organisations

230

contrôle de la régularité de la sentence arbitrale en ligne concernant son ordre juridique, le juge

étatique n’a pas pour mission de juger à nouveau le cyber-conflit qui est tributaire de l’arbitre

en ligne. Il n’est donc, pas saisi d’une affaire pour laquelle il devrait automatiquement appliquer

une disposition de police. Le juge étatique est tenu uniquement de vérifier l’acceptabilité de la

sentence dématérialisée par son système juridique et peut, en effet, y être insérée. L’absence

d’opposition à l’ordre public est l’une des exigences relative à ce rajout ou insertion. Dans ce

cas, les dispositions de police du for ont été respectées. Donc, il semble bien que la sentence

arbitrale dématérialisée qui ne respecte pas une loi de police du for ne pourra pas passer par le

filtre de la réserve concernant de conformité à l’ordre public641

.

511. Les lois de police dans le cas de l’arbitrage dématérialisé – Pour son aspect

universel l’arbitrage électronique peut sembler assez peu adaptable à l’application des lois de

police. Ainsi, des questions importantes s’imposent s’agissant des motivations qui poussent

l’arbitre sur Internet à défendre l’intérêt particulier d’un État pour lequel il n’est pas le juge,

devrait-il en effet respecter uniquement la volonté des parties qui l’ont désigné ? Il faut constater

qu’en réalité, la spécificité de délocalisation de l’arbitrage dématérialisé ne s’’affronte

aucunement, à l’application des lois de police. Ainsi, face aux lois de police, ce caractère

prouverait bien une démarche particulière de l’arbitre sur Internet. On précise que l’arbitre en

ligne est, en effet, dans l’obligation impérative de garantir non seulement, l’efficacité de la

sentence en ligne rendue mais aussi, la durabilité et continuité de l’arbitrage dématérialisé.

512. Il semble que l’entente entre l’arbitrage dématérialisé et la loi de police s’impose,

mais, les contours de la question et ceux de sa réponse, ne restent pas tout à fait définis. Cette

incertitude est admise sur l’office de l’arbitre en ligne dans le cadre de lois de police et sur le

recoupement de ces lois avec l’arbitrage dématérialisé. Il est convenable de définir, en premier

lieu, le fondement de l’office de l’arbitre sur Internet face aux lois de police (Paragraphe : 1), et

en second lieu, d’étudier les lois de police applicables à l’arbitrage dématérialisé

(Paragraphe :2).

internationales ». Voir ces recommandations qui ont été adoptées lors de la 70° conférence de l’Association qui

s’est tenue à New Delhi du 2 au 6 avril 2002, in Rev. arb. 2002, N° 4, p. 1061, présentation par P. MAYER. 641

Voir, sur le respect par la sentence arbitrale des lois de police de for, Ch. SERAGLINI, op. cit, n° 324, p. 157 ; en

ce sens, voir. P. MAYER, « La sentence contraire à l’ordre public au fond », Rev. arb. 1994, p. 615, spéc. p. 643.

231

§ 1. LES FONDEMENTS DE L’OBLIGATION DE L’ARBITRE EN LIGNE

513. L’obligation faite aux arbitre via Internet de respecter les lois de police deux

fondements. Le premier provient directement de l’exigence étatique concernant le respect des

lois de police par la justice arbitrale sur Internet (I). Le second, est le complément nécessaire au

premier, il découle du contrôle étatique de la justice arbitrale sur Internet (II).

I. La condition étatique concernant le respect des lois de police dans l’arbitrage

514. Confidentialité et l’ordre public : respect du contradictoire – Dans le but de

privilégier le fonctionnement de la justice arbitrale, on opte pour des positions libérales, ainsi, les

États entendent garder un certain nombre d’exigences envers cette justice à laquelle ils

transfèrent une partie de leur pouvoir de rendre des décisions. En effet, même pour l’arbitrage

dématérialisé, le principe de « compétence-compétence » ne veut pas dire que la question de la

véracité de l’investiture de l’arbitre via Internet est laissée totalement à la décision de celui-ci.

Ainsi, les tribunaux étatiques conservent le contrôle postérieur du bien-fondé de cette décision642

.

On note que, ceci oblige l’arbitre via Internet à respecter les principes fondamentaux, on cite : le

principe du contradictoire. Dans cette perspective, le Cyber-tribunal prescrivait impérativement,

le respect par l’arbitre via Internet de trois principes basiques, qui sont : La confidentialité, le

contradictoire et l’ordre public. Il faut remarquer qu’il en est pareillement pour les règles

d’application de l’UDRP qui stipulent dans l’article 10, a, que : « la commission conduit la

procédure administrative de la façon qu’elle juge appropriée, conformément aux principes

directeurs et aux présentes règles ».

515. Sine qua non – Pour illustrer, la condition, nous citerons le cas de M. POMMIER.

Ce dernier considère de façon légitime que l’absence d’intérêts, dont l’État a la garde, est une

condition de l’election juris des parties643

. Ainsi, la liberté de la délimitation du droit applicable

au différend est conforme à cette logique. En effet, les lois de police constituent « plus qu’un

tempérament à la règle de conflit ; elles sont le complément nécessaire sans lequel le recours à

642

Voir à cet égard, I. FADLALLAH, « L’ordre public dans les sentences arbitrales », Recueil des cours de

l’Académie de la Haye, 1994, vol. 249, p. 373, spéc. n° 23, p. 391 ; Ch. SERAGLINI, op. cit, n° 146, p. 71. 643

J.-Ch. POMMIER, Principe d’autonomie et loi du contrat en droit international privé conventionnel, Economica,

1992, préf. Y. LOUSSOURAN, n° 22, p. 28.

232

la loi d’autonomie ne serait pas justifié »644

. On note que l’application des lois de police semble

apparaitre telle une condition sine qua non et une limite à l’acceptation de l’autonomie des

parties. Ainsi, dans le cas où l’État considère qu’il existe un intérêt quelconque à avoir certains

principes, ou certains textes de son droit qui s’appliquent aux relations contractuelles, elle

conteste la liberté de choix de la loi applicable645

. Il faut dire que le libéralisme domine

l’arbitrage dématérialisé et il justifie que l’État veille à la défense d’intérêts qu’il considère

fondamentaux : L’État ne veut pas que ces intérêts soient contestés sous prétexte d’arbitrage

délocalisé. Ainsi, le respect des dispositions impératives relatives à l’arbitrage dématérialisé une

condition sine qua non de l’attitude bienveillante de l’État envers ce nouveau mécanisme de

solutionner via Internet des différends.

516. Une obligation d’appliquer les lois de police – On note que, sur le plan

méthodologique, la question qui se pose à l’arbitre sur Internet est proche de celle de

l’application des lois de police étrangères par le juge étatique. En effet, l’arbitre sur Internet

décèle toutes les lois comme étrangères, lorsqu’il est privé de for. Ainsi, la procédure des lois de

police étrangères devant le juge étatique, semble être transposable aux adaptations essentielles à

l’arbitrage dématérialisé646

. En effet, on est dans l’obligation d’estimer que l’arbitre sur Internet

est réellement soumis à un principe analogue à celui exprimé dans l’article 9 alinéa 2 et 3 du

règlement (CE) N° 593/2008 du Parlement Européen et du Conseil du 17 juin 2008 sur la loi

applicable aux obligations contractuelles Rome I et qui se substitue à la Convention de Rome de

1980, concernant l’application par le juge étatique des lois de police étrangères. Cependant,

l’interprétation communément admise de ce texte estime que le juge étatique a uniquement

l’aptitude d’appliquer les lois de polices étrangères. C’est le contraire pour l’arbitre sur Internet

qui est subordonné à une véritable obligation d’appliquer des lois de police647

. On note que cette

distinction entre le juge et l’arbitre via Internet concernant la nature de leur office provient du

caractère de : L’arbitrage dématérialisé, sa présence généralisée, sa fonction spécifique, et son

644

P. MAYER, « Les lois de police », préc. p. 108. 645

Ch. SERAGLINI, op. cit, n° 155, p. 76.

646

A. EL SHAKANKIRY. op cit.p.248. 647

L’article 9 du dit règlement dispose : « 2. Les dispositions du présent règlement ne pourront porter atteinte à

l'application des lois de police du juge saisi. 3. Il pourra également être donné effet aux lois de police du pays dans

lequel les obligations découlant du contrat doivent être ou ont été exécutées, dans la mesure où lesdites lois de

police rendent l'exécution du contrat illégale. Pour décider si effet doit être donné à ces lois de police, il est tenu

compte de leur nature et de leur objet, ainsi que des conséquences de leur application ou de leur non-application ».

233

besoin naturel du soutien des États pour réaliser cette fonction.

517. L’arbitre doit pouvoir examiner toute revendication de la compétence impérative

d’une loi de police et admettre dans son principe la possibilité de recoupement d’une loi de

police avec le différend d’Internet. Ainsi, l’arbitre sur Internet doit puiser toutes les

conséquences qui s’imposent sur le conflit en question, ceci à l’issue de cet examen de loi de

police en cause lui qui semble paraitre réellement et légitimement applicable.

518. La volonté de l’État d’exiger des lois de police dans l’arbitrage dématérialisé des

différends qui naissent sur Internet, peut être exprimée de deux manières différentes.Tout

d’abord celle-ci elle pourrait intervenir en amont de la loi applicable au cyber-conflit et atteindre

une autre figure de la liberté contractuelle. Il est donc, possible pour les parties de recourir à

l’arbitrage électronique qui pourrait être dénié pour des considérations liées au fond du cyber-

conflit.

519. La problématique de l’inarbitrabilité du cyber-conflit se pose dans les matières

relatives aux lois de police ou, d’après l’expression employée par un certain nombre de juges

étatiques, des règles d’ordre public international, sont en remises en cause648

. Mais, à partir du

moment où on veut développer et promouvoir l’arbitrage dématérialisé pour des différends

naissant sur Internet, la solution semblerait peu adaptée, car l’efficacité de ce nouveau mode de

règlement en ligne des conflits passe par une solution unitaire du cyber-conflit.

520. par ailleurs, l’État est en mesure de charger l’arbitre d’une mission de protection de

ses intérêts fondamentaux et de simplement se contenter de contrôler que cette obligation est

exécutée de façon correcte. La restriction des dispositions impératives ne survient pas au niveau

de l’arbitrabilité, mais plutôt au niveau de la liberté de l’arbitre sur Internet et des parties dans

l’application des règles de droit au cyber-conflit. Ainsi, la volonté de l’État d’exiger le respect

des lois de police sera matérialisée par la surveillance de l’activité juridictionnelle de l’arbitre

via Internet 649

. On notera que cette approche est, évidemment, favorable à l’arbitrage

dématérialisé.

648

Voir en matière d’arbitrage traditionnel, Ch. SERAGLINI, op. cit. n° 157, p. 77. 649

Ch. SERAGLINI, op. cit. n° 157, p. 77.

234

521. Le contrôle étatique de l’application des lois de police – La justice arbitrale sur

Internet doit pouvoir garantir l’application des dispositions impératives concernées, si les États

acceptent d’accorder à la justice arbitrale via Internet des moyens pour en garantir l’efficacité. À

partir de là, l’existence d’une obligation pour l’arbitre via Internet d’appliquer les lois de police

exige qu’il soit le gardien des intérêts supérieurs de l’État. Néanmoins, on précise que la volonté

de l’État de faire respecter ses intérêts supérieurs par l’arbitrage en ligne est certaine. Mais la

volonté ne peut pas suffire. Elle doit avoir la possibilité de s’imposer. On note qu’il faudrait que

l’État ait les moyens et possibilités d’imposer de manière infaillible le respect des lois de police

aux arbitres sur Internet. Autrement dit, il s’agirait d’un contrôle efficace par les États de la

justice arbitrale via Internet quant au respect des lois de police. Il convient donc, de s’assurer

qu’une sanction étatique pourrait toucher un arbitrage dématérialisé lorsque ce dernier néglige

l’application des dispositions impératives650

.

II. Le contrôle étatique du respect des lois de police de la justice arbitrale sur Internet

522. L’efficacité et la durabilité de la justice arbitrale en ligne gouvernent l’application

des lois de police par l’arbitre sur Internet. Il apparait alors, qu’un lien est établi entre d’une

part, l’efficacité et le sort de la justice arbitrale sur Internet et d’autre part, l’application des lois

de police. Cependant, en l’absence de l’existence d’un contrôle effectif et infaillible du respect

des dispositions impératives concernées par les arbitres via Internet, l’obligation à la charge de

ceux-ci aurait la possibilité de relever seulement, de la pétition de principe. Ainsi, tel que le

constate M. Mayer, « il ne suffit pas qu’un texte, fût-il international, édicte une obligation à la

charge d’une personne pour que celle-ci y soit effectivement soumise »651

. C’est pour cette raison

que la méconnaissance de l’obligation est obligatoirement punie de façon efficace. Ainsi,

concernant l’arbitrage dématérialisé et les lois de police, on est automatiquement amené à penser

au contrôle des sentences arbitrales dématérialisées qui sont opérées par les juges étatiques dans

le cadre d’une demande de reconnaissance ou d’exécution652

ou bien dans le cadre d’un recours

650

En matière d’arbitrage traditionnel, Ch. SERAGLINI, op. cit. n° 255 et 256, p. 125 et 125. 651

P.MAYER,« L’application par l’arbitre des conventions internationales de droit privé », in

L’internationalisation du droit, Mélanges offerts à Y. LOUSSOURAN, Dalloz, 1994, p. 275, spéc. p. 278. Voir

également Ch. SERAGLINI, op. cit. n° 257 et 258, p. 127. 652

En ce sens, en matière d’arbitrage traditionnel, voir L. IDOT, « Rapport introductif », in Competition and

arbitration law, Publ. CCI, N° 480/3, 1993, p. 153, spéc. 165 ; également P. MAYER, « L’exécution des sentences

235

en annulation. Ce qui veut dire que l’existence et l’efficacité du contrôle étatique concernant le

respect des dispositions des lois de police par l’arbitre via Internet ne font aucun défaut.

523. L’État veillera au respect par la sentence dématérialise, qu’il reçoit dans son ordre

juridique, des valeurs et de principes fondamentaux des sentences arbitrales ordinaires rendues à

l’étranger ou au niveau internationale. Ainsi, la convention de New York de 1958 qui est

évidemment, applicable aux sentences sur Internet, stipule que la reconnaissance ou l’exécution

de la sentence arbitrale peut être refusée dans le cas où elle est contraire à l’ordre public du lieu

où l’exécution est sollicitée653

. On remarque que cette convention ne définit aucunement la

réserve de conformité à l’ordre public. Il faut dire que cependant, il est évident que dans un

système d’arbitrage international comme le système d’arbitrage en ligne qui en est un, le respect

par l’arbitre sur Internet de l’ordre public international de l’État requis doit être imposé. On

souligne que cet argumentaire, en France, s’oppose l’article 1520 alinéas 5 du NCPC qui n’a

pour but que l’ordre public international. Pour étayer ce qui précède, nous indiquons que l’ordre

public international applicable dans le cadre du contrôle de sentences arbitrales demeure

d’origine nationale même si son contenu est à caractère international et complètement ouvert à

des préoccupations non exclusivement nationales654

. On note ainsi, que la jurisprudence étatique

est dans la plus part des cas dans ce sens.

524. Application jurisprudentielle – À travers deux arrêts rendus pour la même affaire,

la Cour de Cassation a, en premier lieu, indiqué que le contrôle de la sentence arbitrale ne

concernait que « l'ordre public international tel qu’il est conçu en France »655

, en second lieu,

elle s’est référé à « l’ordre public français applicable dans les relations internationales »656

. On

affirme à partir de là que, la référence du juge à l’ordre public international ne porte que sur le

contenu de la notion. Cette notion vise alors, une conception de l’ordre public ajustée à

l’arbitrage dématérialisé et en même temps ouverte à des intérêts autres que personnels au for.

arbitrales dans les pays de droit romaniste », in L’exécution des sentences arbitrales, Publ. CCI, N° 440/6, 1989, p.

47, spéc. p. 59 ; Ch. SERAGLINI, op. cit. n° 258, p. 127 et 128. 653

Voir aussi les articles 34 § 2, b, ii, et 36 § 1, b, ii de la loi-type de la CNUDCI sur l’arbitrage commercial

international. 654

Voir sur ce point, Ch. SERAGLINI, op. cit. n° 317 et s., p. 154 et s. 655

Cass. 1er

civ. 15 mars 1988, Rev. arb. 1990, p. 115, note L. IDOT. Voir aussi .Cass. Paris 13 mai

1993.RTD.com.1993.p.493. 656

Cass. 1 er

civ. 19 nov. 1991, Rev. arb. 1992, p. 76, note L. IDOT. Voir aussi .Cass.com 18 janvier 2000, bull.civ.

IV. N° 17 .p 131.

236

On est donc sûr que cette notion de l’ordre public donne la possibilité d’assurer le contrôle relatif

au respect des lois de police à travers la sentence arbitrale en ligne657

.

525. Une méthode active – Le recours à l’ordre public est le moyen approprié pour le

juge dans le but de s’assurer du respect des lois de police par la sentence en ligne ; il n’est

certainement pas celui que doit employer l’arbitre en ligne pour garantir le même respect dans le

contexte du cyber-conflit qui lui est soumis. Ainsi, il faut remarquer que l’arbitre sur Internet est,

à l’inverse du juge du contrôle, il est saisi du différend et il doit pratiquer une méthode active, et

non réactive. La logique de raisonnement concernant l’application des lois de police est plus

avantageuse, car la loi de police est destinée à s’appliquer au cyber-conflit pour lequel il est saisi

et non à une sentence dématérialisé 658

.

526. Les lois de police extérieure à la lex contractus – L’exigence de conformité à

l’ordre public est en mesure de constituer l’outil de contrôle de l’application par l’arbitre via

Internet de la loi de police extérieure à la lex contractus659

. En effet, à partir du moment où le

respect d’une loi de police est considéré par le juge du for comme indispensable, il est en mesure

d’estimer que l’insertion dans son système juridique d’une sentence arbitrale dématérialisée qui

contredirait cette loi s’opposerait à son ordre public. Il en est de même dans le cas où l’intérêt

défendu par la loi de police étrangère est partagé par le for, ou également, dans le cas où le juge

l’estime légitime et primant les intérêts individuels des parties. Ainsi, la condition de conformité

à l’ordre public peut permettre de contrôler le respect de dispositions des lois de police

étrangères qui défendent et prônent les valeurs universelles, ainsi que des politiques communes à

l’État étranger et au for, sans oublier des règles impératives étrangères. Ces règles soutiennent

un intérêt particulier de l’État étranger mais qui sont considérées comme légitimement

applicables660

.

527. Le contrôle de la sentence dématérialisée pourrait amener à une certaine cohérence

du système des lois de police dans l’arbitrage en ligne. Par conséquent, on favorise l’application

des lois de police extérieures à la lex contractus par les arbitres via Internet. Le juge étatique

657

Voir en matière d’arbitrage traditionnel, Ch. SERAGLINI, op. cit. N ° 319, p. 156. 658

En ce sens, voir E. GAILLARD, note sous Civ. 1 er

, 21 mai 1997, Rev. arb. 1997, p. 536, spéc. p. 542 ; Ch.

JAROSSON, note sur Paris, 19 mai 1993, Rev. arb. 1993, p. 645, spéc. p. 662. 659

Voir Ch. SERAGLINI, op. cit. n° 351 et s. p. 171 et s. 660

Ibid., n° 351, p. 171 et 172.

237

appliquait des lois de police étrangères lors du contrôle de la sentence dématérialisée, il peut

examiner si l’application des lois de police par l’arbitre via Internet a été effectuée ou pas. Il y

aurait donc, une unité relative au procédé des lois de police que ce soit devant l’arbitre via

Internet ou devant le juge du contrôle. L’arbitre via Internet devra soit appliquer les lois de

police de la lex contractus, ou appliquer celles extérieures aux précédentes. Il faut dire que le

juge étatique vérifierait cette application en prenant comme référence à la fois les lois de police

du for et les lois de police étrangères. À partir de là et dans le but d’assurer l’efficacité de sa

sentence et de garantir la durabilité de l’arbitrage dématérialisé, l’arbitre via Internet doit, non

seulement, considérer l’existence d’un recours potentiel au juge étatique mais aussi, s’obliger de

rendre une sentence dématérialisée adaptable aux exigences du ou des États pour lesquels les

dispositions impératives sont applicables661

.

§ 2. LES LOIS DE POLICE APPLICABLES À L’ARBITRAGE DÉMTÉRIALISÉ

528. Problématique et plan – La mission des règles internationalement impératives, qui

est la gestion de l’arbitrage dématérialisé, représente le cœur de la controverse relative à la loi

applicable. En effet, les dispositions internationalement impératives marquent les bordures de la

liberté des parties et des arbitres sur Internet quant à l’élaboration des règles de droit applicables

au cyber-conflit. Cependant, l’arbitrage dématérialisé, qui est structuré comme un mode

contractuel, ne connaîtrait aucune autre loi que celle de l’autonomie. Une question s’impose

alors, elle est relative à l’applicabilité des règles impératives : Les règles de droit de la

concurrence ou encore de droit de la consommation. Ainsi, le discernement des lois de police se

fait en considérant texte après texte, bien que cette méthode au cas par cas ne soit pas propre à

l’arbitrage dématérialisé. Ainsi et dans le cas où l’arbitre sur Internet retrouve parmi les

dispositions du droit de la consommation ou celles concernant la distribution ou celles relatives à

la concurrence, une disposition internationalement impérative, il doit obligatoirement

l’appliquer aussi à l’arbitrage dématérialisé.

529. Les lois de police sont représentées tendent garantir non seulement, la protection

des parties mais aussi, à l’organisation du marché. Il n’existe pas contradiction entre le but de

661

A. EL SHAKANKIRY, op, cit. p.253 et 254

238

protection et celui d’organisation662

. Ainsi, en assurant la protection d’une catégorie d’individus

(I), la législation consumériste participe indirectement à l’organisation du marché et de la

collectivité (II).

I. La loi de police de protection

530. Notion – Les lois de police sont évoquées habituellement pour caractériser les règles

impératives protectrices, telles celle qui relèvent du droit de la consommation663

. Le fait que ces

règles impératives existent, s’accompagne d’une indisponibilité des droits qu’elles créent ou

protègent. Ainsi, cette indisponibilité, empêche la personne protégée de disposer de son droit,

elle peut par conséquent limiter l’arbitrabilité des cyber-conflits. Ce qui est affirmé par M.

ANCEL, selon lui : « ce souci de protection de la personne contre elle-même conduit

naturellement à exclure la convention d’arbitrage, dans la mesure où la renonciation aux

garanties qu’offre le tribunal étatique est assimilée traditionnellement à la renonciation au droit

lui-même »664

.

531. L’indisponibilité du droit peut être relative ou absolue, définitive ou temporaire.

Tout système juridique a la possibilité d’estimer que la personne est assez protégée à partir du

moment qu’elle ne peut plus renoncer à ses droits par avance665

. Dans ce cas de figure, le

législateur, refuse la clause d’arbitrage tout en acceptant le compromis. On se trouve alors,

devant de ce que M. LEVEL appelle des droits indisponibles à l’état de droit éventuel et

disponibles à l’état de droit né et actuel666

. On précise qu’évidemment, les solutions sont variées

et diverses elles sont en fonction des matières et selon les ordres juridiques. Le droit de la

consommation servira d’exemple.

532. Les lois de police d’organisation ou de direction trouvent également application

dans litiges lies l’arbitrage dématérialisé.

662

O. CACHARD, op. cit. n° 266, p. 172, en ce sens, voir B. AUDIT, op. cit. n° 115, p. 94. 663

Voir Ch. SERAGLINI, op. cit. n° 351 et 352, p. 171 et 172. 664

J.-P. ANCEL, « Arbitrage Convention d’arbitrage Condition de fond Litiges arbitrales », J- CI., préc. n° 74, p.

20. Voir également Ch. SERAGLINI, op. cit. n° 1102, p. 517. 665

Ch. SERAGLINI, ibid. n° 1102, p. 518. 666

P. LEVEL, « L’arbitrabilité », préc. n° 11, p. 222.

239

II. La loi de police d’organisation

533. Comment arbitrer le droit de la concurrence ? La problématique de

L’arbitrabilité du droit de la concurrence est actuellement reconnue. Ainsi, les solutions qui ont

été retenues concernant le droit de la concurrence, sont aussi bien valables pour l’arbitrage

classique que pour l’arbitrage dématérialisé. Ainsi, tout système juridique qui refuserait

l’arbitrabilité des conflits liés au droit de la concurrence devrait être considéré défavorable par

les arbitres via Internet. Ceci dit, on précise que cette règle n’est justifiée que par rapport aux

normes juridiques qui excluraient totalement ce type d’arbitrage, parce qu’en réalité tout le droit

de la concurrence n’est pas spécialement arbitrable667

. Ainsi, les législateurs mettent

constamment en place des dispositifs particuliers et envisagent des sanctions spécifiques qui sont

incompatibles avec le système arbitral. En effet, la compétence de l’arbitre via Internet doit être

restreinte aux aspects contractuels du droit de la concurrence. Elle ne s’élargie pas aux relations

de ces parties avec l’État qui est auteur du droit de la concurrence considérée668

.

534. La diversité des méthodes de lutte contre les monopoles justifie l’utilisation d’une

approche active concernant les lois de police par l’arbitre via Internet, dans le but de connaitre

l’étendue de sa compétence. Pour cela l’on retrouve une relation « entre le type de régime

substantiel mis en place par un législateur et la réparation des compétences entre autorités »669

.

Or, le droit européen de la concurrence peut à ce titre nous servir d’exemple.

535. Le droit européen de la concurrence, comme exemple – On indique que la

compétence de l’arbitre sur Internet doit être reconnue pour qu’il puisse appliquer le droit

européen de la concurrence. Ainsi, cet arbitre est en mesure de vérifier la validité d’un accord,

d’en annoncer la nullité et d’en déduire toute autre conséquence civile. On précise cependant,

que l’arbitre n’a pas la compétence qui lui permet de proclamer des sanctions pénale ou

administrative670

. En effet, la Cour d’Appel de Paris l’a signalé en décidant que : « le caractère

de loi de police économique de la règle communautaire du droit de la concurrence interdit aux

667

Ch. SERAGLINI, op. cit. n° 1097 et 1098, p. 515 ; pour une étude approfondie de l’arbitrabilité du droit de la

concurrence, voir, W. ABDELGAWAD, Arbitrage et droit de la concurrence, LGDJ, Bibl. dr. Pr. 2001, préf. E.

LEQUIN. 668

Ch. SERAGLINI, ibid. n° 1099, p. 515 et 516. 669

Ch. SERAGLINI, op. cit. n° 1099, p. 515 et 516. 670

Ibid.

240

arbitres de prononcer des injonctions ou des amendes »671

. D’autre part, on précise que les

problématiques qui concernent exclusivement la compétence des autorités spécialisées doivent

être directement soustraites à celle de l’arbitre sur Internet. Pour cela, on note que de nombreux

systèmes juridiques créent des autorités spécifiques auxquels incombe exclusivement la mise en

œuvre des aspects administratifs et pénaux de la règlementation. Concernant le droit

communautaire, cette autorité spécifique est, évidemment, la Commission Européenne672

. Ainsi,

il existe deux raisons qui sont en mesure de justifier la limitation de la compétence de sur

Internet, ceux sont:

- La nature des dispositions à prononcer.

- Le fait que la compétence est précisément réservée à une autorité spécialisée.

536. Il parait cependant, que ceux sont bien les dispositions de police qui justifient la

solution. Par ailleurs, et c’est aussi un raisonnement concernant les lois de police qui est en

mesure de trouver des justificatifs quant à la solution qui voudrait que l’arbitre puisse juger de la

validité d’un contrat conformément à l’article 85 § 1 du traité ou seulement, décider si le contrat

entre dans une exemption par catégorie édictée par la commission en application de l’article 85 §

3 du traité. On précise que puisque le droit européen ne donne pas la compétence exclusive à la

commission que celle de l’arbitre peut être prise en compte673

.

537. Ainsi, l’élaboration des conditions d’application des dispositions impératives à

l’arbitrage dématérialisé est d’avantage contesté si le principe d’applicabilité ne peut pas être

remis en cause. Il en découle qu’il est nécessaire de délimiter les exigences et conditions de mise

en œuvre relatives à l’obligation de l’arbitre sur Internet d’appliquer les lois de police.

671

CA Paris, 19 mai 1993, RTD com. 1993, obs. J- CI. DUBARRY et E. LOQUIN, JDI, 1993, p. 957, note L.

IDOT, Rev. arb. 1993, p. 645, note Ch. JAROSSON ; Voir Ch. SERAGLINI, op. cit. n° 1100, p. 516. 672

Ch. SERAGLINI, op. cit. n° 1100, p. 516. 673

Ibid.

241

SECTION 2

OBLIGATION DE L’ARBITRE SUR INTERNET D’APPLIQUER

LES LOIS DE POLICE

538. Problématique et plan – En affirmant que l’arbitre sur Internet a l’obligation

d’appliquer les lois de police concernées, on n’épuise pas le sujet. Il faut pour cela délimiter les

exigences et condition de la mise en œuvre de cette obligation. Ce qui veut dire que tant que

l’arbitre sur Internet n’est pas tenu d’appliquer toutes les lois de police, il faut donc, lui préciser

les lois de police qu’il doit, sans aucune faute, appliquer. Ainsi, certaines méthodes peuvent

guider l’arbitre sur Internet quant à sa décision d’appliquer ou pas une loi de police donnée, elles

doivent, cependant être bien définies. On note que l’arbitre sur Internet a la possibilité de façon

particulière de se référer à un système juridique pour pouvoir rendre sa sentence. Il faut

cependant, remarquer que les solutions sont différentes et variées dépendantes des législations

étatiques qui se rapportent aux lois de police674

. Une question s’impose, elle se rapporte

directement au choix de la législation étatiques par l’arbitre sur Internet.

539. Ainsi, la réponse à cette question passe par la détermination des méthodes que

devrait adopter l’arbitre sur Internet pour élaborer les lois de police applicables au cyber-conflit

en question (Paragraphe : 1). Après avoir défini les méthodes, il reste à préciser la manière dont

l’arbitre devrait appliquer la loi de police donnée (Paragraphe : 2).

§ 1. LA SÉLECTION DES LOIS DE POLICE PAR L’ARBITRE SUR INTERNET

540. L’arbitre via Internet est tenue d’une obligation de détermination de la méthode qu’il

devra respecter lors de sa décision et choisir ou non, une loi de police, ceci à partir du moment

ou il doit respecter les dispositions de police concernées. Cette méthode doit bien sûr être non

seulement, souple mais aussi, évolutive. En effet, la souplesse de la méthode à suivre est une

nécessité, elle permet de garantir l’adaptation de la justice arbitrale sur Internet aux évolutions et

changements du commerce en ligne. Ainsi, on peut dire qu’après avoir défini les méthodes de

sélection des lois de police par l’arbitre via Internet (I), vient l’élaboration de leur contenu qui,

674

Ch. SERAGLINI, op. cit. n° 451, p. 213.

242

évidemment, s’impose (II).

I. Détermination de la méthode675

541. Lorsque le raisonnement est animé par l’efficacité de la sentence, il mène l’arbitre

au respect non seulement des règles impératives du siège de l’arbitrage mais aussi, du lieu

d’exécution de la sentence676

ou des pays intéressés par le conflit. Par conséquent, la

délocalisation des actions arbitrales en ligne et les difficultés de la connaissance, à l’avance, du

lieu d’exécution de la sentence en ligne permettent de contester ce raisonnement et compliquent

donc, la tâche de l’arbitre en ligne. En outre, la condition du respect par l’arbitre via Internet des

lois de police des pays intéressés au différend ne concerne pas la rapidité et le coût des

procédures arbitrales dématérialisées. À partir de là, la délimitation de la méthode de choix des

lois de police dans l’arbitrage dématérialisé devrait passer par deux catégories.

542. Dans la première catégorie, le critère du comportement actif ou passif semble

apparaitre tel un substitut au strict critère de territorialité. Ainsi, il en diminue la rigueur et

semble adéquat à la dématérialisation de l’arbitrage (A : Les parties et le débat concernant le

consommateur (actif-passif)). Néanmoins, ce critère est passible de nombreuses interprétations

relative à la finalité de la loi de police déterminée. On précise qu’au lieu de créer des critères qui

diffèrent selon les différentes législations, il convient de considérer un critère qui mènera à la

détermination du champ d’application d’une loi de police à l’arbitrage dématérialisé.

543. S’agissant de la deuxième catégorie, nous proposons d’adopter une approche

pragmatique pour laquelle l’objectif semble être d’essayer une conciliation entre le respect de la

volonté des parties à l’arbitrage dématérialisé et la question des dispositions de police (B : La

théorie de «l’attente légitime des parties » : son application sur la convention d’arbitrage

dématérialisée).

675

Pour un développement de la méthode de détermination des lois de police applicables aux activités du marché

électronique, voir O. CACHARD, op. cit. n° 298 et s. p. 194 et s. et 323 et s. p. 211 et s. 676

L’article V § 2, b, de la convention de New York prévoit la possibilité pour les pays requis de refuser

l’exequatur en cas de contrariété à son ordre public.

243

A. Les parties et le débat concernant le comportement consommateur (actif-passif)

544. Le critère du comportement actif ou passif du cocontractant fait l’objet

d’appréciations diverses qui dépendent du fait qu’il conduit à l’application d’une loi de police

d’organisation ou à celle de protection677

.

545. La loi de police d’organisation – On note que s’agissant de la loi de police

d’organisation, il est de principe qu’en matière de droit de la distribution, le distributeur a une

totale liberté de circulation. On ne pourrait pas défendre, de façon absolue, à un distributeur de

vendre à un internaute qui ne réside pas dans son territoire contractuel « vente passive ». Dans le

cas où le distributeur refuse de vendre à un internaute pour des raisons liés au territoire, le

distributeur serait passible des punitions concernant le refus de vente678

. En plus de cela, on

remarque qu’il n’est pas possible d’accepter que le contrat de distribution interdise au

distributeur de prospecter activement les internautes qui résident hors de son territoire

contractuel « vente active ». Ainsi, et pour les ventes en ligne, les frontières territoriales du

marché ne peuvent pas être strictement fermées, la délimitation se produit par le critère du

comportement actif ou passif du distributeur679

.

546. S’agissant de l’initiative du distributeur, une question se pose à ce sujet: Comment

une vitrine virtuelle participe-t-elle à l’aboutissement d’une vente passive ou d’une vente active,

en dehors du marché contractuel du distributeur ? La Commission Européenne, dans les grandes

lignes d’application du règlement d’exemption du 22 décembre 1999680

, a opté pour une

conception souple de la vente passive sur le réseau « L’utilisation de l’Internet à des fins

publicitaires ou de vente de produits est en général considérée comme une vente passive, dans la

mesure où un site n’est pas clairement conçu de manière à atteindre en premier lieu les clients

se trouvant à l’intérieur d’un territoire ou d’un groupe de clientèle exclusivement concédé à un

autre distributeur ». Le nouveau Règlement d’exemption n° 330/2010 du 20 avril 2010 maintient

cette règle. C’est donc, le critère de l’initiative que prend le distributeur sur Internet qui impose

la qualification de vente active ou passive et qui détermine la loi de police que l’arbitre via

677

O. CACHARD, op. cit. n° 299, p. 194. 678

Sur le refus de vente, voir l’article L. 122-1 du Code de la consommation ; O. CACHARD, ibid. n° 300, p. 195. 679

O. CACHARD, op. cit. n° 300, p. 195. 680

Lignes directrices d’application du règlement d’exemption, 22 déc. 1999, JOCE, C 291, 3 octobre 2000, p. 1.

244

Internet devrait respecter. Il faut dire, en effet, que pour une vente active, le distributeur devra

assumer les conséquences liées à son initiative et accepter d’appliquer au contrat une loi qui n’est

pas la sienne.

547. La diminution du seuil du comportement actif – La mise en œuvre du critère de

comportement actif du cocontractant qui est appliqué aux activités du marché en ligne présente

des difficultés681

. Habituellement, les différentes formes de publicité réalisée par l’opérateur en

ligne en dehors de son marché contractuel participent à la qualification de vente active. En effet,

une approche aussi stricte de la vente active ne pourrait plus être acceptée par la Commission,

car la moindre vitrine via Internet aurait largement participé à une vente active. Par conséquent,

la Commission a proposé de considérer les actions de promotion et de publicité générale en ligne

comme des ventes passives. Ainsi, pour les objectifs liés au droit de la distribution, le seuil du

comportement actif est abaissé pour ne pas embrasser le développement des activités en ligne682

.

548. La loi de police de protection – Concernant la loi de police de protection et d’après

l’ancien article 5§ 2 de la convention de Rome du 19 juin 1980, le critère du comportement actif

délimite le champ d’application dans l’espace des lois de police relatif au droit de la

consommation. Ainsi, « les circonstances retenues par l’article 5 § 2 (…) supposent toutes une

initiative du professionnel », à destination du pas du cyber-consommateur. Lorsque le

comportement actif du commerçant est constaté, se produit alors, le déclenchent de l’application

des lois de police du cyber-consommateur, lois qui le protègent, sans aucun doute, au

maximum683

.

549. La protection du consommateur « passif » – L’arbitre sur Internet est tenu de

mettre à jour l’initiative du vendeur d’écouler sa marchandise vers un territoire étranger. Les

activités en ligne font augmenter de façon rapide les initiatives des commerçants à destination du

cyber-consommateur. Ainsi, au moment où l’éventualité de la révision de la convention de Rome

du 19 juin 1980 se fait sentir, le Conseil d’État éclaircissait l’accommodation du critère du

comportement actif aux activités du marché via Internet : « Si la transaction est précédée d’un

message à destination du consommateur, c’est-à-dire que le vendeur a sollicité l’acheteur, le

681

O. CACHARD, op. cit. n° 300, p. 196. 682

O. CACHARD, op. cit. n° 300, p. 196. 683 Voir Ibid. n° 301, p. 196.

245

consommateur devra bénéficier d’un cadre juridique sécurisant »684

. Ce qui veut dire que le

bénéfice de la protection ne doit être attribué qu’au consommateur «passif ». Ainsi, le

comportement du consommateur doit être estimé comme passif dans le cas où la conclusion du

contrat contenant une clause compromissoire a été établie dans le pays de la résidence

permanente du consommateur et elle fait suite à une proposition ou à une publicité spécialement

faite en ligne. Ainsi, la proposition ou la publicité spécifiquement faite pour toucher un cyber-

consommateur étranger, peut se déduire du simple emploi de la langue du pays que vise le

commerçant en ligne sur son site Internet. À partir de là, l’opérateur en ligne est dans l’obligation

d’assumer les conséquences de cette proposition et d’approuver le risque d’appliquer au contrat

une loi qui n’est pas la sienne685

.

550. Une solution très critiquée – L’Internet donne au cyber-consommateur des

possibilités techniques de retrouver des biens et des services, en employant notamment, des

moteurs de recherches686

. Ainsi, le critère du comportement actif ou passif, bien qu’adéquat à

l’omniprésence des réseaux en ligne, parait dépassé par la nouvelle interactivité des rapports

entre le commerçant et l’internaute via Internet. Ainsi, comme l’exprime M. KAUFMANN-

KOHLER : « l’évolution de la technologie et des marchés fait de la distinction entre

consommateur passif et actif, commerçant passif et actif, un critère dépassé. Priver l’internaute

de la protection dont bénéficient les consommateurs aboutirait à exclure un segment à terme

considérable de la consommation du champ de la protection, et cela au seul motif que les canaux

de publicité et de distribution ont changé. Une telle position irait à contre-courant des acquis

sociaux de ces dernières années »687

. En effet, l’application de ce critère conduirait à destituer

les cyber-consommateurs de la protection de leur législation relative à la consommation, car

l’opérateur électronique serait facilement en mesure de considérer que l’initiative revient à

l’internaute. Ainsi, ces préoccupations problématiques ont conduit le groupe européen de droit

international privé à exprimer une proposition de l’article 5 de la Convention de Rome du 19 juin

684

Conseil d’État, Internet et les réseaux numériques, op. cit. p. 76 ; voir à cet égard, O. CACHARD, ibid. n° 300,

p. 196. 685

A.EL SHAKANKIRY, op cit. p.263 686

O. CACHARD, op. cit. n° 302, p. 197. 687

G. KAUFMANN-KOHLER, « Internet, mondialisation de communication, mondialisation de la résolution des

litiges ? », préc. p. 139 ; voir également O. CACHARD, op. cit. n° 301 et 302, p. 196 et 197.

246

1980 éliminant, bien évidemment, le critère de l’initiative du cocontractant688

.

551. Modernisation – Le fruit de ces propositions est surprenant, l’alinéa 2 de l’article 6

du Règlement CE n°593/2008 concerne la loi applicable aux obligations contractuelles Rome I

qui supplée la Convention de Rome de 1980 relative au contrat de consommation, prévoit

dorénavant que « Nonobstant les dispositions du paragraphe 1, les parties peuvent choisir la loi

applicable à un contrat satisfaisant aux conditions du paragraphe 1 conformément à l’article 3.

Ce choix ne peut cependant avoir pour résultat de priver le consommateur de la protection que

lui assurent les dispositions auxquelles il ne peut être dérogé par accord en vertu de la loi qui

aurait été applicable, en l’absence de choix, sur la base du paragraphe 1».

552. Ce règlement supplée la convention de Rome et en fait un outil communautaire plus

moderne. En conséquence, avec l’élaboration du Règlement Bruxelles I et le Règlement Rome II.

Il s’ensuit l’établissement d’un ensemble de règles assujettissantes de droit international privé

pour les obligations contractuelles et non contractuelles dans le domaine commercial et civil.

553. On précise que le nouvel alinéa 2 donne fin à ce débat tout en garantissant au

consommateur actif ou passif, la protection dont il bénéficie par les dispositions impératives de

sa résidence habituelle. Le comportement actif de l’opérateur montre sa volonté de canaliser ses

ventes en direction d’un marché précis. Il faut dans ce cas, retrouver les attentes des

cocontractants. Se pose-t alors la question concernant l’intention des parties : Avaient-ils prévu

ou sont-ils en mesure de prévoir que leur cyber-conflit pourrait entrer dans le champ

d’application des dispositions impératives ? C’est en se basant exclusivement sur l’attente

légitime des parties que l’arbitre sur Internet sera incité à appliquer une loi de police particulière

et adéquate.

B: La théorie de « l’attente légitime des parties » et son application sur la convention

d’arbitrage dématérialisée

554. Les sources – Le développement de la théorie de l’attente légitime des parties est

688 Groupe européen de droit international privé, Protection des consommateurs, Rome, 15-17 décembre 2000,

Proposition de modification des articles 3, 5 et 7 de la convention de Rome du 19 juin 1980 et de l’article 15 de la

proposition de règlement « Bruxelles I », préc. p. 933 ; O. CACHARD, op. cit. n° 302, p. 197.

247

apparu particulièrement dans les travaux M. DERAINS. Ainsi, l’auteur l’a présentée dans le but

de définir la méthode de l’arbitre dans le choix des règles de droit applicables dans le cas où les

parties ne les ont pas clairement désignées. Or, le problème qui se pose en premier à l’arbitre

sera la conformité des règles de droit qu’il détient à l’attente légitime des parties. M. LALIVE a

même affirmé l’existence « en droit international privé de l’arbitrage, un principe général

obligeant l’arbitre à respecter les attentes légitimes des parties telles qu’elles résultent du

contrat, conformément à la mission qui lui a été conférée »689

.

555. La notion de la volonté des parties et l’attente légitime – On distingue la notion

d’attente légitime de celle de la volonté des parties. Elle se définit par le cas de figure selon

lequel dernières ne pouvaient légitimement s’attendre à une autre solution de l’arbitre690

. D’après

M. DERAINS, la solution sera celle que les parties devaient attendre de l’arbitre qu’elles ont

choisi. De plus, une loi donnée pourra être appliquée même dans le cas où elle avait été

envisagée par les parties et ensuite détournée, parce que celles-ci devaient légitimement s’y

attendre. En vérité, l’auteur cible ici les lois de police. En effet, il confirme que : « si

l’intervention d’un droit national correspond à l’attente légitime des parties, il doit être appliqué

dans son ensemble. Ceci, éventuellement à l’encontre des dispositions contractuelles »691

.

556. La signification d’attente légitime doit être nécessairement distinguée de la volonté

des parties à l’arbitrage dématérialisé, formulée dans la convention. Elle peut également fonder

l’application des lois de police. Cependant, si l’attente légitime est différente de la volonté

exprimée, ne peut-on pas dans ce cas avoir des attentes distinctes ou des attentes opposées ?

Ainsi, l’appréciation « in abstracto » de l’attente légitime des parties permet d’éloigner ce risque

du moment qu’elles aient un accès égal aux données concernant le contrat692

. On précise donc,

que la signification d’attente légitime « ne veut pas dire que les deux parties à un conflit aient les

attentes identiques ou des attentes comparables. Cette notion veut dire plutôt que, lorsque les

parties ont établi leur relation, elles ont pu ne considérer que les faits et les circonstances qui

689

P. LALIVE, « Ordre public transnational (ou réellement international) et arbitrage international », Rev. arb.

1986, p. 329, spéc. n° 69, p. 356. Voir également Ch. SERAGLINI, op. cit. n° 501, p. 240. 690

Voir Ch. SERAGLINI, op. cit. n° 501, p. 240. 691

Y. DERAINS, « L’ordre public et le droit applicable au fond du litige dans l’arbitrage international », préc. p

382 ; du même auteur, « Les normes d’application immédiate dans la jurisprudence arbitrale international » préc.

p. 36 ; voir également Ch. SERAGLINI, op. cit. n° 501, p. 240. 692 O. CACHARD, op. cit. n° 306, p. 200.

248

existeraient à ce moment, avec les conséquences juridiques qu’on pouvait en attendre »693

. Les

conséquences juridiques résident dans l’application d’une loi de police. Il faut donc, s’attacher

non pas à ce que les contractants espéraient mais plutôt, à ce qu’ils devaient prévoir.

557. L’application de la théorie de l’attente légitime de l’arbitrage en ligne montre le rôle

considérable de la connaissance de l’information par les parties. En effet, chacun des parties à la

convention d’arbitrage dématérialisée est tenue de prendre connaissance des informations

relatives à la localisation et à l’identité du cocontractant. Comme exemple, on prendra le cas

d’un internaute français qui souhaite acheter des produits en ligne. Après avoir cherché, il

conclut un contrat, avec un vendeur établi au Canada, comprenant une clause compromissoire. Si

l’opérateur du site n’a accompli aucune initiative pour conquérir le marché français, toutefois, il

approuve d’envoyer les produits à d’une adresse se trouvant en France. Dans le cas où un conflit

surgit, on se pose la question : Est-il plus légitime de rattacher l’opération au marché canadien ou

français ? En effet, il est difficile de considérer que l’attente légitime des parties est adressée vers

le marché canadien, puisque le vendeur est parfaitement conscient qu’il livrait à un internaute

français. Sans aucun doute, son activité dans sa totalité est dirigée vers le Canada, mais cette

opération en particulier est certainement dirigée vers la France694

.

558. L’obligation d’information – L’information reçue par les parties est décisive pour

l’application de la théorie de l’attente légitime à l’arbitrage dématérialisé. Cependant le contrôle

de la véracité des informations qui se trouvent sur les réseaux ouverts a un coût non négligeable,

car elle demande l’intervention d’un tiers. C’est pour cette raison que, pour maintenir la

confiance du marché, « le devoir de se renseigner devra céder le pas à une obligation

d’information »695

. En effet, le droit communautaire impose aux vendeurs en ligne de s’identifier

de manière claire. M. CACHARD696

a précisé que l’extension de ces méthodes au droit

international privé amène à revaloriser la théorie de l’apparence qui est exprimée par la doctrine

à propos de l’affaire Lizardi697

qui est un arrêt de principe. L’ignorance excusable devrait donc

693

C. KESSEDJIAN, « Judicial Regulation of Improper Forum Selections », Lecture at the Sokol Colloquim,

Charlottesvill, Virginia, 1996, p. 273-294, cité par O. CACHARD, op. cit. n° 306, p. 200. 694

Proche de cet exemple, voir O. CACHARD, op. cit. n° 309, p. 202. 695

Ibid, n° 311, p. 203. 696

O. CACHARD, op. cit. n° 311, p. 203. 697

Lizardi qui dresse que la validité d’un acte établi par une personne mineure en son pays d’origine mais majeure

en France, c’est la loi du for qui a vocation à s’appliquer (en l’occurrence la loi de l’acte). Cass. Ch. Req. 16 janv.

249

connaître un renouveau inattendu dans certaines circonstances698

. Lorsqu’il s’agit de

l’application des lois de police, les parties ne basent leurs attentes légitimes que sur les

informations apparentes qui sont affichées sur l’écran. Ainsi, le coût de la vérification réelle des

données est tout à fait disproportionné avec le faible enjeu du cyber-conflit699

.

559. Le cas de La mauvaise foi de l’une des parties – La problématique relative à la

mauvaise foi de l’une des parties à la convention d’arbitrage en ligne implique un

questionnement sur la théorie de l’attente légitime .Celle ci risque-t-elle d’être menacée par la

publication des informations fictives qui ont pour objet de converger la prévisibilité des règles de

droit applicables par l’autre partie ? Ce sera le cas d’un opérateur qui dirigerait l’attente du

cyber-consommateur vers un autre marché, ou le cas d’un consommateur qui ne précise pas le

lieu de sa résidence permanente. Il faut dire que le Groupe Européen de droit international privé

s’est trouvé confronté aux problématiques qui découlent de la mauvaise foi700

. Pour pouvoir

assurer la prévisibilité des règles de droit applicables par l’opérateur, celui-ci est en mesure de

recourir à la théorie de l’gnorance excusable et faire ainsi, échec à l’application de la loi de la

résidence habituelle du consommateur. Cependant, l’opérateur doit indiquer qu’il n’a pas pris

connaissance du pays de résidence du cyber-consommateur. De plus, M. CACHARD701

relève

que si l’un des cocontractants n’indique pas sa résidence notamment, celui qui dissimule des

informations sera donc, privé de l’application de ses dispositions impératives de protection : On

note clairement que le silence fait directement obstacle à la prévisibilité contractuelle. En effet,

l’attente légitime des contractants lorsqu’elle est adressée vers le territoire de l’autre

cocontractant ne sera prise en compte que si le contractant a donné lors de la commande toutes

les informations qui lui ont été demandées.

1861, S. 1861. 1. 305, note MASSE; ANCEL et Y. LEQUETTE, « Grands arrêts de la jurisprudence de droit

international privé », op. cit. n° 5, p. 40 ; sur la théorie de l’apparence, voir M.-N. JOBARD BACHELLIER,

L’apparence en droit international privé, LGDJ, Bibl. dr.Pr. 1984, préf. P. LAGARDE. 698

H. MUIR-WATT, « Law and Economies » : quel apport pour le droit international privé ? », in Études offertes à

J. GHESTIN, LGDJ, 2001, p. 685, spéc. p. 694 ; Cass. 1 er

civ. 8 déc. 1998, Rev. crit. DIP, 1999, p. 284, note M.

MENJUCQ. 699

Voir O. CACHARD, op. cit. n° 311, p. 203. 700

Groupe européen de droit international privé, protection des consommateurs, Rome, 15-17 décembre 2000,

Proposition de modification des articles 3, 5 et 7 de la convention de Rome du 19 juin 1980 et de l’article 15 de la

proposition de règlement « Bruxelles I », et le commentaire, Rev. crit. DIP, 2000, p. 929. 701 O. CACHARD, op. cit. n° 312, p. 204.

250

560. Lorsque l’une des parties à la convention d’arbitrage dématérialisée a donné de

fausses informations sur sa résidence permanente par exemple, la question relative à la

localisation du marché à l’attente légitime s’impose. En effet, vers quel marché l’attente légitime

sera t elle adressée ? En donnant de fausses informations, le contractant a induit de manière

intentionnelle son cocontractant en erreur sur des éléments de rattachement, par exemple. Dans

cette situation, la même solution retenue pour le cas de silence sur sa résidence habituelle, par

exemple, doit être acceptée, le mensonge ayant entravé la formation de l’attente légitime du

cocontractant702

.

561. On se pose alors, la question suivante : Le cocontractant ne doit-il pas utiliser

l’apparence pour inciter l’autre contractant à contacter avec lui ? Ceci l’a conduit à se rattacher

faussement à un État plus protecteur que celui où il est normalement établi. Il en va de même

pour un internaute canadien qui a cru contracter avec un opérateur sur Internet établi en France

alors qu’il s’agissait plutôt d’un opérateur sur Internet établi en Italie. On précise qu’il n’est pas

souhaitable d’utiliser la théorie de l’apparence car cela aboutit au choix d’une loi qui n’a aucun

lien avec les faits. L’effectivité du droit commande alors d’écarter la loi française qui ne

revendique pas son application703

.

562. Ignorance légitime – L’ignorance ou la connaissance des parties quant à l’existence

de la loi de police dictera la solution qui sera retenue par l’arbitre via Internet. Ainsi, la loi de

police ne sera pas appliquée si les parties ne pouvaient pas s’attendre à son application. Principe,

l’ignorance doit être donc en principe légitime. Le caractère légitime de l’attente découle

automatiquement de la constatation d’une ignorance des parties. Ainsi, la signification d’attente

légitime des parties est d’une utilité majeure dans d’arbitrage en ligne. Elle est susceptible

d’orienter réellement l’arbitre via Internet lors de son traitement des différentes dispositions de

police. Ainsi, doit être approuvé et être encouragé, le respect par l’arbitre via Internet des lois de

police entrant dans la prévisibilité des parties et dans leur projection de la solution qui sera

retenue pour le règlement du litige. Il est important de préciser le contenu de la méthode des lois

702

O. CACHARD, op. cit. n° 312, p. 204. 703

Exemple emprunté à O. CACHARD, op. cit. n° 313, p. 205.

251

de police pour pouvoir convaincre les arbitres via Internet de l’utiliser704

.

II. Le contenu de la méthode des lois de police

563. Le rôle de l’arbitre – Lorsque les attentes légitimes des parties sont adressées vers

un État donné, il est nécessaire de vérifier la volonté d’application des règles impératives de cet

État. L’arbitre sur Internet a l’obligation de procéder donc, en deux temps. Il doit dans un

premier temps vérifier l’existence d’une loi de police et dans un second temps s’assurer, de la

revendication de son application au cyber-conflit qui lui est soumis. La problématique essentielle

est celle relative au domaine d’application de la loi de police. Cette problématique doit être

résolue avec la vérification d’une volonté d’application de la loi de police au cyber conflit705

.

564. L’application d’une loi de police étrangère – La théorie de l’attente légitime peut

amener l’arbitre sur Internet à l’application des lois de police étrangères au juge auquel incombe

le contrôle de la sentence arbitrale. En effet, l’orientation des attentes légitimes des parties à

l’arbitrage dématérialisé vers la direction d’un marché étranger, permet à l’arbitre sur Internet

d’éloigner l’application des lois de police du for, même dans le cas où leurs critères spatiaux

pouvaient être contrôlés du fait de l’ubiquité de l’Internet. Ainsi, l’exclusion de la loi de police

du juge tenu de l’application de la sentence arbitrale via Internet ne se base pas sur l’absence de

liens étroits avec son État, mais sur l’existence de liens plus étroits avec un État étranger. Ainsi,

les attentes légitimes des parties peuvent jouer un rôle positif dans le choix d’une loi de police

étrangère, ceci après avoir exclu la loi de police du for, le marché en ligne ne doit pas conduire à

une soustraction des activités aux règles impératives706

.

565. L’exécution d’une loi de police étrangère permet une certaine coordination des

systèmes juridiques707

. En effet il s’agira de vérifier non seulement l’existence d’un lien étroit

avec l’État étranger mais aussi, de comparer les objectifs des dispositions de police du pays du

704

A.EL SHAKANKIRY, op cit.p.269 705

Aux termes de l’article 3, b, des recommandations de l’association de droit international sur le recours à l’ordre

public en tant que motif de refus de reconnaissance ou d’exécution des sentences arbitrales internationales (préc.)

«La juridiction étatique ne devrait refuser la reconnaissance ou l’exécution d’une sentence consacrant une solution

contraire à une loi de police faisant de son propre système juridique que si (i) le champ d’application de la règle en

question ne comprend la situation de l’espèce ; et (ii) la reconnaissance ou l’exécution de la sentence porterait

manifestement atteinte aux intérêts politiques, sociaux ou économiques protégés par cette règle ». 706

Voir O. CACHARD, op. cit. n° 324, p. 212. 707

Voir O. CACHARD, op. cit. n° 316, p. 206.

252

juge où l’exécution de la sentence arbitrale via Internet est demandée. Les lois de polices

étrangères seraient en mesure de guider cette coordination. Ainsi, une approbation à la

proposition d’appliquer des règles impératives étrangères doit être donnée dans le cas où celles-

ci permettent d’arriver aux finalités que poursuit le for. En présence d’une finalité identique de la

loi de police étrangère et de celle de police du for ou dans le cas où les parties ont développé des

attentes légitimes différentes dont les finalités sont opposées, il faudrait exécuter la loi de police

qui possède les liens les plus étroits avec le cyber-conflit.

566. Dans le but d’animer une communauté d’objectifs, notamment avec l’avènement des

activités sur Internet, un mouvement international de convergence des finalités des dispositions

protectrices peut être mis en évidence708

. Ainsi, les lignes directrices de l’OCDE sur le

commerce en ligne709

. Ce texte n’est pas obligatoire, il prescrit des dispositions non impératives

relatives à la protection du cyber-consommateur. L'OCDE énonce certains grands principes

communs aux 34 États membres. Ce texte non contraignant formule à la fois des principes

généraux et des règles propres au commerce en ligne. Il prévoit ainsi l’organisation préalable

d’une information du consommateur et l’institution d’un processus visant la confirmation de

l’action de l’achat en ligne. On note que ces dispositions sont également exprimées par La

Directive Européenne 2000/31/CE du 8 juin 2000 relative au commerce en ligne710

.

567. L’ordre public transnational711

et les lois de police étrangères – L’application

par l’arbitre sur Internet des lois de police parait mieux que l’exécution directe de l’ordre public

transnational, ceci avec le mouvement international de communauté des objectifs. En effet,

l’intervention de l’ordre public transnational devrait être restreinte, car il ne peut pas être exécuté

directement telle une norme substantielle capable de solutionner le cyber-conflit. L’intervention

de l’ordre public transnational doit être restreinte à la fonction d’exclusion de la lex contractus,

en dehors de toute problématique de loi de police. Il doit également, être en mesure de s’opposer

à l’exécution des lois étatiques impératives, qu’elles soient rattachées ou pas à la lex

708

Sur la question, voir O. CACHARD, op. cit. n° 318 et s. p. 207 et s. 709

Lignes directrices régissant la protection des consommateurs dans le contenu du commerce électronique, préc. 710

O. CACHARD, op. cit. n° 320, p. 208. 711

Il s’agit d’un ordre public dégagé de la comparaison des exigences fondamentale des divers droits étatiques. La

théorie procède de l’idée qu’il existe une tendance générale a une prise de conscience d’une solidarité international

accrue laquelle est au dessus de l’égoïsme de chaque ordre publique international étatique. Sur la notion de l’ordre

public transnational voir : P. LALIVE. L’ordre public translation or réellement international et arbitrage

international. Rev,d,arb.1986 at 329 et seq. p. 600 et s.

253

contractus712

.

568. Les lacunes relatives à un ordre public transnational peuvent se retrouver dans des

domaines variés713

car il est clair que cet ordre public ne peut pas fournir un régime juridique

protecteur de manière complète aux cyber-conflits. Ainsi, la méthode des lois de police doit

permettre d’enlever les lacunes relatives à cet ordre public. Il en est ainsi lorsque les activités

objet du contrat entre les parties sont de nature illicite. Nous citerons a titre d’exemple les

contrat de vente électronique portant sur des organes humains. Certains pays ne sanctionnent pas

ce type de vente ce qui impose un questionnement sut l’attitude de l’arbitre sur Internet saisi du

litige. Dans ce cas de figue ce dernier dispose d’une règlementation précise qui provient d’un

pays concerné par le contrat électronique, pour garantir le respect par les intervenants au marché

électronique des règles impératives, sans pour autant qu’il soit dans l’obligation de les accepter

sans connaissance de cause. De plus, il est nécessaire de préciser que l’arbitre en ligne écarte les

effets simplificateurs possibles de la directe application d’un ordre public transnational. En effet,

la méthode de lois de police lui permet de prendre en considération le cas particulier de l’État

concerné, qui peut prouver que celui-ci pratique des solutions spécifiques, comme par exemple,

des mesures préventives, qui ne sembleront pas utiles à l’égard d’un autre État714

.

569. Par conséquent, la méthode des lois de police semble être la plus adaptée pour

garantir l’efficacité de la règlementation des activités du marché électronique et ainsi, préserver

les intérêts légitimes des États dont il est question. Cette méthode est mise en œuvre par l’arbitre

en ligne en se basant sur un système qui respecte les lois de police entrant dans l’attente légitime

des parties. Elle devrait permettre d’assurer un équilibre entre le principe d’autonomie de la

volonté et la nécessaire de préservation de certains intérêts supérieurs à la volonté privée715

,

notamment dans le cadre du commerce électronique .

570. À ce stade de notre analyse, une autre problématique est encore soulevée. Ainsi,

après avoir retenu la légitimité de l’exécution des lois de police au cyber-conflit, se posent alors

les questions suivantes : Quel doit être la réaction de l’arbitre sur Internet? Peut-il appliquer lui-

712

Ch. SERAGLINI, op. cit. n° 878, p. 417: en ce sens, voir Ph. FOUCHARD, E. GAILLARD et B. GOLDMAN,

op. cit, n° 1533, p. 874. 713

Voir à cet égard Ch. SERAGLINI, op. cit. n° 644 et s. p 311 et s. 714

Ch. SERAGLINI, op cit. n° 644 et s. p.311 et s. 715

Voir à cet égard A.EL SHAKANKIRY, op cit. p.272.

254

même les lois de police, et dans le cas d’une réponse affirmative dans quelles conditions ? En

abordant la question de l’exécution des lois de police choisies par l’arbitre sur Internet nous

essaierons d’apporter des éléments de réponses à ces différentes questions.

§ 2. L’APPLICATION DES LOIS DE POLICE CHOISIES PAR L’ARBITRE VIA

INTERNET

571. Le rôle de l’arbitre – Il faut dire que dans les domaines où sa compétence n’est pas

exclue, par principe, l’arbitre via Internet détient une compétence générale, similaire à celle d’un

arbitre traditionnel. Ainsi, l’arbitre en ligne dispose d’une compétence de principe, et non pas

résiduelle. Il peut vérifier si les dispositions de police ont été réellement violées, et surtout si les

conditions d’exécution de la sanction qu’elles envisagent sont bien réunies. Il est également en

mesure d’interpréter le sens et la portée des dispositions impératives applicables. Il peut aussi

prononcer la nullité de l’accord de violation les dispositions de police, décider d’une

impossibilité d’exécution, sanctionner une entente illicite en droit de la concurrence716

, allouer

des dommages et intérêts, etc. et tout autre sanction civile qui découlerait de la violation des

dispositions des lois de police.

572. La preuve du contenu d’une loi de police – Ainsi, l’exécution d’une loi de police

par l’arbitre sur Internet présume qu’il ait pris connaissance de son contenu et qu’il se conforme

à sa volonté d’application. Néanmoins, il existe une certaine confusion quant à la preuve du

contenu d’une loi de police, aussi bien à l’égard des parties au cyber-conflit qu’à l’égard de

l’arbitre sur Internet. Du point de vue de l’arbitre en ligne, toute loi est considérée étrangère par

ce qu’il ne représente aucun système juridique étatique. En effet, il n’est pas censé connaître les

dispositions du ou des droits qu’il exécute. Ainsi, on pourrait estimer, qu’à l’égard de la loi de

police, son office est le même que celui du juge ordinaire vis-à-vis de la loi étrangère.

Néanmoins, la loi étrangère a été considérée, par le juge, comme un simple fait, ce qui a été

préservé pendant longtemps. L’affirmation a longtemps pu se prévaloir des solutions du droit

français. 717

Toutefois l’évolution jurisprudentielle et doctrinale a permis un renforcement du

statut de la loi étrangère à l égard du juge français. Certains auteurs soumettent aujourd’hui une

716 CA. Paris, 30 mars 1995, Rev. arb. 1996, p. 654 ; Ch. SERAGLINI, op. cit. n° 946 et s. p. 446 et s. voir

egalement, C.A paris .27 oct 2005.D.2006. p : 697. note. Th.CLAY. 717

Voir à cet égard A.EL SHAKANKIRY. op. cit. p.273

255

proposition permettant de réaliser un certain compromis en apportant un éclaircissement. Ainsi

la loi étrangère est considérée comme du droit, mais l’existence d’une loi étrangère ayant un

contenu donné est un fait718

. En effet, celui qui conçoit ce fait est dans l’obligation en élaborer le

contenu. Il faudra toutefois apporter une certaine nuance a cette affirmation, les dispositions de

police ne pouvant pas être considérés comme des faits devant l’arbitre en ligne.

573. L’office de l’arbitre en ligne – Lorsqu’il s’agit de l’élaboration du contenu de la

loi de police, la solution ne peut pas être adoptée entièrement par les parties à l’arbitrage

dématérialisé. Ainsi, la nature des dispositions de police permet de justifier un office particulier

de l’arbitre en ligne. Il est évidemment clair qu’une partie trouve quelques fois avantageux

l’application de la loi de police, dans ce cas, elle serait la mieux appropriée pour élaborer son

contenu. L autre partie ne devrait pas rester inactive pour contester l’application de la loi de

police avantageuse a la première partie .Par conséquent, certaines dispositions de police ne

cherchent pas à servir l’intérêt d’aucune des parties, et s’opposent, même parfois, à leurs intérêts

particuliers719

. En d’autres termes, si l’élaboration du contenu de la loi de police constitue

l’unique mission des parties, on contestera en affirmant que le coût de la recherche est

certainement disproportionné par rapport au montant du conflit en ligne. Cette recherche est

longue et donc, couteuse et même les associations de consommateurs ne peuvent pas donner un

coup de main aux parties pour mener à bien cette mission. Pour cette raison, la protection

qu’assurent les lois de police ne pourrait pas être réellement mise en œuvre. Par conséquent,

l’application des lois de police de protection serait considérée un trompe-l’œil720

. En effet, ces

arguments ont l’obligation de convier l’arbitre en ligne ne pas demeurer passif et d’adopter une

attitude active a la résolution du litige.

574. Le comportement actif de l’arbitre sur Internet – Ainsi et en partant de cette

projection et dans le cas où les parties ne possèdent pas la libre disposition de leurs droits, la

solution élaborée par l’arbitre en ligne peut être guidée par celle qui est, en ce moment, en cours

en droit français. Le juge français ne peut dans cette situation confier la question de la preuve

718

Voir Ch. SERAGLINI, ibid. n° 967 et s. p. 457 et s. Également, P. MAYER et V. HEUZE, op. cit. n° 179 et s. p.

123 et s ; sur la preuve de la loi étrangère, voir B. AUDIT, op.cit. n° 261 et s. p. 235 et s. ; H. BATIFFOL et P.

LAGARDE, op.cit. n° 328 et s. p. 528 et s. Y. LOUSSOUARN et P. BOUREL, op. cit. n° 243-1 et s. p. 289 et s. 719

Ch. SERAGLINI, op. cit. n° 969 et s. p. 458 et s. 720 O. CACHARD, op. cit. n° 327, p. 215.

256

de la loi étrangère aux parties, puisque les parties pourraient indirectement disposer de droits

dont elles ne peuvent pas disposer. Le juge français a, s’agissant de la charge de la preuve,

l’obligation de rechercher d’office le contenu de loi étrangère. Il ne peut se cantonner aux

éléments fournis par les parties, mais doit vérifier, au-delà des documents versés aux débats, la

réalité du droit positif étranger, notamment lorsqu’un doute subsiste721

. L’arbitre sur Internet

devrait donc participer activement à la recherche du contenu de la loi de police. La nature

impérative de la disposition justifie office particulier de l’arbitre en ligne et une solution

caractéristique s’agissant du risque qui entoure l établissement de la teneur des dispositions de

police. On note cependant que, la recherche de la preuve par l arbitre sur Internet l’empêche pas

de recourir à l’aide des parties. Dont l’intervention peut également être tout à fait spontanée sans

sollicitation particulière de l’arbitre.

575. Ainsi, l’application de la loi de police est conditionnée par le contrôle de la véracité

de certains faits, tout comme pour toute règle de droit. On précise que l’étendue de son

application sont dépendent des faits de l’espèce. On ne cherche pas à incomber à l’arbitre sur

Internet la charge de la preuve de l’ensemble des faits. Son office ne peut être que moins

fâcheux. C’est le rôle, en principe, de chacune des parties d’élaborer les faits adéquats qui

conduisent au succès de sa prétention. Cependant, on note que, l’arbitre sur Internet doit

commencer par tirer quelques conséquences des faits qui n’ont pas été spécialement cités par les

parties dans la convention d’arbitrage dématérialisée, mais qui se trouvent dans le débat. Ainsi,

un comportement totalement passif de l’arbitre sur Internet n’est pas souhaité s’agissant de

l’application des lois de police722

.

576. Ainsi, l’arbitre sur Internet est appelé a chercher lui-même le contenu de la loi de

police. Il est appelé, également, à prendre connaissance de toutes les règles impératives. En

dehors du droit, l’arbitre sur Internet doit intervenir de manière active dans la recherche des faits

dont dépend l’application de loi de police. Pour cela, l’arbitre sur Internet doit employer tous les

moyens qui lui sont accessibles pour l’élaboration des preuves. On précise que les nouveaux

outils et moyens de communication doivent promouvoir la connaissance de la loi étrangère et

721

Cass. 1 er

civ. 1 er

juill. 1997, Rev. crit. DIP, 1998, p. 60, 1 er

esp. note P. MAYER; Cass. 1 er

civ. 24 nov. 1998,

Rev. crit. DIP, 1999, p. 88; 1 er

arrêt, note B. AUDIT; D. 1999, J. p. 337, note M. MENJUCQ. Voir également Ch.

SERAGLINI, op. cit, n° 969, p. 459. 722

Voir à cet égard A. EL SHAKANKIRY. op . cit. p.275.

257

doivent, également, permettre la réalisation d’une recherche à des coûts insignifiants, qui sont au

moins inférieurs à ceux d’un certificat de coutume723

. De plus, on relève que ces moyens qu’on

rassemble à ceux déjà largement utilisés dans la convention du Conseil de l’Europe relative à

l’information en matière de droit étranger724

, soutiennent l’idée qui dit que l’arbitre sur Internet

doit rechercher la teneur de la loi étrangère et appliquer cette loi d’office.

577. Conclusion intermédiaire – En conclusion, on précisera que la compétence et

l’office de l’arbitre sur Internet relative à l’application des dispositions de police sont très

limités. Ainsi, la compétence générale qui doit être reconnue à l’arbitre sur Internet dans

l’exécution des règles impératives peut s’affronter à quelques limitations qui sont non seulement

d’origine privée725

mais, aussi étatique726

, qui sont liées à l’aspect privé de la justice arbitrale en

ligne727

. Il faut remarquer que le respect, par l’arbitre sur Internet de ces limitations, contribuera

activement à promouvoir et à développer l’arbitrage en ligne relatif à des conflits du marché sur

Internet. En effet, à partir du moment où il faut rendre une sentence arbitrale dématérialisée

ayant la spécificité d’un acte juridictionnel, le déroulement de l’instance arbitrale doit se faire

dans le respect des règles impératives.

723

M. CACHARD (op.cit. note 203, p. 215) remarque à juste titre que l’évolution technologique dissiperait les

doutes de M. MAYER quand il suspecte que « peut être, par exemple, le certificat de coutume sera-t-il trop cher par

rapport à l’enjeu du litige-il serait alors absurde d’engager des frais plus importants que l’enjeu du litige ». P.

MAYER, « L’office du juge dans le règlement des conflits de lois », Trav. com. Fr. DIP, 1975-1977, CNRS, p. 237,

spéc. p. 242. 724

Convention publiée par décret du 11 octobre 1972, Rev. crit. DIP. 1972, p. 758. 725

Ainsi, l’arbitre ne peut trancher les questions qui ne lui sont pas soumises. 726

S’agissant de la question de l’inarbitrabilité. 727

Sur l’ensemble de la question en matière d’arbitrage international, voir Ch. SERAGLINI, op. ci. n° 982 et s. p.

466 et s.

258

CHAPITRE II

LE DÉROULEMENT DE L’INSTANCE ARBITRALE DÉMATÉRIALISÉE

578. La mondialisation du commerce et de l’économie – Le mouvement de

l’internationalisation de la production et de la commercialisation de biens de la circulation de

capitaux d’information et d’hommes a pris de l’ampleur à partir des années 1970. Ainsi, depuis

quatre décennies, le processus d’intégration des hommes et de leurs activités dans un système

mondial s’est accentué et semble désormais irréversible. Dans ce contexte et avec l’essor du

commerce international, le recours au système d’arbitrage est devenu le procédé de règlement

des conflits le plus choisi entre les parties qui peuvent être de nationalités, de langues et de

cultures juridiques différentes. Cette mondialisation de l’économie est intimement liée à

l’accélération des moyens et des outils de communication ainsi qu’au développement des

nouvelles technologies de l’information et de la communication. L’utilisation des nouvelles

technologies et plus spécialement des réseaux virtuels, permettent un échange d’informations

entre les particuliers et les entreprises au niveau mondial, tant entre fournisseurs de biens, de

services en ligne qu’entre internautes seulement. Ainsi, il semble crucial de donner aux acteurs

du marché en ligne les moyens de solutionner leurs conflits de manière simple et rapide afin de

pouvoir accompagner cet inévitable développement728

.

579. Comparaison – La communication est fondamentalement un processus social grâce

auquel sont induits des changements dans les connaissances, des attitudes et des comportements

des individus ou des groupes. Ceci est lié à la mise à leur disposition d’informations factuelles et

techniques, en facilitant le processus d’apprentissage et «l’environnement» social, tel que les

échanges de données en ligne. S’agissant de l’arbitrage en ligne, le développement des moyens

de communication présente des objectifs bien précis: il s’agit en même temps de simplifier,

d’accélérer et de rendre plus sécurisées et moins coûteuses les communications entre les parties

et le tribunal arbitral sans oublier celles se produisant entre les parties. En considérant ces

avantages et les critiques formulées à l’encontre de la juridiction étatique qui est lente, complexe

et coûteuse, on met bien en évidence les intérêts qu’apporterait le développement des moyens de

728

P.-A. GELINAS, « Les activités arbitrales en ligne de l’ICC », Droit et patrimoine, avril 2002, N° 103, p. 78.

259

communication électronique dans la justice arbitrale en ligne.

580. Problématique et plan – La problématique se pose alors, comme d’un point de vue

technique, l’échange d’informations en ligne et la dématérialisation des procédures devraient

conduire à une diminution des délais et à une suppression des distances729

. Au niveau politique,

un champ adéquat à l’émergence des nouveaux moyens de communication dans la justice

arbitrale est disponible grâce à la volonté affirmée des différents États de réduire les procédures

et de promouvoir l’accès à la justice extrajudiciaire de règlement des conflits. Au niveau

juridique, les législations actuelles et contemporaines accordent à la preuve dématérialisée la

même force probante qu’à la preuve sur support papier, ceci devrait donc, généraliser et favoriser

des échanges électroniques entre les centres d’arbitrage, les arbitres et les intervenants.

581. On constate néanmoins, que la pratique actuelle demeure assez restreinte quant à

l’utilisation de moyens et outils électroniques pour la communication au sein de la justice

arbitrale. Il convient donc, d’examiner successivement les difficultés auxquelles pourrait-être

confronté un arbitrage électronique tant au stade de l’introduction et l’organisation de l’instance

arbitrale en ligne (Section : I) qu’au stade de son déroulement (Section : II).

SECTION 1

L’INTRODUCTION DE L’ACTION ET LA PLANIFICATION DE

L’INSTANCE ARBITRALE EN LIGNE

582. Après la constitution du tribunal arbitral, les juridictions étatiques, qui auront dans

certains cas aidé à sa mise en place et sont obligés de s’abstenir d’intervenir dans le déroulement

de l’instance arbitrale. L’intervention des juridictions étatiques ne se justifie que par rapport à

des mesures provisoires ou conservatoires requises par l’urgence. Ainsi, et sous cette seule

exception, l’instance arbitrale est dirigée par l’arbitre sur Internet ceci conformément aux règles

de droit adoptées par les parties dans la convention d’arbitrage dématérialisée. Ces règles

729

P. CHEVALIER, « Expressions de télé procédure dans les juridictions françaises », Droit et patrimoine, avril

2002, N° 103, p. 69.

260

peuvent également, être choisies par les parties et les arbitres sur Internet au moment de la

rédaction de l’acte de mission, elles peuvent aussi, être déterminées par l’arbitre sur Internet ou

plutôt, le règlement d’arbitrage auquel les parties ont pris comme référence. C’est donc, aux

parties et aux arbitres sur Internet qu’il incombe de définir les modalités du déroulement de

l’instance arbitrale dont la première étape concerne, l’introduction de l’action (Paragraphe : 1),

et la deuxième étape est l’organisation de l’instance arbitrale en ligne (Paragraphe : 2).

§ 1. L’INTRODUCTION DE L’ACTION.

583. Bien que l’une des parties au litige soit absente, cela ne donne pas lieu directement à

une procédure que régissent des règles particulières ? L’absence de l’une des parties au

différend constitue néanmoins, pour le déroulement de l’instance arbitrale, un grand embarras

pour recourir à un examen spécifique. On analysera donc, dans ce qui suit, la procédure

contradictoire (I) puis la procédure par défaut (II).

I. La procédure contradictoire

584. La procédure arbitrale en ligne commence le plus souvent par une demande

d’arbitrage formulée en ligne (A) qui est suivie d’une réponse présentée de la même manière

(B). Ceci donne à chacune des parties la possibilité de faire valoir ses prétentions de départ.

A. La formulation de la demande d’arbitrage en ligne

585. Simplicité – Le droit français de l’arbitrage n’exigence aucune condition de forme

qui doit être applicable à la demande d’arbitrage. Ainsi, pour qu’une demande soit formée, il

suffit juste qu’une partie ait montré avec certitude sa volonté d’introduire une action en justice.

Cette manifestation doit être assez explicite et claire. La Cour d’Appel de Paris a appliqué ce

principe dans un arrêt du 16 janvier 1986 dans lequel elle a considéré qu’une simple indication

montrant l’intention de formuler une demande « qui sera chiffrée ultérieurement […] recouvre

une notion d’éventualité excluant toute manifestation actuelle de volonté d’introduire une action

en justice »730

.

730

Europ Markets, inédit, cité par M. de BOISSESON, op. cit. n° 727, p. 702 ; Ph. FOUCHARD, E. GAILLARD et

261

586. On précise, néanmoins, que les dispositions de forme qui sont envisagées par les

parties, que ce soit directement ou indirectement, c’est-à-dire en se référant à un règlement

d’arbitrage, doivent être suivies731

. Il en est pareillement pour les énonciations ou les documents

qui étayent la demande. Dans cette même perspective, l’article 4 du règlement d’arbitrage de la

CCI, par exemple contraint les parties de joindre à leurs demandes des renseignements de fond et

de pièces justifiants l’élaboration et l’existence de la convention d’arbitrage. On note que ce

texte prévoit que la demande est destinée au secrétariat et que celui-ci « notifie au demandeur et

au défendeur la réception de la demande et la date de celle-ci ». Ainsi, le terme «adresser » qui

se trouve dans ce texte fait soit disant référence plus à un courrier postal qu’à une

communication en ligne. Concernant la « notification » par le secrétariat, celle-ci devrait pouvoir

se faire en ligne, puisque l’article 3§ 2 relatif aux « notifications ou communication écrites »

permet, dans les rapports avec les colitigants, outre la remise contre reçu, lettre recommandée,

courrier, télécopie…, « tout… moyen de communication permettant de fournir une preuve de

l’envoi». Il faut dire, en précisant, qu’il convient néanmoins, que la partie impliquée donne son

approbation, une communication ne devra être faite qu’à l’adresse « telle que communiquée par

celle-ci, ou par l’autre partie le cas échéant », dans ce cas, il s’agit, bien évidemment d’une

«adresse électronique »732

.

587. Dans le but d’apporter une solution qui convient à toutes demandes d’arbitrage

électronique qui est en contact perpétuel avec des usagers du monde dans sa totalité, la Chambre

de Commerce Internationale étudie actuellement deux projets consistant en l’utilisation des

nouveaux moyens de communication électronique et le projet Netcase733

. On précise que, le

projet Netcase est un nouveau service en ligne pour l’arbitrage CCI.

588. Le projet Netcase – À partir de l’année 1996, la CCI a créé une section au sein du

forum sur l’arbitrage et les nouveaux domaines d’application. À l’occasion des deux réunions

annuelles de la Commission d’arbitrage international, cette section lui a transmis son compte

rendu, où elle a proposé de donner aux parties tous les moyens de communication leur

B. GOLDMAN, op. cit. n° 1213, p. 672. 731

Il arrive que les règlements d’arbitrage exigent la présentation des demandes par lettres recommandées. Pour un

exemple, voir CA Paris, 17 janv. 1992, Rev. arb. 1992, p. 656, obs. D. BUREAU. 732

J. HUET et S. VALMACHINO, « Réflexions sur l’arbitrage électronique dans le commerce international »,

préc. p. 14. 733

Sur ces deux projets, voir P.-A. GELINAS, « Les activités arbitrales en ligne de la CCI », préc. p. 78.

262

permettant à la fois d’initier et de mener correctement, en ligne, l’instance arbitrale. Ce projet

devrait simplifier non seulement, le dépôt de la demande d’arbitrage au secrétariat de la Cour

mais aussi, les communications entre les différents intervenants à la procédure d’arbitrage.

Cependant, on note que, la communication en ligne, sous la protection de la CCI, demeure assez

simple, car les procédés de signature électronique ou de cryptage ne sont utilisés que rarement

par les intervenants à la procédure arbitrale. Il en découle donc, un risque de dissémination de

données.

589. En effet, à défaut de systèmes protégés qui garantissent à la fois l’identification des

intervenants et la confidentialité et l’intégrité des pièces communiquées, des pirates

informatiques ont la possibilité de prendre connaissance d’informations confidentielles734

. Dans

cette même logique de sécurité et de confidentialité de l’information, le secrétariat de la Cour a

conçu le projet Netcase qui a pour objectif de permettre l’avancement et la conduite d’un

arbitrage en ligne de manière sûre. On note que pour être utilisé, Netcase devra être approuvé

explicitement par les parties à la procédure arbitrale. Dans le cas où elles approuvent d’utiliser

Netcase, la requête arbitrale peut se produire en ligne. Dans ce cas de figure, le secrétariat doit

inclure les données envoyées par les parties dans son système informatique. Ainsi, le système

Netcase permet, au secrétariat, aux parties et aux arbitres de la CCI de communiquer, en ligne, de

façon sûre et confidentielle. Chaque partie possédant une boîte aux lettres et un mot de passe735

.

La CCI a mis en place depuis 2005 ce système qui facilite la vie des arbitres et des parties et

devrait intervenir efficacement dans le gain de temps dans les communications entre les

protagonistes et réduire la manipulation des volumes de papier.

590. L’OMPI et l’ICANN – L’OMP a établi un système, concernant les noms de

domaine des sites Web, et l’ICANN a établi, les principes directeurs relatifs au règlement

uniformisant ainsi, les différends liés aux noms de domaine. Ceci est fait dans le but de trouver

des solutions aux différends qui apparaissent en ligne concernant les noms de domaine. Il est

utile de constater que le nom de domaine de n’importe quelle personne contient une marque ou

734

P.-A. GELINAS, « Les activités arbitrales en ligne de la CCI », préc. p. 79. 735 Ibid. p. 81.

263

un nom la caractérisant ou lui appartenant, dans ce cas, une plainte en ligne peut être initiée

devant un des organismes de règlement accrédités par l’ICANN736

.

591. La plainte ne peut être présentée que par le titulaire de la marque ou toute autre

personne mandatée pour cette mission. L’introduction de la demande n’est pas limitée par des

dates ou délais, ce qui veut dire qu’il est possible d’initier la plainte plusieurs années après

l’enregistrement du nom de domaine. Ainsi, la demande doit être adressée sous forme

dématérialisée par e-mail et sous forme papier à l’institution de règlement agréée par l’ICANN et

au défendeur. Elle doit être écrite avec la même langue que celle utilisée dans le contrat

d’enregistrement. La procédure est entièrement contradictoire. Ainsi, la demande doit contenir

certains éléments : L’identité et l’adresse entière du demandeur ; les moyens de communication

souhaités (e-mail ,télécopie avec avis de transmission, courrier recommandé) ; le choix, soit de

trois décideurs ou d’un décideur unique au panel ; l’identité entière du défendeur ; le ou les noms

de domaine qui posent problème ; la marque déposée sur laquelle s’appuie la plainte ; la société

d’enregistrement ayant enregistré ce nom de domaine ; la preuve que le défendeur n’a aucun

droit sur le nom de domaine qu’il détient ; la preuve de la similitude entre le nom de domaine

visé et la marque produite ; la preuve que le nom de domaine suspecté d’être utilisé de mauvaise

foi, c’est-à-dire à des fins lucratives, en tirant profit, bien entendu, de la célébrité du

demandeur737

; les réparations demandées par le requérant ; les éventuelles procédures judiciaires

qu’a déjà engagées le demandeur concernant le nom de domaine en question, l’approbation de la

compétence d’un tribunal choisi, en cas de contestation de la décision ; une renonciation à tout

recours envers le prestataire de services, la société d’enregistrement, le responsable de cette

société et l’ICANN738

. Après avoir adressée la plainte à l’institution de règlement, cette dernière a

seulement trois jours pour en prouver l’adéquation avec les principes directeurs et aussi pour

l’envoyer au défendeur. Dans le cas où la demande n’est pas conforme, elle est renvoyée au

demandeur qui a cinq jours devant lui pour déposer une nouvelle demande739

.

736

Th. De GALARD et L. COSTES, « La politique uniforme de l’ICANN pour la résolution des litiges relatifs aux

noms de domaine de l’Internet », Cahier Lamy Droit de l’informatique et des réseaux, mars 2000, N° 123, p. 1,

spéc. p. 3. 737

Art. 4-b des principes directeurs UDRP. 738

Voir l’article 3 des règles d’application de l’UDRP. 739

Voir Th. De GALARD et L. COSTES, « La politique uniforme de l’ICANN pour la résolution des litiges relatifs

aux noms de domaine de l’Internet », préc. p. 3.

264

592. Le Cybertribunal – Pour soumettre un conflit au Cyber-tribunal, la partie qui

introduit la dite demande est dans l’obligation de renseigner un formulaire numérique qui se

trouve sur son site Internet et elle doit choisir un mot de passe personnel pour assurer la

confidentialité des échanges en ligne740

. Ainsi, dans les deux jours qui suivent cette requête, et

après étude de sa recevabilité, le Secrétariat envoie un accusé de réception, et notifie au

défendeur l’existence de cette demande741

.

693. ATA online – Compte au règlement d’arbitrage ATA online, la saisine s’effectue en

se basant sur une convention d’arbitrage dématérialisée au travers de laquelle les parties

approuvent de se soumettre à la procédure définie par l’article premier de ce règlement742

. À

défaut de cette approbation, la procédure ne pourrait pas avancer. La demande d’arbitrage qui

concerne le conflit en relation avec l’usage de réseaux électronique743

peut être présentée, sur le

Web; en renseignant le formulaire disponible pour ce but ou par email à l’adresse suivante: «

info@legalis.net ». La demande d’arbitrage électronique doit constituer les informations qui

suivent : noms, prénoms, qualités et adresses des parties ; objet et montant de la demande; note

des prétentions de la partie demanderesse ; nombre d’arbitres et, possiblement, nom de celui que

la partie demanderesse voudrait choisir dans le cas où il y a plusieurs arbitres et enfin le

document qui montre la compétence de la Commission d’Arbitrage ATA online744

.

594. La Commission d’Arbitrage ATA online a 5 jours devant elle, c’est-à-dire à partir

du jour du dépôt, pour étudier la demande d’arbitrage qui lui est transmise. Ainsi, dans le délai

prévu, la Commission d’Arbitrage ATA online peut : refuser de donner suite à la demande

d’arbitrage sans être tenue d’en communiquer les motifs, ou accepter cette demande. Dans ce

cas, la Commission d’Arbitrage ATA online informe le défendeur en lui envoyant une copie de la

demande, à laquelle sont additionnées : Un exemplaire du Règlement d’Arbitrage ATA online, la

liste constitutive des arbitres et le tarif de la procédure.745

. Après avoir reçu la demande

d’arbitrage, le défendeur a le plus souvent un délai de réponse dont la durée dépend à la fois de

740

Art. 4 § 1 et 1, e, du règlement d’arbitrage du Cybertribunal. 741

Art. 4 § 2 du règlement d’arbitrage du Cybertribunal. 742

Art. 3 § 1 du règlement de médiation et d’arbitrage en ligne d’ATA online et 1 re

§ 3 du Règlement d’arbitrage

ATA online. 743

Sur le champ d’application du règlement de médiation et d’arbitrage en ligne d’ATA online, voir l’article 2 de ce

règlement. 744

Art. 3 § 2 du règlement de médiation et d’arbitrage en ligne d’ATA online. 745 Art. 3 § 3 du règlement de médiation et d’arbitrage en ligne d’ATA online.

265

la convention signée par les parties et du Règlement d’Arbitrage et ou de la loi régissant la

procédure arbitrale.

B. La réponse à la demande d’arbitrage

595. Les Modalités relatives à la réponse de la demande d’arbitrage – La partie

adverse, dans sa réponse, a la possibilité de faire valoir les moyens de tout ordre « incompétence,

irrecevabilité, défense au fond » par lesquels elle conteste la demande initialement introduite.

Elle pourra aussi, remettre en cause, les conditions et les délais prévus par la convention des

parties ou le règlement d’arbitrage et former une demande reconventionnelle. Contrairement à la

règle acceptée par les juridictions étatiques, et du moment où celle-ci repose sur la convention

d’arbitrage qui a justement, fondé la demande initiale, un lien de dépendance entre la demande

initiale et la demande reconventionnelle n’est pas obligatoire746

.

596. Le règlement ATA online – S’agissant du règlement d’arbitrage ATA online et à

défaut d’autres précisions par les parties747

, la partie adverse a devant elle un délai de trente

jours, à partir du moment de la notification par la Commission d’Arbitrage ATA online, pour

faire parvenir sa réponse748

. Celle-ci est formulée sur le Web, en renseignant le formulaire qui s’y

trouve à cet effet ; ou par courrier électronique à l’adresse suivante : «info@legalis.net». À la

réponse peut être jointe une demande reconventionnelle. On note qu’une copie de cette réponse

et des pièces jointes est transmise au requérant. Ce dernier dispose, quant à lui, d’une durée de

trois semaines pour apporter une réponse à la demande reconventionnelle, s’il y a lieu749

.

597. Le règlement de la CCI – Quant au règlement d’arbitrage de la CCI, il précise, dans

son article 5 § 1, que la partie adverse doit répondre, dans un intervalle de trente jours à partir de

la date de réception de la demande d’arbitrage qui lui a été transmise par le secrétariat, une

réponse qui contient toutes les informations utiles concernant : ses noms et dénominations

complètes, qualités et adresses, ses commentaires sur la nature et les circonstances du différend ;

746

Ph. FOUCHARD, E. GAILLARD et B. GOLDMAN, op. cit. n° 1222, p. 676. 747

Art. 4 § 1 alinéa 3 du règlement de médiation et d’arbitrage en ligne d’ATA online. 748

Comparer ce délai avec le délai de trois jours qui était imparti par le Virtual Magistrature aux arbitres pour

rendre leur décision. Le délai imparti par le centre d’arbitrage ATA online paraît en effet inadapté aux exigences de

rapidité du procès en ligne. 749

Art. 3 § 3 du règlement d’arbitrage ATA online.

266

le lieu de l’arbitrage, les règles de droit applicables et la langue de l’arbitrage. Le paragraphe 3

de cet article prévoit que la réponse doit-être envoyée au secrétariat et qu’une copie de celle-ci et

des pièces annexes doit-être transmise au demandeur par le secrétariat750

. Or, on peut admettre

que les expressions utilisées dans les dispositions de cet article n’écartent aucunement, le fait de

présenter et de communiquer la réponse en ligne. Cependant, pour être valablement utilisée, cette

forme de communication devra avoir l‘approbation claire et irrévocable de chaque intervenant à

la procédure arbitrale. À cette réponse peut se joindre une demande reconventionnelle751

.

L’initiateur de la requête, s’il y a lieu, doit répondre dans un délai de trente jours à la demande

reconventionnelle752

.

598. L’OMPI et l’ICANN – Dans la pratique uniforme de l’ICANN, la réponse doit être

déposée par la partie adverse. Dans le cas où le défendeur doit-être représenté, les pouvoirs de

représentation doivent être joints obligatoirement à la réponse, à défaut la réponse est rejetée753

.

Le défendeur a ainsi, devant lui vingt jours pour transmettre sa réponse à l’institution de

règlement ; étant précisé qu’il peut exceptionnellement demander une prorogation. La réponse

doit être présentée non seulement, en ligne mais aussi, sur papier et doit obligatoirement,

répondre à tous les points relevés dans plainte : Donner l’identité et l’adresse complète du

défendeur ; préciser la méthode d’acheminement des communications désirée par le défendeur ;

indiquer si le défendeur désire un panel de trois décideurs ou d’un décideur unique et dans ce

dernier cas, fournir les noms et indiquer si une procédure judiciaire a été introduite sur le nom de

domaine en cause754

.

599. Deux hypothèses concernant les exigences formelles relatives à la réponse doivent

encore être envisagées : celle des réponses tardives et celle des réponses informelles.

600. Les réponses tardives – Quant aux réponses tardives, l’article 14, comporte des

règles d’application de l’UDRP et laisse la liberté totale aux décideurs concernant le sort de cette

réponse: « Si, en l’absence de circonstances exceptionnelles, une partie ne respecte pas l’un

750

Art. 5 § 4 de ce règlement. 751

Art. 5 § 5 de ce règlement. 752

Art. 5 § 6 de ce règlement. 753

WIPO Arbitration and Mediation Center, 12 déc. 2001, print4business.com, vs. PrintForBusiness B. V. n°D2001-

1182. 754 Art. 5 des règles d’application de l’UDRP.

267

quelconque des délais fixés par les présentes règles ou par la commission, celle-ci poursuit

l’instruction de la plainte et rend sa décision ». La jurisprudence n’approuve pas ce point. Ainsi,

certains panels, dans l’exercice de la discrétion qui leur est laissée par les règles d’application de

l’UDRP, acceptent les réponses tardives755

. Dans l’espèce où le défendeur n’avait pas pu réunir

les éléments de preuve utiles à son argumentaire par cause d’un incendie dans le bureau des

marques compétent, le panel a accepté la réponse tardive en cause des conditions particulières et

inaccoutumées756

. Dans un autre cas où le centre de médiation et d’arbitrage de l’OMPI avait

omis de faire suite à une demande du défendeur relative à la prolongation de son délai de

réponse, le panel a décidé d’accepter la réponse tardive en considérant que le silence qui a suivi

l’envoi de la demande avait pu induire le défendeur en erreur757

601. Les demandes de prolongation de délai sont rejetées par d’autres panels au motif que

la partie adverse ne justifie d’aucune situation particulière au sens des articles 5 d, et 14 des

règles d’application de l’UDRP758

. M. CRUQUENAIRE759

écrit sur ce sujet que la prorogation

de délai doit être acceptée même si les circonstances ne sont pas « exceptionnelles » au sens des

articles 5, d, et 14 des règles d’application de l’UDRP. Il suffit juste, que les circonstances

puissent justifier l’approbation d’un délai supplémentaire, ceci sert au moins à être juste dans le

traitement des parties, comme l’exige l’article 10, b, des règles d’application de l’UDRP. Mais,

si aucune réponse n’est envoyée, la décision donc, est rendue par défaut, en se basant sur

l’argumentaire de la partie demandeuse.

602. Les réponses informelles – La jurisprudence est confrontée, dans la plupart des

cas, à la problématique de l’acceptation de réponses envoyées sous des formes qui ne se reposent

pas sur celles imposées par l’article 5 des règles d’application de l’UDRP et les textes prescrits

par l’institution de règlement choisie. Ainsi, l’article 14, b, des règles d’application de l’UDRP

dispose que : « si, en l’absence de circonstances exceptionnelles, une partie ne se conforme pas

755

NAF, 1 er

avr. 2000, Sandy Franck Entertainement vs. Law Street Inc., n° 93669 ; voir A. CRUQUENAIRE, op.

cit. n° 284, p. 178. 756

WIPO Arbitration and Mediation Center, 31 mai 2000, Formula One Licensing BV. vs. Formula one Internet, n°

2000-0193. Voir A. CRUQUENAIRE, op. cit., n° 284, p. 178. 757

WIPO Arbitration and Mediation Center, 6juin 2000, Plaza operating Partners, Ltd. vs. Pop Data Technologies,

Inc. and Joseph Pillus, n° D2000-0166. 758

WIPO Arbitration and Mediation Center, 26 mai 2000, Europay International S.A. vs. Eurocard.com, Inc.,

EuroCard.org, and Chad Folkening, n°D2000-0173. 759

voir A. CRUQUENAIRE, op. cit. n° 284, p. 178.

268

aux dispositions ou conditions des présentes règles ou à une instruction du pane, celui-ci peut en

tirer les conclusions qu’il juge appropriées », dans ce cas de figure les décideurs possèdent une

grande appréciation760

.

603. À cette question, les panels, ont des réponses différentes. Ainsi, certains panels

admettent les réponses informelles761

, alors que d’autres les écartent762

. La liberté laissée par les

règles d’application de l’UDRP conduit de temps à autre à des décisions étonnantes et

intéressantes du point de vue pratique, ce qui rend bien compte d’une large appréciation des

panels. On prend comme exemple le cas d’une affaire où le défendeur avait transmis une

réponse, bien que dans les délais, mais ne respecte pas les conditions formelles demandées, le

panel ainsi, choisi a pris comme décision de lui donner l’occasion de corriger ces erreurs de

forme en lui ajoutant un délai de plus763

. Le raisonnement du panel s’est produit en deux temps :

il a, dans un premier temps, estimé qu’il convenait d’assurer le respect de forme exigée pour

conserver la crédibilité de la procédure UDRP. À partir de là, il ne pouvait pas accepter la

réponse telle que le défendeur l’avait envoyée. Mais, il relève que réfuter une réponse envoyée

dans les temps pour la raison de forme amènerait à une procédure injuste qui est, bien entendu,

contraire à l’esprit des textes qui régissent la procédure électronique UDRP764

. On note que, le

panel a utilisé, dans ce cas, son pouvoir d’accorder un délai supplémentaire au défendeur pour lui

donner l’opportunité de corriger les défauts formels de sa réponse. Ainsi, le panel a considéré

que la solution conservée n’est pas idéale, mais qu’elle était la seule judicieusement

envisageable dans la situation de cette affaire. On peut donc, observer que le panel a ajouté un

délai de plus au défendeur, alors que celui-ci ne l’a pas demandé, ce qui violait l’article 5, d, des

règles d’application de l’UDRP qui envisage qu’ « à la demande du défendeur, l’institution de

règlement peut, à titre exceptionnel, prolonger le délai imparti pour remettre la réponse »765

. On

précise que, pour contrecarrer ce genre de problème, l’OMPI met à la disposition des parties des

modèles de demande et réponse qui respectent les exigences formelles si elles sont renseignées

760

A. CRUQUENAIRE, op. cit. n° 284, p. 178. 761

WIPO Arbitration and Mediation Center, 10 mars 2000, Parfums Christian Dior vs. 1 Netpower Inc. n°D2000-

0022 ; NAF, 31 mai 2000, Strombecker Corp. vs. Just Service Inc. n° 94450. 762

WIPO Arbitration and Mediation Center, 17 avr. 2000, EAuto, Inc. vs. Available-Domain-Names.com, d/b/a

Intellectual-Assests.com, Inc. n° D2000-0120. 763

WIPO Arbitration and Mediation Center, 2 mai 2000, InfoSpace.com vs. Tenenbaum Ofer, n° D2000-0075. 764

A. CRUQUENAIRE, op. cit. n° 284, p. 178. 765

Ibid

269

correctement766

.

II. La procédure dans le cas de non transmission de réponse à la demande arbitrale

604. Deux principes – Le droit français de l’arbitrage ne connait pas de mesure propre

applicable à la procédure arbitrale par défaut. Néanmoins, deux principes généraux s’imposent

tant pour le cas de l’arbitrage classique que pour celui de l’arbitrage dématérialisé.

605. Le premier principe : Le manquement d’une des parties ne doit pas mener à une

suspension ou à l’arrêt du déroulement de la procédure arbitrale. La procédure doit se dérouler

même en l’absence de la partie adverse. Ainsi, pour que le principe du contradictoire et les droits

de la défense soit respectés, il suffit, que le défendeur reçoive la notification de l’introduction de

l’instance arbitrale et de son déroulement et qu’il soit mis en mesure de faire valoir ses

moyens767

. Dans le cas où le défendeur informé ne se présente pas durant toute la procédure, une

sentence, contre lui, peut être rendue par défaut768

. Ainsi, la convention de Washington énonce

cette règle généralement reçue en indiquant que « si l’une des parties fait défaut ou s’abstient de

faire valoir ses moyens à tout moment de la procédure, l’autre partie peut demander au tribunal

de considérer les chefs de conclusion qui lui sont soumis et de rendre sa sentence »769

. Il en est

pareillement de l’article 25 de la loi-type de la CNUDCI qui dispose que dans le cas de défaut

non justifié par un empêchement légitime « le tribunal peut poursuivre la procédure et statuer

sur la bas des éléments de preuve dont il dispose ».Cette résolution a aussi été utilisée par les

règlements de centres d’arbitrage via Internet. Ainsi, selon l’article 1 § 3 alinéa 3 du règlement

d’arbitrage ATA online : « si l’une des parties s’abstint ou refuse de participer à l’arbitrage, ce

dernier aura lieu nonobstant cette abstention ou ce refus ».

606. Le second principe : On notera que le défaut ne veut pas dire une acceptation par

défendeur. Il n’amène pas directement, à l’approbation de l’exactitude des prétentions du

demandeur. Le tribunal arbitral, bien qu’il ne se mette pas à la place de l’avocat du défendeur,

doit étudier l’authenticité des prétentions de droit et de fait du demandeur770

. Ainsi, la règle est

766

Disponible en ligne sur le site: www.arbiter.wipo.int/gtld/index.html. 767

Ph. FOUCHARD, E. GAILLARD et B. GOLDMAN, op. cit. n° 1224, p. 679. 768

Voir par exemple, CA Paris, 7 févr. 1991, Rev. arb. 1992, p. 634, obs. J. PELLERIN. 769

Art. 45 § 1 al. 2 de cette convention. 770

Ph. FOUCHARD, E. GAILLARD et B. GOLDMAN, op. cit. n° 1224, p. 680.

270

consacrée par la Convention de Washington de 1965 créant (CIRDI) : le Centre International

pour la résolution des conflits Relatifs aux Investissements dont l’article 45 § 1 dispose que « si

l’une des parties fait défaut ou s’abstient de faire valoir ses moyens, elle n’est pas pour autant

réputée acquiescer aux prétentions de l’autre partie ». Elle a également été suivie par la loi-type

de la CNUDCI relative à l’arbitrage commercial.771

De nombreux règlements d’arbitrage ont

adopté des solutions similaires. Ainsi, le Règlement d’arbitrage de la CCI prévoit dans son article

6 § 8 que « si l’une des parties refuse ou s’abstient de participer à l’arbitrage à tout stade de

celui-ci, l’arbitrage a lieu nonobstant ce refus ou cette abstention ».

§ 2. L’ORGANISATION DE L’INSTANCE ARBITRALE

DÉMATÉRALISÉE

607. Le déroulement de l’instance arbitrale présente un aspect composite. En effet, pour

l’arbitre sur Internet doit considérer à la fois un règlement d’arbitrage, une loi ou de règles de

procédures choisies par les parties, ou encore, les dispositions impératives pout apporter des

éléments de réponse aux affaires soumises à l’instance arbitrale ; on cite, notamment, pour la

France, les articles 1504 et suivants du CPC. Ainsi, l’arbitre via Internet devra respecter non

seulement l’acte de mission (I) mais aussi, s’exprimer sur des problématiques spécifiques se

rapportant à l’organisation de la procédure arbitrale en ligne relative aux délais et aux frais (II).

I. L’acte de mission

608. Signification – L’acte de mission est un document qui doit être signé par les arbitres

et par les parties ou, par les seuls arbitres à défaut d’acceptation par des parties ou par

l’institution d’arbitrage. Cet acte a pour objet : D’invoquer les prétentions des parties, d’arrêter

les principales règles qui gèrent le processus d’avancement de la procédure arbitrale772

, et

771

Art. 25, b : « Sauf convention contraire des parties, si, sans invoquer d’empêchement légitime […] le défendeur

ne présente pas ses défenses [dans les délais prévus], le tribunal arbitral poursuit la procédure arbitrale sans

considérer ce défaut en soi comme une acceptation des allégations du demandeur ». 772

Sur l’ensemble de la question, voir J.-J. ARNALDEZ, « L’acte déterminant la mission de l’arbitre », in Études

offertes à P. BELLET, op. cit. p. 1 ; D. COHEN, « L’acte de mission et les limites de la coopération du juge étatique

», note sous TGI Paris 16 nov. 1994, Rev. arb., 1995, p. 657 ; L. MATRAY, « L’acte de mission », Rev. Dr. Intern.

et dr. Comp. 1996, p. 34 ; Y. MULLER, Le contrat judiciaire en droit privé, thèse Paris I, 1995, n° 225 ; E.

SCHAFER, « Le processus arbitral de la CCI. 2e partie : l’acte de mission Ŕ Hier et aujourd’hui », Bulletin de la

Cour internationale d’arbitrage de la CCI, vol. 3, N° 1, 1992, p. 24 ; M.-E. SCHNEIDER, « L’acte de mission »,

271

d’identifier les différents points d’étude et sur lesquels le tribunal arbitral devra statuer.

609. Le contenu de l’acte de mission – La rédaction de ce document peut poser certains

problèmes, on cite par exemple, la naissance d’un différend dans le différend, ceci se produit,

dans le cas, bien entendu, où les parties et les arbitres n’arrivent pas à se mettre d’accord sur son

contenu. Néanmoins, il se présente généralement, comme facilitateur de l’opération arbitrale. En

effet, l’acte de mission permet de mettre en évidence les points en différend et d’enlever,

quelquefois, d’autres points sur lesquels les parties n’avaient qu’une divergence apparente. À

travers cet acte, les parties montrent précisément ce qu’elles attendent du ou des arbitres, et c’est

aussi, l’opportunité de déterminer le calendrier de la procédure et de spécifier certaines de ses

caractéristiques. Ainsi, les parties peuvent indiquer le nombre d’échanges de mémoires et le délai

dans lequel cela devra être fait. Elles peuvent également décider que les arbitres rendront des

sentences préliminaires partielles ou avant dire droit773

.

610. La voie dématérialisée – Dans le cas de l’arbitrage dématérialisé, l’acte de mission

serait en mesure de jouer un rôle spécifique. Il pourra être discuté et délimité dans une ou

plusieurs séances de en visioconférence. Néanmoins, et en adoptant la prudence, les parties ont

la possibilité d’y inscrire une convention, sur la preuve, dans laquelle elles montreront leur

approbation à ce que toute la procédure soit administré via Internet. Dans cette situation, tout

démenti sera écarté automatiquement et à avance. Il serait possible d’introduire cet accord dans

l’acte de mission conclu en ligne, ceci se justifie par le fait qu’il correspondrait aux pouvoirs de

l’arbitre sur Internet relatifs à la conduite de l’ensemble de l’opération arbitrale électronique774

.

611. Les communications en ligne – Ainsi, s’agissant des communications en ligne le

texte prévoit que l’acte, par le tribunal arbitral, est communiqué à la Cour. On peut alors, se

poser la question se rapportant l’autorisation de la communication en ligne de l’acte de mission.

Ceci car l’article 3 § 2 du règlement, concernant les communications et notifications écrites, ne

prévoit le recours à « tous… moyens de communication permettant de fournir une preuve de

Bulletin de la Cour internationale d’arbitrage de la CCI, 1997 (n° spécial), p. 18 ; Cass. 1 er

civ. 6 mars 1996, Rev.

arb. 1997, p. 69, note J.-J. ARNALDEZ, Rev. crit. DIP, 1997, p. 313, note D. COHEN ; CA Paris, 7 oct. 1997, Rev.

arb. 1998, p. 377, note Ph. THERY. 773

Ch. JAROSSON, « Arbitrage commercial Ŕ Droit international », J. –CI., préc. n° 53, p. 11. 774

J. HUET et S. VALMACHINO, « Réflexions sur l’arbitrage électronique dans le commerce international »,

préc. p. 14.

272

l’envoi », que dans les relations des arbitres et du secrétariat à l’égard des parties. On note qu’en

dépit de cette restriction, il est possible de maintenir que si l’authenticité et l’intégrité de l’acte

de mission sont assurées par cryptage ou autres procédés, sa communication par voie

dématérialisée doit donc, être admise 775

.

612. Les formalismes – Cependant, l’acte de mission fait l’objet d’un certain formalisme

qui lui est spécifique. À cet effet, le règlement d’arbitrage de la CCI a instaurée la liste des

mentions qu’il doit contenir dans son article 23 § 1. Ce texte apporte aussi la précision qu’il doit

être « signé par les parties et par le tribunal arbitral ». On note, sans aucun doute, que le recours

aux différentes techniques de signature électronique et de cryptographie permettrait de satisfaire

de façon sûre l’exigence de signature. En effet, ces techniques permettent de révéler, d’un côté,

l’identité du contractant et de l’autre côté, l’approbation du signataire au contenu de l’acte de

mission. Dans le cas où ces conditions sont remplies, la véracité de l’acte de mission en ligne

doit être acceptée à l’égale d’un acte de mission écrit sur un support papier776

.

613. Un acte facultatif – On note que malgré ce qui précède, l’acte de mission n’est en

fait qu’un outil qui a tendance à faciliter l’avancement de l’instance arbitrale, par conséquent,

son absence ne n’influence pas la validité de l’instance arbitrale. En effet, cet acte demeure

facultatif, exception faite pour les procédures qui suivent un Règlement d’arbitrage qui

l’exige777

. On note que mis à part ce cas, dans le cas où une partie s’abstient de signer l’acte de

mission, l’arbitre sur Internet doit engager l’instance arbitrale. Par conséquent, il doit à l’aide

des parties, et du Règlement du centre d’arbitrage dématérialisé qui le régit planifier les

questions concernant la procédure arbitrale électronique.

II. La spécificité des questions relatives aux frais et aux délais de l’arbitrage dématérialisé

614. On note que, qu’il soit question ou pas de l’objet d’un acte de mission, l’arbitre en

ligne devra spécialement, se statuer sur des questions importantes dont d’un côté (A : Les frais de

l’arbitrage dématérialisé), et de l’autre côté (B: Les délais de la procédure arbitrale

dématérialisée).

775

Ibid. 776

Ibid 777 Th. CLAY, op. cit. n° 687, p. 541.

273

A .Les frais de l’arbitrage en ligne dématérialisé

615. Les frais de l’arbitrage en ligne Les frais de l’arbitrage dématérialisé

comportent : les honoraires des arbitres en ligne, les frais de n’importe quel genre ? Générés par

la tenue des audiences via Internet, les frais et honoraires des experts dans le cas où on en fait

usage, ainsi que les frais administratifs de l’institution d’arbitrage électronique désignée.

616. Réduction des coûts de procédure L’administration dématérialisée de l’arbitrage

en ligne devrait en augmenter l’efficacité, non seulement, par la réduction des coûts et la

suppression des frontières et des distances mais aussi, par l’accélération de procédures arbitrale

en question778

. Il s’agit bien de considérations concrètes qui sont relatives aux différents

avantages des techniques utilisées, en effet, ces techniques contribuent efficacement au

développement de l’arbitrage dématérialisé. On précise que les conflits provenant du marché en

ligne sont dans la majorité des cas de petits différents, ainsi, le coût de l’instance arbitrale doit

être en conséquence assez bas. En partant de ce constat, on peut avancer que l’usage des

messages électroniques, le transfert de fichiers, en document attaché, et la consultation d’un site

Web spécialement consacré au litige en question, permettent de baisser de façon non négligeable

les coûts de l’administration de la justice arbitrale779

.

617. La provision d’arbitrage –Un acompte relatif aux coûts de l’arbitrage en ligne doit

être versé, à parts égales, par les parties. Néanmoins, la partie qui a intérêt au déroulement de

l’arbitrage dématérialisé doit, parfois, en faire l’avance pour contrecarrer à l’absence de l’autre

partie. Dans ce genre de situation, la partie concernée formulera une demande à l’arbitre en ligne

pour contraindre la partie absente à payer sa part. En effet, c’est ainsi qu’elle s’y était engagée en

approuvant les procédures arbitrales dématérialisée. La Commission, en se basant sur le

règlement d’arbitrage ATA online, détermine le montant de la provision d’arbitrage, en fonction

du barème de la Commission d’arbitrage ATA online. Ainsi, la partie demanderesse et la partie

défenderesse verseront, à parts égales, la provision à la Commission d’Arbitrage ATA online.

Dans le cas de carence, chacune des parties peut se remplacer l’autre pour verser la part

manquante de la provision. La Commission d’Arbitrage ATA online prend en considération

778

Une originalité notable du centre d’arbitrage du Cybertribunal était la gratuité des procédures. 779 O. CACHARD, op. cit. n° 589, p. 363. « Le virtual magistrate prévoyait que les arbitres sont payés dix dollars

par affaire ».

274

l’intérêt du conflit pour délimiter le montant de la provision d’arbitrage780

.

618. Ainsi, il faut distinguer deux hypothèses se rapportant à la procédure de résolution

en via Internet des conflits concernant les noms de domaine. Si le défendeur choisit de soumettre

le différend à une commission constituée de trois membres alors que le demandeur préfère la

solution d’un panel unique, il doit verser à l’institution de règlement la moitié des taxes et

honoraires envisagé pour le déroulement de la commission de trois membres. Par contre, si les

parties décident de soumettre le différend à un seul panel, c’est au demandeur qu’il appartient de

payer à l’institution de règlement le montant de la provision constitué de taxes et d’honoraires,

ceci suivant les règles supplémentaires de l’institution de règlement. Dans tous les autres cas, la

totalité des taxes et honoraires dus à l’institution de règlement incombent au demandeur. Ainsi,

l’institution de règlement aucune suite à une plainte avant recevoir du demandeur la provision

envisagée781

. On note que, dans le cas où l’institution de Règlement ne reçoit pas la provision

dans un délai de dix jours après la réception de la plainte, elle est considérée retirée et ainsi, il est

mis fin à la procédure782

.

619. La monnaie électronique –Il s’agit d’une somme d’argent qui est gardée dans la

mémoire d’un ordinateur et qui peut-être dépensée sur le marché électronique à n’importe quel

moment et elle est généralement acceptée comme le sont les billets de banque et les pièces de

monnaie. La directive 2000/46/CE du Parlement Européen et du Conseil du 18 septembre 2000

relative à l’accès à l’activité des institutions, estime que l’on est dans l’obligation considérer

comme étant une monnaie électronique : « La valeur monétaire représentant une créance sur

l’émetteur stockée sur un support électronique, émise contre la remise de fonds d’un montant

dont la valeur n’est pas inférieure à la valeur monétaire émise et qui est acceptée comme un

moyen de paiement par des entreprises autres que l’institution émettrice »783

.

780

Art. 4 du règlement d’arbitrage ATA online. 781

A. MIKALAH, op cit. p.314.

782 Art. 19 des règles d’application de l’UDRP.

783 JOCE, L 275 du 27 octobre 2000, p. 39-40. En ce sens, voir l’article premier de l’arrêté français du 10 janv.

2003 portant homologation du règlement n° 2003-13 du Comité de règlementation bancaire et financière, JO du 1 er

févr. 2003, p. 2003 ; F. BELLIVIER et J. ROCHFELD, « Législations françaises : droit commercial et

économique», RTD civ. avril/juin 2003, p. 361.

275

620. Ainsi, la génération de la monnaie électronique pourrait être confiée à une seule et

unique société financière: la société financière du porte-monnaie électronique interbancaire est

un de ces projets784

. On précise que la monnaie électronique se distingue par l’absence de

support physique, ainsi, les unités de la monnaie se sont plus enregistrées et gardées sur une carte

à puce mais elles sont mises directement dans la mémoire de l’ordinateur. On cite l’exemple de

e-cash qui est développé par la société DigiCash785

. Cette dernière ouvre des comptes à ses

clients, quelques soient leurs statuts : Commerçants ou consommateurs. Ainsi, ces comptes

servent à approvisionner leur monnaie électronique en mémorisant sur le disque dur de

l’ordinateur des unités e-cash qui constituent un outil de paiement lors des éventuelles

transactions786

.

621. L’utilisation de la monnaie électronique dans l’arbitrage dématérialisé présente aux

intervenants des niveaux de sécurité supérieurs à ceux que donnent les autres moyens de

paiement via Internet. Ainsi, avec l’adoption de la technique de la monnaie électronique, les

colitigants seront en mesure de verser la somme due au centre d’arbitrage sur Internet avec une

sécurité et une confidentialité totale787

. De plus, cette monnaie représente un moyen homogène et

souple par ce qu’il est de nature spécialement globale, il permet de procéder à des prestations

monétaires dans l’arbitrage dématérialisé.

622. Modalités de paiement en ligne – Une question alors, s’impose, il s’agit de savoir

comment les parties doivent procéder pour verser la somme due à l’institution d’arbitrage

électronique. L’avancement de l’arbitrage dématérialisé rencontre la même difficulté qu’a

affronté auparavant l’arbitrage classique : Rechercher et réaliser des outils de paiement qui sont

en mesure de garantir concrètement le paiement, et cela, indépendamment de l’éloignement

géographique, éventuel, des intervenants. À partir de ces constatations, il y a, émergence d’une

nouvelle forme d’arbitrage qui est contrainte d’utiliser des nouvelles générations d’outils de

784

CI. LUCAS DE LEYSSAC et X. LACAZE, « Le paiement en ligne », JCP éd. E, 2001, N° 12, p. 506, spéc. 510

et 511, Comm. Com. élec. févr. 2001, chron., p. 13. 785

Disponible en ligne sur le site : www.cybercash.com 786

Pour une description, voir CI. LUCAS DE LEYSSAC et X. LACAZE, « Le paiement en ligne », préc. p. 511 ; L.

THOUMYRE, « Mise en scène des nouveaux moyens de paiement sur Internet », nov. 1998, disponible en ligne sur

le site : www.juriscom.net. 787

A. MIKALAH. op cit. p. 317.

276

paiement788

. Pour plus de précision, les règles supplémentaires du centre d’arbitrage via Internet

E-Arbitration-T disposent à l’article 8 que tous les paiements et provisions qu’impose le centre

se feront par les moyens de paiement via Internet. Ainsi, le centre est dans l’obligation de mettre

en place des moyens techniques qui sont capable de garantir non seulement la sécurité mais

aussi, la confidentialité de l’opération789

. Pour un réseau ouvert, les moyens de paiement

employés doivent avoir une grande sécurité technique, ceci dans le but de contrecarrer toute

fraude. Ces moyens doivent, également, être d’une fiabilité technique irréprochable. Ceci amène

à ce que les éléments de l’ordre de paiement via Internet soient authentifiés et certifiés, ce qui

permet l’acceptation de ce payement comme mode de preuve790

. De plus l’usage de la signature

électronique et de la certification par le moyen des techniques de cryptographie permettent,

d’une part, à l’arbitre sur Internet de prouver la qualité des parties en tant que titulaire du compte

à débiter, et d’autre part, aux parties d’identifier l’arbitre en ligne, ceci leurs permet de s’assurer

que leurs identifiants bancaires ne peuvent être utilisés par une autre personne791

.

623. Néanmoins, ces modes de paiement électroniques qui sont, prévus par les centres

d’arbitrage via Internet ne doivent pas être trop compliqués pour les colitigants ni engendrer des

frais de mise en place dissuasifs. Or, les cartes de crédit constituent le moyen de paiement

qu’utilisé fréquemment sur le marché électronique. Dans le cas de l’arbitrage dématérialisé, le

litigant « titulaire de la carte » envoie électroniquement les données concernant le centre

d’arbitrage, en lui permettant de prélever les fonds de l’institut qui a émis la carte. Ainsi,

l’unique difficulté qui pourrait survenir est l’usage abusif ou frauduleux de la carte par d’autres

personnes qui arrivent à capturer les échanges effectués entre la partie et le centre d’arbitrage via

Internet. Pour renforcer la sécurité des opérations, la pratique a introduit les systèmes de sécurité

qui consistent à chiffrer opportunément le numéro de la carte de crédit792

. Un autre système est

788

Dans certains centres d’arbitrage en ligne, les paiements relatifs aux frais de l’arbitrage électronique peuvent

également être effectués offline selon les moyens traditionnels, comme l’envoi d’un chèque bancaire ou un virement

bancaire. 789

Voir les règles supplémentaires du centre d’arbitrage en ligne E-Arbitration-T, préc. ; E-Arbitration-T Seminar, «

Online arbitration : what technology can do for arbitral institutions », Brunel University, 16 et 17 january 2003,

disponible en ligne sur le site : www.earbitration.org. 790

M. ESPAGON, « Le paiement d’une somme d’argent sur Internet : évolution ou révolution du droit des moyens

de paiement ? », JCP éd. G, 1999, I, 131 ; du même auteur, « l’ordre de paiement émis sur Internet », Revue de

droit bancaire et de la bourse, janv.-févr. 1999, N° 71, p. 7. 791

A. MIKALAH, op, cit. p.315.

792 Le système le plus important est le SET (Security Electronic Transaction), introduit en 1996 par Visa

International et Mastercard.

277

aussi instauré, il permet d’interposer un intermédiaire qui est le seul à connaître le numéro de

carte de crédit, ce dernier émet à son tour (Personal Identification Number), un code PIN virtuel

ce code est communiqué au centre d’arbitrage via Internet par la partie793

. Il existe aussi un autre

moyen qui permet de sécuriser le paiement sur Internet, il s’agit de l’usage des chèques

électroniques par les colitigants. Ces chèque sont des traditionnels chèques mais dont leurs

transition se produit électroniquement. En voici le détail : la partie émettrice les signes par

l’usage de la signature électronique et le centre d’arbitrage via Internet les endosse à sa banque

en utilisant, également, une signature électronique794

.

B. Les délais de la procédure de l’arbitrage dématérialisée

624. Quel est le point de départ du délai de l’arbitrage ? La constitution réelle du

tribunal arbitral engendrera le point de départ de son délai. On précise que théoriquement, le

délai octroyer aux arbitres pour exprimer leur sentence est indiqué dans la convention

d’arbitrage. Dans le cas où le délai n’est mentionné dans cette convention, le droit français de

l’arbitrage interne prévoit que cette mission dure six mois à partir du jour où elle est approuvée

par tous les arbitres795

. Ainsi, aux termes de l’alinéa premier de l’article 1463 du CPC : « si la

convention d’arbitrage ne fixe pas le délai, la durée de la mission du tribunal arbitral est limitée

à six mois à compter de sa saisine ». On note cependant, que, le droit français de l’arbitrage

international ne contient pas disposition sur cette problématique796

. Ainsi, l’article 21 de la loi-

type de la CNUDCI relative à l’arbitrage commercial dispose, que : «sauf convention contraire

des parties, la procédure arbitrale concernant un différend déterminé débute à la date à laquelle

la demande de soumission de ce différend à l’arbitrage est reçue par le défendeur ».

625. Une communication immédiate – La question relative aux centres d’arbitrage

électronique revêt une grande spécificité. Ainsi, parmi les avantages de l’arbitrage dématérialisé

793

Ce rôle est joué, par exemple, par la société First Virtual Holding : www.first-virtual.com , à laquelle le numéro

de carte de crédit est notifié une seule fois par son titulaire, au début du rapport, et éventuellement oralement. Voir

U. DRAETTA, « Internet et commerce électronique en droit international des affaires », traduit de l’italien par P.

LEVI et C. MOCQUART, feduci, 2003, Fec et Bruylant-Bruxelles, p. 136 et s. 794

Les chèques électroniques les plus connus proviennent de la société NetCheque:

www.gost.i-si.edu/info/netcheque.com . 795

E. LOQUIN, « Arbitrage Compétence arbitrale Étendue », J. –CI., proc. Civ. fasc. 1032, comm. fasc. 215, 1994,

n° 47 et s. p. 12 et s. 796

Ph. GRANDJEAN, « La durée de la mission des arbitres », Rev. arb. 1995, N° 1, p. 39.

278

se trouve celui relatif à la communication instantanée des parties avec les arbitres sur Internet.

Ainsi, la circulation immédiate des informations, l’usage des messages électroniques, la

transmission de fichiers en pièce jointe et la consultation d’un site Web spécialement dédié au

conflit, doivent rétrécir considérablement le délai de la procédure arbitrale797

. Or, la majorité des

centres d’arbitrage via Internet contiennent la procédure arbitrale dématérialisée dans un court

délai. Ainsi, le Virtual magistrature contient les différentes étapes de la procédure dans un délai

très court et les arbitres essayaient de rendre la sentence dans un délai de soixante-douze heures,

ce qui revient à trois jours ouvrables à partir du moment de l’approbation de la requête. Ainsi,

d’après le principe IV de la Recommandation de la Commission du 30 mars 1998, l’efficacité de

la procédure extrajudiciaire de règlement des conflits faut être garantie par des mesures qui

assurent, entre autres, la fixation de délai court entre la saisie de l’organe et la prise de la

décision.

626. Un court délai – On note que c’est le centre d’arbitrage via Internet qui délimite le

calendrier de la procédure arbitrale dématérialisée. En effet, l’avancement de ces procédures est

avantageux dans la mesure où il renonce à la vision classique de l’arbitrage qui, n’est

généralement, pas rapide comme on l’aurait espérer. Ceci correspond aux initiatives de

dématérialisation et d’accélération de conclusion d’affaires et aussi, au besoin de sécurité garanti

que perçoivent les commerçants dans ce nouveau contexte d’instabilité économique importante.

Cependant, la satisfaction de l’égalité des parties et du contradictoire n’y trouverait pas sa place,

devant une procédure dématérialisé qui se déroule, évidemment, dans un très court délai. Ainsi,

le demandeur a eu suffisamment de temps pour constituer son dossier avant l’initiation de

l’instance arbitrale, le défendeur, par contre, est défavorisé car n’ayant pas la même possibilité.

On note que cette considération relève l’intérêt de déterminer l’endroit de l’arbitrage

dématérialisé dans un État qui permet, comme pour le droit français, l’accès au juge étatique à

titre de sauvegarde sur la question du délai dans lequel les arbitres sur Internet doivent rendre la

sentence dématérialisée798

.

627. Prolongation de délai – L’arbitre sur Internet a le pouvoir de prolonger le délai

consenti, dans le cas où il considère cela nécessaire pour mener à bien sa mission. La Cour de

797

En ce sens, voir A.MIKALAH. op. cit. p.308.

798 Ibid

279

Cassation longtemps hésité avant d’admettre la possibilité de prolongation des délais par les

arbitres799

. En effet, les arbitres doivent obtenir l’accord de la justice étatique afin de pouvoir

prolonger les délais d’arbitrage. La Cour de Cassation dans un arrêt du 6 Mars 2003 a déclaré

qu’« il appartient à la Cour d’arbitrage dans le cadre de ses fonctions institutionnelles

d’organisations et de surveillance de la procédure de prolonger, pour le compte des parties,

sans qu’aucune disposition du règlement ne prévoie que la cour doit leur notifier la décision de

prorogation, le délai dans lequel la sentence doit être rendue ; en conséquence, les notifications

du délai de l’arbitrage s’adressent au tribunal arbitral »800

. On précise, dans le même contexte,

que le Cyber-tribunal prévoit dans son article 2 que : « Le secrétariat ou le tribunal arbitral

peut d’office ou à la demande d’une partie prolonger tout délai s’il estime que cela est

nécessaire pour lui permettre de remplir adéquatement ses fonctions. Lorsque le tribunal

arbitral prolonge un délai prévu au présent règlement, il en avise immédiatement, par courrier

électronique, le secrétariat »801

.

628. Proposition d’un service d’assistance aux parties – Enfin, dans le but de

promouvoir le déroulement de l’arbitrage dématérialisé, les centres d’arbitrage dématérialisé

proposent la mise en place d’un service d’assistance aux parties. Celui-ci est illustre à l’aide

d’une icône qui se trouve sur le site de l’affaire et qui indique le nombre de jours dont dispose

chacune des parties pour la fourniture de tel ou tel document.

629. La mise en place de la procédure arbitrale impose naturellement une réflexion sur

les modalités de paiement des frais qui résultent de cette démarche

630. En conclusion, on peut affirmer qu’il existe une étroite liaison entre l’avènement de

l’internet et celui de l’instance arbitrale en ligne. Ainsi, le développement de l’Internet a emmené

au développement des moyens de sécurité ce qui a conduit à l’instauration et au développement

799

Cas. Civ ,7 Novembre 2002.N° 01-10351.Gaz. pal.11 fervier 2003.p :16.obs.F. Ghilain. 800

CA Paris (1re Ch. C), 6 mars 2003, D., 2003, N° 36, J., p. 2477, obs. Th. CLAY. Aux termes de l’alinéa 2 de

l’article 1456 NCPC « le délai légal ou conventionnel peut être prorogé, soit par accord des parties, soit, à la

demande de l’une d’elles ou du tribunal arbitral, par le président du tribunal de grande instance ou, dans le cas visé

à l’article 1444 alinéa 2, par le président du tribunal de commerce ». Le nouvel article 1463 du CPC reprend les

mêmes termes que l’ancien article 1456 : « Le délai légal ou conventionnel peut être abrogé par accord des parties

ou, à défaut, par le juge d’appui ». 801

Voir cependant l'art 1475 alinéa 2 CPC.

280

de l’instance arbitrale. Aujourd’hui, et grâce à ces différents développements, qui d’ailleurs, sont

non seulement liés mais aussi complémentaires, les parties au différend peuvent communiquer et

se défendre sans être obligées de se déplacer pour se rencontrer.

SECTION 2

LE DÉROULEMENT DE L’INSTANCE ARBITRALE EN LIGNE

631. Annonce du plan – L’instance arbitrale dans le cas de d’arbitrage en ligne présente

des caractéristiques similaires à celles de l’instance concernant l’arbitrage classique. Dans le cas

où les parties ne s’entendent pas, le tribunal arbitral est libre d’organiser, comme elles

l’entendent, le déroulement de l’audience arbitrale électronique, sous réserve du respect du

contradictoire et de l’égalité des parties. La distinction juridique des mesures provisoires et

conservatoires dans l’arbitrage dématérialisé est la même que celle qui prévaut dans le cas de

l’arbitrage classique. Ainsi, après l’analyse du déroulement de l’audience arbitrale électronique

(Paragraphe : 1), nous étudierons la capacité, aussi bien, des arbitres que, celles des juges

étatiques à ordonner des mesures momentanées et conservatoires en cours des procédures

arbitrales en ligne (Paragraphe : 2).

§ 1. L’AUDIENCE ARBITRALE ÉLECTRONIQUE

632. Étant donne qu’il s’agit d’audience arbitrale sur Internet, on comprend aisément que

la communication d’arguments, de preuves et de résultats d’expertise, qui serviront à l’arbitre sur

Internet de statuer sur le différend, peuvent être faite en ligne. On s’accorde donc, à examiner

prioritairement, dans quelle mesure une procédure arbitrale dématérialisée pourrait permettre la

communication électronique des mémoires et des pièces (I), et la tenue d’audiences virtuelles

(II).

281

I. La production et la communication via Internet des mémoires et des pièces

633. Base – Le rôle de la communication des pièces est d’assurer le caractère

contradictoire des débats devant un tribunal arbitral ou judiciaire, tandis que leur production pour

but l’administration de la preuve et la clarification de certains points aux juges et ou aux arbitres

afin de leur fournir des éléments les appuyant dans leur décision802

. Cette distinction entre

communication et production reste valide dans le cas de l’arbitrage en ligne.

634. Chacune des parties a la possibilité de faire valoir ses droits et de soumettre ses

moyens, ce qui a pour conséquence l’exigence d’en faire état avant l’expiration de l’éventuel

délai mentionné dans la convention d’arbitrage dématérialisée803

. Ainsi, l’arbitre sur Internet doit

préciser au défendeur, à partir de la date de la demande d’arbitrage, un délai durant lequel il doit

communiquer ses pièces et ses moyens. Le droit d’être entendu en procédure contradictoire a

pour but non seulement l’aptitude pour chaque partie de montrer ses moyens et de ramener toutes

les preuves nécessaires, mais également, l’aptitude de se déterminer sur les moyens de son

adversaire. Cela suppose que tous les documents ont bien été échangés entre tous les intervenants

au procès arbitral804

. Ainsi, le principe du contradictoire conduit l’arbitre sur Internet à éloigner

automatiquement de tout débat tous les documents non communiqués. Le nombre d’exemplaires

de pièces et mémoires nécessaires communiqués est égal au nombre de partie et d’arbitres sur

Internet.

635. L’écrit électronique – L’écrit est la forme la plus commune de la production et de

la communication des pièces. Ainsi, une question s’impose de manière déterminante pour savoir:

Dans quelle mesure une procédure d’arbitrage dématérialisée pourrait permettre la production de

ces communications écrites. En effet, dans le cas de l’arbitrage traditionnel, tous les documents

présentés « rapports d’experts, notification mémoire, … » sont sur un support papier. C’est pour

cette raison que la majorité des textes qui régissent l’arbitrage ne ciblent que des documents

écrits, et n’envisagent pas la possibilité de débattre des documents sous forme dématérialisée 805

.

802

Voir J. VIATTE, « Communication et production des pièces en justice », Gaz. Pal. I, doctr. 1976, p. 406 et s. 803

En ce sens, voir M. HUYS et G. KEUTGEN, L’arbitrage en droit belge et international, Bruxelles, Bruylant,

1981 ; n° 390, p. 267. 804

Ph. De BOURNOVILLE, « Droit judiciaire –L’arbitrage », Bruxelles, Larcier, 2000, n° 218, p. 180. 805 J. HUET et S. VALMACHINO, « Réflexions sur l’arbitrage électronique dans le commerce international »,

préc. p. 14.

282

Ainsi, le paragraphe 2 de l’article 25 du nouveau règlement d’arbitrage de la CCI dispose que le

tribunal arbitral examine les « écrits des parties à toutes pièces versées par elles aux débats »806

.

Cet article cible uniquement, la présentation d’écritures, d’arguments et de preuves. Il s’agit

donc de savoir si un document électronique pourrait être estimé comme un écrit d’après cet

article. À cet égard, le paragraphe 2 de l’article 3 précise : «Toutes notifications ou

communications du Secrétariat et du tribunal arbitral sont faites à la dernière adresse de la

partie qui en est le destinataire ou de son représentant, telle que communiquée par celle-ci ou

par l’autre partie le cas échéant. La notification ou la communication peut être effectuée par

remise contre reçu, lettre recommandée, courrier, courriel ou par tout autre moyen de

télécommunication permettant de fournir une preuve de l’envoi »807

. La nouvelle version de cet

article et précisément, l’addition du mot courriel permettent de manière claire la communication

des pièces et mémoires par voie dématérialisée. L’exigence qu’elle pose, à savoir que l’envoi du

document puisse être rapporté, prouve que le problème se situe plus dans la difficulté de

rapporter la preuve de celui-ci que dans l’acceptation du document en tant qu’écrit sous forme

dématérialisée808

.

636. Netcase – Ainsi, pour pouvoir surmonter les difficultés de preuve et accompagner le

développement incontournable des réseaux ouvert, la Chambre de Commerce Internationale a

conçu un système qui donne incorpore. La possibilité d’utiliser les nouveaux moyens de

communication électroniques. En effet, les parties peuvent numériser l’ensemble des pièces et

documents et les envoyer au secrétariat de la Cour Internationale d’Arbitrage par le biais

d’Internet. Certains avantages en découlent, notamment le fait que les parties et les arbitres de la

CCI n’ont plus l’obligation d’entreposer puis de conserver plusieurs classeurs donc, de grandes

quantités de papier. De plus, à partir du moment où les informations se trouvent sur un support

électronique, il est aisément facile et rapide de retrouver des informations relatives à un point

précis en procédant à une recherche par mots clés. Ainsi, ce type de communication est de plus

en plus utilisé. Mais il est jusqu’à l’heure actuelle très simple, car les procédures relatives à

806

Ancien article 20 paragraphe 2 du règlement d’arbitrage de la CCI de 1998. 807

L’ancien paragraphe 2 de l’article 3 du règlement d’arbitrage de 1998 disposait : « la notification ou la

communication peut être effectuée par remise contre reçu, lettre recommandée, courrier, télécopie, télex,

télégramme, ou par tout autre moyen de télécommunication permettant de fournir une preuve de l’envoi ». 808

J. HUET et S. VALMACHINO, « Réflexions sur l’arbitrage électronique dans le commerce international », préc.

p. 14.

283

signature électronique ou de celles concernant le cryptage ne sont pas encore utilisés par les

intervenants à la procédure arbitrale, ce qui amène évidemment à la dispersion des

informations809

. C’est pour cette raison et pour promouvoir la sécurité et la confidentialité des

données communiquées par le biais d’Internet, le secrétariat de la Cour a réalisé le projet

Netcase810

.

637. L’avantage immédiat du système Netcase est qu’il libère les parties de la

communication physique de leurs mémoires et des pièces, ces documents peuvent être

volumineux, à leurs adversaires, au tribunal et au secrétariat. Ainsi, à la communication en

plusieurs exemplaires en papier est remplacée par une communication numérisée unique sur le

compte électronique. Netcase dispose aussi d’un système fiable pour récupérer et déloger des

documents soit par date, par auteur ou par titre. En plus des avantage cités ci-dessus, ce système

a pour but de donner la possibilité à l’administration par voie électronique des procédures

arbitrales dans un environnement tout à fait sécurisé et confidentiel. On note que la mise en

œuvre du système Netcase exige que tous les intervenants au procès arbitral aient au préalable

donné leur accord. Ainsi, l’utilisation du système Netcase emmène à simplifier et à diminuer

grandement les délais de communication de documents. Ce système informatique doit remplacer

les moyens classiques de communication, tels que le courrier postal. Il donne la possibilité aux

parties d’avoir via Internet toutes les informations qui sont susceptibles de les intéresser811

. Pour

ce faire, il sera donné à chacun des intervenants à la procédure arbitrale une boîte aux lettres

électronique et un mot de passe. Ainsi, au cours de l’évolution de la procédure arbitrale, le mot

de passe, attribué en fonctions des droits d’accès prédéfinis, donnera la possibilité à son

détenteur d’avoir les informations le concernant, c’est-à-dire celles qu’il retrouvera dans sa

propre boîte aux lettres électronique812

.

638. Le système Netcase, permet aussi, à chaque intervenant à la procédure d’arbitrage de

produire des pièces électroniques en utilisant le traitement de textes, puis les communiquer aux

adresses électroniques des destinataires. Ainsi, les destinataires sont avertis par courriel qu’un

message «électronique leur est adressé. En effet, tous les intervenants sont informés en temps

809

P.-A. GELINAS, « Les activités arbitrales en ligne de l’ICC », préc. p. 79. 810

Voir supra, n ° 366. 811

P.-A. GELINAS, « Les activités arbitrales en ligne de l’ICC », préc. p. 79. 78 et s. 812 Ibid. p. 81.

284

réel de l’avancement de la procédure arbitrale. Grâce à ce système, les intervenants à la

procédure arbitrale n’ont pas besoin de classer et de stocker les pièces concernant la procédure

sur support papiers, car la totalité de ces pièces se trouvent sur le serveur de la CCI ; elles y sont

conservées et elles sont accessibles en ligne et peuvent être reçues par voie électronique.

Néanmoins, puisque le système Netcase produit les deux versions papier et dématérialisée des

documents fournis au débat, rien n’empêche les intervenants de faire la demande au secrétariat

pour les recevoir sous forme de document papier. Ainsi, le système Netcase, en utilisant ce

procédé, gère en ligne la procédure arbitrale conformément aux règles liées à la conservation de

la preuve qui sont prescrites par certaines législations nationales et qui imposent que les pièces

principales nécessaires au déroulement de la procédure arbitrale doivent être conservées sur un

support papier813

. On note que le transfert des pièces et des informations sous l’égide de la CCI

demeure donc, hybride malgré le fait que les parties et les arbitres utilisent de plus en plus des

moyens de communication en ligne.

639. Exemple Belge – Les réseaux informatiques ouverts tels qu'Internet ont été

délibérément optimisés pour assurer le transport d’information et l’échange de données. Dans

perspective les aspects liés à la sécurité n'étaient pas une priorité. On note qu’Internet a vocation

pour évoluer vers une plate-forme universelle d'échange de produits et de services, la sécurité

devient alors, primordiale et indispensable. Dans cette vision il est incontournable de planifier les

échanges électroniques par la conception de moyens et outils déterminés qui apportent des

garanties à la fois sur le plan technique et sur le plan juridique. Ainsi, la reconnaissance juridique

de la signature électronique constitue une base qui permet de garantir la sécurité et la fiabilité des

échanges en ligne. Ainsi, le législateur Belge a ratifié le 20 octobre 2000 une loi qui inclut

l’usage de moyen de télécommunication et de la signature électronique dans la procédure

judiciaire et extrajudiciaire, ceci, bien entendu, dans le but de réaliser une entière

dématérialisation des différents actes de procédure814

. Par conséquent, l’alinéa 2 de l’article 32

du Code judiciaire Belge ordonne dorénavant qu’« une communication, une notification ou un

dépôt qui peuvent avoir lieu par lettre ordinaire peuvent également avoir lieu valablement par

télécopie ou par courrier électronique, pour autant que le destinataire indique un numéro de

813

P.-A. GELINAS, « Les activités arbitrales en ligne de l’ICC », préc. p. 81. 814 La loi belge du 20 octobre 2000 introduisant l’utilisation de moyens de télécommunication et de la signature

électronique dans la procédure judiciaire et extrajudiciaire, Moniteur belge, 22 oct. 2000, 42698.

285

téléfax ou une adresse électronique ou les utilise régulièrement».

640. Les conditions – La portée générale attribuée au texte serait dans l’obligation de

garantir la validité de l’usage des outils et moyens dématérialisés d’échange dans la procédure

judiciaire et extrajudiciaire. Néanmoins, ce texte pose deux exigences pour cette utilisation : soit

il les utilise constamment, soit le destinataire fournit un numéro de fax ou une adresse

électronique. Ainsi, dans le cas où un arbitre sur Internet indique une adresse électronique dans

sa correspondance, il n’y a pas de doute sur le fait qu’il approuve les communications et les

transferts des pièces et des informations par voie dématérialisée via la dite adresse. Il n’en est pas

pareillement pour une adresse électronique créée à des buts personnels, et dont une autre

personne apprendrait l’existence, mais sans que l’arbitre sur Internet ait montré son approbation

à y être valablement contacté au sein de ses activités professionnelles. Cette pensée menée dans

le cas d’un arbitre sur Internet est valable aussi pour un litigant qui réserve son adresse

électronique pour des activités personnelles. Par conséquent, la prudence exige de l’expéditeur

de ne faire usage que des adresses électroniques professionnel, pour lesquelles on est en mesure

de s’assurer que le destinataire a approuvé d’y être contacté815

.

641. La lettre recommandée électronique – D’après l’alinéa 3 de l’article 32 du même

Code: «une communication, une notification ou un dépôt qui doivent avoir lieu par lettre

recommandée à la poste peuvent également avoir lieu valablement par télécopie ou par courrier

dématérialisé, pour autant que le destinataire fournisse un accusé de réception ». Dorénavant, ce

nouveau texte permettra d’accomplir soit une communication, soit une notification ou plutôt un

dépôt ces derniers doivent se produire par lettre recommandée envoyée au niveau de la poste ou

à l’aide d’un e-mail ou d’un fax, sous réserve que le destinataire puisse fournir un accusé de

réception. Alors, on se pose les questions suivantes : Qu’en est-il des systèmes électroniques qui

enverraient automatiquement un accusé de réception, sans l’intervention du destinataire ?

Pourrait-on estimer dans ce cas de figure que c’est le destinataire qui a fourni la preuve de la

bonne réception du message électronique ?

815

Voir L. GUINOTTE et D. MOUGENOT, « La loi introduisant l’utilisation de moyens de télécommunication

dans la procédure judiciaire et extrajudiciaire », 19 janv. 2001, p. 13. Disponible en ligne sur le site www. Droit-

technologie.org.

286

642. Ainsi, on est en mesure d’affirmer à ce propos que, dès que le destinataire fournit

une adresse électronique, il lui incombe une obligation de résultat de consulter constamment sa

boîte aux lettres816

. Néanmoins, comment l’expéditeur peut-il s’assurer que le destinataire a bien

transmis l’accusé de réception, si celui-ci conteste, par la suite, cet envoi ? On précise que la loi

n’exige pas l’utilisation de la signature électronique sur l’accusé de réception. En se basant sur

les nombreuses possibilités de fraude liées au courrier électronique, on voit bien que le procédé

ne garantit pas réellement l’identification de l’auteur de l’accusé de réception. À parti de là, on

comprend que l’usage de la signature électronique, même si elle n’est pas exigée, offre des

avantages sérieux au niveau probatoire817

. Par conséquent, un message sera signé par l’auteur de

l’accusé de réception en se servant de sa clé privée, qui lui est exclusivement personnelle. Le

destinataire peut contrôler la véracité de la signature par l’usage de la clé publique du signataire.

Ainsi, dans le cas où la vérification est faite, le destinataire sera sûr qu’il s’agit bien de la bonne

personne et que l’intégrité du message électronique est assurée.

643. Par la suite, le destinataire « le litigant » envoie au tribunal arbitral le message où se

trouvent l’accusé de réception et la signature électronique pour que le tribunal vérifie lui aussi

l’authenticité du message et soit donc, convaincu de la réalité de l’envoi de l’accusé de réception.

Pour avoir un niveau de sécurité supérieur, il est possible de requérir à l’intervention d’un tiers

certificateur. On note que cette intervention est très proche de la technique qu’on utilise pour

l’envoie et la réception de lettres recommandées traditionnels818

.

644. Le CACNIQ – Dans le cadre de la procédure arbitrale via Internet planifiée par le

CACNIQ, n’importe quelle partie qui décide d’avoir recours aux procédures en ligne doit

envoyer une demande au secrétariat du CACNIQ. Ce dernier à la réception du formulaire de

demande, notifie au défendeur par télécopie, ou par courrier électronique, la demande ainsi que

la date à laquelle elle a été introduite. Ainsi, le défendeur n’est considéré avoir reçu la

notification de la demande que lorsqu’il contacte le secrétariat du CACNIQ par n’importe quel

816

On notera que la prudence recommandera toujours d’envoyer un recommandé classique si l’auteur du message

soupçonne la mauvaise foi de son adversaire, qui, au demeurant, peut toujours désactiver la fonction d’envoi

d’accusé de réception automatique de son logiciel de messagerie électronique. C’est une des conséquences de

l’absence d’un tiers certificateur. 817

Voir L. GUINOTTE et D. MOUGENOT, « La loi introduisant l’utilisation de moyens de télécommunication

dans la procédure judiciaire et extrajudiciaire », préc. p. 14. 818 Ibid. p. 15.

287

moyen de communication qui pourrait fournir une preuve de l’envoi, dont le courrier

dématérialisé et la télécopie, ou lorsque le secrétariat reçoit l’accusé de réception de l’envoi par

courrier exprès à l’une des adresses du défendeur qu’a ’indiqué le demandeur819

. D’un autre côté

et d’après l’article 4 du règlement d’arbitrage via Internet du CACNIQ, tous les documents

concernant la procédure arbitrale sont publiées dans le site de l’affaire : info@cacniq.org, on

cite : la demande d’arbitrage, la réponse, preuves, toutes déclarations, communication écrites et

notifications.

645. Les parties et l’arbitre en ligne ou le tribunal arbitral doivent accéder à ce site de

manière régulière. Pour des questions de commodité, ceux-ci sont informés par courrier

électronique dès qu’un nouveau document est publié dans le site de l’affaire. On précise, bien

entendu, que les informations publiées dans le site de l’affaire sont strictement confidentielles et

donc, ne peuvent être consultées que par les personnes concernés par l’affaire.

646. Les règlements d’arbitrage du cyber-tribunal – Quant au règlement d’arbitrage

du Cyber-tribunal, il présageait dans son article 3 que les communications se produisent via

courrier dématérialisé dans les relations avec le secrétariat, par le truchement des formulaires

applicables lorsqu’il s’en trouve un. On retrouve la même préoccupation dans les règles

supplémentaires du centre d’arbitrage dématérialisée, E-Arbitration-T, qui dispose dans l’article

2 que les pièces et les données s’échangeront via internet. Ainsi, d’après l’article 3 § 2 de ces

règles, le centre doit prévenir les parties par courrier électronique que des nouvelles pièces ont

été transférées. Dans le cas où le courrier n’est pas livré pour une raison ou une autre, un

nouveau courrier doit être renvoyé.

647. Le respect des délais – On précise que la durée de l’envoie des documents est

déterminée soit d’un accord commun entre les parties ou par les arbitres sur Internet, si cet

accord fait défaut. Une question importante se pose, celle relative à l’attitude que doivent avoir

ces arbitres dans le cas de non-respect des délais délimités. Ainsi, la sentence électronique des

arbitres sur Internet pourraient être critiquée pour avoir accepté une communication en retard,

ceci dans le cas d’absence de convention particulière des parties sur le respect de certains délais.

Néanmoins, dans ce cas, ils devront contrôler la véracité du respect de l’égalité des parties et du

819

Article premier du règlement d’arbitrage en ligne du CACNIQ.

288

principe du contradictoire820

. En effet, lorsqu’une partie procède à une communication tardive,

ils seront emmenés à prolonger proportionnellement les délais attribués à l’autre partie et à faire

le nécessaire pour qu’elle ait ensuite suffisamment de temps pour mener à bien l’étape suivante

de la procédure. Toutefois, l’égalité des parties ne veut pas dire que chacune des parties devrait

disposer exactement de la même durée pour la communication de ses document et pièces. Il

suffit qu’elles aient été à même de faire valoir leurs moyens de fait et de droit dans des

circonstances identiques821

. On signale que les arbitres sur Internet sont forcés à respecter les

délais initialement fixés, du moment que ceux-ci sont suffisants. C’est uniquement, dans le cas

où le litigant hors délais justifie d’une excuse légitime que les arbitres sur Internet doivent

accepter ses communications. En effet, les arbitres ont la possibilité de rejeter les documents

communiqués tardivement, lorsque l’excuse n’est pas légitime822

. Ainsi, l’application française

de l’ordonnance de clôture qui détermine la date après laquelle aucune nouvelle communication

ne peut être considérée devra être employée dans l’arbitrage dématérialisé.

648. L’UDRP et l’OMPI – D’après l’article 3 des règles supplémentaires de l’OMPI et

2 des Règles d’application de l’UDRP, toutes les communications qui sont envisagées dans le

cadre de la procédure via Internet UDRP sont considérées avoir été faites si elles se sont

produites par voie dématérialisée, à la date à laquelle la communication a été passée ; si elles se

sont produites par télécopie ou transmission de facsimilé, à la date mentionnée dans la

confirmation de la transmission ; si elles se sont produites par courrier postal ou par service de

messagerie, à la date apposée sur l’accusé de réception.

649. On précise que malgré le fait que la procédure UDRP se base théoriquement sur un

seul échange d’arguments, le panel, étant souverain et autonome dans l’exercice de ses fonctions,

a la possibilité de demander aux parties la production d’autres écritures ou pièces823

. On note que

certains panels ont fait usage de cette faculté824

. Il arrive souvent que les parties prennent,

820

Sur les exigences du contradictoire en cas de production tardive, voir Cass. 1 er

civ. 7 janv. 1992, Rev. arb. 1992,

p. 659, obs. D. BUREAU. 821

Ph. FOUCHARD, E. GAILLARD et B. GOLDMAN, op. cit. n° 1269, p. 710. 822

Ph. FOUCHARD, E. GAILLARD et B. GOLDMAN, op. cit. n° 1269 et 1270, p. 710 et 711. 823

Art. 12 des règles d’application de l’OMPI. 824 Voir notamment WIPO Arbitration and Mediation Center, 28 mars 2000, Astro-Med, Inc. Vs. Merry Christmas

Everyone ! And B. Evans, n° D2000-0072.

798 WIPO Arbitration and Mediation Center, 16 juin 2000, TV Globo Ltda vs. Radio Morena, n° D2000-0245; Voir

A. CRUQUENAIRE, op. cit. n° 285, p. 179.

289

d’elles-mêmes, l’initiative d’envoyer au panel des documents complémentaires qu’elles jugent

utiles pour l’instruction du conflit. On note que dans certaines situations, les panels ne tiennent

pas compte des éléments complémentaires qu’ils reçoivent et pour lesquels ils n’ont pas fait de

demande825

. Les panels invoquent constamment le fait que la procédure UDRP envisage

uniquement la possibilité d’une communication entre les parties sauf si le panel demande plus

d’informations. Ainsi, en l’absence d’une sollicitation de la part du panel, certains d’entre eux ne

tiennent pas compte des éléments produits à postériori826

.

650. Les règles supplémentaires de l’OMPI disposent à l’article 3 b, que pour toute

communication par courrier dématérialisé à destination du centre, l’adresse suivante doit être

utilisée domain.disputes@wipo.int. Après réception des documents nécessaires, l’institution de

règlement doit donner aux parties le nom et les coordonnées d’un membre de son personnel

choisi comme responsable du dossier, il est ainsi chargé de toutes les questions administratives

concernant le différend, ainsi que de toute communication avec le panel827

. Dans cette

perspective, les parties ou leur représentant ne peuvent pas unilatéralement communiquer avec le

panel. En effet, toute communication reliant une partie et le panel ou l’institution de règlement

doit être soumise au responsable du dossier828

.

651. En effet, l’arbitrage est une procédure juridictionnelle privée de règlement des

différends .Il semble donc naturel que les organes administratifs du centre d’arbitrage fassent le

lien entre le centre d’arbitrage et les parties au litige. Le secrétaire du centre d’arbitrage est le

représentant légal du centre. Il est le garant du bon fonctionnement du centre de l’arbitrage et du

bon déroulement de la procédure. Les parties ne pouvant en aucun cas communiquer directement

sans avoir recours à lui.

II. La visioconférence dans l’arbitrage dématérialisé

652. Base – Dans le cas de l’arbitrage classique, un certain nombre d’audiences se

825

WIPO Arbitration and Mediation Center, 16 juin 2000, TV Globo Ltda vs. Radio Morena, n° D2000-0245; Voir

A. CRUQUENAIRE, op. cit. n° 285, p. 179. 826 En ce sens, voir WIPO Arbitration and Mediation Center, 17 mars 2000, Easyjet Airline Company Ltd. vs.

Andrew Steggles, n° D2000-0024 ; WIPO Arbitration and Mediation Center, 20 déc. 2001 Chantelle, vs. Marvin

Anhalt, n° D2000-1181; sur la question, voir A. CRUQUENAIRE, op.cit. n° 258, p. 179. 827

Art. 6 § 1 des règles supplémentaires de l’OMPI. 828

Art. 8 des règles d’application de l’OMPI.

290

tiennent pour entendre les parties, les experts, les plaidoiries, les témoins etc.… Ainsi,

l’avènement d’Internet s’accompagne du développement de nouveaux moyens de

communication dans le but d’échanger, instantanément entre les intervenants, des sons, des

images des vidéos ou des textes. Dans le cas de l’arbitrage en ligne, une question s’impose alors :

Est-ce que la tenue d’audiences virtuelles pourrait être admise ?

653. Si la réponse est positive donc, les audiences auront lieu par le biais de visio-

conférences. La visioconférence est une technique interactive qui se base sur les nouvelles

technologies de l’information et de la communication, elle donne la possibilité à de nombreux

intervenants qui se trouvent sur des sites éloignés les uns des autres, de non seulement, se parler

et de se voir en temps réel mais aussi, d’échanger des données829

. Par contre l’usage cette

technique nécessite autant d’équipements terminaux ou systèmes de visioconférences qu’il y a de

sites rassemblant les participants. Ainsi, à chacun des ordinateurs consacrés pour la

visioconférence sont fournis un microphone, une caméra, et un moniteur. En effet, s’agissant

d’une audience arbitrale conduite via Internet, le microphone doit être un équipement de haute

qualité, le moniteur est un écran de très grande taille et la caméra doit être pilotable à distance.

On note qu’on peut associer à ce matériel d’autres machines comme les scanners ou les

imprimantes, ces derniers deviennent indispensables si des applications ou des documents

doivent être partagés pendant la visioconférence830

. On peut envisager également des

visioconférences à partir d’un site dédié à cette fonction; et ce pourrait être celui d’un centre

d’arbitrage via Internet, que ce soit avec ou sans transmission d’images831

.

654. Recommandations – On note que la visioconférence qu’on utilise dans le cas des

procédures arbitrales dématérialisée doit avoir un niveau de qualité élevé et ne doit pas poser de

problème technique pour les intervenants. S’il y a distraction ou détournement des participants

de la problématique de fond de l’arbitrage dématérialisé, il y a par conséquent, engendrement du

temps de non-production ou temps perdu. Ainsi, certaines recommandations amènent à

829

E. SCHAFER, « La visioconférence dans l’arbitrage », Bulletin de la Cour internationale d’arbitrage de la CCI,

vol. 14/N° 1-1 er

semestre 2003, p. 37. 830 E. SCHAFER, « La visioconférence dans l’arbitrage », préc. p. 38. 831

A. EL SHAKANKIRY, op cit. p.310 et 311

291

contrecarrer les problèmes techniques, se sont832

:

Premièrement : Les visioconférences doivent être préparées bien avant la date fixée. Les

préparations consistent en : La détermination de la date, de l’heure et de la durée de la

visioconférence ; la détermination des modes d’enregistrement de la conférence et de la forme de

sa mise à la disposition des colitigants et de l’arbitre en ligne ; la détermination du nombre

d’intervenants; l’évaluation de l’infrastructure disponible, spécialement en termes de fiabilité et

de qualité.

Deuxièmement : Avant la date en question, il faut vérifier si tous les appareils sont correctement

connectés et qu’ils sont opérationnels.

Enfin : L’arbitre sur Internet faut vérifier la présence d’un technicien compétent sur chaque site

durant le déroulement de la visioconférence et avoir les noms et les numéros de téléphone de ces

techniciens. Dans le cas où l’une des parties ne possède aucun équipement nécessaire à la

visioconférence, l’arbitre sur Internet peut faire appel à un fournisseur de services pour organiser

la visioconférence. On note que faire appel à un fournisseur de services pour planifier le

déroulement d’une visioconférence s’avère très fiable833

, car celui-ci a en sa possession des salles

de conférence équipées avec des connexions qui ont été testées plusieurs fois. L’intervention

d’un tel fournisseur réduit les problèmes techniques durant la réunion virtuelle. Par conséquent,

l’arbitre sur Internet et les parties peuvent se concentrer sur le fond du conflit sans être distraits

par la technologie qu’ils ne maitrisent pas834

.

655. Organisée et planifiée ainsi, la technique de la visioconférence donne la possibilité

de la tenue de conférences virtuelles semblable à celles que l’on obtient en convoquant

physiquement les colitigants à une audience arbitrale835

. Comment est perçue une plaidoirie en

832

Ibid. 833

Un fournisseur de services de visioconférence est une entreprise qui loue des équipements de visioconférence

et/ou des locaux dédiés à la visioconférence et qui fournit un soutien technique à cet égard. Pour trouver le

fournisseur le plus proche et le plus adapté à ses besoins, il suffit de chercher dans les pages jaunes ou dans les

annuaires sur Internet au moyen de moteurs de recherche. Il peut cependant être préférable de demander des

recommandations à des personnes qui ont déjà eu recours aux services de visioconférence. Voir E. SCHAFER, « La

visioconférence dans l’arbitrage » ; préc. p. 41. 834

Voir E. SCHAFER, « La visioconférence dans l’arbitrage » ; préc. p. 41. 835 J. HUET et S. VALMACHINO, « Réflexions sur l’arbitrage électronique dans le commerce international »,

préc. p. 15.

292

visioconférence ? C’est comme si « au lieu d’entendre un comédien de chair et d’os, à quelques

mètres de vous, vous contempliez le même derrière un écran, dans des conditions strictement

techniques. L’on touche ici aux limites de la justice en ligne : les intervenants ne communiquent

plus que par l’intermédiaire d’appareils »836

. On précise néanmoins, que les textes régissant

l’arbitrage n’indiquent pas ces nouvelles possibilités sauf ceux régissant particulièrement

l’arbitrage dématérialisé.

656. Les règlements d’arbitrage électronique – Le règlement d’arbitrage du

Cybertribunal est plus libéral, il stipulait dans son article 19 § 2 que le dialogue entre les

intervenants peut avoir lieu par tout moyen raisonnable. Particulièrement par visioconférence,

téléphone, télécopieur. Quant aux règles supplémentaires du centre d’arbitrage via Internet E-

Arbitration-T, elles envisagent dans l’article 6 qu’une audience via Internet organisée et planifiée

par l’E-Arbitration-T est à la disposition et à la demande des parties. Ainsi, l’audience virtuelle

doit donner la possibilité aux intervenants à la procédure arbitrale de se relier en même temps au

réseau informatique et d’avoir la même couverture de communication durant tout le temps de

l’audience. On précise que, les arbitres sur Internet sont tenus de vérifier la présence de tous les

intervenants à l’arbitrage dématérialisé lorsque la connexion est établie.

657. Le règlement de la CCI– Ainsi, le nouveau règlement d’arbitrage de la CCI

emploie deux articles à la problématique de la tenue des audiences837

. L’article 25 dispose en

effet que : « le tribunal arbitral entend contradictoirement les parties », qu’il peut « entendre

des témoins, des experts commis par les parties, ou toute autre personne, en présence des

parties», et que les parties ont « la possibilité d’interroger lors d’une audience l’expert ou les

experts nommés par l’arbitre ». Cette disposition envisage donc les cas pour lesquels les

intervenants aux procédures arbitrales sont amenés à se retrouver physiquement. Néanmoins,

l’article 26 parait ne cibler exclusivement les audiences physiques. En effet, l’article 26 § 1

prévoit que : «lorsqu’une audience est tenue, le tribunal arbitral cite les parties à comparaître

devant lui, en observant un délai convenable, au jour et lieu qu’il a fixés ». Il apporte également,

des précisions dans son paragraphe 4 que « les parties comparaissent en personne ». Les termes

836

P.-Y. GAUTIER, « Arbitrage et Internet », préc. p. 91. 837

Malgré la modification du règlement de la CCI qui est entré en vigueur en 1er janvier 2012, les articles

concernant l’instruction de la cause ainsi que les audiences restent rigides malgré l’évolution des moyens

électroniques.

293

comparaître et lieu utilisés dans cette disposition ne semblent pas compatibles avec la technique

de la visioconférence. Cependant, il n’est pas obligatoire que les arbitres tiennent de telles

audiences, et, avec l’accord des parties, il sera entendu que des audiences virtuelles seront

tenues.

658. Or, l’article 25 § 1 du règlement énonce que : « le tribunal arbitral instruit la cause

dans les plus brefs délais par tous moyens appropriés ». De plus, la liberté dont jouissent les

parties, d’après l’article 19, concernant le choix des règles de procédure, leur permet d’accepter,

de limiter ou de soustraire l’utilisation de la nouvelle technologie de l’information et de

communication. Tout au plus, les deux projets de la CCI relatifs aux activités arbitrales via

Internet permettent aux intervenants au procès arbitral d’utiliser la visioconférence.

659. Le règlement de L’ICANN 838

– Il envisage des moyens modernes qui permettent

aux intervenants de communiquer sans se déplacer. Toutefois, l’article 13 des règles

d’application de l’UDRP énonce que: « toute audience en personne est exclue (y compris toute

audience par téléconférence, visioconférence ou conférence via le Web), sauf si le panel décide,

dans l’exercice de son pouvoir souverain d’appréciation et à titre exceptionnel, qu’une audience

en personne est nécessaire pour lui permettre de statuer sur la plainte ». L’absence d’audiences

est déplorable. En effet, le panel doit avoir son opinion en se basant sur les seules

communications, ce qui empêche que l’une des parties éclaire en plaidant tel ou tel aspect du

différend, qui pourrait être crucial. Lorsqu’il s’agit des écritures, tout est placé au même niveau

et il incombe au panel de retenir lui-même ce qui est le plus approprié et convaincant839

.

660. L’obligation d’information – L’information reçue par les parties est décisive pour

l’application de la théorie de l’attente légitime à l’arbitrage dématérialisé. Cependant le contrôle

de la véracité des informations qui se trouvent sur les réseaux ouverts a un coût non négligeable,

car elle demande l’intervention d’un tiers. C’est pour cette raison que pour maintenir la

confiance du marché « le devoir de se renseigner devra céder le pas à une obligation

d’information »840

. En effet, le droit communautaire impose aux vendeurs via Internet de

838

Le règlement de L’ICANN est pour solutionner sur Internet des conflits relatifs aux noms de domaines. 839

P.-Y. GAUTIER, « Arbitrage et Internet », préc. p. 91. 840

Ibid, n° 311, p. 203. Théoriquement, L'obligation précontractuelle de renseignement se distingue du devoir de

conseil et, a fortiori, de l'obligation de renseignement dans l'exécution du contrat, que celle-ci soit une obligation

294

s’identifier de manière claire. M.CACHARD841

a précisé que l’extension de ces méthodes au

droit international privé amène à revaloriser la théorie de l’apparence qui est exprimée par la

doctrine à propos de l’affaire Lizardi842

qui est un arrêt de principe dont la solution a été reprise

par le règlement de ROME I. L’ignorance excusable devrait donc connaître un renouveau

inattendu dans certaines circonstances843

. Lorsqu’il s’agit de l’application des lois de police, les

parties ne basent leurs attentes légitimes que sur les informations apparentes qui sont affichées

sur l’écran. Ainsi, le coût de la vérification réelle des données est tout à fait disproportionné avec

le faible enjeu du cyber-conflit844

.

661. La confidentialité – Concernant la confidentialité, la visioconférence845

est régit par

des exigences juridiques pas plus strictes ni spécifiques comparées à celles requises pour le

transfert des pièces par voie dématérialisée846

. En effet, il faudrait que les intervenants, qui ont le

droit d’accéder aux informations confidentielles, signent un engagement écrit approprié847

.

Cependant, il est à noter que ce contrat ne protège pas des écoutes clandestines par des tiers.

Cette difficulté est en fait, un problème associé à tout type de communication dématérialisée. En

effet, il parait judicieux que les intervenants à la procédure d’arbitrage dématérialisée, pratiquent

un mode de cryptage fiable et adoptent la totalité des précautions nécessaires à la garantie de la

accessoire ou l'obligation principale du contrat1. En effet ces differentes obligations se distingiuent selon leur objet

et leut intensité varient selon la qualité des parties (spécialiste, profane, consommateur) et le type de bien vendu. La

distinction de l'obligation de renseignement de celle de conseil, est difficile leurs frontières étant floues. En effet «

le conseil étant la mise en relation d'un renseignement avec l'objectif poursuivi par le destinataire de celui-ci,

l'obligation de renseignement est difficile à distinguer de l'obligation de conseil toutes les fois que le débiteur

connaît – ou ne pouvait légitimement ignorer – cet objectif ». 841

O. CACHARD, op. cit. n° 311, p. 203. 842

Lizardi qui dresse que la validité d’un acte établi par une personne mineure en son pays d’origine mais majeure

en France, c’est la loi du for qui a vocation à s’appliquer (en l’occurrence la loi de l’acte). Cass. Ch. Req. 16 janv.

1861, S. 1861. 1. 305, note MASSE; ANCEL et Y. LEQUETTE, Grands arrêts de la jurisprudence de droit

international privé, op. cit. n° 5, p. 40 ; sur la théorie de l’apparence, voir M.-N. JOBARD BACHELLIER,

L’apparence en droit international privé, LGDJ, Bibl. dr.Pr. 1984, préf. P. LAGARDE. 843

H. MUIR-WATT, « Law and Economies » : quel apport pour le droit international privé ? », in Études offertes à

J. GHESTIN, LGDJ, 2001, p. 685, spéc, p. 694 ; Cass. 1er civ. 8 déc. 1998, Rev. crit. DIP, 1999, p. 284, note M.

MENJUCQ. 844

Voir O. CACHARD, op. cit. n° 311, p. 203. 845

Sur l’ensemble de la question, voir E. GAILLARD, « Le principe de confidentialité de l’arbitrage commercial

international », D., 1987, N° 22, chron. p. 153. 846

Selon les articles 31 du règlement d’arbitrage du BBB online et 4 § 4 du Règlement de médiation et d’arbitrage

en ligne d’ATA online, les arbitres et les parties sont tenues de l’obligation de respecter la confidentialité de

l’arbitrage. Ils ne peuvent ainsi, à moins qu’ils décident autrement, utiliser ou révéler à un tiers aucun renseignement

concernant la procédure arbitrale ou obtenu au cours de celle-ci par le biais de la liste de diffusion. 847

Il en va ainsi de l’article 4 § 4 alinéa 2 du règlement de médiation et d’arbitrage en ligne d’ATA online qui

précise que chacun des intervenants « doit, avant de prendre part à la procédure, signer l’engagement d’en

respecter le caractère confidentiel ».

295

confidentialité des informations transmises sur les réseaux.

662. On trouve parmi les avantages de l’utilisation de la visioconférence dans le cas

d’arbitrage dématérialisé, le fait que cet usage permet d’entendre de manière efficace les témoins

et les experts éloignés. En effet, la visioconférence leur donne la possibilité de s’exprimer en

direct en présence de l’arbitre sur Internet et des parties, bien entendu, chacun d’entre eux

intervient à son tour. La possibilité d’une confrontation entre les différents témoins doit être

envisagée lors de l’organisation d’une audience virtuelle. On note que dans le cas où, il est

difficile d’envisager cette confrontation, il convient d’organiser et de programmer point par point

une deuxième visioconférence. La situation devient complexe dans le cas où il est décidé

d’entendre plusieurs témoins dans la même audience. C’est bien le cas, lorsqu’il est question de

témoins experts. Ainsi, une visioconférence point à multipoint doit être mis à disposition à tout

moment848

.

663. La question de la protection de données personnelles – On note que la question

de la protection de données personnelles, sur le plan juridique, a fait l’objet de travaux au niveau

international et au niveau européen. Ainsi la Directive 95/46/CE du Parlement Européen et du

Conseil du 24 octobre 1995 concernant la protection des personnes physiques à l’égard du

traitement de leurs données personnelles et de la libre circulation de ces données, applicable

jusqu’au 25 mai 2018, prévoit, dans son article 17 §1er, le traitement qui inclut des transmissions

de données dans un réseau: « Les États membres prévoient que le responsable du traitement doit

mettre en œuvre les mesures techniques et d’organisation appropriées pour protéger les données

à caractère personnel contre la destruction accidentelle ou illicite, la perte accidentelle,

l’altération, la diffusion ou l’accès non autorisés, notamment lorsque le traitement comporte des

transmissions de données dans un réseau, ainsi que contre toute autre forme de traitement

illicite»849

. De façon similaire, le règlement UE n° 2016/679 du 27 avril 2016, applicable à partir

du 25 mai 2018, abrogeant la directive 95/46/CE, prévoit dans son article 5 §1 que « Les données

à caractère personnel doivent être: f) traitées de façon à garantir une sécurité appropriée des

données à caractère personnel, y compris la protection contre le traitement non autorisé ou

illicite et contre la perte, la destruction ou les dégâts d’origine accidentelle, à l’aide de mesures

848

E. SCHAFER, « La visioconférence dans l’arbitrage » ; préc. p. 47. 849 JOCE, n° 95/46/CE, L 281 du 24 oct. 1995, p. 31.

296

techniques ou organisationnelles appropriées ».

664. En effet, une Directive Européenne relative au traitement des données personnelles

et à la protection de la vie privée dans le domaine des communications via Internet a été

adoptée850

. On précise que concernant, la France, son projet de transposition a été ratifié par la

loi N° 2004- 801 du 6 août 2004851

. Certaines initiatives sont apparues aux États-Unis où un

projet a été présenté dans le but de vaincre les difficultés liées à la sécurité et à la confidentialité

des communications qui se produisent lors des procédures alternatives de règlement des

différends qu’utilise le juge étatique852

.

665. Comme conclusion à cette section du travail, on notre que l’utilisation de la

visioconférence dans l’arbitrage dématérialisé requiert une planification technique et une

organisation judicieuse et spécifique. On précise que les fournisseurs de services de

visioconférences pourraient contribuer à généraliser et à développer l’outil, spécialement pour le

déroulement des procédures arbitrales dématérialisées. Ainsi, les parties et les arbitres sur

Internet doivent utiliser la visioconférence tant que cet usage est pertinent dans un nombre

croissant de pays. Ainsi, on remarque que la visioconférence s’impose déjà dans certains

systèmes juridiques853

. En effet, les juristes sont de plus en plus nombreux à utiliser cette

technique et à constater ses différentes possibilités et ses limites. Il faut savoir que dès lors que le

niveau de collaboration pour l’usage de la visioconférence est suffisant, il n’en demeure pas de

justificatif pour que les praticiens de l’arbitrage dématérialisé soient en retard854

.

850

Directive n° 2002/58/CE, du 12 juillet 2002, concernant le traitement des données à caractère personnel et la

protection de la vie privée dans le secteur des communications électroniques. 851

La loi relative à la protection physique à l’égard des traitements de données à caractère personnel et modifiant

la loi n° 78-17 du 6 janv. 1978 relative à l’informatique, aux fichiers et aux libertés, JO doc. AN, n° 283, 29 avr.

2004, disponible sur Internet sur le site :

http://www.legifrance.gouv.fr/affichTexte.do?cidTexte=LEGITEXT000006068624&dateTexte=20100323 852

E. CAPRIOLI, op. cit. n° 210, p. 154. 853

Voir P. CHEVALIER, « Expériences de téléprocédure dans les juridictions françaises », préc. p. 72 ; G.

LAFARGE, « visioconférence et CD-rom : quand l’exemple vient de Saint-Pierre-et-Miquelon », Gaz. Pal., 8-12

juin 2003, p. 2 et s. De façon aussi significative, l’article 109 de la loi 2001/420 du 15 mai 2001 relative aux

nouvelles régulations économiques admet la réunion du conseil par visioconférence. Il dispose que « le règlement

intérieur peut prévoir que sont réputés présents pour le calcul du quorum et de la majorité, les administrateurs qui

participent à la réunion du conseil par moyens de visioconférence ». 854 E. SCHAFER, « La visioconférence dans l’arbitrage » ; préc, p. 48.

297

§ 2. LES MESURES PROVISOIRES ET CONSERVATOIRES EN COURS

D’ARBITRAGE DÉMATÉRIALISÉ

666. On note que pour certain centres d’arbitrage via Internet, le déroulement de la

procédure s’étale sur une période d’environ quatre mois, auquel il faut ajouter la phase

d’exécution forcée de la sentence dématérialisée. Se pose alors la question de savoir si, avant

d’avoir la solution de fond, les parties en différend auraient la possibilité de demander au juge

étatique ou à l’arbitre sur Internet des mesures provisoires et conservatoires en cours d’arbitrage

dématérialisé. La réponse à cette question est de toute évidence positive. En effet, la juridiction

des référés semble être très adéquate pour des différends nés sur le marché électronique, parce

que « la fugacité des situations s’accommode mal de l’écoulement du temps »855

. Ainsi, après

avoir décrit l’essor des mesures provisoires et conservatoires dans l’arbitrage dématérialisé (I),

nous nous interrogeons sur leur efficacité (II).

I. L’arbitrage dématérialisé : ses mesures provisoires et conservatoires

667. La différenciation juridique des mesures provisoires et conservatoires dans

l’arbitrage dématérialisé n’est pas distincte de celle qui prévaut en droit français de l’arbitrage

international et interne856

.

668. Base – Ainsi, des mesures impératives peuvent se révéler nécessaires, soit dans le

but de faciliter l’exécution ultérieure de la sentence dématérialisée « saisie conservatoire », soit

dans le but de conserver une situation ou une preuve qui est vouée à disparaître, soit encore dans

855

O. CACHARD, op. cit. n° 665, p. 405. 856

La mesure provisoire peut être définie comme toute décision de justice susceptible, en raison de son objet ou de

sa nature, d’être révisée sur la preuve d’un fait nouveau qui modifie les données génératrices du droit. Il en sera ainsi

de l’ordonnance de référé (art. 488 al. 2 NCPC). Quant à la notion de mesure conservatoire, celle-ci s’analyse

comme « toute mesure urgente judiciaire qui tend à sauvegarder un bien ou un ensemble de biens soit dans l’intérêt

du propriétaire (ex :nomination d’un administrateur aux biens d’un absent), soit dans l’intérêt des créanciers (ex :

saisie conservatoire, inscription de nantissement sur fonds de commerce, inscription provisoire d’hypothèque

judiciaire), soit à des fins diverses (inventaire, mise sous séquestre d’un bien, apposition de scellés) ». Voir G.

CORNU, « Vocabulaire Juridique », PUF, 4e éd., 2003, p. 564 et 709. Sur l’ensemble de la question, voir M.-A.

BAHMAEL, L’intervention du juge étatique, des mesures provisoires et conservatoires en présence d’une

convention d’arbitrage : droit français, anglais et suisse, LGDJ, Bibl. dr. Pr. 2002, préf. J. BEGUIN ; S. BOND, «

La nature des mesures conservatoires et provisoires », in Mesures conservatoires et provisoires en matière

d’arbitrage international, actes de colloque organisé à Paris par la CCI, le CIRDI et l’AAA le 6 nov. 1992,

Publication CCI, N° 519, 1993, p.8 ; E. LOQUIN,« Arbitrage Ŕ Compétence arbitrale Ŕ Conflits entre la

compétence arbitrale et la compétence judiciaire », J.-CI.proc. civ. fasc. 1034, comm. fasc. 216, 1994, n°9 et s. p. 4.

298

le but de désigner un expert. Comme l’arbitre en ligne n’est pas assez armé pour prendre ces

mesures, il doit se contenter d’enjoindre aux colitigants de faire ou de ne pas faire une prestation.

Ses injonctions ne peuvent pas être imposées par l’usage de la force, car l’origine contractuelle

des pouvoirs de l’arbitre lui interdit de disposer de l’imperium. Il arrive quelquefois que les

mesures provisoires admettent le recours à un juge étatique du siège « même fictif » de l’arbitrage

dématérialisé ou du lieu d’exécution de la mesure. Néanmoins, la compétence du juge basée sur

le lieu d’exécution des mesures provisoires est délicate en matière de «référé-Internet». En effet,

la question suivante se pose : Dans quel Etat doit être localisée la mesure de suppression des

modulateurs de session, système qui permet d’interrompre la connexion au bout d’un certain

temps ? L’emplacement du serveur peut être facilement délocalisé. Même dans le cas où le

serveur peut être identifié, sa localisation par l’opérateur répond, dans tous les cas, à un choix

économique et stratégique : il ne s’agit pas de localiser effectivement l’établissement du débiteur

de l’obligation de faire. Ainsi, dans ce contexte, la compétence du juge étatique pour enjoindre

une obligation de faire à l’opérateur via Internet devra être déterminée par l’application des

critères ordinaires de compétence857

. En effet, il serait préférable pour les conflits qui

proviennent des activités en ligne, de saisir le for du siège de l’arbitrage dématérialisé ou le for

du défendeur.

669. Distinction entre arbitrage électronique en cours et convention d’arbitrage

électronique – On note que dans le cas où des mesures provisoires ou conservatoires sont

requises en présence d’une convention d’arbitrage dématérialisée, une distinction doit se faire

selon que l’arbitrage en ligne est en cours ou selon qu’il n’y a qu’une convention d’arbitrage

électronique qui n’est pas encore concrétisée par la mise en place d’un tribunal arbitral. Ainsi,

dans le cas où le tribunal arbitral est formé, il est en mesure de prendre un certain nombre de

mesures, il faut alors restreindre la compétence éventuelle du juge étatique aux cas pour lesquels

son intervention s’avère la seule efficace858

. Il faut, également, séparer les cas pour lesquels les

mesures provisoires sont urgentes et nécessaires et ceux pour lesquels elles ne présentent pas ces

spécificités. En effet, le caractère nécessaire et l’urgence doivent-être demandés, ce qui devrait

éliminer le référé-provision.

857

O. CACHARD, op. cit. n° 687 et 688, p. 415 et 416. 858

CA Paris, 1 er

Ch. C, 4 avr. 2002, Rev. arb 2003, N° 1, p. 143, spéc. p. 166 et s. note D. BENSAUDE. Pour plus

de détails, voir A. REINER, « Les mesures provisoires et conservatoires et l’arbitrage international, notamment

l’arbitrage CCI », JDI, N° 4, 1998, p. 853.

299

670. Les deux référés : ordinaire et injonction –Pour le « référé-ordinaire », l’urgence

est une exigence. Ainsi, si le tribunal arbitral est formé cela ne peut pas constituer une raison

suffisante pour éloigner la compétence du juge des référés, sauf dans le cas où les parties

s’étaient entendues pour éliminer cette compétence859

. En se servant du « référé-injonction »,

l’arbitre sur Internet ou le juge étatique applique une pression directe sur le débiteur défaillant.

Un distributeur de logiciels peut donc recevoir l’injonction de transmettre le mot de passe qui

permet l’utilisation du produit. Ainsi, la même technique pourrait être mise en place pour

n’importe quel mode de commercialisation du logiciel, que ce soit par téléchargement ou sur un

support matériel. Elle peut également s’élargir à d’autres services sur Internet qui ne sont fournis

que sur présentation d’un code d’accès. Ainsi, le juge de référés de Nanterre a eu l’opportunité

d’exiger du fournisseur d’accès AOL de supprimer des modulateurs de sessions interrompant la

connexion au bout de trente minutes parce qu’il avait formulé une offre d’accès illimité 860

.

671. Spécificités du référé contractuel - La clause du « référé-contractuel » donne la

possibilité à l’arbitre sur Internet ou au juge des référés d’intervenir dans le cas de non-exécution

de ses obligations par une des parties. Ainsi, une telle clause serait pratique dans les contrats

dématérialisés se caractérisant par l’exécution successive, comme des contrats d’abonnements à

l’Internet. Si l’abonné réussissait, « dans un contrat négocié entre professionnels, à imposer une

telle clause, il se mettrait à l’abri d’une exécution défectueuse rendant l’accès difficile ou

impossible »861

.

672. Spécificités du référé provision – Concernant le « référé-provision », un arrêt de la

Cour de Cassation a admis en matière internationale la compétence du juge étatique sous réserve

de la triple exigence tout d’abord, qu’il y ait urgence, puis que les arbitres ne soient pas saisis et

enfin que les parties n’aient pas exprimé de volonté contraire862

. Ainsi, dans le cas où le tribunal

arbitral a été saisi, le juge étatique n’a pas la possibilité d’intervenir, ceci en raison du fait que

son intervention implique une appréciation sur le fond du cyber-conflit. Le « référé-provision »

859

Ch. JARROSSON, « Arbitrage commercial Ŕ Droit international », J.-CI. préc. n° 58 et 59, p. 12. 860

TGI de Nanterre, (ord. réf), 20 fév. 2001, UFC « Que choisir » Philippe Cure Boulay et Nathalie Gauthereau /

SNC AOL France et l’arrêt confirmatif, Versailles, 14 mars 2001, disponible en ligne sur le site Legalis :

www.legalis.net/jnet/decisoins/responsabilité/arret_ca-versailles_140301.htm. Sur cette affaire, voir O. CACHARD,

op. cit. n° 677, p ; 410. 861

O. CACHARD, op. cit. n° 678, p. 410 et 411. 862 Cass. 1

er civ. 6 mars 1990, préc. D. 1990. p :147.obs.Georges Peyrard.

300

pourra être pratiqué dans les conflits engendrés par les activités électroniques et sa mise en place

ne présente pas de spécificité particulière. Il convient tout simplement de notifier que la

qualification de mesure provisoire lui est refusée dans les conflits internationaux, au sens du

droit international privé863

. Ce qui aurait la capacité de restreindre à la fois son utilisation dans

les différends contractuels se produisant au sein du commerce électronique et sa circulation

internationale.

673. La réforme de l’arbitrage – Le décret N° 2011-48 du 13 janvier 2011 portant

réforme de l'arbitrage et relatif aux mesures provisoires et conservatoires, confirme l'autorité de

la juridiction arbitrale. Il lui permet particulièrement d’exprimer envers les parties à l'arbitrage

des mesures provisoires ou conservatoires. Ainsi, une différenciation doit être appliquée selon le

cas où le tribunal arbitral est constitué ou pas. Dans le premier cas, l’article 1449 du CPC

dispose que : « L'existence d'une convention d'arbitrage ne fait pas obstacle, tant que le tribunal

arbitral n'est pas constitué, à ce qu'une partie saisisse une juridiction de l'État aux fins d'obtenir

une mesure d'instruction ou une mesure provisoire ou conservatoire ». Cependant, dans le cas où

le tribunal arbitral est formé, l’article 1468 dispose que : « Le tribunal arbitral peut ordonner

aux parties, dans les conditions qu'il détermine et au besoin à peine d'astreinte, toute mesure

conservatoire ou provisoire qu'il juge opportune ». Ainsi, il en résulte que la réforme sur

l’arbitrage a mis un terme au débat relatif à la possibilité du tribunal arbitral de prendre des

mesures provisoires et conservatoires en lui donnant ce pouvoir par la force de la « loi » et on

pas par « la jurisprudence»864

. Il va falloir alors mesurer l’efficacité internationale des

ordonnances de référés.

863

A. HUET, note sous CA de Paris, 17 nov. 1987, JDI, 1989, p. 97. 864

Avant l’entrée en vigueur de la réforme, le pouvoir du tribunal arbitral de prendre des mesures provisoires et

conservatoires était d’une autorité jurisprudentielle, le principe posé par l’article l’ancien 1458 du Code de

procédures civile, également valable en matière d’arbitrage international et aux termes duquel la convention

d’arbitrage entraîne l’incompétence du juge étatique, ne s’applique que lorsque celui-ci est saisi du fond du litige et

non lorsqu’il intervient pour ordonner des mesures provisoires et conservatoires. Il en va de même pour les articles

II § 3 de la Convention de New York de 1958, VI § 4 de la convention de Genève du 21 avril 1961, 26 et 47 de la

convention de Washington du 18 mars 1965 et 9 de la loi-type de la CNUDCI de 1985. A ce titre, le juge étatique

peut intervenir soit pour ordonner des mesures provisoires et conservatoires ordinaires, soit pour accorder une

provision à un créancier dont la créance n’est pas sérieusement contestable. M.-A. BAHMAEL,op.cit.n° 216, p. 141.

301

II. L’efficacité des mesures provisoires et conservatoires

674. Fondement et principe – L’exequatur des différentes décisions de justice, quelles

soient de jugements ou de sentences arbitrales ordinaires ou encore de sentences électroniques,

concerne la compétence exclusive des juges étatiques. Lorsqu’il s’agit des mesures provisoires et

conservatoires rendues dans le cadre d’une procédure arbitrale dématérialisée, leur application ne

pose problème que si, elles sont approuvées par un arbitre en ligne et que les parties refusent de

les exécuter spontanément ; ou si elles sont acceptées par un juge étatique et doivent être

exécutées à l’étranger.

675. On note en effet, que dans le cas où l’exécution de ces mesures doit se produire sur

le territoire du pays dans lequel elles ont été prononcées, aucune difficulté n’est rencontrée.

Ainsi, les arbitres en ligne ont la possibilité de les inclure à une sentence dématérialisée qui est à

caractère provisoire ou rendre directement des sentences provisoires, exactement comme le ferait

un juge étatique des référés. Il en va pareillement pour l’exécution des mesures provisoires

rendues par un juge étatique à propos d’une procédure arbitrale électronique qui, en effet, ne

pose aucune difficulté dans le cas où ces mesures seront exécutées dans le pays du juge qui les a

prononcées. Leur exécution relève au droit interne de ce juge865

.

676. Les mesures provisoires « étrangères » - Les parties peuvent éventuellement se

retrouver face à des problèmes dans le cas où les mesures provisoires sont énoncées par un

arbitre sur Internet dont le siège se trouve à l’étranger ou par un juge étatique étranger à

l’occasion des procédures arbitrales dématérialisées. Effectivement, des mesures provisoires

dématérialisées rendues par un arbitre sur Internet se trouvant à l’étranger n’ont pas la possibilité

d’être exécutées conformément à la convention de New York qui concerne la reconnaissance et

l’exécution de sentences arbitrales étrangères proprement dite866

. Ceux ne sont en fait que de

fausses sentences car elles comportent une décision provisoire et elles peuvent être révoquées,

865

En France, l’article 514 al. 2 CPC énonce que « sont exécutoires de droit à titre provisoire les ordonnances de

référé, les décisions qui prescrivent des mesures provisoires pour le cours de l’instance, celles qui ordonnent des

mesures conservatoires ainsi que les ordonnances du juge de la mise en état qui accordent une provision au

créancier ». Voir L. CADIET et E. JEULAND, op. cit. n° 825 et s, p. 483 et s. 866

La convention de Genève de 1961 et la convention de Washington de 1965 ne permettent pas d’assurer

l’exécution des mesures provisoires arbitrales prononcées à l’étranger. En ce sens, en matière d’arbitrage

traditionnel, voir M.-A. BAHMAEL, op. cit. n° 335, p. 254.

302

suspendues, modifiées ou reconsidérées par l’arbitre en ligne qui les a rendues. En conséquence,

on note que la référence aux sentences arbitrales dans la convention de New York n’introduit pas

une ordonnance provisoire dématérialisée rendue par un arbitre sur Internet. En effet, elle

concerne seulement une sentence arbitrale qui solutionne de façon irréversible le fond du conflit.

Ainsi, on note que cette convention constitue une base ambigüe d’obtention de l’exécution des

mesures provisoires dématérialisées ordonnées par un arbitre en ligne867

.

677. La sentence annulée dans son pays d’origine - Néanmoins, cette convention ne

doit pas constituer un handicap pour l’exequatur, conformément au droit commun des États, des

sentences arbitrales dématérialisées prononcées à l’étranger, spécialement dans le cas où ce droit

est d’avantage libéral que la convention. Or, l’annulation d’une sentence arbitrale dans le pays où

elle a eu lieu ne peut nullement faire obstacle à son exécution en France, alors qu’une telle

sentence ne peut pas être exécutée conformément à la convention de New York868

. Ainsi, la

jurisprudence, même après l’arrêt Hilmarton est allée encore plus loin. Considérons à titre

d’exemple l’affaire Putrabali, pour laquelle dans un arrêt de la cour de cassation du 29 juin

2007,869

les hauts magistrats ont posé le principe d’après lequel : « la sentence internationale

n’est rattachée à aucun ordre juridique ». Elle consiste en « une décision de justice

internationale »870

pour laquelle l’annulation par les juridictions du pays du siège de l’arbitrage

ne présente aucun impact sur le contrôle de sa régularité par le juge français, ceci dans le but de

sa reconnaissance ou de son autorisation. Il en est de même pour l’application des mesures

provisoires rendues par un tribunal arbitral se trouvant localisé à l’étranger. Dans le cas où l’État

envisage un système simple d’exécution des mesures provisoires étrangères, celles-ci peuvent

être exécutées en se rapportant à ce système et non d’après la convention de New York qui est

plus rigoureuse871

. On note que cette résolution devrait équivaloir les mesures provisoires

dématérialisées ordonnées par un arbitre sur Internet.

867

Ibid. 868

Sur la question, voir E. GAILLARD, « L’exécution des sentences annulées dans leur pays d’origine », préc. p.

654 ; J. PAULSSON, « L’exécution des sentences arbitrales en dépit d’une annulation en fonction d’un critère local

(ACL) », Bulletin de la Cour internationale d’arbitrage de la CCI, vol. 9/ n° 1, mai 1998, p. 14 ; J-P. POUDRET,

«Quelle solution pour en finir avec l’affaire Hilmarton ? », préc. p ; 7. 869 L’affaire Putrabali, 2 arrêts. Cass. 1

ère ch.civ, 29 juin 2007, premier arrêt n° 05-18.053, deuxième arrêt n° 6-

13.293. 870

Au même sans voir Cass. 1 ère

ch.civ. 8 juillet 2015. n°13-25.846. 871 M.-A. BAHMAEL, op. cit. n° 355, p. 254.

303

678. Par ailleurs, le droit commun a la possibilité d’opérer dans le cas où l’exécution des

mesures provisoires n’a pas été envisagée par le droit conventionnel. Or, les conventions

internationales qui gèrent l’arbitrage n’examinent pas la reconnaissance et l’exécution des

mesures provisoires étrangères. Dans ces conditions et afin de garantir la circulation

internationale des mesures provisoires rendues lors des procédures arbitrales dématérialisées, il

faut se référer au droit commun de l’État, donc, l’exécution d’une ordonnance dématérialisée

étrangère exigeant une obligation de faire à un opérateur sur Internet semble possible872

.

679. Ainsi, concernant l’exécution à l’étranger des mesures provisoires rendues par un

juge des référés à l’occasion d’une procédure arbitrale, les conventions internationales et les

droits étatiques restent réservés sur ce point. Dans l’espace judiciaire européen néanmoins, les

mesures provisoires et conservatoires énoncées par le juge étatique sont dotées du caractère de

reconnaissance et d’exécution qui sont envisagés par le titre III des conventions de Bruxelles et

de Lugano. Ainsi, la CJCE, s’agissant de l’exclusion de l’arbitrage par l’alinéa 4 de l’article 1er

des conventions de Bruxelles et de Lugano, a annoncé que : « dans la mesure où l’objet d’une

demande de mesures provisoires porte sur une question relevant du champ d’application

matériel de la convention, cette dernière s’applique et son article 24 est susceptible de fonder la

compétence du juge des référés même si une procédure au fond a déjà été engagée ou peut l’être

et même si cette procédure devait se dérouler devant des arbitres »873

. En revanche, hors de

l’espace judiciaire européen, les solutions concernant l’exécution des mesures provisoires ne sont

pas sûres. Cependant, cette confusion ne doit pas produire de problème quant à la circulation

internationale des mesures provisoires rendues par un juge étranger lors des procédures arbitrales

dématérialisées. Dans le cas où il y a un doute, les différents acteurs du marché électronique sont

incités à exécuter volontairement les ordonnances de référé874

.

872

En ce sens, en matière d’arbitrage traditionnel, voir M.-A. BAHMAEL, op. cit, n° 355, p. 254. 873

CJCE, 17 nov. 1998, Rev. arb, 1999, N° 1, p. 152 et s. note H. GAUDEMET-TALLON, RTD civ, 1999, N° 1, p .

180 et s, obs. J. NORMAND. Voir également M.-A. BAHMAEL, op. cit. n° 420, p. 299. 874 Voir sur ce point O. CACHARD, op. cit, n° 693, p. 420.

304

CONCLUSION DU TITRE I

680. L’arbitrage dématérialisé est délocalisé, il ne s’oppose pas à l’application des lois de

police. En conséquence, les lois de police et l’arbitrage dématérialisé cohabitent parfaitement. En

effet, l’arbitre en ligne est obligé de considérer les intérêts, jugés par les États comme étant

supérieurs à la volonté privée, ceci en se basant sur une méthode qui respecte l’attente légitime

des parties. Ainsi, l’arbitre en ligne doit respecter les lois de police qui entrent dans la

prévisibilité des parties, il doit les approuver. Ainsi, l’arbitre en ligne dispose d’une compétence

de principe qui lui permet d’appliquer la loi de police et tirer toute conséquence qui découlerait

de cette application. En effet, dans le cas où les parties prétendent lui interdire d’appliquer une

loi de police qui est légitimement applicable au conflit, il doit se proclamer incompétent pour la

résolution du différend.

681. Les différends qui proviennent des activités dématérialisées sont dans leur majorité

de petits différends, par conséquent, le coût des procédures arbitrales doit être abaissé. De ce

point de vu, le mouvement universel qui considère que les documents dématérialisées ont la

même force probante que les documents papier devrait mener à une généralisation des échanges

électroniques entre les différents acteurs : institutions d’arbitrages, arbitres et usagers. Pour ce

faire, de grandes institutions d’arbitrage ont modifié leur règlement d’arbitrage pour qu’il puisse

leur permettre l’autorisation de la communication par courrier dématérialisé. Ainsi, les délais

doivent être réduits en conséquence de la circulation rapide et instantanée des données et

informations. On note qu’en raison du caractère sensible des pièces qui doivent circuler sur

Internet, une attention spécifique doit être accordée à l’installation de système de sécurité de

haute performance et de haute fiabilité. Ainsi, il parait raisonnable pour les intervenants à la

procédure d’arbitrage, de non seulement, utiliser une méthode de cryptage fiable mais aussi, de

prendre toutes les mesures indispensables à la préservation de la confidentialité des pièces

envoyées via les réseaux. On précise, bien entendu, que pour ce faire, les prestataires de services

de certification jouent un grand rôle. On note que la tenue d’audiences par visioconférences s’est

déjà produite, elle ne présente pas du tout d’entraves. On peut affirmer que la généralisation de

cette technique assurera la bonne justice et participera à contribuera à la confiance des acteurs du

305

marché électronique dans les centres d’arbitrage via Internet. En plus de cela et de toute

évidence, l’intervention des fournisseurs de services de visioconférence réduira sensiblement le

coût de communication. Cette intervention doit également garantir l’égalité des parties car les

équipements nécessaires à la tenue de l’audience ne sont pas nécessairement, à la disposition de

tous les internautes. Cette technique de visioconférence permet d’entendre de façon efficace les

experts ou les témoins distants. Ainsi, elle leur permet de s’exprimer en direct et en temps réel,

ceci, bien entendu, en présence du tribunal arbitral et des parties et chacun d’entre eux parle à

son tour.

682. L’arbitre sur Internet a compétence pour prendre des mesures provisoires ou

conservatoires. L’intervention du juge étatique pourra avoir sa justification en présence d’une

convention d’arbitrage dématérialisée, dans le cas où le tribunal arbitral compétent ne pourra pas

garantir l’effectivité des droits des colitigants, ceci pour les raisons suivantes : le tribunal arbitral

n’est pas encore constitué, il ne peut répondre à l’efficacité demandée875

. En effet, l’application

du critère de compétence basée sur le lieu d’exécution des mesures provisoires est complexe,

surtout dans le cas où ces mesures prescrivent le retranchement ou la diffusion des données et

informations en ligne. En effet, il serait, dans ce cas, plus adéquat de saisir le for du siège de

l’arbitrage dématérialisée ou le for du défendeur. On note que la circulation internationale des

jugements ou des sentences en ligne portant sur des mesures provisoires ne devrait pas rencontrer

de problème.

683. L’instance arbitrale se termine de façon normale lorsque le tribunal arbitral sur

Internet prend la décision de mettre l’affaire en délibéré ; il est donc dans l’obligation de fixer

cette date et d’en informer les parties via Internet. À partir de cette date, les parties ne peuvent

plus présenter de demandes ou de moyens nouveaux, sauf dans le cas où le tribunal arbitral en

ligne le demande. À part cela, aucune observation ne peut être présentée et aucune pièce ne peut

être produite. Ainsi, quand le tribunal arbitral sur Internet précise et fixe la date de clôture de tout

débat, il donne au secrétariat du centre d’arbitrage via Internet la date à laquelle la sentence

arbitrale dématérialisée sera rendue.

875

M.-A. BAHMAEL, op. cit. n° 422, p. 301.

306

TITRE II

LA SENTENCE ARBITRALE DÉMATÉRALISÉE

684. Signification – La sentence arbitrale est l’acte par lequel les arbitres solutionnent

les problématiques litigieuses que les parties leur soumettent en vertu des pouvoirs que la

convention d’arbitrage leur donne876

. Elle est donc l’œuvre des arbitres.

685. La sentence arbitrale : un acte juridictionnel - Les arbitres, comme les juges

étatiques, peuvent rendre aussi bien des décisions définitives que des décisions provisoires

qu’elles soient interlocutoires ou partielles. Il arrive parfois que ces décisions soient mixtes,

comme la décision qui reconnaît un principe de responsabilité et nomme un expert pour évaluer

le préjudice877

. En effet, il y a de nombreuses sentences arbitrales qui ont l’apparence d’un

jugement étatique. Cependant, il est à préciser que cette apparence n’est, en fait, qu’illusoire, car

la sentence arbitrale n’a pas la nature d’un acte judiciaire comme un jugement, mais plutôt celle

d’un acte juridictionnel. Ainsi, on voit bien que cette différentiation est primordiale ; elle

intéresse la question de l’exécution forcée. Dotés de la « jurisdictio » par l’effet de la convention

d’arbitrage, les arbitres peuvent dire le droit entre les parties et leur sentence aura « de plano »

l’autorité de la chose jugée. Mais privés « d’imperium », les arbitres ne peuvent pas attribuer à la

sentence arbitrale l’exécution forcée. Pour ce faire, il faudra saisir un juge étatique en utilisant de

la procédure d’exequatur878

.

686. Plan – Ainsi, convient-il de considérer, l’exequatur de la sentence arbitrale qui sera

soumis à certaines exigences de forme. Une sentence arbitrale rendue en ligne qui devra en effet

remplier des conditions strictes d’élaboration (Chapitre I : L’élaboration de la sentence

arbitrale dématérialisée) afin de être efficace (Chapitre II : L’efficacité de la sentence arbitrale

dématérialisée).

876

E. LOQUIN, « Arbitrage La sentence arbitrale », J.-CI., proc. Civ. fasc. 1042, comm. fasc. 220, 1996, n° 1, p. 2. 877

Sur les diverses catégories de sentences, voir Ph. FOUCHARD, E. GAILLARD et B. GOLDMAN, op. cit. n°

1358 et s. p. 753 et s. 878

Ch. GAVALDA et CI. LUCAS de LEYSSAC, op. cit. 75.

307

CHAPITRE I

L’ÉLABORATION DE LA SENTENCE ARBITRALE

DÉMATÉRALISÉE

687. Dans un souci de protection des parties, les textes applicables à l’arbitrage gèrent

spécialement la forme de la sentence arbitrale et le moyen d’information des colitigants. Ainsi, la

sentence rendue en ligne devra respecter certaines conditions de forme (Section II) et de

notification (Section III). Dans le cas où le tribunal arbitral via Internetest composé par de

nombreux arbitres, il est nécessaire qu’ils délibèrent, c’est-à-dire qu’ils échangent leurs idées et

arguments sur la solution à apporter au cas qui leur est soumis. Ainsi, se pose la question de

savoir si les arbitres doivent se réunir physiquement ? Une réponse négative à cette question

s’impose, car il y a des moyens de télécommunication qui permettent de se passer de la présence

physique des arbitres (Section I).

SECTION 1

LE DÉLIBÉRÉ ARBITRAL ÉLECTRONIQUE

688. Comme pour toute juridiction, les arbitres en ligne doivent délibérer secrètement.

Le délibéré est donc obligatoire en effet, il constitue un gage de respect du principe fondamental

des droits de la défense (Paragraphe 1). Dans le cas où il y a de nombreux arbitres en ligne, la

sentence dématérialisée est rendue à la majorité des voix (Paragraphe 2).

§ 1. LE MÉCANISME DU DÉLIBÉRE VIA INTERNET

689. Fondement – Puisque les décisions de justice se font de façon collégiale, on peut

affirmer que le délibéré collégial est le garant d’une bonne justice879

. En effet, dans le cas où les

879

J.-D. BREDIN, « Le secret du délibéré arbitral », in Études offertes à P. BELLET, op. cit. p. 71 et s. spéc. p. 73.

A plusieurs reprises, les dispositions du Code de procédure civile français consacrées à l’arbitrage font mention de

l’exigence du délibéré (voir par exemple les articles 1476, 1479).

308

parties désignent plusieurs arbitres sur Internet, c’est pour que la sentence dématérialisée soit le

résultat d’un travail en commun, d’un échange et d’une confrontation des différentes idées et

opinions des juges qu’elles ont choisis. Suivant cette vision, le délibéré via Internet garantit et

protège les droits de la défense tout en veillant sur le contradictoire. Il parfait, également, la

fonction de la justice arbitrale électronique dont la fonction est, bien entendu, d’arriver à la

meilleure sentence dématérialisée possible.

690. Ainsi, les arbitres en ligne ne mettent l’affaire en délibéré que dans le cas où ils

considèrent qu’ils sont assez éclairés et renseignés sur les différents aspects du litige. Ils

informent alors les parties bien à l’avance, par courrier électronique, de la date de la mise en

délibéré. En revanche l’absence de cette information n’entraîne pas la nullité de la sentence à

intervenir880

. Une question se pose alors, concernant la façon de délibérer. Si les arbitres en ligne

doivent délibérer, personne ne le conteste apparemment, comment peuvent-ils le faire ?

691. La forme – Concernant la forme du délibéré, il est de principe qu’il n’existe aucune

forme particulière susceptible d’être exigée pour le délibéré. En effet, la suite des discussions

entre les arbitres amène à la rédaction de la sentence881

. Concernant la France, la Cour de

Cassation a eu l’occasion de déclarer dans un arrêt du 28 janvier 1981 qu’ « aucune forme

particulière n’est imposée pour le délibéré des arbitres »882

. Il est à préciser donc, que le tribunal

arbitral, à la majorité ou en raison des pouvoirs du président, ceci conformément aux règles qui

régissent la prise de décisions, est libre de déterminer les modalités et la forme du délibéré883

.

692. La forme dématérialisée – Quant à la forme dématérialisée, il en est question

lorsque la procédure arbitrale est entièrement électronique. Dans ce cas, la modalité la plus

souhaitable est la réunion virtuelle des arbitres en ligne par visio-conférence. Ainsi, on peut

proposer des visioconférences à partir d’un site dédié à cette fonction, il pourrait être celui d’un

centre d’arbitrage via Internet. Cependant, il n’y a aucune interdiction apparente d’un délibéré

880

Voir Cass 2 ème

civ. 12 déc. 1990, Rev. arb. 1991, p. 317, note Ph. THERY. 881

J. ŔD. BREDIN, « Retour au délibéré arbitral », in Leber Amicorum Claude REYMOND : autour de l’arbitrage,

op. cit. p. 43, spéc. p. 47. 882

Cass. 1 er

civ. 28 janv. 1981, Rev. arb. 1982, p. 425, note Ph. FOUCHARD. 883

Sur ces modalités, voir CI. REYMOND, « Le président du tribunal arbitral », in Études offertes à P. BELLET,

op. cit. p. 467 et s. spéc. p. 477 t s.

309

par e-mail, fax, télex, chat, tout simplement, « conference call »884

. La seule condition est qu’il

suffise que chacun des arbitres sur Internet ait la possibilité de montrer librement et

complètement son avis. Habituellement, les sentences « après délibération » sont rendues.

Cependant, lorsqu’il s’agit d’arbitrage dématérialisé, la preuve du délibéré ne peut être établie

qu’après la signature numérique de la sentence arbitrale dématérialisée.

693. Le secret – En principe, les délibérations des arbitres en ligne, comme pour les

juges, sont secrètes et elles ont lieu à huis clos de telle façon qu'elles ne peuvent pas être révélées

ni à des tiers ni aux parties auxquels n’est apportée que la seule sentence arbitrale. Ainsi,

s’applique la même règle qui s’interprète de la même manière aussi bien au délibéré des juges

qu’à celui des arbitres885

. En effet, la sentence arbitrale dématérialisée ne doit ni donner des

informations relatives au fait qu’elle a été rendue à l’unanimité,886

ni indiquer les opinions

opposées887

. Ainsi, ce secret doit primordialement concerner l’opinion exprimée par chaque

arbitre sur Internet, ceci lui donne, donc, la possibilité de dire son avis en toute sécurité. Le

secret du délibéré ne doit pas être gardé au secret uniquement pendant la durée de l’élaboration

de la sentence dématérialisée, mais il doit être conservé, même après. Ainsi, la divulgation de ce

secret incomberait la responsabilité à l’arbitre sur Internet qui en est l’auteur, que ce soit envers

des parties qu’envers les corbières. En effet, l’arbitre sur Internet est tenu d’une obligation de

confidentialité et doit garder les secrets qui lui sont confiés.

694. La confidentialité – Depuis toujours, les hommes ont essayé de préserver des

informations qu’ils estiment stratégiques, il en est de même pour le cas de l’arbitrage

dématérialisé. Ainsi, des problèmes de confidentialité et de sécurité des échanges peuvent être

884

Comparer l’article 837 CPC italien issu de la loi du 5 janvier 1994 selon lequel sauf convention contraire, « la

sentence arbitrale est délibérée à la majorité des voix des arbitres réunis ensemble, même par vidéotéléphonie, et

ensuite rédigée par écrit ». Voir « Nouvelles dispositions en matière d’arbitrage et règlementation de l’arbitrage

international », textes issus de la loi du 5 janvier 1994, Rev. arb. 1994, p. 581, spéc. p. 592. 885

Y. GUYON, op. cit. p. 64. 886

Une sentence arbitrale ne peut être rendue qu’à la majorité (CA Bordeaux, 14 janv. 1993, Rev. arb. 1993, p 682,

obs. D. COHEN). 887

Contra, art. 15, e, des règles d’application de l’UDRP qui dispose que « […]. Toute opinion dissidente doit être

jointe à la décision prise à la majorité ». M. POUDRET constate que « même si la communication d’une opinion

dissidente est illégale, elle ne saurait entraîner une annulation de la sentence ni causer aucun dommage ». J.-F.

POUDRET, « Légitimité et opportunité de l’opinion dissidente dans le silence de la loi », in Liber Amicorum Claude

REYMOND : autour de l’arbitrage, op. cit. p. 243, spéc. p. 250 ; J.-F. POUDRET et S. BESSON, op. cit. n° 834 et

s. p. 714 et s. Sur les avantages et les inconvénients des opinions dissidentes, voir H. SMIT, « Les opinions

dissidentes en matière d’arbitrage », Bulletin de la Cour internationale d’arbitrage de la CCI, vol. 15/N°1-1er

semestre 2004, p. 37 et s.

310

posés. Cet aspect fondamental lié, bien entendu à la confidentialité, doit être pris en compte au

risque, même, de compromettre le centre d’arbitrage qui envisage d’avoir recours aux délibérés

via Internet888

. En effet, il parait raisonnable pour les arbitres en ligne d’avoir recours à une

méthode de cryptage fiable et de prendre toutes les mesures nécessaires pour garantir la

confidentialité des données communiquées par via Internet. Pour ce faire, les tiers certificateurs

jouent un rôle non négligeable.

695. La publication de la sentence arbitrale – Si la publication des actes d’un procès

est liée au droit de défense des parties, la publication de la sentence l’est aussi pareillement.

Ainsi, une fois que le délibéré en ligne a pris fin, le tribunal rend sa sentence sous forme

dématérialisée, c’est-à-dire envoie des messages électroniques aux parties pour la leur notifier.

La sentence rendue ne sera connue que par les parties et les arbitres en ligne, elle est soumise au

secret professionnel. Cependant, la sentence dématérialisée sera portée à la connaissance des

tiers dans le cas de demande d’exequatur ou d’action en annulation. On note que certains centres

d’arbitrage via Internet publient les sentences dématérialisées rendues sur leurs sites Web. Ainsi,

le règlement du Cybertribunal disposait dans son article 23 § 6 que la sentence dématérialisée, à

moins qu’une partie ne s’y oppose, est « exposée » sur le site de l’affaire, concernée qui est, bien

entendu, en cours, soixante jours après qu’elle ait été rendue. Il en est de même pour le cas des

sentences du Virtual Magistrature qui devaient être diffusées sur l’Internet, et plus

particulièrement, via le serveur du Villanova Center for Information Law and Policy. Le

processus, lui-même, restait confidentiel ; se sont uniquement les sentences en ligne qui doivent

être rendues publiques. Il en est de même pour des règles d’application de l’UDRP, selon

l’article 16, b. Ainsi, l’institution de règlement publie non seulement, la décision dans sa totalité,

mais aussi, la date de sa mise à exécution sur un site Web accessible au public, ceci dit, sauf si le

panel donne une instruction contraire.

696. L’anonymisation de la sentence – La pratique est liée à la volonté des centres

d’arbitrages dématérialisée de garantir la transparence des procédures arbitrales, cependant cela

induit, de toute évidence, des inconvénients relatif à la confidentialité et aux libertés

fondamentales. C’est pour cette raison qu’est apparue l’anonymisation des sentences arbitrale889

.

888

E. CAPRIOLI, op. cit. n° 214, p. 156. 889

E. CAPRIOLI, op. cit. n° 214, p. 156.

311

En droit français, la Commission Nationale Informatique et Libertés (CNIL) dans sa délibération

n° 01-057 du 29 novembre 2001 portant recommandation sur la diffusion de données

personnelles sur Internet par les banques de données, a recommandé que : « les éditeurs de

bases de données de décisions de justice librement accessibles sur des sites Internet

s’abstiennent, dans le souci du respect de la vie privée des personnes physiques concernées et de

l’indispensable [droit à l’oubli], d’y faite figurer le nom et l’adresse des parties au procès ou

des témoins »890

. On pourrait légitimement appuyer que cette recommandation s’avère également

indispensable pour les sentences arbitrales rendues via Internet891

. En effet, lorsque le centre

d’arbitrage dématérialisé publie les sentences rendues, il doit obligatoirement s’assurer que les

parties ne puissent pas être identifiées. Cette exigence d’anonymat, telle qu’elle est précisée, est

la seule en mesure de garantir le droit à l’oubli et le respect des libertés fondamentales des

parties et de la confidentialité des procédures892

.

697. Comme conclusion, on peut dire que dans le cas où la sentence dématérialisée est

rendue par un certain nombre d’arbitres en ligne, elle est prise à la majorité des voix si

l’unanimité n’est pas obtenue. Ainsi, on note que l’imparité des arbitres en ligne écarte le partage

égal des voix et donc, la situation de blocage qui pourrait en découler.

§ 2. LA MAJORITÉ DE VOTE

698. base – A défaut d’unanimité, la constitution du tribunal arbitral via Internet de

plusieurs arbitres suppose l’élaboration des modalités que doivent suivre les sentences rendues.

Ainsi, les règlements d’arbitrage sur Internet, relatif à ce sujet, dénotent que la sentence est

rendue à la majorité893

. C’est cette solution qui est retenue par le Règlement d’arbitrage ATA

online qui dispose dans son article 6 § 2 alinéa 2 que : « dans le cadre d’un arbitrage collégial,

la sentence sera rendue à la majorité relative ». De même, d’après l’article 15, c des règles

d’application de l’UDRP « si le panel est composé de trois membres, il adopte ses décisions à la

890

O. CACHARD, « Aux grands arrêts, les juristes reconnaissants… Brefs propos sur l’« anonymisation » des

décisions de justice », D. 19 févr. 2004, N° 7, point de vue, p. 429 ; G. DESGENS-PASANAU, « La publication de

décisions de justice sur Internet », Expertises, fév. 2002, p. 65. 891

En ce sens, voir E. CAPRIOLI, op. cit. n° 214 et s, p. 214 et s. 892

Sur l’ensemble de la question. Voir C. BOURGEOS, L’anonymat et les technologies de l’information, thèse Paris

V, 2003. 893 En ce sens, voir l’article 29 de la loi-type de la CNUDCI sur l’arbitrage commercial international et l’article 31

du règlement d’arbitrage de la CCI de 2012.

312

majorité ». On précise que cette règle est aussi prise par les règles supplémentaires du centre

d’arbitrage en ligne E-Arbitration-T qui prévoient à l’article 7 alinéa 1er que la sentence arbitrale

doit être rendue sous forme dématérialisée et doit obligatoirement être signée électroniquement

par la plupart des arbitres.

699. Le principe de l’imparité – Actuellement, l’obtention d’une majorité de vote est

très accessible grâce au principe de l’imparité des arbitres qui composent tribunal arbitral.

Cependant, il arrive dans certains cas que les trois arbitres sur Internet, lorsqu’ils sont au nombre

de trois, aient trois opinions différentes relatives à la problématique du cyber-conflit. Dans ce

cas, la voix du président du tribunal arbitral serait prédominante, il faut dire que cette solution ne

résulte d’aucun texte, mais s’appuie uniquement sur la raison894

. Comme le détermine l’alinéa 2

de l’article 6 § 2 du règlement d’arbitrage ATA online, la majorité demandée est la majorité

relative des voix. Cependant, il est possible que les parties prévoient dans leur convention

d’arbitrage dématérialisée que la sentence sera rendue soit à l’unanimité ou à une majorité

qualifiée.

700. Les différentes facilités électroniques – Le fait que les arbitres puissent participer

en ligne au délibéré arbitral que ce soit par visioconférence ou par d’autres moyens de

télécommunication leur permet de voter en ligne895

. Ainsi, la garantie de la sécurisation

maximale se réalise par l’élaboration de cartes à puce dans lesquelles sont inscrits des codes

personnels et confidentiels de l’arbitre via Internet et lorsque la carte est introduite dans un

boîtier externe à un terminal informatique, elle garantit son identité, ceci avant toute

communication via Internet. Ainsi, la participation au délibéré en ligne et le vote dématérialisé

des arbitres sont devenus une réalité juridique, ceci après le mouvement universel qui incorpore

l’écrit et la signature électronique. De ce fait, on note que la sentence arbitrale doit pouvoir être

écrite sous forme dématérialisée. Ainsi, on précise que ses conditions de forme s’avèrent

aménageables aux nouvelles technologies de l’information et de la communication.

894

Voir Ch. JARROSSON, « Arbitrage commercial Droit interne », J. –CI. comm. fasc. 200, 1998 n° 94, p. 14. 895 Sur le vote électronique en droit des sociétés, voir Th. ABALLEA et S. COHEN-SALMON, « Le vote

électronique dans les sociétés commerciales : vers une internationalisation du rôle des organes de décision

(réflexions à partie des lois NRE et signatures électroniques) », RDAI, 2003, N° 3, p. 285 et s.

313

SECTION 2

LES EXIGENCES DE FORME DE LA SENTENCE ARBITRALE

701. Le contenu de la sentence arbitrale – Le contenu des sentences arbitrales

classiques est identique à celui des sentences arbitrales dématérialisées. En effet, ces sentences

commencent par exposer les prétentions respectives des parties et leurs moyens. Elles décrivent

aussi les étapes principales de la procédure arbitrale via Internet, sans oublier de rappeler le

calendrier et les dates d’échange des documents et du déroulement des audiences. En effet, dans

le cas de recours contre la sentence arbitrale en ligne, ces pratiques permettent de vérifier la

régularité de la procédure arbitrale électronique et le respect des droits de la défense. Elles

permettent aussi de s’assurer que les arbitres sur Internet se sont prononcés seulement et

exclusivement, sur tout ce qui leur a été demandé. L’arbitre sur Internet n’a donc aucun pouvoir

qui lui permet d’étendre sa saisine et se prononcer ultra petita.

702. Après cela, les sentences dématérialisées doivent délimiter les règles de droit

applicables au différend. Ces règles de droit contiennent des motivations qui sont différentes en

rapport avec la compétence juridique des arbitres sur Internet par lesquels elles sont rédigées.

S’agissant de la motivation, les règles d’application de l’UDRP exigent des panels l’obligation

de motiver leur décision : « La décision du panel est formulée par écrit, motivée »896

. Il en va

pareillement concernant les Règles supplémentaires du centre d’arbitrage en ligne E-Arbitration-

T qui disposent à l’article 7 alinéa 1 er

que « la sentence arbitrale doit être motivée »897

. On note

cependant que dans le cas où la procédure arbitrale dématérialisée est menée par une loi ou un

règlement d’arbitrage via Internet qui n’exige pas la motivation de la sentence arbitrale, celle-ci

est valide si elle n’aboutit pas à une solution qui s’oppose aux règles impératives concernées ou

qu’elle ne porte pas préjudice aux droits de la défense. Dans cette situation, les parties ont la

liberté totale de choisir la solution qui leur paraît préférable898

.

896

Art. 15, d des règles d’application de l’UDRP. 897

Voir les articles. 31 § 2 de la loi-type de la CNUDCI sur l’arbitrage commercial international, 31 § 2 du

règlement d’arbitrage de la CCI de 2012 et 1482 al. 2 du CPC Français. 898

Cette conception a déjà été consacrée par l’article 31 § 2 de la loi-type de la CNUDCI sur l’arbitrage commercial

international qui, tout et laissant aux parties la liberté d’opter pour l’absence de motivation, présume qu’à défaut

d’indication contraire, la volonté des parties a été d’imposer aux arbitres de motiver leur sentence.

314

703. Ainsi, on en déduit que, bien que souhaitable, la motivation n’est pas exigée pour la

validité des sentences arbitrales dématérialisées. En effet, elle permet de convaincre la partie

perdante qu’elle n’a pas été condamnée à tort. Cependant si la sentence arbitrale dématérialisée

doit être motivée, cela ne veut pas dire pas que ses motifs doivent être fondés en fait ou en droit,

ainsi, la garantie de l’existence de la motivation n’atteste pas un contrôle de la sentence au

fond899

. Ainsi, on comprend bien qu’un motif erroné est en mesure de remplir l’obligation des

arbitres en ligne de motiver leur sentence dématérialisée. Par contre, on se retrouverait dans une

situation équivalente à l’absence de motifs dans le cas de l’existence de motifs opposés et

contradictoires900

.

704. Annonce du Plan – La sentence arbitrale électronique est identique à la sentence

arbitrale classique, elle se termine donc par un dispositif qui renferme la résolution du conflit.

Ainsi, ce dispositif est dans l’obligation de résoudre la totalité des problématiques posées aux

arbitres sur Internet que ce soit dans la convention d’arbitrage dématérialisée ou dans l’acte de

mission. Il faut préciser, qu’il ne doit solutionner que ces questions et prononcer des sanctions

que sur celles qui lui ont été demandées. Cependant, le dispositif est en mesure de fixer le

montant définitif des frais d’arbitrage dématérialisé et des honoraires des arbitres sur Internet.

Quant à la langue de la sentence arbitrale dématérialisée, elle est, en principe, rendue dans celle

utilisée dans la procédure arbitrale via Internet. Néanmoins, les parties pourraient se mettre

d’accord pour la dérogation de ce principe et ainsi, demander que la sentence soit rendue dans

une autre langue. En règle générale, la sentence arbitrale doit être formulée par écrit. En effet, la

majorité des textes applicables à l’arbitrage clarifient que la sentence arbitrale doit être rendue

par écrit (Paragraphe 1). On note que généralement, ces textes comportent aussi des précisions

sur le contenu de la sentence en matière des mentions exigées (Paragraphe 2).

§ 1 : L’EXIGENCE D’UN ÉCRIT

705. Évolution – La difficulté soulevée par l’exigence d’un écrit se retrouve de nouveau

au stade de la sentence arbitrale. En France, l’ancienne rédaction de l’article 1471 du CPC exige

que la sentence soit formulée par écrit. À partir de là, on note que la nouvelle rédaction de

899

Cass. 1 er

civ. 14 juin 2000, Rev. arb. 2001, N° 4, p. 729. 900

Ph. FOUCHARD, E. GAILLARD et B. GOLDMAN, op. cit. n° 1395, p. 776.

315

l’article 1482 relatif à la sentence arbitrale n’indique pas l’exigence d’un écrit bien défini. Cet

article dispose : « la sentence arbitrale expose succinctement les prétentions respectives des

parties et leurs moyens. Elle est motivée »901

. La loi-type de la CNUDCI relative à l’arbitrage

commercial international exige dans son article 31 § 1er que la sentence soit « rendue par écrit

et signée par le ou les arbitres ». Ainsi, la formule utilisée par les règles d’application de

l’UDRP est semblable à cette formule, elle précise dans l’article 15, d, que « la décision du panel

est formulée par écrit »902

.

706. Un écrit distinct et original – La convention de New York de 1958 n’impose pas

clairement que la sentence arbitrale soit rendue sous forme écrite. Par contre cette obligation

provient, de manière indirecte, d’autres dispositions se trouvant dans ce texte. Ainsi, son article

IV §1 dispose que celui qui veut avoir la reconnaissance ou l’exécution de la sentence devra

fournir parallèlement à la demande de reconnaissance ou d’exequatur, l’original dûment

authentifié de la sentence ou à défaut, une copie de cet original où se trouvent mentionnées les

conditions de son authenticité, ainsi que l’original de la convention d’arbitrage visée à l’article II

de cette Convention, ou à défaut, une copie où se trouvent mentionnées les conditions exigées

pour son authenticité. Il en est de même concernant l’article 35 § 2 de la loi-type de la CNUDCI

relative à l’arbitrage commercial international qui impose les mêmes exigences : « La partie qui

invoque la sentence ou qui en demande l’exécution doit en fournir l‘original dûment authentifié

ou une copie certifiée conforme, ainsi que l’original de la convention d’arbitrage mentionnée à

l’article 7 ou une copie certifiée conforme ».

707. L’original électronique dématérialisé – Il est clair que ces dispositions ne sont

pas faciles à appliquer à une sentence arbitrale dématérialisée, ceci, bien entendu, en raison du

fait que le numérique ne différencie pas entre l’original et la copie. On note que l’écriture des

textes numériques et leurs transmissions est reproductibles à l’infini, ceci grâce à l’ordinateur,

ces textes ne présentent aucune différence par rapport à ceux conservés dans la mémoire de la

machine émettrice903

. Dans la réalité, ce sont l’écrit et la signature des arbitres qui sont exigés904

.

901

Reste à savoir l’intention exacte du législateur dans l’interprétation de cet article par la jurisprudence et la

doctrine. 902

En ce sens, voir les articles. 34 et 35 du règlement d’arbitrage de la CCI de 2012. 903

J. HUET et S. VALMACHINO, « Réflexions sur l’arbitrage électronique dans le commerce international »,

préc. p. 16.

316

L’article 7 alinéa 1, des règles supplémentaires du centre d’arbitrage en ligne E-Arbitration-T

dispose sur ce sujet que « la sentence arbitrale doit être rendue sous format électronique et doit

être signée électroniquement par la majorité des arbitres ». Ainsi, l’utilisation par l’arbitre sur

Internet de procédés de sécurisation de la signature électronique serait en mesure de satisfaire à

l’exigence d’un original de la sentence arbitral. Ainsi, concernant son contenu, la sentence

arbitrale rendue par voie dématérialisée doit comporter un certain nombre d’énonciations

précises.

§ 2. LES MENTIONS OBLIGATOIRES

708. Le fondement – Il existe plusieurs systèmes juridiques905

qui imposent le fait que

la sentence arbitrale indique :

- Les noms des arbitres qui l’ont rendue.

- Le lieu où la sentence a été rendue.

- La date de la sentence.

- Les noms, prénoms ou dénomination des parties, leur domicile ou siège social, à défaut, le nom

de n’importe quelle personne qui a représenté ou aidé les parties dans leurs démarches.

La sentence arbitrale doit être signée par tous les arbitres. Dans le cas où une minorité d’entre

eux ne la signe pas, ceci doit être mentionné dans la sentence. Ainsi, ces prescriptions doivent

être suivies par la justice arbitrale dématérialisée. Les parties ont la possibilité d’adopter ces

mentions par la soumission de la procédure arbitrale dématérialisée à un système juridique

adéquat, c’est-à-dire qui exige ces mentions. Il est assez clair qu’un certain nombre de ces

mentions, comme par exemple, l’identification des parties, des arbitres sur Internet et la signature

d’une majorité d’entre eux, correspondent, évidemment, à des exigences de bon sens pour

lesquelles leur méconnaissance est en mesure d’induire des problèmes au moment de l’exécution

de la sentence électronique. Cependant, l’éventuelle omission de l’une de ces mentions ne

devrait pas conduire, nécessairement, à la nullité de la sentence arbitrale dématérialisée.

904

Art. 31 § de la loi-type de la CNUDCI sur l’arbitrage commercial international. 905

Comme exemple, l’article 1481 du nouveau Code de procédure civile français.

317

709. Annonce du plan – On constate que des mentions semblables se trouvent, par

exemple, dans les décisions rendues par le centre d’arbitrage de l’OMPI concernant la résolution

via Internet des conflits se rapportant aux noms de domaine. Cependant, d’après l’article 15, d,

des règles d’application de l’UDRP « la décision du panel est formulée par écrit, motivée,

indique la date à laquelle elle a été rendue et comporte le nom du panel unique ou des membres

de la commission ». Par conséquence, la structure de la décision rendue contient les points

suivants:

- L’identité des parties et l’objet du conflit.

- L’historique de la procédure.

- La présentation des faits.

- Les arguments des parties.

- Le délibéré.

- Le dispositif.

Ainsi, les règlements des centres d’arbitrages via Internet régissent librement la matière. La

majorité d’entre eux contiennent des dispositions se rapportant à la date (I), à la signature (II) et

au lieu où a été rendue la sentence dématérialisée (III).

I. La date de la sentence dématérialisée via le réseau Internet

710. Le fondement – Les règlements des centres d’arbitrage via Internet exigent de

façon claire et limpide de dater la sentence arbitrale dématérialisée. Les règles supplémentaires

du centre d’arbitrage en ligne E-Arbitration-T prévoient, ainsi, dans l’article 7 alinéa1er que,

dans la sentence dématérialisée, la date de l’arbitrage doit être mentionnée. Il en est de même,

d’après l’article 15, d, des règles d’application de l’UDRP, la décision du panel est dans

l’obligation d’indiquer « la date à laquelle elle a été rendue ». Concernant le règlement

d’arbitrage ATA online, il suppose que la sentence est rendue à la date de sa signature par les

arbitres qui l’ont rendue. Ainsi, aux termes de son article 6 § 2 alinéa 3 « la sentence est réputée

rendue au siège et au jour de sa signature par le ou les arbitres ». On voit bien que l’indication

de la date à laquelle la sentence arbitrale dématérialisée est rendue revêt une importance non

négligeable: d’une part, les arbitres sur Internet perdent tout pouvoir juridictionnel à l’expiration

318

du délai qui leur est accordé pour statuer et, d’autre part, la sentence arbitrale dématérialisée a, à

partir du moment où elle est rendue, l’autorité de la chose jugée relativement à la contestation

qu’elle tranche.

711. Le rôle de l’intervention d’un tiers – Ainsi, la date est en général définie comme :

« l’indication du jour, du mois et de l’année où un acte a été passé, ou où un fait s’est

déroulé»906

. Il faut dire qu’avec l’arrivée d’Internet, une question s’impose, il s’agit de celle se

rapportant à la détermination des conditions de la reconnaissance juridique de la datation

dématérialisée. Si la date n’est qu’une simple mention dans la sentence rendue sur Internet, son

incorruptibilité ne peut être garantie que par le procédé de signature électronique. En revanche,

il est à noter que l’intégrité de la date indiquée ne garantit nullement sa fiabilité. En effet, la date

écrite dans la sentence arbitrale signée en ligne peut ne pas être la date exacte de son émission.

Pour contrecarrer cette difficulté, l’intervention d’un tiers certificateur extérieur à la sentence

arbitrale en ligne peut constituer un moyen sûr pour bloquer toute manipulation se rapportant à la

date de la sentence. Ce certificateur aurait comme mission, la gestion des clés par la production

et l’envoie de certificats. Ainsi, cette forme d’authentification de la datation électronique

permettrait de donner une date certaine à la sentence rendue sur Internet. On précise, cependant

que lorsque la sentence arbitrale dématérialisée n’est pas datée, elle ne devrait pas être annulée

pour ce motif du fait qu’il est prouvé par tous moyens qu’elle est rendue dans le délai

d’arbitrage.

712. Ainsi, la date certaine précise le jour d’efficacité de la sentence rendue via Internet

et la signature électronique engage de façon totale les arbitres sur Internet qui l’ont apposée.

II. La signature électronique des arbitres

713. Fondement – Comme nous l’avons déjà dit auparavant, la sentence arbitrale doit

être signée par le ou les arbitres qui l’ont rendue. Ainsi, l’article 31 § 1 alinéa 1er de la loi-type

de la CNUDCI relative à l’arbitrage commercial international exige que la sentence et les copies

de celle-ci qui sont remises aux parties, doivent être signées par l’arbitre ou les arbitres : « La

906

Voir dictionnaire le Nouveau Petit Robert, op. cit. « Date », p. 535.

319

sentence est rendue par écrit et signée par l’arbitre ou les arbitres »907

. On note que l’obligation

d’une signature se présente indirectement dans les articles 33 « avant de signer toute sentence »

et 34 « le texte signé » du règlement d’arbitrage de la CCI.

714. L’acceptation de la signature électronique – Le mouvement international vers

l’intégration des procédures de signature électronique donne la possibilité de contrecarrer

l’obstacle de la signature en droit de l’arbitrage. Ainsi, aujourd’hui, la loi-type de la CNUDCI et

le Règlement UE du 29 juillet 2014 sur l’identification électronique et les services de confiance

pour les transactions électroniques au sein du marché intérieur reconnaissent la validité de la

signature électronique. Pour le cas de la France, l’utilisation de la signature électronique par les

arbitres sur Internet est permise par la loi N° 2000-230 du 13 mars 2000 sur la preuve

électronique et son décret d’application. Quant aux États-Unis, la dernière révision de l’Uniform

Arbitration Act a été acceptée le 16 mars 2000. Ainsi et dorénavant, l’article 33 de cet Act

légitime l’utilisation de la signature électronique par les arbitres, ceci dans le cas où la sentence

est envoyée aux parties en ligne908

. Les nouvelles techniques sont aussi, considérées par l’article

7 alinéa 1er des règles supplémentaires du centre d’arbitrage E-Arbitration-T qui prévoit que la

sentence arbitrale rendue via Internet doit être obligatoirement signée électroniquement par la

plupart des arbitres. Il en est de même pour le cas de la procédure de règlement en ligne des

conflits se rapportant aux noms de domaine, dans ce cas l’OMPI prévoit que les membres du

panel doivent signer la décision. Ainsi, aux termes de l’article 54 de ces procédures : « la

décision devra être signée électroniquement par les membres du panel »909

.

715. Défaut de signature et signature a posteriori – Il existe des situations où le défaut

de signature des arbitres sur Internet ou la signature postérieure à l’expiration du délai de

l’arbitrage dématérialisé ne sont pas des facteurs qui annulent la sentence. Il s’agit surtout du cas

où il existe une preuve qui montre que la sentence électronique a été acquise postérieurement à

l’expiration du délai. Ainsi, cette preuve peut provenir du fait que la sentence a été délibérée ou

907

En ce sens, voir l’art. 1480 du Code de procédure civile. La nouvelle rédaction de cet article mentionne juste le

fait que la sentence arbitrale doit être signée par les arbitres. 908

Revised Uniform Arbitration Act, section 33, préc. Voir O. CACHARD, op. cit. n° 593, p. 365 ; E. CAPRIOLI,

op. cit. n° 213, p. 155 et 156. 909

Règlement de l’OMPI relatif aux procédures devant les commissions concernant les noms de domaine de

l’Internet, OMPI, Genève, disponible en ligne sur le site, « http:/www.wipo.int/fre/arbit/acprules ».

320

lue aux parties avant l’expiration du délai. Dans le cas où l’un des arbitres sur Internet refuse de

signer la sentence dématérialisée, le motif de ce refus doit obligatoirement être indiqué dans la

sentence910

. On note que même avec ce refus, la sentence arbitrale garde un effet semblable à

celui qui avait été signée par tous les arbitres. Ainsi, aux termes de l’article 31 alinéa 1 de la loi-

type de la CNUDCI sur l’arbitrage commercial international « dans la procédure arbitrale

comprenant plusieurs arbitres, les signatures de la majorité des membres du tribunal arbitral

suffisent, pourvu que soit mentionnée la raison de l’omission des autres». Ainsi, le même

dénouement est pratiqué par la majorité des règlements des centres d’arbitrage.

716. Il y a un autre aspect qui lui aussi, doit être étudié, il s’agit du lieu où la sentence

arbitrale dématérialisée est rendue. C’est ce que nous allons aborder dans ce qui suit.

III. Le lieu de la sentence dématérialisée

717. Problématique – La problématique consiste au fait de savoir si la sentence arbitrale

rendue sous forme dématérialisée, peut-elle être rattachée physiquement à un lieu ? Une autre

question s’impose également : qu’en est-il concernant ce lieu dans le cas où le tribunal arbitral

est composé de plusieurs arbitres sur Internet, puisque l’arbitrage dématérialisé ne suppose pas

leur réunion physique?

718. Le lieu où la sentence arbitrale dématérialisée est rendue est en principe celui où

l’arbitrage électronique est localisé. Par conséquent, la localisation du siège de l’arbitrage

électronique revêt une grande utilité au moment du contrôle de la régularité de la sentence

dématérialisée. Le régime des différentes possibilités de recours organisé par le droit étatique est

en effet, différent selon que la sentence a été rendue dans le for où à l’étranger. Ainsi, en droit

français de l’arbitrage international, l’article 1518 du CPC prévoit un recours direct pour

l’annulation contre les sentences rendues en France alors, qu’un tel recours n’est pas prévu

contre les sentences étrangères. Cependant, on note que l’administration électronique des

procédures arbitrales met en cause la localisation réelle du lieu de l’arbitrage dématérialisé911

.

719. La notion juridique –Le droit positif est inattentif à la localisation réelle du lieu de

910

En ce sens, voir l’art. 7 alinéas 1 er

des règles supplémentaires du centre d’arbitrage E-Arbitration-T. 911

O. CACHARD, op. cit. n° 594, p. 366.

321

l’arbitrage. Ainsi, le siège de l’arbitrage, mentionné dans les textes, constitue une notion

juridique et non matérielle912

. Le siège de l’arbitrage dématérialisé ne pourrait être en relation

avec le lieu où matériellement et effectivement la sentence dématérialisée e est rendue, il dépend

plutôt, de la volonté des parties ou à défaut du centre d’arbitrage ou des arbitres sur Internet. On

comprend bien, qu’en se basant sur cela, il importe peu que la procédure arbitrale se soit passée

hors de l’endroit fixé par les parties. Ainsi, dans ce contexte, on estime que la solution la moins

artificielle, dans le cadre de la liberté contractuelle et pour adapter le système des voies de

recours, serait de manière claire, le fait que les parties soient libres de délimiter le lieu, bien que

fictif, où la sentence arbitrale dématérialisé doit être rendue.

720. Les difficultés rencontrées pour localiser ce lieu ne doivent pas présenter un

obstacle qui est en mesure d’entraver la mise en place d’un système d’arbitrage dématérialisé913

.

Encore faut-il que les règlements des centres d’arbitrage via Internet déterminent le siège de

l’arbitrage. Or, la totalité des projets expérimentaux n’avait pas considéré une telle précaution.

Seules les procédures sur Internet UDRP prévoient à l’article 7 que le siège de l’arbitrage est

fixé, dans le cas où les parties n’arrivent pas à se mettre d’accord, au lieu du requérant ou de

l’autorité tenant les registres. Dans tous les cas, il est certain que l’omission de la mention du lieu

où la sentence dématérialisée a été rendue n’entraîne pas sa nullité914

.

721. Lorsque la sentence est rendue, les parties doivent être informées, via internet. Une

question alors s’impose : comment le droit appréhende-t-il cette évolution ?

SECTION 3

LA NOTIFICATION DE LA SENTENCE DÉMATÉRIALISÉE

722. L’évolution de la sentence électronique –Le moyen par lequel la sentence qui est

rendue sous forme dématérialisée va être notifiée aux parties n’est pas dérisoire. En effet, il faut,

bien entendu, s’assurer que la sentence leur sera communiquée de façon certaine et qu’elle

912

CA Paris, 28 oct. 1997, préc. 913

O. CACHARD, op. cit. n° 594, p. 365. 914 En ce sens, en matière d’arbitrage traditionnel, voir art. 1483 CPC.

322

n’aura subi aucune modification pendant cette transmission. En plus de cela, la date à laquelle la

sentence dématérialisée est reçue fait courir plusieurs délais ; par exemple, celui des demandes

en rectification et en interprétation de la sentence, ou celui du recours en annulation contre la

sentence. C’est pour cette raison que les textes qui gèrent l’arbitrage fixent de façon précise, la

manière dont la notification sera faite. L’article 34 du règlement d’arbitrage de la CCI prévoit

ainsi que la sentence, sous la forme du « texte signé du tribunal arbitral » est notifiée par le

secrétariat aux parties, et que des « copies supplémentaires dûment certifiées conformes »

peuvent leur être délivrées. Il en est pareillement pour l’article 31 § 4 de la loi-type de la

CNUDCI relative à l’arbitrage commercial international qui dispose qu’ « après le prononcé de

la sentence, une copie signée par l’arbitre ou les arbitres […] en est remise à chacune des

parties ». Ainsi, pour l’interprétation de ces dispositions, on peut se référer aux textes législatifs

qui intègrent l’écrit et la signature électronique. Quant au règlement d’arbitrage de la CCI, on

peut faire valoir que la nouvelle rédaction de l’article 3 § 2 concernant les notifications ou

transfert de textes, avec les parties, et l’ajout du terme « courriel » ainsi que « tout…moyen de

communication ayant la possibilité de fournir une preuve de l’envoi »915

, permettent

l’acceptation des moyens dématérialisés comme moyens de preuve de notification de la sentence

arbitrale.

723. Les règlements régissant l’arbitrage – Quant aux procédures en ligne UDRP,

elles prévoient dans l’article 54 que le Centre communique la décision aux parties et en affiche le

contenu sur son site Web sous le numéro de référence du dossier correspondant. Il en est de

même pour le règlement d’arbitrage BBB online qui dispose dans son article 28 que la sentence

rendue en ligne est tributaire de l’approbation des partie, ceci par le moyen de courrier

électronique. Par ailleurs, il est clairement précisé que cette communication ne sera pas faite via

le téléphone. On précise que la notification doit être faite en envoyant une véritable lettre

recommandée électronique916

. Concernant les règles supplémentaires du centre d’arbitrage en

ligne E-Arbitration-T, l’article 7 alinéa 2 est le plus direct, il prévoit que « la sentence rendue en

ligne doit être notifiée par voie électronique ». Ainsi, le règlement d’arbitrage du Cybertribunal

prévoie dans son article 26 § 3 que la sentence doit être affichée sur le site de l’affaire en cours,

915

Voir J. HUET et S. VALMACHINO, « Réflexions sur l’arbitrage électronique dans le commerce international»,

préc. p. 16 et 17. 916 E. CAPRIOLI, op. cit. n° 219, p. 157.

323

et que le tribunal arbitral envoie une notification aussitôt aux parties. En revanche, le texte ne

précisait pas les modalités de cette notification, il s’agirait probablement d’un courrier

dématérialisé avec éventuellement un accusé de réception917

.

724. Au niveau européen– L’article 4 al 2 du règlement CE N° 1393/2007 du Parlement

européen et du Conseil du 13 novembre 2007 se rapportant à la signification et à la notification

dans les États membres des actes judiciaires et extrajudiciaires dans le domaine commerciale et

civile 918

précise que « La transmission des actes, demandes, confirmations, accuses de

réception, arrestations et toute autre pièce entre les entités d’origine et les entités requises peut

être effectuée par tout moyen approprie, sous réserve que le contenu de l’acte reçu soit fidèle et

conforme à celui de l’acte expédie et que toutes les mentions qu’il comporte soient aisément

lisibles ». L’expression « tout moyen approprié » utilisée dans ce considérant fait référence plus

à un envoi postal qu’à un transfert électronique, on peut par contre déduire qu’elle n’exclut pas

celle-ci. La plus précise en la matière est la loi belge qui introduit l’usage de moyens de

télécommunication et de la signature électronique dans la procédure judiciaire et extrajudiciaire,

son article 2 incorpore un nouvel article 2281 dans le Code Civil belge, sous un titre XXI dans le

livre trois, intitulé « De la notification ». Ainsi, cet article dispose que, dans le cas où une

notification doit se faire par écrit pour avoir la possibilité d’être invoquée par celui qui l’a fait,

elle peut aussi être réalisée par courrier dématérialisé, par télex, par fax, par télégramme et par

tout autre moyen de communication que le destinataire recevra sous une forme écrite919

. Ainsi,

un régime de véracité de la notification via internet est élaboré cependant, s’agissant

d’identification, de confidentialité et de sécurité, le simple « e-mail » ne semble pas fiable de

façon satisfaisante. Également, pour plus de sécurité juridique, on pourra assimiler l’adresse

électronique à l’adresse physique dans le cas où le recommandé dématérialisé est utilisé. Par

conséquent, l’intervention du tiers certificateur procure les garanties nécessaires relatives à

l’intégrité de la sentence dématérialisée, la date de son envoi et celle de sa réception par les

917

J. HUET et S. VALMACHINO, « Réflexions sur l’arbitrage électronique dans le commerce international »,

préc. p. 16 et 17. 918

Reste à savoir que La France a opéré l’application de l’ancien règlement n° 1348/2000/CE par le décret n° 2002-

1436 du 3 décembre 2002 modifiant le Code de l’organisation judiciaire, le Code de procédure civile, le nouveau

Code de procédure civile et le décret n° 96-1080 du 12 décembre 1996 portant tarif des huissiers de justice en

matière civile et commerciale, JO, n° 289 du 12 déc. 2002, p. 20482. 919

L. GUINOTTE et D. MOUGENOT, « La loi introduisant l’utilisation de moyens de télécommunication dans la

procédure judiciaire et extrajudiciaire », préc. p. 2.

324

parties920

.

725. L’autorité de certification – Le recours à une autorité de certification a pour but

de circonscrire la notification de la sentence arbitrale dématérialisée. Dans ce cas, l’autorité de

certification date le point de départ de la notification et garde la preuve de l’envoi et de sa

réception par les parties à l’arbitrage dématérialisé. Ainsi et pour ce faire, une attestation

émargée par le certificateur sera délivrée. Ainsi, dans ces conditions, il est possible d’affirmer

que la preuve de la notification est sûre. En plus de cela, la suppression du temps par l’usage

d’internet amène à l’envoi et à la réception simultanée de la sentence arbitrale. À partir de là, il

ne semble pas audacieux d’estimer que la date d’envoi certifiée par le tiers sera à quelques

secondes près celle de la réception de la sentence dématérialisée par les parties. En effet, on peut

estimer que la sentence arbitrale transmise via Internet sera reçue à la date de son envoi ; cette

résolution simplifie les règles à retenir pour la computation des délais dans le cas de conflit921

.

726. Une question s’impose alors, celle se rapportant à la connaissance de la sentence

dématérialisée par les parties. En effet, si le centre d’arbitrage via Internet utilise les services

d’un tiers certificateur pour dater la notification de la sentence dématérialisée, cela n’assure

d’aucune façon que les parties en aient, bel et bien, pris connaissance à la date de réception.

Concernant cette problématique, la solution retenue dans le monde physique serait apparemment

avantageusement appliquée. Il faut dire que lorsqu’un litigant n’accepte pas la notification, le

délai de recours à l’encontre de la de la sentence dématérialisée court quand même. Ainsi, dans

le domaine du numérique, lorsque la sentence dématérialisée est communiquée et qu’elle n’est

pas retournée à l’expéditeur pour des causes techniques, le destinataire ne pourrait être de

mauvaise foi en ne l’ouvrant pas dans le but d’alléguer ultérieurement, qu’il n’en a pas eu

connaissance922

. Ainsi, on est en mesure d’affirmer sur ce sujet que, dès lors que le destinataire

mentionne une adresse dématérialisée, il lui incombe une obligation de consulter régulièrement

sa boîte aux lettres électronique. Par ailleurs, à partir du moment où l’autorité de certification

920

En France, le 27 mai 2004, la « Lettre Recommandée Électronique » a été lancée par la société Sofipost. Ce

nouveau service est accessible à travers un site sécurisé www.laposte.fr/LRE. Ce site propose à ses utilisateurs une

fonction de vérification des preuves électroniques de dépôt. Voir Communiqué Groupe La Poste, 27 mai 2004, JCP

éd. E, 10 juin 2004, N° 24, Act. 122, p. 933. 921

En ce sens, en matière d’actes unilatéraux des communes dans le contexte électronique, voir A. CANTERO, op.

cit. n° 405, p. 319. 922

A. CANTERO, op. cit. n° 406, p. 319.

325

atteste que la sentence dématérialisée a été reçue par le destinataire, ce dernier est censé en avoir

eu connaissance923

.

727. Néanmoins, deux réserves peuvent être apportées à la dernière remarque. En premier

lieu, le fait qu’il soit possible que la sentence arbitrale qui transmise via Internet ne soit pas reçue

par le litigant pour des causes relatives à de problèmes techniques et qui sont totalement

indépendantes de sa volonté et qui par conséquent, rendent indisponible sa messagerie. Pour

remédier à ce problème, actuellement en pratique, tout document électronique non reçu par le

destinataire est indiqué par un message électronique automatique924

. Ainsi, de cette manière,

l’autorité de certification prendra connaissance de l’échec de la réception et le signalera au centre

d’arbitrage via Internet ou au tribunal arbitral. Il faut dire que dans cette hypothèse, il n’est pas

correct d’opposer au litigant une sentence arbitrale, qu’il n’a pas pu réceptionner pour des

raisons qui ne dépendent pas de sa volonté. En second lieu, et dans la pratique des renvois

automatiques, générés par la messagerie du litigant et qui signalent que celui-ci est indisponible

pendant une période déterminée mérite une attention925

. Il s’agit d’un procédé qui inscrit le

message électronique dans la boîte de réception du destinataire tout en renvoyant immédiatement

un message à l’expéditeur lui indiquant que le destinataire n’ouvrira pas sa messagerie durant

une période de temps donné. Ainsi, dans une telle hypothèse, on se pose la question : peut-on

considérer que la date de la notification de la sentence via Internet sera décalée et que par

conséquent, les délais de recours ne commenceront qu’au moment du retour du destinataire ?

Une réponse positive s’impose dans le cas d’un destinataire raisonnablement diligent. Bien que

923

La Société américaine Rampell Software offre, depuis le mois de mai 2004, un nouveau service de suivi de

courrier électronique intitulé « Did they read it ? » (en français « L’ont-ils lu ? »), qui permet à un internaute abonné

de savoir si le destinataire du message électronique l’a lu, à quel moment, combien de fois, pendant combien de

temps, s’il l’a transmis à d’autres internautes et depuis quel serveur de messagerie. Il permet aussi de connaître le

navigateur utilisé par le destinataire ainsi que son système d’exploitation. La CNIL a tenu à mettre en garde les

internautes français et les entreprises contre l’illicéité de l’utilisation de ce service sur le territoire, la collecte

d’informations sur le comportement du destinataire se déroulant totalement à son issu. A la différence des services

d’accusé de réception fournis par les logiciels de messagerie courants, le destinataire n’a pas le choix d’accepter ou

de refuser de retourner les informations à l’abonné à « Did they read it ? » et, sauf connaissance avancée des

techniques des réseaux, il n’en est même pas informé. Il s’agit donc d’un nouvel exemple de collecte d’informations

nominatives contraires à l’article 25 de la loi du 6 janvier 1978 relative à l’informatique, aux fichiers et aux libertés

qui interdit la collecte de données nominatives opérée par tout moyen frauduleux, déloyal ou illicite. Aussi tentant et

utile qu’il puisse paraître aux entreprises, le recours à cet outil sera illicite. Voir Commission Nationale Informatique

et Libertés, « Did they read it ? » : mise en garde de la CNIL contre le « courriel espion », communiqué du 22 juin

2004, disponible sur Internet sur le site www.cnil.fr 924

A. CANTERO, op. cit. n° 406, p. 319. 925

En période de vacances, ce procédé est souvent utilisé par les internautes ; voir ibid.

326

la notification soit formulée, elle reste incomplète du moment où le destinataire indique

clairement qu’il n’en aura pas connaissance avant la date déterminée. En effet, il n’est pas

acceptable d’opposer à un destinataire de bonne foi, les délais de recours contre la sentence

arbitrale, dés la date de son envoi et non de sa réception, au sens de la prise de connaissance de la

sentence arbitrale926

.

728. Il apparaît donc en conclusion que la reconnaissance de la certification dans la

notification via internet est un passage incontournable non seulement pour la confidentialité et la

sécurité mais aussi pour l’efficacité de la sentence arbitrale dématérialisée.

926

En ce sens, en matière d’actes unilatéraux des communes dans le contexte électronique, voir A. CANTERO, op.

cit. n° 406, p. 319 et 320.

327

CHAPITRE II

L’EFFICACITÉ DE LA SENTENCE ARBITRALE

DÉMATÉRIALISÉE

729. La sentence arbitrale dématérialisée soustrait à l’arbitre sur Internet la contestation

qu’elle tranche. En effet, en rendant cette sentence, l’arbitre a accompli entièrement la mission

pour laquelle il avait été désigné927

. Ainsi, la suite de la procédure incombe aux parties. Il leur

appartient de poursuivre l’exécution de la sentence.

730. La demande d’exequatur – La partie qui obtient gain de cause souhaite que la

sentence dématérialisée soit appliquée automatiquement. Cependant, dans le cas où l’une des

parties n’accepte pas cette exécution, la sentence fera obligatoirement l’objet d’une procédure

d’exequatur928

. En effet, l’autorité de la chose que possède la sentence arbitrale dématérialisée,

ne suffit pas pour procéder à son application par l’usage de la force, il s’agit nécessairement

d’une sentence arbitrale exécutoire. La demande d’exequatur de la sentence dématérialisée

déposée au tribunal étatique constitue donc le seul espoir de la partie qui souhaiter exécuter de

manière forcée la sentence favorable qu’elle a obtenue. Or, la procédure d’exequatur est facilitée

par les droits nationaux, et en raison de l’existence de plusieurs conventions bilatérales et

multilatérales entre de nombreux pays. Ainsi, s’agissant des droits nationaux, on note que la

plupart des pays soumettent l’obtention de l’exequatur d’une sentence arbitrale à une procédure

simple. Les voies de recours dérogent, elles également, dans certaines au droit commun. Ces

situations sont, en effet, celles qui font l'objet de règles spéciales ou particulières. Ainsi, les

conditions d’exécution des sentences arbitrales ne sont pas définies en droit conventionnel,

spécifiquement dans la convention de New York de 1958. Cette convention n’a pour rôle que la

détermination d’un seuil de condition. Ainsi, les États qui s’y rattachent n’ont pas le droit de

927

Art. 28, b, al. 1 du règlement d’arbitrage du BBB online. En ce sens, en matière d’arbitrage traditionnel, voir les

art. 33 de la loi-type de la CNUDCI sur l’arbitrage commercial international et 35 du règlement d’arbitrage de la

CCI de 2012, ancien article 29. Ph. FOUCHARD, E. GAILLARD et B. GOLDMAN, op. cit. n° 1414 et s. p. 788 et

s. ; B. MOREAU, « Le prononcé de la sentence entraîne-t-il le dessaisissement des arbitres ? », in Études de

procédure et d’arbitrage en l’honneur de J.-F. POUDRET, Lausanne, 1999, p. 453. 928 J. EL-HAKIM, « L’exécution des sentences arbitrales », in Études dédiées à A. WEILL, Dalloz-Litec, 1983, p.

230.

328

poser d’autres conditions que celles acceptées par la convention, ils ont néanmoins, toute la

liberté pour en poser moins929

.

731. Annonce du plan – Avec le temps, on note que la résolution par l’arbitrage

dématérialisé des cyber-conflits amène aux difficultés liées à l’archivage et à la confidentialité de

la sentence rendue via Internet. Il faut dire que sur ce sujet, aucune précision ne se trouve dans

les règlements des centres d’arbitrage via Internet. Ceci dit, la dématérialisation de la sentence

arbitrale ne doit absolument, pas faire obstacle à son efficacité. De façon immédiate, elle a

vocation à être exécutée (Section I). Dans le temps, elle a vocation à être conservée,

éventuellement par un organisme qui en assure le principe de la confidentialité (Section II).

SECTION 1

UNE EFFICACITÉ INSTANTANÉE

732. L’exécution volontaire de la sentence arbitrale – Puisque la procédure

d’arbitrage se fait totalement hors juridiction étatique, il en découle une aisance dans l’exécution

de la sentence rendue, ceci lui garantit une confidentialité absolue. On note que l’exécution

spontanée ne demande pas de longs commentaires. La sentence peut être exécutée à l’amiable

dans le cas où les parties sont de bonne foi et dans le cas où la sentence n’est affectée d’aucun

vice ; l’aspect contractuel de la juridiction arbitrale réapparaît ici. En plus de cela, le nouveau

règlement d’arbitrage de la CCI indique clairement dans son article 34-6 que : « toute sentence

arbitrale revêt un caractère obligatoire pour les parties. Par la soumission de leur différend au

présent règlement, les parties s’engagent à exécuter sans délai la sentence à intervenir, et sont

réputées avoir renoncé à toutes voies de recours auxquelles elles peuvent valablement

renoncer».

733. Cas de figure de non accord – Les centres d’arbitrage électronique ont la

possibilité d’exercer sur leurs clients une contrainte leur exigeant l’obligation morale d’exécuter

929

J. PAULSSON, « L’exécution des sentences arbitrales dans le monde de demain », Rev. arb. 1998, N° 4, p. 637

et s.

329

la sentence arbitrale, ce qui a pour objectif de garantir à l’arbitrage dématérialisé sa

confidentialité dans le cas de refus d’exécution volontaire par la partie perdante. On note que ces

sanctions sont théoriquement morales. Il suffit d’utiliser l’omniprésence des réseaux

dématérialisés pour faire savoir que l’une des parties contractante a agi de façon inappropriée.

Cette sanction consiste à mettre en œuvre la technique du naming and shaming, c’est-à-dire :

nommer et faire honte ou dénoncer et condamner930

. Ainsi, le centre d’arbitrage via Internet a la

possibilité d’afficher dans son site Web ce refus, c’est-à-dire celui d’exécution par la partie

perdante. Il a, également, la possibilité de mettre au courant les internautes de ce refus ou, même,

de refuser l’intervention ultérieure du récalcitrant dans un conflit qui l’intéresse.

734. Annonce du plan – Dans le cas où l’exécution à l’amiable de la sentence arbitrale

dématérialisée est manifestement impossible, elle doit faire l’objet d’une procédure d’exequatur.

Ainsi, la partie qui veut tirer profit de la sentence dématérialisée doit introduire une procédure

devant le juge compétent de l’exequatur (Paragraphe 1). L’autre partie, qui veut remettre en

cause cette sentence en le contestant, a la possibilité de passer par un certain nombre de

possibilités de recours qui sont organisés par le législateur du pays où l’exécution va être

demandée (Paragraphe 2).

§ 1. L’EXÉCUTION DE LA SENTENCE DÉMATÉRIALISÉE

735. On s’accorde à considérer distinctement les effets de la sentence arbitrale

dématérialisée qui ne dépendent pas de l’exequatur (I) et ceux qui en dépendent (II).

I. Les effets indépendants de l’exequatur

736. L’autorité de chose jugée – La sentence arbitrale dématérialisée est un acte

juridictionnel possédant, dès qu’il est rendu, l’autorité de la chose jugée, relativement à la

contestation qu’il résout931

. Il n’est pas nécessaire que la sentence dématérialisée soit revêtue de

930

O. CACHARD, « Les modes électroniques de règlement des litiges (MERL) », préc. p. 24. 931

En ce sens, voir l’article 35 § 2 de la loi-type de la CNUDCI sur l’arbitrage commercial international qui a été

amendé le 7 juillet 2006 et qui dispose que : « La partie qui invoque la sentence ou qui en demande l’exécution doit

en fournir l’original ou une copie. Si ladite sentence n’est pas rédigée dans une langue officielle du présent État, le

tribunal peut demander à la partie d’en produire une traduction dans cette langue » les trente-neuvième sessions

interprètent cet article d’une manière souple en affirmant que : «Les conditions mentionnées dans ce paragraphe

visent à énoncer les normes les plus strictes. Il ne serait donc pas contraire à l’harmonisation recherchée par la Loi

330

l’exequatur pour qu’elle puisse tirer profit de l’autorité de la chose jugée. En effet, le

dénouement du conflit ne peut être contesté que par les voies de recours ouvertes à l’encontre de

la sentence. Ainsi, les parties n’ont pas la possibilité de saisir à nouveau un juge étatique ou un

arbitre de la même contestation. N’importe quelle nouvelle requête similaire à celle qui a été

l’objet de la sentence dématérialisée serait irrecevable. Cependant, il faut dire que l’autorité de la

chose jugée est relative. Ainsi, elle ne s’applique que s’il y a réunion des trois éléments suivants :

identité d’objet, de fondement juridique et des parties932

. En se basant sur cette vision des choses,

on peut dire que la sentence dématérialisée peut être assimilée à une décision judiciaire. La

sentence dématérialisée met fin au conflit. En revanche, contrairement à la décision juridique, la

sentence arbitrale n’a pas la force exécutoire, ce qui signifie que dans le cas où le perdant refuse

de l’exécuter volontairement, le recours à la force publique n’est possible qu’après son exequatur

ou sa reconnaissance933

.

737. L’exécution forcée – Dans le cas où il y a une mauvaise volonté à exécuter la

sentence dématérialisée de la part de l’une des parties, l’autre partie qui bénéficie de la sentence,

a la possibilité de saisir la juridiction étatique pour demander son exécution forcée. Il reste

encore un problème: l’exécution forcée des sentences arbitrales dématérialisée n’est-elle pas

affectée par la délocalisation des procédures arbitrales via Internet ?

738. Le caractère obligatoire de la sentence arbitrale –En général, les règlements des

centres d’arbitrages indiquent clairement la force obligatoire qui doit être acceptée pour les

sentences arbitrales. Ainsi, on relève que d’après l’article 34 § 6 du règlement d’arbitrage de la

CCI « toute sentence arbitrale revêt un caractère obligatoire pour les parties ». Certaines

précisions ont été portées dans le règlement de médiation et d’arbitrage en ligne d’ATA online

qui dispose dans son article 7 § 3 alinéa 2 que « les décisions arbitrales étant traditionnellement

reconnues par les juridictions du monde entier, les parties à la procédure virtuelle pourront les

faire appliquer ». Quant à la résolution via Internet des différends concernant les noms de

domaine, la pratique de l’ICANN présente certaines spécificités. Dans ce domaine, l’exécution

type qu’un État conserve une procédure moins rigoureuse ». Article 1484 du CPC, ancien article 1476. 932 En ce sens, voir l’art. 1352 C. civ. Pour des développements de cet article, voir G. WIEDERKEHR, « Sens,

signifiance et signification de l’autorité de la chose jugée », in Justice et droits fondamentaux, Études offertes à J.

NORMAND, Litec, 2003, p. 507 et s. 933

Y. GUYON, op. cit. p. 72.

331

des décisions ne présente pas de difficultés particulières puisque l’organisme a un contrôle total

sur l’objet du différend par l’intermédiaire des contrats conclus avec les sociétés

d’enregistrement sans avoir une base légale spécifique dans une loi étatique ou accord

international934

.

739. La spécificité des procédures UDRP– En raison de la procédure UDRP, la

décision rendue par le panel n’est pas exécutoire de plein droit. Ainsi et dans le cas où les parties

sont satisfaites, la sentence sera exécutée et les parties ne porteront pas l’affaire devant le

tribunal ; ceci est valable aussi pour le cas la décision n’est pas à leur faveur935

. En plus, par

l’article 4, k, de ses procédures, l’ICANN refuse d’accorder à la décision rendue par le panel

l’autorité de la chose jugée. Cet article annonce en affirmant que l’introduction d’une plainte

devant l’un des centres d’arbitrage n’est pas exclusive d’une poursuite judiciaire. Ainsi, pareille

décision sera toujours susceptible de révision par le juge étatique, ce qui, par conséquent, rend la

procédure incertaine dans une certaine mesure. Pour éclaircir certains points relatifs à cette

problématique, la juridiction étatique, aux Etats Unis, s’est prononcée sur le devenir de ces

décisions dans un jugement du 3 mai 2000. En effet, la juridiction américaine a considéré que les

décisions rendues dans les limites de la procédure sur Internet UDRP n’ont pas la force

obligatoire dans l’ordre judiciaire américain936

. Elle a ainsi affirmé que « ni le règlement de

l’ICANN ni les règles le régissant n’indiquent quel poids devrait être accordé à une décision de

panel ».

740. Le droit européen – La commission européenne rappelle dans son livre, en se

basant sur la jurisprudence de la Cour relative à la Convention de Bruxelles de 1968 remplacée

par le règlement « Bruxelles I » et en se faisant référence aux transactions extrajudiciaires : « ne

constituent pas des décisions au sens de l’article 25 de la convention, car ces actes revêtent un

caractère essentiellement contractuel en sens que leur contenu dépend avant tout de la volonté

des parties… »937

. Elle ajoute : « en cas de conflit entre un jugement contentieux et un accord

résultant d’un mode alternatif de règlement de litiges ayant le même objet, l’accord ADR, qui

934

C. MANARA « Une société d’enregistrement est-elle tenue à une obligation particulière de contrôle à

l’occasion de son activité de vente de noms de domaine ? », D. 2001, N° 37, Act. Jurisprudentielle, p. 3041. 935 E. CAPRIOLI, op. cit. n° 224, p. 159. 936

Le tribunal fédéral du district nord de l’Illinois, 3 mai 2000, préc. 937

CJCE C-414/92, Solo Kleinmotoren, Recueil des arrêts de la Cour de justice des communautés européennes,

1994, I-2237.

332

s’apparente à une transaction judiciaire, ne permettra pas de s’opposer à la demande

d’exequatur de ce jugement »938

. Cependant, cette résolution n’est pas transposable à toutes les

décisions arbitrales rendues dans le cadre des procédures arbitrales sur Internet. La

dématérialisation des sentences arbitrales ne doit aucunement, constituer une barrière qui

entraverait leur efficacité. Ainsi, l’existence des sentences arbitrales ayant l’autorité de la chose

jugée est donc, nécessaire pour que les parties puissent avoir confiance en la procédure arbitrale.

On note qu’à partir de là, l’intérêt de l’arbitrage sur Internet réside dans la force obligatoire de

l’électronique dont l’internaute qui a eu gain de cause pourra demander l’exécution si la partie

perdante est récalcitrante939

.

741. L’acte authentique dématérialisé – En dépit du fait qu’aucun texte ne le

mentionne clairement, il est admis que la sentence dématérialisée doit, par sa similarité avec la

sentence arbitrale élaborée sur support papier, faire foi de ses énonciations et ceci jusqu’à

inscription de faux940

. Ceci montre bien, que la force probante d’une sentence électronique est

exactement identique à celle d’un acte authentique conclu en ligne. Ainsi, une question

s’impose : l’acte authentique conclu en ligne a-t-il une force probante ? En fait, nous sommes

dans un monde où la révolution numérique prend le dessus et elle est intimement liée à la

dématérialisation des échanges, ce qui a emmené la majorité des législateurs nationaux et

internationaux à reconnaître la validité des actes authentiques conclus via internet. Ainsi, les

articles 5 et 5 bis de la loi-type de la CNUDCI relative au e-commerce stipulent : « l’effet

juridique, la validité ou la force exécutoire d’une information ne sont pas déniés au seul motif

que cette information est sous forme de message de données ». Il en est de même pour la

Directive européenne 2000/31/CE du 8 juin 2000 relative à l’e-commerce qui impose nettement,

aux États membres, dans son article 9 § 1, l’obligation de rendre possible la conclusion des

contrats via internet tout en précisant que leur validité ne soit pas altérée pour le motif

d’utilisation de la voie électronique. Selon cet article :« chaque membre (devait) ajuster sa

législation qui contient des exigences, notamment de forme, susceptibles de gêner le recours à

des contrats par voie électronique » et que « les États membres (doivent veiller) à ce que leur

938

Livre vert sur l’accès des consommateurs à la justice et le règlement des litiges de consommation dans le marché

unique, préc. p. 34. Voir E. CAPRIOLI, op. cit. n° 225, p. 159 et 160. 939 En ce sens, O. CACHARD, op. cit. n° 595, p. 367. 940

En ce sens, en matière d’arbitrage traditionnel, voir G. ABOUKRAT, « Course d’obstacles dans la procédure

d’arbitrage », préc. p. 14.

333

système juridique rende possible la conclusion de contrats par voie électronique…(et)

notamment à ce que le régime applicable au processus contractuel ne fasse pas obstacle à

l’utilisation des contrats électroniques, ni ne conduise à priver d’effet et de validité de tels

contrats pour le motif qu’ils sont passés par voie électronique».

742. Cas du droit français – Quant au droit français, on note qu’en vertu de la loi n°

2000-230 du 13 mars 2000 sur la preuve électronique, la signature électronique apposée par un

officier public sur un acte lui donne toute son authenticité. Des éléments complémentaires se

trouvent dans un deuxième alinéa à l’article 1369 du Code civil941

qui dispose que l’acte

authentique peut dorénavant «être dressé sur support électronique s’il est établi et conservé dans

des conditions fixées par décret en Conseil d’État ». Il faut dire que l’acte authentique sur

support électronique, selon les textes, existe en France942

. La loi N° 2004-575 du 21 juin 2004

pour la confiance dans l’économie numérique, dont l’article 25 § 1 introduit un autre l’article

après le nouvel article 1174 a l du Code Civil selon lequel «Lorsqu’un écrit est exigé pour la

validité d’un acte juridique, il peut être établi et conservé sous forme électronique dans les

conditions prévues aux articles 1366 et 1367 et, lorsqu’un acte authentique est requis, au second

alinéa de l’article 1369 ». À partir de là et vu l’importance déterminante de l’acte authentique, il

convient d’en garantir son intégrité, sa fiabilité et sa conservation sans aucune altération. Ceci se

fera grâce à la signature électronique qui est produite avec l’usage de la clé publique et du

certificat électronique d’identification, celui-ci sera émis par un prestataire de services de

certification943

. Pour résumer, on peut dire que l’acte authentique ne pouvait être tenu à l’écart

d’une réforme du droit de la preuve. En effet, l’authenticité donnera aux différents envois de

courriers et de pièces jointes via internet la sécurité qui leur manque944

. On pense qu’un

mouvement législatif international qui tend à accepter la force probante de l’acte authentique

conclu via internet contribuera fortement à faciliter la reconnaissance et l’application par les

941

Ancien article 1317. 942

B. REYNIS, « Signature électronique et acte authentique : le devoir d’inventer… », JCP éd N, 2001, N° 41, p.

1494, spéc. p. 1495. 943

Voir les articles 2 de la loi-type de la CNUDCI sur les signatures électroniques, 3.10 du règlement n 2014/910

du Parlement européen et du Conseil du 23 juillet 2014 sur l’identification électronique et les services de confiance

pour les transactions électronique au sein du marché intérieur, 1316-4 C. civ. et le décret n° 2001-272 du 30 mars

2001 pris en application de ce texte. 944 J.-D. MATHIAS, « L’authenticité électronique », in Vers l’authenticité électronique, Dixièmes « Rencontres

notariat-université », chambre interdépartementale des notaires de Paris, 11 déc. 2000, Les petites Affiches, 2 avr.

2001, N° 65, p. 25, spéc. p. 29.

334

juridictions étatiques des sentences arbitrales rendues sur Internet.

743. En principe, il n’est pas nécessaire de déposer la sentence arbitrale électronique au

niveau du greffe de la juridiction étatique. Par contre, ce dépôt devient indispensable dans le cas

où on veut faire produire à la sentence dématérialisée ses effets subordonnés à l’exequatur.

II. Les effets rattachés à l’exequatur

744. Ainsi, les effets subordonnés à l’exequatur, sont : - le juge compétent, - évolution, -

le dépôt électronique.

745. Le juge compétent - Dans le cas où il est question d’une sentence arbitrale

dématérialisée, la localisation du lieu de l’arbitrage nous emmène à la délimitation de la

juridiction territorialement compétente pour ordonner l’exequatur. On note que cette compétence

qui est organisée par le droit national est différente, elle est liée au lieu où la sentence a été

rendue : dans le for ou à l’étranger. Ainsi, selon le droit français, la juridiction compétente pour

prescrire l’exequatur est le TGI, statuant à juge unique, dans le ressort duquel la sentence

arbitrale a été prononcée si la sentence a été rendue en France. Cependant, dans le cas où la

sentence est rendue à l’étranger, le juge territorialement compétent est celui qui se trouve dans le

lieu où habite le défendeur ; lorsque ceci n’est pas appliqué pour une raison ou une autre, le

demandeur a la possibilité de saisir la juridiction de son choix, dans le respect des exigences

d’une bonne administration de la justice945

. Le juge français est dans l’obligation de reconnaître

la sentence dématérialisée si son existence est établie par celui qui s’en prévaut et si cette

reconnaissance n’est pas nettement à l’encontre de l’ordre public. Ainsi, et sous les mêmes

conditions, la sentence rendue via internet devrait être déclarée applicable en France par le juge

de l’exécution. Ainsi, l’exécution forcée de la sentence arbitrale est envisagée dans les articles

1487 et 1488946

du CPC, l’article 1516 concerne l’arbitrage international. En revanche, il faut

tenir compte des conventions internationales applicables dans ce domaine, tout particulièrement

celle de New York du 10 juin 1958. Cette convention peut-elle alors s’appliquer à des

dématérialisée? On devrait répondre par l’affirmative, comme pour la convention d’arbitrage

945

L. CADIET et E. JEULAND, op. cit. n° 1401 et s. p. 783 et s. ; Cass. 1 er

civ. 9 déc. 2003, JCP éd. E, 6 mai

2004, N° 19, 693, p. 765, note. J. BEGUIN. 946

Ancien article 1477 et 1478 du CPC.

335

conclue via Internet. En effet, puisque le commerce électronique est favorisé ainsi que les actes

dématérialisés et numérisés qui l’accompagnent, il en est de même pour la sentence via internet

qui devrait, elle aussi, recevoir un accueil favorable947

. Les exigences nécessaires pour la

demande l’exécution des sentences sont envisagées par cette convention dans son article III.

Celui-ci oblige les États membres de reconnaître l’autorité d’une sentence arbitrale et de

consentir à lui donner l’exécution conformément à « aux règles de procédure suivies dans le

territoire où la sentence est invoquée ». De plus, « il ne sera pas imposé, pour la reconnaissance

et l’exécution des sentences arbitrales, de conditions sensiblement plus rigoureuses, ni de frais

de justice sensiblement plus élevés, que ceux qui sont imposés pour la reconnaissance ou

l’exécution des sentences arbitrales nationales »948

.

746. En outre, la convention de New York marque son non exclusivisme. En effet, celle-

ci réserve à son article VII l’exécution du droit commun. De plus, elle ne prive aucune partie

intéressée de son droit, lorsque celui-ci existe, pour se prévaloir d’une sentence de la façon et

dans le cadre admis par le législateur ou les traités des pays où la sentence est invoquée. En

France, la Cour de Cassation a fait une application remarquable, en décidant qu’il incombe au

juge du pays où doit s’appliquer l’exécution de la sentence de vérifier si la sentence n’est pas

exécutoire d’après le droit français, ceci même si celle-ci a été annulée par le pays d’origine949

.

Dans cette situation, la sentence arbitrale rendue via internet est obligatoire pour les parties et

est applicable sur les territoires de tout pays signataire de la convention de New York.

747. Évolution – Pour éviter tout problème relatif à l’aspect technique, les articles IV §

de la convention de New York et 35 § 2 de la loi-type de la CNUDCI relative à l’arbitrage

commercial international imposent la présentation de l’original ou sa copie authentique et

l’original ou la copie authentique de l’original de la convention d’arbitrage. Il est donc pertinent

d’avoir l’original ou la copie authentique de la sentence. Cette condition ne pose pas de problème

dans le cas de l’arbitrage traditionnel, il n’en est pas de même concernant l’arbitrage

électronique. En effet, on note que d’une part, le numérique ne différencie pas l’original de la

947

P.-Y. GAUTIER, « Arbitrage et Internet », préc. p. 91. 948

Art. III de la convention de New York. 949

Cass. 1 er

civ. 9 oct. 1984, JDI, 1985, p. 679, note Ph. KHAN, Rev. arb. 1985, p. 431, note B. GOLDMAN, D.

1985, N° 10, J., p. 101, note J. ROBERT; voir récemment, CA Paris, 1re Ch. G, 4 déc. 2002, Rev. arb. 2003, N° 4, p.

1286, note E. GAILLARD.

336

copie et d’autre part, du fait de l’obstacle relevé relatif à l’authenticité des documents

numériques et dématérialisés950

. Ainsi, la commission des Nations Unies lors de sa trente-

neuvième session a rectifié en 2006 l’article 35 § 2 de la loi-type dans le but de s’adapter à

l’évolution numérique, désormais cet article indique : « La partie qui invoque la sentence ou qui

en demande l’exécution doit en fournir l’original ou une copie»951

. Or, cette modification a

permis à la commission d’être moins exigeante quant à la validité de la convention d’arbitrage.

Ainsi, la mention de « l’original ou une copie » permet aisément d’avoir une convention

d’arbitrage dématérialisée adaptée aux conditions de cet article.

748. Dans la même optique, l’article 34 § 2 du règlement d’arbitrage de la CCI dispose

qu’à n’importe quel moment, peuvent être données aux parties, qui en font la demande, « des

copies supplémentaires dûment certifiées conformes par le Secrétariat général de la Cour ». Il

en est de même pour les règles supplémentaires du centre d’arbitrage en ligne E-Arbitration-T

qui prévoient à l’article 7 alinéa 2 que des copies attestées conformes peuvent être remises par

l’ETA à la partie qui le souhaite et qui en fait la demande. De son côté, l’article 54 du Règlement

de l’OMPI relatif à la résolution des conflits concernant les noms de domaine dispose que le

centre remet à la partie qui en fait la demande « une copie certifiée conforme de la décision ».

Cependant, il ne précise pas le moyen technique par lequel sera effectuée la certification, ceci,

bien entendu, comme tous les règlements des centres d’arbitrage via Internet. Or, l’existence du

mouvement mondial qui appuie l’intégration de l’écrit et de la signature électroniques doit

permettre l’obtention d’un original dématérialisé par équivalence, ceci sous réserve de s’assurer

de son intégrité et de sa fiabilité. En conséquence, ce mouvement doit prouver une interprétation

large de l’article IV § 1 de la convention de New York. La révision des textes spéciaux

applicables à l’arbitrage va dans le même sens952

. Ainsi, l’apposition par l’arbitre en ligne de sa

signature électronique sécurisée953

sur la sentence rendue devrait en valoir certification. Or, on

note que l’article 8 § 1 de la loi-type de la CNUDCI relatif au e-commerce est en mesure d’être

d’un grand secours puisqu’il dispose qu’un document électronique peut être estimé comme un

950

J. HUET et S. VALMACHINO, « Réflexions sur l’arbitrage électronique dans le commerce international »,

préc. p. 17. 951

Les conditions mentionnées dans ce paragraphe visent à énoncer les normes les plus strictes. Il ne serait donc pas

contraire à l’harmonisation recherchée par la loi type qu’un État conserve une procédure moins rigoureuse. 952

O. CACHARD, op. cit. n° 593, p. 365. 953

La signature électronique de l’arbitre en ligne peut être certifiée soit par un tiers certificateur ou par le centre

d’arbitrage lui-même.

337

original s’il remplit les deux conditions suivantes : il existe une garantie fiable quant à l’intégrité

des informations et celles-ci doivent être présentées à la personne concernée954

. L’exigence

d’intégrité de l’information peut être estimée en précisant si celle-ci est restée complète, c’est-à-

dire si elle n’a pas été altérée ou modifiée. Concernant le degré de fiabilité exigé, il s’apprécie

par rapport à l’objet pour lequel l’information a été créée et par rapport à toutes les

circonstances s’y rapportant955

.

749. Le dépôt dématérialisé – À partir du moment où l’authenticité de la sentence en

ligne est assurée. Ainsi, M. GAUTIER956

conseille que la sentence dématérialisée soit «

communiquée au juge de l’exequatur par téléchargement, via le serveur de sa juridiction ». Il

faut dire que le dépôt dématérialisé au sein des greffes des juridictions étatiques « n’est pas

encore pour si tôt, mais on y parviendra »957

.

750. Évolution – Le dépôt dématérialisé consiste à communiquer des documents et

d’autres informations judiciaires à la Cour via internet sous format numérique et non sous forme

papier. Ainsi, il donne la possibilité aux usagers de mettre à exécution une plus grande partie de

leur travail, de transmettre ou de réceptionner des documents, de payer les droits de dépôt,

d’informer les autres parties au différend, tout cela à partir de leur ordinateur personnel connecté

à Internet958

. Cependant, le dépôt dématérialisé reste encore à ses débuts et ceci, dans tous les

systèmes judiciaires étatiques et qu’il serait enviable que ces systèmes optent pour une norme

commune. Une telle norme serait bénéfique, en effet, elle permettrait de réduire les coûts de la

conservation et de l’archivage des documents volumineux dans les locaux des tribunaux

étatiques. Elle amènerait aussi à accélérer l’administration de la justice, parce que le dépôt

dématérialisé peut s’effectuer à tout moment du jour ou de la nuit et aussi, qu’il n’est pas

954

Aux termes de cet article « lorsque la loi exige qu’une information soit présentée ou conservée sous sa forme

originale, un message de données satisfait à cette exigence : a) s’il existe une garantie fiable quant à l’intégrité de

l’information à compter du moment où elle a été créée pour la première fois sous sa forme définitive en tant que

message de données ou autre ; et b) : si, lorsqu’il est exigé qu’une information soit présentée, cette information peut

être montrée à la personne à laquelle elle doit être présentée ». 955

Art. 8 § 3 de la loi-type de la CNUDCI sur le commerce électronique. 956

Ibid. 957

Ibid. Dans cette attente, le juge de l’exequatur la recevra sur support papier. 958

J.-J. FLEURY, « Le dépôt électronique pour les cours au Canada : une idée qui arrive à point nommé », in E.

MURRAY et G. PINDER (dir.) « Modèle de fournisseur de service de dépôt électronique », Étude de faisabilité

commandée par le Bureau du Registraire, Cour suprême du Canada, septembre 2002, Lex Electronica, vol. 8, N° 2,

printemps 2003, p. 262, spéc. p. 264, disponible en ligne sur le site : www.lex-electronica.org/articles/v8-2murray-

pinder.htm.

338

indispensable de se présenter devant le tribunal étatique afin de déposer les documents

demandés. Concernant ce sujet, on notera que la question ne consiste pas à savoir si le dépôt du

dossier via internet va être réceptionné, mais plutôt quand et sous quelles formes. À l’heure

actuelle, il existe un certain nombre de systèmes juridiques qui ont déjà leurs expériences dans ce

domaine.

751. Exemples – Le cas du système judiciaire australien est connu où la Cour fédérale s’est

munie d’une stratégie, nommée e-court, dans le but d’élaborer de nouvelles façons de négocier,

d’améliorer l’accès à la justice et d’optimiser son fonctionnement. Ainsi, la stratégie e-court

regroupe un grand nombre d’initiatives comme :

- Le dépôt é dématérialisé.

- Le « on-line Forum ».

- La mise en place d’un système de gestion des instances959

.

D’après le système e-court, le dépôt dématérialisé est mis en place suivant quatre étapes. La

première, lancée en octobre 2000, a permis de réceptionner les documents nécessaires ainsi que

les paiements des frais judiciaires via internet. À ce stade, le personnel de la Cour imprime les

documents reçus, il les vérifie, il les timbre et les classe comme des documents sur support

papier. La seconde étape a été entamée en mars 2001, elle a simplifié la procédure du dépôt

dématérialisé pour les usagers et a permis aux personnels de la Cour de préparer dorénavant la

version timbrée des documents électronique reçus. Ainsi, le tribunal à cette étape de la démarche

reçoit les documents sous format numérique, néanmoins son fonctionnement interne reste encore

régi par la logique du papier. Les deux autres étapes qui ont suivi ont eu pour objectif de

modifier ce fonctionnement interne pour s’approcher au maximum du but visé. Ainsi, grâce à

l’accomplissement de ces étapes, la Cour sera en mesure de gérer les formats dématérialisés des

différents documents exigés. Par ce biais, les usagers auront la possibilité de déposer leurs

documents, de consulter les informations en lien avec leurs dossiers et d’accéder aux bases de

données de la Cour. Il sera également possible de notifier les documents et les actes de

959

D. POULIN, « Le dépôt électronique au Canada : commentaire sur le Modèle de fournisseur de service de dépôt

électronique », in E. MURRAY et G. PINDER (dir.), « Modèle de fournisseur de services de dépôt électronique »,

op. cit. p. 13, spéc. p. 37.

339

procédures via internet960

.

752. Application pratique – Pour le cas particulier de l’arbitrage dématérialisé,

l’acceptation de cette stratégie par les tribunaux chargés de l’exequatur de la sentence arbitrale

donnera la possibilité à la partie la plus diligente de demander son exequatur via internet. Il

faudra seulement accéder au site du tribunal et instruire en ligne le formulaire de l’exequatur.

Néanmoins, le demandeur sera, au préalable, dans l’obligation de s’identifier et de donner un

certain nombre d’informations le concernant, ceci en répondant à de nombreuses questions.

Ainsi, un nom d’utilisateur et un mot de passe lui seront donnés par la suite. On note que la

demande d’exequatur et les documents fournis seront rattachés à la page Web et le demandeur

sera invité à la soumettre. Avec l’utilisation de cette stratégie, une page comportant un numéro

d’envoi s’affiche. Il s’ensuit une confirmation de l’acceptation de la demande par le tribunal,

celle-ci doit être notifiée au demandeur par le personnel responsable du dossier. Il est possible

que la confirmation puisse être sous format d’un document PDF timbré que le tribunal fera

parvenir par courriel. À cette étape, la demande d’exequatur et les documents fournis par le

demandeur seront notifiés au défendeur par courrier dématérialisé.

753. Cas des États-Unis – L’administration en ligne des actes judiciaires et le dépôt

dématérialisé conçu par l’Administration Office of the US Courts se sont rapidement développés.

Selon le système adopté, l’utilisateur prépare l’acte de procédure et le sauvegarde sous format

PDF. Après cela, il va dans le site Web du tribunal avec lequel il souhaite transiger. Dans ce site

se trouvent des pages Web mettant à profit le protocole de sécurité habituel relatifs aux sites de

commerce électronique, SSL (Secure Socket Layer). Ainsi et au moyen d’un logiciel sécurisé, le

demandeur inscrit son numéro d’utilisateur ainsi que son mot de passe, puis il identifie le type de

document, fournit le numéro de dossier et ainsi de suite. De cette façon, il parvient en cinq ou six

simples étapes à déposer son document au tribunal. Ainsi, les parties adverses réceptionneront

via internet une notification les avisant de ce dépôt961

.

960

D. POULIN, « Le dépôt électronique au Canada : commentaire sur le Modèle de fournisseur de service de dépôt

électronique », in E. MURRAY et G. PINDER (dir.), « Modèle de fournisseur de services de dépôt électronique »,

op. cit. p. 13, spéc. p. 37. 961

D. POULIN, « Le dépôt électronique au Canada : commentaire sur le Modèle de fournisseur de service de dépôt

électronique », préc. p. 44.

340

754. Cas de la France – Concernant la France, l’e-Court n’en est qu’à ses débuts. En

effet, l’expérimentation a été développée, au cours de l’année 2000, par la Cour d’Appel de

Limoges avec l’appui de la Chancellerie. Elle donne la possibilité aux usagers de la justice, qui

se trouvent dans les commerces loin du siège du tribunal de grande instance de Limoges, de

mener à bien des actes de greffe, d’envoyer des documents, de réceptionner des informations sur

l’état d’avancement de leur procédure et enfin, d’échanger des paroles et des images avec ses

interlocuteurs962

. Le RPVA, Il a été créé par un arrêté du 31 juillet 2000. Il regroupe l’ensemble

des agents du ministère de la Justice concernant la diffusion interne d’informations au titre de

communication ministérielle. Il a pour objet l’échange sécurisé de données entre les avocats et

les juridictions. Il y a encore deux projets de communication en ligne avec les auxiliaires de

justice qui sont à l’heure actuelle, en cours d’expérimentation. Le premier projet se rapporte à la

communication entre TGI de Paris et le Barreau de Paris. En effet, on note que le président du

TGI de Paris et le Bâtonnier de Paris ont notifié le 16 octobre 2003 l’instauration d’e-greffe.

Ainsi, grâce à ce nouvel outil, les avocats auront la possibilité d’accéder au réseau privé virtuel

de la justice et donc, communiquer de façon directe avec le greffe du tribunal de grande

instance963

. Le second projet se rapporte à la communication des avoués et des Cours d’appel, est

mis en route par la Chancellerie et la Chambre nationale des avoués dans le cadre d’un protocole

qui est signé le 6 décembre 2000 et ratifié, le 10 mars 2001, par l’assemblée générale des avoués.

Ainsi, la convention fixe les méthodes et les exigences de l’expérimentation du système de

consultation des échanges électroniques de données et des pièces concernant les dossiers traitant

des problématiques civils par la juridiction, entre les Cours d’appel et les avoués964

.

755. On note que le décret n° 2005-678 du 28 décembre 2005, qui a été rectifié en 2008

puis encore une fois en 2009, a installé un développement souple et progressif relatif aux

échanges d’informations via internet entre les juridictions et un certaines nombre de catégories

de professionnels du droit, on cite à titre indicatif : avocats, huissiers, etc.… Il prévoit que les

actes de procédure, les pièces justificatives, et tout autres documents, sont accessibles

électroniquement, dans le strict respect de la confidentialité.

962

P. CHEVALIER, « Expériences de téléprocédure dans les juridictions françaises », préc. p. 72. 963

O. DUFOUR, « Procédure « on the Web », Les Petites Affiches, 21 oct. 2003, N° 210, p. 3. 964

O. DUFOUR, « Les greffiers des tribunaux de commerce préparent la révolution numérique », entretient avec

M. LECINE-BARAT (Président du Conseil National des Greffiers des Tribunaux de Commerce, Greffier du

Tribunal de Commerce de Toulouse), Les Petites Affiches, 3 déc. 2003, N° 241, p. 3.

341

756. Le décret n° 2010-434 du 29 avril 2010 est plus récent, il se rapportant à la

communication électronique dans le domaine de procédure civile, il insiste sur le dépôt via

internet devant le TGI. Ainsi, le décret, concernant la communication électronique, décide que ce

qui vaut signature est : l'identification accomplie au moment de la transmission via internet

suivant les modalités présagées par les arrêtés de l'article 748-6 du CPC. On note qu’en se basant

sur les applications utilisées jusque-là par les juridictions, il était impossible d'utiliser de

signature électronique apposée à l’aide de mécanismes fiables de création électronique, ceci au

sens de l'article 1367 al 2 du Code civil sur la signature électronique .

757. Facilité de circulation – On constate qu’en se basant sur tout cela et dans l’objectif

de faciliter la transmission des documents et notamment, le dépôt des dossiers aux juridictions

étatiques, le mouvement législatif national suit le mouvement international. Il manque, bien

entendu, la mise en œuvre de façon générale de ce mouvement de dépôt via internet devant la

totalité des juridictions étatiques. Cela participera à faciliter la transmission de la sentence

arbitrale dématérialisée et garantira ainsi, son exécution.

758. L’acte de dépôt – Ainsi, dans le cas où la demande de l’exécution de la sentence

dématérialisée est effectuée en France, il incombe au greffier du tribunal de dresse un acte de

dépôt sur un registre spécifique965

. Cet acte doit être signé par le juge et la partie déposante. En

effet, la sentence arbitrale déposée devient une minute du greffe. Il est alors, indispensable de

créer un registre électronique ayant pour rôle la conservation non seulement des sentences

arbitrales mais aussi, de la signature électronique du juge et de la partie déposante966

. Sur le fond,

le juge devrait se contenter d’un contrôle identique à celui du cadre national ou conventionnel.

Ainsi, refuser l’exécution forcée est un acte de méfiance, qu’on ne peut justifier que par motif

grave : d’ordre public procédural ou de fond ou d’invalidité de la convention d’arbitrage. Ainsi,

vu dans cette optique, l’arbitrage dématérialisé n’y change pas grand-chose967

. Généralement, à

l’opposé de la décision qui accorde l’exequatur, celle qui le rejette doit être motivée968

. Le refus

de l’exequatur ne veut pas dire l’annulation ou la réformation de la sentence. Dans ce cas, la

décision ne peut pas être exécutée alors, elle conserve l’autorité de la chose jugée. Il faut dire que

965

Article 1487 du CPC. 966

O. CACHARD, « Les modes électroniques de règlements des litiges (MERL) », préc. p. 26. 967

P.-Y. GAUTIER, « Arbitrage et Internet », préc. p. 91. 968

En ce sens, voir l’art. 1488 du CPC ancien article 1478, auquel renvoie l’article 1500 du même Code.

342

cette autorité défend strictement aux parties de porter encore une fois le conflit devant une

juridiction qu’elle soit arbitrale ou étatique. La décision prise par le juge qui est chargé de

l’exequatur devrait avoir la possibilité d’être indiquée via internet sur la minute de la sentence

arbitrale dématérialisée. Cette mention pourrait être l’apposition par le juge de l’exequatur d’un

sceau numérique sur la sentence arbitrale électronique. Néanmoins, les exigences de cette

mention devraient garantir qu’elle ne peut provenir que de ce juge. Ainsi, il faut constater que la

sentence arbitrale via internet endossée de la force exécutoire est bien, un acte authentique. Le

décret d’application de l’article 1369-2 du Code Civil vient dans le but de délimiter les modalités

réelles d’apposition de la formule exécutoire électronique, il institue « il peut être dressé sur

support électronique »969

. En se basant sur ce qu’on vient d’annoncer, on comprend que cela

laisse supposer l’existence d’un réseau de communication sécurisé qui relie les parties, le juge

d’exequatur et les officiers ministériels, ils sont tous assujettis à des standards techniques

compatibles970

. Cependant le nouvel article 1175 al 3 introduit dans le Code civil par la loi n°

2004-575 du 21 juin 2001 concernant la confiance dans l’économie numérique pourrait-il

constituer une barrière à l’exequatur sur Internet des sentences arbitrales dématérialisée? En

effet, on peut dire qu’en conséquence à cet article, l’écrit électronique ne vaudrait pas ad

validitatem pour « les actes soumis à autorisation ou homologation de l’autorité judiciaire ».

Une question s’impose : cette exception viserait-elle l’apposition de la formule exécutoire sur la

sentence arbitrale dématérialisée ?

759. Évolution– Le juge français devrait être souple et il devrait accepter la validité

d’une demande d’exequatur déposée via internet, ceci a pour le but l’amélioration et le

développement de l’arbitrage dématérialisé, dont les avantages économiques sont certains et

avérés. Cela ne posera pas souvent de difficulté aux juridictions étatiques, ceci, bien entendu,

après la mise en œuvre du dépôt via internet des documents. En plus de cela il y a la création du

« réseau privé électronique de la justice971

» qui mène à l’administration électronique des

procédures972

. Ainsi, dans ces conditions, le juge français de l’exequatur est en mesure de

969

Le projet de décret français sur les actes authentiques électroniques du 18 novembre 2003, lancé le 28 octobre

2008, comporte une section III (articles 11 à 15) entièrement consacrée à la conservation des documents, et aux

exigences d’intégrité. Voir O. CACHARD, « Les modes électroniques de règlement des litiges (MERL »), préc. p.

26. 970

Ibid. p. 26. 971

C’est le cas d’e-Court et d’e-greffe. 972

O. CACHARD, « Les modes électroniques de règlement des litiges (MERL) », préc. p. 26.

343

recevoir la sentence arbitrale dématérialisée. On précise que cela incombe les centres

d’arbitrages via internet de l’obligation de donner aux parties et aux tribunaux étatiques, en cas

de besoin, la version dématérialisée de la sentence rendue et aussi une version papier.

760. En conclusion, on peut dire qu’à l’étape finale de la notification aux parties de

l’ordonnance que le juge chargé de l’exequatur a rendue, celle-ci devrait pouvoir se faire via

internet. Cette notification devrait être effectuée par l’envoi d’une véritable lettre recommandée

via internet. Cependant, il faudra s’assurer que cette ordonnance sera vraiment transmise aux

parties et qu’elle n’aura pas été altérée durant cet envoi. On ajoute que les tiers certificateurs ont

de nouveau un rôle à accomplir sur ce sujet. Leur intervention permettra d’avoir les garanties

indispensables qui sont en lien avec non seulement, l’intégrité et à la fiabilité de l’ordonnance

mais aussi, la date de son envoi et celle de sa réception par les parties. Ainsi, l’acte de

notification est dans l’obligation d’indiquer de manière très apparente le délai d’opposition,

d’appel ou d’annulation, lorsque l’une de ces voies de recours est ouverte, ainsi que les modalités

suivant lesquelles le recours pourra être effectué.

§ 2. LES DIFFÉRENTES VOIES DE RECOURS

761. Fondement des voies de recours – L’existence de la possibilité des voies de

recours étatiques provient directement de la nature ambiguë de la sentence arbitrale. L’arbitrage

est véritablement une justice privée qui est cependant reconnue par les États. Ces derniers n’ont

ni la possibilité de laisser un blanc-seing aux arbitres ni celle de se satisfaire du contrôle

minimum exercé au moment d’une requête d’exécution forcée973

.

762. Annonce du plan – Lorsqu’il s’agit de l’arbitrage dématérialisé, on note que la

localisation du siège où s’effectuent les procédures arbitrales est indispensable au niveau de

l’étape de la vérification de la régularité des sentences arbitrales. Ainsi, les voies de recours

planifiées par les droits nationaux se distinguent selon que la sentence arbitrale est rendue dans le

for ou à l’étranger974

. En effet, dans le cas du droit français l’article 1518975

du CPC adapte un

973

Y. GUYON, op. cit. p. 81. 974

Ph. FOUCHARD, E. GAILLARD et B. GOLDMAN, op. cit., n° 1593, p. 925: « La plupart des lois modernes

retiennent également le critère du siège de l’arbitrage pour déterminer les sentences susceptibles de faire l’objet

d’un recours en annulation devant les juridictions locales » et les références à la note 113. 975

Ancien article 1504 du CPC.

344

recours en annulation à l’encontre de la sentence française alors, qu’un pareil recours n’est pas

accessible contre la sentence étrangère. Il en est de même pour l’article 1525976

du même Code,

qui stipule que la décision qui allie la reconnaissance ou l’exécution d’une sentence étrangère est

susceptible d’appel tandis qu’un pareil recours n’est pas accessible à l’encontre de la décision qui

allie la reconnaissance ou l’exécution d’une sentence rendue en France. Il nous parait donc

intéressant et utile de rappeler brièvement les principes directeurs de ces voies de recours qui

sont dans ce cas, des sentences rendues en matière d’arbitrage dématérialisé Ainsi, après avoir

analysé les voies de recours ouvertes à l’encontre de la sentence arbitrale électronique (I), nous

étudierons celles accessibles contres l’ordonnance d’exequatur (II).

I. Les voies de recours à l’encontre de la sentence arbitrale dématérialisée

763. Les sentences rendues en France et leur recours en annulation – On note que la

sentence arbitrale via internet rendue en France, a la possibilité de faire l’objet d’un recours

direct en annulation, ceci dans les cas que prévois l’article 1520 du CPC. On précise que ces cas

d’ouverture sont prévus à l’article V de la convention de New York de 1958. En effet, selon les

termes de ces deux articles, cette voie de recours ne peut être accessible que dans les cas

suivants977

: « 1° Le tribunal arbitral s’est déclaré à tort compétent ou incompétent, 2° le tribunal

arbitral a été irrégulièrement constitué, 3° le tribunal arbitral a statué sans se conformer à la

mission qui lui avait été confiée, 4° le principe de la contradiction n’a pas été respecté, 5° la

reconnaissance ou l’exécution de la sentence est contraire à l’ordre public international »

764. De ce qui précède, on peut conclure, que les protestations portant sur la date et la

signature de la sentence arbitrale ne représentent pas un cas de recours en annulation978

.

765. En effet, le recours en annulation est porté devant la Cour d’Appel dans le ressort de

976

Ancien article 1502 du CPC. 977

Pour une étude détaillée de ces cas d’ouverture, voir M. de BOISSEON, op. cit., n° 794 et s., p. 823 et s. ; S.

CREPIN, Les sentences arbitrales devant le juge français : pratique de l’exécution et du contrôle judiciaire depuis

les réformes de 1980-1981, LGDJ, Bibl. dr. Pr. 1981, préf. Ph. FOUCHARD, n° 287 et s., p. 187 et s. ; Ph.

FOUCHARD, E. GAILLARD et B. GOLDMAN, op. cit. n° 1601 et s., p. 935 et s., et n° 1693 et s., p. 998 et s. ; A.-

J. VAN DEN BERG, « Refus d’exécution en vertu de la Convention de New York de 1958 : quelques cas

malheureux », in Arbitrage : regard sur la prochaine décennie, Bulletin de la Cour internationale d’arbitrage de la

CCI, Supplément spécial 1999, p. 75 et s. 978

Cass.1 er

civ. 15 juill. 1999, Bull. civ. I, n° 232.

345

laquelle la sentence arbitrale a été rendue. Selon l’article 1519979

du CPC, le recours est

admissible juste après le prononcé de la sentence et il cesse de l’être si un mois s’écoule après la

notification de la sentence sans qu’il y été exercé. De ce point de vue, il est indispensable de

rappeler que la réforme se rapportant au droit de l’arbitrage a modifié l’action suspensive des

recours, dans la mesure où la nouvelle rédaction de l’article 1526 relatif aux dispositions

communes des sentences rendues en France et à l’étranger indique : « Le recours en annulation

formé contre la sentence et l'appel de l'ordonnance ayant accordé l'exequatur ne sont pas

suspensifs. Toutefois, le premier président statuant en référé ou, dès qu'il est saisi, le conseiller

de la mise en état peut arrêter ou aménager l'exécution de la sentence si cette exécution est

susceptible de léser gravement les droits de l'une des parties ». Cela rectifie la situation existante

avant l’entrée en vigueur du décret n° 2011-48 du 13 janvier 2011 qui concerne la réforme de

l’arbitrage980

.

766. Les effets du recours contre la sentence arbitrale dématérialisée – Le recours en

annulation emporte de plein droit, dans les limites de la saisine de la Cour, contre l’ordonnance

du juge de l’exequatur ou bien dessaisissement de ce juge. Néanmoins, la Cour d’appel n’a pas la

possibilité de statuer sur l’ensemble du différend et de remplacer la décision de l’arbitre par la

sienne, ceci dans le cas où elle est saisie d’un recours en annulation d’une sentence arbitrale en

ligne. Il est logique que dans le cas d’annulation de la sentence électronique, les parties soient

dans l’obligation de reprendre toute la procédure en ayant recours encore une fois à des arbitres

ou en saisissant un tribunal étatique981

.

767. Cas de la sentence dématérialisée rendue à l’étranger ou sentence étrangère –

Dans le cas où la sentence arbitrale dématérialisée est rendue à l’étranger, elle ne peut pas faire

directement l’objet d’un recours devant un tribunal français. Ainsi empêcher son exécution

forcée sur le territoire Français, la partie perdante peut uniquement, s’opposer à l’exequatur de la

sentence et, dans le cas où celle-ci a été prononcée, de faire appel de l’ordonnance accordant la

979

Ancien article 1505 du CPC. 980

Avant l’entrée en vigueur du décret, le délai pour exercer le recours en annulation suspend l’exécution de la

sentence arbitrale. Le recours exercé dans le délai est également suspensif. 981

En ce sens, voir Dictionnaire Permanent Droit des affaires, Arbitrages, Feuillets 162, op. cit. n° 96, p. 185.

346

reconnaissance ou l’exécution982

.

768. La pratique de l’UDRP – Il est très rare que les décisions soient contestées devant

les tribunaux étatiques. Ceci pour les raisons suivantes :

- Le fait que la partie perdante serait consciente que le résultat ne serait pas différent si le cas

était traité par un tribunal étatique.

- Cette partie se passera des frais et des éventuelles difficultés qui se seraient posées par une

présentation devant les tribunaux étatiques même dans le cas où elle considère que la décision

rendue n’est pas juste983

.

769. Enfin, on note que certains règlements des centres d’arbitrage via Internet peuvent

être critiqués et contestés devant les tribunaux étatiques pour cause qu’ils ne prévoient pas de

voies de recours. Cela a de tristes conséquences car le perdant n’aura pas la possibilité de

remettre en cause une sentence qui n’est pas à sa faveur, ceci même dans le cas où elle contient

des erreurs de fait ou de droit.

II. Les voies de recours à l’encontre de l’ordonnance d’exequatur

770. La nouveauté – Dans le cas où l’exequatur a été accordé à une sentence

dématérialisée rendue en France, l’ordonnance accordant l’exequatur n’est pas susceptible d’un

quelconque recours. Une autre nouveauté a été apportée par le décret n° 2011-48 du 13 janvier

2011 portant reforme de l’arbitrage. Ainsi, la nouvelle rédaction de l’article 1524984

dispose

«L’ordonnance qui accorde l’exequatur n’est susceptible d’aucun recours sauf dans le cas prévu

au deuxième alinéa de l’article 1522 ». L’article 1522 indique : « Par convention spéciale, les

parties peuvent à tout moment renoncer expressément au recours en annulation. Dans ce cas,

elles peuvent toujours faire appel de l’ordonnance d’exequatur pour l’un des motifs prévus à

982

A la différence de l’ancien article 1491, le nouvel article 1502 prévoit que le recours en révision est désormais

porté devant le tribunal arbitral et non plus devant la cour d’appel. Les raisons qui président à ce changement sont

doubles. En premier lieu, il a été observé que si les parties souhaitaient soumettre leur litige à un tribunal arbitral, il

appartenait également à ce tribunal de connaître des recours en révision. En second lieu, il apparaît que le tribunal,

qui a déjà connu le litige, est le plus à même de statuer sur un tel recours. Rapport au Premier ministre relatif au

décret n° 2011-48 du 13 janvier 2011 portant réforme de l’arbitrage. Voir aussi D. HASCHER, « La révision en

arbitrage international », in Liber Amicorum Claude REYMOND: autour de l’arbitrage, op. cit. p. 111, spéc, p. 113. 983

E. CAPRIOLI, op. cit., n° 235, p. 165. 984

Ancien article 1504 du CPC.

347

l’article 1520 ». Ainsi, cette réforme consolide le principe de l’autonomie de la volonté des

parties concernant les voies de recours des sentences arbitrales en France. Néanmoins, le recours

en annulation de la sentence dématérialisée emporte de plein droit, ceci dans les limites de la

saisine de la Cour, recours contre l’ordonnance du juge de l’exequatur ou dessaisissement de ce

juge.

771. Concernant l’appel – L’ordonnance qui accorde la reconnaissance ou l’exécution

d’une sentence dématérialisée rendue à l’étranger est susceptible. En revanche, suivant les termes

de l’article 1525 du CPC, cette voie de recours n’est accessible que dans les cinq cas prévus pour

le recours en annulation des sentences dématérialisées rendues en France. Ainsi, cet appel est

porté devant la Cour d’Appel où est rattaché le juge qui a statué. Il peut être formulé durant le

premier mois à partir de la date de notification de la décision du juge985

.

772. La décision qui rejette l’exequatur est susceptible d’appel sans aucune distinction

concernant le fait que la sentence dématérialisée e soit rendue en France ou à l’étranger. Ainsi,

l’appel doit être formé dans le délai d’un mois à partir de la date de la notification de

l’ordonnance refusant l’exequatur986

. La Cour d’appel saisie de recours connaît, à la demande

des parties, des moyens que celles-ci auraient pu faire valoir contre la sentence arbitrale par la

voie de recours en annulation987

.

773. L’absence d’effet suspensif – Une autre originalité a été fournie par le décret de

2011 portant réforme de l’arbitrage par l’élaboration du nouvel article 1526 du CPC. Qui prévoit

l’absence d’effet suspensif dans le cas où un appel ou un recours en annulation est exercé contre

une sentence. Un tel changement est opéré dans le but de remédier à des recours dilatoires

exercés par des parties de mauvaise foi et ensuite, de consolider l’exécution de la sentence

arbitrale dématérialisée.

774. On constate donc qu’une fois l’efficacité immédiate de la sentence arbitrale

dématérialisée démontrée, on s’interrogera sur son efficacité dans le temps.

985

Art. 1525 alinéa 2 du CPC, ancien article 1503. 986

Art. 1527 du CPC, ancien article 1503. 987

Dictionnaire Permanent Droit des affaires, Arbitrage, Feuillets 162, op. cit. n° 100, p. 186.

348

SECTION 2

L’EFFICACITÉ DANS LE TEMPS DE LA SENTENCE ARBITRALE

ÉLECTRONIQUE

775. La conservation dans le temps de la sentence arbitrale dématérialisée – La

gestion électronique des procédures arbitrales devra amener les centres d’arbitrage via Internet à

se poser des questions se rapportant à la conservation dans le temps des informations transmises

sur les réseaux, notamment celles qui concernent directement la numérisation ou la

dématérialisation des sentences arbitrales.

776. Signification et fondement – généralement, la conservation des documents dans le

temps correspond à l’idée de pérennité de l’information avec, bien évidemment, la possibilité de

la restituer intacte ultérieurement. Ainsi, l’ordonnance française N° 2004- 178 du 20 janvier

2004 concernant la partie législative du Code du Patrimoine approuve cette approche988

. En effet,

l’article L. 211-1 spécifie les archives comme il suit : « Les archives sont l’ensemble des

documents, quels que soient leur date, leur forme et leur support matériel, produits ou reçus par

toute personne physique ou morale, et par tout service ou organisme public ou privé dans

l’exercice de leur activité ». On note, à cet égard, que l’article L. 211-2 de cette ordonnance

dispose que « la conservation des archives est organisée dans l’intérêt public tant pour les

besoins de la gestion et de la justification des droits des personnes physiques ou morales,

publiques ou privées, que pour la documentation historique de la recherche ». On ajoute à ce qui

précède le fait que la norme technique internationale ISO (International Standards Organisation)

15489 signifie la conservation des documents comme l’ensemble des « actions et tâches

concernant la pérennité technique et intellectuelle des documents authentiques »989

. Le système

d’archivage, pris dans son ensemble, est défini comme il suit : « système d’information qui

intègre les documents, les organise, les gère et les rends accessible à terme »990

. On note que

l’archive, dans ses aspects juridiques, est liée à la preuve. Il est donc, indispensable de conserver

la totalité des documents nécessaires à la justification de droits jusqu’à l’achèvement des délais

988

JO, 24 févr. 2004, N° 46, p. 3707. Cette ordonnance a abrogé la loi française n° 79-18 du 3 janvier 1979 sur les

archives (JO, 5 janv. 1979, p. 43). 989

Normes ISO 15489, chapitre 3 Termes et Définition, 3.4. 990

Normes ISO 15489, chapitre 3 Termes et Définition, 3.17.

349

prévus pour formuler une contestation. C'est-à-dire jusqu’à l’expiration du délai de

prescription991

.

777. Problématique et annonce du plan – S’agissant de l’arbitrage traditionnel,

l’archivage de la sentence arbitrale ne pose pas de difficulté spécifique. Ce point n’est pas abordé

par la convention de New York de 1958, et le règlement d’arbitrage de la CCI prévoir seulement

dans son article 34 § 4 que la sentence est « déposée en original au Secrétariat de la Cour ».

Néanmoins, cette question soulève plus de problèmes lorsqu’il s’agit d’arbitrage électronique,

car elle fait intervenir les notions d’intégrité, de confidentialité et d’originalité. Ces notions sont

complexes et délicates lorsqu’il est question de la dématérialisation des documents. En effet, il

s’agit des exigences que l’archivage électronique de la sentence doit respecter pour qu’il puisse

être juridiquement accepté (Paragraphe 1). C’est après examen de ces conditions que les

modalités d’archivage de la sentence arbitrale électronique pourront être estimées (Paragraphe

2).

§ 1. LES EXIGENCES DE L’ARCHIVAGE DÉMATÉRIALISÉ DE LA

SENTENCE ARBITRALE

778. s’agissant de la question de la conservation de la sentence arbitrale dématérialisée,

elle pose deux difficultés différentes. En effet, il s’agit d’assurer d’une part, l’intelligibilité et

l’accessibilité ultérieure de celle-ci (I), et d’autre part, sa fidélité et son inaltérabilité dans le

temps (II).

I. La sentence électronique : son intelligibilité et son accessibilité postérieure

779. Fondement – L’écrit électronique doit être compréhensible, ainsi l’exigence de son

intelligibilité constitue sa force probante en application des articles 6 § 3 de la loi-type de la

CNUDCI relative aux signatures électroniques, 3.11 du Règlement n° 2014/910 du 23 juillet

2014 sur l’identification électronique et les services de confiance pour les transactions

électroniques au sein du marché intérieur et 1367 du Code Civil français. En effet, il est question

991

V. SEDALLIAN, « L’archivage de l’acte électronique ». Cahier Lamy Droit de l’informatique et des réseaux,

juill. 2002. N° 149 , p. 1.

350

d’une exigence relative à la sentence arbitrale électroniquement. À partir de là, on précise que si

le contenu de la sentence arbitrale n’est pas intelligible par l’homme, il perd donc toute sa

valeur. Cependant, si l’écrit sur format papier est directement lisible, sous réserve de la qualité de

l’encre et du papier, la sentence dématérialisée commande, pour être intelligible, sa récupération

à l’aide de la machine. En effet, on comprend bien que la condition de l’intelligibilité de la

sentence archivée via internet est directement liée au développement des technologies992

. Cette

condition exige donc, que l’on ait le lecteur adéquat pour la consultation de la sentence arbitrale.

Or, vu l’évolution constante de l’informatique, « il est possible de conserver une sentence

arbitrale sur un support qui peut ensuite reposer sur un système devenu obsolète et ne permette

plus sa restitution intelligiblement993

». Ainsi, l’exigence d’intelligibilité renvoie à la

reproduction ultérieure de la sentence archivée sous la forme électronique994

. L’article 6 de la

loi-type de la CNUDCI relative à l’e- commerce inclue l’idée d’accessibilité ultérieure de l’écrit

électronique. Ainsi, l’article 10 § 1, a, de cette loi dispose que l’information gardée

électroniquement doit être accessible dans le but d’être consultée plus tard. Or, le souci

d’accessibilité ultérieure de l’écrit touche à la durabilité de l’écrit, c’est-à-dire à l’intégrité du

document dans le temps995

.

780. Actuellement, il existe de nombreux supports sur le marché qui sont en mesure

d’assurer l’accessibilité ultérieure aux sentences conservées électroniquement996

. Ceci permet de

faciliter la conservation des données communiquées et envoyées via les réseaux soit par les

centres d’arbitrages via Internet soit par d’autres archivistes. Ces supports représentent un

marché prospère, et sont en général semblables et aussi performants les uns que les autres, ils

devront s’assurer de l’accessibilité ultérieure aux sentences via internet, ceci de manière

intelligible après plusieurs années. Pour ce faire, les centres d’arbitrage via internet et les tiers

archivistes ont pour mission non seulement, la conservation des sentences arbitrale électronique,

mais aussi, de garantir leur intégrité. Ils doivent donc, adopter le support qu’ils pensent le plus

992

Ibid. 993

A.EL SHAKANKIRY, op. cit, p.374 994

Ibid. 995

E. CAPRIOLI, « Traçabilité et droit de la preuve électronique », Droit et patrimoine, mai 2001, N° 93, p. 68,

spéc. p. 74. 996

Pour une présentation des divers supports existant, voir D. PONSOT, « Valeur juridique des documents

conservés sur support photographique ou numérique », in Vers une administration sans papier ? La documentation

française, 1996, p. 137 et s. spéc. p. 146-150.

351

approprié à leurs attentes, et ceci, bien évidemment, dans le souci d’adéquation entre la durée de

vie de la sentence arbitrale dématérialisée et celle du support choisi. Aucune indication ne

précise la durée de conservation de la sentence dématérialisée, mais celle-ci doit être

suffisamment longue à des fins probatoires997

; ceci est en rapport avec les conditions d’intégrité,

de fidélité, et de durabilité qui convergent vers l’admissibilité juridique de l’original

électronique.

II. La fidélité, l’intégrité et la durabilité de la sentence électronique : original

numérique

781. Fondement – La notion de fidélité concernant l’archivage via internet des

documents, a été explicitée en droit de la preuve. Ainsi, en France, le nouvel article 1379 al 2

du Code civil relie la reconnaissance juridique de l’archivage électronique à la notion de fidélité

de façon que la conservation électronique doive assurer que le document archivé reflète

exactement la volonté de l’auteur, ceci étant à la date de sa création. En effet, l’article 1366 du

Code civil dicte le fait que le document soit élaboré et conservé dans un contexte permettant de

garantir son intégrité. Ainsi, on précise que la fidélité et l’intégrité du document au cours du

temps sont par conséquence, intimement liées. En effet, la fidélité du document archivé a pour

but d’assurer que l’intégrité du document a été assurée depuis la date de sa création. L’effet de

ces conditions est de découvrir n’importe quelle modification portée au contenu du document. Il

s’agit dans ce cas, bien entendu, du caractère durable des données archivées en ligne998

. Selon le

nouvel article 1379 al 2 « est présumée fiable jusqu’ à preuve du contraire toute copie résultant

d’une reproduction à l’identique de la forme et du contenu de l’acte, et dont l’intégrante dans le

temps par un précédé conforme à des conditions fixées par décret en Conseil d’état».

782. Ces différentes notions ont également999

été utilisées sur la scène internationale

dans des affaires se rapportant au commerce électronique. En effet, la loi-type de la CNUDCI

relative au commerce électronique reconnaît, dans son article 10, la validité de l’archivage du

document dématérialisé, ceci dans le cas où son contenu est accessible pour le consulter

997

E. CAPRIOLI, op. cit. n° 227, p. 161. Voir infra n ° 672 et s. 998

A. CANTERO, op. cit. n° 424, p. 335. 999

Ibid.

352

ultérieurement et aussi, dans le cas où le document est « conservé sous la forme sous laquelle il a

été établi, envoyé ou reçu, ou sous une forme dont il peut être démontré qu’elle représente avec

exactitude des informations établies, envoyée ou reçues ». Il est pertinent d’examiner l’ampleur

de ces notions par rapport à l’archivage par voie dématérialisé des sentences arbitrales

électroniques.

783. Concernant ce sujet, l’analyse des textes qui administrent l’arbitrage électronique

souligne clairement que ceux-ci ne visent pas la notion d’original. Cependant, rappelons que

dans le cas où la sentence arbitrale dématérialisée est signée avec l’utilisation d’un procédé de

signature électronique sécurisé, elle est assimilée à un original. Ainsi, la notion d’intégrité est

garantie. En effet, même si la notion d’original n’est pas spécialement visée par les textes qui

régissent l’arbitrage en ligne, l’intégrité, quant à elle, est assurée à partir du fait que les

informations dématérialisées sont signées électroniquement par un procédé de signature sécurisé.

La conservation de cette intégrité nous amène à la notion de fidélité et entraine donc, sa

durabilité. La sentence arbitrale à conserver est donc composée de l’écrit électronique et des

données concernant à la signature électronique sécurisée, dont le certificat dématérialisée.

L’autorité de certification à qui incombe de conserver les seuls éléments indispensables aux

signatures électroniques sécurisées durant une période de temps déterminée, participe donc,

directement à cette opération. On précise que cette obligation ne concerne pas le message lui-

même. Ainsi, à partir de ce moment, pour avoir un original numérique de la sentence arbitrale

électronique, il est obligatoire que le support utilisé rende détectable n’importe quelle

intervention qui porterait atteinte à son intégrité. Dans la pratique, les disques optiques

numériques de type WORM1000

répondent parfaitement à ces attentes. Cependant, les supports

magnétiques « disquettes, disques durs » n’offrent pas du tout de garantie concernant la fidélité

et l’intégrité de la sentence électronique conservée à cause du fait que ces supports sont non

protégés, ils permettent donc, des interventions sur les sentences archivées sans aucune

possibilité de les détecter.

1000

Il s’agit des disques optiques numériques non réinscriptibles connus sous l’appellation WORM (Write Once

Read Many), soit littéralement « écrit une fois, lu plusieurs »). Selon l’ANFOR (Association Française de la

Normalisation), il s’agirait du support le plus sûr. Concrètement, le support WORM repose sur un procédé de

marquage de « bits » par l’altération locale de la couche sensible du support. Les données enregistrées sur le support

sont ainsi chiffrées sur le système mathématique binaire 0/1 et, selon les professionnels, il est impossible de ramener

au niveau 0, les bits qui sont au niveau 1. C’est de la sorte que le disque WORM constitue un support qui garantit la

durabilité de l’écrit électronique. Voir. A. CANTERO, op. cit. n° 426, p. 337.

353

784. En se basant sur ce qui a été écrit sur ce sujet, nous pouvons affirmer que

l’archivage électronique des sentences arbitrales rendues en ligne est dans l’obligation d’assurer :

Leur intelligibilité, leur accessibilité dans le temps, leur fidélité et leur intégrité. Le respect de

ces conditions légales dépendra de la fiabilité de procédé utilisé ainsi que des garanties qu’il

apporte concernant la condition de durabilité1001

. Dans cette perspective, plusieurs modalités

concernant l’archivage de la sentence électronique retiennent forcément notre attention.

§ 2. LES DIFFERÉNTES MODALITÉS DE L’ARCHIVAGE DE LA

SENTENCE ARBITRALE ÉLECTRONIQUE

785. Absence de traitement au niveau international – En dépit du fait que la

problématique des modalités d’archivage des documents électroniques soit essentielle, elle n’est

traitée ni dans la loi-type de la CNUDCI concernant les signatures électroniques, ni dans le

Règlement UE du 29 juillet 2014 sur l’identification électronique et les services de confiance

pour les transactions électroniques au sein du marché intérieur, ni dans la loi n° 2000-230 du 13

mars 2000 portant réforme du droit de la preuve.

786. Indice dans le droit français – Il aura fallu attendre jusqu’à la promulgation de la

loi LCEN qui a été codifiée à l’article 1127-1 du Code civil qui prévoit que les modalités

d’exécution doivent être élaborées par décret. Ainsi, le décret n° 2005-137 a été adopté le 16

février 2005 : il constitue un complément de l’article 1127-1 du Code civil et il délimite

clairement le délai d’archivage à dix ans, qui est imposé au professionnel. Cela permet d’éviter

que le consommateur imprime les pages du site relative à sa commande et qui concerne les

contrats conclus via internet des sommes supérieures ou égales à 120 euro.

787. Dans le cas où la livraison du bien ou l’exécution de la prestation est immédiate, le

délai de conservation, à partir de la conclusion du contrat, est court. Dans le cas contraire, le

délai commence à partir de la conclusion du contrat jusqu’à la date de livraison du bien ou de

l’exécution de la prestation ceci pendant une durée de 10 ans à partir de cette date.

1001

Ibid.

354

788. Ce dispositif se rapporte aux relations entre professionnels et consommateurs et

prend place dans le Code de la consommation, au titre 3 concernant les conditions générales des

contrats. Dorénavant, l’article L. 213-1 impose au professionnel qui a conclu un contrat via

internet de mettre l’écrit électronique qui matérialise cet engagement, à la disposition du

cocontractant.

789. Cette durée de dix ans était inférieure à la durée de prescription trentenaire de droit

commun relative à la responsabilité contractuelle d’après l’article 2262 du Code civil, lors de

l’adoption de la loi LCEN. Désormais, cette durée devient supérieure au délai de prescription de

droit commun qui est réduit à cinq ans en matière mobilière d’après l’article 2224 du Code civil,

ceci à partir de la loi n° 2008-561 du 17 juin 2008 réformant la prescription. En conséquence,

cette prescription est plus protectrice pour le consommateur. Cependant, il reste toujours à

élucider la question se rapportant au fait de savoir : comment sur le plan pratique peut-on

archiver les documents électroniques ?

790. L’AFNOR et l’ISO – Présentement, l’état de l’art a développé un certain nombre de

critères qui sont en mesure d’apporter des éléments d’appréciation relatifs aux modalités que doit

respecter l’archivage électronique pour son acceptation1002

. A partir de là et dans le but d’assurer

l’efficacité dans le temps de leurs sentences dématérialisées, les centres d’arbitrage en ligne

peuvent spécifiquement, avoir recours aux normes établies par (AFNOR) l’Agence française de

Normalisation et par l’organisation internationale de normalisation (ISO) en la matière1003

. En

effet, ces normes représentent, actuellement, la référence sur le marché. On précise

qu’aujourd’hui, il est difficile d’apprécier la fiabilité d’autres normes compte tenu de la

multiplication des organismes normatifs1004

.

791. LA NORME AFNOR – La norme AFNOR NF Z 42-013 qui est publiée au mois de

juillet 1999, elle est réservée en décembre 2001, elle a pour objet d’élaborer les particularités

concernant la conception et à l’exploitation de systèmes informatiques, ceci dans le but d’en

1002

A. CANTERO, op. cit. n° 429, p. 339. 1003

En France, le 29 janvier 2001 le gouvernement a publié un « Guide pour la conservation des informations et des

documents numériques pour les téléprocédures, les Intranet et les sites Internet », disponible en ligne sur le site :

www.martinique.cci.fr/ccim/infonet/guideV2.pdf. 1004

Sur le sujet, voir L. BOY, « La valeur juridique de la normalisation », in Les transformations de la régulation

juridique, LGDJ, 1998, p. 183 et s.

355

garantir la conservation et l’intégrité des documents conservés dans ces systèmes1005

. Par

conséquent, cette norme est intéressante à pratiquer par les centres d’arbitrage via Internet, car

dans le cas des systèmes d’archivage électronique, l’intégrité, la fidélité, la sécurité et la

pérennité sont recherchées pour assurer les sentences via internet. Cependant, même si ces

notions se retrouvent dans la norme AFNOR NF Z 42-013, celle-ci n’a pas force de loi.

Cependant, il est considéré que l’existence d’une norme permet de représenter un état de l’art

dans le domaine auquel elle se rapporte1006

. À partir de ce moment, l’archivage électronique se

faisant dans le respect des dispositions de cette norme permet donc, de garantir et d’asseoir la

conviction du juge étatique dans le cas d’un différend se rapportant à la valeur probante d’une

sentence dématérialisée relative à un système d’archivage.

792. La norme AFNOR NF Z 42-013 est aussi, en mesure de donner un ensemble de

particularités relatives aux dispositifs techniques à mettre en œuvre pour l’archivage et la

restitution de sentences dématérialisées, ceci, est, bien évidemment, dans le but d’en assurer la

fiabilité et l’intégrité. Ainsi, cette norme ne peut être pratiquée que sur des supports non

réinscriptibles (supports WORM), ceci pour obtenir un stockage permanent de documents

électroniques. On note que l’enregistrement des données et informations sur des supports non

réinscriptibles conduit à une transformation irréversible d’un ou un certain nombre de

composants de la couche sensible de ces supports1007

. Ainsi, le contenu des sentences arbitrales

archivées sur disque optique WORM ne peut pas être modifié. Il faut donc, affirmer que la

sentence produite par ce système peut vraisemblablement être estimée comme un original

numérique.

793. LA NORME ISO – La norme technique internationale ISO 15489 est un modèle de

référence dont le but est de déterminer les règles à suivre pour assurer la fiabilité de la

conservation des documents dématérialisés. Ainsi, l’organisation internationale de normalisation

(ISO) définit les normes comme « des accords documentés contenant des spécifications

techniques ou autres critères précis destinés à être utilisés systématiquement en tant que règles,

1005

A. CANTERO, op. cit. n° 436, p. 343. 1006

Cass. 3 ème

civ. 4 fév. 1976, Bull. civ. III, n° 49. 1007

M. HEGUY, « L’archivage électronique », Revue « Expertises », Le Mensuel du droit de l’informatique et du

Multimédia, déc. 2003, p. 2, disponible en ligne sur le site :

www.mascre_heguy.com/htm/fr/publications/pub_archivage_electronique.htm.

356

lignes directrices, ou définitions de processus et services sont aptes à l’emploi ». Donc, il est

question de données dégagées par un ensemble d’intervenants pour élaborer l’état de l’art dans

un domaine déterminé1008

. La norme ISO 15489 est en mesure d’assurer que la sentence arbitrale

qui est archivée sous la forme dématérialisée jouit de l’attention et de la protection particulière et

adaptée, et que sa valeur de preuve et d’information sont plus facilement mise en évidence en

recourant tout simplement à des pratiques et des procédures normalisées. Cette norme indique

clairement dans son point 8.22 qu’un document conservé de façon fiable est « un document dont

le contenu peut être considéré comme la représentation complète et exacte des opérations, des

activités ou de faits ultérieurs »1009

.

794. Il convient de préciser qu’en l’absence de texte juridique applicable à l’archivage

électronique de documents, les parties ont la possibilité de recourir à des mécanismes

contractuels complémentaires qui leur permettent d’assurer la forme probante des documents

établis à l’aide d’un système d’archivage électronique1010

. Ainsi, dans le cadre de ces

conventions, les parties peuvent renvoyer à certains textes qui pourraient être les normes NF Z

42-013, ISO 15489 ou simplement, prendre la décision que l’archivage électronique sera

enregistré sur d’autres supports que les disques optiques WORM prévus par la norme NF Z 42-

013.

795. Aussi, le centre d’arbitrage en ligne a le droit de faire un choix entre créer son

propre service d’archivage ou confier cette mission à un tiers, ceci, bien entendu, se fait au

moment de la délimitation des modalités de la mise en œuvre de l’archivage électronique. Ainsi,

l’importance du choix par les parties du centre d’arbitrage en ligne apparaît clairement. Il est à

préciser que les parties auront intérêt à choisir un centre d’arbitrage dont l’expérience et la

fiabilité auront été démontrées, et qui a les moyens techniques adaptés à la conservation de la

sentence dématérialisée, à la garantie de sa confidentialité et à la fourniture de la preuve de son

contenu sans contestation1011

.

1008

A. CANTERO, op. cit. n° 435, p. 342. 1009

Voir Th. PIETTE-COUDOL, « Conservation et archivage de l’écrit sous forme électronique (2e partie) »,

Com. com. élec. juin 2022, chron. p. 13. 1010

M. HEGUY, « L’archivage électronique », préc. p. 3. 1011

J. HUET et S. VALMACHINO, « Réflexions sur l’arbitrage électronique dans le commerce international »,

préc. p. 18.

357

796. Le contrat de l’archivage électronique –Pour déléguer l’archivage à un tiers

archiviste1012

, il faut conclure un contrat spécifique entre ce dernier et le centre d’arbitrage via

Internet. Ainsi, le contrat d’archivage est totalement, rattaché aux besoins émis par le centre

d’arbitrage qui est le donneur d’ordre. Il est donc, dans l’obligation de procéder aux estimations

de données à archiver (procédure, sentence…). Ainsi, la confidentialité de ces données doit être

garantie. Le centre d’arbitrage via Internet est donc, dans l’obligation de d’éclaircir et

d’expliquer les modalités d’archivage. Ainsi, le centre doit faire un choix concernant le support

d’archivage (disque WORM, CD RW, etc…) puis se poser des questions relatives au mode de

consultation des données archivées. Les coûts doivent être clairement déterminés1013

. Sur le plan

juridique, certains points essentiels doivent faire l’objet d’une attention spécifique au moment de

la rédaction d’un contrat d’archivage électronique entre le centre d’arbitrage via Internet et le

tiers archivé :

- Premièrement : Les données archivées doivent être préservées dans des locaux qui doivent

être protégés physiquement contre les risques majeurs et dont l’accès est contrôlé. En plus de

cela, les mesures de sécurité doivent se rajouter à ce dispositif pour le compléter (horodatage,

signature électronique…).

- Deuxièmement : Le tiers archiviste doit conserver la totalité intégrale des données demandées,

sous la forme accordée avec le centre d’arbitrage via Internet. Ainsi, les données archivées

doivent être rétablies dans l’état où elles étaient lors de leur provenance au tiers archiviste. On

précise que les données conservées doivent avoir la possibilité d’être restituées à la fin du contrat

ou dans le cas de cessation d’activité.

On ajoute que les données rétablies doivent autoriser le transfert vers un autre tiers archiviste. On

note que dans le cas où elle est autorisée, la destruction d’archives doit être appliquée pour

garantir la confidentialité des données qui s’y trouvent1014

.

1012

E. CAPRIOLI définit le tiers archiviste comme « une entité chargée par des utilisateurs (entreprises ou

personnes physiques) ou leurs mandataires (centre de gestion agréé, expert comptable) de recevoir, de conserver et

d’assurer la gestion des enregistrements électroniques », voir E. CAPRIOLI, « Variations sur le thème du droit de

l’archivage dans le commerce électronique ». Les petites Affiches, 19 août 1999, N° 165, p. 7, spéc. p. 10. 1013

Voir Th. PIETTE-COUDOL, « Conservation et archivage de l’écrit sous forme électronique (2e partie) », préc.

p. 13. 1014

Th. PIETTE-COUDOL,« Conservation et archivage de l’écrit sous forme électronique (2e partie)»,préc., p. 13.

358

- Troisièmement : Ce centre d’arbitrage via Internet doit avoir la possibilité de contrôler les

procédures d’archivage et d’accès aux données et informations archivées : des procédures

particulières doivent être mises en œuvre par le centre d’arbitrage via Internet, dans le but

d’autoriser un contrôle strict d’accès aux archives. Ainsi, la gestion des droits d’accès doit être

précisément élaborée et les responsabilités déterminées1015

.

- Enfin, le centre d’arbitrage via Internet doit s’assurer que le contenu des données archivées est

conforme au contenu original.

797. Obligation de moyens – Les obligations dont se charge le tiers archiviste sont

qualifiées d’obligations de moyens1016

. En effet, sa responsabilité ne peut être engagée que dans

le cas de faute, qu’il incombe au centre d’arbitrage via Internet de prouver. Ainsi le tiers

archiviste ne peut être tenu comme responsable du contenu des données archivées. Le centre

d’arbitrage via Internet doit prendre garde à avoir du tiers archiviste la preuve de sa souscription

à un contrat d’assurance qui couvre un certain nombre d’incidents qui pourraient induire la

destruction des données et informations qui lui sont confiées.

1015

M. HEGUY, « L’archivage électronique », préc. p. 4. 1016

Ibid.

359

CONCLUSION DU TITRE II

798. Lorsque le tribunal arbitral considère qu’il est suffisamment éclairé, il met l’affaire

en délibéré. On note que la participation des arbitres au délibéré arbitral via une visioconférence

ou via d’autres moyens de télécommunications leur permet de voter électroniquement. Une fois

le délibéré en ligne terminé, le tribunal rend sa sentence sous forme dématérialisé. Pour la

protection des parties, la sentence rendue via internet devra satisfaire les conditions de forme

prescrites par les textes qui régissent l’arbitrage.

799. En effet, la dématérialisation de la sentence arbitrale ne doit pas aller à l’encontre de

son efficacité. La sentence arbitrale rendue via internet possède « de plano » l’autorité de la

chose jugée. Ainsi, la sentence doit faire l’objet des procédures d’exequatur dans le pays où est

demandée l’exécution forcée car elle est dépourvue de la force exécutoire. La sentence

dématérialisée doit faire foi de ses énonciations jusqu’à inscription de faux. Cela signifie que sa

force probante est identique à celle d’un acte authentique conclu en ligne. Dans le cas où la

sentence arbitrale numérisée est signée à l’aide d’un procédé de signature électronique sécurisé,

elle est assimilée à un original. L’exequatur est ordonné, l’ordonnance devrait pouvoir être

indiquée via internet dans la minute qui suit la sentence arbitrale électronique. La notification de

l’exequatur aux parties par voie dématérialisée devrait également, être juridiquement acceptée.

800. La réforme de la preuve électronique aussi bien au sein du droit français qu’au

niveau du droit communautaire et international, n’a pas déterminé les conditions concernant la

garantie à long terme du document signé. Or, il est question d’une problématique concrète

fondamentale, qui cadre la validité juridique du document électronique. En effet, il sera

nécessaire que les législateurs délimitent les conditions concernant la conservation des

documents dématérialisés, alors que ce besoin, s’agissant de l’archivage papier, ne s’est pas du

tout fait sentir.

360

CONCLUSION DE LA SECONDE PARTIE

801. Le principe de « compétence-compétence » n’interdit pas aux juridictions étatiques

de vérifier le bien-fondé de la sentence arbitrale dématérialisée même lorsqu’il s’agit d’un espace

numérique. En effet, l’arbitre sur Internet est tenu d’estimer les avantages que les états jugent

supérieurs à la volonté privée, ceci étant, en se basant sur une méthode qui respecte l’attente

légitime des parties. Ainsi, dans le but d’assurer l’efficacité de sa sentence et la pérennité de

l’arbitrage dématérialisé, l’arbitre en ligne appliquera les règles impératives qui entrent dans

l’attente contractuelle des parties.

802. Les conflits nés sur le marché électronique n’ont pas pour objectif exclusif leur

résolution en ligne. En effet, les parties ont la possibilité de chercher la solution de leur différend

auprès des tribunaux judiciaires ou des institutions traditionnelles de règlement des conflits.

Néanmoins, les facilités de communication qu’offre l’Internet additionnés à l’abaissement des

coûts de l’arbitrage dématérialisé et aussi à la circulation instantanée des informations, en font

aisément le mode de règlement le plus conforme aux différends nés sur le marché

électronique91017

. En effet, le mouvement législatif qui incorpore la signature ainsi que l’écrit

électronique doivent généraliser les échanges électroniques entre les intervenants aux procédures

arbitrales via Internet. Mais le caractère sensible des informations qui doivent circuler sur les

réseaux conduit obligatoirement à la mise en place de systèmes de sécurité de la plus haute

qualité.

803. Lorsque les parties décident de solutionner leur différend par plusieurs arbitres en

ligne, ces derniers doivent délibérer secrètement. Le délibéré se produit en ligne. Le tribunal rend

sa sentence via internet, ce qui signifie qu’il la notifie aux parties, également par l’usage de la

voie dématérialisée. L’intervention du tiers certificateur apporte les garanties requises relatives à

l’intégrité de la sentence dématérialisée, à la date de son envoi et à celle de sa réception par les

parties.

1017

O. CACHARD, op. cit. n° 531, p. 326 et 327.

361

804. Ainsi en se basant sur les principes de non-discrimination juridique quant aux

messages électroniques, à l’équivalent fonctionnel et à la neutralité médiatique, on invite les

tribunaux étatiques à accepter les requêtes d’exequatur des sentences arbitrales rendue via

Internet ceci, bien entendu, dans le cas où les exigences de l’exequatur sont remplies.

805. L’opération d’archivage des sentences dématérialisées correspond à l’idée de leur

pérennité tout en ayant la possibilité de les restituer ultérieurement intègre et fidèle, ce qui veut

dire parfaitement identique à celle de son premier enregistrement, c’est-à-dire : à l’original. En

effet, les centres d’arbitrage via Internet ont le choix soit de créer leurs propres services

d’archivage électronique, soit de faire appel à des tiers archivistes. Ces derniers sont dans

l’obligation de sauvegarder la confidentialité, l’intégrité et la sécurité des données et

informations à archiver. Cependant, pour rendre cohérents les besoins du droit dans le domaine

de sécurisation des envois dématérialisés et combler le vide dans lequel se précipitent les normes

techniques, les législateurs devront formuler un procédé fiable qui détermine les exigences se

rapportant à l’archivage des données dématérialisées.

362

CONCLUSION GÉNÉRALE

806. Au terme de notre étude destinée à la résolution des conflits du commerce

international par l’utilisation de la voie de l’arbitrage dématérialisé, nous avons remarqué que

l’effectivité des droits des acteurs du marché électronique présume un mode de règlement des

conflits approprié à l’ubiquité des réseaux et à la spécificité des différends se rapportant à

l’Internet. Ainsi, accès à la juridiction étatique, même dans le cas où il est conservé, ne peut pas

constamment permettre à l’internaute d’avoir une solution qui le satisfait. Par conséquent, il va

falloir lui trouver une option qui se situe entre la justice étatique et les modes dématérialisés de

règlement des conflits. Or, on précise qu’en raison de son efficacité juridique et économique,

l’arbitrage en ligne s’érige comme le mode naturel de la résolution des cyberconflits1018

. Ainsi, il

lui sera possible de représenter l’un des principaux nœuds de la régulation du marché

électronique. Néanmoins, pour pouvoir se développer, il est nécessaire d’accepter que la

convention d’arbitrage ainsi que la procédure arbitrale puissent être établies, transmises et aussi

conservées sous forme dématérialisé. Il ressort que le mouvement mondial d’intégration de

l’écrit et de la signature électronique doit, à tous les coups, donner la possibilité de solutionner

via Internet des différends dans les exigences suivantes: toute efficacité, confidentialité et

sécurité.

808. S’agissant des conflits de consommation, la conclusion d’une convention d’arbitrage

n’a pas la faveur du législateur français qui empêche l’insertion des clauses compromissoires

dans les contrats internes de consommation. Il en est de même concernant la doctrine qui n’est

pas favorable à l’arbitrage des conflits de consommation, ceci, au nom des principes de liberté et

d’accès à la juridiction étatique. En réalité, ces buts peuvent être obtenus simplement en ajoutant

et stipulant des clauses optionnelles dans le contrat dématérialisé de consommation. La

stipulation de ces clauses permet de vaincre réticences classique. En effet, cet ajout de clauses

optionnelles doit être encouragé par les législateurs et par les acteurs du marché électronique.

Ainsi, dans le cas où le consentement du cyber-consommateur est protégé, ce dernier ne doit pas

1018

O. CACHARD, op. cit. N° 703, p. 430.

363

être exclu de ce nouveau mode de régulation du marché électronique qui a des avantages

économiques avérés1019

.

809. La résolution par l’usage de l’arbitrage dématérialisé des conflits du commerce

international permet de diminuer les coûts et de réduire les délais. S’ajoute à cela le fait que la

procédure arbitrale via Internet est toujours gérée par les garanties procédurales fondamentales.

En effet, l’arbitre sur Internet prend part au marché électronique tel une autorité naturelle de

résolution des conflits se rapportant aux contrats. L’arbitre présente un terrain impartial aux

acteurs du marché électronique pour la raison qu’il ne possède pas de for1020

. En effet, la

convention d’arbitrage tourne « vers la spécificité de la transaction et non vers la nationalité du

juge ou des parties »1021

. Cette spécificité est décisive au sein du monde virtuel et dématérialisé

où la séparation entre conflit interne du conflit international n’est pas bien délimitée donc,

fragile. C’est pour cette raison que la dualité de régimes entre arbitrage international et interne

doit être délaissée. L’arbitrage dématérialisé devrait être adopté pour tous les différends de

consommation provenant de l’usage d’Internet.

810. Lorsque les parties approuvent le contenu de la convention d’arbitrage via internet,

leur acquiescement peut être formulé en ligne. Ainsi, le message envoyé via le réseau Internet a

la possibilité de prouver cet accord. Pour la sécurité des échanges via le réseau, les intervenants à

l’arbitrage dématérialisé sont dans l’obligation d’utiliser une méthode de cryptage fiable et aussi

de prendre toutes les précautions indispensables à la sauvegarde de la confidentialité des données

transmises sur les réseaux.

811. En effet, parce que les procédures arbitrales électroniques sont délocalisées, les

parties peuvent se mettre d’accord pour indiquer dans leur convention d’arbitrage dématérialisée

un lieu fictif d’arbitrage. Sur ce sujet, on note qu’en dépit de son caractère délocalisé, l’arbitrage

dématérialisé ne contrecarre pas l’application des règles impératives, du moment qu’elles

revendiquent leur application aux colitigants et à l’opération électronique : les États ne peuvent

donc, pas rester insensibles aux impacts de ce mode de résolution de différends sur le marché

1019

O. CACHARD, op. cit. n° 595, p. 367. 1020

O. CACHARD, op. cit. n° 695, p. 424. 1021

B. MOREAU, « L’avenir de l’arbitrage », préc. p. 834.

364

national. En effet, l’arbitre sur Internet devrait estimer les intérêts que les États jugent supérieurs

à la volonté privée à partir d’une méthode qui ménage l’attente légitime des parties. On note qu’à

partir du moment où les parties revendiquent leur application, le respect par l’arbitre sur Internet

des lois de police qui entrent dans la prévisibilité des parties doit donc, être accepté.

812. La capacité de l’arbitre sur Internet à imposer des mesures provisoires et

conservatoires, spécifiquement appropriées au caractère d’urgence qui distingue les cyber-

conflits, participe de façon efficace à la régulation du marché électronique. En effet, son

intervention dans la résolution des différends qui lui sont confiés permet de préciser les

comportements loyaux pour acteurs du marché en ligne. Après le passage avec succès du

contrôle judiciaire du pays de l’exécution, l’ordonnance de référé doit aisément être exécutée.

813. Ainsi, l’intérêt de l’arbitrage dématérialisé comparé aux autres modes alternatifs de

résolution via internet se situe dans la force obligatoire de la sentence arbitrale dont l’internaute

aura la possibilité de demander l’exécution dans le cas où l’opérateur est récalcitrant. En se

basant sur les principes de non-discrimination juridique envers les documents électroniques et

envers l’équivalent fonctionnel, les juges étatiques sont appelés à accepter les demandes

d’exequatur des sentences arbitrales dématérialisées, dans le cas, bien entendu, où les exigences

de l’exequatur sont satisfaites. En effet, un original électronique pour chaque équivalence peut

être obtenu sous réserve de prouver son intégrité et sa fiabilité. Le dépôt électronique aux greffes

des juridictions étatiques vient juste de naître, ce qui facilitera énormément le dépôt ainsi que

l’exécution de la sentence arbitrale dématérialisée. L’utilisation de cette stratégie par les

tribunaux étatiques auxquels incombe l’exequatur de la sentence arbitrale permet à la partie

gagnante de revendiquer l’exécution en ligne, ceci accroît, bien évidemment, l’efficacité de la

sentence arbitrale dématérialisée. On observe bien que la sentence arbitrale dématérialisée,

assortie de la force exécutoire, est bien un acte authentique. Ainsi, et dans le but de déterminer

concrètement les modalités d’apposition de la formule exécutoire électronique, il convient

d’attendre, dans le cas où l’exequatur est sollicitée en France, le décret d’application de l’article

1369 du Code civil instituant « l’acte authentique dressé sur support électronique ».

814. La partie qui a l’intention de contester la sentence arbitrale dématérialisée doit avoir

la possibilité d’exercer un certain nombre de voies de recours qui sont planifiées par le

365

législateur du pays où l’exécution est demandée. La loi portant réforme de l’arbitrage, en France,

fait sur ce sujet une innovation, puisqu’elle prévoit l’absence d’effet suspensif lorsqu’un appel ou

un recours en annulation a été exercé contre une sentence. Cette modification a été dans le but

de contrecarrer aux recours dilatoires qu’exercent les parties de mauvaise foi, renforçant ainsi

l’exécution de la sentence arbitrale électronique. Or, des reproches ont été formulés contre des

centres d’arbitrage via Internet qui refusent tout recours contre leurs sentences arbitrales

dématérialisées. Il faut dire que l’absence de voies de recours prive le perdant de la possibilité de

réfuter une sentence qui lui est désavantageuse, ceci même dans le cas où elle contient des

erreurs de fait ou de droit. Il est donc clair, que la saisine des centres qui ne prévoient pas des

possibilités de recours est à déconseiller aux parties.

815. La performance juridique de l’arbitrage en ligne peut être effectuée par la

reconnaissance puis l’application des sentences arbitrales dématérialisées par les juges étatiques.

Or, la publication des sentences dématérialisées admises par les tribunaux étatiques participera

au développement et à la promotion de l’arbitrage en ligne concernant les conflits qui se

rapportent au commerce international des cyber-conflits. Cette publication offre aux internautes

un renseignement relatif aux principes qui régissent les transactions sur les réseaux ouverts. Par

conséquence, la constitution d’une jurisprudence arbitrale experte dans les conflits contractuels

d’Internet sera précieuse. En effet, le défaut de publication des sentences rendues via Internet sur

les sites Web de certains centres d’arbitrage via Internet est malencontreux. Il est certain que la

confidentialité est un élément fondamental de l’arbitrage. Cependant, la publication de sentences

qui gardent l’anonymat des parties participerait à augmenter la confiance des utilisateurs, et par

la même occasion participerait aussi au développement de l’arbitrage des différends du

commerce international. Elle faciliterait également, à l’internaute qui bénéficie d’une clause

optionnelle d’exercer un choix entre l’arbitrage dématérialisé et la juridiction étatique1022

.

Une justice privée, peu coûteuse, efficace et rapide, c’est l’arbitrage dématérialisé.

1022

O. CACHARD, op. cit. n° 695, p. 424.

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YU (H.-L) et Nasir (M): « Can online Arbitration Exist Within the Traditional Frame-work ? in

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Pal., 14 au 16 oct. 2001, p.

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www.wipo.int/fr.

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www.aix1.uottawa.ca/geist/geistudrp.pdf

www.justice-en-ligne.org.

www.Droit-technologie.org

www.mascre-heguy.com.

www.umass.edu.htm.

www.elj.warwick.ac.uk.htlm.

www.juriscom.net

www.lex-electronica.org

www.ambuds.org

www.online-adr.org.

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387

Sources internationales, européennes et nationales :

I. Sources Internationales

- Convention de New York du 10 juin 1958 pour la reconnaissance et l’exécution des sentences

arbitrales étrangères, JO du 6 septembre 1959.

- Convention de Washington pour le règlement des différends relatifs aux investissements

entre États et ressortissants d’autres États du 18 mars 1965, JO du 31 décembre 1967.

- Convention de Vienne, 11 avril 1980 concernant les contrats de vent international de

marchandises.

- Loi type de la CNUDCI du 5 juillet 2001 sur les signatures électroniques ;

- Loi type CNUDCI du 12 juin 1996 sur le commerce électronique ;

- Convention des Nations Unies du 23 novembre 2005 sur l’utilisation de communications

électroniques dans les contrats internationaux.

II. Sources européennes

- Règlement n° 2016/679 du Parlement européen et du Conseil du 27 avril 2016 relatif à la

protection des personnes physiques à l'égard du traitement des données à caractère personnel

et à la libre circulation de ces données ;

- Règlement n° 2014/910 du Parlement européen et du Conseil du 23 juillet 2014 sur

l’identification électronique et les services de confiance pour les transactions électroniques

au sein du marché intérieur ;

- Règlement Européen d’exemption n° 332/2010 du 20 avril 2010 sur les accords de

fourniture et de distribution verticaux ;

- Règlement CE n° 593/2008 sur la loi applicable aux obligations contractuelles (Rome I) qui

supplée la Convention de Rome de 1980 relative au contrat de consommation.

- Règlement CE n° 864/2007 du Parlement européen et du Conseil du 11 juillet 2007 sur la loi

applicable aux obligations non contractuelles (Rome II) ;

- règlement CE n° 1393/2007 du Parlement européen et du Conseil du 13 novembre 2007

relative à la signification et à la notification des actes.

388

- Directive Européenne n° 2000/46/CE du Parlement européen et du conseil du 18 juin 2000

relative à l’accès à l’activité des institutions ;

- Directive Européenne n° 2000/31/CE du 8 juin 2000 relative au commerce électronique ;

- Convention européenne sur l’arbitrage commercial international, Genève 21 avril 1961, JO

du 6 février 1986.

III. Sources nationales

A. Lois et ordonnances

- Loi n° 2016-1547 du 18 novembre 2016 de modernisation de la justice du XXIe siècle.

- Code de Procédure Civile, dispositions relatives à l’arbitrage interne (articles 1442 à 1503 et

à l’arbitrage international (articles 1504 à 1527).

- Ordonnance n° 2016-301 de mars 2016 relatif à la partie législative du Code de la

consommation.

- Ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016 sur la réforme du droit des contrats.

- Loi n° 2004-575 du 21 juin 2004 pour la confiance dans l’économie numérique, JO du 22

juin 2004, p. 11168.

- Loi n° 2000-230 du 13 mars 2000, portant adaptation du droit de la preuve aux technologies

de l’information et relative à la signature électronique, JO du 14 mars 2000, p. 3968.

B. Décrets

- Décret n° 2015-282 du 11 mars 2015 relatif à la simplification de la procédure civile, à la

communication électronique, et à la résolution amiable des différends.

- Décret n° 2010-434 du 29 avril 2010 relatif à la communication par voie électronique en

matière de procédure civile.

- Décret n°2009-302 du 18 mars 2009 détaillant la loi N°2008-776 du 4 août 2008 de

modernisation de l'économie.

- Décret n° 2002-532 du 18 avril 2002 relatif l’évaluation et à la certification de la sécurité

offerte par les produits et les systèmes des technologies de l’information, JO du 19 avril

2002, p. 6944.

- Décret n° 2001-272 du 30 mars 2001 pris pour l'application de l'article 1316-4 du code civil

et relative à la signature électronique, JO du 31 mars 2001, p. 5070.

389

IV. Règlements d’arbitrage

A. Règlement des centres d’arbitrage traditionnel

- Règlement d’arbitrage international de l’Association Américaine d’Arbitrage (AAA),

disponible en ligne sur le site: http://www.adr.org/

- Règlement du centre d\Arbitrage de l’OMPI, 1994, disponible en ligne sur le site :

http://www.wipo.int/amc/fr/

- Règlement d’arbitrage de la CCI, en vigueur à compter du 1er janvier 2012, disponible en

ligne sur le site :

http://www.iccwbo.org/uploadedFiles/Court/Arbitration/other/reglement_adr_fr.pdf

- Règlement d’arbitrage de la CNUDCI, en vigueur le 25 août 2010.

- Règlement d’arbitrage de la Cour européenne d’arbitrage.

B. Règlement des centres d’arbitrage en ligne

- Règlement de l’OMPI relatifs aux procédures devant les commissions concernant les noms

de domaine de l’Internet, OMPI, Genève, 1998, disponible en ligne sur le site :

http://www.wipo.int/amc/fr/domains/guide/.

- Règlement du centre d’Arbitrage « Better Business Dispute Resolution », février 1999,

disponible en ligne sur le site : http://www.bbb.org/us/Dispute-Resolution-Services/Process/.

- Règlement d’arbitrage en ligne du centre d’Arbitrage Commercial National et International

du Québec (CACNIQ), septembre 2001, disponible en ligne sur le site : http://www.ccac-

adr.org/fr/.

- Règlement du Centre d’Arbitrage Techniques Avancées (ATA online), décembre 2001,

disponible en ligne sur le site : http://www.legalis.net/ata/html/qu_est-ce_que_l_ata__.html.

- Règles supplémentaires de centre d’arbitrage en ligne E-arbitration-T, janvier 2003,

disponible en ligne sur le site : http://www.e-arbitration-t.com/.

390

V. Jurisprudence étatique et notes de Jurisprudence

A. Cour de Cassation

- Cass. civ. 17 mai 1927, D.P. 1928, I, p. 25, note H. CAPITANT.

- Cass. Civ. 19 fév. 1930 et 27 janv. 1931. Rev. crit. DIP, 1931, p. 514.

- Cass, 1 re

civ, 7 mai 1963, JDI, 1964, p. 82, note BREDIN, JCP éd. G, 1963, II, 13405, note

GOLDMAN, Rev. crit. DIP, p. 645, note MOTULSKY, D. 1963, J, p. 545, note, J. ROBERT.

- Cass. 1 re

civ. 4 juill. 1972, Rev. arb. 1974, p. 89, Rev. crit. DIP, 1974, p. 82, note P. LEVEL,

JDI, 1972, p. 843, note B. OPPETIT.

- Cass. 3 ème

civ. 4 fév. 1976, Bull. civ. III, n° 49.

-Cass. Com. 7 janv. 1981, RTD civ. 1981, p. 849, obs. F. CHABAS, RTD com. 1981, p. 827,

obs. J. HEMARD, Bull. civ., I.N°14, p. 11.

- Cass. 1 re

civ. 28 janv. 1981, Rev. arb., 1982, p. 425, note Ph. FOUCHARD.

- Cass. 1 re

civ. 9 oct. 1984, JDI, 1985, p. 679, note Ph. KHAN, Rev. arb. 1985, p. 431, note B.

GOLDMAN, D. 1985. N° 10, J, p. 101, note J. ROBERT.

- Cass. 1 re

civ. 25 nov. 1986 : RTD civ. 1987, p. 547, obs. J. Mestre.

- Cass. 1er civ. 15 mars 1988, Rev. arb. 1990, p. 115, note L. IDOT.

- Cass. 1 re

civ. 8 nov. 1989, RTD com. 1990, p. 78, obs. R. CABRILLAC et B. TEYSSIE, D.

1990, N° 25, J. p. 369, note C. GAVALDA, JCP éd. G, 1990, II, 21569, note G. VIRASSAMY.

-Cass. 1 re

civ. 6 mars 1990.D. 1990 p.147.obs.G.Payrard.

-Cass 1 re

civ, 10 juillet 1990, JDI, 1991, p. 176.

- Cass 2 ème

civ. 12 déc. 1990, Rev. arb. 1991, p. 317, note Ph. THERY.

- Cass. 1 re

civ. 19 nov. 1991, Rev. arb. 1992, p. 76, note L. IDOT.

- Cass. 1 re

civ. 7 janv. 1992, Rev. arb. 1992, p. 659, obs. D. BUREAU.

- Cass. 1 re

civ. 19 mai 1993, Rev. arb. 1993, p. 645, spéc. p. 662.

- Cass.1 re

civ. 9 nov. 1993, Rev. arb. 1994, p. 108, note C. KESSEDJIAN, JDJ, 1994, p. 60, note

E. LOQUIN.

- Cass. 1 re

civ, 20 déc. 1993, JDI, 1994, p. 432, note E. GAILLARD, Rev. arb, 1994, p. 116 note

H. GAUDEMET-TALLON, Rev .crit. DIP, 1994, p.663, note P. MAYER.

- Cass. 2 ème

civ. 9 févr. 1994, RTD com. 1994, p. 477, obs. J.-CI. DUBARRY et E. LOQUIN,

Rev. arb, p. 127, obs. P. VERON.

391

- Cass. 1 re

civ. 6 mars 1996, Rev. arb. 1997, p. 69, note J.-J. ARNALDEZ, Rev. crit. DIP, 1997,

p. 313, note D. COHEN.

- Cass. Com. 20 mai 1997, Bull. Civ. IV, n° 153.

- Civ. 1 re

, 21 mai 1997, Rev. arb. 1997, p. 536, spéc. p. 542.

- Cass. 1 re

civ. 3 juin 1997, Rev. arb. 1998, N°3, p. 537, Rev. crit. DIP, 1999, p. 92, note P.

MAYER.

-Cass. Com. 17 juin 1997, Rev. arb. 1998, p. 539, RJDA, 1997,N°1312, p. 902.

- Cass. 1 re

civ. 1er juill. 1997, Rev. crit. DIP, 1998, p. 60, 1re esp, note P. MAYER.

- Cass. com. 2 décembre 1997, J.C.P. éd. E. 1998, p. 178, note Th. Bonneau. 905.

- Cass. 1 re

civ. 24 nov. 1998, Rev. crit. DIP, 1999, p. 88; 1er arrêt, note. B. AUDIT; D. 1999, J.

p. 337.

- Cass. 1 re

civ. 8 déc. 1998, Rev. crit. DIP, 1999, p. 284, note M. MENJUCQ.

- Cass. 1 re

civ. 5 janv. 1999, Bull. civ., I, n° 2, Rev. arb. 1999, p. 260, note Ph. FOUCHARD,

Rev. crit. DIP, 1999, p. 546, note D. BUREAU, RTD com. 1999, p. 380, obs. E. LOQUIN.

- Cass. 2 ème

civ. 21 janv. 1999, Bull. civ., II, N°16, JCP éd. G, 1999, IV, 1443.

- Cass. 1 re

civ. 16 févr. 1999, JCP éd. G, 1999, II, 10162, note B. FILLION-DUFOULEUR.

- Cass. 2 ème

civ. 25 mars 1999, Bull. civ. II, N° 56.

- Cass. 1 re

civ. 15 juill. 1999, Bull. civ. I.N° 232.

- Cass. 1 re

civ. 19 oct. 1999, Defrénois, 1999, p. 1320, note D. MAZEAUD.

- Cass. 1 re

civ. 1er déc. 1999, 2 arrêts: Rev. arb. 2000, p. 96, note. Ph. FOUCHARD.

- Cass. 1 re

civ. 14 juin 2000, Rev. arb. 2001.N° 4, p. 729.

- Cass. 1 re

civ. 20 déc. 2000, Rev. arb. 2003.N°4, p. 1341, note C. LEGROS.

- Cass 1 re

civ. 26 juin 2001, JCP éd. E, 2002. N° 6, 274, p. 277, note G. CUNIBERTI.

- Cass. 1 re

civ. 16 oct. 2001, Rev. arb. 2002. N° 4, p. 919, note D. COHEN, JCP éd. E, 2002. N°

6, 274, p. 277, note G. CUNIBERTI.

- Cass. 2 ème

civ. 6 déc. 2001, D., 2001, N° 36, J. p. 2472 et s. obs. Th. CLAY ; Rev. arb. 2003.

N° 4, p. 1231, note J. ORTSCHEIDT.

- Cass. 1 re

civ. 17 janv. 2002, Rev. arb. 2002, N° 2, p. 391 et s. note J-B. RACINE.

- Cass. 1 re

civ. 19 mars 2002, Lamy Droit du Contrat, avr. 2002, p. 7.

- Cass 2 ème

civ. 4 avril 2002. n °00-18.009 : D.2005,p.2470, obs.Th.CLAY.

- Cass. 2 ème

civ, 4 et 9 avril. 2002, JCP éd. G, 2002. II. 10154, note S. REIFEGERSTE.

392

- Cass. 2 ème

civ. 27 juin 2002, Droit et patrimoine, mars 2003. N° 113, p. 97, obs. J. MESTRE.

- Cass, civ, 7 novembre. 2002. N° 01-1035.Gaz.p.11. fevr.2003.p.17. obs.F.Ghilain.

- Cass. 2 ème

civ. 21 nov. 2002, Les Petites Affiches. 21 nov. 2003, N° 233, p. 18, note J.-F.

BARBIERI, JCP éd. E, 2003, N° 45-46. 1588, p. 1814, note J. ORTSCHEIDT.

- Cass. com 4 mars 2003, JCP éd. G, 2003. I. 164, note Ch. SERAGLINI.

- Cass. 2 ème

civ. 30 avr. 2003, no 00-46467.

- Cass, 2 ème

civ, 30 avr. 2003, Juris-Data, N° 2003-018798.

- Cass. 1 re

civ. 9 déc. 2003, JCP éd. E, 6 mai 2004, N° 19. 693, p. 765, note J. BEGUIN.

- Civ, 30 mars 2004, Rev. Trim. Dr. Com. 2004, p. 447.

- Cass. 1 re

civ, 25 oct. 2005 : D. 2005, p. 3052 et 3060, obs. Th. CLAY; D. 2006, p. 199, avis J.

SAINTE-ROSE; Rev. arb. 2006, p. 103, note J-B. RACINE; JCP E 2006.N° 26, p. 1156, note J.

BEGUIN.

- Cass. 1 re

civ, 11 juill. 2006 : Juris-Data n° 2006-034549. 11 juill. 2006 : Juris-Data n° 2006-

034545 ; JCP G 2006.N° 30, p. 1486.

- Cass. 1 re

civ. 7 juin 2006.N°03-12034.

- Cass 1 re

civ. 27 juin 2006 : Comm. Com. électr. Oct. 2006, comm. N° 149, note E. CAPRIOLI.

- Cass.1 ère

Ch. C, 27 mars 2007, JCP G 2007, II RTD com. 2007, p. 677, obs. E. Loquin.

- Cass. 1 ère

ch.civ, 29 juin 2007, premier arrêt n° 05-18.053, deuxième arrêt n° 6-13.293.

- Cass.1 ère

Ch. C, 17 nov 2010, JCP G 2010, II RTD com. 2010, p. 650, obs. E. Loquin.

- Cour de cassation, 1re Chambre civile, 28 mars 2013, Pirelli & C. c/ Licensing Projects, arrêt

P+B+I, pourvoi no 11-27770.

- Cass. 1 re

civ, 11 sept. 2013, n° 11-17201, FS-PBI .

- Cass. Civ. 1 re

. 20 novembre 2013 n° de pourvoi : 12-25266.

- CA Paris, P. 1, ch. 1, 7 oct. 2014, n° 13/09282.

- Cass 1 re

civ. 13 mai. 2015. N° 14 -12978.

- Cass. 1 ère

ch.civ. 8 juillet 2015. n°13-25.846.

B. Cour d’appel

- CA Angers, 25 sept. 1972, Rev. arb. 1973, p. 164-170, note J. RUBELLIN-DEVICHI.

- CA Paris, 20 janv. 1984, Rev. arb, 1987, p. 482, note C. KESSEDJAN.

- CA de Paris, 17 nov. 1987, JDI, 1989, p. 97.

393

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- CA Paris, 17 janv. 1992, Rev. arb. 1992, p. 656, obs. D. BUREAU.

- CA Bordeaux, 14 janv. 1993, Rev. arb. 1993, p 682, obs. D. COHEN.

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LOQUIN.

- CA Paris, 1 re

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N° 2, p. 427, note Ph. FOUCHARD.

-CA Paris, 1 re

Ch. G, 4 déc. 2002, Rev. arb., 2003. N° 4, p. 1286, note E. GAILLARD.

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Ch. C, 16 janv. 2003. Rev. arb. 2003, N° 1, p. 248.

- CA Paris (1 re

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- CA Paris, 1 re

Ch. C, 16 janv. et 29 avr. 2003, RTD com. Juill-sept. 2003, p. 487, obs. J. CL.

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- TGI Paris 16 nov. 1994, Rev. arb. 1995, p. 657.

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Com. élec. déc. 2000. N° 132, p. 24, note J. Ch. GALLOUX.

- TGI de Nanterre, (ord. réf). 20 fév. 2001. UFC « Que choisir » Philippe Cure Boulay et

Nathalie Gauthereau / SNC AOL France et l’arrêt confirmatif,

- TGI Versailles, 14 mars 2001, disponible en ligne sur le site Legalis :

www.legalis.net/jnet/decisoins/responsabilité/arret_ca-versailles_140301.htm

- TGI Paris.4fév. 2003 . D. aff. 2003. N°11, Act. Jurispruedentielle, p. 762, note C. MANARA.

VI. Jurisprudence Arbitrale électronique

A. Centre d’arbitrage en ligne d’e-resolution

www.eresolution.com

- Royal Bank of Canada vs. D3M Domain Sales, 1er mai 2000, n°AF-147.

- CignaCorp. Vs. JIT Consulting, 6 juin 2000. N°AF-174.

- Loblaxs Inc. vs. Charlo Barbosa, 23 juin 2000. N°AF-193.

B. Centre d’arbitrage et de médiation de l’OMPI

www.arbiter.wipo.int.fr

- World Wrestling Federation Entertainment, Case 18 janvier 2000 N°D 1999-0001.

- Mary-Lynn Mondich and American Vintage Wine Biscuits vs. Brown, 20 février 2000,

N°D2000-0004.

- Ellenbogen vs. Pearson, 21 février 2000, n°D2000-0001.

395

- Adaptive Molecular Technologies vs. WoodWard &Thorton, 1 mars 2000.N°D2000-0006.

- Parfums Christian Dior vs. 1 Netpower Inc. 10 mars 2000.N°D2000-0022.

- Alcoholics Anonymous World Services vs. Raymonf, 13 mars 2000, N°D2000-0007.

- Chantelle, vs. Marvin Anhalt, 20 décembre 2001, n°D2001-1181.

- Print4business.com, vs. PrintForBusiness B.V. 21 décembre 2001.N°D2001-1182.

C. Centre d’arbitrage en ligne NAF

www.naf.com

- Sandy Franck Entertainment vs. Law Street Inc. 1er avril 2000.N°93669.

- BroadBridge Media L. L. C. vs. Barry Henderson, 10 mai 2000.N°94445.

- Stormbecker Corp. vs. Just Service Inc., 31 mai 2000.N°94450.

D. Centre d’arbitrage en ligne du VIRTUAL MAGISTRATE

www.virtualmagistrate.org

- Tieney and Email America, VM Docket, 8 mai 1996, n°96-0001, en ligne, disponible sur le

site: www.interesting-people.org.

VII. Conférences et Colloques

2013 :

- Colloque de Dijon : « L’ordre public et l’arbitrage », 15 et 16 mars 2013.

- Colloque de Rouen : « Internet et droit international », 30 mai et 1er

juin 2013.

- Colloque de Toulouse : « Arbitrage entre théorie et pratique », 7 novembre 2013.

2011 : UNCITRAL, New York : « Le commerce électronique », 14 février 2011.

2010 : Selon LEXPOSIA .Paris : « La fraude sur Internet », les 18 et 19 novembre.

- Monaco Country Club, Monaco : « Intelligence économique, nouvelles technologies :

aspects juridiques », 22 octobre 2010.

- UNCITRAL : « Arbitrage en ligne et médiation », du 29 au 30 mars 2010.

- FUNDPR NAMUR : « La conservation électronique de preuves », du 20 au 22 Janvier

2010.

2009 :

- COMMUNDI, Paris : « Archivage électronique », les 1 re

et 2 ème

décembre 2009.

396

- Sénat, Paris : « Les États généraux de l’identité numérique : Quelle régularisation pour

la confiance ? », le 27 avril 2009.

- LEXPOSIA, Paris La Défense : « Les nouveaux Services bancaires en ligne », les 2 et 3

avril 2009.

2008 :

- ADMI, La Sorbonne, Paris : « La signature à l’archivage électronique », le 3 juin 2008.

- 8 ème

Assises Nationales des TIC du Secteur Public : « Le cadre légal de l’archivage

électronique des documents », les 21 et 22 mai 2008

- FEDISA, Paris : « Preuve électronique et système d’information », le 29 janvier 2008.

2007 :

- ITI FORUM, Paris : « Aspects législatifs de l’archivage des emails et base de données. Le

droit de la preuve face aux défis de l’archivage électronique », le 21 juin 2007.

- 7 ème

Assises nationales du net et des TIC pour les collectivités, Nice : « Interopérabilité,

logiciels et droit de l’administration électronique », les 30 et 31 mai 2007.

- 5 ème

rencontres démocr@tics, Vandoeuvre Les Nancy : « Aspects juridiques de la

dématérialisation », le 30 janvier 2007.

2006

- E-business Dématérialiser 2006, Cœur La défense, Paris La Défense : « Environnement

légal et réglementaire de la dématérialisation : innovations, expertises », les 12 et 13

décembre 2006.

- 7 ème

Salon Lexposia Technijuris, Paris : « La confiance dans l’échange électronique et la

dématérialisation », Table rondes ANPPI- Intervention, les 7 et 8 décembre 2006.

- 6 ème

Assises de la sécurité et des systèmes d’information, Monaco : « Archivage

électronique : comment le sécuriser ? », les 11-14 octobre 2006.

- Conférence Publi-News. « Banque et Internet », Paris : « Aspects juridiques de la sécurité

des services bancaires sur l’Internet », le 28 septembre 2006.

- Direction des Archives de France, Colmar : « Droit de la numérisation des archives », le

21 septembre 2006.

- DICTAO, Paris : « Dématérialiser les relations entre partenaires B to B. Environnement

juridique de la dématérialisation des échanges B to B », les 27 avril 2006.

2005 : WORK SHOP, Université de Nancy : « La qualification des décisions rendues par les

397

centres d’arbitrage en ligne », le 22 avril 2005.

2003 :

- Programme international de coopération scientifique CRDP/CECOJI, Montréal :

« Difficultés d’exécution du contrat électronique : les méthodes alternatives de

résolution en ligne des différends », le 19 décembre 2003.

- L’invitation du Centre d’étude et de recherche en sciences administratives (CERSA) du

CNRS, Paris : « La cyberjustice est-elle une solution pour la justice ? Bilan et

perspective », le 14 octobre 2003.

398

TABLE DES MATIÈRES

REMERCIEMENTS .................................................................................................................... 2

ABRÉVIATIONS .......................................................................................................................... 3

SOMMAIRE .................................................................................................................................. 7

INTRODUCTION......................................................................................................................... 8

PREMIÈRE PARTIE : LE RÉGIME JURIDIQUE DE L’ARBITRAGE DÉMATÉRIALISÉ... 29

TITRE I. LES CONDITIONS DE FORMATION DE LA CONVENTION D’ARBITRAGE

DÉMATÉRIALISÉE .................................................................................................................. 30

CHAPITRE 1. LES SPECIFICITES DES CONDITIONS DE FORME DE LA CONVENTION

D’ARBITRAGE DEMATERIALISEE .............................................................................................. 32

Section 1. Le processus de dématérialisation de la convention d’arbitrage .......................... 33

§ 1. La validation d’une acceptation unitaire de l’écrit ......................................................... 33

I. Les normes internationales et l’approbation unitaire de l’écrit .......................................... 34

A. Les lois-types de la CNUDCI ........................................................................................... 34

B. Le droit communautaire européen .................................................................................... 36

II. L’approbation unitaire de l’écrit dans le droit français ..................................................... 38

§ 2. La dématérialisation est-elle compatible avec les règles de forme de la convention

d’arbitrage ? ........................................................................................................................... 43

I. Selon le droit international ................................................................................................. 43

A. La loi-type de la CNUDCI relative à l’arbitrage commercial international ..................... 43

B. Le droit conventionnel ...................................................................................................... 46

II. Selon le droit national : le droit français ........................................................................... 51

A. Les règles de forme ........................................................................................................... 51

B. L’accord compromissoire par voie dématérialisée et sa stipulation ................................. 56

III. Selon les règlements des centres d’arbitrage en ligne ..................................................... 60

Section 2. La convention d’arbitrage dématérialisée et ses différents critères de validité .... 64

§ 1. La clause compromissoire stipulée par voie dématérialisée et les conditions de son

accessibilité ............................................................................................................................ 65

§ 2. La convention d’arbitrage dématérialisée, son intégrité ................................................. 68

§ 3. L’imputabilité de la convention d’arbitrage dématérialisée ........................................... 73

399

CHAPITRE II. LA CONVENTION D’ARBITRAGE DEMATERIALISEE ET LES PARTICULARITES ET

SPECIFICITES DE SES CONDITIONS ............................................................................................ 77

Section 1. L’arbitrage dématérialisé : le consentement des parties ....................................... 77

§ 1. La convention d’arbitrage dématérialisée : la vérification du consentement ................. 78

I. La confrontation de la convention d’arbitrage à la signature électronique ........................ 79

A. Les principes de la signature électronique ........................................................................ 79

B. L’application de la signature électronique à la convention d’arbitrage ............................ 92

II. L’incorporation par référence ........................................................................................... 98

§ 2. Rencontre des volontés : la modalité ............................................................................ 104

I. Les théories présentées pour l’acceptation de l’offre dématérialisée ............................... 104

A. La théorie de la « réception » proposée à l’échelle internationale ................................. 105

B. Les théories suggérées sur le plan interne ....................................................................... 105

II. La théorie adéquate à la convention d’arbitrage dématérialisée ..................................... 107

Section 2. La protection efficace du consommateur dans l’arbitrage dématérialisé ........... 109

§ 1. La légitimité de l’arbitrage en matière de consommation ............................................ 110

I. Les valeurs des critiques de l’arbitrage dématérialisés des différends de consommation 110

A. Le caractère incertain du consentement du consommateur ............................................ 110

B. Le risque d’exclusion des règles prescrites ..................................................................... 114

II. La spécificité des différends de consommation électroniques ........................................ 117

A. Les micro- différends ou petits différends ...................................................................... 118

B. La prochaine unicité des régimes pour l’arbitrage interne et international des différends

électroniques ........................................................................................................................ 119

§ 2. L’ouverture d’une option au bénéfice du cyber-consommateur, une fiexibilité au service

de la protection des consommateurs .................................................................................... 129

I. L’arbitrage dématérialisé dans les différends de consommation : un instrument légitimé

pour une approche purement contractuelle .......................................................................... 129

A. L’engagement unilatéral de l’opérateur .......................................................................... 130

B. L’énonciation d’une clause facultative ........................................................................... 134

II. L’attrait de la confiance du consommateur par le contrôle étatique ............................... 139

CONCLUSION DU TITRE I ........................................................................................................... 143

TITRE II. LE CONTENU DE LA CONVENTION D’ARBITRAGE DÉMATÉRIALISÉE

..................................................................................................................................................... 144

400

CHAPITRE I. LA DETERMINATION DES REGLES APPLICABLES AUX DIFFERENDS

DEMATERIALISEES .................................................................................................................. 146

Section 1. L’autonomie de la volonté dans la détermination d.es règles de droit applicables

au différend en ligne ............................................................................................................ 146

§ 1. La détermination par voir électronique des règles de droit applicable au conflite

en ligne ................................................................................................................................ 147

I. La condition de l’internationalité ..................................................................................... 148

A. Les critères classiques de l’internationalité .................................................................... 148

B. La convention d’arbitrage dématérialisée - internationale per se ................................... 153

II. Les règles de droit applicables au cyber conflit et la validité de leur élection par voie

électronique ......................................................................................................................... 155

§ 2. L’insertion des règles matérielles dans la convention d’arbitrage en ligne .................. 159

I. La convention sur la preuve ............................................................................................. 159

II. La lex electronica ........................................................................................................... 162

Section 2. Le défaut du choix des règles de droit applicables au conflit ............................. 168

§ 1. La détermination du lieu de l’arbitrage en ligne ........................................................... 169

§ 2. L’application des règles matérielles spécialisées dans l’espace électronique .............. 176

I. Le comportement actif ou passif du consommateur et sa caducité .................................. 177

II. L’application de la lex electronica .................................................................................. 180

CHAPITRE II. LA DESIGNATION DES ARBITRES SUR INTERNET .............................................. 186

Section 1. Les modalités de désignation des arbitres sur internet ....................................... 187

§ 1. La désignation des cyber-arbitres par les parties ......................................................... 188

§ 2. Procédure de la désignation des arbitres sur internet par un tiers préconstitué .......... 190

Section 2. Les conditions de validité du choix des arbitres via internet .............................. 194

§ 1. Les conditions de la désignation des arbitres via internet: critères relatifs à la personne

de l’arbitre ............................................................................................................................ 194

I. Exclusion des personnes morales de l’arbitrage électronique .......................................... 195

II. Le critère de nationalité de l’arbitre via internet ............................................................. 196

III. Critère relatif à la compétence de l’arbitre .................................................................... 197

IV. L’impartialité et l’indépendance des arbitres via internet ............................................. 199

§ 2. Les conditions d’approbation des missions des arbitres via internet ............................ 205

§ 3. Le respect des règles d’imparitialité ........................................................................... 207

401

Section 3. Les effets de la désignation des arbitres sur internet .......................................... 210

§ 1. La compétence de l’arbitre dans le règlement d’un différend virtuel ........................... 210

§ 2. L’incompétence de la juridiction étatique pour connaître le differend en ligne dont il est

question ................................................................................................................................ 212

I. Principe de la compétence de l’arbitre permettant de statuer sur sa propre compétence et

sur l’étendue de son investiture ........................................................................................... 213

II. Appréciation de la validité de l’investiture de l’arbitre .................................................. 214

CONCLUSION DU TITRE II .......................................................................................................... 219

CONCLUSION DE LA PREMIERE PARTIE .................................................................................. 221

DEUXIÈME PARTIE : LA SPÉCIFICITÉ DE LA PROCÉDURE ARBITRALE DANS

LES RÈGLEMENTS DES LITIGES ÉLECTRONIQUES .................................................. 224

TITRE I. L’INSTANCE DÉMATÉRIALISÉE ..................................................................... 226

CHAPITRE I. L’OFFICE DE L’ARBITRE SUR INTERNET ........................................................... 227

Section 1. L’arbitre en ligne débiteur d’une obligation d’application des lois de police .... 228

§ 1. Les fondements de l’obligation de l’arbitre en ligne .................................................. 231

I. La condition étatique concernant le respect des lois de police dans l’arbitrage .............. 231

II. Le contrôle étatique du respect des lois de police de la justice arbitrale sur internet ..... 234

§ 2. Les lois de police applicables à l’arbitrage démtérialisé .............................................. 237

I. La loi de police de protection .......................................................................................... 238

II. La loi de police d’organisation ....................................................................................... 239

Section 2. Obligation de l’arbitre sur internet d’appliquer les lois de police ...................... 241

§ 1. La sélection des lois de police par l’arbitre sur internet ............................................... 241

I. Détermination de la méthode ........................................................................................... 242

A. Les parties et le débat concernant le comportement consommateur (actif-passif) ......... 243

B. La théorie de « l’attente légitime des parties » et son application sur la convention

d’arbitrage dématérialisée .................................................................................................... 246

II. Le contenu de la méthode des lois de police ................................................................... 251

§ 2. L’application des lois de police choisies par l’arbitre via internet ............................... 254

CHAPITRE II. LE DEROULEMENT DE L’INSTANCE ARBITRALE DEMATERIALISEE................. 258

Section 1. L’introduction de l’action et la planification de l’instance arbitrale en ligne ... 259

§ 1. L’introduction de l’action ............................................................................................. 260

I. La procédure contradictoire ............................................................................................. 260

402

A. La formulation de la demande d’arbitrage en ligne ........................................................ 260

B. La réponse à la demande d’arbitrage .............................................................................. 265

II. La procédure dans le cas de non transmission de réponse à la demande arbitrale ......... 269

§ 2. L’organisation de l’instance arbitrale dématérialisée ................................................... 270

I. L’acte de mission ............................................................................................................. 270

II. La spécificité des questions relatives aux frais et aux délais de l’arbitrage dématérialisé

............................................................................................................................................. 272

A. Les frais de l’arbitrage en ligne dématérialisé ................................................................ 273

B. Les délais de la procédure de l’arbitrage dématérialisée ................................................ 277

Section 2. Le déroulement de l’instance arbitrale en ligne .................................................. 280

§ 1. L’audience arbitrale électronique ................................................................................. 280

I. La production et la communication via internet des mémoires et des pièces .................. 280

II. La visioconférence dans l’arbitrage dématérialisé .......................................................... 289

§ 2. Les mesures provisoires et conservatoires en cours d’arbitrage dématérialisé ............ 296

I. L’arbitrage dématérialisé : ses mesures provisoires et conservatoires ............................. 297

II. L’efficacité des mesures provisoires et conservatoires ................................................... 300

CONCLUSION DU TITRE I ........................................................................................................... 304

TITRE II. LA SENTENCE ARBITRALE DÉMATÉRALISÉE ......................................... 306

CHAPITRE I. L’ELABORATION DE LA SENTENCE ARBITRALE DEMATERIALISEE .................. 307

Section 1. Le délibéré arbitral électronique ......................................................................... 307

§ 1. Le mécanisme du délibére via internet ......................................................................... 307

§ 2. La majorité de vote ....................................................................................................... 311

Section 2. Les exigences de forme de la sentence arbitrale ................................................. 313

§ 1. L’exigence d’une écrit .................................................................................................. 314

§ 2. Les mentions obligatoires ............................................................................................. 316

I. La date de la sentence dématérialisée via le réseau internet ............................................ 317

II. La signature électronique des arbitres............................................................................. 318

III. Le lieu de la sentence dématérialisée ............................................................................ 320

Section 3. La notification de la sentence dématérialisée ..................................................... 321

CHAPITRE II. L’EFFICACITE DE LA SENTENCE ARBITRALE DEMATERIALISEE .................... 327

Section 1. Une efficacité instantanée ................................................................................... 328

403

§ 1. L’exécution de la sentence dématérialisée ................................................................... 329

I. Les effets indépendants de l’exequatur ............................................................................ 329

II. Les effets rattachés à l’exequatur ................................................................................... 334

§ 2. Les différentes voies de recours ................................................................................... 343

I. Les voies de recours à l’encontre de la sentence arbitrale dématérialisée ....................... 344

II. Les voies de recours à l’encontre de l’ordonnance d’exequatur ..................................... 346

Section 2. L’efficacité dans le temps de la sentence arbitrale électronique ........................ 348

§ 1. Les exigences de l’archivage dématérialisé de la sentence arbitrale ............................ 349

I. La sentence électronique : son intelligibilité et son accessibilité postérieure .................. 349

II. La fidélité, l’intégrité, et la durabilité de la sentence électronique : original numérique 351

§ 2. Les différentes modalités de l’archivage de la sentence arbitrale électronique............ 353

CONCLUSION DU TITRE II ....................................................................................................... 359

CONCLUSION DE LA SECONDE PARTIE ....................................................................................... 360

CONCLUSION GÉNÉRALE .................................................................................................. 362

BIBLIOGRAPHIE .................................................................................................................... 366

TABLE DES MATIÈRES ........................................................................................................ 398