Aide à la prise en charge syndicale - CFDT Paris · UD CFDT Paris 7/9 rue Euryale Dehaynin 75019 Paris Tél. : 01 42 03 88 25 – Fax : 01 42 03 88 37 –Email : [email protected] Aide

Aide à la prise en charge syndicale

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UD CFDT Paris 7/9 rue Euryale Dehaynin 75019 ParisTél. : 01 42 03 88 25 – Fax : 01 42 03 88 37 – Email : [email protected]

Aide

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guide discrimination 5/07/05 13:15 Page c1

Des situations de discrimination au travail 1

En 2004, la CFDT de Paris s’est engagée dans un projet de formationexpérimentale des militants « acteurs juridiques » à la question des dis-criminations au travail. Le dispositif a été construit à destination desConseillers prud’hommes et des défenseurs syndicaux.

Trois principaux objectifs pédagogiques ont été définis :

• Appréhender les outils juridiques concernant les discriminations dansla législation française et internationale.

• Comprendre les mécanismes de construction de la preuve dans undossier de discrimination.

• Identifier les rôles respectifs des différents acteurs de la chaîne judi-ciaire (représentant du personnel, défenseur syndical, Conseiller prud’-homme).

Dés la première session est apparue la nécessité de construire avec les« acteurs juridiques » un outil méthodologique qui propose une appro-che de ce nouveau recours, réponde à leurs questions pour faire évoluerleurs pratiques. Cet outil a été enrichi et validé par les échanges desdeux sessions suivantes et a servi de base à la réalisation du présentguide.

Ce guide est la traduction de cet outil élaboré collectivement avec les conseillers prud’hommes et les défenseurs

syndicaux CFDT de Paris.

Préambule

guide discrimination 5/07/05 13:15 Page 1

2 Aide à la prise en charge syndicale



Se préparer à l’action judiciaire

La lutte contre les discriminations dispose d’un cadre juridique récentavec la Loi du 16 novembre 2001 qui précise que le fondement detoute action en matière de lutte contre les discriminations repose

sur la capacité du salarié se disant discriminé d’apporter « des éléments defaits laissant supposer l’existence d’une discrimination directe ou indirecte ».

La recherche des éléments de preuve sera centrale pour gagner unrecours en discrimination.

Dés le premier contact avec un salarié se disant victime de tels agisse-ments, et à chaque étape, les militants sollicités devront déterminer sicette discrimination est illicite ou non au regard de l’article L 122-45 duCode du travail, et se préparer à une action judiciaire.

Cela est une évolution de nos pratiques car, pour la CFDT, l’action judi-ciaire n’est pas une fin en soi. Toutefois, en matière de lutte contre lesdiscriminations, s’y préparer est déterminant. Ce document démontreque tous les acteurs de la chaîne judiciaire, délégué du personnel oudélégué syndical, défenseur syndical mais aussi les conseillers prud’ho-maux doivent changer de posture pour obtenir des décisions de justicedonnant de la visibilité à notre action.

Pour autant, chacun sait que les phénomènes discriminatoires sont « sys-témiques » et qu’il n’y a pas qu’un seul responsable. L’action syndicalede la section devra dépasser l’action judiciaire pour s’interroger sur lefonctionnement de l’entreprise afin de déterminer les causes, autres queles comportements individuels passibles d’une condamnation pénale, quigénérent des discriminations.

Notre combat pour l’égalité et contre les discriminations, au-delà de l’ap-propriation des textes, nécessite un changement de posture de tous lesacteurs de la chaîne judiciaire pour faire émerger et consolider les élé-ments de preuve apportés par le salarié. Dans ce cadre, l’action judiciai-re est un levier important pour tendre vers plus d’égalité, mais in fine,c’est l’action syndicale qui sera déterminante pour éradiquer les pra-tiques discriminatoires.

Jean-Luc RAGEULSecrétaire général



PRÉAMBULE 2

ÉDITORIAL : SE PRÉPARER À L’ACTION JUDICIAIRE 3

AVANT-PROPOS : DISCRIMINATION : DE QUOI PARLE-T’ON ? 5

APPROCHE FONDÉE SUR L’ACCÈS À LA PREUVE 6

LA PROCÉDURE DEVANT LES PRUD’HOMMES 7

PRÉSENTATION DE L’OUTIL MÉTHODOLOGIQUE 10

• Le représentant du personnel 13• Le défenseur syndical 16• Le conseiller prud’hommes 19

LES PRINCIPALES DISPOSITIONS À CONNAÎTRE 21

ANNEXES 25

• Les textes de référence 25• L’outil méthodologique 26

Sommaire



Dans l’usage courant, le mot dis-crimination revêt une valeur néga-tive. Il exprime le fait de séparerun groupe social des autres en letraitant plus mal. Cette définitionlaisse penser que toute discrimina-tion serait négative, au pointqu’on ait dû fabriquer l’expression« discrimination positive » pourqualifier un traitement différenciéjugé positif.

L’étymologie du mot discrimina-tion révèle un sens plus neutre.

Issu du latin discriminatio, quisignifie séparation, le mot discri-mination est utilisé en mathéma-tiques ou en psychologie parexemple pour définir l’action dedistinguer et de discerner desobjets les uns des autres.

À chaque époque, les sociétésgénèrent des discriminations, ausens littéral du terme. Certainessont considérées par le plus grandnombre comme légitimes et d’aut-res ne le sont pas. Les sociétés, àun moment donné, définissent siune discrimination est légitime oupas. Dans une démocratie, cela faitnaturellement débat et trouve satraduction dans la loi. C’est ainsique se construit le cadre juridiquedans lequel les syndicalistes peu-

vent intervenir, déterminant ainsi siles discriminations dénoncées parun salarié ou un groupe de salariéssont prohibées ou non prohibéespar la loi. Cela veut dire que certai-nes discriminations sont licites.

Par exemple, la légitimité ducongé post natal dont bénéficientles femmes et pas les hommesn’est pas contesté et ne fait pasl’objet d’une discrimination. Parcontre, toute chose égale parailleurs, le fait qu’une femme nebénéficie pas du même salairequ’un homme est contraire à la loiet est une discrimination.

Lorsqu’il est saisi d’un sujet relatifà une discrimination, le militantsyndical, qu’il soit dans l’entrepri-se, défenseur syndical ouconseiller prud’homal, doit vérifiersi les faits rapportés relèventd’une pratique discriminatoire oupas. Sa seule référence opératoiredoit être une approche juridique àpartir du code du travail, pour éla-borer une stratégie syndicale ense préparant à l’action judiciaire.Les militants syndicaux auxquelss’adresse ce guide, doivent identi-fier si cette discrimination est lici-te ou illicite.

Discrimination :de quoi parle-t’on ?



Le régime juridique des discrimina-tions, tel qu’il résulte de la transpo-sition des directives européennes,permet de dégager des élémentsobjectifs pour mettre en lumièreles mécanismes discriminatoires.Une situation d’inégalité de traite-ment tient souvent de la subjectivi-té du rapport employeur / salariéou de pratiques professionnellesadmises par les acteurs qui repo-sent sur du non-dit difficile à éta-blir. Or, l’approche de l’article L122-45 propose une analyse de la situa-tion objective du salarié en compa-raison à celle d’un ou des autressalariés qui sont, ont été ouseraient placés dans une situationcomparable.

Le plus souvent, la preuve de ladifférence de situation est entreles mains de l’employeur et,devant le juge, le salarié n’est pasen mesure d’établir l’inégalité detraitement. Face à cette difficulté,les directives axent leur approchesur :

• La preuve par indices de la diffé-rence de situation, sans imposerque soit apportée la preuve quela mesure a ou avait pour objetde discriminer.

• L’accès du salarié à la preuveavec, si nécessaire, des mesuresd’instruction ordonnées par lejuge.

• L’aménagement de la charge dela preuve, afin que l’employeurait à justifier que la mesure n’estpas discriminatoire et propor-tionnée aux objectifs qu’il pour-suit.

• La protection de la victime et dutémoin contre les représaillessuite à un recours ou à untémoignage.

C’est le constat objectif de discri-mination qui importe et non lafaute de l’employeur : l’articleL122-45 du code du travail et l’ar-ticle 19 de la loi du 30 décembre2004 proposent au salarié de «présenter des éléments de fait lais-sant supposer l’existence d’unediscrimination ».

La discrimination peut aussi pren-dre la forme de harcèlement moralou sexuel. Dans tous les cas, lesrecours permettent de demanderla nullité de la mesure et uneindemnisation rétroactive de remi-se en état.

Approche fondéesur l’accès à la preuve



La discrimination

Pour être prohibée, la discrimina-tion doit être fondée sur l’un descritères énumérés aux articlesL122-45 et L123-1 et s’appliquerdans l’un des champs désignés parces articles :

� Critères prohibés : origine,sexe, moeurs, orientationsexuelle, âge, situation defamille, appartenance ou non-appartenance, vraie ou suppo-sée, à une ethnie, une nation ouune race, opinions politiques,activités syndicales, convictionsreligieuses, apparence physique,patronyme, état de santé ouhandicap etc.

� Champs d’application : procé-dure de recrutement, d'accès àun stage ou à une formation,sanction, licenciement ou dis-crimination notamment enmatière de rémunération, dereclassement, d'affectation, dequalification, de classification,de promotion professionnelle,de mutation ou de renouvelle-ment de contrat etc.

La discrimination peut être direc-te ou indirecte :

� Directe : la mesure est inten-tionnellement fondée sur l’undes critères énumérés de discri-mination ; par exemple, refusd’augmenter un salarié suite àson engagement dans un man-dat syndical. Il n’est pas néces-saire de prouver cette intentioncontrairement à une procédurepénale.

� Indirecte : la mesure est appa-remment neutre mais a poureffet une différence de traite-ment de personnes identifiéesen fonction de l’un des critèresprohibés ; par exemple, l’exigen-ce de disponibilité pour la pro-motion qui élimine de faitessentiellement les candidaturesféminines.

Le Harcèlement

Défini par les articles L122-46 etL122-49 du Code du travail, le har-cèlement peut être sexuel oumoral. Les directives européennesle définissent comme une formede discrimination, la victime béné-ficie donc de la protection contreles représailles et de l’aménage-ment de la charge de la preuve durégime juridique des discrimina-tions. Elle peut demander la nulli-

La procéduredevant les prud’hommes



té de la mesure prise dans uncontexte de harcèlement et uneindemnisation couvrant la périodejusqu’au jugement.

La preuve de la discrimination

La question de l’accès à la preuveest centrale et doit être au cœurde la stratégie du recours. Le sala-rié doit établir l’inégalité de traite-ment entre lui et les autres sala-riés. La preuve est donc fondéesur une approche comparative etun accès aux documents relatifsaux procédures internes de l’en-treprise.

Le salarié peut présenter des élé-ments de fait établissant l’inégalitéde traitement au moyen de docu-ments en sa possession :

� Les données qui le concernentdans son dossier personnelauquel il peut demander accès.

� Certains documents sur lasituation des autres salariés quisont accessibles aux représen-tants du personnel.

Toutefois, les documents en lapossession de l’employeur – pro-cédures internes, politiques, pra-tiques passées – sont souventdéterminants. La Chambre socialede la Cour de cassation a reconnuà maintes reprises le droit du sala-rié d’avoir accès aux éléments depreuve qui sont en possession del’employeur, lorsqu’il s’agit d’éta-blir une comparaison de situationentre les salariés.

La demande de mesuresd’instruction

Dès le démarrage du dossier, ilfaut identifier où se trouvent leséléments de preuve et recueillirceux qui sont directement accessi-bles.

L’article 145 du Nouveau code deprocédure civile prévoit que : « S'ilexiste un motif légitime deconserver ou d'établir avant toutprocès la preuve de faits dontpourrait dépendre la solution d'unlitige, les mesures d'instructionlégalement admissibles peuventêtre ordonnées à la demande detout intéressé, sur requête ou enréféré ».

Ainsi, les conseillers du deman-deur devront évaluer, selon lecontexte, l’opportunité de se pré-valoir de cette mesure avantmême la saisine devant le Conseilde prud’hommes.

Par ailleurs, dans l’élaboration durecours prud’homal, le défenseursyndical devra, avec le soutien dureprésentant du personnel, prépa-rer l’argumentation d’une deman-de de transmission des documentsinaccessibles déjà identifiés, et/oucelle d’une demande d’instructionqui s’accompagnera d’une deman-de de nomination d’un Conseillerrapporteur, voire d’un expert.

La Cour de cassation a souligné àplusieurs reprises qu’il était du



devoir du juge de rechercher leséléments de preuve pour vérifierl’allégation de discrimination. Eneffet, le défaut d’ordonner unilaté-ralement ou le fait de refuser d’ac-corder une mesure d’instructionéquivaut à priver le salarié de sonrecours1.

La saisine devra annoncer cettedemande de mesure d’instructionqui sera plaidée dès le Bureau de

conciliation. Le défenseur doitdonc changer ses habitudes etproduire la totalité des pièces dèsle début de la procédure. Une partimportante de la préparation dudossier, à toutes les étapes, seraconsacrée à la recherche et à laconservation des preuves et ausuivi de la demande d’instructionqui pourra encore être présentéeau Bureau de jugement.

1 Soc. 10/07/01 n° 99-40987 ; Soc. 9/04/96 n° 92-41103 ; Crim. 14/06/00 n° 99-81108 ;Soc. 28/03/00 n° 97-45258…



Vous trouverez en annexe troistableaux. Chacun d’entre eux estdédié à l’un des trois acteurs de lachaîne judiciaire : le représentantdu personnel (délégué syndical oudélégué du personnel) qui accueillele salarié et connaît l’entreprise, ledéfenseur syndical qui le représen-tera, et le Conseiller prud’homme.

Chaque tableau identifie les étapessuccessives du dossier, depuis laconsultation du salarié jusqu’aujugement, et précise les questions àaborder et les actes à poser parchaque acteur à chacune des étapes.

L’approche judiciaire de la discri-mination s’articule autour de troisobjectifs :

1. Repérer une discrimination pro-hibée par la loi dans le récit dusalarié.

2. Rechercher les éléments depreuve.

3 Présenter des éléments révélantune inégalité de traitement dansles faits afin d’amener le juge àprésumer l’existence d’une dis-crimination et obliger l’em-ployeur à démontrer que lamesure était non discriminatoireet légitime, c'est-à-dire nécessai-re et proportionnée.

Un principe original : le droitd’accès à la preuve

Le recours en discriminationrequiert une approche nouvelle dela recherche de la preuve et de lastratégie judiciaire :

� Un travail d’équipe soutenudoit s’établir entre le représen-tant du personnel et le défen-seur syndical où chacun jouerason rôle à chaque étape dudossier.

� Une part importante du travailde préparation doit être amor-cée avant la saisine et aumoment de la saisine duConseil de prud’hommes.

En effet, le droit d’accès à la preu-ve bouleverse les habitudes desacteurs judiciaires. Ils attendenttrop souvent du salarié qu’ilapporte la preuve sans soutienextérieur, sans stratégie particuliè-re. En conséquence, ils concent-rent les efforts de préparation dudossier à la fin du processus, avantle bureau de jugement.

Le représentant du personnel (DS,DP) a un rôle essentiel car larecherche de la preuve doit se fon-der sur la connaissance de l’entre-

Présentationde l’outil méthodologique



prise. De ce fait, son rôle ne s’in-terrompra pas une fois le relaispassé au défenseur syndical. Eneffet, seuls le DS ou le DP peuvent,avec le salarié, donner des indica-tions sur le contexte, l’organisa-tion des ressources humaines, lesmodes de fonctionnement hiérar-chiques, la forme de la documenta-tion dans l’entreprise et préciser sil’employeur a transmis la totalitédes documents disponibles puis-qu’ils peuvent avoir directementaccès à certains de ces éléments.

Pour le défenseur syndical, lalogique de préparation du dossierrepose sur la stratégie de recher-che des preuves. Une premièreétape s’appuie sur la recherche quiprécède la formalisation desdemandes. La seconde aboutit àune demande argumentée lors dubureau de conciliation afin d’obte-nir accès à la preuve en possessionde la partie adverse, la nominationd’un conseiller rapporteur oud’un expert.

Le défenseur syndical devra êtreprécis dans ses demandes,maintenirun rôle actif dans le suivi des docu-ments transmis et leur analyse, etparticiper activement à la définitionde la mission confiée au Conseillerrapporteur ou à l’expert. Il devranon seulement plaider le fond dudossier mais également rappeler lesConseillers prud’hommes à leursdevoirs, en termes de procédure et

d’accès à la preuve, et plaider l’obli-gation de l’employeur de transmet-tre les éléments de preuve requis,sous peine de voir son refus inter-prété comme une preuve de l’inéga-lité de traitement1.

Le Conseiller prud’homme voitson rôle évoluer pendant la procé-dure. Il doit veiller à ce que ledroit d’accès à la preuve soit assu-ré et mobiliser les possibilitésoffertes par la procédure, dés l’éta-pe de la conciliation et à toutmoment, en se prévalant de sondroit de nommer un Conseillerrapporteur ou un expert. Parailleurs, il devra bien intégrer lamécanique légale d’identificationdes faits de discrimination et de lapreuve de l’inégalité de traitementafin que la charge de la preuvesoit effectivement transférée surl’employeur et que la charge de cedernier soit comprise par lesConseillers prud’hommes.

Le Conseiller prud’homme doitinciter à la prise en compte, parles autres Conseillers et les par-ties, du cadre juridique et de toutce qui oblige chacun à un nou-veau type de raisonnement. Il nes’agit pas pour l’employeur de secontenter de contredire le salariémais bien de justifier que la situa-tion de faits qui lui est reprochéen’est pas discriminatoire ni néces-saire et proportionnée.

1 IBM c. Buscail, C.A. Montpellier, 25 mars 2003 n° 0200504.



Les tableaux se présentent commedes aides mémoires situant le rôlede chaque acteur et identifiantcomment rechercher et construirela preuve à chaque étape du dossier.Ils synthétisent les interventions dechaque acteur et les relations entreeux au fil de cinq étapes :

• Avant la saisine• Au moment de la saisine

• Au moment de la conciliation• Devant le bureau de jugement• Pour le Conseiller prud’homme,

au moment du délibéré ou dudépartage

Les actions ainsi décrites se réfè-rent aux textes juridiques applica-bles, à la jurisprudence et à laréalité de chacun des acteurs.



Le rôle du délégué syndical ou dudélégué du personnel s’articuleautour de la mission d’accueil dusalarié, de lien avec la section syn-dicale et le syndicat. Il doit égale-ment soutenir l’action du défen-seur syndical auquel il devratransmettre sa connaissance del’entreprise.

Avant la saisine

Le représentant du personnelreçoit le salarié et doit faire unepré-analyse des faits rapportés parle salarié afin d’identifier si l’on esten présence d’une discrimination,ce qui enclenchera la suite desétapes. À cette fin, il tentera derépondre aux questions suivantes :

� Y a-t-il une inégalité de traite-ment ?

� Est-elle couverte par l’articleL122-45 :– Sur quel critère énuméré ?– Dans quel domaine ?

� S’accompagne-t-elle de harcèle-ment ?

Constatant la présence d’unesituation pouvant être qualifiéeselon le régime juridique des dis-criminations, le représentant dupersonnel explique au salarié lesactions possibles et définit avec lui

ses attentes. Puis, il contacte ledéfenseur syndical afin d’entre-prendre un travail approfondi dedocumentation et de repérage ducontexte, de concert avec lui. Ilsdoivent définir en commun lesobjectifs et la marche à suivrepour préparer le dossier.

Vient ensuite l’étape de la recher-che des éléments de preuve acces-sibles au salarié ou aux instancesreprésentatives du personnel(IRP) :

� Documents du salarié et/oudocuments en possession dusalarié.

� Dossier du personnel et regist-re du personnel.

� Identification d'autres salariésdans la même situation de dis-crimination.

� Comparaison avec la situationdes salariés non discriminés.

� Témoignages (demander desattestations écrites).

� Procès verbaux des réunionsdes IRP.

� Bilans sociaux (dont la versionsanté).

� Rapport annuel de la médecinedu travail (1/3 temps).

Le représentant du personnel(délégué syndical ou délégué du personnel)



� Documents de préparation dela négociation annuelle obliga-toire (NAO).

� Notes de service internes.� Accord d'entreprise.� Convention Collective.� Si harcèlement, attestation des

proches, du médecin traitant,avis du médecin du travail.

Le représentant du personnel peutégalement entreprendre desdémarches afin de constituer ouobtenir accès à certaines preuves.Par exemple, la saisine des IRP enposant des questions en réunionde DP, de CHSCT, en demandantdes informations à l’expert comp-table du comité d’entreprise oumême en initiant une enquête deDP en se prévalant des pouvoirsque lui attribue l’article L422-1 ducode du travail. Il peut encoreadresser des courriers à l’em-ployeur, en rappelant les faits, afind‘obtenir des explications, ce quiprovoquera une réaction de l’em-ployeur qui, jointe à la lettre,pourra faciliter la preuve ducontexte.

Le représentant du personnel peutaussi, dans le cadre d’une stratégieconstruite avec le défenseur syndi-cal, choisir de saisir des instancesexternes qui faciliteront la cons-truction du dossier : l’Inspectiondu travail, en faisant une demanded’intervention ou d’enquête en

vertu de l’article L 611-1 du code dutravail, ou la Haute Autorité deLutte contre les Discriminations etpour l’Égalité (HALDE).

Dans certains dossiers, l’ampleurdu problème soulevé ou sa valeursymbolique doivent conduire lereprésentant du personnel à s’in-terroger sur l’opportunité decommuniquer en interne et enexterne sur le dossier. Commenous l’avons vu, le dossier de dis-crimination comporte des aspectsstratégiques d’accès à la preuvequ’il faut préserver et un risqueimportant de représailles vis-à-visdu salarié et des témoins. Il estdonc recommandé d’aborder laquestion de la communication enlien avec l’adhérent, la section syn-dicale, le syndicat et le défenseur.

La saisineÀ l‘étape de la saisine, le rôle dureprésentant du personnel estdouble :

� Faire l’inventaire des preuvesrecueillies (incluant les attesta-tions de témoins dans l’entre-prise) et celui des preuves àobtenir (en possession de l’em-ployeur).

� Soutenir le salarié et assurer lelien avec les autres acteurs.

Ces tâches seront au cœur de sonaction. En effet, en cas de repré-sailles de l’employeur contre le



salarié ou les témoins, il sera par-ticulièrement sollicité pour mettreen place les mesures de protec-tion :

� Contact avec le défenseur pourune mesure en référé

� Question du délégué du per-sonnel

� Action de la section syndicale

� Information de l’Inspection dutravail

La conciliation et le bureau de jugement

Pour la suite du dossier, le rôle dureprésentant du personnel serad’aider le défenseur syndical à ana-lyser les réponses apportées parl’employeur suite aux mesuresd’instruction, de contribuer à l’éva-luation des forces et faiblesses dudossier, et d’appuyer la construc-tion de la stratégie du défenseuren lien avec le salarié.



À toutes les étapes du dossier, ledéfenseur syndical, de concertavec le représentant du personnelet le salarié, met en œuvre unestratégie de construction de lapreuve de l’inégalité de traitementfondée sur les forces et faiblessesdu dossier et les attentes du sala-rié. Son objectif est la recherchede la preuve et l’application d’unrégime juridique nouveau par lesConseillers prud’hommes aumoyen de la mobilisation des pos-sibilités procédurales existantes.

Avant la saisine

Interpellé par le représentant dupersonnel et/ou le salarié, ledéfenseur syndical qualifie lesfaits, évalue le dossier et soutientles démarches de préparation dudossier. De plus, il prend en char-ge certaines initiatives et la straté-gie procédurale le cas échéant :

� Est-il opportun de faire procé-der à un constat d’huissier ?Faut-il saisir la HALDE ?

� Faut-il une approche individuel-le ou collective ? Faire unedemande de référé ou saisir lejuge pénal ? Procéder à unedemande de communication depièces devant le TGI ou en réfé-ré devant le Conseil des

Prud’hommes en vertu de l’ar-ticle 145 du NCPC ?

Certains dossiers de discrimina-tion, en raison de l’ampleur et dela complexité de la recherche despreuves, pourraient nécessiter desfrais qu’il faudra prévoir dès cetteétape.

La saisine

Par rapport à la procédure habi-tuelle, c’est à l’étape de la saisineque le rôle du défenseur syndicalprend une nouvelle orientation.En effet, il prépare l’intégralité dudossier dans le cadre d’un planstratégique en identifiant toutesles demandes qu’il fera au Conseildès l’étape de la conciliation et enrecherchant toutes les pièces àproduire à l’appui de sa demanded’instruction et d’expertise.

Le défenseur syndical doit avoirexaminé toutes les orientationsqu’il entend suivre et tous lesmoyens procéduraux qu’il devraargumenter pour faire avancer ledossier. Le travail en amont decette argumentation exige unepréparation avancée du dossiersur le fond avant même le lance-ment de la procédure d’assigna-tion.

Le défenseur syndical



Le travail de préparation doit d’a-bord amener le défenseur syndicalà faire un choix de qualification :

� Sur quel critère et sur quel fon-dement appuyer le recours ?

� Est-il justifié ou judicieux d’in-voquer le harcèlement ?

� Quelles conclusions pour lesalarié : nullité, dommages etintérêts, conclusions accessoirespour mettre en œuvre lesconséquences de la nullité et/oules correctifs pour l’avenir ?

Ensuite, le défenseur doit choisirles mesures d’instruction à souleverdès la conciliation et la stratégie deprésentation de la preuve en ter-mes de citation de témoins, d’ex-pertise, d’opportunité d’une appro-che collective. Il doit enfin être prêtà réagir en cas de représailles cont-re le salarié ou un témoin.

La conciliation

L’audience de conciliation estdéterminante et doit être prépa-rée matériellement par le défen-seur syndical. Ce dernier doitenvoyer toute demande ou piècedés la saisine effectuée, et au plustard, en temps utile à la partieadverse afin que celle-ci ne puissepas argumenter la surprise etdemander un renvoi.

Une véritable plaidoirie devra êtrepréparée avec pour objectif lademande de mesures d’instructionen demandant la production de

pièces ou la nomination d’unConseiller rapporteur. Si la nomi-nation d’un expert est demandée,il faudra l’orienter et préciser ceque l’expert doit rechercher enallant jusqu’à identifier certainsdocuments potentiels, interlocu-teurs à rencontrer, etc.

Ensuite, le défenseur syndicalassurera jusqu’au bureau de juge-ment le suivi de ces mesures d’ins-truction et, le cas échéant, la pré-paration de la rencontre avec l’ex-pert.

Le bureau de jugement

Pour confronter l’employeur à sesobligations de transmission dedocuments, le défenseur syndicaldevra être vigilant sur le respectdes délais de production des piè-ces demandées lors de la concilia-tion et le suivi de la mission duConseiller rapporteur. Par ailleurs,en présence d’une preuve docu-mentaire importante, il faudraorganiser sa présentation et sou-mettre dès que possible toutedemande additionnelle.

À cette étape, le rôle du défen-seur syndical sera de préparerl’audience et de tirer toutes lesconclusions en faits et en droit duprocessus d’accès à la preuve.

Si l’employeur ne se conforme pasà l’ordonnance de production dedocuments ou ne produit pas l’in-formation requise, le transfert dela charge de la preuve qui est



reconnu par la jurisprudence surl’employeur devra être plaidée1.

Il pourrait aussi être judicieux defaire citer l’employeur afin depouvoir lui poser des questionssur les documents produits etnon produits. Si l’employeurapporte des éléments pour soute-nir que la mesure contestée n’estpas discriminatoire mais raisonna-ble et proportionnée, il seraopportun de préparer, en accordavec le salarié, une argumentationspécifique à cet égard et potentiel-lement de demander un droit deréplique.

Quant aux conclusions, le défen-seur syndical devra demander ausalarié de faire un choix sur lesconséquences à tirer de la nullitéde la mesure attaquée. En cas delicenciement, il devra préciser s’ilsouhaite la réintégration dansl’entreprise ou des dommages enréparation. En cas de préjudice dedéroulement de carrière, il faudraprécisément demander compensa-tion ainsi qu’une ordonnance derectification de la situation dusalarié et toutes conclusionsaccessoires afin de fixer la situa-tion pour l’avenir.

1 IBM c. Buscail, C.A. Montpellier, 25 mars 2003 n° 0200504.



Le droit concernant la discrimi-nation appelle du Conseiller prud’homme, un rôle dynamique,tant au niveau de la procédure quedu fond. La chambre sociale de laCour de cassation rappelle quec’est le juge qui est garant du droitd’accès à la preuve. C’est donc auConseiller prud’homme, à l’étapede la conciliation, d’utiliser la pro-cédure pour aménager l’exercicedu droit d’accès à la preuve. Pource faire, il doit voir les possibilitésoffertes par la procédure civile noncomme des exceptions maiscomme les outils d’un processusqui démarre au stade de la concilia-tion.

Non seulement le Conseiller pru-d’homme doit être prêt à fairedroit aux mesures d’instructionsdemandées mais il doit soulignerleur nécessité « d’office » le caséchéant. Pour éviter les délais, leprocessus d’accès aux preuves doitêtre amorcé dès le stade de laconciliation, en nommant, si néces-saire, un Conseiller rapporteur.

Si un expert est nommé, leConseiller doit veiller à ce queson mandat soit précis et qu’ilréponde à des questions de faitsen lui indiquant des orientations.Par exemple, vérifier les cycles d’é-

volution de carrière au sein del’entreprise, calculer la perte sala-riale entre tel et tel niveau, établirdes données quantitatives sur larépartition des effectifs selon telet tel critère.

L’audience du bureau de jugement

Le Conseiller prud’homme doitveiller à la suffisance de la preuveprésentée afin d’ordonner desmesures d’instructions supplé-mentaires si nécessaire, que ce soità la demande du défenseur ou deson propre chef. En cas de répon-se argumentée de l’employeur, ilserait opportun de permettre auplaignant de préciser sa position

Enfin, étant donné la possibilité dedemander la nullité de la mesureprise par l’employeur, il serait utileque le Conseiller prud’hommeamène le défenseur du salarié àpréciser ses demandes en termesde conséquences pour l’avenir.

Le délibéré et le départage

En cas de défaut de justificationde l’employeur, le Conseiller pru-d’homme doit s’assurer que leConseil tire les conséquences juri-diques adéquates quant à la char-

Le conseiller prud’homme



ge de la preuve du demandeur:l’employeur ne peut arguer de sondéfaut à se conformer à unemesure d’instruction.

Sur le fond, le Conseiller prud’-homme devra veiller à la compré-hension par ses collègues de larépartition de la charge de lapreuve et d’une caractérisationjuridique adéquate des faits, parti-culièrement en ce qui concerne la

preuve de l’apparence de discrimi-nation et la charge de la preuvetransférée sur l’employeur.

Au moment d’évaluer le préjudi-ce, le Conseiller devra rappelerque la nullité de la mesure permetde demander une compensationrétroactive allant jusqu’à la datedu jugement, ainsi que desconclusions accessoires pour fixerla situation à venir.



Le Code du travailArticle L120-2

Nul ne peut apporter aux droitsdes personnes et aux libertés indi-viduelles et collectives de restric-tions qui ne seraient pas justifiéespar la nature de la tâche à accom-plir ni proportionnées au butrecherché.

Article L122-45

Aucune personne ne peut êtreécartée d'une procédure de recru-tement ou de l'accès à un stage ouà une période de formation enentreprise, aucun salarié ne peutêtre sanctionné, licencié ou fairel'objet d'une mesure discriminatoi-re, directe ou indirecte, notam-ment en matière de rémunération,de formation, de reclassement,d'affectation, de qualification, declassification, de promotion pro-fessionnelle, de mutation ou derenouvellement de contrat en rai-son de son origine, de son sexe,de ses moeurs, de son orientationsexuelle, de son âge, de sa situa-tion de famille, de ses caractéris-tiques génétiques, de son apparte-nance ou de sa non appartenance,

vraie ou supposée, à une ethnie,une nation ou une race, de sesopinions politiques, de ses activi-tés syndicales ou mutualistes, deses convictions religieuses, de sonapparence physique, de son patro-nyme ou en raison de son état desanté ou de son handicap.Aucun salarié ne peut être sanc-tionné, licencié ou faire l'objetd'une mesure discriminatoire viséeà l'alinéa précédent en raison del'exercice normal du droit de grève.Aucun salarié ne peut être sanc-tionné, licencié ou faire l'objetd'une mesure discriminatoire pouravoir témoigné des agissementsdéfinis aux alinéas précédents oupour les avoir relatés.En cas de litige relatif à l'applica-tion des alinéas précédents, le sala-rié concerné ou le candidat à unrecrutement, à un stage ou à unepériode de formation en entrepri-se présente des éléments de faitlaissant supposer l'existence d'unediscrimination directe ou indirec-te. Au vu de ces éléments, ilincombe à la partie défenderessede prouver que sa décision estjustifiée par des éléments objectifsétrangers à toute discrimination.Le juge forme sa conviction après

Les principales dispositionsà connaître



avoir ordonné, en cas de besoin,toutes les mesures d'instructionqu'il estime utiles.Toute disposition ou tout actecontraire à l'égard d'un salarié estnul de plein droit.

Article L122-46

Aucun salarié, aucun candidat àun recrutement, à un stage ou àune période de formation enentreprise ne peut être sanction-né, licencié ou faire l'objet d'unemesure discriminatoire, directe ouindirecte, notamment en matièrede rémunération, de formation, dereclassement, d'affectation, de qua-lification, de classification, de pro-motion professionnelle, de muta-tion ou de renouvellement decontrat pour avoir subi ou refuséde subir les agissements de harcè-lement de toute personne dont lebut est d'obtenir des faveurs denature sexuelle à son profit ou auprofit d'un tiers.Aucun salarié ne peut être sanc-tionné, licencié ou faire l'objetd'une mesure discriminatoire pouravoir témoigné des agissementsdéfinis à l'alinéa précédent oupour les avoir relatés.Toute disposition ou tout actecontraire est nul de plein droit.

Article L122-49

Aucun salarié ne doit subir lesagissements répétés de harcèle-ment moral qui ont pour objet ou

pour effet une dégradation desconditions de travail susceptiblede porter atteinte à ses droits et àsa dignité, d'altérer sa santé phy-sique ou mentale ou de compro-mettre son avenir professionnel.Aucun salarié ne peut être sanc-tionné, licencié ou faire l'objetd'une mesure discriminatoire,directe ou indirecte, notammenten matière de rémunération, deformation, de reclassement, d'affec-tation, de qualification, de classifi-cation, de promotion profession-nelle, de mutation ou de renouvel-lement de contrat pour avoir subi,ou refusé de subir, les agissementsdéfinis à l'alinéa précédent oupour avoir témoigné de tels agisse-ments ou les avoir relatés.Toute rupture du contrat de tra-vail qui en résulterait, toute dispo-sition ou tout acte contraire estnul de plein droit.

Article L123-1

Sous réserve des dispositions par-ticulières du présent code et saufsi l'appartenance à l'un ou l'autresexe est la condition déterminan-te de l'exercice d'un emploi oud'une activité professionnelle, nulne peut :a) Mentionner ou faire mention-

ner dans une offre d'emploi,quels que soient les caractèresdu contrat de travail envisagé,ou dans toute autre forme depublicité relative à une embau-



che, le sexe ou la situation defamille du candidat recherché ;

b) Refuser d'embaucher une per-sonne, prononcer une muta-tion, résilier ou refuser derenouveler le contrat de travaild'un salarié en considérationdu sexe ou de la situation defamille ou sur la base de critè-res de choix différents selon lesexe ou la situation de famille ;

c) Prendre en considération dusexe toute mesure, notammenten matière de rémunération, deformation, d'affectation, de qua-lification, de classification, depromotion professionnelle oude mutation.

En cas de litige relatif à l'applica-tion du présent article, le salariéconcerné ou le candidat à unrecrutement présente des élé-ments de fait laissant supposerl'existence d'une discrimination,directe ou indirecte, fondée sur lesexe ou la situation de famille. Auvu de ces éléments, il incombe à lapartie défenderesse de prouverque sa décision est justifiée pardes éléments objectifs étrangers àtoute discrimination. Le jugeforme sa conviction après avoirordonné, en cas de besoin, toutesles mesures d'instruction qu'ilestime utiles.Un décret en Conseil d'État déter-mine, après avis des organisationsd'employeurs et de salariés lesplus représentatives au niveau

national, la liste des emplois et desactivités professionnelles pourl'exercice desquels l'appartenanceà l'un ou l'autre sexe constitue lacondition déterminante. Cetteliste est révisée périodiquementdans les mêmes formes.

Loi portant création de la hauteautorité de lutte contre les discriminations et pour l’égalité N° 2004-1486 du 30 décembre2004Titre II : Mise en œuvre du principe d’égalité de traitemententre les personnes sans distinction ethnique et portanttransposition de la directiven° 2000/43 du 29 juin 2000

Article 19

En matière de protection sociale,de santé, d’avantages sociaux, d’é-ducation, d’accès aux biens et ser-vices, de fournitures de biens etservices, d’affiliation et d’engage-ment dans une organisation syn-dicale ou professionnelle, y com-pris d’avantages procurés par elle,ainsi que d’accès à l’emploi, d’em-ploi et de travail indépendants ounon-salariés, chacun a droit à untraitement égal, quelles que soientson origine nationale, son appar-tenance ou non-appartenance



vraie ou supposée à une ethnie ouune race.Toute personne qui s’estime victi-me d’une discrimination directe ouindirecte en ces domaines établitdevant la juridiction compétenteles faits qui permettent d’en présu-mer l’existence. Au vu de ces élé-

ments, il incombe à la partie défen-deresse de prouver que la mesureen cause est justifiée par des élé-ments étrangers à toute discrimi-nation.

Le précédent alinéa ne s’appliquepas devant les juridictions pénales.



Annexes

Directive 2000/78/CE du Conseildu 27 novembre 2000 portant créa-tion d'un cadre général en faveur del'égalité de traitement en matièred'emploi et de travail.

Directive 2000/43/CE du Conseildu 29 juin 2000 relative à la mise enoeuvre du principe de l'égalité de trai-tement entre les personnes sans dis-tinction de race ou d'origine eth-nique.

Directive 2002/73/CE du Parlementeuropéen et du Conseil du 23 sep-tembre 2002 modifiant la directive76/207/CEE du Conseil relative à lamise en œuvre du principe de l'égali-té de traitement entre hommes etfemmes en ce qui concerne l'accès àl'emploi, à la formation et à la promo-tion professionnelles, et les condi-tions de travail.

Directive 76/207/CEE du Conseil du9 février 1976 relative à la mise enoeuvre du principe de l'égalité de trai-tement entre hommes et femmes ence qui concerne l'accès à l'emploi, à laformation et à la promotion profes-sionnelles, et les conditions de travail.

Directive 75/117/CEE du Conseil du10 février 1975 concernant le rappro-chement des législations des Étatsmembres relatives à l'application duprincipe de l'égalité des rémunéra-

tions entre les travailleurs masculinset les travailleurs féminins

Loi n° 2004-1486 du 30 décembre2004 portant création de la hauteautorité de lutte contre les discrimi-nations et pour l'égalité (JORF du 31décembre 2004)

Loi no 2001-1066 du 16 novembre2001 relative à la lutte contre les dis-criminations (JORF du 17 Novembre2001)

Sites internet :

www.le114.com

www.halde.fr

www.stop-discrimination.info

Anti-discrimination et relations avecla société civile – Union européenne :

europa.eu.int/comm/employment_social/fundamental_rights/index_fr.htm

Observatoire des discriminations :

cergors.univ-paris1.fr/observatoire-desdiscriminationsfd.htm

Jurisprudence récente de la Cour dejustice :

www.europa.eu.int/comm/employ-ment_social/equ_opp/rights/juris-prud.html

Les textes de référence



Tableau 1 : Représentant du personnel (DP/DS)

Tableau 2 : Défenseur syndical

Tableau 3 : Conseiller prud’homme

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L’outil méthodologique


Contact CFDT :

guide discrimination 5/07/05 13:15 Page c4