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La Parti cipación Criminal en el Derecho Penal Italiano desde la
doctrina y la jurisprudencia.
Autor: Diego Alejandro Peretti Ávila.
Dedicado al Dr. Jorge De La Rua, “Maestro de abogados”.
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SUMARIO:
1.- Modelos diferenciados de la participación en la comisión de un delito. 2.- La
estructura objetiva de la participación criminal: a) pluralidad de agentes; b)
realización de la hipótesis objetiva del tipo; c) contribución de cada uno de los
partícipes a la realización de la finalidad común. 2.1.- Primer requisito: la
pluralidad de agentes. 2.2.- Segundo requisito: la realización de la hipótesis
típica. 2.3.- Tercer requisito: la contribución material o moral a la consecución
del hecho delictivo. 2.3.1.- La contribución de cada uno de los cómplices en la
hipótesis participativa delictual: crisis de la causalidad, posturas alternativas.
2.3.1.2.- Jurisprudencia Italiana: Caso “Mannino”.2.3.4.- Cuarto requisito: el
elemento subjetivo. 2.3.1.- Un tema de actualidad: el caso del agente
provocador. 3.- Esquema Simplificado de la Participación Criminal en el
Derecho Penal Italiano. 4.- La participación en el delito culposo. 4.1.- Interés
científico de la figura, situación en nuestro marco jurídico. 4.2.- Doctrina
Italiana. 4.2.1.- Pluralidad de sujetos en la participación culposa. 4.2.2.-
Diferencias entre participación culposa y el “concurso independiente de causas”.
4.2.3.- Aspecto subjetivo de la conducta de participación culposa. 4.2.4.-
Aspecto objetivo de la participación culposa: la posibilidad de distinguir la
dimensión real de los aportes individuales en la producción del resultado.
4.2.4.1.- Primer elemento: la identidad de la conducta punible. 4.2.4.2.-
Segundo elemento: nexo conectivo. 4.2.4.3.- Tercer elemento: la calificación de
la conducta del partícipe en orden a la contrariedad de ésta respecto a la
obligación cautelar. 4.2.5.- El aumento de la pena para el “determinador”. 5.-
Conclusiones. 6.- Apéndice Bibliográfico.
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1.- Modelos diferenciados de la participación en la comisión de un delito:
Cuando hablamos de derecho italiano, en el caso de comisión de un delito
por parte de una pluralidad de personas no comprendida como elemento
constitutivo del tipo penal, pueden ser adoptados diversos modelos de
regulación normativa, que han sido, a lo largo de los años pergeñados por su
vasta y eminente doctrina, como trataremos de expresar a lo largo de este
trabajo.
El “Código Zanardelli” -1889-, en sus artículos 63 y 64, adoptó la opción
de tipificar los diversos aportes de los partícipes cada uno por su caso,
diferenciando las sendas consecuencias sancionatorias.
Este modelo anterior fue abandonado por el “Código Rocco” -1930- (que
hubiese sido llamado con mayor justicia “Codice Manzini”), el que equiparó en
el plano normativo los aportes individuales de los partícipes remitiendo al
producto de las circunstancias y a la determinación de la pena la tarea de
diversificar y determinar, en el caso concreto, los diversos aportes efectuados
por cada uno de los partícipes delictivos.
La revisión de la institución de la participación criminal por parte de la
“Reforma Penal” a la que hicimos alusión en el párrafo anterior es atribuible al
hecho que el “Código Rocco” parte de un nuevo punto de enfoque de la misma,
3
al basarse esta nueva perspectiva en una nueva visión del instituto fundada sobre
los cimientos de una valoración de tipo unitario que encubre la idea de hipotizar
una mayor peligrosidad, con respecto a la tesis mono-1subjetiva.
El artículo 110 C.P.R.I., fundamento jurídico de la nueva disciplina de la
participación criminal en el delito, expresa los dos principios cardinales que
rigen en la materia, cuales son: a) el principio de la igual responsabilidad de los
cómplices “pari responsabilità dei concorrenti” y, b) el teorema de la
equivalencia de de las condiciones, como criterio de individualización de la
responsabilidad de los partícipes.
Con la finalidad de explicar el fundamento de la posibilidad de
punibilidad en los casos de participación criminal; en el Derecho Penal Italiano,
se elaboraron, esencialmente, las siguientes tres teorías, resultando la mayoría
de las otras aplicables, más o menos, el producto de la combinación de estas
primigenias cuales son, a saber:
a) Teoría de la accesoriedad;
b) Teoría de la hipótesis (caso) pluri-subjetiva eventual;
c) Teoría de las hipótesis (caso) subjetivas diferenciadas.
Con respecto a la “teoría de la accesoriedad”, ésta extiende la tipicidad de
la conducta principal (esto es la descripta en la norma especial), a las conductas
calificadas como “accesorias” -atípicas en si mismas- desarrolladas por los
1 Cfr. INSOLERA, Concorso di Persone nel reato, in Dig. Disc. Pen., II, Utet, Torino, 1988, 438 e rifferimenti bibliografici citati nella nota 3. Per una disamina approfondita, CARINGELA - DELLA VALLE – DE PALMA, Manuale di Diritto Penale, Parte Generale, Dike Giuridica editrice, Roma 2009.-
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copartícipes.
Tal teoría presupone la subsistencia de una conducta principal que
formaría parte de los extremos de la hipótesis típica la cual comprende a las
contribuciones atípicas de los partícipes, contribuciones que giran, al modo de
satélites alrededor de la conducta principal, atraídas por la gravedad de ésta y
sujetas a su misma suerte.
Dentro de esta primera teoría, se distinguen sus dos principales variantes,
que son, por un lado, la tesis de la “accesoriedad extrema”, por medio de la
cual se exige la punibilidad en el caso concreto del autor de la conducta
principal, comprendidas en ésta la imputabilidad y culpabilidad del autor; y por
otra parte, la de la “accesoriedad limitada”, que requiere, simplemente la
antijuridicidad del hecho principal, prescindiendo de la imputabilidad y
culpabilidad del autor respectivo.
Con respecto a este tipo enfoque doctrinario se dice que no se trata de una
accesoriedad entre normas, sino de accesoriedad de las diferentes conductas con
respecto de un hecho. Este sería el contenido ideológico fundamental del
sistema, la punibilidad del cómplice depende, debido a su calidad de accesoria,
de la realización del hecho delictivo -ya en grado de consumación o de tentativa.
La dependencia de la que hablamos en el párrafo de precedencia es de tipo
lógico y, por sobre todas las cosas , teleológico: no se puede, bajo ningún punto
de vista, punir al partícipe si no se desarrolla la posibilidad de producción del
hecho previsto por una norma incriminatoria, perteneciente a la parte especial, y
5
tal hecho constituye “el principal”, mientras que las contribuciones
relacionadas a su producción integran el campo de “lo accesorio”.
La accesoriedad resulta así ligada a un derecho penal del hecho,
compuesta por dos principios: a) es siempre necesario para configurar la
punibilidad de los partícipes una ofensa a un bien jurídico determinado, tutelado
por el sistema positivo penal y, b) la conducta que produce tal ofensa es la
llamada principal.2
Como bien es de suponer, este modo de enfocar la institución de la
participación criminal no ha escapado a las críticas, sosteniendo sus antagonistas
que el límite de esta teoría reside en el hecho en que no alcanza a explicar la
posibilidad de la participación criminal en el caso de las llamadas “ hipótesis
de ejecución fraccionada” -ipotesi di esecuzione frazionata; en las cuales
ninguno de los participantes desarrolla en forma completa y cabal la conducta
típica propiamente dicha, conducta que sólo surge de la combinación de las
acciones respectivas de los partícipes (por ejemplo, el caso del robo “rapina” en
el cual A lleva a cabo la amenaza y B sustrae la billetera).
Según dicen quienes no están de acuerdo con el punto de vista de la
accesoriedad, ésta no alcanza a justificar la punibilidad relacionada con el
propio accionar delictivo cuando la conducta típica sea puesta en escena por
parte del “extraneus”, debiendo, por el contrario, ser el “intraneus” el autor de la
conducta principal.
2 PEDRAZZI, CESARE: “Il concorso di persone nel reato”, G. Prilla Editore, Palermo 1952, 28 ss. .
6
Sin embargo, juristas de la talla de Cavaliere, han sostenido que la teoría
de la accesoriedad es la más adecuada al principio “democrático del derecho” y
que las objeciones que se realizan a ésta en cuanto a las “ejecuciones
fraccionadas”, no pueden considerarse objeciones decisivas3; opinión que
compartimos, aunque, conviene decir que la postura actualmente dominante en
la jurisprudencia de los tribunales italianos es la de la “hipótesis plurisubjetiva
eventual”, que desarrollaremos a continuación.
Con la finalidad de superar estos inconvenientes, la doctrina italiana
elaboró la “teoría de la hipótesis pluri-subjetiva eventual”, por medio de la
cual, de la combinación entre la norma relativa a la participación criminal
“concorso di persone nel reato” y la norma penal especial, nace una nueva
hipótesis pluri-subjetiva, autónoma y diversa respecto de aquella mono-
subjetiva, que reclama una nueva tipicidad.
Consecuentemente, no es necesario que la entera conducta típica sea
llevada a cabo por parte de un sólo sujeto, la cuál comprende las conductas
secundarias de los partícipes, aún cuando la conducta principal pueda ser
fraccionada entre varios sujetos.
Una variante de la teoría precedente lo constituye la variante de la “teoría
de la hipótesis pluri-subjetiva diferenciada”, por medio de la cual, del
encuentro entre la norma general de la participación criminal con la regla
especial del delito, no nacería una sola hipótesis plurisubjetiva eventual, más
3 CAVALIERE: “Il concorso eventuale nel reato associativo”, Napoli, 2003, 222.
7
bien, nacerían tantas hipótesis pluri-subjetivas como sea el número de partícipes
delictivos.
Estas hipótesis tendrían en común el mismo núcleo de ocurrencia material
“nucleo di accadimento materiale”, pero se distinguirían entre sí por la actitud
psíquica correspondiente a los singulares participantes y por la concreta
motivación de las singulares conductas4. Esta tesis explicaría mejor, según sus
sostenedores, la responsabilidad de los partícipes en ciertas circunstancias, o la
exclusión de la pena en algunos casos.
Esta otra postura ha sido, sin embargo, criticada precisamente por cuanto
multiplica la posibilidad de hipótesis delictivas conforme a la dirección del
elemento psíquico de los partícipes5.
2. La estructura objetiva de la participación criminal: a) pluralidad de
agentes; b) realización de la hipótesis objetiva del tipo; c) contribución de
cada uno de los partícipes a la realización de la finalidad común.
En el ordenamiento penal italiano los requisitos estructurales de la
participación criminal son: a) la pluralidad de agentes; b) realización de la
hipótesis objetiva del delito; c) contribución de cada uno de los partícipes a
la realización de la finalidad común del injusto y, d) el elemento subjetivo6.
4 PAGLIARO, la responsabilità del partecipe per un reato diverso da quello voluto, Giuffrè, Milano, 1966, 14; FIANDACA – MUSCO, Diritto Penale, parte generale, III ed, Zanichelli, Bologna, 2002, 443.
5 MANTOVANI, Diritto Penale, Parte Generale, Cedam, Padova, 2002.6 Cfr. FIANDACA – MUSCO, op. Cit., pág. 445.
8
2.1.- Primer requisito: la pluralidad de agentes.
Esta primera exigencia deviene, en principio, obvia cuando hablamos de
la institución de la participación criminal; atento a que sólo se puede proceder al
abordaje de la misma en presencia de un delito cometido con la intervención de
más de un sólo sujeto. Del carácter pluri-subjetivo de la hipótesis de la
institución se distingue la cuestión referida a la concreta punibilidad de los
intervinientes.
La participación queda configurada aunque alguno de los agentes no sea
imputable o punible por razones inherentes a su persona, como se infiere: a) del
texto del artículo 112 C.P.R.I. que hace referencia al partícipe no imputable o no
punible7 o b) del texto del artículo 119 que hace referencia a las circunstancias
subjetivas que surten efecto sólo respecto del partícipe al cuál se refieren8.
7 Art. 112 C.P.R.I.: “ Circunstancias Agravantes: La pena aplicable por el delito cometido será aumentada: 1) si el número de personas, que son partícipes del delito, es de cinco o más, salvo que la ley disponga otra cosa...2) para aquel que , aunque no se encuentre comprendido en los casos previstos por los incisos siguientes hubiere promovido u organizado la cooperación en el delito o dirigido la actividad de las personas que han participado en el mismo; 3) para quién en el ejercicio de su autoridad, dirección o vigilancia, hubiere determinado a cometer el delito a personas sujetas a esta autoridad, dirección o vigilancia...Los agravamientos de la pena establecidos en los incisos 1, 2 y 3 de este artículo se aplican aunque alguno de los partícipes del hecho no sea imputable o punible.” -Nota: la traducción efectuada del artículo 112 del C.P.R.I., así como del resto del articulado no es textual, he preferido, a los fines de este trabajo, sacrificar la traducción estrictamente literal del texto, por otra de tipo más libre, a los efectos de preservar el verdadero sentido en nuestro idioma del cuerpo legal extranjero-.
8 Art. 119 C.P.R.I.: “Valoración de las circunstancias de exclusión de la pena.- Las circunstancias subjetivas que excluyen la pena respecto de alguno de aquellos que son partícipes del delito, surten efecto sólo respecto a la persona a la cual se refieren. Las circunstancias objetivas que excluyen la pena surten efecto para todos aquellos que son partícipes del delito”
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2.2.- Segundo requisito: la realización de la hipótesis típica.
Teniendo en cuenta el principio de la materialidad del hecho -materialità
del fatto-, se exige que las contribuciones individuales llevadas a cabo por parte
de los intervinientes afluyan en la realización de alguna figura típica, al menos
en su forma de tentativa -respecto a la actividad de ofender bien jurídico
protegido- es decir, que todos los “socii criminis”, para revestir dicha calidad,
deben llevar adelante una actividad de colaboración tendiente a la producción
del resultado típico, no bastando el mero acuerdo entre partes para delinquir, a
los efectos de la punibilidad.
Esto resulta a todas luces evidente, teniendo en cuenta que el mero
acuerdo, no pasaría de la exteriorización de un deseo o intención que se
encuentra englobada, en su forma predominante, en el campo subjetivo o de
volición del individuo.
El artículo 115 expresa: “ Salvo que la ley disponga otra cosa, donde dos
o más personas se pongan de acuerdo a los efectos perpetrar un delito, y este no
se cometiese, ninguno de ellos resultará punible por el sólo hecho del
acuerdo..”.
Sin embargo, aunque parezca contradictorio -no es intención de este
trabajo la llevar a cabo una actividad valorativa, sino meramente descriptiva del
cuerpo legal extranjero- el juez por el sólo hecho del acuerdo para cometer el
delito, puede aplicar a los encartados medidas de seguridad -lo mismo rige para
10
el caso de la instigación, aunque ésta no haya tenido acogida-9 .
Con respecto a este artículo 115, señalan los Dres. Ronco y Ardizzone:
“La disposición fue introducida en el código penal de 1930 con la clara
intención de reafirmar dos principios. El primero que la participación criminal
tiene como presupuesto que el delito sea cometido o en la forma de
consumación o en la de la tentativa; por el contrario, si el delito no ha sido
consumado ni ha alcanzado el estadio de la tentativa, la conducta no puede dar
lugar a alguna valoración a los fines de la hipótesis de la participación. El
segundo principio atestado es que son considerados fuera de los actos
correspondientes a la tentativa, y por ende resultan no punibles, las
materializaciones de acuerdo o instigación no seguidas de otras
manifestaciones de ejecución del delito. Se expresó claramente en la redacción
del Proyecto:..no se niega que el acuerdo, como la instigación, sean formas de
actividad no meramente cogitativas, sino físicas; pero se ha propuesto de
establecer un límite expreso a la norma general sobre la tentativa, límite
mayormente necesario en un sistema que confiere al instituto de la tentativa
punible la mayor extensión (Relazione sul libro I del Progetto, in Lav. Prep., V,
I, Roma, 1929, 173).. “10 .
9 Art. 115 C.P.R.I.: “..No obstante, en el caso de acuerdo para cometer un delito, el juez puede aplicar una medida de seguridad..Las mismas disposiciones se aplican en el caso de instigación a cometer un delito, si la instigación fue acogida pero el delito no se cometió..Donde la instigación no haya sido acogida y se haya tratado de instigar a cometer un delito, el instigador puede ser sometido a medida de seguridad”.
10 MAURO RONCO-SALVATORE ARDIZZONE, “CODICE IPERTESTUALE: Commentario con banca dati di giurisprudenza e legislazione, II ED, Utet Giuridca, 2007, Milanofiori-Assago (PROVINCIA DI MILANO).
11
2.3.- Tercer requisito: la contribución material o moral a la consecución del
hecho delictivo.
Este requisito es de fundamental importancia y el problema que plantea
es el de determinar cuál resulta ser el comportamiento “atipico mínimo
constitutivo” de los extremos de la participación criminal.
En el ordenamiento penal italiano la cuestión se resuelve recurriendo al
principio de la taxatividad -tassatività-, conjuntamente con los principios: a) de
materialidad -“materialità”- a raíz del cual no es suficiente la mera adhesión
interna al delito llevado a cabo, sino que es menester un comportamiento
exterior en el sentido de lo expresado supra, y b) de responsabilidad personal
-“responsabilità personale”-, por medio del cual el comportamiento exterior
debe traducirse en una contribución de carácter relevante (esto es muy
importante porque, según el artículo 114 del C.P.R.I. el juez, en caso de mínima
o irrelevante contribución, puede disminuir la pena del copartícipe) de carácter
material o moral, a la producción del resultado típico.
2.3.1.- La contribución de cada uno de los cómplices en la hipótesis
participativa delictual: crisis de la causalidad, posturas alternativas.
En el proceso de individualización del ámbito de la contribución
individual de los intervinientes a la hipótesis de la participación, parte de la
12
doctrina italiana ha denunciado los que se creen los límites del criterio “causal-
condicionalístico”, por medio del cual la actividad del partícipe debe revestir la
calidad de “conditio sine qua non” en la realización del hecho delictivo.
Los detractores de este principio sostienen que este enfoque deviene
inhábil a los efectos de explicar las contribuciones individuales privas de
“indefectibilidad”, pero que sin embargo inciden poderosamente en la órbita de
la producción del resultado.
El renombrado jurista italiano Cesare Pedrazzi sugería una adaptación del
paradigma causal, proponiendo una valoración restringida a las modalidades
concretas de verificación del hecho principal expresando el célebre maestro:
“..basta que la influencia del partícipe se ejercite sobre cualquier detalle,
aunque secundario de la empresa delictiva, o que esté dirigida a la ayuda
ofrecida a la realización de la ofensa del bien jurídico protegido, o en el plano
organizativo..”11.
Este último criterio, si bien es cierto que trata de cubrir los vacíos o
lagunas ofrecidos por el postulado de la “conditio sine qua non” -según los
principios del ordenamiento jurídico italiano, insisto- resulta insuficiente a los
efectos de expresar taxativamente -atento a la exigencia de un estándar
obligatorio de seguridad jurídica- las modalidades de la participación.
Es evidente que el “paradigma de Pedrazzi” representa un criterio de
punibilidad demasiado abierto, que puede llegar a abarcar detalles
11 PEDRAZZI, CESARE, op. Cit., 79.
13
insignificantes condicionantes en el plano intelectual y de ejecución del injusto
concreto y que, además, permite excluir la relevancia de ayudas sobrevenidas no
contempladas en el plano organizativo y que no hayan modificado la modalidad
de comisión del hecho delictivo12.
Otro intento por ofrecer una solución al problema de la valoración de la
contribución individual de cada uno cómplices delictuales y su punibilidad es
el representado por la teoría del “criterio de la prognosis o pronóstico”.
Este sistema teórico postula que cualquier contribución, por mínima que
resulte y en cualquiera de las etapas del hecho histórico, puede quedar
comprendida en la hipótesis de la participación. Esta posición hace hincapié en
la idoneidad “ex ante” de la conducta a los efectos de contribuir en la
realización del hecho delictivo13.
El empleo en modo sustitutivo o subsidiario, por parte de la
jurisprudencia, de este criterio tiene sus bases en el hecho de consentir la
punibilidad de contribuciones llevadas a cabo con miras a la producción del
resultado típico, pero que haciendo un análisis “ex post facto” resultaren
ineficaces, inútiles o hasta perjudiciales para la producción del resultado
-variante llamada “teoría de la prognosis póstuma”-.
A tal fin se sostiene, entonces, que el nexo causal es valorado respecto de
12 Nota : Debe tenerse en cuenta que la posibilidad de ayuda sobrevenida, sin acuerdo previo, prestada por alguna persona a posteriori de la ejecución del hecho, que en el marco del derecho penal argentino se encontraría comprendida en los límites de la figura del encubrimiento (Art. 46 C.P.R.A.); en el derecho penal italiano integra la hipótesis de la participación criminal o la “ fattispecie del concorso di persone nel reato”.
13 ALBEGGIANI, “Imputazione dell'evento e struttura obiettiva della partecipazione criminosa”, in Ind. Pen. 1977, 426 s.s. .
14
las contribuciones individuales de los cómplices para la producción del resultado
típico-histórico, pero solamente lo es en función de la tipificación de tales
contribuciones: tipificación que, sin embargo podría llevarse a cabo teniendo
otras bases distintas, de tipo pronóstico14.
No se debe perder de vista que el requisito de la causalidad deviene un
primer y necesario presupuesto a los fines de que un hecho determinado pueda
imputarse a un autor como obra suya, conforme al texto y espíritu del artículo
27, primer párrafo, de la Constitución de la República Italiana15; resultando, a la
postre, esta interpretación doctrinaria en abierta y relevante oposición al texto
del artículo 40 del C.P.R.I.16, transformándose en un criterio de “interpretatio
contra legem”, principio que repugna a las bases de cualquier ordenamiento
jurídico positivo existente.
En este orden de ideas Pagliaro expresa que el requisito de nexo causal
desempeña, además, una función de garantía “en clave de legalidad”,
reclamando una empírica verificabilidad de la aserción según la cual cada
elemento ha concurrido a la realización de un delito. Es imposible admitir, por
ende, una punibilidad fundada en conductas sobre las cuales no se pueda decir
en qué modo hayan contribuido a la realización de un acontecimiento
constitutivo de la realidad fenoménica17.
La teoría de la “causa de facilitación” -teoria della causalità
14 VIGNALE, “Ai confini della tipicità”, Rivista It. Dir. Proc. Penale 1983, 1375 s.s. .15 Art. 27 C.N.R.I.: “La responsabilidad penal es personal..”.16 Art. 40 C.P.R.I.: “..Nadie puede ser punido por un hecho previsto por la ley como delito, si el evento dañoso
o peligroso, del cual depende la existencia del delito, no es consecuencia de su acción u omisión..”.17 PAGLIARO, Antonio: “Principi di diritto penale”, Parte generale, Giuffre ED, Milano, 1996, 554-555.
15
agevolatrice-, resulta ser una especie de solución intermedia entre la teoría del
nexo causal-condicional (conditio sine qua non) y la teoría de la prognósis o del
aumento del riesgo, recientemente expuesta; manifestando los partidarios de la
misma que se debe conservar el nexo causal en el análisis de la participación
eliminando el requisito condicionalístico de conditio sine qua non para la
producción del resultado típico, analizando “ex post facto” si la conducta
desarrollada por el imputado contribuyó a facilitar o favorecer la producción del
resultado típico.
2.3.1.2.- Jurisprudencia Italiana: Caso “Mannino”.
Me parece interesante, a esta altura del trabajo, exponer la postura
expresada por los tribunales en el caso del proceso seguido al dirigente italiano,
en aquel entonces de la Democracia Cristiana y actualmente enrolado en las
filas de la U.D.C., Calogero Antonio Mannino.
Bajo la dirección de la Procura di Palermo, con fecha 24 de febrero de
1994, se inició una investigación en contra de Calogero Antonio Mannino,
imputándose al mismo el delito de participación en asociación ilícita en
concurso externo con asociación mafiosa, figura previstas y reprimidas por los
arts.416, 416Bis, 110, C.P.R.I.18; atento a que subsistían indicios que
18 Art. 416 C.P.R.I.: “Cuando tres o más personas se asocien con la finalidad de cometer delitos, aquellos que promuevan, constituyan u organicen la asociación, serán reprimidos, por este sólo hecho, con la pena de tres a siete años de prisión..Por el sólo hecho de participar en la asociación, la pena de prisión impuesta será de uno a cinco años..La pena será aumentada si el número de los asociados es de diez o más..”. Art. 416 Bis . C.P.R.I.: “Todo aquel que forme parte de una asociación de tipo mafioso constituida por tres o más personas,
16
vinculaban, a criterio del Ministerio Público, al nombrado con la actividad de
ofrecer y brindar “favores políticos” a una serie de clanes de la mafia siciliana,
obteniendo como contraprestación por parte de la organización un número
determinado de votantes asegurados en cada elección en la que el virtual
candidato se presentare.
A raíz de la evolución del proceso seguido en contra del dirigente, se
dispuso la detención de éste, con fecha 13 de febrero de 1995, la que luego
derivó en nueve meses de prisión preventiva cumplidos en un establecimiento
carcelario, con más trece de detención domiciliaria (22 meses en total).
Con sentencia del 29/12/2001, el Tribunal de Palermo, luego de haber
postulado, a los efectos de configurarse la participación criminal, la necesidad
de individualizar “concretas, positivas y sistemáticas conductas que posean en
sí mismas relevancia causal” a los fines del fortalecimiento de la asociación
mafiosa, acompañadas de “la plena conciencia y voluntad” de contribuir con el
accionar propio a la estructura delictiva; consideró que dichos extremos no se
encontraban acreditados en el caso concreto, disponiendo seguidamente la
absolución de Mannino. será reprimido con prisión de siete a doce años.. Aquellos que promuevan, dirijan u organicen la asociación, serán reprimidos, por éste solo hecho, con la pena de nueve a catorce años de prisión.. La asociación es de tipo mafioso cuando aquellos que forman parte de la misma se valen de la fuerza de intimidación del vínculo asociativo y de la condición de subordinación y código de silencio -omertà-, que de esta deriva, a los fines de cometer delitos, para adquirir en modo directo o indirecto la gestión o el control de la actividad económica, de concesiones, de autorizaciones, de contratos y servicios públicos o para obtener provechos o ventajas injustas por medio de ellos mismos o por medio de otros, o a los fines de obstaculizar el libre ejercicio del voto o de procurar votos a sí o a otros en ocasión de comicios electorales...las disposiciones del presente artículo se aplican también a la camorra y otras asociaciones, locales o extranjeras, que valiéndose de la fuerza intimidatoria del vínculo asociativo persigan fines correspondientes a aquellos de las asociaciones de tipo mafioso.”. Art. 110 Ter C.P.R.I.: “Cuando más personas concurren a la realización de un mismo hecho delictivo, cada una de ellas queda sujeta a la pena establecida para ese mismo hecho, salvo las disposiciones de los artículos siguientes ”:
17
La sentencia fue impugnada por parte del Ministerio Público, por ante la
Corte de Apelaciones de Palermo -Corte d' Apello di Palermo-, organismo que,
atento a considerar que los elementos probatorios fueron analizados por el a-
quo en modo desestructurado y descontextualizado, con sentencia de fecha
5/11/2004, resolvió desestimar el fallo absolutorio y condenar, en su lugar, a
Calogero Antonio Mannino a cumplir la pena de cinco años y cuatro meses de
prisión, por encontrarlo culpable del delito de asociación mafiosa en concurso
externo (arts. 110 y 146bis).
El fallo descripto en el párrafo anterior fue atacado por la defensa del
imputado, mediante recurso de casación, expresando el máximo tribunal, entre
sus consideraciones, con fecha 12 de julio de 2005, las siguientes afirmaciones:
“...Con el objeto de trazar un criterio de selección preciso entre las respectivas
categorías de la participación interna y de la participación criminal “concorso
esterno”-, se define partícipe a aquel que, resultando inserto en forma estable
y orgánica en la estructura organizativa de la asociación mafiosa, no solo 'está',
sino que 'forma parte' (mejor aún, 'toma partido y actúa en consecuencia') de
ésta; locución esta que no debe entenderse en un sentido estático, como la
mera adquisición de un status, sino que debe hacerse en sentido dinámico y
funcional, con referencia al efectivo rol desempeñado y a las obligaciones que
nacen de este status desarrolladas a los efectos de que la organización alcance
sus fines...en orden a la configurabilidad del principio de la hipótesis autónoma
del concurso eventual o externo -participación criminal- en los delitos
18
asociativos postula, obviamente, que subsistan todos los requisitos estructurales
que caracterizan el núcleo central significativo de la participación criminal,
esto es: por una parte, que sean llevados a cabo todos los elementos en la forma
consumada o tentada, del hecho típico descripto por la norma incriminatoria de
la parte especial y que la conducta de participación esté subjetiva y
objetivamente ligada con aquellos elementos ( conf. Artículo 115 del código
penal que establece la no punibilidad de la mera tentativa de participación, en
la forma del acuerdo para cometer un delito y de la instigación acogida pero no
seguida de la comisión del mismo delito); por otro lado, que la contribución
atípica del partícipe externo, de naturaleza material o moral, diversa pero
obrante en sinergia con las conductas de los miembros 'internos', haya tenido
una real eficiencia causal, que haya sido condición 'necesaria' según el modelo
unitario y diferenciado, inspirado en el esquema de la conditio sine qua non ,
propio de la hipótesis de forma libre y causalmente orientada para la concreta
realización del hecho delictivo colectivo y para la producción del evento lesivo
del bien jurídico protegido, que en la especie está constituido por la integridad
del orden público violado desde la existencia y la operatividad de la asociación
y desde el generalizado peligro de delitos-fines -delitti scopo- del programa
criminoso. La particular estructura de la hipótesis de la participación implica,
como requisito esencial, que el dolo del partícipe externo revista, en el momento
de la representación y de la volición, todos los elementos esenciales de la figura
delictiva típica como así también la contribución causal pasada del propio
19
comportamiento a la realización del hecho concreto, juntamente con la plena
conciencia y la voluntad de interactuar sinérgicamente con las conductas de los
otros en la producción del hecho lesivo del 'mismo delito'..En mérito al estatuto
de la causalidad, son bien conocidas las dificultades acerca de evaluación
(mediante la crucial operación contrafactual de eliminación mental de la
conducta material atípica del partícipe externo, integrada por el criterio de
subsunción legal de cobertura o generalizaciones y máximas de la experiencia
dotadas de confiable plausibilidad empírica) del efectivo nexo condicional entre
la misma conducta y la realización del hecho injusto, como verificándose
históricamente, hinc et nunc, con todas sus características esenciales, sobre
todo allí donde esto revista una dimensión plurisubjetiva y de tipo asociativo.
Tratándose en cada caso de una evaluación de naturaleza causal que
desempeña una función selectiva de las conductas penalmente relevantes y, por
esto mismo, delimitativa del área del ilícito, considera este Tribunal que no es,
en efecto, suficiente que la contribución atípica -con prognosis de mera
peligrosidad ex ante- sea considerada idónea a los fines de aumentar la
probabilidad o el riesgo de concretización del hecho delictivo, donde luego, a
través del juicio ex post, se manifieste, por el contrario, irrelevante o, aún
más, contraproducente para la verificación del evento lesivo. La tesis opuesta
que pretende prescindir del paradigma etiológico, tiende a anticipar
arbitrariamente el umbral de punibilidad en contraste con el principio de
20
tipicidad y la citada inadmisibilidad de la tentativa de participación
criminal.”19.
En atención de los fundamentos expresados en el párrafo anterior, el Alto
Tribunal resolvió apartarse de la teorías “de la causa de facilitación” y “de la
prognósis o aumento de riesgo”, por considerarlas contrarias al orden jurídico,
y anular la sentencia atacada; reenviando los autos para ser reexaminados por
otra sala de la Corte de Apelaciones.
Con fecha 22 de octubre de 2008, la Sala II de la Corte de Apelaciones,
con la presidencia del eminente Dr. Claudio Dall'Acqua y los vocales
-consiglieri- Dres. Salvatore Barresi y Flora Randazzo, procediendo al nuevo
estudio de los autos remitidos, resolvió absolver al Dr. Calogero Antonio
Mannino por los cargos imputado de asociación mafiosa.
La sentencia del Tribunal de reenvío fue impugnada por el Ministerio
Público, en los términos del artículo 628 de la Ley Ritual Italiana20, mediante
recurso de casación.
Con fecha 14 de enero de 2010, la Cámara de Casación Penal, mediante
sentencia Nro. 7651, confirmó la decisión de la Sala Segunda de la Corte de
Apelaciones, declarando inadmisible el recurso y confirmando la absolución del
imputado; dando la estocada final, al menos por el momento, a las teorías “de la
causa facilitadora” y “de la prognosis o aumento del riesgo”, estableciendo que
19 Cassazione Penale, Sez. Un., n.33748/2005, Sentenza del 12 luglio 2005, depositata il 20 settembre 2005; Sezioni Unite Penali, Presidente N. Marvulli, Relatore G. Canzio.
20 Art. 628. C.P.P.R.I.: “ La sentencia del juez de rinvio puede ser impugnada mediante recurso de casación, si ha sido pronunciada en grado de apelación y con el medio previsto por la ley si ha sido pronunciada en primer grado. .”
21
las conductas relacionadas con la participación criminal deben ser analizadas
“ex post”, tomando partido en favor de la teoría de la “conditio sine qua non”
o “criterio causale-condizionalistico”, por considerar a ésta la más ajustada a
derecho -criterio que compartimos porque es, según entendemos, el que más se
adapta a la protección de los derechos individuales que representan el único
valladar sagrado que demarca los confines de la actividad estatal en su función
investigativa de la verdad real en el proceso y en su tarea represiva de las
conductas que son contrarias a derecho. Admito, a su vez, que existen otras
limitaciones además de esta a las funciones estatales, pero las únicas
restricciones que ostentan carácter sacro para la ley de todos los pueblos del
mundo que aspiren a la condición de civilidad son y habrán de ser -¡ que
eternamente eternamente lo sean!- los derechos y garantías de las personas que
se cobijan y desarrollan al amparo de su jurisdicción.
Retomando el tema de los fundamentos de la última sentencia de la Corte
de Casación, por medio de los cuales se insiste en la intención de apartarse de
las teorías de la causa facilitadora y de la prognósis; El Alto Tribunal dijo:
“..viene aquí retomado el argumento de censura del Supremo colegio respecto
del punto por el cual, en la actividad de estigmatizar la sentencia
condenatoria en términos de carencia gráfica de motivación, evidenció que el
pronunciamiento de culpabilidad sobre ese material procesal, se encontraba
comprometida en modo radical por decisivas omisiones acerca de dos
significativas realidades concernientes: a) la investigación sobre contenidos
22
objetivos del acuerdo electoral político-mafioso, que permaneció indefinido en
cuanto a la naturaleza de las obligaciones específicas asumidas por Mannino
en beneficio de la Cosa Nostra; b) la verificación ex post facto de la positiva
relevancia causal de la ayuda prometida, para la conservación o el
fortalecimiento de la asociación mafiosa en términos de lógica inferencia
probatoria del efecto de potenciación de las capacidades y las estrategias
operativas de la misma..”21.
Esta postura expresada por la Corte de Casación es la dominante, a la
fecha de este trabajo, y nada se vislumbra en el horizonte jurídico que haga
presumir la posibilidad de un cambio de criterio en la doctrina mayoritaria al
respecto.
2.3.4.-: Cuarto requisito: el elemento subjetivo.
El elemento subjetivo es un ingrediente esencial de la hipótesis de la
participación delictiva que se encuentra constituido, según la jurisprudencia y la
doctrina dominantes, por dos componentes, a saber: a) la plena conciencia y la
plena intención del sujeto de cometer un hecho delictivo determinado y, b) la
completa voluntad de participar juntamente con otros en la producción de ese
resultado considerado típicamente dañoso.
En la actualidad se tiende a excluir la necesidad de un “previo concierto”
21 Cassazione, Sezione Sesta, sentenza 14 gennaio – 25 febbraio 2010, n. 7651.
23
en el delito, bastando el “acuerdo espontáneo” que se manifiesta durante la
ejecución del mismo o la “conciencia unilateral” de la cooperación con la
actividad ilícita de otros; es decir que no se requiere de la expresa aceptación de
los “intranei”, sino que basta la voluntad dirigida del “extraneus”, en las
condiciones referidas.
A lo dicho en el párrafo anterior se suma el hecho que, como ya hicimos
referencia a lo largo de este trabajo, se exige que la conducta desplegada por el
partícipe signifique una contribución de tipo relevante -conditio sine qua non-
para la producción del resultado histórico-delictivo.
En este sentido se pronunció la Corte de Casación Italiana expresando:
“..a los fines de la subsistencia de la participación criminal, si bien no es
necesaria la prueba del previo concierto entre los actores, es sin embargo
necesario demostrar que cada uno de ellos ha actuado motivado por una
finalidad unitaria, con la plena conciencia de los sendos roles desempeñados
por parte de los otros y con la voluntad de accionar en común... Hecho según el
cual la participación criminal en el delito de turbación de la libertad de las
subastas públicas o licitaciones -turbata libertà degli incanti- ha sido
considerada acreditada en el caso del presidente de la comisión fiscalizadora
de las ofertas; como así también en lo que respecta al presidente de la entidad
licitadora que no impidió el evento turbativo, a pesar de contar éste con la
obligación jurídica de hacerlo, omitiendo intervenir en el comportamiento
24
delictivo de un dependiente..”22.
Según el orden doctrinario que prevalece, el artículo 110 C.P.R.A.
legitima una concepción unitaria de la hipótesis concursal, en cuanto prevé que
ella se realice cuando “más personas participen” -en un mismo delito-. De esto
se deriva que cada conducta del partícipe individual deviene común a todos los
otros.23
Como corolario de todo lo expresado en el presente sub-título podemos
agregar que, en las hipótesis de asociación delictiva o asociación mafiosa -como
desarrollamos anteriormente en el caso “Mannino” que tiene tanta actualidad en
el círculo jurídico italiano- se requiere, en primer término, que el socio
criminoso obre motivado por el llamado “dolo genérico” el cual exige que cada
uno de los cómplices -”extranei”- debe, en particular, representarse y querer la
propia participación idónea y estable, en la asociación, sabiendo que ella se
encuentra constituida por al menos tres personas. En este sentido puede
reconocerse la necesidad de una “affectio societatis”, que no puede consistir en
una simple inclinación interior o en un ánimo de pertenencia sub-cultural o en
un mero “sentirse parte de”.
En cuanto al “dolo específico” también exigido en estos casos, se
encuentra representado por el fin de cometer delitos - “fine di commettere più
delitti”- el cual desempeña una función tipificante.
22 Cassazione, Sez. VI, sentenza 10 luglio 2003, n. 37337. En concordancia concordancia con este enfoque: MANTOVANI: “Diritto Penale”, op. Cit., 531; Cass. 24 febbraio 1965 in Giust. Pen., 1965, II, 504; Cass. Pen. 1966, 820; Giur. It., 1969, II, 606; Giust. Pen. 1983, II, 92.
23 BOSCARELLI, Marco: “Compendio di diritto penale. Parte Generale”, Giuffrè ED, Milano, 1982, 97.
25
Se exige a título de “dolo específico” de todos los partícipes el
“compartir la voluntad de producir o colaborar con el mismo fin delictivo”, no
simplemente representárselo como a ser puesto en acto por los otro asociados.
Por esto se dice que es menester que el concurrente externo, deba actuar -él
también- movido por un dolo específico, o sea por el mismo dolo de aquél que
constituye la asociación distinto de la “conciencia de que otro forma parte de
la asociación y actúa con la voluntad de perseguir los fines delictivos”.
Por lo antedicho podemos concluir en que sólo se puede decir que existe
verdadera participación criminal cuando cada uno de los cómplices externos
desarrolla su conducta motivado por el referido dolo genérico con más el
agregado de unidad de dolo específico24.
2.3.1.- Un tema de actualidad: el caso del agente provocador.
Otro tema que se encuentra en estrecha relación con elemento subjetivo
del concurso criminal -y que reviste particular interés- es la figura del llamado
agente provocador -agente provocatore- definido este como aquél oficial de las
fuerzas de seguridad (en la mayoría de los casos se trata de elementos
pertenecientes a la policía judicial -polizia giudiziaria-) “..que incita otras
personas a cometer delitos a los fines de hacer que éstos sean descubiertos y
24 Cass. Sez Un., 28 dicembre 1994, Demitry, in Foro It., 1995, II, 422 ss., citado por Giulia Masi en: “Il concorso esterno nei reati associativi” , antreprima della tesi, www.testionline.it.
26
castigados..” 25.
Para la jurisprudencia dominante el agente provocador resulta exento de
responsabilidad en cuanto él actúa -tratándose de elementos de las fuerzas del
orden- en cumplimiento de su deber, hipótesis prevista por el artículo 51 del
C.P.R.I.26 y por el artículo 348 de la Ley Ritual27, última norma que hace pesar
sobre los órganos de la policía la tarea de recoger las pruebas e individualizar a
los culpables de los hechos delictivos.
Se afirma, por otra parte, que la responsabilidad del agente provocador
deviene excluida sólo en las hipótesis en la que éste, sabiendo que se están
cometiendo determinados delitos, “provoca una ocasión para descubrir la
verdad”; ahora bien, la responsabilidad penal subsiste cuando el agente
provocador “suscita un propósito delictivo antes de esto inexistente”.
En lo referente a la policía, se considera que esta tiene la obligación de
perseguir los delitos ya perpetrados y no la de suscitar nuevas acciones
criminosas, aún cuando se persiga con esto la finalidad de atrapar al presunto
25 “..colui che spinge altre persone a commettere dei reati al fine di farle scoprire e punire..”, cita tomada de MARIAROSARIA RUMORE: “Il vigile urbano”, XXVI, Edizione Simone, 2009, Napoli, 172.
26 Art. 51 C.P.R.I.: “El ejercicio de un derecho o el cumplimiento de un deber impuesto por una norma jurídica o por una orden legítima de la autoridad pública, excluye la punibilidad.Si un hecho delictivo fuere cometido por orden de la autoridad, responde por el delito siempre el oficial público que hubiere dado la orden. Responderá por el delito, del mismo modo, aquél que hubiere seguido la orden, salvo que, por error de hecho, hubiere creído estar obedeciendo a una orden legítima.No será punible quién siguiere una orden ilegítima, cuando la ley misma no le consiente a este llevar a cabo ninguna tarea de control acerca de la legitimidad de dicha orden.
27 Art. 348 C.P.P.R.I.: “Aun sucesivamente a la comunicación de la noticia del delito, la policía judicial desempeñará las funciones indicadas en el artículo 55, recogiendo en especie cada elemento útil a la reconstrucción del hecho y a la individualización de los culpables. A los fines indicados en el párrafo primero de este artículo, procederá, entre otras cosas: a) a la búsqueda de los elementos y de los rastros del delito, como así también a la conservación de éstos y del lugar del hecho;b) a la búsqueda de personas en condiciones de aportar elementos relevantes para la reconstrucción de los hechos;c) a levantar las actas indicadas en los artículos siguientes..”.
27
delincuente.
En este sentido la Corte de Casación ha afirmado que: “..la licitud de la
conducta del confidente-agente provocador postula necesariamente una forma
de indirecta y marginal intervención en la planificación y en la ejecución del
delito, en el sentido en que ésta constituya fundamentalmente, o sólo actividad
de observación o de control o de seguimiento -'contenimento'- de las acciones
ilícitas que deben ser exclusivamente llevadas a cabo por otros..”28.
La doctrina mayoritaria, por su parte, considera que al agente provocador
no le corresponde la responsabilidad penal, atento a que el mismo carece de
dolo, en cuanto actúa con la plena convicción de que el proyecto delictivo habrá
de ser finalmente truncado.
Desde el punto de vista de la normativa positiva, existen hipótesis
comprendidas por el plexo legal en las que se excusa la responsabilidad del
agente provocador que, por ejemplo, se encuentran en las siguientes
disposiciones: a) en el artículo 97 T.U. de la Ley de Estupefacientes (artículo
rescrito, en sentido extensivo por el D.L. 272/2005, convertido en L. 49/2006,
conocido como “Decreto droga – olimpiadi invernali”), el cuál excluye la
adquisición de droga efectuada por oficiales de la policía judicial; b) en el
artículo 14 D.L. 18-10-2001, n. 374, convertido en L. 15-12-2001, n. 438, el
cuál hace referencia a las disposiciones urgentes llevadas a cabo en la lucha
contra el terrorismo, en relación a ciertas conductas delictivas realizadas por
28 Cita hecha por Mariarosaria Rumore, Op. Cit., 172.
28
oficiales de la policía judicial en ocasión de operaciones encubiertas -sotto
copertura-, al solo efecto de recoger elementos de prueba relativos a los delitos
cometidos con finalidad de terrorismo nacional o internacional; c) la
aplicabilidad de estas últimas restricciones han sido extendida los
procedimientos concernientes a los delitos contra la personalidad individual, en
actividades de promoción y facilitación de la prostitución y en la trata y tráfico
de personas; d) en lo relativo al aprovechamiento sexual de los menores
(conocida como “Legge antipedofila”) art. 14 L. 3-8-1998, n. 269; e) las
hipótesis consagradas por la L. 12-11-2004, n. 241., relativas a la represión de la
inmigración ilegal en Italia -problema de mucha actualidad atento a que las
mafias que existen en Italia relativas a la trata de personas, mina la esencia
misma de la organización política del país. Este tipo de actividades, atento al
principio de la “distribución del trabajo delictivo” es organizado, controlado y
regenteado principalmente en el país de referencia por la organización criminal
de tipo mafioso llamada “La Sacra Corona Unita” oriunda de la región
meridional de Apulia -Puglia- que representa la cuarta fuerza en orden de
importancia del país, no así en orden de operatividad -dado que es una de las
organizaciones más “eficientes”- junto con la “Ndrangheta” calabresa, la “Cosa
Nostra” siciliana y la “Camorra” napolitana-. Siguiendo con las excepciones a
la regla de punibilidad del agente provocador, encontrábamos también, hasta
hace muy poco, una hipótesis recientemente derogada, esto es: f) la
contemplada por el art. 7 bis del D.L. 27-7-2005, n. 144, convertido en L. 31-7-
29
2005, n. 155, conocido como “Decreto Pisanu”29- que generó tanta polémica
debido a que permitía la grabación de escuchas telefónicas y la intercepción de
comunicaciones privadas a través de las redes de internet , lo que motivó su
abrogación reciente el pasado 05 de noviembre de 2010-. En la actualidad, se
encuentran vigentes también, a excepción del “Decreto Pisanu”: g) los casos
contemplados por la Ley del 16 de marzo de 2006, n. 146., que trata de unificar
la regulación de la actividad del “agente encubierto” h) las hipótesis de la Ley
del 3-8-2007 de “Sistema de información para la seguridad de la República y
nueva disciplina del secreto” -modificatoria del art. 51 C.P.R.I., arriba citado, en
su último apartado que hacer referencia a aquellos agentes que no se encuentran
legitimados a los efectos de cuestionar o revisar la legitimidad de una orden-,
regulatoria de la actividad del agente encubierto en ocasión de lucha contra el
terrorismo o actividades de inteligencia del estado.
29 L. 155/2005 “Pisanu”, art. 7bis, inc. 2º: “..para la finalidad del inciso 1 y para la prevención y represión de la actividad terrorística o de facilitación del terrorismo llevada a cabo con medios informáticos, los oficiales de la policía judicial pertenecientes a los órganos referidos en el inciso 1º pueden desarrollar las actividades de acuerdo al artículo 4, incs. 1 y 2, del decreto ley del 18 de octubre de 2001, n. 374, convertido, con las modificaciones incorporadas, en Ley del 15 de diciembre de 2001, n. 438..” -la normativa citada por esta ley, como dijimos, hace referencia, como ya dijimos, a la actividad del agente encubierto en la lucha contra el terrorismo.
30
3.- Esquema Simplificado de la Participación Criminal en el Derecho Penal
Italiano:
*Aspecto Objetivo:
-Pluralidad de agentes
-Realización de la hipótesis mono subjetivas
-Contribución causal de cada uno de los concurrentes que se traduce en:
- como autor.
- la realización concreta de un hecho típico:
- como cómplice.
- como determinador.
- la inducción psíquica a la comisión del delito:
- como instigador.
* Aspecto Subjetivo:
En cada uno de los partícipes deben coexistir:
– conciencia y voluntad de producir el hecho típico mono-subjetivo;
– conciencia y voluntad de llevarlo a cabo en concurso con otros;
– en los delitos asociativos debe existir unidad de dolo entre partícipes
“extraneus” y autores “intraneus”.
31
4.- La participación en el delito culposo:
4.1.- Interés científico de la figura, situación en nuestro marco jurídico:
Resulta relevante el estudio de esta institución del sistema jurídico
italiano, que ha tenido su consagración expresa en el artículo 113 de su C.P.30.
Considero el análisis de este instituto de importancia científica, atento a
que, independientemente que entienda y comparta plenamente las
consideraciones emitidas por el eminente jurista español Santiago Mir Puig, en
el sentido que: “..el concepto restrictivo de autor puede, pues, mantenerse no
sólo en los delitos dolosos, sino también en los imprudentes. En la medida en
que sean imaginables las actividades de inducción o de cooperación respecto a
un hecho imprudente, los sujetos de las mismas no serán autores en sentido
estricto, sino inductores o cooperadores..” 31; estimo que el partícipe en los
delitos culposos -en nuestro sistema legal-, se encuentra exento de punibilidad
porque así el legislador argentino lo dispuso.
Teniendo en cuenta esta máxima, se puede decir, sin grandes temores a
equivocarnos, que el instigador de un delito culposo no es coautor del mismo;
30 Art. 113 C.P.R.I.: “En el delito culposo, cuando el evento hubiere sido ocasionado por la cooperación de más personas, a cada una de ellas les corresponderá las penas establecidas para el mismo delito.La pena será aumentada para quién hubiere determinado a otros a cooperar con el delito, cuando concurran las condiciones establecidas en el artículo 111 y en los apartados 3 y 4 del artículo 112.” .
31 MIR PUIG SANTIAGO: “Derecho Penal – Parte General” , 5ta. Edición, Editorial Reppertor, 2001, Barcelona, pags 369/370.
32
sino partícipe.
Sin perjuicio de lo expresado en el párrafo anterior, entiendo, sumándome
a los argumentos ya vertidos por la doctrina mayoritaria, que la atribución de
responsabilidad penal al partícipe en los delitos culposos no es aceptada en
nuestro derecho, por las siguientes razones, entre otras, que me atrevo a exponer
en el entinema que desarrollaré a continuación:
a) Numerus clausus:
El legislador argentino ha elegido para la hipótesis de punibilidad de la
autoría culposa delictiva el sistema cerrado y taxativo del “numerus clausus”,
que implica que sólo los delitos en su especie culposa expresamente señalados
en la parte especial del código de fondo implican la responsabilidad penal de sus
autores.
Esto obedece a razones de política criminal por las que, teniendo como
base una tarea previa de decodificación del conjunto de principios que
comprenden el esquema axiológico-socializador de una comunidad devenida en
estado; el legislador, en su función organizadora, establece que hay valores de
tal jerarquía -como la vida o la integridad física de los ciudadanos- cuyas
lesiones merecen la tutela del sistema penal -ultima ratio- aún cuando pudieren
llegar a ser producidas a consecuencia del actuar culposo -impericia,
negligencia y sus derivados- del o de los eventuales ofensores.
Al aplicarse el sistema de “numerus clausus” deviene que no todos los
valores que constituyen el universo axiológico sujeto a la tutela penal son
33
punibles cuando resultan lesionados a título de culpa, sino tan sólo las ofensas
expresamente contempladas en la legislación positiva..
b) Relación jerárquica entre autoría y participación -desde el punto de
vista del hecho-:
No cabe duda que la hipótesis de la participación criminal es accesoria de
la de la autoría, atento a que si no existe la segunda, no puede existir la primera,
pero la autoría puede existir perfectamente sin la participación.
Con esto quiero decir que, aunque un autor determinado no resulte
punible en el caso de concreta comisión de un hecho típico, si no existe un
menoscabo o la puesta en peligro del bien jurídico protegido, que sólo puede
producirse por quién reviste la calidad de autor, mal podría existir la
hipótesis de la participación, porque sencillamente no habría hecho en su
forma consumada o tentada.
Siguiendo esta línea de razonamiento, podemos afirmar que,
independiente de la pena aplicable, tomando como referencia la existencia del
hecho que produce la ofensa al bien jurídico protegido, la autoría -al hallarse en
relación directa con dicha ofensa- ostenta una situación jerárquica superior
respecto de la participación debido a que “lo principal siempre es superior a lo
accesorio”.
c) Alcance de la ley represiva:
En base a lo expresado en el apartado anterior puede decirse que, teniendo
en cuenta el alcance de la ley represiva en cuanto a la punibilidad de los diversos
34
grados de la hipótesis de ofensa del bien jurídico tutelado, será más simple para
el derecho -vendrá menos cuestionado en su legitimidad- castigar la autoría de
un hecho (que se encuentra en una relación directa y primaria con la ofensa) que
punir la participación (que se encuentra en una relación indirecta y secundaria).
A los fines de expresarlo en modo más sencillo -salvo la hipótesis del
suicidio en el que se trata del valor vida, pero en concreto del valor “vida
ajena”, por eso se pena al instigador y no al autor- el código penal no podría
consagrar -sería lógicamente incorrecto y materialmente inconstitucional-, por
ejemplo el siguiente precepto: “Se aplicará reclusión o prisión de ocho a
veinticinco años al que prestase al autor o autores de homicidio un auxilio o
cooperación sin los cuales no habría podido cometerse.” si, previamente , no
se encontrare contemplada la punibilidad del homicidio -esto es, ni más ni
menos, que la hipótesis de la autoría-.
De lo dicho en el párrafo anterior se puede inferir, si mi lógica no me
falla, que la actividad de contemplar un castigo -que el brazo de la ley alcance-
para la hipótesis del autor del hecho es lo más evidente, lo más fácil para ésta
-alcanza a lo más cercano, lo principal, lo inmediato, en síntesis: “lo menos”-,
mientras que, respecto a la hipótesis de punibilidad de la participación, alcanzar
a ésta representa “lo más” -necesitaría el brazo represivo de la ley de un mayor
alcance, puesto que es lo accesorio, lo mediato lo más lejano-.
d) Argumento “a fortiori ratione” en sentido negativo:
Siguiendo esta línea de razonamiento recurrimos a este principio -muy
35
utilizado en lógica deóntica y en la exégesis jurídica- el cual consagra en su
aspecto positivo- de mayor a menor- la máxima: “quien puede lo más, puede lo
menos”.
Como hemos sugerido éste es un principio compuesto que tiene dos caras
y su faz negativa -de menor a mayor- se encuentra en la expresión: “quien no
puede lo menos, no puede lo más”.
Aplicando esta segunda cara negativa del “argumento a fortiori rationem”
y, por todo lo que venimos diciendo, concluimos en que si no se puede punir la
autoría de un delito en su forma culposa, a menos que dicha figura tenga su
consagración expresa en el texto de la ley - “lo menos”-; con mucha mayor
razón no se puede punir la participación en un delito culposo si esta hipótesis no
se encuentra expresamente contemplada -como en el caso del artículo 113
C.P.R.I.- en la legislación penal vigente - “lo más”-.
Se podría decir que existe una aparente contradicción en este silogismo
argumentativo, atento haberse postulado previamente una relación de
“accesoriedad” de la participación con relación a la autoría – conocida es la
máxima “lo accesorio sigue la suerte de lo principal”- entonces, aplicando el
principio de la accesoriedad podríamos afirmar que, si, por ejemplo, la hipótesis
de autoría del delito homicidio culposo se encuentra prevista y castigada por la
ley, la hipótesis de la participación en el delito de homicidio culposo, al ser
accesoria de ésta, devendría también punible y se encontraría englobada dentro
de los presupuestos contemplados por el Libro Primero, Título VII, del Código
36
Penal.
Si bien haciendo una mirada superficial del entinema que venimos
exponiendo podría extraerse semejante conclusión, del análisis completo
inferimos que esto no es así, que no existe tal contradicción.
Dijimos que la hipótesis participativa es accesoria “lo menos” respecto
de la autoría, pero teniendo en cuenta la relación de inmediatez de esta última
con referencia a la posibilidad de existencia del hecho injusto -no hay
participación sin autoría-.
Ahora bien, esta relación jerárquica superior, esta cercanía, este revestir
la condición de “principal”, desde el punto de vista anterior, hace que la
punibilidad de la autoría, desde el punto de vista del alcance de la ley
represiva, sea la actividad más fácil de admitir, la más cercana, “lo menos” y
que, la hipótesis de la punibilidad de la participación no revista, desde este
segundo punto de vista, la condición de “accesoria”.
Se puede decir que es desde esta segunda perspectiva, la del alcance de la
potestad represiva del estado, que se justificaría o no la posibilidad de
punibilidad de la participación en los delitos culposos y, es en base a esta
segunda perspectiva que se dice que la actividad de penalizar de la participación
-al representar ésta lo lejano, lo mediato, lo indirecto- comporta una actividad
más difícil de justificar lógicamente - “lo más”- respecto de la posibilidad de
punibilidad de la autoría que representa, en este sentido y como venimos
diciendo, “lo menos” .
37
Vemos como de la unión de estos dos enfoques se deduce que gracias a su
condición de “principal” -desde el punto de vista de la proximidad al hecho-, la
autoría deviene “lo menos” -desde la perspectiva del alcance de la ley represiva-
y viceversa, debido a su condición de “accesoria” la hipótesis de la
participación deviene “lo más” en cuanto a la posibilidad de su castigo por parte
del ordenamiento jurídico.
Por lo dicho, estamos en condiciones de afirmar que, si para la
punibilidad de la hipótesis de autoría de los delitos culposos en el derecho
argentino se requiere su consagración expresa en la ley; con mucha más
razón se requiere la consagración expresa en el ordenamiento de la
punibilidad de la hipótesis participativa.
e) Conclusión:
No existe en derecho penal argentino una norma vigente que consagre
expresamente la punibilidad de la participación en los delitos culposos; ergo, la
hipótesis de participación en los delitos culposos en el sistema jurídico
penal argentino, por las razones antedichas, no resulta punible.
4.2.- Doctrina Italiana:
La participación en los delitos culposos se encuentra prevista, como ya
expresamos, en el artículo 113 del C.P.R.I., el cuál concuerda con el texto del
38
artículo 43 del mismo dispositivo legal que define como culposo: “..el evento o
contra la intención del agente o cuando, aunque hubiere sido previsto, no es
querido por éste y se verifica a causa de negligencia, imprudencia, impericia o
por la inobservancia de las leyes, reglamentos, órdenes o normas
disciplinarias..”.
En la producción de un evento dañoso la cooperación culposa puede darse
a través de la realización de determinadas acciones, como así también, a través
de comportamientos omisivos.
La Corte de Casación, reunida en sesión plenaria, dispuso respecto de la
materia que estamos tratando lo siguiente: “..La cooperación en los delitos
culposos a la que se refiere el artículo 113 del C.P. se verifica cuando más
personas desarrollan una conducta autónoma dada con la conciencia recíproca
de contribuir a la acción u omisión ajena que desemboca en la producción del
evento no querido..”32 -se sobreentiende que, cuando hacemos referencia al
“evento no querido” estamos señalando el hecho delictivo perpetrado o tentado a
título de culpa-.
La condición de que este resultado no sea querido, distingue, por una
parte, la cooperación en los delitos culposos de la participación criminal
culposa en los delitos dolosos, por otra parte, siendo que esta segunda forma no
se encuentra reconocida en el ordenamiento jurídico italiano.
Respecto a la participación culposa en los delitos dolosos, la Corte de
32 Cass., Sez., U, 11-03-99, Sent. n. 5.
39
Casación ha dicho: “..la participación criminal culposa..no es configurable
respecto al delito doloso y esto se debe a que el artículo 42, en su párrafo
segundo del C.P., exige una expresa previsión que, por otra parte no existe, en
cuanto el artículo 113 que contempla sólo el concurso culposo en el delito
culposo, como ha sido señalado por autorizada doctrina y no la participación
criminal culposa en el delito..”33.
Haciendo esta salvedad, nos encontramos ahora en condiciones de
adentrarnos en el análisis de las aristas más sobresalientes de esta institución
que una parte de la doctrina italiana ha dado en llamar también “participación
delictiva impropia” -“concorso improprio”- que desarrollaremos detenidamente
en las secciones siguientes.
4.2.1.- Pluralidad de sujetos en la participación culposa:
A los fines de configurarse la hipótesis de la “participación culposa” es
necesaria la existencia de pluralidad de sujetos de la cual habrán de emerger las
diferentes conductas confluentes en la producción de un mismo hecho delictivo
culposo, entendido este como resultado “no querido”.
A este respecto la Corte de Casación ha dicho: “..puede inferirse la
33 Cass., Sent. n. 9542ud. Del 11-10-1996. Art. 42, 2do. párrafo, C.P.R.I. : “Ninguno puede ser punido por un hecho previsto por la ley como delito, si no lo hubiere perpetrado con dolo, salvo los casos de los delitos preterintencionales expresamente previstos por la legislación vigente:”
40
conclusión que la participación culposa se vislumbra en todas las hipótesis en
las que un sujeto interviene estando en conocimiento que la realización de un
hecho o el perfeccionamiento de una obra no se encuentran sólo reservados a
su accionar, debido a que existen otros agentes (ya sea porque forman parte de
la misma estructura o por otras razones) que se encuentran también
comprometidos..”34.
4.2.2.-: Diferencias entre participación culposa y el “concurso independiente
de causas”:
La diferencia que existe entre la participación culposa y el llamado
“concurso independiente de causas” consiste en que en la primera el elemento
distintivo es la conciencia de contribuir a la realización de un evento común
-como lo expresa la jurisprudencia ya citada-, conciencia que no existe en el
“concurso independiente”.
La Corte de Casación en el fallo citado supra ahonda en estas
consideraciones de la siguiente manera: “..Así, no parece necesario que, a los
fines de considerar como existente a la participación culposa sea menester más
que la conciencia de las personas que cooperan o de las conductas específicas
de cada uno puestas en acción...como es mayormente considerado, es suficiente
la conciencia de la participación de otros, no siendo necesaria, a su vez, el
34 Cass., Sezione IV, Sent. del 29 aprile 2009, n. 26020.
41
conocimiento del accionar específico de los otros ni de sus identidades; puede
inferirse la conclusión que la participación culposa se vislumbra en todas las
hipótesis en las que un sujeto interviene estando en conocimiento que la
realización de un hecho o el perfeccionamiento de una obra no se encuentran
sólo reservados a su accionar, debido a que existen otros agentes (ya sea
porque forman parte de la misma estructura o por otras razones) que se
encuentran también comprometidos..Para poner un ejemplo: el médico de
cabecera no tiene conocimiento que el paciente se dirigirá a otro facultativo y
si, ambos culposamente llegaren a errar la terapia aplicable, las eventuales
consecuencias dañosas serán soportadas individualmente por cada uno de ellos
a título de conductas culposas independientes. Mas, en el caso del médico de
guardia que continúa el tratamiento terapéutico es consciente que, acabado su
turno, otro médico lo reemplazará en sus funciones, aunque no conoce quién es
éste y no sabe si éste médico seguirá su misma dirección terapéutica; pero, si
esto último sucediese y la terapia errada ocasionare un evento dañoso, deviene
más razonable hipotizar la participación culposa porque cada uno de los dos
médicos (aunque no hubiesen acordado juntos la terapia y aunque no existiese
un contrato entre ellos) es consciente de la intervención del otro..”35 .
35 Cass., sent. n. 26020, ya citada. En igual sentido a todo lo expresado encontramos: Cass., Sez IV, 23-11-1987; Cass., Sez. IV, 15-11-1986; Cass., Sez. IV., 6-12-1982; Cass., Sez. I, 18-3-1982.
42
4.2.3.- Aspecto subjetivo de la conducta de participación culposa:
Respecto de este punto, como ya hemos señalado arriba, el aspecto
subjetivo de la participación culposa se encuentra constituido por dos elementos
que son complementarios entre sí, a saber: a) por una parte se encuentra la
relación subjetiva que existe como nexo de la pluralidad de los aportes y que
determina el significado de la realización común, conocida doctrinalmente como
la “conciencia del concurso o participación” -coscienza del concorso-; b) en el
otro extremo se encuentra la actitud reprochable respecto del cumplimiento de
los deberes puestos -por la experiencia o por la ley- en defensa del bien jurídico
ofendido, la cual tipifica la propia conducta como culposa – ya sea por
negligente, imprudente, imperita, inobservante de las leyes, reglamentos,
órdenes o normas disciplinarias-; exigiéndose, como regla general, la
previsibilidad del evento disvalioso.
Cualquiera que sea la manifestación exterior de la conducta culposa,
siempre es necesaria la contribución complementaria y determinante de estos
dos elementos descriptos en el párrafo anterior; puesto que, así como no sería
suficiente para configurarse la hipótesis del concurso la mera “conciencia” del
mismo; tampoco lo será, por sí sola, la simple actitud reprochable a título de
culpa del partícipe en relación a la preservación del concreto bien jurídico
protegido -aunque pueda producirse el resultado-, si no se encuentra unida a la
“conciencia de la participación”.
43
Como ya lo expresamos, existe pleno acuerdo en la doctrina que el
elemento subjetivo -en sus dos fases- es la diferencia que existe entre la
participación culposa y el “concurso independiente de causas”; agregando a lo
ya expuesto que una corriente doctrinal sostiene que para que se pueda
configurar la hipótesis de la participación culposa es, además, necesaria la
conciencia del agente del accionar también culposo de los demás intervinientes
en la producción del resultado típico36.
Esta última posición doctrinaria agrega un tercer elemento al aspecto
subjetivo de la participación en los delitos culposos; sin embargo, conviene decir
que el criterio mayoritario e imperante en este momento en los tribunales
italianos es el “dualistal” que es el adoptado expresamente por la Cámara de
Casación en la sentencia n. 26020 ya citada, en desmedro de la posición
restrictiva, postura a la que hace alusión expresa en un párrafo de los
considerandos de la resolución de referencia sosteniendo que: “..esta tesis no ha
sido jamás compartida por la doctrina dominante, la cual ha objetado que,
exigiéndose este último requisito, la cooperación sería solamente configurable
en las hipótesis de culpa consciente..”.
36 RISICATO, “Il concorso colposo tra vecchie e nuove incertezze, in RIDPP, 1998, 153ss. -citado por RONCO-ARDIZZONE, op. cit., pág. 665.
44
4.2.4.- Aspecto objetivo de la participación culposa: la posibilidad de
distinguir la dimensión real de los aportes individuales en la producción del
resultado:
El estudio de las características objetivas de la contribución en la
participación criminal culposa debe llevarse a cabo tomando como referencia
tres puntos fundamentales: a) la identidad de la conducta punible; b) el nexo
existente entre la conducta del agente y el accionar de los otros en la producción
del resultado dañoso y, finalmente, c) la calificación de dicha conducta en orden
a la contrariedad de esta respecto a la obligación cautelar.
4.2.4.1.- Primer elemento: la identidad de la conducta punible.
La conducta de la que hablamos en este caso puede tratarse de una acción
o de una omisión, no pudiéndose plantear respecto de este punto ningún tipo de
limitación.
La contribución es un aporte a la realización común de un resultado no
querido y puede asumir la forma de la “facilitación” o “de la inducción
condicionalística” -instigación o determinación-; lo importante de este caso, a
los efectos de establecerse la identidad, es que debe tenerse en cuenta, en cada
situación, el límite demarcado por la “obligación o prohibición de
responsabilidad” -divieto di responsabilità- por el hecho ajeno contenido en el
45
principio de la personalidad de ilícito.
4.2.4.2.- Segundo elemento: nexo conectivo.
Como habíamos hecho referencia al tratar el elemento subjetivo de la
participación culposa es de vital importancia el nexo conectivo subjetivo a los
efectos de tipificar la hipótesis de la misma.
Ahora cuando analizamos el aspecto objetivo de la institución podemos
afirmar, sin lugar a dudas, que este requisito de “conexidad objetiva de
accionar” no reviste una menor importancia que su par subjetivo a los efectos de
definir la figura.
La medición objetiva del accionar individual puede ser un elemento
importantísimo en el análisis que hacemos a los efectos de determinar la
violación de la regla de responsabilidad o también, a los efectos de decodificar
todas las hipótesis en las cuales el peso del aporte conductual parece desarrollar
algún rol determinado, respecto a la producción del resultado típico.
A los fines de este análisis, algunos autores como Ronco afirman que no
se debe cometer el equívoco de considerar a la conducta de cooperación como
accesoria de la del autor; atento a que la primera va necesariamente ligada a la
segunda -productora del evento principal-, a los efectos de valorar si esta
conducta contributiva resulta concretamente culposa respecto del evento
46
principal verificado37.
Por nuestra parte consideramos, conforme el entinema desarrollado en el
punto “3.1” de este trabajo -el cual vale también, en lo referente a este aspecto
para el derecho italiano- que no se debe cometer el error de considerar como “no
accesoria” a la conducta contributiva del cómplice; lo que no implica, bajo
ningún aspecto, que ésta deje de ser analizada como integrante de un “sistema”38
relacionado con la producción de un evento dañoso, tarea que no comporta, en
modo absoluto, negar la jurídica y fáctica accesoriedad de la contribución
culposa del partícipe.
4.2.4.3.- Tercer elemento: la calificación de la conducta del partícipe en
orden a la contrariedad de ésta respecto a la obligación cautelar.
De acuerdo a la especificidad del título de responsabilidad -culpa- la
actividad del cocurrente debe representar la violación de alguno de los
elementos constitutivos de la regla de responsabilidad existente en salvaguarda
del bien jurídico concretamente ofendido.
Es por esto que no se puede soslayar el hecho de hacer referencia a las
condiciones normativas que permiten calificar una conducta como culposa, se
tratará, por ende, de establecer si la conducta de cooperación -teniendo en cuenta
37 RONCO-ARDIZZONE: Op. Cit., pág. 666.-38 Nota: considero a estos efectos sistema al “conjunto de elementos relacionados entre sí que contribuyen a un
determinado objeto”, en este caso la producción del resultado típico.
47
el modo concreto en el que se ha verificado el evento lesivo- ha violado alguno
de los aspectos constitutivos de la regla de responsabilidad superando, con esto,
el nivel de “riesgo consentido o permitido” -categoría propia de la “teoría de
la imputación objetiva”, postura que va ganando un número mayor de adeptos
con el avance de los años en la doctrina italiana-.
No resulta menos relevante al objeto del análisis, a los efectos de
establecer las condiciones de “previsibilidad” -prevedibilità- y de “evitabilidad”
-evitabilità- del evento lesivo, el hecho que se realiza por parte de los jueces , en
modo corriente, la remisión a los llamados “estándares de cautela” -standards
di cautela- exigidos en la concreta situación a verificarse39.
4.2.5.- El aumento de la pena para el instigador y el “determinador”.
Se ha previsto -como ya lo hemos visto- en la legislación italiana un
aumento de pena para el partícipe que hubiese determinado a otros a cooperar en
la producción del hecho delictivo, en las condiciones del artículo 111 y de los
incisos 3 y 4 del subsiguiente40.39 Es de tener en cuenta el desembarco que ha ido teniendo la “teoría de la responsabilidad objetiva” en la
doctrina italiana. Por ejemplo se puede citar el peso que ha adquirido, en este punto, desde hace un tiempo el “principio de confianza” -principio di affidamento-, que aparece como una concreta limitación a la responsabilidad por el hecho culposo; trocando el enfoque de la causalidad natural al criterio preponderantemente teleológico. Al respecto, la Corte de Casación, Sala IV, más o menos recientemente ha dicho: “..en mérito al principio de confianza, la Corte rescata que..cada uno responde por las consecuencias de la propia conducta, comisiva u omisiva, y en el ámbito del propio conocimiento y especialización, no responde, a su vez, por las eventuales violaciones de las reglas cautelares por parte de otros partícipes que desarrollan la misma actividad o que actúan en el mismo ámbito de actividad (a menos que no sea atribuible a éstos una función de control de la actividad de estos otros); acerca del respeto de las reglas por parte de estas personas, el agente debe poder confiar..” -Cass., Sez. IV. Pen., 11-03-2008, Sentenza n. 10.795.-
40 Art. 111C.P.R.I.: “Quien hubiere determinado a cometer un delito a una persona no imputable o no punible, a causa de una condición o cualidad personal, responderá por el delito por ésta cometido y la pena será aumentada. Si se tratare de delitos para los cuales se encuentra previsto el arresto en flagrancia, la pena será
48
En lo que se refiere a la medida del aumento de la pena, la doctrina
general entiende que rigen las reglas del artículo 64 del C.P.R.I.41 y no las
diversas previsiones de los artículos 111 y 112.
La mención que hace el artículo 113 de estas dos últimas disposiciones es
a los efectos de señalar las situaciones de hecho en las cuales se aplica la
agravante de la actividad del “determinador” o instigador y no a los fines de
extender el “quantum” agravante de las penas previsto, respectivamente, por
estos artículos a las circunstancias que ellos contemplan.
En lo que respecta a las distintas hipótesis fácticas del artículo 111, no
existiendo ninguna especificación, se considera que las previsiones del artículo
113 abarcan a estas en su totalidad, por ende, se estima que tanto entra en juego
la instigación de un sujeto incapaz, como la que realiza el progenitor que ejerce
la patria potestad sobre el hijo.
Las condiciones de hecho previstas por el artículo 112 son bien definidas,
se refieren a la actividad de instigación ocurrida mediante el abuso de una
posición de autoridad, dirección o vigilancia o aquella realizada sobre un menor
de dieciocho años o respecto de un sujeto en estado de enfermedad o deficiencia
aumentada de un tercio a la mitad. Si el que hubiere determinado a otro a cometer el delito fuese el genitor en ejercicio de la patria potestad, la pena será aumentada hasta la mitad y si se tratare de delitos para los cuales se encuentra previsto el arresto en flagrancia, de un tercio a dos tercios.Art. 112 C.P.R.I.: La pena a aplicar por el delito cometido será aumentada...3) respecto de quién, en el ejercicio de su autoridad, dirección o vigilancia, hubiere determinado a cometer el delito a persona sujeta a esta. 4) respecto de quién, fuera de los casos previstos por el artículo 111, hubiere determinado a cometer el delito a un menor de 18 años o a una persona en estado de enfermedad o deficiencia psíquica, o cuando se hubiere valido de los mismos o participado con ellos en la comisión de un delito para el cual se encontrare previsto el arresto en flagrancia...”.
41 Art. 64 C.P.R.I.: “Cuando acaeciere una circunstancia agravante y el aumento de la pena no estuviere determinado por la ley, será aumentada en un tercio la pena que debiere ser aplicada por el delito cometido. Sin embargo, la pena de prisión a aplicar por efecto del aumento, no puede superar los treinta años.”
49
psíquica, o también, la actividad de valerse de ellos o participar con ellos en la
comisión de un hecho culposo.
5.- Conclusiones:
Teniendo en cuenta todo lo desarrollado en el presente trabajo, podemos
extraer de aquí las siguientes conclusiones:
• En el derecho penal italiano no existe la distinción entre partícipes
primarios y secundarios.
• Corresponde a los partícipes, en principio, la misma pena que a los
autores del hecho.
• Se encuentran equiparados en el plano normativo los aportes
individuales , remitiendo al producto de las circunstancias y a la
determinación de la pena la tarea de diversificar y determinar los mismos
en el caso concreto.
• Existen figuras atenuadas de la participación -contribución insignificante-
que implican disminución de la pena aplicable.
• Como contrapartida, existen figuras agravadas -como por ejemplo quién
se vale de un menor de 18 años o el organizador de la actividad delictiva-
en las que el partícipe sufre una pena mayor que el autor mismo del
hecho.
50
• Con la finalidad de explicar el fundamento de la punibilidad de la
participación criminal existen tres teorías fundamentales: a) la teoría de la
accesoriedad; b) la teoría de la hipótesis pluri-subjetiva eventual y c) la
teoría de las hipótesis subjetivas diferenciadas. La teoría dominante, en la
actualidad, es la de la “hipótesis pluri-subjetiva eventual”.
• A los efectos de configurarse la participación delictiva se exige que las
contribuciones individuales llevadas a cabo por parte de cada uno de los
concurrentes esté orientada a la producción de un resultado típico en su
forma consumada o tentada -no basta el mero acuerdo de partes-.
• La conducta del partícipe debe revestir el requisito de “conditio sine qua
non” a los efectos de la producción del resultado típico y el análisis de la
relevancia de dicha contribución se realiza, de acuerdo al criterio sentado
por la Corte de Casación, “ex post facto” -caso “Mannino”-.
• El elemento subjetivo de la participación está compuesto por dos
ingredientes: a) la plena conciencia y la plena intención del sujeto de
cometer un hecho delictivo determinado y, b) la completa voluntad de
participar juntamente con otros en la producción de ese resultado
considerado típicamente dañoso. No es necesario el “acuerdo previo”
entre los cómplices, sino que basta el “acuerdo espontáneo”.
• En los delitos asociativos, los partícipes deben obrar con “dolo genérico”
-representarse y querer la propia participación estable e idónea- y con
“dolo específico”-compartir la voluntad de producir o colaborar con el
51
mismo fin delictivo-.
• En el ordenamiento italiano no existe la participación culposa en los
delitos dolosos; pero sí existe -a diferencia de nuestro sistema- la
participación criminal en los delitos culposos.
• La conducta de los partícipes en los delitos culposos puede asumir la
forma de instigación, determinación o facilitación a la producción del
resultado típico.
• El elemento subjetivo del concurso impropio requiere la conciencia de la
participación con otros en la producción de un hecho típico injusto y la
“actitud reprochable” del partícipe respecto a la “regla de
responsabilidad” establecida para la salvaguarda del bien jurídico -si no se
da este elemento subjetivo se tratará de “concurso independiente de
causas”.
• Existen figuras de participación en los delitos culposos agravadas,
conforme a las hipótesis de los artículos 111 y 112 del C.P.R.I., en las que
el instigador o el determinador, sufren una pena mayor que la que le
corresponde al autor del hecho. A los fines del aumento de esta pena se
aplican las reglas del artículo 64 del C.P.R.I. -hasta un tercio de la pena,
teniendo como límite, para las hipótesis de prisión, el de 30 años- y no las
establecidas en los dos artículos de previa referencia.
52
6.- Apéndice Bibliográfico.
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55
