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Luxembourg, le 9 avril 2012

Chambre des Députés Cabinet du Président 23, rue du Marché aux Herbes L-1728 Luxembourg

Copie par courrier électronique à presidence@chd.lu

Avis et observations sur projet de loi No 6398 concernant le secteur de l’assurance

Avis et observations concernant le projet de loi no 6398 portant modification de :

la loi sur modifiée du 6 décembre 1991 sur le secteur des assurances ;

la loi modifiée du 12 novembre 2004 relative à la lutte contre le blanchiment et contre le financement du terrorisme

déposé le 17 février 2012 à la Chambre des Députés.

Le projet de loi 6398 concerne directement et personnellement tous les courtiers d’assurance établis au Grand-Duché de Luxembourg.

Le présent avis est présenté par LIB courtiers d’assurances, vu que les associations professionnelles des courtiers sont actuellement en état de disfonctionnement et ne sont pas, par conséquent, en mesure de représenter une position commune.

L’importance de l’effet de ce projet de loi sur l’exercice du métier de courtier au Luxembourg est cependant telle que LIB ne peut manquer de prendre position.

Les commentaires exprimés ci-dessous ont été discutés avec de nombreux courtiers luxembourgeois, qui ont tous exprimé leur soutien à cette initiative.

Copie de cet avis est envoyé au Conseil d’État, à la Chambre de Commerce et à l’Union Luxembourgeoise des Consommateurs, qui sont directement concernés par divers aspects du projet de loi 6398.

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TABLE DES MATIÈRES

COMMENTAIRESURLEPROJETDELOINO6398CONCERNANTLESECTEURDEL’ASSURANCE 1 

I.  REMARQUESPRÉLIMINAIRES 4 

I.  NON‐RESPECTDESCRITÈRESDERÉFÉRENCEPOURLAPRISEDEDÉCISIONENMATIÈRERÉGLEMENTAIRE 4 

II.  INTERPRÉTATIONINADÉQUATEDESOBLIGATIONSIMPOSÉESPARLADIRECTIVESOLVABILITÉII 6 

III.  MOTIVATIONDUCAAPOURUNERÉGLEMENTATIONACCRUEDESCOURTIERSD’ASSURANCE 7 

IV.  LECOURTAGED’ASSURANCEESTUNSECTEURTRÈSDIVERSIFIÉ 8 

A.  Le métier de base du courtier d’assurances  8 

B.  Diversité des courtiers  9 a)  Catégories de courtiers  9 b)  Branches assurance non‐vie et branches assurance‐vie  9 c)  Ressources humaines  10 

C.  Courtiers encaisseurs –courtiers non‐encaisseurs  10 

V.  RÈGLEMENTATIONDUSECTEURFINANCIERINADAPTÉEAUCOURTAGED’ASSURANCE 11 

A.  Différence d’envergure du risque  11 

B.  Différence de la nature du risque : risque de marché et risque de contrepartie  12 

C.  Transposition imparfaite de la loi sur le secteur financier  14 

VI.  ANALYSEDELARÉGLEMENTATIONPROPOSÉEPARLECAA 14 

A.  L’obligation générale de reporting  15 d)  L’exigence de reporting est disproportionnée comme moyen de preuve de substance.  15 e)  Une obligation de reporting n’a d’utilité que si les déclarations sont vérifiés périodiquement  15 f)  Coût de l’obligation de reporting  16 

B.  Obligation d’assises financières  17 a)  Les charges sont excessives  17 b)  Manque d’objectivité : Différentiation entre intermédiaires agents et courtiers  18 c)  L’inutilité de d’assises financières pour les courtiers qui n’encaissent pas de primes ni paient de prestations  19 d)  Proportionnalité : Le montant des assises financières exigées n’est pas lié au risque  20 

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VII.  OBSERVATIONSCOMPLÉMENTAIRES 21 

A.  Motivation infondée à l’égard du courtier  21 

B.  Suppression de la liberté d’entreprise par l’établissement de barrières à l’entrée  21 

C.  Utilité du courtage pour la protection du consommateur  23 

D.  Intérêts opposés en jeu  24 a)  Opposition assureurs ‐ courtiers  24 b)  Intérêts opposés entre courtiers  25 

VIII.  ALTERNATIVESPOURLESCOURTIERSLUXEMBOURGEOIS 25 

IX.  CONCLUSIONETRECOMMANDATIONS 26 

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I. Remarques préliminaires Dans les développements qui suivent, toute référence aux propositions du Commissariat aux Assurances (ci-après référencé « CAA ») font référence aux propositions faites par le ministère de tutelle du CAA. Les termes « courtier d’assurance » et « courtier » font référence à une société de courtage d’assurance luxembourgeois agrée par le CAA.

L’exposé des motifs du projet de loi No 6398 mentionne quatre objectifs :

1. Rassembler les dispositions relatives aux professionnels de l’assurance en une partie unique

2. Créer de nouvelles professions du secteur de l’assurance

3. Faciliter l’accès à la sous-traitance pour les entreprises d’assurance

4. Compléter les dispositions applicables aux intermédiaires d’assurance.

Il n’y a pas besoin de débattre le premier objectif.

La raison d’être du projet de loi 6398 se retrouve dans les objectifs 2 et 3 ci-dessus. Ces deux objectifs ont amené le CAA à élaborer le présent projet de loi en étroite consultation avec l’Association des Compagnies d’Assurance (ACA).

En effet, la principale finalité du projet est de préparer les compagnies d’assurance luxembourgeoises à l’entrée en vigueur des effets de la directive Solvabilité II en janvier 2014 (fin du délai de transposition). Cette directive vise à augmenter la solvabilité des entreprises d’assurance (et ainsi aussi la sécurité des preneurs d’assurance) en imposant des ratios stricts de solvabilité ainsi que des mesures de contrôle et de gestion des risques accrus.

Le CAA a élaboré le présent projet de loi afin de permettre aux assureurs luxembourgeois de gérer les obligations futures issues de Solvabilité II à un coût raisonnable, en leur permettant de sous-traiter certaines obligations et activités à une entité réglementée, notamment les nouveaux professionnels du secteur de l’assurance (ci-après « PSA »).i

Comme cet aspect du projet de loi est éminemment positif, dans le sens qu’il pourrait en outre contribuer à créer un nouveau secteur d’activité important au Luxembourg, notamment celui de PSAs spécialisés servant les assureurs nationaux et étrangers, le présent avis ne va pas toucher les parties du projet de loi relatives aux PSAs.

Le quatrième objectif du projet de loi est de compléter la réglementation applicable aux intermédiaires d’assurance. C’est cet objectif qui est commenté ci-après.

Cependant avant d’aborder l’analyse de la nouvelle réglementation, il convient de commenter la procédure de prise de décision et le cheminement de la présente initiative réglementaire.

I. Non-respect des critères de référence pour la prise de décision en matière réglementaire

Plusieurs solutions se prêtent à résoudre un problème donné. Chaque solution a son prix et ses avantages. Il s’agit donc de choisir la solution qui offre le plus d’avantages par rapport aux charges ou contraintes qu’elle impose et ceci dans le respect des droits et libertés des personnes concernées.

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Tout projet de contrainte réglementaire doit être évalué précaution.

En vue d’assister le législateur à prendre des décisions utiles en matière de réglementation, l’OECD a préparé une liste des critères de référence pour la prise de décision par le législateur. Dix questions ont été formulés par pour apprécier le respect de ces critèresii. Trois de ces critères sont pertinents et doivent être respectés pour garantir la qualité du présent projet de loi.

Toutes les parties intéressées ont-elles eu la possibilité de faire connaître leurs vues ? Cette question reprend le neuvième critère de référence. La réponse est négative. Aucune consultation officielle des courtiers n’a eu lieu. Ce manque de consultation lors de l’élaboration du projet 6398iii implique qu’aucun débat des différentes solutions possibles n’a pu être mené. Comme il apparaîtra plus tard, cette carence est une des raisons de l’inadéquation des solutions proposées par le CAA.

Est-ce que les avantages de la réglementation en justifient les coûts ? Cette question reprend le sixième critère. Le respect de ce critère implique que toutes les solutions possibles aient été évaluées en fonction de leurs avantages et de leurs coûts. Ce critère entend aider le législateur à faire le bon choix de réglementation afin d’éviter l’établissement de restrictions inutiles. En d’autres termes, dans son appréciation d’un projet de réglementation, le législateur devrait veiller à ce que des objectifs désirés et désirables ne deviennent un prétexte pour une législation contraignante, inégale et inapte à atteindre les objectifs visés.

Ce critère n’est pas respecté non plus. Comme on va le voir, aucune étude d’impact n’a été réalisée, d’autres solutions bien plus adaptées au risque à maîtriser sont ignorées. La solution retenue est la plus onéreuse tout en étant la moins efficace.

De par les principes constitutionnelsiv, le législateur se doit aussi de légiférer dans l’intérêt de tous ses sujets en veillant à protéger la liberté du commerce et de l’industrie. Il s’ensuit que toute restriction de cette liberté ne doit être instituée que si la réglementation proposée est adaptée pour atteindre un objectif utile dont les avantages dépassent les inconvénients. Lorsque l’utilité de l’objectif est démontrée, il convient de limiter les restrictions au minimum nécessaire pour atteindre l’objectif.

Les articles 105 et 108 du projet de loi 6398 ne remplissent aucune de ces conditions.

Une raison possible en est le non respect du premier critère de référence de l’OECD.

Est-ce que le problème a été correctement défini ? L’OECD explique qu’il convient « d’énoncer de façon précise le problème à résoudre en indiquant clairement sa nature et son ampleur, et en expliquant pourquoi il s’est posé (en déterminant les incitations des parties intéressées) ». Des réponses claires à ces questions font défaut.

Ces trois critères ci-dessus n’ont cependant pas été négligés lors de l’élaboration des autres parties du projet de loi 6398, notamment ceux ayant traits à la transposition de la directive Solvabilité II ainsi qu’à l’établissement des nouvelles catégories de PSAs. Le problème en lui-même est bien défini par l’obligation du respect des normes européennes, les assureurs ont été consultés et impliqués dans la préparation du texte et la solution retenue offre d’énormes avantages aux assureurs luxembourgeois.

En ce qui concerne les courtiers d’assurance, aucun des trois critères OECD, ni les recommandations de la Commission Européenne pour une réglementation intelligentev, n’ont été respectés.

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Comme la directive Solvabilité II est à l’origine du projet de loi 6398, il convient de vérifier si et dans quelle mesure les normes prévues dans la directive touchent le secteur du courtage d’assurance.

II. Interprétation inadéquate des obligations imposées par la directive Solvabilité II

Il est important de souligner d’entrée que le secteur du courtage d’assurance ne semble pas être concerné. La directive Solvabilité II ne contient aucune référence au courtier d’assurance.

Sur les 380 pages du texte de la directive, il est question à deux reprises d’intermédiaires, dans le sens d’intermédiaires d’assurance. Et ce aux articles 35 (Informations à fournir aux fins de contrôle aux autorités de contrôle)vi, et 105.6 (Calcul du capital de solvabilité requis – risque de contrepartie)vii. Ces deux références aux intermédiaires laissent penser que le CAA ait considéré que la directive s’applique aussi aux intermédiaires, vu que la réglementation des courtiers dans le projet de loi 6398 concerne aussi les informations à fournir aux fins de contrôle (art. 105-2 du projet de loi 6398) et des exigences d’assises financières (art. 108 du même projet), comparables à une obligation de solvabilité.

Cette appréciation du CAA est pourtant infondée.

Ce n’est pas par hasard que la Commission a omis de mentionner expressément le courtier d’assurance. La mention des intermédiaire dans la directive à l’article 35 concerne en effet les informations que les autorités de contrôle doivent être en mesure d’obtenir de la part des entrepises d’assurance Les CAA fait erreur à notre avis en interprétant l’obligation d’obtenir toute information relative aux contrats détenus par des intermédiaires ou aux contrats conclus avec des tiers de l’article 35.2(b) comme une obligation d’obtenir ces informations de la part de l’intermédiaire.

En lisant la version précédente de cet article, qui stipulait que les États membres peuvent également prévoir la possibilité, pour les autorités compétentes, d'obtenir tout renseignement concernant les contrats conclus via des intermédiaires, l’identité de celui à qui incombe charge de l’obligation d’information devient clair. Ce sont les entreprises d’assurances qui sont tenus de renseigner sur les contrats qu’ils ont conclus via des intermédiaire. Ce ne sont pas les intermédiaire qui sont visés par la l’obligation de renseignement prévu par la directive. Ce constat est d’une grande importance lorsqu’il sera question de l’obligation de reporting que le CAA entend imposer aux courtiers. A noter aussi que la référence l’intermédiaire indéfini n’est pas innocente. Comme l’entreprise d’assurance doit pouvoir fournir les informations sur tous les contrats conclus, y sont compris dès lors les contrats détenus par TOUT intermédiaire, que ce soit par un courtier, par un agent ou par un autre intermédiaire avec lequel l’entreprise d’assurance est conventionné.

La deuxième mention de l’intermédiaire dans la directive concerne le risque de contrepartie à l’article 105.6.

Cet article fixe énumère les risques à considérer dans le calcul du capital de solvabilité requis de la part de l’entreprise d’assurance. L’intermédiaire est mentionné au module intitulé « risque de contrepartie ». Ce module couvre les contrats d’atténuation des risques, tels que les contrats de réassurance, de titrisation et sur instruments dérivés, les paiements à recevoir des intermédiaires et toute autre exposition de crédit ne relevant pas du sous-module «risque de spread».

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Les intermédiaires sont mentionnés à cet article du fait qu’ils représentent une catégorie de débiteur bien définie des entreprises d’assurance. Cependant, il ne faut pas oublier qu’un risque de contrepartie existe relatif à tout débiteur de l’entreprise d’assurance. Ces débiteurs ne sont pas mentionnés puisque leur liste ne saurait être exhaustive. En d’autres termes, l’article 105.6 de la directive représente le module « fourre tout » reprenant toutes les expositions de crédit n’entrant pas dans le sous-module « risque de spread ». Le CAA ne saurait dès lors raisonnablement vouloir exiger de la part des courtiers des assises financières sur base du risque de contrepartie défini à l’article 105.6 de la directive. Si tel était le cas, le CAA devra imposer des assises financières à tout débiteur à inclure dans le « module de contrepartie ». En outre, le CAA devrait reconnaître que seules les primes directement encaissés par les courtiers (c. à d moins de 10% du total des primes émises) peuvent constituer un risque de contrepartie. Au moins 90% des primes émises ne seront pas comptabilisées par les assureurs dans le module de « risque de contrepartie ». Tout au moins, le CAA devrait exiger des assises financières de tout intermédiaire, autorisé à encaisser des primes pour le compte de l’entreprise d’assurance, y compris les agents d’assurances et les autres intermédiaires autorisés à encaisser.

Il ressort de ce qui précède que le CAA ne saurait raisonnablement baser le besoin d’une meilleure réglementation du secteur des courtiers sur quelque obligation issue de la directive Solvabilité II.

Si tel était malgré tout le cas, alors le CAA se doit de distinguer entre les courtiers qui encaissent les primes d’assurance pour le compte de l’assureur et les courtiers qui n’acceptent pas de paiement de la part des clients. Le risque de contrepartie est à tout point de vue inexistant vis-à-vis des courtiers qui n’encaissent pas de primes.

III. Motivation du CAA pour une réglementation accrue des courtiers d’assurance

Comme la directive ne traite pas de la réglementation du secteur du courtage, la question se pose de savoir ce qui a amené le CAA à proposer une réglementation aussi étendue et surtout aussi lourde de conséquences pour la profession de courtier d’assurance, étant donné qu’aucun autre pays membre de l’UE n’impose des conditions aussi draconiennes à ses courtiers nationaux.

Une motivation possible aurait pu être le projet de directive sur l’intermédiation en assurance (« IMD 2») en préparation, modifiant la directive 2002/92. Cependant, le projet IMD 2 ne réglemente pas les assises financières des intermédiaires d’assurance, et le coût de transposition pour les courtiers, à l’inverse du projet 6398, est considéré comme négligeableviii. La future directive IMD 2 est destinée à améliorer la transparence et l’information du consommateur de services d’assurances, une initiative que les courtiers soutiennent.

La motivation du CAA semble plutôt être la conséquence de constats faits par le CAA lors de contrôles sur place auprès de courtiers luxembourgeois agréés.

Lors de ces contrôles, le CAA a constaté des manquements chez quelques courtiers : Absence de substance (société boîte aux lettres), capitalisation faible voire négative ( capitaux propres négatifs ). Le CAA a dès lors décidé de resserrer les exigences d’établissement et de contrôle afin d’éliminer ces « opérateurs » du secteur. Un moyen simple, mais inadapté, envisagé par

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le CAA, est notamment de soumettre les courtiers à des exigences de capitalisation identiques à un gestionnaire de fortune PSFix ou un PSA.

Par ces moyens, le CAA entend améliorer la protection des preneurs d’assurance et sauvegarder la réputation des professions du courtage et de la place des assurances dans son ensemblex.

L’on ne saurait désapprouver raisonnablement de tels objectifs éminemment positifs. Les moyens utilisés pour les atteindre sont cependant plus que contestables, voire dangereux.

Avant d’évaluer les moyens que propose d’utiliser le CAA pour réglementer les courtiers, il convient d’abord de présenter le secteur du courtage en son ensemble ainsi que le métier de courtier. Ces informations sont nécessaires pour évaluer en connaissance de cause la réglementation proposée par le CAA.

IV. Le courtage d’assurance est un secteur très diversifié Plusieurs caractérisqtiques du courtage doivent être considérés pour apprécier l’éfficacité de la réglementation proposée.

A. Le métier de base du courtier d’assurances La loi sur le secteur de l’assurance définit le courtier comme toute personne physique ou morale, qui, sans être liée à une ou plusieurs entreprises d'assurances, sert d'intermédiaire entre les preneurs d'assurances qu'elle représente et des entreprises d'assurances agréées à Luxembourg ou à l'étrangerxi.

Contrairement aux agents qui sont mandatés par les compagnies d’assurance à vendre le produit de leur mandant, les courtiers d'assurances sont les mandataires de leurs clients.

La loi impose au courtier de fonder ses conseils sur base d'un nombre suffisant de contrats d'assurance offerts sur le marché, de façon à pouvoir recommander, en fonction de critères professionnels, le contrat d'assurance qui serait adapté aux besoins du client.xii

Le travail du courtier consiste donc dans le conseil du client : Définition du risque à assurer, recherche de solutions sur le marché de l’assurance, présentation des couvertures ou produits disponibles au client.

Le courtier calcule le montant de la prime demandée par les différents assureurs et compare les garanties offertes pour permettre au client de choisir en toute connaissance de cause.

Si et lorsque le client a choisi une assurance proposée par le courtier, le courtier soumet la demande d’assurance à l’assureur. Le courtier est alors enregistré comme intermédiaire dans le contrat (au même titre qu’un agent de cette compagnie). La facture est en général envoyée par l’assureur directement au client. Entre un et trois mois suivant le paiement de la prime par le client, le courtier reçoit de la part de l’assureur, une commission selon les pourcentages définis dans la convention d’intermédiaire. Ce pourcentage est en règle général le même pour tous les intermédiaires, agents, courtiers ou autres.

Dans le cadre de l’assurance-vie, la fonction du courtier est identique, mais le volet fiscal prend une plus grande importance. D’autres aspects sont le droit de succession et la structuration de patrimoine (incluant des aspects fiscaux, successoraux et financiers). Ces aspects restent cependant les mêmes pour tout intermédiaire, car l’agent aussi est tenu de renseigner sur ces aspects.

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L’activité principale du courtier consiste dans le conseil au client. Ce n’est pas un métier de gestionnaire de fonds. La différence avec le métier d’agent d’assurances réside dans la comparaison de produits faite par le courtier. L’agent est tenu de fournir les mêmes informations relatives aux produits vendus, mais n’est pas en mesure de comparer avec les produits d’autres assureurs.

B. Diversité des courtiers

La diversité de l’activité des courtiers n’est en fait limitée que par la diversité des produits offerts par les assureurs.

a) Catégories de courtiers

Une catégorisation simplifiée serait :

a) Petit courtier commercialisant des produits à l’attention des personnes privés et PME. Les produits sont pareils à ceux commercialisés par un agent d’assurance.

b) Courtiers spécialisés dans la commercialisation de produits spécialisés. Assurance de bateaux, avions, responsabilités civiles sectorielles, etc..

c) Grands courtiers spécialisés dans les grands risques servant des multinationales ou des couvertures sur mesure doivent être assemblées (AON, Marsh, Vanbreda, …)

d) Courtiers internes de grands groupes industriels (ex. ArcelorMittal Insurance Consultants)

e) Courtiers de toutes tailles spécialisés dans la commercialisation de produits d’assurance-vie et placements.

f) Grandes enseignes bancaires utilisant le statut de courtier pour commercialiser un produit bien défini en assurance-vie (BIL, Banque de Luxembourg, Banque Transatlantique, CBP Quilvest, Crédit Suisse courtage, HSBC Private Bank, UBS etc…)

Le travail du courtier de la catégorie f) est complètement différent du travail effectué par celui de la catégorie a). Le courtier f) utilise le courtage pour commercialiser ses produits bancaires et y ajouter certains aspects fiscaux et patrimoniaux attachés au produit d’assurance.

Il est évident, que le risque de contrepartie que représente en moyenne chaque catégorie de courtier est différent. Ce risque dépend du montant de primes encaissées. Les encaissements faits par les diverses catégories sont incomparables. Alors que la grande majorité de courtiers n’encaissent pas de primes, les courtiers des catégories c) à f) sont susceptibles d’encaisser des centaines de millions d’euros de primes.

b) Branches assurance non-vie et branches assurance-vie

En ce qui concerne le chiffre d’affaires, on note une grande différence entre assurance non-vie et assurance-vie. L’assurance-vie se taille la part du lion avec plus de 90% du total des primes négociées et par conséquent moins de 10% du total de primes négociées en assurance non-vie en 2010.

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c) Ressources humaines

Au 31 décembre 2010, les sociétés de courtage employaient 724 personnes, une moyenne de 5.6 employés par société. Considérant que les grandes enseignes bancaires occupent parfois plus de 50 personnes, que certains grands courtiers occupent plus de 20 personnes, on constate que les ressources humaines du petit et moyen courtier sont nécessairement faibles (de 1 à 4 employés).

Ces ressources sont concentrées sur la commercialisation des produits d’assurance. La charge administrative de « compliance », qui est une charge non-proportionnelle à la taille du courtier, impacte énormément le plan financier du courtier catégorie a) et n’a pour ainsi dire pas d’effet réel sur le plan d’affaires des courtiers des catégories c), d) et f).

Les différences reprises ci-dessus illustrent l’inadéquation de solutions uniques et non-proportionnelles pour réglementer le secteur. Cela vaut bien sûr aussi pour l’exigence minimale d’assises financières.

Le critère le plus important de différentiation entre courtiers réside dans la politique d’encaissement des primes. Ce critère est extrêmement important pour l’appréciation du risque que représente le courtier

C. Courtiers encaisseurs –courtiers non-encaisseurs

La faculté des courtiers de pouvoir encaisser de primes est la principale raison invoquée par le CAA pour illustrer le risque que pourraient représenter les courtiers.

Le CAA omet de mentionner que la grande majorité des courtiers n’encaissent pas de primes. Le rapport annuel 2010 du CAA xiii informe que 90,6% des primes souscrites par les courtiers ont été encaissées directement par les compagnies d’assurance. Au total 34 sociétés sur un total de 130 ont encaissé des primes en 2010.

De nouveau ce sont surtout les grands courtiers des catégories c) et f) qui encaissent directement. Certains courtiers moyens encaissent irrégulièrement. En général, les courtiers évitent d’encaisser les primes afin de ne pas avoir à supporter la charge administrative et comptable de cet encaissement. Ceci est surtout le cas des petites structures, pour lesquels l’encaissement constituerait une charge de travail inutile et un coût difficile à financer.xiv A noter que l’encaissement n’ajoute que peu de valeur pour le courtier vu que les sommes encaissées sont transférés à l’assureur endéans des délais limités fixés par contrat.

Il convient de souligner que tout courtier est lié par un contrat d’intermédiation à l’assureur dont il commercialise les produits. La majorité des conventions de courtage conclues avec les intermédiaires ne prévoit pas la faculté pour l’intermédiaire d’encaisser directement les primes. Ce sont ici surtout les grands courtiers qui imposent à l’assureur leur droit d’encaisser des primes.

Reste à mentionner ici qu’au Luxembourg, aussi bien les agents d’assurance que les courtiers ont la faculté d’encaisser les primes d’assurance au nom de l’assureur. Si dès lors un risque existe, il existe aussi bien pour les courtiers que pour les agents d’assurance.

Le CAA ne tient pas compte de cette distinction importante entre courtiers encaisseurs et courtiers non-encaisseurs.

Les énormes différences entre les chiffres d’affaire, les plans d’affaires et la gestion des primes des courtiers luxembourgeois impliquent que la réglementation sur le secteur du courtage se doit d’être nuancée.

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Appliquer la même réglementation à tous les courtiers entraînera des charges démesurées pour les petits courtiers sans pour autant couvrir les risques de contrepartie des grands courtiers.

Une telle différentiation entre courtiers est absente du projet 6398 et est soulignée par l’affirmation succincte et simpliste du CAA dans son commentaire de l’article 108-3 lorsqu’il affirme que les courtiers d’assurance sont des professionnels du secteur de l’assurance et sont dès lors à mettre à un pied d’égalité avec les PSA.

Une réglementation aussi peu nuancée est certaine de causer du tort au secteur du courtage d’assurance, en éliminant les petites structures sans pour autant réduire le risque des grandes.

Si le CAA avait procédé à une analyse d’impact des nouvelles réglementations et à une consultation des opérateurs concernés suivant les recommandations aussi bien de l’OECDxv que la Commission européennexvi, les articles 105 et 108 du projet de loi 6398 n’aurait jamais vu le jour dans leur forme actuelle.

V. Règlementation du secteur financier inadaptée au courtage d’assurance

Le CAA s’est largement inspiré de la loi sur le secteur financier lors de la préparation du projet de loi 6398.

La nouvelle partie V du projet de loi sur le secteur de l’assurance reprend les termes ainsi que la structure de la Partie I de la loi sur le secteur financier: Champs d’application, nécessité d’un agrément, procédure d’agrément, forme juridique, etc... Le libellé des articles sur les nouveaux PSA est similaire au libellé des articles sur les autres PSF de la loi sur le secteur financier.

Il est possible que le CAA considère que la réglementation du secteur financier a été une réussite et pourrait avoir le même résultat dans le secteur des assurances.

Mais est ce qu’une telle transposition est adaptée au secteur de l’assurance ? La réponse est oui pour les PSA mais est clairement négative en ce qui concerne les courtiers en général.

A. Différence d’envergure du risque

Les statistiques sur les deux secteurs illustrent aussi leur inégalité. En ce qui concerne le volume d’affaires, les 109 PSF entreprises d’investissement avaient environ €11,4 Mia sous gestion en 2010xvii. Les courtiers par contre ont négocié €2.85 Mia de primesxviii.

Si on ajoute que seul 10% des primes transitent par le courtier encaisseur, le risque est encore nettement moindre. Si on ajoute encore que ce transit est limité dans le temps, le montant des sommes assujetties à un risque quelconque est d’environ €31,34 Millions pour tout le secteur du courtagexix.

Considérant ensuite que ce montant n’est pas géré par les courtiers, mais que le seul risque est lié au dépôt temporaire, il est évident, à tout point de vue, que l’envergure du risque courtier vis-à-vis du risque PSF n’est pas comparable.

Ces simples chiffres illustrent déjà amplement la difficulté de transposer à l’intermédiation d’assurance une réglementation spécifique au secteur financier.

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B. Différence de la nature du risque : risque de marché et risque de contrepartie

La nature du risque représenté par le PSF est fondamentalement différente de celle représenté par le courtier.

Les PSFs sont directement ou indirectement impliqués dans la gestion de fonds tiers. Le PSF entreprises d’investissement gèrent directement ces fonds de tiers. Selon les libertés leur accordées dans le mandat de gestion, ils peuvent être autorisés à acheter et vendre pour le compte de leur client les produits financiers les plus complexes : Contrats à terme sur matières premières, produits dérivés type call, put, swaps ou futurs, interest rate swaps. Avec ces produits ils sont en mesure de créer un portefeuille mathématiquement très compliqué dont la gestion requiert des connaissances et une infrastructure importante, indispensable au contrôle du risque de portefeuille.

Pour les courtiers, cette complexité n’est pas donnée, voire totalement inexistante. Seuls les courtiers qui commercialisent des assurances-vie adossés à des fonds dédiés, peuvent en théorie être confrontés à un certain niveau complexité. La très grande majorité de courtiers active dans le domaine de l’assurance-vie commercialise en fait des assurances-vie adossées ou bien au fonds général d’un assureur (ex. assurances-pension, assurances mixtes…) ou bien à des fonds sectoriels établis par un assureurs ou par des établissements financiers ou gestionnaires de fonds agrées (fonds UCITS ou fonds public étranger).

Une différence capitale entre PSF du secteur financier et courtiers réside dans la nature du risque supporté par le professionnel. Le risque pour le gestionnaire réside dans ses décisions d’investissement. Si son jugement est mauvais, le portefeuille client sera impacté négativement. Il sera tenu de prouver qu’il n’a pas commis de faute de gestion. Il devra prouver qu’il a pris la décision d’investissement en se fondant sur des analyses et une infrastructure appropriée.

Puisque la présence de systèmes d’analyse adéquats et de structure appropriée est indispensable pour la gestion de fonds tiers, la CSSF impose la vérification périodique de ces infrastructures et de la politique de gestion de risques entre autres.

Pour le courtier, ce risque n’existe pas.

En effet, c’est au niveau de la gestion d’un fonds que réside la complexité, et non au niveau de sa commercialisation. Le courtier n’a pas de risque lié à la gestion de fonds mais seulement un risque lié au dépôt temporaire de fonds lié et à la qualité de son conseil.

Le risque lié au conseil du courtier est déjà doublement couvert. D’un côté la réglementation du courtage d’assurance impose à chaque courtier d’assurer son risque professionnel par une assurance responsabilité civile professionnelle. Ensuite ce risque est encore partagé avec l’assureur, car avant toute conclusion de contrat, l’assureur est obligé de vérifier la pertinence des conseils du courtier. Si le profil du client ne correspond pas à la nature des produits proposés, l’assureur est tenu d’en avertir le client, et le cas échéant refuser l’affaire.

Le risque du courtier est même largement inférieur à celui du PSF non gestionnaire de fortune. Le PSF conseiller en investissement est seul et directement responsable des conseils qu’il donne au client. Le courtier par contre vend un produit développé par un assureur pour un type de client précis. Le risque conseil du courtier est couvert par une assurance RC et assujetti au contrôle de la part de l’assureur.

L’assureur est tenu pour chaque produit à préparer une fiche d’information client, que le client est tenu d’accepter avant la conclusion du contrat. La responsabilité du courtier n’est

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pas engagée dans la gestion d’un fonds sous-jacent, et n’est engagé qu’accessoirement à la responsabilité de l’assureur quant au choix du produit d’assurance.

La commercialisation de produits développés par les assureurs ne nécessitent pas une infrastructure complexe ni ne requiert un contrôle régulier des procédures.

Des contrôles identiques à ceux appliqués au PSFs seraient donc sans objet puisque le risque lié à la gestion de fonds ne réside pas avec le courtier mais avec l’assureur.

Le CAA méconnait la différence entre le risque supporté par les PSF et celui supporté par les courtiers. En termes de gestion de risque d’investissement, la « value at risk » pour les courtiers est égale à zéro.

Le CAA semble aussi méconnaître la raison de l’exigence d’assises financières et de « reporting » de la part de la CSSF.

La nécessité d’assises financières pour les PSFs est lié à la complexité des contrôles de risques liés à la gestion de fonds tiers (gestion de fortune). Les infrastructures nécessaires et les procédures, notamment la politique de gestion des risques, nécessitent un investissement important. Il serait irresponsable d’autoriser l’établissement d’un gestionnaire de fortune sans une certaine assise financière, puisque celui-ci ne serait alors pas en mesure de financer et d’entretenir une infrastructure coûteuse nécessaire à la gestion du risque inhérent.

Le courtier par contre est tout à fait en mesure de vendre des assurances sans infrastructure importante. Seul le courtier qui encaisse des primes nécessite une infrastructure comptable, peu complexe pour gérer le risque de contrepartie.

Le même raisonnement s’applique à l’obligation de « reporting » des PSF. La gestion de fortune nécessite une structure administrative et comptable complexe, des procédures et une politique de gestion des risques ainsi qu’une une infrastructure capable de gérer un risque lié à l’évolution permanente du portefeuille client, composé de valeurs mobilières et de leurs dérivés. Il est impératif que toutes ces procédures et l’infrastructure soient vérifiées périodiquement pour assurer leur fonctionnement et leur pertinence.

Le courtier par contre, n’est pas exposé à ces risques. Le seul risque du courtier réside dans l’encaissement et se définit comme un simple risque de contrepartie. La gestion d’un risque de contrepartie ne nécessite pas de procédure complexe. Des mécanismes simples suffisent à gérer ce risque.

Contrairement aux clients des courtiers, les clients des marchés financiers connaissent bien la nature complexe de la gestion de fortune. Par conséquent, la preuve d’assises financières adéquates et d’un contrôle permanent par l’autorité de surveillance est un gage de confiance pour tout investisseur à la recherche d’un bon gestionnaire de fortune. Les contraintes imposées aux PSFs sont non seulement utiles à l’exercice de la profession, mais encore un argument très important pour la commercialisation de leur services. Cet avantage est encore plus évident pour les PSF de support. En effet aucun gestionnaire de fortune n’oserait utiliser les services d’un PSF opérateur de systèmes informatique qui ne soit surveillée par une autorité compétente telle que la CSSF.

Pour le courtier, la preuve d’assises financières et l’obligation de reporting ne sont pas un argument de vente. La confiance du public est en effet déterminée par la seule surveillance prudentielle et les assises financières de l’assureur.

Le modèle d’affaires des courtiers en général ne se prête tout simplement pas à une transposition de la réglementation du secteur financier. Ce constat vaut pour tout courtier,

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mais est flagrant pour les courtiers non-encaisseurs et devient absurde vis-à-vis des courtiers IARDxx non-encaisseurs.

C. Transposition imparfaite de la loi sur le secteur financier

En outre la loi sur le secteur financier établit en son article 20 (1) stipule que « l’agrément pour toute activité professionnelle du secteur financier, qui exclut que le demandeur aura la gestion de fonds de tiers, est subordonnée à la justification d’un capital social libéré d’une valeur de €50.000 au moins ».

Comme il a déjà été illustré ci-dessus, le courtier ne gère pas de fonds tiers. Le risque représenté par le courtier est non seulement infime en termes de montant à risque, mais aussi d’une autre nature que celui des PSFs sociétés d’investissement.

Il est surprenant que le CAA ait néanmoins choisi le montant de €125.000 comme assises financières minimales pour les courtiers.

Alors que la loi sur le secteur financier fonde l’exigence d’assises financières pour personnes physiques sur le fait que le PSF personne physique ne peut pas être agrée pour la gestion de fonds de tiers, la raison de l’exigence de d’assises financières pour courtiers personnes physiques n’est pas fondée. Le courtier personne physique est en effet autorisé à négocier le même volume d’affaires que le courtier personne morale et peut aussi bien que ce dernier être autorisé à encaisser. Le risque est donc le même.

Il est à craindre que le CAA a copié les montants des assises financières de la loi sur le secteur financier sans se poser la question de leur pertinence.

Le projet 6398 ne différencie pas entre courtiers encaisseurs et courtiers non-encaisseurs, et reste silencieux dans ces explications sur l’évaluation du risque représenté par le dépôt passager de primes d’assurances. Il sera difficile d’évaluer ce risque en utilisant les ratios usuels basés sur la volatilité des avoirs sous gestion ou la « value at risk ». Si tel analyse était faite, il deviendrait vite clair que le seul risque représenté par le courtier est celui d’une fraude de sa part.

Enfin le CAA omet d’exiger de la part des sociétés de courtage la preuve de l’existence d’une administration centrale et infrastructure tel que prévu à l’article 17 LSE. L’exigence d’une administration centrale ou du moins l’exigence d’un établissement fixe est mieux adapté à éviter l’existence de sociétés « boîte aux lettres » que l’obligation de « reporting ». Le recours au reporting dans la loi sur le secteur financier ne vise pas l’élimination de structures sans substance, mais le contrôle d’un risque lié à la gestion.

VI. Analyse de la réglementation proposée par le CAA Le CAA propose d’exiger l’établissement d’un programme d’activité et une description de la structure administrative et comptable (ci-avant et ci-après l’obligation de « reporting ») et établir l’obligation pour les courtiers de disposer d’assises financières sous forme de capitaux propres d’un montant minimum de €125.000 (ci-avant et ci-après les «assises financières »). Le CAA entend donc assujettir les courtiers aux mêmes obligations que celles imposés aux PSAs.

Le CAA entend enrayer l’existence de sociétés de courtage sans substance (« sociétés boîte aux lettres ») par l’obligation de reporting.

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L’obligation de disposer d’assises financières, servira, d’après le CAA, à protéger le preneur d’assurance et sauvegarder la réputation des professions du courtage et la place des assurances dans son ensemble.

L’obligation de reporting est discutée dans une première partie (A). Dans la deuxième partie (B) sera traitée l’exigence d’assises financières prévue par 108-3.

A. L’obligation générale de reporting

Le CAA explique succinctement dans son commentaire de l’article 105 que l’obligation de reporting serait « indispensable afin de pouvoir déceler s’il [la société de courtage] s’agit d’une société boîte aux lettres.

Autrement formulé, le CAA considère l’obligation de reporting comme indispensable pour éviter l’existence de sociétés de courtage sans substance en matière de siège effectif ou d’établissement stable.

d) L’exigence de reporting est disproportionnée comme moyen de preuve de substance.

L’article 5 de la loi du 2 septembre 2011 sur le droit d’établissementxxi impose comme condition de l’obtention d’une autorisation de commerce à toute personne poursuivant une activité commerciale à but de lucre de disposer d’un lieu d’exploitation fixe au Luxembourg. La preuve de la réalité du lieu d’exploitation est établie à l’aide de cinq conditions. Le dernier paragraphe stipule clairement qu’une « domiciliation au sens de la loi modifiée du 31 mai 1999 régissant la domiciliation des sociétés ne constitue pas un établissement au sens du présent article ».

Pour le commerce, l’artisanat et les professions libérales concernées, la stipulation expresse qu’une domiciliation « boîte aux lettres » ne vaut pas établissement fixe suffit à éviter l’existence de sociétés sans substance.

Une telle stipulation dans la loi sur le secteur des assurances servirait le même objectif.

Aussi un paragraphe inspiré de l’article 17 (2) de la loi du 5 avril 1993 sur le secteur financier aurait mieux assuré l’existence de substance.

Mais au lieu d’exiger clairement l’existence d’un établissement fixe ou d’une administration centrale, l’article 105(2)d) exige seulement une description de la structure administrative et comptable.

La raison pour laquelle l’existence d’un établissement fixe n’est pas exigée de la part des courtiers personnes morales est incompréhensible.

Retenir l’obligation de reporting comme seule preuve de l’existence d’un établissement stable est une approche nouvelle au problème de substance. C’est aussi une approche nouvelle pour le secteur du courtage en Europe.

e) Une obligation de reporting n’a d’utilité que si les déclarations sont vérifiés périodiquement

Une obligation de reporting ne constitue pas per se une barrière à l’établissement d’une société sans substance. Pour s’assurer de la réalité des faits rapportés, le CAA sera obligé d’effectuer des contrôles périodiques. Le CAA a déjà fait savoir que ce contrôle prendra la forme d’un audit indépendant.

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Il est utile de remarquer que le rapport annuel que les courtiers sont déjà obligés de remettre chaque année au CAA ne peut pas être complété sans l’existence d’une structure comptable adaptéexxii. L’ajout d’une section à ce rapport reprenant la description de la structure administrative et comptable aurait été un moyen simple de remplir cette condition. L’ajout de sanctions administratives en cas de manquement suffirait à dissuader les courtiers à transmettre de fausses information et suffirait à prévenir l’établissement de sociétés type « boîte aux lettres ».

f) Coût de l’obligation de reporting

Le CAA s’est fortement inspiré de la réglementation du secteur financier lors de la rédaction du présent projet de loi.

Il est à craindre que le CAA va aussi copier les procédures de contrôle utilisées par la CSSF dans la supervision des PSFs (professionnels du secteur financier).

Considérant qu’un programme d’activité une structure administrative et comptable sont sujet à modifications, il faut s’attendre qu’à l’instar de l’obligation imposée aux PSFs par la loi sur le secteur financier, les courtiers seront obligés de se soumettre à un audit interne indépendant, qui rapportera directement au CAA.

L’article 110-1 du projet de loi prévoit d’ores et déjà la révision externe des documents comptables par un réviseur agrée.

L’obligation de reporting serait donc similaire aux audits internes et externes exigés de la part des PSFs.

Comme le reporting des PSF ne consiste pas dans une simple révision externe des résultats comptables mais surtout dans le contrôle de risques bien définis, un audit externe d’un PSF est maintes fois plus complexe que l’audit des comptes d’une société commerciale type.

Alors que la révision des comptes annuels d’une société commerciale se fait sur base des documents comptables, la révision externe d’un PSF comprend l’évaluation de tous les risques liés à l’activité. Cette révision se fait sur base des objectifs fixés par la CSSF et nécessite une semaine de travail par plusieurs employés du réviseur et du PSF.

Le coût de l’audit externe des PSF est supérieur à €10.000 par an. Celui de l’audit interne est aussi supérieur à €10.000 par an. En moyenne, le coût des deux audits obligatoires est d’environ €30.000 par an.

Comme on l’a vu ci-dessus, le risque courtier n’est pas comparable au risque PSF. On a vu aussi que l’exigence d’un reporting de la part des courtiers n’est pas apte à contrôler un risque réel.

Même si le reporting exigé de la part des courtiers pourrait être moins important (au cas ou le CAA reconnait la différence de risque entre courtiers et PSFs), il n’empêche que pour 90% des courtiers, ces charges seront inutiles.

Seul le risque limité de fraude que peut représenter le courtier encaisseur pourrait être réduit par l’exigence d’un audit externe. Pour le courtier non-encaisseur, l’obligation de reporting n’a pas d’objet ni ne réduit quelque risque que ce soit. Imposer de tels coûts aux petits et moyens courtiers non-encaisseurs, est une mesure disproportionnée au regard de l’objectif visé.

Imposer une telle charge aux petits et moyens courtiers non-encaisseurs équivaut à tuer le malade pour le guérir.

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A cette charge démesurée s’ajoute encore la charge financière liée à l’obligation d’assises financières.

B. Obligation d’assises financières

Dans son commentaire du nouvel article 108-3, le CAA révèle qu’il a « dû constater que certaines sociétés de courtage ont des capitaux propres négatifs, les déficits pouvant atteindre plusieurs centaines de milliers d’euros ». Le CAA est d’avis qu’une « telle situation est inacceptable pour des professionnels qui peuvent procéder à l’encaissement de primes ou des prestations ».

Cette affirmation du CAA semble à première vue raisonnable. Il est en effet dangereux qu’un intermédiaire ayant des dettes excédant ses capitaux (capitaux propres négatifs) puisse prendre en dépôt des sommes d’argent de la part de clients destinés au paiement de la prime d’assurance à l’assureur.

La solution proposée par le CAA pour parer à ce danger est moins raisonnable par contre et présente de nombreux défauts.

Les développements suivants souligneront que la solution proposée (a) impose des charges excessives sans utilité (b) manque d’objectivité, (c) impose des charges inutiles pour la grande majorité des courtiers, (d) n’est pas proportionnelle au risque, (e) ne tient pas compte de la diversité des courtiers et surtout (f) n’est pas apte à atteindre l’objectif visé.

a) Les charges sont excessives

La solution choisie par le CAA est différente des solutions préconisées par nos voisins. L’Allemagne, la France et la Belgique ont préféré couvrir le risque de contrepartie en obligeant l’intermédiaire d’assurance à souscrire une garantie financière ou une caution proportionnelle au montants qui transitent par leur comptes bancaires.

Les garanties exigées dans ces pays sont les suivantes xxiii:

Pays Allemagnexxiv Francexxv Belgiquexxvi

Type de garantie Caution ou équivalent Caution Caution ou garantie bancaire

Montant minimum en € 17.000 115.000 15.000 pour les encaissement jusqu’à 125.000,

Progressivité Oui : 4% du montant des primes encaissées sur un an.

Oui : double du montant mensuel moyen encaissé sur douze mois

Oui : par paliers.

30.000 pour les encaissement jusqu’à 1.250.000

150.000 pour les encaissement au-delà de 1.250.000

Possibilité d’exemption Oui. Indication sur les documents contractuels du courtier qu’il n’est pas habilité à encaisser.

Oui. Déclaration sur l’honneur à faire au registre des intermédiaires. La fiche d’identité publique du courtier

Non. Caution minimum exigée

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informe l’absence de droit d’encaissement.

Si on compare les solutions envisagées par nos voisins avec la solution proposée par le CAA, les constats suivants s’imposent :

La solution retenue par le CAA est la plus onéreuse en termes absolus car exigeant que les courtiers maintiennent capitaux propres à disposition à tout moment. Le coût de ce blocage de fonds est plus élevé que le coût d’un cautionnement du même montant. Au coût de financement en lui-même, s’ajouteront le coût du contrôle périodique des assises financières par un réviseur agrée (coût moyen dépassant €10.000 par an) aux fins de prouver la disponibilité permanente des fonds. Une caution par contre se prouve par la simple soumission du document contractuel.

La solution du CAA est la plus onéreuse pour les courtiers qui n’encaissent pas de primes. La règlementation française et allemande ne prévoit pas de frais pour les courtiers qui ne transfèrent pas de fonds. Cette approche est logique puisque ces courtiers ne représentent aucun risque. La solution du CAA impose même aux courtiers qui ne représentent aucun risque de couvrir ce risque.

La solution du CAA est relativement bon marché pour les très grands courtiers qui encaissent plusieurs dizaines de millions de primes. La caution en France pour un grand courtier qui encaisse €6 millions de primes par mois sera de € 12 millions. En Allemagne, le montant de la caution serait d’environ € 2,9 millions pour un tel niveau d’encaissement s. En comparaison, la solution du CAA exige seulement €125.000 d’assises pour couvrir un encaissement annuel de €72 millions (équivalent à €6 millions d’encaissement pas mois).

La solution du CAA, pareille à la solution Belge, n’est pas apte à couvrir le risque de contrepartie des grands courtiers encaisseurs. Comme le montant des assises financières proposées par le CAA est fixe, et que le montant de la caution belge est plafonnée, ces deux solutions ne sont pas en mesure de couvrir le risque de contrepartie représentée par les courtiers qui encaissent des sommes importantes en millions d’euros. Ce point sera encore développé par la suite.

Reste à souligner que certains autres pays membres de l’Union Européenne, comme l’Autrichexxvii, n’imposent pas de garantie autre qu’une couverture de responsabilité professionnelle ainsi que la tenue de comptes bancaires désignés au seul transit de fonds de tiers liés à l’encaissement ou au paiement de prestations.

b) Manque d’objectivité : Différentiation entre intermédiaires agents et courtiers

Le CAA continue dans son commentaire de l’article 108-3 sur les assises financières en affirmant que « l’exigence minimale en assises financières ne s’avère pas nécessaire pour les agences d’assurance, étant donné qu’ils travaillent sous la responsabilité et sont surveillés de près par leurs entreprises d’assurances mandantes. »

L’objectif avoué des assises financières est la protection des preneurs d’assurances. Le CAA veut éviter que les primes encaissées directement par les courtiers ne soient utilisés à d’autres fins que celle du transfert à l’assureur. La compensation avec des dettes existantes n’est qu’une illustration de beaucoup d’autres possibilités de fraude.

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L’agent encaisseur peut très bien abuser lui aussi de la confiance du preneur qui lui paie la prime d’assurance destinée à l’assureur.

Il faut différencier les agents salariés des agents indépendants. Un agent salarié est en fait un employé de l’assureur et fondé de pouvoir par celui-ci. Aucun risque de contrepartie n’existe dans ce cas car l’assureur reste responsable des actes de ses préposés. Il n’en est pas de même pour la majorité des agents, qui sont indépendants et souvent non professionnels. Le développement ci-dessous ne concerne dès lors que les agents indépendants.

Au Luxembourg, la loi n’empêche pas les agences d’assurance d’encaisser les primes d’assurance de la part des clients. Des capitaux propres négatifs d’une agence d’assurance représenteraient dès lors un danger équivalent pour le client.

Il est vrai que peu d’agents procèdent encore à l’encaissement direct. Si c’est ce fait qui a motivé le CAA à exclure les agences d’assurance de l’obligation de l’exigence d’assises financières saines, alors le même raisonnement devrait valoir pour la grande majorité des courtiers d’assurance.

Il est intéressant de souligner ici que l’Allemagne , la France et la Belgiquexxviii parlent d’intermédiaires (Vermittler). Le Code des Assurances stipule que « tout intermédiaire qui, même à titre occasionnel, encaisse des fonds destinés à être versés soit à une entreprise d'assurance, soit à des assurés, ou qui a recours à un mandataire non agent chargé de transmettre ces fonds, doit souscrire une garantie financière ».

La réglementation allemande prévoit dans la Versicherungsvermittlungsverordnung: Der Gewerbetreibende darf für das Versicherungsunternehmen bestimmte Zahlungen, die der Versicherungsnehmer im Zusammenhang mit der Vermittlung oder dem Abschluss eines Versicherungsvertrags an ihn leistet, nur annehmen, wenn er zuvor eine Sicherheit geleistet oder eine geeignete Versicherung abgeschlossen hat, die den Versicherungsnehmer dagegen schützt, dass der Gewerbetreibende die Zahlung nicht an das Versicherungsunternehmen weiterleiten kann. Le „Vermittler“ couvre aussi bien l’agent indépendant (Versicherungsvertreter) que le courtier (Versicherungsmakler).

L’approche de nos voisins est cohérente car elle traite le problème de manière objective. Le risque réside dans le fait d’encaisser des primes, quel que soit l’intermédiaire.

Même si le risque est moindre chez les agents du fait d’un contrôle plus rapproché de la part des assureurs et du fait que l’agent soit mandaté par l’assureur, il n’empêche que la grande majorité des agents ne sont pas subordonnés à l’assureur dans le sens du droit du travail. La relation entre agents et assureurs est de nature contractuelle (contrat d’agence) et reste dès lors soumis aussi aux aléas d’une mauvaise gestion de la part de l’une ou de l’autre partie contractante.xxix. On peut facilement imaginer une situation ou un client remet de l’argent liquide à un agent qui ensuite l’utilise à d’autres fins. Ce client aura du mal à prouver le paiement à l’assureur et risque de ne pas récupérer ce paiement.

c) L’inutilité de d’assises financières pour les courtiers qui n’encaissent pas de primes ni paient de prestations

Comme il a déjà été indiqué ci-dessus, le CAA omet de mentionner que la grande majorité des courtiers n’encaissent pas de primes. Pour rappel, le rapport annuel 2010 du CAA xxx informe que 90,6% des primes souscrites par les courtiers ont été encaissées directement par les compagnies d’assurance.

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Les courtiers évitent en général de devoir encaisser les primes afin de ne pas avoir à supporter la charge administrative et comptable de cet encaissement. Ceci est surtout le cas des petites structures, pour lesquels l’encaissement constituerait une charge de travail et un coût difficile à financer.xxxi

Pour ces courtiers, aucun risque de contrepartie n’existe pour le preneur d’assurance.

Le blocage de fonds pour remplir l’obligation d’assises financières est une contrainte financière sans fondement. Les sommes bloquées seront une charge sans contrepartie.

Les législations françaises et allemandes en matière d’intermédiation en assurances reconnaissent cet état de fait. Les intermédiaires qui n’encaissent pas de primes ni ne reçoivent paiement de l’assureur pour le compte du client ne sont pas tenus de fournir des sûretés ou garanties.

d) Proportionnalité : Le montant des assises financières exigées n’est pas lié au risque

Pour la majorité des courtiers, les assises financières ne couvrent aucun risque puisque ni les primes d’assurance, ni les prestations ne transitent pas par leurs comptes bancaires.

Pour la minorité de courtiers qui encaissent des primes ou paient des prestations, le risque de contrepartie existe en effet. La grande majorité des courtiers encaisseurs et payeurs sont des entreprises avec un chiffre d’affaire important. Les montants des primes encaissées dépassent en général plusieurs dizaines voire même centaines de millions d’euros.

A noter in limine que l’encaissement de primes se fait après conclusion d’un contrat d’assurance, de sorte que les sommes payées sont en fait un dépôt au profit de l’assureur. Le fait d’utiliser ces fonds à des fins autres que le transfert à l’assureur équivaut à une fraude dans le sens d’un abus de confiance. Un tel risque existe en fait dans toute relation commerciale.xxxii

Le CAA propose d’éliminer ce risque de fraude de la part de l’intermédiaire courtier en obligeant celui-ci de disposer de capitaux propres d’un montant au moins égal à €125.000.

Comme le commentaire de l’article 108-3 ne fait pas état d’une analyse de risques ayant entraîné le choix du montant des assises financières obligatoires, tout porte à croire que le montant en question a été repris tout simplement de la loi sur le secteur financierxxxiii.

Comme les assises financières proposées par le CAA sont à considérer comme une garantie pour les clients ou pour les assureurs, cette garantie doit être proportionnelle au risque encouru. C’est le cas notamment des garanties prévues par les législations de tous nos voisins, ou le montant du cautionnement ou de la garantie bancaire est proportionnel au chiffre d’affaires (Belgique) ou aux montants de primes encaissées (Allemagne et France).

Un courtier qui encaisse € 50 millions de primes par an, ne va pas réduire matériellement le risque de contrepartie qu’il représente vis-à-vis de l’assureur avec €125.000 de capitaux propres.

Si les assises financières doivent servir à couvrir un risque réel, le montant doit alors être proportionnel au montant moyen annuel des primes encaissées directement, comme le prévoit la législation allemande et française.

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VII. Observations complémentaires

A. Motivation infondée à l’égard du courtier

Dans son exposé des motifs du projet 6398, le CAA estime qu’ « il est important de relever que la soumission de l’agrément des différentes catégories de PSA et de courtiers à des conditions renforcées d’exigences financières, de reporting et de surveillance a également pour but d’éviter l’émergence de structures fragiles dont la défaillance aurait un impact négatif sur la réputation et la solidité de la place financière toute entière. »

Au vu de ce qui précède, cette réflexion du CAA illustre l’erreur d’appréciation par le CAA aussi bien de la nature que de l’étendue du risque que représente le courtage d’assurance. Pour plus de 90% des primes qui ne transitent pas par le courtier, le risque pour quelque secteur que ce soit est nul. Pour les 10% restant, le risque n’affectera que la confiance du client dans le secteur du courtage luxembourgeois, puisqu’il s’agit ici d’un délit de fraude et non pas d’un problème systémique de gestion d’avoirs affligeant le secteur financier.

Les courtiers sont les vendeurs des produits mis à disposition par les assureurs. L’impact négatif sur la réputation de la place financière ne peut venir que d’un produit d’assurance-vie défaillant. Il appartient au CAA de vérifier la qualité des produits d’assurances développés par les assureurs luxembourgeois. Ce contrôle n’est malheureusement fait qu’à posteriori, de sorte qu’un risque existe toujours à cet égard. A l’instar des fonds d’investissement soumis à l’agrément de la CSSF, il serait utile à ce que les produits d’assurance vie et de placement soient vérifiés et autorisées par le CAA avant leur vente au consommateur.

Il faut garder à l’esprit que seul environ 1.2% des primes émises en 201 ont transité par les comptes de courtiers luxembourgeoisxxxiv.

Le petit risque résiduel que représente la fraude de la part d’un courtier est limité aux courtiers qui encaissent des primes. Un courtier non-encaisseur ne saurait jamais avoir quelque impact que ce soit, ni sur la place financière, ni sur quelque autre secteur.

L’affirmation du CAA qu’en absence d’une réglementation, la défaillance d’une structure faible pourrait avoir un impact négatif sur la place financière frôle la démagogie en agitant l’épouvantail d’un danger pour secteur financier, qui constitue l’une des principales sources de revenus de l’État.

La diversité des courtiers, leur rôle d’apporteur d’affaires aux compagnies d’assurances qui développent les produits d’assurance-vie, soulignent que l’amalgame entre courtiers et danger pour le secteur financier est n’est pas pertinent.

L’amalgame est certainement faux pour les courtiers IARD et pour les courtiers non-encaisseurs, qui ne représentent aucun risque au secteur financier.

B. Suppression de la liberté d’entreprise par l’établissement de barrières à l’entrée

Le commentaire concernant le danger allégué représenté par des structures fragiles est dangereux à un autre titre.

En effet, les réglementations que le CAA veut imposer à TOUS les courtiers, imposera à tout courtier des coûts fixes très importants. Aux charges usuelles d’une société commerciale, s’ajoutent déjà aujourd’hui les coûts d’une infrastructure adaptée au reporting actuellement en place.

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En outre, les courtiers sont déjà obligés de couvrir leur responsabilité civile à hauteur de €1.500.000 par sinistre et €1750.000 par année au minimum, ce qui ajoute au moins entre €1.500 et €2.000 de frais.

S’y ajoutent encore la taxe fixe du CAA qui est de €600 par courtier et par société de courtage agrée, ce qui représente un coût de €1.200 au moins par année par société.

Le CAA entend maintenant ajouter le blocage de €125.000 en tant qu’assises financières disponibles, un contrôle externe par réviseur et un contrôle interne indépendant des structures administratives et comptables. Cette réglementation devrait ajouter encore environ €20.000 de frais fixes annuels à TOUS les courtiersxxxv.

Il est clair qu’à l’avenir tout jeune entrepreneur luxembourgeois, sera dissuadé d’établir une nouvelle société de courtage au Luxembourg. Les frais fixes actuellement exigés sont déjà difficilement gérables. Il est clair que les frais fixes énormes qu’imposeront les nouvelles règles du CAA, rendront impossible toute démarrage d’une nouvelle société de courtage par un jeune entrepreneur luxembourgeois.

Certaines des sociétés dont se plaint le CAA actuellement, ont des capitaux propres négatifs à cause des frais importants pour financer le démarrage d’une société de courtage. Il s’agit d’avances actionnaire nécessaires pour financer les frais d’établissement et les frais fixes des deux premières années d’existence de la nouvelle structure.

L’importance des charges liées au démarrage d’une société de courtage va être exacerbée par la nouvelle réglementation. Comme les assises financières réclamées par le CAA devront rester à la disponibilité du courtier à tout moment, celles-ci ne pourront être utilisées pour payer les charges et frais fixes de fonctionnement.

Pour démarrer une nouvelle société de courtage luxembourgeoise, le jeune entrepreneur devra réunir environ €200.000 pour financer le fonctionnement sur deux ans, sachant que €125.000 ne pourront pas être dépensés.

Il est clair que seul des acteurs établis (souvent étrangers) pourront à l’avenir tenter l’aventure. En effet, comme le démarrage d’une société de courtage en France, Allemagne ou Belgique est beaucoup moins onéreuse, les seuls nouveaux entrants sur le secteur du courtage luxembourgeois seront des courtiers qui démarreront dans les pays voisins et ouvriront une succursale et ensuite une filiale aux Luxembourg lorsque leur taille le permettre.

L’adage « Trau dech » ne sera plus d’actualité dans le secteur du courtage d’assurance.

Ce constat est triste, car les nouvelles règles ne servent à rien.

En outre, par définition, toute nouvelle entreprise privée contient un élément de risque. Toutes les grandes « success stories » ont débuté par une structure fragile. La fragilité du départ fait partie de l’esprit d’entreprise, car souvent le « business plan » préparé avant le départ ne se réalise pas comme prévu.

L’esprit d’entreprise est aussi ancré dans notre Constitution. Tout citoyen luxembourgeois a le droit de créer son entreprises. Les seules restrictions autorisées sont celles ayant trait à la protection d’un autre intérêt supérieur, comme la protection du consommateur.

Comme on l’a vu, les règles prévues par le CAA ne servent aucun intérêt supérieur, digne de protection.

C’est à tort que le CAA invoquer la fragilité d’une société de courtage comme argument pour imposer cette nouvelle réglementation. Cette réglementation imposera de telles charges qu’elle ne permettra plus à l’avenir à un jeune entrepreneur de démarrer sa société.

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En outre, le seul risque résiduel pour le secteur financier ne vient pas du courtier IARD ni du courtier non-encaisseur, mais plutôt de courtiers d’origine étrangère, établis ou non au Luxembourg, et spécialisés dans un marché précis de l’assurance-vie, comme certains courtiers spécialisés dans le marché de l’assurance-vie belge.

N’oublions pas que les effets les plus néfastes pour le secteur financier viennent en général des grands et très grands opérateur, comme l’illustrent à suffisance toutes les dernières crises de confiance dans les marchés financiers.

A noter que les établissements étrangers qui ouvrent des filiales au Luxembourg seront moins fidèles au marché luxembourgeois que les courtiers ayant grandi sur le marché luxembourgeois. La nouvelle réglementation nuira donc au développement durable du secteur au Luxembourg. Ce ne sont pas les opérateurs étrangers qui créeront la richesse de notre pays mais bien les entrepreneurs locaux qui réussissent par leur travail à établir leur entreprise et à grandir vers l’étranger à un deuxième stade.

C. Utilité du courtage pour la protection du consommateur

L’article 108-3 de l’actuelle loi sur le secteur des assurances prévoit que « le courtier est tenu de fonder ses conseils sur base d'un nombre suffisant de contrats d'assurance offerts ».

Le courtier doit présenter les meilleures offres du marché à ses clients. Il est dès lors tenu de comparer aussi bien les primes exigées par les assureurs que les garanties offertes par ce dernier pour un risque donné.

Le courtier est dès lors un gage de transparence pour le client, en offrant au client une visibilité complète du marché de l’assurance. Par conséquent, les assureurs sont tenus d’adapter leur offre pour être compétitif vis-à-vis des offres d’assureurs concurrents.

Le contrat d’assurance est par définition un acte juridique réglant les relations entre l’assureur et le client. Il opère le transfert d’un risque du preneur vers l’assureur en contrepartie du paiement d’une prime.

En assurance IARDxxxvi il s’agit souvent d’un risque que le preneur aurait des difficultés à supporter soi-même, comme l’incendie d’une maison d’habitation.

En assurance de responsabilité, l’assurance couvre le risque du preneur vis-à-vis de ces concitoyens et de toute personne qu’il touche par ses actes ou omissions. Les montants en jeu dépassent souvent, ici aussi, les ressources personnelles du preneur.

L’assurance permet donc de couvrir ces risques en mutualisant les coûts. La théorie des grands nombres permet de calculer le risque pour tout un groupe. Pour la RC Vie privée, ce serait ici le nombre de sinistres RC pour les résidents luxembourgeois. L’assurance est par conséquent un facteur de redistribution des coûts. Ceux qui ont eu la chance de ne pas souffrir de sinistre paient les dommages de ceux qui ont été touchés. Ceci illustre bien l’importance de l’assurance comme facteur important de paix sociale et de justice, car elle permet d’assurer le règlement de dommages sans pour autant ruiner celui qui est obligé au remboursement (propriétaire ou responsable).

L’assureur calcule la valeur de ce risque et y ajoute un part de bénéfice pour le calcul de la prime. En absence de vraie concurrence dans le secteur de l’assurance IARD et responsabilité, l’assureur charge une prime excessive pour un risque donné. Il pourra augmenter sa part de bénéfice dans le calcul de la prime. La répartition des risques dans une société est alors faussée en faveur de l’assureur.

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Les primes excessives auront aussi pour conséquence que certains risques ne seront plus assurés, le client préférant prendre le risque sur lui-même plutôt que de payer des primes excessives, ce qui rend la vie dangereuse pour le non-assuré et les gens avec les quels il est en relations.

Le courtier est un élément clé du jeu de cette concurrence. Sans courtage, il est difficile pour une personne privée de comparer deux offres d’assurance. Un contrat IARD peut facilement dépasser vingt pages, et pour les risques professionnels, peut même dépasser 100 pages.

Il est illusoire d’espérer que le client privé fasse lui-même le travail du courtier en comparant tous les aspects d’un contrat. Le client privé se limite souvent a simplement comparer le montant de la prime et incite ainsi les assureurs à offrir des primes basses en modulant les garanties.

Seul un courtier compétent est en mesure d’offrir au client la transparence nécessaire.

Beaucoup de courtiers d’origine luxembourgeoise sont actifs dans le secteur de l’assurance IARD. Leur service est d’une grande utilité aussi bien pour les clients qu’ in fine pour les assureurs qui peuvent améliorer leurs produits en coopération avec les courtiers.

Le marché de l’assurance vie ne remplit pas de fonction sociale si importante. L’aléas de vie est très souvent accessoire pour le produit d’assurance-vie. Pour simplifier, l’assurance-vie opère une répartition des richesses dans le temps, en assurant la disponibilité de fonds à un moment futur opportun.

On peut relever encore que sur le marché de l’assurance-vie, la plupart des courtiers sont d’origine étrangère et s’établissent au Luxembourg pour profiter de certains avantages de la réglementation locale.

Les grands contrats d’assurance vie servent souvent à la structuration de patrimoine, basées sur des contrats adossés à des fonds dédies et sont en général commercialisés par des réseaux de bancassurance directement ou à travers des apporteurs d’affaires, courtiers ou non.

Malgré le fait que l’assurance-vie a un rôle social moindre à jouer, le courtier offre ici aussi au client une transparence qui favorise la compétitivité des primes pour le client.

Cette compétitivité sera un gage de santé pour le secteur entier de l’assurance au Luxembourg à l’avenir. Cette santé sera compromise surtout pour les assurances IARD pour personnes privées et PME, car le niveau des commissions perçues dans ce secteur ne justifiera pas les coûts opérationnels imposés par les nouvelles réglementations.

D. Intérêts opposés en jeu

a) Opposition assureurs - courtiers

Attendu que le courtier fait jouer la concurrence entre assureurs, ce sont en général les assureurs offrant les meilleurs produits qui apprécient le plus son travail.

Au Luxembourg, les assureurs ont établi un réseau énorme d’agents d’assurance à travers tout le pays. Ce réseau de vente est en concurrence avec les courtiers d’assurance. La vente par l’agence est préférable pour chaque assureur qui en dispose, puisque le client n’est pas amené à choisir un produit parmi d’autres en fonction de critères objectifs, mais seulement d’acheter le produit présenté par cet assureur.

Actuellement, environ 9200 agents d’assurance sont agrées au Luxembourg. Ce réseau énorme capte 70% du marché local, Ce marché est acquis aux assureurs luxembourgeois. Le

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travail de cette armée d’agents assure que les parts de marché ne varient pas rapidement entre assureurs. Les assureurs établis sont dès lors intéressés à conserver ce modèle de distribution. Par conséquent ils montrent peu d’intérêt à protéger ou faciliter l’exercice de la profession de courtier.

Cet état de fait est à prendre en considération lors de la lecture des avis de l’association des compagnies d’assurance (ACA). L’ACA a été fortement impliqué dans la formulation du présent projet de loi.

b) Intérêts opposés entre courtiers

Finalement, il faut souligner encore les intérêts opposés entre divers courtiers.

Alors que les petits et moyens courtiers ont un intérêt à ne pas voir leurs charges augmenter excessivement sans contrepartie, certains courtiers établis voient dans ce projet de loi une future barrière à l’entrée pour de futurs concurrents.

Une telle réaction est compréhensible, mais n’a de valeur qu’à court et moyen terme. L’enrichissement personnel a court terme qui en sera la conséquence, sera contrecarré par une compétitivité décroissante. En outre, la faculté des courtiers des pays voisins d’opérer par le biais d’une succursale luxembourgeoise ou bien directement en LPSxxxvii, verra l’avantage momentané s’amenuiser à long terme.

Le législateur se doit de légiférer dans l’intérêt de tous ses sujets, présents et futurs. L’intérêt des jeunes entrepreneurs futurs vaut autant que celui des entrepreneurs établis. Toute législation réglementaire se doit de négliger les aspects subjectifs des différents intervenants, et légiférer dans le seul intérêt général.

VIII. Alternatives pour les courtiers luxembourgeois La nouvelle réglementation va avoir un effet de consolidation sur le secteur du courtage. Les charges et obligations que le projet de loi 6398 entend introduire, vont contraindre les petits courtiers (sociétés unipersonnelles ou petites associations) à choisir entre une association avec d’autres courtiers ou le simple abandon de la profession au Luxembourg.

Certaines solutions se présentent alors :

Agence-multi-société

Les courtiers vont aussi évaluer le statut d’agence multi-société tel qu’autorisée par l’article 106 actuel de la loi du 6 décembre 1991 sur le secteur des assurancesxxxviii.

Actuellement, un certain nombre d’agents d’assurance sont agrées pour plusieurs compagnies d’assurance dans la même branche. Ces agences, en suivant leur obligation de conseil du client, sont tenues d’offrir la meilleure solution de couverture à leur client. Ils sont dès lors obligés, par leur devoir de bonne foi, d’offrir le contrat meilleur marché au client qui indique qu’il recherche la solution la moins onéreuse.

Un tel agent multi-sociétés exerce à cet égard le même métier qu’un courtier d’assurance, dans le sens qu’il recherche la solution adaptée au client parmi l’offre des entreprises d’assurance avec lesquelles il a conclu un contrat d’agence.

Cet agent ne sera par contre soumis à aucune exigence en matière d’assises financières, de révision externe, ne sera pas assujetti au contrôle périodique du CAA, ne devra pas présenter de programme d’activité ni de description de sa structure administrative et comptable et ne devra pas supporter les frais d’une assurance responsabilité professionnelle.

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Il est à noter aussi que l’examen d’agent d’assurance n’est pas du même niveau que celui exigé pour l’agrément des courtiers d’assurance.

Il en résulte une différence de traitement éclatante pour l’exercice de la même activité selon le statut choisi par l’intermédiaire.

Si le professionnel, ancien courtier, arrive à se faire accréditer comme agent par plusieurs compagnies d’assurance, il pourra continuer d’exercer l’activité sous ce statut sans supporter les charges excessives supportés par le courtier.

Changement de nationalité de la société de courtage

Les courtiers luxembourgeois ont la faculté de transférer le siège de leur société de l’autre côté de la frontière. Tous les pays voisins offrent en effet une réglementation moins onéreuse, tout en assurant une meilleure couverture des risques.

Après le changement de nationalité, le courtier pourra établir une succursale au Luxembourg sur base de l’article 109-1 sur le libre établissement au Grand-Duché de Luxembourg. Il exercera alors la profession sur la base d’une autorisation de la part du CAA et ne sera pas contraint de remplir les conditions d’agrément luxembourgeoises.

Comme les conditions d’agrément des pays voisins sont beaucoup moins onéreuses, il est à prévoir que non seulement les courtiers luxembourgeois envisagent cette option, mais aussi que les courtiers étrangers vont servir le marché par le biais de succursales au lieu d’établissements de type « filiale ».

En outre, les courtiers des pays voisins auront toujours l’option de servir le marché luxembourgeois en LPS, sans établir de succursale.

IX. Conclusion et recommandations Il a été expliqué d’entrée que le projet de loi 6398 est salutaire pour les assureurs en général en leur permettant de réduire leurs coûts de fonctionnement en vue de l’entrée en vigueur de la directive Solvabilité II. Le cadre légal prévu pour les PSA peut aussi voir l’émergence d’un nouveau secteur d’activité à l’instar des PSF du secteur financier. Il semble que cette vision ait guidé les rédacteurs du projet de loi, qui se sont largement inspirés de la loi sur le secteur financier.

Malheureusement, l’erreur d’interprétation de la directive Solvabilité II ainsi que le défaut de consultation du secteur concerné, ont amené les rédacteurs du projet de loi à déposer un projet néfaste pour les courtiers d’assurance et aussi pour le consommateur.

La motivation du CAA pour justifier l’introduction des nouvelles restrictions n’est pas fondée. La voie choisie pour atteindre les objectifs visés s’avère être la solution la moins adaptée.

L’intention de vouloir améliorer la réglementation du secteur du courtage d’assurances à l’occasion de l’introduction du statut de PSA a conduit a forcer le courtage d’assurance à rentrer dans même moule que celui prévu pour les PSA, un moule qui n’est pas adapté au secteur du courtage.

Le défaut de tenir compte des différences fondamentales entre les plans d’affaires, la taille ou la procédure d’encaissement des courtiers ainsi qu’une mauvaise appréciation du risque ont conduit à choisir une réglementation inadaptée au secteur en général, sans pour autant atteindre les objectifs visés.

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Tous les pays voisins font la différence entre courtiers encaisseurs et courtiers non-encaisseurs et reconnaissent ainsi l’absence de risque de contrepartie du courtier qui n’encaisse pas de primes. Pour les courtiers qui encaissent les primes, les pays voisins exigent une garantie des dépôts sous forme de caution ou de garantie bancaire, proportionnelle aux encaissements moyens. Cette approche est la seule approche capable de couvrir le risque de contrepartie invoqué par le CAA. Des solution simples existent pour éviter l’établissement de structures sans substance.

Les obligations de reporting et d’assises financières retenues par le projet de loi 6398 sont inadaptées et manifestement excessives au vu des objectifs visés. Les charges à supporter par les courtiers luxembourgeois seront les plus élevées d’Europe, mais n’apporteront pas la couverture de risque désirée ni un avantage concurrentiel.

Ces contraintes excessives voire inutiles auront pour conséquence l’élimination d’un certain nombre de courtiers de la place. Si les petits courtiers veulent survivre, ils seront obligés de s’associer pour diviser la charge financière, de changer de statut en devenant agent mutli-société dans la même branche, ou bien de s’exiler dans un des pays voisins et exercer le métier en LPS ou par voie de succursale sans contraintes similaires.

Il est certain aussi que le secteur du courtage d’assurance ne sera plus accessible aux futurs jeunes entrepreneurs luxembourgeois. Seule des structures a haute capitalisation sauront à l’avenir établir une entreprise de courtage au Luxembourg.

Enfin, le courtage de risques privés IARD et responsabilité va disparaître, car les montants faibles des commissions en IARD privé ne supporteront ni les frais de fonctionnement du courtage, ni la concurrence d’agences d’assurance non-assujetties à ces contraintes.

La concurrence entre entreprises d’assurance va diminuer si les petits courtiers sont éliminés. Ceci ne déplaira pas aux entreprises d’assurances, car les primes d’assurance sur le marché luxembourgeois s’établiront à un niveau supérieur à celui d’un marché concurrentiel, au détriment du consommateur.

Pour toutes ces raisons, il convient de ne pas adopter le projet de loi 6398 dans sa forme actuelle.

Les amendements nécessaires pour atteindre les objectifs de substance et de prévention du risque de contrepartie sont les suivantes :

Eviter le manque de substance par la stipulation expresse de l’obligation d’un établissement fixe et prévoir des peines administratives pour toute contravention.

Prévoir le statut du courtier qui n’encaisse pas de primes. Ce courtier n’a pas besoin de garantir les dépôts.

Supprimer l’obligation d’une révision externe pour les courtiers qui n’encaissent pas de primes.

Garantir les encaissements des courtiers par une garantie bancaire ou une caution proportionnelle au montant moyen encaissé par le courtier

Pour améliorer le service des courtiers et sauvegarder la réputation de la profession du courtage, les amendements suivants sont conseillés :

Introduire une obligation de formation continue pour courtiers, similaire au programme prévu par le barreau du Luxembourg pour les avocats, en vue de garantir le niveau de connaissances des courtiers agrées. Prévoir la radiation des courtiers ne remplissant pas les critères de formation continue.

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Assujettir les courtiers demandant l’agrément sur base de leur statut de courtier étranger à une vérification des connaissances, afin d’éviter la pratique du « jursidiction shopping »

Supprimer la dispense d’épreuve d’aptitude pour les personnes qui ne justifient pas d’un diplôme d’actuaire ou de juriste spécialisé en droit des assurances ou d’une expérience professionnelle relative à toutes les branches d’assurance.

i Projet de loi 6398, p. 4 dernier paragraphe : « Toutes les mesures proposées sont de nature à diversifier la place financière en général et la place de l’assurance en particulier. Nombreuses sont les entreprises d’assurances et de réassurance de petite et moyenne taille qui éprouvent déjà à l’heure actuelle des difficultés pour se conformer par leurs propres ressources humaines aux exigences sans cesse croissantes en matière de calculs actuariels et statistiques, voire en matière de gouvernance. La création de PSA spécialisés, répondant à des exigences de qualité, soumis à une surveillance prudentielle et couverts par le secret professionnel, permettra à ces entreprises d’externaliser certaines de leurs fonctions sur ces entités. Il n’est même pas exclu que des entreprises d’origine étrangère confrontées aux mêmes problèmes en raison de leur taille, puissent s’adresser aux PSA luxembourgeois alors que des structures similaires n’existent pas dans leur propre pays. » ii http://acts.oecd.org/Instruments/ShowInstrumentView.aspx?InstrumentID=128&InstrumentPID=124&Lang=fr&Book=False iii Le comité technique « Intermédiaires »du CAA ne peut être considéré comme représentant les intérêts des courtiers luxembourgeois. Les deux courtiers qui en font partie n’ont pas consulté leurs collègues. La majorité des membres représente en outre les compagnies d’assurance et les agences. Un membre représente une agence multi-sociétés, concurrent direct des courtiers.

iv Constitution Art 11-6 («La liberté du commerce et de l’industrie, l’exercice de la profession libérale et du travail agricole sont garantis, sauf les restrictions à établir par la loi.») et Art. 50.(« Les députés …ne peuvent avoir en vue que les intérêts généraux du Grand-Duché. ») v http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=CELEX:52010DC0543:FR:NOT

vi Directive Solvency II Article 35 Informations à fournir aux fins du contrôle

1. Les États membres exigent des entreprises d’assurance et de réassurance qu’elles fournissent aux autorités de contrôle les informations nécessaires aux fins du contrôle. Celles-ci comprennent au minimum les informations nécessaires à l’exécution des tâches suivantes, dans le cadre de la mise en œuvre du processus visé à l’article 36:

a) évaluer le système de gouvernance mis en oeuvre par les entreprises, leurs activités, les principes d’évaluation qu’elles appliquent à des fins de solvabilité, les risques auxquels elles sont exposées et leurs systèmes de gestion des risques, la structure de leur capital, leurs besoins en capital et la gestion de leur capital;

b) prendre toute décision appropriée qu’impose l’exercice de leurs droits et obligations prudentiels.

2. Les États membres veillent à ce que les autorités de contrôle soient dotées du pouvoir:

a) de définir la nature, la portée et le format des informations visées au paragraphe 1, dont elles exigent communication de la part des entreprises d’assurance et de réassurance aux moments suivants:

i) à des moments prédéfinis;

ii) lorsque des événements prédéfinis se produisent;

iii) lors d’enquêtes concernant la situation d’une entreprise d’assurance ou de réassurance donnée;

b) d’obtenir toute information relative aux contrats détenus par des intermédiaires ou aux contrats conclus avec des tiers;

c) d’exiger des informations de la part d’experts extérieurs, tels que des contrôleurs des comptes et des actuaires.

3. Les informations visées aux paragraphes 1 et 2 comprennent ce qui suit:

a) des éléments quantitatifs ou qualitatifs, ou toute combinaison appropriée de ces éléments;

b) des données historiques, actuelles ou prospectives, ou toute combinaison appropriée de ces données;

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c) des données provenant de sources internes ou externes, ou toute combinaison appropriée de ces données.

4. Les informations visées aux paragraphes 1 et 2 satisfont aux principes suivants:

a) elles reflètent la nature, la taille et la complexité des activités de l’entreprise concernée;

b) elles sont accessibles, complètes à tous égards importants, comparables et cohérentes dans la durée;

c) elles sont pertinentes, fiables et compréhensibles.

5. Les États membres exigent des entreprises d’assurance et de réassurance qu’elles mettent en place des structures et systèmes appropriés pour satisfaire aux exigences des paragraphes 1 à 4, ainsi qu’une politique écrite, approuvée par l’organe d’administration ou de gestion de l’entreprise d’assurance ou de réassurance, qui garantisse l’adéquation permanente des informations communiquées.

6. La Commission arrête des mesures d’exécution précisant les informations visées aux paragraphes 1 à 5, en vue de garantir le degré approprié de convergence des informations prudentielles. Ces mesures, qui visent à modifier des éléments non essentiels de la présente directive en la complétant, sont arrêtées conformément à la procédure de réglementation avec contrôle visée à l’article 304, paragraphe 3. vii Directive Solvency II Article 105.6. Le module «risque de contrepartie» reflète les pertes possibles que pourrait entraîner le défaut inattendu, ou la détérioration de la qualité de crédit, des contreparties et débiteurs de l’entreprise d’assurance ou de réassurance sur les douze mois à venir. Le module «risque de contrepartie» couvre les contrats d’atténuation des risques, tels que les contrats de réassurance, de titrisation et sur instruments dérivés, les paiements à recevoir des intermédiaires et toute autre exposition de crédit ne relevant pas du sous-module «risque de spread viii Study on the impact of the revision of the Insurance Mediation Directive (ETD/2007/IM/B2/51). Final Report PwC May 23rd 2011 ix PSF est le sigle des professionnels du secteur financier, définis dans la loi modifiée du 5 avril 1993 relative au secteur financier. x Voir commentaire de l’article 108-3 du projet de loi 6398p. 34 xi Article 104-8 de la loi modifiée du 6 décembre 1991 sur le secteur des assurances (version coordonnée du 21 mars 2009) xii Art 108-3 de la de la loi modifiée du 6 décembre 1991 sur le secteur des assurances (version coordonnée du 21 mars 2009) xiii http://www.commassu.lu/FR/documents/Acrobat/Rapport_annuel_2010.pdf xiv Il est évident que certains courtiers sont obligés d’encaisser les primes d’assurance pour des grands risques, comme par exemple les assurances dommages chez Cargolux ou SES. Vu la valeur du risque de perte d’une flotte de Boeings 747, ces contrats sont souvent souscrits par plusieurs assureurs différents (co-assurance) qui se partagent le risque. Le client par contre désire payer une seule prime d’assurance pour son risque. Le courtier est dans ce cas un des acteurs pouvant procéder à cet encaissement unique. xv Mieux légiférer en Europe : Luxembourg http://www.oecd.org/document/59/0,3746,fr_2649_34141_46590971_1_1_1_1,00.html xvi http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=CELEX:52010DC0543:FR:NOT xvii http://www.cssf.lu/fileadmin/files/Publications/Rapports_annuels/Rapport_2010/RA_2010_integral.pdf xviii Voir note xiii xix 10% des primes sont encaissés par les courtiers pour le compte de l’assureur. Ce montant est gardé en dépôt pendant 2 mois maximum. Nous avons estimé la durée moyenne de dépôt des primes auprès du courtier à 40 jours. Le total des primes à risque à un moment donné équivaut donc à €2.849,5 Millions x 10% (encaissement direct) x (11% (40 jours de dépôt/ 365)) = €31,34 Millions. xx Incendie, Accidents et Risques Divers xxi Chapitre 2 Article 5 de la loi du 2 septembre 2011 réglementant l’accès aux professions d’artisan, de commerçant, d’industriel ainsi qu’à certaines professions libérales.

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L’entreprise doit disposer d’un lieu d’exploitation fixe au Grand-Duché de Luxembourg qui se traduit par: 1. l’existence d’une installation matérielle appropriée, adaptée à la nature et à la dimension des activités poursuivies; 2. l’existence d’une infrastructure comportant les équipements administratifs ainsi que les équipements et installations techniques nécessaires à l’exercice des activités poursuivies; 3. l’exercice effectif et permanent de la direction des activités; 4. la présence régulière du dirigeant; 5. le fait d’y conserver tous les documents relatifs aux activités, tous les documents comptables et les documents relatifs à la gestion du personnel. Une domiciliation au sens de la loi modifiée du 31 mai 1999 régissant la domiciliation des sociétés ne constitue pas un établissement au sens du présent article. xxii Voir annexe xxiii Voir notes xxiii, xxiv et xxv xxiv Verordnung über die Versicherungsvermittlung-und-beratung (Versicherungsvermittlungsverordnung - VersVermV) Abschnitt 5:

Zahlungssicherung des Gewerbetreibenden zugunsten des Versicherungsnehmers; Überwachung des

Provisionsannahmeverbots für Versicherungsberater

§ 12 Sicherheitsleistung, Versicherung

(1) Der Gewerbetreibende darf für das Versicherungsunternehmen bestimmte Zahlungen, die der Versicherungsnehmer im Zusammenhang mit der Vermittlung oder dem Abschluss eines Versicherungsvertrags an ihn leistet, nur annehmen, wenn er zuvor eine Sicherheit geleistet oder eine geeignete Versicherung abgeschlossen hat, die den Versicherungsnehmer dagegen schützt, dass der Gewerbetreibende die Zahlung nicht an das Versicherungsunternehmen weiterleiten kann. Dies gilt nicht, soweit der Gewerbetreibende zur Entgegennahme von Zahlungen des Versicherungsnehmers bevollmächtigt ist.

(2) Die Sicherheit kann durch die Stellung einer Bürgschaft oder andere vergleichbare Sicherheiten geleistet werden. Als Bürge können nur Körperschaften des öffentlichen Rechts mit Sitz im Inland, Kreditinstitute, die im Inland zum Geschäftsbetrieb befugt sind, sowie Versicherungsunternehmen bestellt werden, die zum Betrieb derEin Service des Bundesministeriums der Justiz in Zusammenarbeit mit der Kautionsversicherung im Inland befugt sind. Die Bürgschaft darf nicht vor dem Zeitpunkt ablaufen, der sich aus Absatz 5 ergibt.

(3) Versicherungen sind im Sinne von Absatz 1 Satz 1 geeignet, wenn 1. das Versicherungsunternehmen zum Betrieb der Vertrauensschadenversicherung im Inland befugt ist und 2. die Allgemeinen Versicherungsbedingungen dem Zweck dieser Verordnung gerecht werden, insbesondere den Versicherungsnehmer aus dem Versicherungsvertrag auch in den Fällen der Insolvenz des Gewerbetreibenden unmittelbar berechtigen.

(4) Sicherheiten und Versicherungen können nebeneinander geleistet und abgeschlossen werden. Sie können für jedes einzelne Vermittlungsgeschäft oder für mehrere gemeinsam geleistet oder abgeschlossen werden. Insgesamt hat die Mindestsicherungssumme 4 Prozent der jährlichen vom Gewerbetreibenden entgegengenommenen Prämieneinnahmen zu entsprechen, mindestens jedoch 17 000 Euro. Die genannte Mindestsicherungssumme von 17 000 Euro erhöht oder vermindert sich ab dem 15. Januar 2013 und danach regelmäßig alle fünf Jahre prozentual entsprechend den von Eurostat veröffentlichten Änderungen des Europäischen Verbraucherpreisindexes, wobei sie auf den nächsthöheren Hundertbetrag in Euro aufzurunde ist.

Die angepasste Mindestsicherungssumme wird jeweils zum 2. Januar des jeweiligen Jahres, in dem die Anpassung zu erfolgen hat, durch das Bundesministerium für Wirtschaft und Technologie im Bundesanzeiger veröffentlicht.

(5) Der Gewerbetreibende hat die Sicherheiten und Versicherungen aufrechtzuerhalten, bis er die Vermögenswerte an das Versicherungsunternehmen übermittelt hat.

(6) Absatz 1 Satz 1 und die Absätze 2 bis 5 gelten entsprechend, wenn der Gewerbetreibende Leistungen des Versicherungsunternehmens annimmt, die dieses auf Grund eines Versicherungsvertrags an den Versicherungsnehmer zu erbringen hat. Die Verpflichtung nach Absatz 1 Satz 1 besteht nicht, soweit der

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Gewerbetreibende vom Versicherungsnehmer zur Entgegennahme von Leistungen des Versicherungsunternehmens nach § 64 des Versicherungsvertragsgesetzes bevollmächtigt ist.

(7) Hat im Zeitpunkt einer Zahlungsannahme der Gewerbetreibende seine Hauptniederlassung in einem anderen Mitgliedstaat der Europäischen Union oder in einem anderen Vertragsstaat des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum, so genügt der Gewerbetreibende seiner Verpflichtung nach Absatz 1 auch dann, wenn der nach Artikel 4 Abs. 4 der Richtlinie 2002/92/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 9. Dezember 2002 über Versicherungsvermittlung (ABl. EG Nr. L 9 S. 3) notwendige Schutz des Versicherungsnehmers durch die Vorschriften des anderen Staates sichergestellt ist.

§ 13 Nachweis

Soweit der Gewerbetreibende nach § 12 Abs. 1 oder Abs. 6 Sicherheiten zu leisten oder Versicherungen abzuschließen hat, hat er diese dem Versicherungsnehmer auf Verlangen nachzuweisen.

§ 14 Aufzeichnungspflicht

(1) Der Gewerbetreibende hat nach Maßgabe des Absatzes 2 Aufzeichnungen zu machen sowie die dort genannten Unterlagen und Belege übersichtlich zu sammeln. Die Aufzeichnungen sind unverzüglich und in deutscher Sprache anzufertigen.

(2) Aus den Aufzeichnungen und Unterlagen des Aufzeichnungspflichtigen müssen folgende Angaben ersichtlich sein, soweit sie im Einzelfall in Betracht kommen:

1. der Name und Vorname oder die Firma sowie die Anschrift des Versicherungsnehmers,

2. ob und inwieweit der Aufzeichnungspflichtige zur Entgegennahme von Zahlungen oder sonstigen Leistungen ermächtigt ist,

3. Art und Höhe der Vermögenswerte des Versicherungsnehmers, die der Aufzeichnungspflichtige zur Weiterleitung an ein Versicherungsunternehmen erhalten hat,

4. Art, Höhe und Umfang der vom Aufzeichnungspflichtigen für die Vermögenswerte zu leistenden Sicherheit und abzuschließenden Versicherung, Name oder Firma und Anschrift des Bürgen und der Versicherung,

5. die Verwendung der Vermögenswerte des Versicherungsnehmers.

Außerdem müssen Kopien der Bürgschaftsurkunde und des Versicherungsscheins in den Unterlagen vorhanden sein.

xxvFrance : Code des Assurances Article L512-7

„Tout intermédiaire qui, même à titre occasionnel, encaisse des fonds destinés à être versés soit à une entreprise d'assurance, soit à des assurés, ou qui a recours à un mandataire non agent chargé de transmettre ces fonds, doit souscrire une garantie financière spécialement affectée au remboursement de ces fonds aux assurés, sauf si ce mandataire peut justifier lui-même d'une telle garantie.

Cette garantie ne peut résulter que d'un engagement de caution délivré par un établissement de crédit ou par une entreprise d'assurance régie par le présent code.

L'obligation prévue par le présent article ne s'applique pas aux versements pour lesquels l'intermédiaire a reçu d'une entreprise d'assurance un mandat écrit le chargeant expressément de l'encaissement des primes ou cotisations et éventuellement du règlement des sinistres.

Dans tous les cas, les intermédiaires doivent être en mesure de justifier à tout moment leur situation au regard de cette obligation.“

L’arrêté ministériel du 3 novembre 2007 a maintenu le montant de la garantie financière à 115 000 euros sans qu’il puisse être inférieur au double du montant moyen mensuel des fonds encaissés par le courtier, calculé sur la base des fonds encaissés au cours des douze derniers mois précédant le mois de la date de souscription ou de reconduction de l’engagement de caution. Pour son calcul, le montant de la garantie tient compte du total des fonds encaissés par le courtier, et qui lui ont été confiés par les assurés en vue d’être versés à des entreprises d’assurance ou par toute personne physique ou morale en vue d’être versés aux assurés. De ce total seront toujours déduits les versements pour lesquels le courtier a reçu d’une entreprise d’assurance un mandat écrit le chargeant expressément de l’encaissement des primes et accessoirement du règlement des sinistres.

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Ainsi, le courtier qui ne percevrait aucun fonds destinés à l’assuré ou à la compagnie d’assurances (primes d’assurance, règlements de sinistres…) n’a pas l’obligation de souscrire une telle garantie financière. Dans ce cas, l’intéressé doit transmettre au Registre au moment de son immatriculation (mais pas à chaque renouvellement) une déclaration par laquelle il atteste sur l’honneur ne pas encaisser de fonds. Le portail internet du Registre comportera alors sur la fiche d’identité du courtier une mention indiquant que celui-ci n’est pas autorisé à encaisser des fonds.

xxvi Loi belge du 27 mars 1995 relative à l'intermédiation en assurances et à la distribution d'assurances :

L’intermédiaire d’assurances doit avoir une capacité financière suffisante.

La preuve de la capacité financière doit être fournie :

- soit par un cautionnement octroyé par une entreprise d’assurances ou par un établissement de crédit,

- soit par une garantie bancaire octroyée par un établissement de crédit.

Le cautionnement ou la garantie bancaire est exclusivement destiné(e) à couvrir le paiement des créances que des preneurs d’assurance, assurés ou autres bénéficiaires de contrats d’assurance ou de réassurance ont vis-à-vis de l’intermédiaire d’assurances ou de réassurances et qui concernent des fonds qui lui ont été confiés en vue de les transférer à ces personnes ou à une entreprise d’assurances.

Le cautionnement ou la garantie bancaire couvre en outre les créances que ces personnes ont vis-à-vis de l’intermédiaire d’assurances, jusqu’à concurrence du montant de la franchise stipulée dans l’assurance de responsabilité professionnelle, dans les cas où l’on met en jeu cette assurance. 

Art 21 de l’Arrêté royal du 26 novembre 2006 modifiant l'arrêté royal du 25 mars 1996portant exécution des articles 9, 10, 2°, 4° et 6°, et de l'article 11, § 3, de la loi du 27 mars 1995 relative à l'intermédiation en assurances et à la distribution d'assurances : Le cautionnement ou la garantie bancaire doit s'élever au moins à 15 000 euros, à 30 000 euros si le chiffre d'affaires est supérieur à 125 000 euros et inférieur à 1 250 000 euros, et à 150 000 euros si le chiffre d'affaires est égal ou supérieur à 1 250 000 euros.

Chaque fois que l'indice des prix à la consommation augmente de 10 % par rapport à l'indice de base du mois de décembre 2006 (base 2004 = 100), ces montants sont majorés de 10 % à l'échéance annuelle suivante.

Sont dispensés de cette obligation, les intermédiaires d’assurances :

- qui produisent l'engagement écrit de l'entreprise d’assurances ou de l'intermédiaire d’assurances, pour laquelle ou lequel ils agissent, d'intervenir aux mêmes conditions que celles visées à l'article 15,1° à 5° de l'arrêté royal en cas de non respect des obligations leur incombant;

- qui ont le statut d’entreprise d’assurances, d’entreprise de réassurances ou d’établissement de crédit;

- pour lesquels un organisme central garantit leurs obligations dans le cadre d’une demande d’inscription collective.

La loi belge dispose aussi que l’intermédiaire est tenu de souscrire une assurance de responsabilité professionnelle. Le montant de la couverture ne peut être inférieur à €1.000.000 par sinistre et €3.000.000 par année.

xxvii Gewerbeordnung 1994 (Fassung 2012) §13 et §138 imposent une assurance responsabilité professionnelle à hauteur de €1.500.000 par an ainsi que la tenue de comptes bancaires clients séparés des comptes bancaires de l’intermédiaire. xxviii Voir note xxiii et xxv et xxv xxix Les réglementations allemandes et françaises prévoient aussi que l’obligation de garantir les primes déposées auprès de l’agent peut être supportée par l’assureur. Cette prise en charge libère l’agent de l’obligation de fournir une assurance caution couvrant son risque de défaut. Cette approche est plus nuancée car elle évite lée risque d’un agent encaisseur qui ne bénéficie pas de la garantie expresse de son assureur mandant. xxx Voir note xiii xxxi Il est évident que certains courtiers sont obligés d’encaisser les primes d’assurance pour des grands risques, comme par exemple les assurances dommages chez Cargolux ou SES. Vu la valeur du risque de perte d’une flotte de Boeings 747, ces contrats sont souvent souscrits par plusieurs assureurs différents (co-assurance) qui se

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partagent le risque. Le client par contre désire payer une seule prime d’assurance pour son risque. Le courtier est dans ce cas un acteur pouvant procéder à cet encaissement unique. xxxii La prise en dépôt de fonds de tiers avant conclusion du contrat est un risque de contrepartie non pas pour l’assureur mais pour le client. Un client encourt ce risque avec tout commerçant auquel il confie des fonds avant la conclusion d’un contrat. xxxiii Loi modifiée du 5 avril 1993 sur le secteur financier xxxiv Chiffres extrait du rapport annuel 2010 du CAA : Environ 10% des primes émises sont encaissées par un courtier. Le montant des affaires négociées en assurance-vie par les courtiers représente environ 12% du total général négocié par les compagnies d’assurance-vie luxembourgeoises. Par conséquent seul ~1,2% du total des primes émises ne transitent par les comptes des courtiers. Si on considère en outre qu’une partie des primes est payée par échéances (par mois ou par année), que les montants sont transférés en général endéans 30 jours à l’assureur, on peut conclure que les sommes en dépôt auprès de courtiers luxembourgeois à un moment donné représentent moins de 0.1% des affaires négociées. xxxv Alors que les charges seront moindres pour les courtiers personnes physiques (assises de €50.000), elles resteront toutefois conséquentes au regard d’une personne désirant s’établir en tant que courtier.

xxxvi Incendie Accidents et Risques Divers xxxvii Libre prestation de services xxxviii L’article 106 paragraphe 2 stipule que « Nul [agent d’assurance] ne peut être agrée pour plusieurs entreprises d’assurances dans la même branche.

Le troisième paragraphe de cet article tempéré cette interdiction en stipulant que « toutefois , un agent peut être agrée dans la même branche pour plusieurs entreprises, si ces entreprises en présentent conjointement la demande ».