BULLETIN OFFICIEL DE L'ÉDUCATION NAT I O N A L E · 2011. 11. 29. · leb.o. 3 n°8 3 sept. 1998 s p É c i a l mÉmento juridique r e l a tif À l’ e m p l o i d’aides Éducat

N°83 SEPT.

1 9 9 8

P a g e 1à 6 8B O

BULLETIN OFFICIELDE L'ÉDUCATION NAT I O N A L E

LeLe

NUMÉRO S P É C I A L

● MÉMENTO JURIDIQUE RELATIF À L’EMPLOI

D’AIDES ÉDUCATEURS SALARIÉS DANS LES EPLE

ET DANS LES ÉCOLES DE L’ENSEIGNEMENT PUBLIC

2 LeB.O.N°83 SEPT. 1998S P É C I A L

SO M M A I R E

A v a n t - p r o p o s . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .4

Fiche n° 1 Rappels . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .5

Fiche n° 2 Recrutement de candidats de nationalité . . . . . . . . . . . . . .1 0é t r a n g è r e

Fiche n° 3 Spécificités de l’emploi d’aide éducateur . . . . . . . . . . . . . .1 3

Fiche n° 4 Application aux contrats “emploi-jeunes” . . . . . . . . . . . .1 8des principes généraux régissant les CDD

Fiche n° 5 La période d’essai . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .2 2

Fiche n° 6 Suspension de l’exécution du contrat de . . . . . . . . . . . . . .2 5travail du fait du salarié : généralités

Fiche n° 7 Suspension pour effectuer une période d’essai . . . . . .2 9

Fiche n° 8 Suspension du contrat de travail des aides . . . . . . . . . .3 0éducateurs : illustrations

Fiche n° 9 Les cas de suspension du contrat de travail . . . . . . . . . .3 7inhérents à la protection des salariés contre les risques sociaux

Fiche n° 10 La durée du travail : principes. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .4 1

Fiche n° 11 Le pouvoir disciplinaire . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .4 4

Fiche n° 12 R e s p o n s a b i l i t é s . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .4 7

Fiche n° 13 Les conditions d’une modification régulière . . . . . . . . . .5 1du contrat de travail

Fiche n° 14 Les causes légales de rupture du contrat . . . . . . . . . . . . . .5 6“ e m p l o i - j e u n e s ”

Directrice de la publication : Hélène Bernard - Rédactrice en chef : Colette Pâris - Rédactrice en chefadjointe : Jacqueline Pelletier - Rédacteur en chef adjoint ( Textes réglementaires) : Hervé Célestin -Secrétaire générale de la rédaction : Martine Marquet● RÉ D A C T I O N E T R É A L I S A T I ON : Mission de lacommunication . Bureau des publications. 1 1 0, rue de Grenelle. 7 5 3 5 7 Paris cedex 0 7. Tél.: 01 55 55 34 50.

Fax: 01 45 51 99 47 ● DI F F U S I O N E T A B O N N E M E N T S : C N D P A b o n n e m e n t . B - 750 - 60732 STE GENEVIEVE CEDEX 9.Tél.: 03 44 03 32 37, Fax 03 44 03 30 13 ● Le B.O. est une publication du ministère de l'Éducation nationale, de laRecherche et de la Technologie.

● Le numéro : 14 F ● Abonnement annuel : 470 F ● ISSN 1254-7131 ● C P P A P n°777 AD - Imprimerie : Imprimerie nationale - 98 005 305.

3LeB.O.N°83 SEPT. 1998S P É C I A L

MÉMENTO JURIDIQUER E L ATIF À L’ E M P L O ID’AIDES ÉDUCAT E U R SSALARIÉS DANS LES EPLE ET DANS LES ÉCOLES DE L’ENSEIGNEMENT PUBLIC

Mémento du 17-8-1998N O R M E N G 9 8 0 2 0 7 0 XRLR : 724-2 ; 815-3 ; 847-1MEN - DAJ A1

4 LeB.O.N°83 SEPT. 1998S P É C I A L

Les établissements scolaires de l’enseignement public se sont engagés résolument dans ledispositif de soutien à l’emploi des jeunes défini par la loi n° 97-940 du 16 octobre 1997 etmis en œuvre dans les conditions fixées par la circulaire n° 97-263 du 16 décembre 1997. Sicet engagement a permis le développement de nouvelles activités et contribué à l’ouverturecroissante des établissements sur leur environnement, il a également mis les nombreux inter-venants concernés aux prises avec des difficultés d’ordre juridique.

Les opérations de recrutement et de gestion afférentes à l’emploi d’aides éducateurs soulè-vent des problèmes inédits pour les responsables des établissements d’enseignement. En effet,le cadre juridique retenu par la loi du 16 octobre 1997 qui met en œuvre des procédures dedroit privé, impose de se placer sur un terrain peu familier aux chefs d’établissement et auxservices déconcentrés . De surcroît, si ces salariés sont recrutés par des établissements publicslocaux d’enseignement, leur poste peut être situé au sein d’une école publique.

Il a donc paru nécessaire de fournir un appui juridique spécifique aux services académiqueschargés de la coordination du dispositif ministériel ou du traitement des consultations juri-diques et du contentieux, ainsi qu’aux employeurs et aux gestionnaires locaux de ces aideséducateurs.

Tel est l’objet de ce mémento, qui est appelé à constituer un outil de référence pour les agentsqui ont à résoudre des questions de droit inhérentes à l’exécution des contrats de travail parti-culiers sur lesquels sont recrutés les aides éducateurs.

Complément des textes et circulaires spécifiques, il se présente sous la forme de fiches thé-matiques correspondant aux questions les plus fréquemment posées au service juridique. Ony trouvera notamment toutes références utiles en matière de réglementation et de jurispru-dence. Il a, par ailleurs, paru utile d’ouvrir ce mémento par une fiche de synthèse rappelant lecadre légal et réglementaire du plan “emploi-jeunes”, de même que les principales spécifici-tés de ce dispositif. L’organisation du mémento en fiches a été choisie afin de faciliter unemise à jour ultérieure.

L’objectif poursuivi par le mémento excluait donc tout travail de vulgarisation. Il fallait aucontraire construire un instrument d’aide à la décision en fournissant des arguments et desréférences précis pour permettre de faire face aux principales situations rencontrées. Il estclair, pour autant, que les responsables de terrain auront toujours la possibilité de s’adresser auxservices juridiques académiques qui demeurent, dans ce domaine, les interlocuteursprivilégiés des employeurs des aides éducateurs et des directeurs d’école.

Martine DENIS-LINTONDirectrice des affaires juridiques

AVA N T- P R O P O S

5LeB.O.N°83 SEPT. 1998

R A P P E L S

S P É C I A L

FICHE N°1

I - Le cadre juridique et les modalités d’application du plan “emploi-jeunes” mis en œuvre au sein des établissements d’enseignement publics relevant du ministère de l’éducation nationale . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .p. 5

II - Le contenu . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .p. 6(volet conventionnel, volet contractuel, spécificités)

III - L’employeur . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .p. 7

I V - La gestion locale du dispositif . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .p. 8

V - Lien de subordination et pouvoir de direction . . . . . . . . . . . . . p. 8

VI - Organisation du travail des aides éducateurset directives . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .p. 9

V II - Participation aux élections des conseils d’administrationet des conseils d’école . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .p. 9

I - Le cadre juridique et les modali-tés d’application du plan “emploi-jeunes” mis en œuvre au sein desétablissements d’enseignementpublics relevant du ministère del’éducation nationale• Cadre légal et réglementaire . spécifique- Loi n° 97-940 du 16 octobre 1997, re-lative au développement d’activités pourl’emploi des jeunes, créant notammentles articles L 322-4-18 à L 322-4-21 duCode du travail (JO du 17 octobre 1997(p. 15.076)).- Décret n° 97-954 du 17 octobre 1997pris pour son application (JO du 19 oc-tobre 1997 (p.1 5 - 2 1 6 ) ) .

. général- Code du travail (ci-après CT), (régime ju-ridique des contrats à durée déterminée),- Code de la sécurité sociale (couvertureet prestations sociales). • Modalités d’application - Circulaire n° 97-263 du 16 décembre1997, relative à la mise en œuvre du dis-positif emploi-jeunes dans les établisse-ments publics locaux d’enseignement etdans les écoles relevant du ministère del’éducation nationale, de la recherche etla technologie. B.O. n° 1 du 1er janvier 1998, pp. 1 à 60.

• p r i n c i p e s➜ applications, implications→ p r é c i s i o n s

6 LeB.O.N°83 SEPT. 1998

AIDES ÉDUCATEURSMÉMENTO JURIDIQUE

S P É C I A L

- Note de service n° 98-017 du 5 février 1998,relative au recrutement dans les établissementsd’enseignement privés sous contrat.B.O. n° 7 du 12 février 1998, pp. 412 à 427.- Circulaire n° 98-069 du 30 mars 1998, relative àla formation des aides éducateurs.B.O. n° 15 du 9 avril 1998.- Circulaire n° 98- 150 du 17-7-1998, relative auxconditions d’emploi des aides éducateurs.B . O. n° 30 du 23 juillet 1998.- Circulaire n° 98-147 du 16 juillet 1998, relati-ve à la mise en œuvre du dispositif “emploi-jeunes” dans les établissements publics d’en-seignement supérieur.B.O. n° 30 du 23 juillet 1998.

II - Le contenu

• Un volet conventionnel ➜constitué de conventions pluriannuelles d’at-tribution d’une aide financière sur une durée desoixante mois à compter de la création du pos-te de travail, pour les périodes pendant les-quelles le poste est effectivement occupé parune personne remplissant les conditions pré-vues à l’article L 322-4-19 du Code du travail, ➜passées entre les autorités académiques (qui lesont instruites puis en contrôlent l’exécution) et desEPLE représentés par le chef de ces établissements,➜pour soutenir le développement d’activités par-ticipant directement à l’action éducatrice, inscritesdans un projet global (que les établissements consi-dérés définissent et s’engagent à mettre en œuvre)➜ et créatrices d’emploi en faveur de popula-tions bien identifiées,➜afin de répondre à des besoins émergents ounon satisfaits (donc sans effet de substitutionvis-à-vis d’emplois existants).

• Un volet contractuel➜ intervenant en exécution de l’engagementconventionnel précédemment souscrit,➜constitué de contrats de travail à durée déter-minée passés par les EPLE cosignataires, sousle contrôle des autorités académiques,➜ pour le recrutement de jeunes gens âgés de18 à moins de 26 ans, présentant des qualifi-cations et des compétences répondant aux

exigences des postes à pourvoir, tellesqu’elles sont appréciées par l’employeur.

• Les spécificités du dispositif de recrute-ment et d’emploi➜ Objectif de professionnalisation des jeunes(impératif de formation) sans pérennisationdans les emplois occupés.➜Contexte professionnel particulier pour les sa-lariés ainsi recrutés sur des postes situés en écoleset appelés à exercer leurs fonctions auprès des per-sonnels de service relevant de la compétence descollectivités territoriales dans le cadre de conven-tions spécifiques autorisant leur présence dans cesétablissements en dehors du temps scolaire. ➜ Il est impératif de rester dans le champ d’ap-plication de la loi n° 97-940 du 16 octobre 1997et du décret n° 97-954 du 17 octobre 1997 afinde ne pas encourir le risque d’une requalifica-tion juridictionnelle de ces contrats “emploi-jeunes” en contrats de droit public.En effet, le Tribunal des conflits, depuis une dé-cision récente, considère que les agents contrac-tuels des services publics administratifs sontsoumis à un régime de droit public, qui devientainsi le droit commun, quelles que soient lesfonctions exercées (TC, 25 mars 1996, Préfetdu Rhône et préfet des Hautes-Alpes c./ Tribu-nal des Prud’hommes de Lyon).La loi n° 97-940 du 16 octobre 1997 exige ainsique les conventions prévues par l’article L 322-4-18, § 4, du Code du travail soient conclues ex-clusivement au titre d’“activités non encore as-surées jusqu’alors par des personnes morales dedroit public”. Ceci concerne directement lesEPLE et revient à prohiber toute affectation depersonnes recrutées par contrat “emploi-jeunes”à des postes relevant des compétences ou ac-tions traditionnelles de ces établissements. Deplus, cette loi a institué un cadre contractuel spé-cifique, partiellement dérogatoire au régime dedroit commun des contrats de travail à durée dé-terminée, au respect duquel le juge veillera d’au-tant plus strictement qu’il déroge au droitcommun de l’emploi en établissement public àcaractère administratif tel que défini ci-dessus. À défaut de respecter les conditions de la



S P É C I A L

dérogation instituée par la loi du 16 octobre1997 et son décret d’application, le juge, en casde contentieux relatif à l’exécution des contratsde travail “emploi-jeunes”, risque d’en déduireque les relations entre les EPLE (employeurs)et les aides éducateurs doivent être replacéesdans le cadre du droit commun précédemmentévoqué, c’est-à-dire du droit public. La simple considération de la nature juridique desemployeurs - établissements publics à caractère ad-ministratif - écartant toute possibilité de requalifica-tion en contrats de travail à durée indéterminée (unemploi permanent dans le secteur public doit être oc-cupé, sauf dérogations prévues par la loi, par un fonc-tionnaire), conforte cette analyse. Les contentieuxdéjà survenus à propos de l’exécution des “contratsemploi-solidarité” passés par les EPLE révèlent, deplus, une tendance des juridictions à sanctionner fer-mement l’utilisation ou l’exécution de ces contratslorsqu’elle n’est pas conforme aux dispositions lé-gislatives ou réglementaires dont ils relèvent.

Les autres conditions de légalité et de régulari-té du recours aux contrats “emploi-jeunes” et deleur exécution concernent notamment :- les caractéristiques des activités que les EPLE,signataires des conventions de financement pas-sées avec les autorités académiques, sur la basedu projet qu’ils ont élaboré, se sont engagés à dé-velopper pour l’emploi des jeunes (participationdirecte à l’action éducatrice, réponse à des be-soins émergents ou non satisfaits, prohibition detout effet de substitution à l’emploi existant) ;- la définition de ces activités et des fonctions ettâches corrélatives confiées aux salariés ainsirecrutés (à laquelle devra se conformer celle re-tenue dans les contrats de travail) ;- le public visé par les recrutements (qui doit ré-pondre aux conditions (notamment d’âge) défi-nies par les articles L 322-4-19 et L 322-4-7 CT) ;- le régime juridique particulier des contrats detravail “emploi-jeunes” (impliquant, du fait deleur nature, la soumission d’agents d’EPLE auxdispositions du code du travail applicables en lamatière, sous réserve de particularités déroga-toires [durée et conditions, modalités de sus-pension et de rupture]) ;

- les conditions d’exécution de ces CDD (quidoivent strictement respecter les dispositionslégislatives, réglementaires et conventionnellesprécédemment évoquées, quel que puisse êtrele contexte professionnel dans lequel les sala-riés titulaires de ces contrats seront placés depar la localisation de leur poste de travail) ;- l’objectif de formation professionnelle et sesmodalités de réalisation ;- l’information des représentants du personnel(en CTPD et CTPA) sur les conventionsconclues en application de l’article L 322-4-18CT, complété par un rapport annuel sur l’exé-cution de ces conventions.

III - L’employeur

Dans tous les cas, il s’agit de l’EPLE au nomduquel le recrutement de l’aide éducateur a étéeffectué. Le chef d’établissement de cet EPLE, en sa qua-lité d’organe exécutif, est valablement signatairedu contrat de travail, après avoir recueilli l’auto-risation du conseil d’administration (délibérationapprouvant la passation de la convention avec lerecteur et le chargeant de son exécution). →À l’égard des aides éducateurs dont le posteest situé au sein de l’EPLE qui les a recrutés, lechef d’établissement exerce l’ensemble despouvoirs (cf. répartition des tâches, attributiondes postes, pouvoir disciplinaire, modificationdu contrat de travail, licenciement, ...) et assu-me les obligations attachées à la qualité d’em-ployeur (cf. procurer le travail convenu, payerle salaire convenu, ...).→ À l’égard des aides éducateurs dont le posteest situé dans une école primaire, le directeur del’école est délégataire, quant à la direction etl’organisation de leur travail, de l’autorité duchef d’établissement ayant procédé au recrute-ment. Ce dernier reste tenu de la gestion admi-nistrative des contrats de travail de ces salariésqui sont placés à la disposition d’une autre au-torité. Il conserve également le pouvoir deprendre les sanctions disciplinaires. Lorsque, en dehors du temps scolaire, l’aideéducateur affecté en école intervient auprèsd’une commune ou d’une association dans un

8 LeB.O.N°83 SEPT. 1998


S P É C I A L

cadre conventionnel spécifique (modèle deconvention joint dans la circulaire n° 97-263 du16 décembre 1997), un semblable transfertd’autorité se produit.

IV - La gestion locale du dispositif

Dans la quasi-totalité des académies, elle est com-mune à plusieurs établissements employeurs etrevient à un “EPLE-mutualisateur”, institué com-me tel, également, pour la gestion de la rémuné-ration des aides éducateurs salariés, par conven-tion passée à cette fin, conformément à l’article 6du décret n° 85-924 du 30 août 1985 relatif à l’or-ganisation administrative et financière des EPLE. Tout événement intervenant lors de l’exécutiondu contrat de travail de ces salariés doit doncêtre signalé à l’EPLE mutualisateur et les do-cuments justificatifs des frais ou recettes induitsdoivent lui être transmis systématiquement afinque le comptable public puisse régulièrement :- effectuer les paiements corrélatifs dontl’EPLE employeur serait redevable (rémuné-ration, charges sociales, indemnités diverses) ;- encaisser les indemnités éventuellement ac-cordées à cet employeur ;- suspendre le paiement de la rémunérationlorsqu’elle cesse d’être due par l’employeur.Les dépenses afférentes à l’exécution de cescontrats sont à imputer sur la dotation versée,au titre du poste ainsi occupé, en application desconventions conclues entre le recteur d’acadé-mie et l’EPLE employeur (article L 322-4-18du Code du travail [CT]).

V - Lien de subordination et pouvoirde direction

En l’absence de définition du contrat de travail dansle code civil ou dans le code du travail, la jurispru-dence a déterminé ses éléments constitutifs : - une prestation de travail que le salarié s’engageà effectuer,- une rémunération due en contrepartie parl ’ e m p l o y e u r ,- un lien de subordination juridique.En réalité, ce dernier élément est la caractéristiqueessentielle du contrat de travail. Il confère à l’em-ployeur l’autorité sur le salarié, c’est-à-dire la

faculté de lui donner les instructions nécessaires àl’accomplissement des tâches qui lui sont confiées.L’employeur peut cependant déléguer son au-torité, en particulier lorsque l’aide éducateur estaffecté à une structure sur laquelle il n’exerceaucun contrôle.

→ Il est alors indispensable que figure aucontrat de travail des aides éducateurs appelés àexercer en école la désignation de ce lieu “d’af-fectation” et qu’y soient également définies lesconditions d’organisation de leurs activités etd’exécution des tâches y afférentes.→De surcroît, l’éventuel exercice auprès de tel-le ou telle collectivité territoriale ou associationdevra, dans des proportions limitées et dans desconditions strictement définies pour que les ac-tivités exercées à ce titre demeurent dans lechamp défini par le décret du 17 octobre 1997(“participation directe à l’action éducatrice”),être prévu au contrat de travail et faire l’objetd’une convention spécifique (modèle joint dansla circulaire n° 97-263 du 16 décembre 1997).

Ces formalités s’imposent :- tout d’abord en raison du caractère contraignantdu contrat de travail (obligations du salarié limi-tées à son contenu, droit de refuser toute modifi-cation substantielle non expressément consentie,[cf. ci-après “exécution du contrat de travail”]) ;- ensuite, en considération des conséquences, enterme de responsabilités, impliquées par cette plu-ralité d’utilisateurs (cf. ci-après “responsabilités”).Le lien de subordination étant caractérisé, selonune jurisprudence récente, par l’exécution dutravail sous l’autorité d’un employeur qui a lepouvoir de donner des directives, d’en contrôlerl’exécution et d’en sanctionner l’inexécution, ilest possible d’opérer une distinction selon quel’aide éducateur exerce au sein du collège quil’emploie ou au sein d’une école d’affectation.- Dans le premier cas, il relève directement del’autorité de l’employeur, avec lequel il a passéle contrat de travail.- Dans la seconde situation, il est soumis, pendantle temps scolaire et lors des tâches accompliessur instructions du directeur d’école, à l’autorité



S P É C I A L

que détient ce dernier pour organiser son travail,conformément aux stipulations du contrat de tra-vail que l’aide éducateur a signé. Au-delà, lors-qu’il exerce ses activités auprès d’une collectivi-té locale ou d’une association, au titre de laconvention passée à cet effet, il intervient à leurprofit et sous les directives de leurs représentants;il est alors placé sous leur autorité.

VI - Organisation du travail des aideséducateurs et directives

Les autorités du service au sein duquel un aideéducateur est appelé à exercer son activité autitre de son contrat de travail (ou leurs déléga-taires) disposent du pouvoir d’organiser son tra-vail, d’en suivre l’exécution et de donner toutesdirectives utiles à cette fin. Pour les aides éducateurs exerçant dans l’EPLEqui les a recrutés, ce rôle est assuré directementpar le chef d’établissement employeur (ou sesdélégataires à cette fin).Pour ceux qui exercent dans une école publique,il revient au directeur d'école (idem). Lorsque les fonctions sont exercées auprès de col-lectivités locales ou d’une personne morale de droitprivé (association), en exécution d’une conventionprévue à cet effet, le mécanisme de transfert du pou-voir de direction joue au profit de l’exécutif local si-gnataire ou du président de ladite personne morale.La forme d’autorité ici décrite relève de la positiondans laquelle sont placés, de facto ou par conven-tion, les divers responsables cités ci-dessus, pen-dant la durée du travail des aides éducateurs effec-tuée sous leurs directives, et couvre tous les actesde ces derniers relevant de l’exécution desdites di-rectives, pendant toute la durée nécessaire à l’ac-complissement des tâches ainsi assignées.

VII - Participation aux élections desconseils d’administration et desconseils d’école

➜Dans les EPLELes aides éducateurs exerçant dans les EPLEsont électeurs lors de l’élection des représen-tants des personnels au conseil d’administrationdudit collège.Cette position est corroborée par la circulaire

interministérielle du 30 août 1985 (intérieur, édu-cation) prise pour l’application du décret n°8 5 -924 daté du même jour sur les établissements pu-blics locaux d’enseignement et de la loi n°8 3 - 6 6 3du 22 juillet 1983, qui indique à son point 5 quevotent dans l’établissement tous les personnels quiy exercent, quelle que soit leur situation.La qualité d’électeur emporte l’éligibilité desintéressés puisque les aides éducateurs rem-plissent très largement les deux conditions sup-plémentaires posées, pour être éligible, par ledécret du 30 août 1985 sur les EPLE (art. 18),qui sont la nomination pour un minimum d’uneannée scolaire et l’accomplissement d’aumoins un demi-service dans l’établissement.Le rattachement au collège électoral des per-sonnels d’enseignement et d’éducation, plutôtqu’à celui des personnels administratifs, tech-niques, ouvriers et de service, apparaît justifié,dans la mesure où l’on est en présence d’“aideséducateurs”. Le rattachement au collèges desATOS - beaucoup plus réduit en nombre - serait d’ailleurs un facteur de déséquilibre.➜Dans les écolesLes aides éducateurs exerçant dans les écolesprimaires ne peuvent, en revanche, sur la basedes textes déjà cités, être ni électeurs ni éligiblesaux élections au conseil d’administration ducollège qui les a recrutés.Ils ne peuvent non plus participer à la constitu-tion du conseil d’école puisque ce conseil nefait place - comme représentants des personnels- qu’au directeur et aux maîtres, membres dedroit de cette instance consultative (décret du 6septembre 1990 relatif à l’organisation et aufonctionnement des écoles maternelles et élé-m e n t a i r e s ) .Il en va en principe de même quant à leur parti-cipation aux séances du conseil d’école, pourles motifs précédemment énoncés.Néanmoins, le directeur d’école peut user de lafaculté dont il dispose en vertu de l’article 17dudit décret, en sa qualité de président de ceconseil, pour autoriser, après avis de ce dernier,les aides éducateurs à assister aux séances, avecvoix consultative (cf. circulaire n° 97-263 du 16décembre 1997).

FICHE N°2

I - Principes

• La loi du 16 octobre 1997 ne pose aucu-ne condition de nationalité aux recrute-ments effectués par contrat “emploi-jeunes”. ➜Des candidats de nationalité étrangèretitulaires d’une autorisation de travail encours de validité peuvent donc postuleraux emplois d’aide éducateur. ➜ Cette possibilité concerne des étran-gers qui résident en France en situationrégulière, pour une durée et dans des

conditions compatibles avec les contratsde travail ainsi proposés. • Le texte de référence reste l’ordonnancedu 2 novembre 1945 sur les conditionsd’entrée et de séjour des étrangers enFrance, dans sa rédaction en vigueur. ➜ Les dispositions spécifiques à la maind’œuvre étrangère figurent au livre III,titre IV, ch. I, sect. I du Code du travail(CT parties L, R et D, art. 341 à 341-8).


1 0 LeB.O.N°83 SEPT. 1998S P É C I A L

RECRUTEMENT DE CANDIDATS DE N ATIONALITÉ ÉTRANGÈRE

I - Principes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .p. 10

II - Ressortissants étrangers susceptibles de faire acte de candidature . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .p. 11

III - Procédure à respecter par les chefs d’EPLE souhaitant recruter un candidat de nationalité étrangère . .p. 12

IV - Obligations à la charge du chef d’établissementayant procédé au recrutement . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .p. 12

1 1LeB.O.N°83 SEPT. 1998


II - Ressortissants étrangers susceptibles de faire acte de candidature

S P É C I A L

RESSORTISSANTS ÉTRANGERS RESSORTISSANTS ÉTRANGERSBÉNÉFICIANT D’UNE DISPENSE AUTORISÉS À EXERCER UNED’AUTORISATION DE TRAVAIL ACTIVITÉ SALARIÉE

➜ ressortissants de l’un des quinze États membres de l’union européenne

➜ ressortissants de l’un des Étatsmembres de l’Espace économiqueeuropéen (Norvège, Islande, Suisse RESSORTISSANTS

D E S C R I P T I O N et Liechtenstein) É T R A N G E R S

(application des principes NE BÉNÉFICIANT PAScommunautaires de la libre D’UNE DISPENSE

circulation des personnes et du droit D ’ A U T O R I S A T I O Nd’exercer une activité professionnelle DE TRAVAIL,

sur le territoire de ces 19 Etats)

➜ ressortissants de pays avec MAIS AUTORISÉSlesquels la France a passé des À EXERCER

accords particuliers UNE ACTIVITE SALARIÉE(Principautés d’Andorre,

de Monaco, ... )

SÉJOUR RÉGULIERV É R I F I C A T I O N S NATIONALITÉ E TÀ EFFECTUER A U T O R I S A T I O N

D’EXERCICE D’UNEACTIVITÉ SALARIÉE

● carte de résidento u

● une carte nationale d’identité ● certificat de résidence d’Algérien, valable dix ans

J U S T I F I C A T I F S o u o uDEVANT ÊTRE ● un passeport en cours de validité ● certificat de résidence

P R O D U I T S d’Algérien, portant la mentionO U “salarié”

P R É S E N T É S (sans obligation de produire une o uautorisation de travail)

● carte de séjour temporaireportant la mention “salarié”(sans restriction géographiqueou professionnelleo ucomportant des restrictionscompatibles avec l’emploi offert)

1 2 LeB.O.N°83 SEPT. 1998


III - Procédure à respecter par leschefs d’EPLE souhaitant recruter uncandidat de nationalité étrangère

• Cette possibilité est limitée à des candidatsétrangers qui résident déjà en France en situa-tion régulière, pour une durée et dans des condi-tions compatibles avec les contrats de travailainsi proposés. ➜ Ce qui exclut de recourir à la procédure d’in-troduction de main d’oeuvre étrangère (offresd’emploi adressées à la direction départementa-le du travail et de l’emploi, décision prise par ladirection de la main d’œuvre du ministère del’emploi et de la solidarité, introduction par l’Of-fice des migrations internationales (OMI), déli-vrance ultérieure du titre unique de séjour et detravail au vu du dossier dressé par l’employeur[contrat d’introduction conforme à un modèle-type, signé par le salarié et visé par l’OMI]) (art.L 341-9 à -10 et R 341-9 à -32 CT).

• Les EPLE employant une main d’œuvre denationalité étrangère (hors ressortissants del’union européenne ou application d’accordsinternationaux particuliers) dans les conditionsénoncées ne sont pas soumis au paiement de laredevance forfaitaire prévue par l’article R 341-25 CT au profit de l’office des migrations inter-nationales (OMI).

IV - Obligations à la charge du chefd’établissement ayant procédé au re-c r u t e m e n t

• Il doit vérifier périodiquement, tout au long dela durée du contrat de travail, que l’aide éduca-teur dispose toujours d’un titre en cours de va-l i d i t é .• Le titulaire d’une autorisation peut en deman-der le renouvellement (art. R 341-3-1 CT).➜ La demande est à présenter au service com-pétent au cours du troisième mois (au plus tarddurant le deuxième mois) précédant la date

d’expiration du titre de travail.

• Si l’aide éducateur ne dispose plus d’un titrel’autorisant à exercer une activité salariée enFrance (cf. non-renouvellement du titre de sé-jour et de travail), le chef d’établissement doitprendre l’initiative de rompre le contrat detravail. ➜ En sa double qualité de représentant de l’Étatdans l’établissement et d’employeur (art. L 341-6CT posant une interdiction d’emploi), il doit seconformer à une telle obligation, sous peine desanctions pécuniaires et personnelles (art. L 364et s. et R 341-33 du même code [amende de2 00 0 0F à 250 0 0F, emprisonnement en cas derécidive, contribution spéciale]).➜ Un arrêt récent de la chambre sociale de laCour de cassation (14 oct. 1997, Boutti Engc./Société Peugeot) rappelle les conséquencesde cette situation et oblige à opérer une distinc-tion en termes d’indemnisation.

• Si l’employeur est contraint de mettre un ter-me au contrat de travail en vertu d’une décisionadministrative de refus de renouvellement ou deretrait du titre de séjour et de travail de l’intéres-sé, la rupture est imputable à un cas de force ma-jeure (Cass. soc. 4 juill. 1978 et 5 mai 1993).➜ Alors que si la rupture du contrat intervienten l’absence de décision administrative, au mo-tif de la simple expiration de la durée de validi-té du titre de séjour et de travail, que le chefd’établissement connaît nécessairement, ellen’est pas due à un cas de force majeure. Elle seproduit à l’initiative de l’employeur. Elleconstitue donc un licenciement. ➜ Pour autant, le salarié en cause ne peut pré-tendre à un préavis, puisqu’il est dans l’impos-sibilité de le respecter. Il est uniquement endroit de demander devant la juridiction pru-d’homale le versement d’une indemnité del i c e n c i e m e n t .

S P É C I A L

1 3LeB.O.N°83 SEPT. 1998

FICHE N°3

I - Les spécificités tenant audomaine d’activité• Les aides éducateurs sont des salariésdes établissements publics administratifsqui les ont recrutés par des contrats detravail à durée déterminée de cinq ansconclus sur le fondement des articlesL322-4-18 et suivants du code du travail.Nonobstant cette qualification légale dulien juridique unissant chaque EPLE em-ployeur à ces nouveaux membres de sonpersonnel, ceux-ci sont des agents d’une

catégorie d’établissements au sein des-quels le code du travail n’est pas intégra-lement applicable. Les aides éducateursdoivent d’autre part satisfaire aux exi-gences posées par la loi et les règlementspour pouvoir travailler au sein des éta-blissements d’enseignement des premieret second degrés.


S P É C I A L

SPÉCIFICITÉS DE L’EMPLOI D’AIDE ÉDUCAT E U R

I - Les spécificités tenant au domaine d’activité . . . . . . . . . . . . .p. 13(recrutement par des établissements publics à caractère administratif,postes situés dans des EPLE ou des écoles publiques)

II - Une catégorie particulière de contrats de travail . . . . . . . .p. 15à durée déterminée

1 - Des CDD d’une durée de cinq ans2 - Une période d’essai obligatoire3 - Possibilité, pourle salarié, de suspendre l’exécution de son contrat

pour effectuer une période d’essai au titre d’une offre d’emploi4 - Possibilité de rupture anticipée à l’initiative de l’employeur pour

une cause rélle et sérieuse5 - Sanction pécuniaire d’un manquement de l’employeur aux règles

de la rupture anticipée pour une cause réelle et sérieuse6 - Possibilité de conclure des CDD successifs pour un même poste7 - Les EPLE peuvent cotiser au régime d’assurance-chômage pour

les aides éducateurs

1 4 LeB.O.N°83 SEPT. 1998


S P É C I A L

• Les aides éducateurs sont des contractuels dedroit privé par détermination de la loi.➜ En vertu de l’article L 322-4-20 CT leur re-crutement par les EPLE, personnes morales dedroit public à caractère administratif, s’effectueuniquement au moyen de contrats de travail à du-rée déterminée (CDD) d’une durée de cinq ans. ➜ Ces contrats de travail relèvent de la catégo-rie particulière des contrats à durée déterminée“conclus au titre de dispositions législatives etréglementaires destinées à favoriser l’embau-chage de certaines catégories de personnes sansemploi”, visés par l’article L 122-2, 1° du Codedu travail ; ce qui exclut leurs titulaires du bé-néfice de l’indemnité de fin de CDD prévue parl’article L 122-3-4 du même code.➜ La juridiction prud’homale est compétentepour connaître des litiges nés à l’occasion deleur exécution.➜Ils sont régis par les dispositions spécifiquesinsérées au code du travail (CT) par la loi n° 97-940 du 16 octobre 1997 (art. L 322-4-20 no-tamment) et, à ces dérogations près, par les dis-positions de droit commun relatives aux CDD.

• En tout état de cause, la nature juridique deleur employeur (établissement public à carac-tère administratif) fait obstacle à une applica-tion intégrale du code du travail.➜En effet, le champ d’application de certainesdes règles ainsi codifiées est déterminé par ré-férence à certains articles dressant des listes li-mitatives d’établissements au sein desquellesles EPLE ne figurent pas. En sont donc exclusles agents de l’État et les personnels recrutés parles EPLE, fussent-ils de droit privé, qui exer-cent dans ces établissements publics adminis-tratifs ou dans les écoles publiques. ➜C’est notamment le cas du titre III du livre Isur les conventions et accords collectifs de tra-vail, du livre II sur la réglementation du travail(champ d’application défini à l’article L 200-1CT), des titres II et III du livre IV sur les délé-gués du personnel et les comités d’entreprise.→ Les règles applicables en matière d’hygiène,de sécurité du travail et de prévention médica-le dans les établissements d’enseignement

publics sont fixées par le décret n° 82-453 du28 mai 1982, modifié par le décret n° 95-680du 9 mai 1995. Une circulaire conjointe du mi-nistre de la fonction publique et du ministre dubudget, en date du 24 janvier 1996 (C.F.P./4n °1871 et C2B n° 95-1353, B.O. n° 21 du 23mai 1996, RLR 610-8) précise qu’elles “s’ap-pliquent à l’ensemble des personnels en fonc-tion dans les établissements relevant de l’édu-cation nationale y compris aux personnesrecrutées par contrat emploi-solidarité”. Paranalogie de situation, ces dispositions concer-nent également les aides éducateurs titulairesde contrats “emploi-jeunes”.

• Inversement, les impératifs légaux auxquelssont soumis les personnels des établissementsd’enseignement où sont situés les postes de tra-vail des aides éducateurs s’étendent à ces salariés.➜La loi du 30 octobre 1886 (art. 5) prévoit ain-si expressément que “sont incapables de tenirune école publique ou privée ou d’y être em-ployés : ceux qui ont subi une condamnation ju-diciaire pour crime ou délit contraire à la probi-té ou aux moeurs, ceux qui ont été privés parjugement de tout ou partie des droits mention-nés en l’article 42 du code pénal, (...)”. → Les mêmes dispositions sont applicables auxpersonnels des établissements d’enseignementtechnique en vertu de l’article 4 de la loi du 25juillet 1919 (cf. article 4 du décret n° 56-931 du14 septembre 1956 relatif à la codification destextes législatifs concernant l’enseignementtechnique). → Quant à l’enseignement général du seconddegré, il faut distinguer entre les établissementsd’enseignement privés et les établissementsd’enseignement publics. L’ensemble des per-sonnels travaillant dans les établissements pri-vés est soumis aux mêmes interdictions que ci-dessus (loi organique du 15 mars 1850, art. 65).En vertu de l’article 10 de la loi n° 85-1469 du31 décembre 1985, les membres de l’ensei-gnement public doivent, lors de leur recrute-ment, sur appréciation des autorités adminis-tratives effectuée sous le contrôle du juge,s a t i s f a i r e aux exigences statutaires en matière

1 5LeB.O.N°83 SEPT. 1998


S P É C I A L

d’emploi d’agents de droit public. Or, l’article5de la loi n° 83-634 du 13 juillet 1983 modifiéeportant droits et obligations des fonctionnaireset l’article 3 du décret n° 86-83 du 17 janvier1986 relatif aux agents non titulaires de l’Etats’opposent à ce que cette qualité soit accordéeà toute personne dont le bulletin n° 2 du casierjudiciaire comporte “des mentions incompa-tibles avec l’exercice de ses fonctions”. Lesautres catégories d’agents travaillant dans cesétablissements continuent de relever des pres-criptions de l’article 65 de la loi précitée du 15mars 1850. ➜ Le tribunal administratif de Nantes, par ju-gement du 2 novembre 1989 (Lucet c./ recteurde l’académie de Nantes), a estimé que l’inca-pacité édictée par l’article 5 de la loi précitée du30 octobre 1886 prend effet de plein droit à l’en-contre d’un agent faisant l’objet d’une condam-nation pour un délit contraire à la probité et auxbonnes mœurs. En l’espèce, il s’agissait d’uninstituteur condamné à six mois d’emprisonne-ment avec sursis pour achat et détention de stu-péfiants. Ce principe a été confirmé par leConseil d’Étatdans un arrêt du 2 mars 1992 (Otto-Bruc, recueilLebon p. 101), à propos d’un professeur d’uncollège d’enseignement technique.➜ Les aides éducateurs sont soumis à cesrègles, sans que la qualité d’agents de droit pri-vé de ces derniers puisse y faire obstacle. LesEPLE doivent donc en tirer les conséquences,notamment au moment de leur recrutement. ➜À cet égard, la circulaire n° 97-263 du 16 dé-cembre 1997 relative à la mise en œuvre du dis-positif “emploi-jeunes” dans les établissementsd’enseignement publics prévoit que les autori-tés académiques demandent la communicationd’un extrait du bulletin n° 2 du casier judiciairedes candidats à un emploi d’aide éducateur, enapplication du droit dont elles disposent en ver-tu de l’article 776 du Code de procédure pénale,afin de vérifier, préalablement à toute em-bauche, que ces futurs employés répondent auxexigences posées par la loi. L’article 776 du Code de procédure pénaleévoque des “demandes d’emplois publics”.

L’appréciation de cette notion ne doit pas êtreréductrice du champ d’application du droit ain-si reconnu, d’une manière générale, “aux ad-ministrations publiques” saisies de demandesd’emploi. Au-delà des exigences statutaires en matièred’emploi d’agents de droit public, il convient depermettre aux administrations publiques de res-pecter également les obligations légales spéci-fiques à certains établissements assurant la mis-sion de service public de l’éducation nationale.Dès lors, afin de respecter les principes susvi-sés, notamment posés par la loi précitée du 30octobre 1886, il est nécessaire que l’adminis-tration obtienne communication du bulletinn °2 du casier judiciaire des candidats à un em-ploi d’aide éducateur au sein d’établissementsd’enseignement publics relevant du ministèrede l’éducation nationale, en application de l’ar-ticle 776 du Code de procédure pénale.

II - Une catégorie particulière decontrats de travail à durée déterminée

• Les contrats de travail conclus par les EPLEen exécution des conventions prévues à l’articleL 322-4-18 CT relèvent de la catégorie desCDD de l’article L 122-2 CT, qui sont utiliséscomme des moyens de lutter contre le chômageau titre de dispositions législatives et régle-mentaires destinées à favoriser l’embauchagede publics ciblés, ici les jeunes. Ils s’ajoutentaux contrat de qualification (art. L 981-1 CT),contrat d’adaptation (art. L 981-6 CT), contratsinitiative-emploi (art. L 322-4-3 CT) et contratsemploi-solidarité (art. L 322-4-8 CT). • Compte tenu de cet objectif, la loi du 16 oc-tobre 1997 a défini pour les contrats “emploi-jeune” que peuvent conclure les établissementspublics à caractère administratif (dont lesEPLE), un régime juridique particulier consti-tué de règles nouvelles spécifiques ou déroga-toires au droit commun* des contrats à duréedéterminée (CDD).* La fiche n° 4 présente les conditions et moda -lités d’application des normes régissant lesCDD de droit commun, aux contrats des aidesé d u c a t e u r s .

1 6 LeB.O.N°83 SEPT. 1998


• À ce titre on relève que :1 - Ces contrats sont conclus pour une durée desoixante mois.

2 - Ils doivent, par obligation légale, comporterune période d’essai d’un mois, renouvelableune fois.

3 - Ils peuvent être suspendus à l’initiative dusalarié et avec l’accord de son employeur, doncde manière conventionnelle, pour lui permettred’effectuer une période d’essai afférente à uneoffre d’emploi (cf. fiche n° 7 pour les modalitésde mise en œuvre).

4 - L’article L 322-4-20, II, CT permet àl’employeur et au salarié de prendre l’initia-tive de rompre le contrat de travail qui les lie,chacun à des conditions spécifiques, à l’expi-ration de chacune des périodes annuellesdudit contrat. Cette possibilité est expressément réservée auxCDD prévus pour l’emploi des jeunes et peutêtre utilisée uniquement à un moment précis deleur exécution.a) L’employeur peut, ainsi, invoquer un qua-trième motif légal de rupture (une cause réelle etsérieuse), ajouté à ceux prévus par l’articleL122-3-8 alinéa 1 CT (commun accord, fautegrave et force majeure). En revanche, il ne peut légitimement rompreces contrats pour une cause réelle et sérieusequ’à l’expiration de chacune des périodes an-nuelles de leur exécution et à certaines condi-tions tenant à la fois au fond et à la forme :- justifier d’une cause réelle et sérieuse (cf. fichen° 14), - notifier la rupture par lettre recommandéeavec accusé de réception, dans laquelle il doitmentionner le motif précis de la rupture,- expédier cette lettre au salarié moins d’un jourfranc après la date fixée pour l’entretien préa-lable obligatoire prévu à l’article L 122-14 CT,- respecter les règles procédurales définies parl’article L 122-14 CT pour cet entretien,- respecter le délai-congé prévu par l’articleL 122-6 CT (dont le point de départ est fixé

par la date de présentation de la lettre recom-mandée notifiant la rupture), - enfin, l’aide éducateur dont le contrat est ré-gulièrement rompu par son employeur pourune cause réelle et sérieuse doit bénéficierd’une indemnité spécifique calculée sur la ba-se de la rémunération perçue (dans la limite desa rémunération des dix-huit derniers mois), se-lon le taux prévu à l’article L 122-3-4 al. 2 CT( 6% ) .b) Le salarié doit, quant à lui, uniquement res-pecter un préavis de quinze jours afin de pou-voir rompre son contrat de travail par anticipa-tion sur son terme initial.

5 - En corollaire à cette possibilité supplémen-taire, ouverte à l’employeur, de rompre lesCDD prévus par la loi du 16 octobre 1997, lasanction pécuniaire de l’inobservation par cedernier des règles et procédures susvisées esttout aussi dérogatoire au droit commun définipar l’alinéa 2 de l’article L 122-3-8 CT. Ainsi, en application de l’article L 322-4-20 IIalinéa 7 CT, l’aide éducateur, dont le contrat se-rait irrégulièrement rompu par son employeurpour une cause réelle et sérieuse, a droit à desdommages-intérêts correspondant au préjudices u b i .La réparation peut s’étendre à l’ensemble despréjudices déclarés comme tels par le salarié etdont il aura établi la réalité. Son montant n’estpas garanti par un plancher légal (contrairementà ce que prévoit l’article L 122-3-8 alinéa 2 CT).En tout état de cause, l’EPLE employeur seraredevable de ce paiement, lequel relève del’exécution du contrat de travail et doit être im-puté sur la dotation dont dispose, au titre du pos-te concerné, l’EPLE mutualisateur.

Hormis ces spécificités, les contrats de travailconclus sur le fondement de la loi n° 97-940 du16 octobre 1997 demeurent soumis aux pres-criptions de l’article L 122-3-8 du Code du tra-vail définissant les conditions d’une rupture ré-gulière de ces CDD conclus par les EPLE(causes légitimes, modalités et procédures àrespecter, cf. fiche n° 14).

S P É C I A L

1 7LeB.O.N°83 SEPT. 1998


6 - En cas de rupture anticipée du contrat d’unaide éducateur, quel qu’en soit l’initiateur,l’EPLE employeur peut, sans devoir respecterde délai de carence, conclure un nouveaucontrat “emploi-jeunes” avec un autre jeune. Ceci conduit à autoriser des recrutements suc-cessifs par contrat à durée déterminée pour unmême poste, mais uniquement dans le cadre dela convention passée avec les autorités acadé-miques et pour un temps limité à la durée del’aide restant à courir au titre dudit poste (L 322-4-20, II, § 6 CT).La subvention continue d’être versée puisquele nouveau recrutement doit s’effectuer égale-ment sur la base des conventions de l’articleL322-4-18 CT et doit dès lors répondre auxmêmes conditions (légales, réglementaires etconventionnelles) que le précédent.

7 - Le bénéfice d’un revenu de remplacementest un droit pour les travailleurs involontaire-ment privés d’emploi (art. L 351-1 CT). Lesemployeurs sont ainsi tenus de les garantir à cetégard, soit par cotisation auprès d’un organis-me d’assurances sociales, soit par auto-assu-rance (art. L 351-12 CT).Dès lors, le fait que la loi du 16 octobre 1997(art. L 322-4-21 CT) permette expressémentaux EPLE (par dérogation à l’article L 351-10CT) de cotiser pour les aides éducateurs au ré-gime d’assurance sociale contre le chômage n’ad’autre portée que d’offrir à cette catégoried’employeurs la faculté d’opter, chacun pource qui le concerne, en faveur de l’un ou del’autre de ces modes de garantie. La considéra-tion que cette possibilité n’est, à l’heure

actuelle, pas effective ne saurait libérer lesEPLE de l’obligation légale de garantie qui pè-se sur eux. Ils demeurent redevables, dans lecadre d’une auto-assurance, du versement del’allocation prévue par l’article L 351-3 CT àl’issue du contrat d’un aide éducateur.Les frais correspondant, pour chaque EPLEemployeur, à une cotisation à titre individuel(lorsqu’elle sera possible) ou à l’auto-assuran-ce au titre des aides éducateurs qu’il emploie,s’imputeront sur le montant de la dotation pré-vue pour la gestion des rémunérations dues autitre des contrats “emploi-jeunes” conclus dansle cadre de la loi du 16 octobre 1997.➜ Dans l’hypothèse d’une d’adhésion ulté-rieure au régime d’assurance, le montant descotisations pourra être acquitté par l’EPLE mu-tualisateur, au nom de chaque EPLE em-ployeur, pour chacun des aides éducateurs sa-lariés qu’il emploie, par imputation sur l’aidefinancière qu’il gère au titre de chaque postecréé en exécution de la convention de déve-loppement d’activités pour l’emploi des jeunesconclue par l’EPLE employeur et les autoritésacadémiques (ensemble, art. L 322-4-18 CT etart. 6 al. 1 décret n° 97-954 du 17 octobre1 9 9 7 ) .→ Dans cette même hypothèse, au moment del’expiration ou de la rupture du contrat de tra-vail d’un aide éducateur, l’employeur devralui remettre, en sus du certificat de travail (cf.fiche n° 4, p. 5), une attestation destinée àl’ASSEDIC auprès de laquelle il est immatri-culé, afin que cet organisme détermine lemontant des allocations de chômage aux-quelles il peut prétendre.

S P É C I A L

A P P L I C ATION AUX CONTRATS “EMPLOI-JEUNES” DES PRINCIPES GÉNÉRAUX RÉGISSANT LES CDD*

• Réserve faite des particularités rappe-lées dans la fiche n° 3, les contrats de tra-vail “emploi-jeunes” sont soumis aux dis-positions du code du travail applicablesaux contrats à durée déterminée (art.L122-1 à L 122-3-16 CT, livre Ier, titre II,ch. II, section I).

I - Règles de conclusion et de forme

➜Un contrat écrit est obligatoire [ensemble

art. L 322-4-20 et art. L 122-3-1 CT]. ➜ Il doit comporter certaines mentionsobligatoires prévues au second alinéa del’article L 122-3-1 CT et dont l’absencepeut être sanctionnée par une requalifica-tion judiciaire [cf. objet du contrat, dated’échéance du terme, désignation du



FICHE N°4

I - Règles de conclusion et de forme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .p. 18(un écrit, des mentions obligatoires, une durée et un terme précis)

II - Principe de non-discrimination . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .p. 19(portée et limitations inhérentes à la nature de l’employeur et à l’activité de service public assurée par les établissements et écoles publiques d’affectation)

III - Cessation automatique à l’échéance du terme . . . . . . . . . . .p. 19(la suspension du contrat de travail n’en reporte pas le terme)

IV - Formalités de fin de contrat . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .p. 20(le certificat de travail, le reçu pour solde de tout compte, l’attestation à l’ASSEDIC)

*Les règles relatives à la rupture anticipée de ces contrat de travail font l’objet de la fiche n° 14

1 9LeB.O.N°83 SEPT. 1998


S P É C I A L

poste de travail ou de l’emploi occupé, durée dela période d’essai, montant de la rémunération,nom et adresse de la caisse de retraite complé-mentaire et, éventuellement de l’organisme deprévoyance dont dépendra le salarié recruté ...].➜Sa durée et son terme doivent être fixés avecprécision (art. L 122-1-2 CT).Les modèles joints en annexe de la circulairen °97-263 du 16 décembre 1997 proposent unlibellé conforme à ces exigences, à la conditionde les compléter par un dernier article intitulé“Retraite complémentaire” et indiquant que“M... sera affilié pour la retraite complémentai-re auprès de... ”.

II - Principe de non-discrimination

1 - Principe• “Sauf dispositions législatives expresses et àl’exclusion des dispositions concernant la rup-ture du contrat de travail, les dispositions légaleset conventionnelles ainsi que celles qui résul-tent des usages applicables aux salariés liés parun contrat à durée indéterminée, s’appliquentégalement aux salariés liés par un contrat de tra-vail à durée déterminée” (article L 122-3-3 CT).➜ L’exécution des obligations contractuellesn’est pas affectée par la distinction des contratsfondée sur la durée ; la précarité de la situationdes salariés liés par CDD ne doit pas rejaillir surleur statut dans l’entreprise.

2 - Limites➜ L’article L 122-3-3 CT exclut lui-même lesdispositions concernant la rupture du contrat detravail et les dispositions législatives expressesréservant le bénéfice des avantages qu’elles pré-voient à certaines catégories de personnels.➜ Les aides éducateurs sont des agents d’unEPLE, salariés et titulaires d’un contrat de droitprivé par détermination expresse de la loi n°9 7 -940 du 16 octobre 1997 (art. L 322-4-20, I, §1C T ) .→ Ils sont donc exclus par cette loi du champd’application du principe jurisprudentiel, établipar le Tribunal des conflits, selon lequel “toutagent contractuel employé dans le cadre d’unservice public administratif par une personne

publique est considéré comme un agent public”(TC, préfet du Rhône c/ Berkani, 25 mars1996), tant que leur contrat et son exécution res-tent dans le champ d’application de la loi du 16octobre 1997.→Agents de droit privé, à l’instar des personnesrecrutées sur contrat emploi solidarité, ils nepeuvent se voir étendre le bénéfice des disposi-tions et régimes légaux ou réglementaires insti-tuant certains avantages ou mécanismes de pro-tection en faveur des agents de la fonctionpublique (cf. droit à la protection fonctionnellede l’administration reconnu aux fonctionnaires[loi n° 83-634 du 13 juillet 1983, art. 11 com-plété par l’art. 50-II de la loi n° 96-1093 du 16décembre 1996 relative à l’emploi dans la fonc-tion publique et à diverses mesures d’ordre so-cial, qui l’étend à l’ensemble des agents publics,même non titulaires]).→A fortiori, ils ne peuvent prétendre à bénéficierdes droits statutairement reconnus aux agents pu-blics fonctionnaires ou non titulaires en considé-ration directe de cette qualité qui les place dansune situation statutaire, légale et réglementaire etles soumet à des obligations spécifiques.➜ Tant que l’EPLE employeur, sous le contrôledes autorités académiques, respecte (ou veille à ceque les utilisateurs éventuels de cette maind’œuvre respectent) toutes les conditions d’em-ploi sur contrat “emploi-jeunes” définies par la loiet le décret relatifs au développement d’activitéspour l’emploi des jeunes, il n’encourt pas le risqued’une requalification juridictionnelle du contraten contrat de droit public (cf. fiche n°1 ) .➜L’article L 122-3-16 CT prévoit que les orga-nisations syndicales représentatives peuvent,sans avoir à justifier d’un mandat de l’intéressé,exercer en justice toutes actions en faveur du sa-larié, lequel doit avoir été averti par lettre recom-mandée et ne pas s’y être opposé dans un délai dequinze jours (il peut de toute façon intervenir àtout moment à l’instance et y mettre fin).

III - Cessation automatique à l’échéancedu terme

• Les contrats de travail des aides éducateurs (à du-rée déterminée, à terme précis et ne comportant

2 0 LeB.O.N°83 SEPT. 1998


S P É C I A L

pas de clause de renouvellement) cessent de pleindroit à l’échéance du terme, conformément à l’in-tention exprimée par les parties dès leur conclu-sion (art. L122-3-6 CT). → La portée de ce principe est absolue et confir-mée par l’article L 122-3-5 CT énonçant que lasuspension d’un CDD, alors que survient sonterme, ne fait pas obstacle l’échéance de cecontrat. → L’extinction du contrat de travail à duréedéterminée par arrivée du terme n’emporteaucune obligation de respecter des formali-tés procédurales. Le salarié dont le contrat aainsi pris fin ne peut prétendre à aucune in-demnité pour inobservation de la procédureimposée lors de la rupture du contrat de tra-vail à durée indéterminée (CDI). L’article L122-3-3 CT prévoit en effet expressémentcette limite au principe d’égalité de traite-ment entre titulaires de CDD et salariés en-gagés par CDI qu’il énonce, dès son premieralinéa.

IV - Formalités de fin de contrat

À l’échéance du terme d’un contrat de travail àdurée déterminée, le salarié n’a droit ni à un dé-lai de prévenance (du non-renouvellement deson contrat par son employeur ou de sa non em-bauche sur contrat à durée indéterminée), ni àun délai de préavis.Ce salarié a cependant droit, en principe, enlieu et place de l’indemnité de licenciementprévue pour les titulaires de contrats à duréeindéterminée, à une indemnité de fin decontrat (art. L 122-3-4 CT) lorsque au termedu contrat à durée déterminée l’employeur luipropose d’en conclure un autre ou ne poursuitpas leurs relations contractuelles. Mais, lesaides éducateurs titulaires de CDD conclussur le fondement de l’article L 322-4-20 CT,donc au titre de l’article L 122-2 CT, sont ex-clus du bénéfice de cette indemnité par le der-nier alinéa de l’article L 122-3-4 CT (cf. fichen° 3).L’EPLE employeur, en dehors des hypothèsesde rupture anticipée, est néanmoins tenu d’ac-complir les formalités suivantes.

• Tout d’abord, en vertu de l’article L 122-16CT, afin que le salarié dont le contrat de travailest parvenu à son terme puisse faire la preuvede son expérience professionnelle dans le cadrede sa recherche ultérieure d’emploi, l’em-ployeur devra lui remettre un certificat de tra-vail dont le contenu est précisé par la loi.Ce certificat doit être tenu à la disposition du sa-larié à la fin de son contrat (à la fin du préavisen cas de rupture, que celui-ci soit exécuté ounon), dans les locaux de l’établissement où iltravaille habituellement. Il n’a pas à être adres-sé à son domicile. La non-remise de ce document ou sa remise tar-dive ne peuvent fonder l’attribution de dom-mages-intérêts au salarié que, d’une part, s’ildémontre qu’il avait demandé sa remise et qu’ily a eu mauvaise volonté, inertie ou refus del’employeur (Cass. soc., 24 nov. 1982) et,d’autre part, s’il établit le préjudice (même deprincipe) qui en est résulté pour lui. Le jugepeut ordonner la remise dudit certificat sous as-treinte. Le bureau de conciliation du conseil deprud’hommes le peut également, (art. R 516-18 CT), comme c’est le cas à propos de toutesles pièces que l’employeur est légalement tenude délivrer (cf. bulletins de salaire). La non-remise du certificat de travail est péna-lement sanctionnée par une peine d’amendeprévue pour les contraventions de la 4è classe etrelevant du 4° de l’article 131-13 du Code pénal.Ce document doit préciser (en ce qui concerneles aides éducateurs) :- la date de l’entrée du salarié dans l’établisse-ment et la date de sa sortie, - la nature de l’emploi occupé,- la période pendant laquelle cet emploi aura étéoccupé. Il ne saurait comporter aucune appréciation dé-favorable au salarié, ni de mentions suscep-tibles de lui porter préjudice.

• Quant à lui, le salarié peut, sur demande del’employeur, signer un reçu pour solde detout compte en vue d’établir que le solde dece qui lui était dû a été fait et qu’il lui a étéversé (art. L 122-17 CT). Ce reçu a donc un

2 1LeB.O.N°83 SEPT. 1998


S P É C I A L

effet libératoire* pour l’employeur.* La portée de cet effet est limitée aux seulessommes dont le paiement était envisagé lors deson établissement.Une formule énumérative emporte la même li-mitation. Le reçu porte en principe, au moins,sur les éléments de rémunération (salaires et ac-c e s s o i r e s ) .→ Ce reçu ne peut être établi et signé quelorsque le contrat de travail est expiré ou résilié.Il ne saurait l’être ni par anticipation du terme, niavant la notification de la résiliation, même sielle est déjà envisagée. Cependant, il peut l’êtrependant la durée du préavis lorsque le salarié estdispensé de son exécution et a donc effective-ment quitté l’établissement, ce qui le place horsde la dépendance de son ex-employeur.

• L’arrivée du terme étant en soi un événementqui justifie pleinement la cessation des relationscontractuelles, le non-renouvellement du CDD(en l’absence de clause de renouvellement) nepeut donner lieu à l’allocation de dommages-i n t é r ê t s .→L’indemnité légale de licenciement n’est pré-vue qu’en cas de rupture du contrat de travail àdurée indéterminée (art. L 122-9 CT) et lescontrats de travail des aides éducateurs sont ex-clus du champ d’application de l’indemnité defin de contrat (ensemble, art. L 122-3-4 al. 4 etL 122-2, 1° CT). → L’expiration du contrat de travail à durée dé-terminée d’aide éducateur est cependant assi-milée à un licenciement pour permettre l’ou-verture des droits aux allocations de base et à lagarantie de ressources en cas de chômage.

• Si les EPLE employeurs adhèrent effective-ment au régime d’assurance chômage, ils de-vront, en sus du certificat et du reçu précédem-

ment évoqués, remettre à l’aide éducateur dontle contrat est arrivé à échéance ou a été rompuune attestation destinée à l’ASSEDIC auprès delaquelle il est immatriculé. ➜ Ce document est obligatoire et vise à rendrecompte de la durée de travail accomplie par lesalarié à son départ de l’établissement. Il ne peutdès lors être établi qu’à l’issue d’un éventuelpréavis que serait tenu d’exécuter le salarié. Il permet audit salarié, alors privé d’emploi,d’exercer ses droits à percevoir le revenu deremplacement prévu à l’article L 351-2 CT (art.R 351-5 CT).Si les relations contractuelles cessent du faitd’une rupture anticipée du contrat de tra-vail, l’attestation doit comporter le motif decette rupture (résiliation, licenciement pourmotif personnel ou pour motif écono-mique), sans pour autant énoncer, en cas delicenciement pour motif personnel, la cau-se réelle et sérieuse ayant motivé la rupture.À cet égard, toute présentation tendancieu-se de ce motif peut être considérée commeun abus de droit et sanctionnée par des dom-mages-intérêts. ➜ La violation, par l’employeur, des condi-tions de délivrance de cette attestation lui faitencourir les peines d’amende prévues pour lescontraventions de la 5ème classe (art. R 365-1CT). Sans omettre qu’une attestation erronée,ayant pour effet qu’un aide éducateur ne puis-se percevoir les allocations de chômage aux-quelles il est en droit de prétendre ou qu’il enperçoive d’un montant moindre, ouvre droitpour le salarié intéressé à indemnisation dupréjudice ainsi subi. De même, une remise tar-dive de ce document entraînant un retard dansle paiement des allocations au salarié ouvredroit à ce dernier à réparation du préjudicefinancier.

LA PÉRIODE D’ESSAI

I - L’article L 322-4-20 du Codedu travail

La loi du 16 octobre 1997 prévoit que lesCDD “emploi-jeunes” comportent unepériode d’essai d’un mois renouvelableune fois (art. L 322-4-20, II, al. 2).

Les relations contractuelles débutentdonc par une période de durée limitéependant laquelle chacune des parties a lapossibilité de se libérer du lien contractuelsans avoir à respecter de formalités et sansavoir à fournir d’autre justification que cedésir de reprendre sa liberté.

II - Principes

1 - Fondements• La finalité de l’essai est essentiellementd’apprécier les aptitudes du salarié à tenirle poste pour lequel l’employeur l’a em-bauché. • À l’issue d’un premier contrat, si l’em-ployeur propose au salarié une nouvelleformule contractuelle (cf. ce qui s’est

produit lors du “passage” des contrats dedroit public aux CDD “emploi-jeunes”),il est à même d’apprécier la valeur del’intéressé et, en principe, il ne peut exi-ger l’accomplissement d’une périoded’essai que dans des cas limités. La juris-prudence a confirmé cette analyse (cf.CA Paris, 22ème ch. sect. A, 27 octobre1993, “n’est pas valable la période d’es-sai incluse dans un contrat de travail dèslors que la compétence du salarié étaitparfaitement connue de l’employeur, lesalarié ayant, antérieurement, occupé unposte identique dans l’entreprise”).

➜ Deux motivations peuvent alors vali-der l’inclusion d’une période d’essai dansle nouveau contrat de travail : la différen-ce entre les fonctions désormais envisa-gées et celles précédemment occupées(exigeant des qualités et des compétences

• p r i n c i p e s➜ applications, implications


FICHE N°5

I - L’article L 322-4-20 du Code du travail . . . . . . . . . . . . . . . . . . .p. 22

II - Principes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .p. 221 - Fondements2 - Décompte de la durée de l’essai3 - Cas de report ou de prolongation4 - Liberté de rompre le contrat de travail5 - Limites 6 - Sanctions

2 3LeB.O.N°83 SEPT. 1998


différentes de celles dont l’intéressé a pu fairepreuve dans ses fonctions précédentes) ou unedisposition législative. Tel est bien le cas descontrats “emploi-jeunes”.

2 - Décompte de la durée de l’essaiSon point de départ est la date d’entrée en fonc-tions du salarié. Sa durée ne peut être reportée au motif d’un re-tard dans la prise des fonctions, sauf communaccord des parties en ce sens. Le décompte de la durée de l’essai varie selonque le contrat précise ou non les dates de débutet de fin. Dans l’affirmative, les deux dates sontincluses dans la période à prendre en considé-ration. Le juge ne peut en décider autrement. Lavolonté contractuelle des parties s’impose à lui. Dans l’hypothèse inverse, si le contrat exprimela durée en mois calendaires, sans préciser le jourmarquant le terme, les règles de computation desdélais de procédure prévus à l’article 642 du nou-veau Code de procédure civile ne s’appliquentpas. Par exemple, en présence d’une clause im-posant une période d’essai d’un mois, à compterdu 6 février, celle-ci expire le 5 mars à 24 heureset non le 6 mars à la même heure. De même, un essai expirant normalement unsamedi, un dimanche ou un jour férié ou chômén’est pas prorogé jusqu’au premier jour ou-vrable suivant. La partie qui souhaite rompredoit alors être particulièrement vigilante souspeine d’opérer une rupture tardive.

3 - Cas de report ou de prolongationSeule une cause de suspension du contrat de tra-vail (fermeture annuelle de l’entreprise ayantentraîné un arrêt des fonctions du salarié, mala-die, accident du travail) intervenant pendant lapériode d’essai emporte le report de la dated’échéance pour une durée équivalente à cellede la suspension. Si, pendant une période de réduction d’activitéde l’établissement (congés payés, vacancesscolaires), le salarié en période d’essai a pour-suivi son activité professionnelle, l’essai nepeut être prolongé de la durée correspondant àla phase de réduction de l’activité.

La durée de la période d’essai étant le plus sou-vent exprimée en jours calendaires (jours fériésinclus), la prolongation ne saurait être expri-mée en jours ouvrables. La prolongation n’a en principe pas à être accep-tée par le salarié. La preuve de l’existence d’uneproposition de prolongation faite au salarié estparfois exigée par le juge. Mais l’existence d’unetelle proposition est le plus souvent présumée. En revanche, l’essai peut être prolongé, voire re-nouvelé, lorsque, à l’issue d’une première pério-de, il ne s’est pas avéré suffisamment concluant. Le renouvellement peut être notifié par toutmoyen, cependant une notification écrite est vi-vement conseillée.

4 - Liberté de rompre le contrat de travail• La raison d’être de l’engagement à l’essai estde conférer à chaque partie, sauf stipulation ex-presse contraire, la faculté de rompre le contratà tout moment*.* Que ce soit dès les premiers jours ou la veillede l’expiration de la période d’essai. Enrevanche, la rupture du contrat avant le débutmême de l’essai engage la responsabilité del’employeur qui a alors privé le salarié de sachance d’obtenir un emploi.La rupture des relations contractuelles à l’ini-tiative de l’une ou l’autre des parties peut inter-venir sans qu’il y ait lieu au versement des in-demnités de rupture. Les règles de résiliationdu contrat de travail (CDI [art. L 122-4 al. 2CT] et CDD) ne sont pas applicables pendantla période d’essai. La rupture en période d’essai est de nature dis-crétionnaire. Il n’y a aucune obligation à justifier les motifsde la décision de rompre. En fait, “l’employeurest le seul juge de la question de savoir si le sa-larié a fait preuve des capacités nécessairespendant la durée de l’épreuve et, le congédie-ment faisant présumer le grief d’incapacité, iln’a pas à énoncer d’autre motif ...” (Cass., civ.,18 avril 1932). Cette position a été confirméepar la loi du 13 juillet 1973 selon laquelle“l’employeur n’a pas à se prévaloir d’une causeréelle et sérieuse et n’a pas à justifier de

S P É C I A L

2 4 LeB.O.N°83 SEPT. 1998


l’insuffisance professionnelle qu’il invoque ...”.En dehors des hypothèses développées ci-des-sous, le salarié dont le contrat est rompu en pé-riode d’essai ne peut se prévaloir du bénéfice del’indemnité légale de licenciement prévue parle Code du travail.

5 - Limites• Une première limite réside dans la sanction del’abus du droit de rompre, lequel est notammentconstitué par la preuve d’une intention de nuire,d’une malveillance ou d’un détournement depouvoir. En ces cas, l’employeur fautif doit desdommages-intérêts au salarié. Pour sa part, lesalarié affichant une attitude particulièrementdésinvolte et préjudiciable à l’entreprise enga-ge sa responsabilité délictuelle à l’égard del’employeur. • Une autre limite à la liberté de rompre en pé-riode d’essai réside dans l’interdiction faite àl’employeur de fonder sa décision de rupturesur des motivations étrangères aux résultats del’essai lui-même (cf. la nationalité du salarié re-cruté, son futur mariage, ...). Le caractère dis-crétionnaire de la rupture n’interdit pas à l’em-ployeur de fournir un motif qui, s’il est enrelation avec l’exécution du travail, en accen-tue encore la légitimité. L’invocation par l’employeur d’un motif dé-pourvu de lien avec la capacité du salarié à te-nir l’emploi en cause, pour mettre fin à la pério-de d’essai et donc au contrat de travail, constitueune faute dont il doit réparer les conséquences.Ceci, bien que l’appréciation des compétencesdu salarié soit l’une des prérogatives essen-

tielles de l’employeur et que le juge ne se re-connaisse pas le droit d’y substituer la sienne :“le juge du fond ne saurait condamner l’em-ployeur au motif que la rupture n’est étayée paraucun élément sérieux” (Cass. soc., 28 mars1996). • Enfin, au plan pratique, preuve doit être rap-portée que la décision de rompre a été priseavant l’expiration de l’essai. Bien qu’aucune disposition n’oblige l’em-ployeur à notifier la rupture par écrit, la preuved’une notification verbale effectuée dans les dé-lais étant difficile à rapporter, il est conseillé deprocéder par lettre, recommandée avec accuséde réception ou remise en mains propres contredécharge, en veillant à ce que les délais d’ache-minement ne rendent pas la notification tardive.De fait, la date à prendre en considération pourdéterminer le moment de la notification est cel-le de la réception par le salarié de la lettre quiformalise la décision et non pas celle de sonexpédition.

6 - SanctionsL’expiration de la période d’essai, sans qu’au-cune décision de rupture ne soit intervenue, en-traîne l’application automatique et immédiatedes garanties légales.La notification d’une rupture éventuelle in-tervenue quelques jours après le terme de lapériode d’essai entraîne l’application des ga-ranties de rupture (préavis procédure, exi-gence d’une cause spécifique [force majeure,accord commun, faute grave du salarié],i n d e m n i t é s ) .

S P É C I A L

2 5LeB.O.N°83 SEPT. 1998

SUSPENSION DE L’EXÉCUTION DUC O N T R AT DE TRAVAIL DU FAIT DU SALARIÉ : G É N É R A L I T É S

S P É C I A L

FICHE N°6

I - Causes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .p. 26

II - Conditions . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .p. 26

III - Effets . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .p. 261 - La suspension ne reporte pas l’échéance du CDD2 - Suspension de l’obligation d’exécuter le contrat3 - Suspension de l’obligation de rémunérer4 - Suspension de l’obligation de payer les cotisations sociales5 - Fin de la suspension 6 - Droit pour le salarié de retrouver son emploi7 - Droit pour l’employeur de rompre le contrat de travail8 - Effets variables de la suspension selon le motif légitime


2 6 LeB.O.N°83 SEPT. 1998


I - Causes

• Les motifs légitimes de suspension du fait dusalarié recruté par contrat à durée déterminéesont les mêmes que ceux prévus pour les titu-laires d’un contrat à durée indéterminée. → la grève (fiche n° 8),→ des circonstances tenant à l’impossibilitépour le salarié d’exécuter sa prestation de travail(fiches n°8, n° 9),→ des motifs répondant à certains impératifspersonnels (cf. examens et concours passés dansle cadre du projet de formation de l’aide éduca-teur après sa validation par le recteur, fiche n° 8).• La loi du 16 octobre 1997 ouvre une possibilitésupplémentaire aux titulaires de contrats emploi-j e u n e .→pour effectuer une période d'essai afférente àune autre offre d’emploi, lorsque l’employeura donné son accord (fiche n° 7).

II - Conditions

• Le salarié désirant bénéficier d’une suspen-sion de son contrat de travail doit prouver la réa-lité du motif légitime qu’il invoque en produi-sant les pièces justificatives exigées par la loi(cf. certificats médicaux, attestation de présen-ce aux sessions de formation, ...).➜ Aucune difficulté pour les cas expressémentprévus par la loi. ➜ Le juge (en cas de litige) contrôle l’appré-ciation formulée par chacune des parties.• À défaut, il est considéré comme se prévalantà tort d’une suspension de contrat et peut en-courir les sanctions applicables en cas d’inexé-cution du contrat.➜ Le salarié peut se voir appliquer les sanctionsdisciplinaires prévues pour absence non autori-sée ou, le cas échéant, être reconnu responsablede la rupture du contrat de son fait. • En revanche, la preuve de la réalité d’un motifsuffit à justifier la suspension du contrat de travail.➜ L’employeur doit alors faire droit à l’autori-sation d’absence demandée par le salarié.

III - Effets

1 - “La suspension du contrat à durée détermi-née ne fait pas obstacle à l’échéance de ce

contrat” (art. L 122-3-5 CT). ➜ Ce n’est pas le contrat qui est suspendu, maisson exécution ou, plus précisément, l’exécutionde certaines obligations attachées au contrat.➜ Il ne peut y avoir, sauf accord des parties, re-port du terme initial en raison de la suspensionde l’exécution des obligations (Cass. soc. 24mars 1971, bull. civ. V, n° 252). → Une grève se poursuivant au-delà du termeprévu ne saurait entraîner la prolongation de larelation contractuelle (Cass. soc., 21 nov. 1984,Bull. civ. V, n° 445).➜ Dès lors que la cause de suspension disparaîtavant l’arrivée du terme, le contrat doit re-prendre son cours.

2 - Le lien contractuel est maintenu, mais le sa-larié est dispensé de l’obligation de fournir letravail convenu sans que l’inexécution ducontrat puisse être considérée comme fautive etjustifier sa rupture.➜ Interdiction de rompre le contrat de travailsur la base du motif de sa suspension.→ Un licenciement intervenant dans ces condi-tions causerait nécessairement au salarié unpréjudice, dont le juge apprécierait l’étendue(Cass. soc., 12 mars 1996).➜ Mais, sauf disposition contraire expresse,possibilité de rompre pour une cause autre quele motif légitime de la suspension (cf. pour unmotif d’ordre économique, tel que la suppres-sion de l’emploi occupé, ou pour sanction dis-ciplinaire (Cass. soc., 18 oct. 1989, Bull. civ.,V, n° 602 et CA Grenoble 10 mai 1994)).

3 - Réciproquement, le paiement de la rémuné-ration n’est pas dû.➜ La suspension de l’obligation de verser la ré-munération couvre la rémunération de base, leséléments accessoires (cf. éventuelles indemni-tés de grand déplacement, indemnité compen-satrice de préavis, Cass. soc. 21 fév. 1990, Bull.civ., V n° 71) et la garantie de rémunérationmensuelle minimale.→ La rémunération mensuelle minimale peutdès lors être réduite au prorata de la durée de lapériode de suspension (art. L 141-11 al. 2 CT).

S P É C I A L

2 7LeB.O.N°83 SEPT. 1998


➜ Certains régimes légaux de suspension pré-voient le maintien de la rémunération,exemples :→ pendant les visites médicales du travail (art.R 241-53 CT),→ pour élections prud’homales (art. L 513-4CT).

4 - La suspension du contrat de travail emportesuspension de l’obligation de payer les cotisa-tions sociales (qui sont liées au versementd’une rémunération).

5 - La période de suspension cesse en principeavec la disparition du motif de suspension, quiimplique la reprise du travail.➜ Une suspension pour accident de travail seprolonge jusqu’à la visite obligatoire de reprisedestinée à contrôler l’aptitude au poste par lemédecin du travail. → Elle ne prend donc pas fin à l’issue de l’arrêtde travail médicalement prescrit, ni à la date àlaquelle le salarié a été déclaré par la caisse pri-maire d’assurance maladie consolidé et apte àreprendre son travail.→ Elle s’achève à la date de la déclaration éta-blie par le médecin du travail à l’issue de l’exa-men médical de reprise (Cass. soc., 29 mai1991, Bull. civ. V, n° 273). → La prolongation de la suspension jusqu’àcette date interdit le licenciement (Cass. soc.,22 mars 1989, Bull. civ. V, n° 235).→ L’absence de visite de reprise régulièrementprescrite par l’employeur a donc pour effet deprolonger la suspension (Cass. soc. 8 juill.1 9 9 4 ) .→ Il en va de même en cas d’inaptitude au pos-te constatée par le médecin du travail, aussilongtemps que l’employeur recherche un nou-veau poste compatible avec l’aptitude du sala-rié. En ce cas, il n’y a aucune obligation de ré-munérer l’intéressé, sauf si celui-ci établit quel’employeur avait la possibilité de lui procurerun nouveau poste à une date plus rapprochée(Cass. soc., 16 fév. 1987, Bull. civ. V, n° 80).

6 - À l’issue d’une période de suspension, le sa-

larié retrouve de plein droit son emploi (Cass.soc., 16 juill. 1987, Bull. civ., V, n° 521).➜ Il est alors tenu de reprendre son poste, sousréserve de l’existence simultanée d’une autrecause légitime de suspension. ➜ A défaut, son absence peut être considéréecomme fautive et justifier l’application d’unes a n c t i o n .➜ L’employeur est lui-même tenu de reprendrele salarié et de l’affecter au poste qu’il occupaitauparavant. → Toute modification des conditions d’emploiou de rémunération qu’il déciderait alors pour-rait entraîner la rupture du contrat de son fait. → La reprise de l’emploi peut toutefois être lé-galement subordonnée à une demande expres-se du salarié en ce sens (cf. à l’issue d’un man-dat parlementaire, art. L 122-24-2 CT).→ Elle peut également être assortie de garantiessupplémentaires (cf. congé sabbatique et droitpour le salarié de percevoir des dommages-in-térêts en sus de l’indemnité de licenciement, sil’employeur ne lui permet pas de reprendre sonposte ou un autre similaire pour une rémunéra-tion au moins équivalente [Cass. soc., 16 mars1989, Bull. civ. V, n° 231]).

7 - L’employeur retrouve dès lors le droit derompre le contrat de travail dans les conditionshabituelles, du moment que le motif de cetterupture demeure étranger à celui ayant servi defondement à la suspension.

8 - Le maintien du lien institutionnel unissantle salarié et son employeur emporte des effetsvariables selon le motif légitime de suspensionr e t e n u .➜ Sont ainsi exclus de l’effectif de référence del’entreprise les salariés ne percevant plus aucu-ne rémunération de l’employeur pendant la pé-riode de suspension (Cass. soc., 18 fév. 1988,Bull. civ. V, n° 124). ➜ Le pouvoir disciplinaire de l’employeur sub-siste en principe tant que le contrat de travailn’est pas rompu. → Il peut ainsi sanctionner pendant la périodede suspension légitime les fautes commises

S P É C I A L

2 8 LeB.O.N°83 SEPT. 1998


auparavant par le salarié (Cass. soc., 19 juill.1979, Bull. civ. V, n° 651).→ Il peut également sanctionner des fautes com-mises par ce salarié au cours de cette période(CA Nancy, 13 juin 1995), au titre des obliga-tions demeurant encore à la charge de ce dernier.→ La suspension en cas de maladie ou accidentdu travail n’interrompt pas le délai de 2 moisprévu par la loi pour engager une procédure dis-ciplinaire (Cass. soc., 13 juill. 1993, Bull. civ.V, n° 202).→ En revanche, l’absence pour congé de ma-ternité ou pour accident de travail peut condui-re à différer l’exécution de la sanction pronon-cée dans le cadre d’un licenciement pour motifdisciplinaire jusqu’à la fin de la suspension ducontrat. → Le pouvoir de contrôle de l’employeur peuts’exercer notamment par le recours à un méde-

cin spécialement mandaté afin de vérifier la réa-lité du motif d’une absence due à la maladie oul’exigence de la fourniture d’une attestation destage (contrôle sur le contenu et l’assiduité).→ Le pouvoir disciplinaire de l’employeur trou-ve ses limites dans les régimes légaux de pro-tection des salariés :- Interdiction de prononcer le licenciementd’une femme en congé de maternité, pourquelque cause que ce soit (même une fautegrave), pendant toute la durée de ce congé (art.L122-27 CT).- Le contrat de travail d’un salarié absent par sui-te d’accident du travail ou de maladie profes-sionnelle ne peut être résilié pendant sa suspen-sion que pour faute grave (art. L 122-32-2 CT).- La suspension du contrat de travail pour faitde grève interdit la rupture du contrat sauf encas de faute lourde (art. L 521-1 CT).

S P É C I A L

2 9LeB.O.N°83 SEPT. 1998

SUSPENSION POUR EFFECTUER UNE PÉRIODE D’ESSAI

• Le nouvel article L. 322-4-20 III CTprévoit que les contrats conclus pourl'emploi des jeunes peuvent être suspen-dus, avec l'accord de l'employeur, afinde permettre au salarié d'effectuer unepériode d'essai afférente à une offred'emploi. ➜Pendant cette période, le lien contrac-tuel entre l'employeur et le salarié estmaintenu, mais les obligations princi-pales qu’il génère, à savoir l’obligationde fournir une prestation de travail et soncorollaire l’obligation de rémunérer cetravail, sont suspendues. ➜ Ceci constitue une possibilité offerteau salarié, sur accord de l’employeur. Lechef d’établissement employeur n’estpas tenu de faire droit à la demande. Ilconserve tout son pouvoir d’apprécia-tion et de décision à cet égard. ➜ Néanmoins, dans le cadre d’un dis-positif légal institué en vue de faciliterl’insertion professionnelle de jeunes de-mandeurs d’emploi, il ne saurait être faitobstacle à une chance réelle d’em-bauche ultérieure. ➜ Il est conseillé d’exiger que l’aideéducateur formule une demande sus-

pension de contrat par écrit, adresséesans délai à l’EPLE employeur puistransmise à l’EPLE mutualisateur, dèsqu’il dispose de l’accord certain del’autre employeur. ➜ De même, l’employeur, afin de s’as-surer que la demande relève bien du casprévu dans ce cadre législatif, peut de-mander la présentation d’un exemplairedu contrat de travail au titre duquel le sa-larié demande à bénéficier d’une autori-sation d’absence, ou de tout documentprévoyant l’exécution d’une périoded ’ e s s a i .➜ En corollaire, la réponse du chefd’établissement est également formuléepar écrit. ➜En cas d’accord, l’établissement mu-tualisateur doit être tenu informé (sus-pension de la rémunération) ainsi que ledirecteur de l’école d’affectation et lespartenaires conventionnels éventuels(convention d’exercice des fonctionsd’aide éducateur en dehors du tempss c o l a i r e ) .


S P É C I A L

FICHE N°7

SUSPENSION DUC O N T R AT DE TRAVAIL DES AIDES ÉDUCATEURS : I L L U S T R AT I O N S


FICHE N°8

I - L’indisponibilité physique . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .p. 31➜arrestation ou détention provisoire(les situations liées à la maladie du salarié ou à un accident du travail font l’objet de la fiche n° 9

II - Des événements d’ordre familial . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .p. 32(congé postnatal, congé parental d’éducation, maladie d’un enfant)

III - Des convenances personnelles . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .p. 32➜causes expressément prévues par la loi(congé pour création d’entreprise)

I V - Autres causes légales de suspension . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .p. 321 - Le service national . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .p. 322 - La grève . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .p. 333 - Les visites médicales afférentes à la surveillance médicale des personnels . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .p. 344 - Les examens médicaux relatifs à la maternité . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .p. 355 - Le don du sang . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .p. 356 - Les élections sociales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .p. 357 - Les catastrophes naturelles . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .p. 358 - Les missions opérationnelles des sapeurs-pompiers volontaires . . . . . . .p. 36


3 1LeB.O.N°83 SEPT. 1998


I - L’indisponibilité physique

➜ La maladie (art. L 122-24-4 CT) (cf. fichen° 9) ;➜ L’accident du travail (art. L 122-32-1 CT)(cf. fiche n° 9) ; ➜ L’arrestation et la détention provisoire(régime jurisprudentiel) :- Elles ne constituent pas, en elles-mêmes, unmotif de licenciement, eu égard à la présomp-tion d’innocence qui s’attache à la seule miseen examen (CA Paris, 20 déc. 1994).- L’incarcération ne peut constituer à elle seuleun juste motif de cause de rupture du contrat detravail. La Cour de cassation a également pré-cisé que “la situation résultant de l’incarcéra-tion du salarié ne constitue pas une force ma-jeure”, écartant désormais la possibilité pourl’employeur de se prévaloir de la durée de l’in-carcération afin d’invoquer la force majeure entant que motif de rupture anticipée du contrat detravail (Cass. soc., 15 oct. 1996, M. Hardy c./Sté RNUR). - Le contrat est temporairement suspendu encas d’incarcération provisoire (garde à vue, dé-tention provisoire), compatible avec l’emploioccupé. L’employeur ne peut alors légitime-ment rompre le contrat de travail à durée déter-minée qu’en rapportant la preuve d’une fautegrave (cf. absence non justifiée du salarié, in-carcération consécutive à un fait délictueuxcommis au cours du travail). À moins qu’iln’établisse, au regard des spécificités inhé-rentes à son établissement, sous le contrôle etl’appréciation des juges, que l’absence prolon-gée du salarié a perturbé le bon fonctionnementde ses services et contraint à son remplacementou, encore, que l’acte délictueux commis par cesalarié, bien que s’étant produit en dehors dutravail, a, compte tenu de la nature des fonctionsde l’intéressé et de la finalité propre des EPLE,créé un trouble caractérisé au sein de l’établis-sement autorisant alors le licenciement. - La négligence du salarié en matière d’infor-mation, pour permettre à l’employeur d’enga-ger une procédure de licenciement, doit consti-tuer une faute grave, laquelle peut seule priverle salarié concerné du bénéfice de l’indemnité

de licenciement.- La mise en détention préventive est tradition-nellement considérée comme une cause légiti-me de suspension du contrat, tant qu’elle ne seprolonge pas pendant une durée considéréecomme excessive au regard de l’exécution duc o n t r a t .- Les juges apprécient souverainement le ca-ractère “suffisamment court” de la détention denature à justifier la suspension au vu de tous leséléments de l’espèce et plus particulièrement dela nature de l’emploi occupé au regard descontraintes inhérentes à l’organisation de l’en-treprise et à son bon fonctionnement.- Pendant la durée de la suspension du contratpour incarcération, l’employeur n’est pas tenuau versement de la rémunération.- La reprise par l’intéressé de son ancien em-ploi, à la fin de l’incarcération, implique que lesalarié se présente à son travail à la date prévuecomme étant celle à laquelle la suspension ducontrat devait prendre fin. Le salarié qui pro-longe pendant plusieurs semaines, après la sor-tie de prison, son absence alors injustifiée, s’ex-pose à la rupture du contrat de travail de son fait. - En outre, les faits ayant entraîné l’incarcéra-tion peuvent constituer un motif réel et sérieuxlégitimant le licenciement, compte tenu del’emploi occupé, que les faits délictueux aientété commis pendant le travail ou en dehors dutemps et du lieu de travail, du moment qu’ilscréent “un trouble caractérisé au sein de l’en-treprise” (actes de violence révélant un com-portement dangereux incompatible avec unemploi plaçant le salarié au contact d’enfants,vol ou falsification de chèques commis par dessalariés tenus à une obligation de rectitude, deprobité et de respectabilité). - Il doit être noté que l’incarcération d’un sala-rié n’entraîne aucune interruption, ni suspen-sion du délai de prescription prévu par l’articleL 122-44 CT dès lors que les poursuites pénalesexercées à l’encontre du salarié concernent lefait qui lui est reproché et qui est susceptible dejustifier une sanction disciplinaire. Tel n’est,par exemple, pas le cas dans l’hypothèse où lespoursuites pénales visent une infraction

S P É C I A L

3 2 LeB.O.N°83 SEPT. 1998


commise dans le cadre de la vie personnelle dusalarié alors que l’employeur fonde le licencie-ment disciplinaire sur l’atteinte portée à sonimage de marque par cette infraction (cf. Cass.soc., 10 mars 1998, Association Centre artis-tique et culturel Mansart c./ Colin). - En toute hypothèse, l’EPLE employeur est te-nu de respecter la procédure de licenciement(convocation de l’intéressé à l’entretien préa-lable, quand bien même celui-ci ne serait pas enmesure de s’y présenter) et les conditions derupture des CDD “emploi-jeunes” (la rupturepour cause réelle et sérieuse n’étant possiblequ’au moment des échéances annuelles de cescontrats). - La notification de la rupture doit alors être por-tée à la connaissance du salarié pendant qu’il estincarcéré, faute de quoi elle peut être considé-rée comme abusive (paiement de dommages-intérêts pour rupture abusive et de l’indemnitéde préavis).

II - Des événements d’ordre familial

➜ La maternité ou l’adoption (art. L 122-26CT) (cf. fiche n° 9),➜ Le congé postnatal (art. L 122-28 CT),➜ Le congé parental d’éducation (art. L 122-28-1 CT modifié par la loi n° 96-604 du 5 juillet1996, art. 54),- droit étendu aux salariés qui adoptent un en-fant de plus de trois ans et de moins de seize ans.➜ La maladie d’un enfant (art. L 122-28-8C T ):- autorisation d’absence de droit,- pour maladie ou accident atteignant un enfantde moins de 16 ans dont le salarié assume lacharge dans les conditions ouvrant droit au paie-ment des prestations familiales (art. L 513-1 d uCode de la sécurité sociale [CSS]),- sur présentation d’un certificat médical attes-tant de la maladie ou de l’accident,- dans la limite de 3 jours par an, voire 5 jourspar an si l’enfant est âgé de moins de 1 an ou sile salarié assume la charge de 3 enfants ou plus,âgés de moins de 16 ans.- Aucune disposition légale n’interdit le cumulde ce congé avec celui auquel peut prétendre

l’autre conjoint salarié.- La durée de l’absence n’est pas rémunérée.

III - Des convenances personnelles

➜ cause expressément prévue par la loi,→ congé pour création d’entreprise (art. L 122-32-12 s. et L 122-32-22 CT).

IV - Autres causes légales de suspen-s i o n

Il s’agit de circonstances particulières plus oumoins directement liées à la qualité de salarié.

1 - Le service national (art. L 122-18 CTmodifié par la loi n° 97-1019, du 28 octobre1997 portant réforme du service national).→ La loi n° 97-1019, du 28 octobre 1997 por-tant réforme du service national a notammentmodifié, en un sens favorable aux salariéscontraints de cesser leur activité pour répondreà l’obligation de service national actif, les règlesprotectrices particulières du Code du travail.→ Tout d’abord, en vertu de l’article L 122-18modifié de ce code, l’appel au service nationald’un salarié en application du livre II du Codedu service national emporte désormais suspen-sion de l’exécution du contrat de travail pendanttoute la durée du service national actif. →Corrélativement, la nouvelle rédaction del’article L 122-21 du Code du travail prend ac-te de cette évolution en interdisant à tout em-ployeur (ce qui s’étend aux établissements pu-blics d’enseignement) de résilier le contrat detravail d’un salarié au motif de l’astreinte de cedernier aux obligations du service national. → Seule demeure une possibilité de résiliationsur justification d’une “faute grave de l’intéres-sé” ou d’une “impossibilité de maintenir lecontrat de travail pour un motif étranger aux-dites obligations”. → Les refus injustifiés de réintégration ouvrentdroit pour le salarié à des dommages et intérêtsen réparation du préjudice subi du fait de la vio-lation par l’employeur de l’obligation mise à sacharge par la loi (art. L 122-23 du Code dutravail). → La sanction de ces normes relève de

S P É C I A L

3 3LeB.O.N°83 SEPT. 1998


l’appréciation des juridictions de l’ordre judi-ciaire compétentes pour traiter des litiges rela-tifs à l’exécution des contrats de travail.

2 - La grève (art. L 521-1 CT)La grève est un droit consacré par la Constitu-tion du 4 octobre 1946, qui “s’exerce dans lecadre des lois qui le réglementent”.→ Dans le secteur privé, la grève est définiecomme la cessation collective et concertée dutravail en vue d’appuyer des revendicationsprofessionnelles. Elle doit, pour constituerl’exercice normal du droit susvisé (art. L 122-45 CT), réunir certaines conditions tenant à laforme de l’arrêt de travail (licéité du mouve-ment [absence d’abus de droit tant qu’il n’y apas désorganisation de l’entreprise]) et aux re-vendications qu’elle appuie (exigence d’une re-vendication qu’il y ait ou non préavis). → Dans le secteur public, ce droit fondamentaldoit se concilier avec certains principes qui ontégalement valeur constitutionnelle. La juris-prudence du Conseil constitutionnel en donnequelques illustrations, notamment au regard duprincipe de continuité du service public (déci-sion n° 79-105 DC du 25 juillet 1979 et déci-sion n° 87-230 DC du 28 juillet 1987) et duprincipe d’égalité (décision n° 82-144 DC du22 octobre 1982 concernant les entreprises re-levant du code du travail, dans laquelle le jugea affirmé que le souci du législateur d’assurerl’exercice effectif du droit de grève ne sauraitjustifier une grave atteinte au principe d’égali-té). Le Conseil d’État, depuis un arrêt d’As-semblée du 7 juillet 1950 (Dehaene), reconnaît,en l’absence de la réglementation annoncée parla Constitution, au gouvernement le pouvoir delimiter également l’exercice du droit de grèvedes agents d’un service public si l’ordre publicl’exige. Ainsi, même lorsque la grève est licite,peut-il édicter, “en l’état actuel de la législation,des mesures propres à en éviter un usage abusifou contraire aux nécessités de l’ordre public”,par voie de circulaires ministérielles (CE 18mars 1956 Hublin) ou de décisions de chefs deservice (CE Sect. 19 janv. 1962 Bernadet). Par une décision de section, rendue le 17 mars

1997 (CE Fédération nationale des syndicats dupersonnel des industries de l’énergie électrique,nucléaire et gazière), la haute juridiction admi-nistrative a précisé la portée de cette affirma-tion. “En l’état actuel de la législation, il appar-tient au gouvernement, responsable du bonfonctionnement des services publics, de fixerlui-même, sous le contrôle du juge de l’excès depouvoir, la nature et l’étendue desdites limitespour les agents desdits services”. “Toutefois, ceprincipe ne fait pas obstacle à ce que les organeschargés de la direction d’un établissement pu-blic, agissant en vertu des pouvoirs générauxd’organisation des services placés sous leur au-torité, d’une part, définissent les domaines danslesquels la sécurité doit être assurée en toutescirconstances ainsi que les fonctions néces-saires pour assurer cette sécurité, d’autre part,déterminent les limitations affectées à l’exerci-ce du droit de grève dans l’établissement en vued’en éviter un usage abusif ou contraire aux né-cessités de l’ordre public”. Il n’est fait aucune distinction selon la catégo-rie d’agents visés (droit public ou droit privé),ni selon le caractère de l’établissement publicchargé d’une mission de service public (ils’agissait en l’espèce de la direction “EDF-GDF services”). Un service minimum peut, deplus, être mis en place au sein de tels établisse-ments, en application d’instructions ministé-rielles. “S’imposant à l’établissement en toutescirconstances”, les organes de direction, délé-gataires de l’autorité nécessaire, peuvent “édic-ter les règles applicables, en cas de grève, auxagents placés sous leur autorité” (cf. désigna-tion, par note de service, des fonctions devantêtre assurées en cas de grève comme en toutescirconstances). Le recours à la réquisition n’est toutefois justi-fié que lorsqu’il est établi que les perturbationsinhérentes à la grève sont susceptibles de por-ter une atteinte suffisamment grave, soit à lacontinuité du service public, soit à la satisfac-tion des besoins de la population.→ Les aides éducateurs sont des salariés de droitprivé par détermination de la loi et le régime ju-ridique de leur contrat de travail relève du Code

S P É C I A L

3 4 LeB.O.N°83 SEPT. 1998


du travail. Leur employeur (établissement pu-blic à caractère administratif) et l’établissementdu premier degré au sein duquel ils peuvent êtreaffectés (école publique), tous deux chargés del’exécution de la mission de service public del’enseignement, sont soumis aux seules dispo-sitions du livre V du Code du travail relatives àla grève dans les services publics (art. L 521-2 àL 521-6 CT). → L’exercice normal du droit de grève par lesaides éducateurs, agents d’EPLE recrutés pourl’accomplissement d’activités participant di-rectement à l’action éducatrice qui relève de lamission de service public de l’enseignement,donc entrant dans la liste de l’article L 521-2du code du travail, est ainsi défini aux articless u s v i s é s .→ D’un point de vue général, les EPLE em-ployeurs et les écoles sont tenus de respecterl’interdiction formulée par l’article L 122-45alinéa 2 de ce code (“Aucun salarié ne peut êtresanctionné ou licencié en raison de l’exercicenormal du droit de grève”). En outre, le Conseil d’État a reconnu valeur deprincipe général du droit à la prohibition de tou-te mesure discriminatoire prises par l’em-ployeur en matière de rémunérations et d’avan-tages sociaux pour exercice du droit de grève,formulée par le législateur à l’alinéa 2 de l’ar-ticle L 521-1 du Code du travail. Dans l’arrêtM . Malher, du novembre 1990, le juge admi-nistratif en a fait application à la SNCF, entre-prise publique à statut, pour déclarer l’illégalitéde mesures administratives (dispositions du rè-glement statutaire du personnel de la SNCF)prévoyant “la suspension des droits à l’avance-ment et en échelon pour les absences motivéespar la cessation concertée du travail”. Il a ce-pendant délimité la portée de ce principe en pré-cisant qu’il ne vaut que dans la mesure où “iln’est pas incompatible avec les nécessités de lamission de service public confiée” à la SNCF.Ce faisant, le juge a pris acte de la nécessaireconciliation, évoquée précédemment, du droitde grève avec le principe fondamental de conti-nuité du service public dont la valeur constitu-tionnelle a été affirmée par le juge constitution-

nel (cf. décision n° 79-105 précitée). À cet égard, en vertu même de l’article L 521-6du Code du travail, l’absence de service fait,consécutive du fait de grève, justifie une rete-nue du salaire calculée selon les modalités in-diquées au second alinéa dudit article. La rete-nue ne peut s’opérer que sur la fractionsaisissable de la rémunération (art. L 145-1 etR145-1 CT). Le juge administratif est compé-tent pour examiner la légalité d’une décisionfixant les modalités de retenues sur salaire encas de grève, en raison du caractère réglemen-taire et administratif d’un tel acte (Tribunal desconflits, 22 juin 1992).

3 - Les visites médicales afférentes à lasurveillance médicale des personnels→ Les règles applicables en matière d’hygiène,de sécurité du travail et de prévention médicaledans les établissements d’enseignement publicssont fixées par le décret n° 82-453 du 28 mai1982, modifié par le décret n° 95-680 du 9 mai1995. Une circulaire conjointe du ministre de la fonc-tion publique et du ministre du budget, en datedu 24 janvier 1996 (CFP/4 n° 1871 et C2Bn °95-1353, BOEN n° 21 du 23 mai 1996, RLR610-8) en précise les modalités d’applicationet indique que ces règles “s’appliquent à l’en-semble des personnels en fonction dans les éta-blissements relevant de l’éducation nationaley compris aux personnes recrutées par contratemploi-solidarité”. Par analogie de situation,ces dispositions concernent également lesaides éducateurs titulaires de contrats “emploi-j e u n e s ” .Le suivi médical de ces agents doit être organi-sé dans le cadre des dispositifs spécifiques ap-plicables aux EPLE et aux écoles publiques ausein desquelles ils exercent et conformémentaux dispositions réglementaires susvisées (cf.obligation d’une surveillance médicale parti-culière notamment pour les femmes enceintes,décret n° 82-453 du 28 mai 1982, art. 24).Il est rappelé que des autorisations d’absencedoivent être accordées pour permettre aux per-sonnels de subir les examens médicaux prévus

S P É C I A L

3 5LeB.O.N°83 SEPT. 1998


par les textes précités (cf. examen médical an-nuel, examens complémentaires prescrits par lemédecin de prévention, suivi médical desagents présentant un état physique, visite mé-dicale quinquennale [articles 22, 23, 24 et 24-1du décret susvisé]).Le temps nécessaire auxdits examens médi-caux (y compris les examens complémentairesque le médecin chargé du suivi médical est au-torisé à prescrire) est pris sur les heures de tra-vail des aides éducateurs (sans aucune retenuesur salaire).

4 - Les examens médicaux relatifs à lamaternité (art. L 122-25-3 CT)- Depuis la loi n° 93-121 du 17 janvier 1993portant diverses dispositions d’ordre social,l’employeur est tenu d’accorder une autorisa-tion d’absence à la salariée pour se rendre auxexamens médicaux obligatoires prévus par l’ar-ticle 154 du code de la santé publique, dans lecadre de la surveillance médicale de la grosses-se et des suites de l’accouchement. - Autorisation de droit sur demande de la sala-riée justifiée par présentation des documents at-testant qu’elle se situe dans ce cadre légal.- Maintien de la rémunération dans sa totalité.- Assimilation de ces absences à des temps detravail effectif pour la détermination de la du-rée des congés payés et des droits accordés autitre de l’ancienneté dans l’entreprise.

5 - Le don du sang (art. D 666-3-2 du Code dela santé publique)- Autorisation d’absence pouvant être accor-dée, sur demande, dans le cadre du pouvoird’appréciation de l’employeur.- Maintien de la rémunération laissé à sa dis-crétion, mais dans la limite de la durée régle-mentaire autorisée. - Durée d’absence autorisée limitée au tempsnécessaire au déplacement (aller-retour) entrele lieu de travail et le lieu de prélèvement, quicomprend le temps nécessaire à l’entretien etaux examens médicaux, ainsi qu’aux opéra-tions de prélèvement et à la période de repos etde collation médicalement nécessaire.

6 - Les élections sociales- Les élections des conseillers prud’homauxfont l’objet d’une réglementation spéciale.- L’électorat est constitué des salariés (agentsrelevant d’un statut de droit privé), âgés de plusde 16 ans, exerçant une activité professionnel-le (ou sous contrat d’apprentissage ou involon-tairement privés d’emploi) et jouissant de la ca-pacité civique (n’avoir encouru aucune descondamnations judiciaires privatives du droitde vote et d’élection) (art. L 5 et L 6 du Codeélectoral et art. L 513-1, al. 1er CT). - Aucune condition de nationalité n’est requise.Il faut en revanche être inscrit sur une liste élec-torale prud’homale (art. R 513-1 CT), dès lorsque sont réunies les conditions précédentes quisont appréciées au 31 mars de l’année de l’élec-tion générale).- Quant à l’activité, peu importe sa nature ou sadurée. Sont également électeurs les salariésdont l’exécution du contrat est suspendue (art.R 513-3 CT).- Les litiges relatifs aux agents de droit privé desétablissements publics (employés dans lesconditions du droit privé) relèvent de la com-pétence des conseils de prud’hommes (art.L511-1, dernier alinéa, CT). - Les employeurs doivent autoriser leurs sala-riés à s’absenter pour participer au scrutin, sansdiminuer leur rémunération (art. L 513-4 CT). - Cette autorisation ne peut en aucun cas êtreassortie d’une contrainte imposant au salariéde justifier de sa participation effective auscrutin. Une telle exigence ne saurait davan-tage se fonder sur une circulaire ou une déci-sion unilatérale de l’employeur (Cass. soc.,15 mars 1984, Bull. civ., V, n° 101). En re-vanche, l’employeur n’est pas tenu de rému-nérer les salariés au-delà d’un délai qu’il a pufixer dès lors que la prolongation de l’absen-ce est imputable au comportement fautif dessalariés (Cass. soc., 9 déc. 1992, Bull. civ., Vn° 587).

7 - Les catastrophes naturelles- La loi n° 82-600 du 13 juillet 1982, relative àl’indemnisation des victimes de catastrophes

S P É C I A L

3 6 LeB.O.N°83 SEPT. 1998


naturelles, prévoit en faveur des salariés quirésident ou sont employés habituellement dansune zone touchée par un tel phénomène le droità un congé afin de participer aux activités d’or-ganismes apportant leur aide aux victimes.- Ce congé n’est pas rémunéré.- En cas d’urgence, il peut être pris sous préavisde 24 heures.- L’autorisation d’absence couvre une duréemaximum de 20 jours par an, pris en une ou plu-sieurs fois. - Elle ne peut en principe être refusée par l’em-ployeur, dès l’instant où le salarié qui la sollici-te justifie réunir les conditions légales ci-dessusmentionnées. - Toutefois l’employeur peut en refuser l’octroipar décision dûment motivée au regard des né-cessités particulières à son entreprise et inter-venant après consultation des représentants dupersonnel. - Le contrat est suspendu, mais la périodeconcernée n’est pas assimilable à un temps detravail effectif.

8 - Les missions opérationnelles des sapeurs-pompiers volontaires- La loi n° 96-370 du 3 mai 1996, relative au dé-veloppement du volontariat dans les corps desapeurs-pompiers, fixe les modalités selon les-quelles la participation aux missions opération-nelles de secours ouvre droit à suspension ducontrat de travail pour les sapeurs-pompiers vo-lontaires occupant un emploi salarié. - Ce dispositif complète celui issu de la loin °91-1389 du 31 décembre 1989 qui a instituéune protection sociale particulière des sapeurs-pompiers volontaires, en cas d’accident surve-nu ou de maladie contractée en service ou àl’occasion de celui-ci (art. R 381-95 s. CT). Lagestion de ce régime est à la charge de l’État. - En dehors des actions de formation suivies parle sapeur-pompier volontaire dans les limitesfixées par la loi (cf. supra), les missions opéra-tionnelles ouvrant droit à autorisation d’absen-ce concernent les secours d’urgence aux

personnes victimes d’accidents, de sinistres oude catastrophes et leur évacuation, ainsi que laprotection des personnes, des biens et de l’en-vironnement en cas de péril.- La durée de l’absence n’est pas limitée par laloi. Le sapeur-pompier est alors seulement te-nu de justifier que la mission pour laquelle ilsollicite une autorisation d’absence relève biendes cas expressément prévus par la loi. La pro-grammation des gardes des sapeurs-pompiersvolontaires n’est communiquée à l’employeurque s’il en fait la demande au directeur départe-mental des services d’incendie et de secours( S D I S ) .- L’autorisation d’absence est de droit, sous ré-serve de la réunion des conditions légales. - Pour être régulier, le refus de l’employeur doittout d’abord être fondé sur les nécessités dufonctionnement de l’entreprise puis être notifiéà l’intéressé et transmis au SDIS.- L’employeur n’est pas tenu de maintenir la ré-munération du salarié pendant son absence,puisqu’il reçoit à ce titre des vacations horairesqui lui sont versées par les collectivités localesou le SDIS. - Dans le cas où la rémunération serait néan-moins maintenue, l’employeur peut, à sa de-mande, être subrogé dans le droit du salarié àpercevoir les vacations horaires, dans la limitedu montant des salaires effectivement mainte-nus. Les vacations ainsi perçues par l’em-ployeur ne sont pas davantage assujetties à im-pôt, ni soumises aux prélèvements sociaux. - Le temps ainsi passé en missions opération-nelles est assimilé à une durée de travail ef-fectif pour la détermination de la durée descongés payés, des droits aux prestations so-ciales et pour les droits que le salarié tire de sonancienneté. - Aucun licenciement, aucun déclassement pro-fessionnel, ni aucune sanction disciplinaire nepeuvent être prononcés à l’encontre d’un sala-rié en raison de ses absences justifiées parl’exercice de son activité de sapeur-pompierv o l o n t a i r e .

S P É C I A L

3 7LeB.O.N°83 SEPT. 1998

LES CAS DE SUSPENSIONDU CONTRAT DE TRAVA I LINHÉRENTS À LA PROTECTION DES SALARIÉS CONTRE LESRISQUES SOCIAUX

I - Modalités

L’EPLE assume vis-à-vis des aides édu-cateurs l’ensemble des obligations del’employeur et doit notamment les affi-lier à la sécurité sociale et verser lescharges sociales salariales et patronalesde droit commun à l’URSSAF. • Comme tous les salariés titulaires d’uncontrat de travail de droit privé, les aideséducateurs bénéficient de la protectionsociale édictée par le Code de la sécuritésociale (assurances maladie, maternité,invalidité, décès et veuvage, vieillesse,accidents du travail et maladies profes-sionnelles). À ce titre, sous réserve desconditions spécifiques requises pourchacune d’elles, ils perçoivent les pres-tations en nature et en espèces prévuespar le code, lesquelles sont servies par lacaisse de sécurité sociale dont ils relè-vent en considération de leur domicile.

➜ En cas d’arrêt de travail pour raisonsde santé ou de maternité, les aides édu-cateurs perçoivent, à la place de leur sa-laire, des indemnités journalières ver-sées par la caisse de sécurité sociale àlaquelle ils adressent, dans les quarantehuit heures, un exemplaire de l’arrêt detravail prescrit par le médecin traitant.

➜ S’ils sont victimes d’un accident detravail ou de trajet ayant entraîné desdommages corporels au sens du livreI Vdu Code de la sécurité sociale, ils doiventen informer ou en faire informer le chefd’établissement employeur dans la jour-née ou au plus tard dans les vingt-quatre-heures, sauf le cas de force majeure


S P É C I A L

FICHE N°9

I - Modalités . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .p. 37

II - Portée . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .p. 38

3 8 LeB.O.N°83 SEPT. 1998


S P É C I A L

(articles L 441-1 et R 441-2 du CSS). Lorsqu’ilstravaillent dans une école, ils doivent informerle directeur de l’école, à charge pour lui d’in-former et de transmettre les justificatifs néces-saires au chef d’établissement employeur.Passé ce délai, ils perdent, en principe, le béné-fice de la présomption d’imputabilité au servi-ce, mais ne sont pas déchus de leurs droits à ré-paration, dans la mesure où un accident dutravail peut être déclaré jusqu’à l’expiration dela deuxième année qui suit la date à laquelle ilest survenu (article L 441-2 alinéa 2 du CSS).

➜ Le chef de l’établissement employeur dontrelève la victime doit :- déclarer l’accident dans les quarante huitheures à la caisse de sécurité sociale, non com-pris les dimanches et jours fériés, par lettre re-commandée avec accusé de réception sur unimprimé national fourni par la caisse (articlesL441-2 et R 441-3 du CSS) ; - fournir à la caisse une attestation indiquant lapériode de travail, le nombre de journée etd’heures auxquelles s’applique le traitement, lemontant et la date de ce traitement (articleR441-1 du CSS);- remettre à la victime une feuille de soins luipermettant de bénéficier de la prise en chargedirecte, par la caisse, des frais médicaux et phar-maceutiques.

➜ La victime d’un accident du travail a droit àla prise en charge des frais et honoraires médi-caux, au versement d’indemnités journalièrespendant la période d’incapacité de travail et, encas d’incapacité permanente partielle, à unerente ou un capital en fonction du taux reconnu.Si la preuve d’une faute inexcusable de l’em-ployeur est rapportée, l’indemnisation est pluslarge (possibilité de dommages et intérêts suraction en responsabilité pour faute personnelle).Réciproquement, la faute inexcusable du sala-rié peut affecter ses droits à réparation.

➜S’ils ont à leur charge un ou plusieurs enfantsrésidant en France, les aides éducateurs bénéfi-cient également des prestations familiales

prévues à l’article L 511-1 dudit code, dans lesconditions fixées par le livre V, à la charge descaisses d’allocations familiales. Ces organismesservent également des prestations qui n’ont pas,à proprement parler, un caractère familial, aux-quelles les salariés peuvent, éventuellement s’ilsen remplissent les conditions d’attribution, pré-tendre (cf. allocation aux adultes handicapés, al-location de logement aux jeunes salariés, aidepersonnalisée au logement, ...).

II - Portée

Quelques illustrations jurisprudentielles permet-tront d’appréhender plus nettement la portée pra-tique de certaines des prescriptions précédentes.

• La maternité offre à la femme salariée un sta-tut protecteur dont l’élément essentiel est l’in-terdiction de licenciement prévue par l’articleL 122-25-2 du Code du travail (CT). Le contratde travail est suspendu.La jurisprudence a d’abord étendu le bénéficie dela protection de droit commun de la maternité auxsalariées embauchées par contrat de travail à du-rée déterminée , sans faire obstacle à l’échéancedu terme (Cass. soc., 10 nov. 1993). Puis, la Courde cassation a précisé que “les dispositions spéci-fiques à la protection de la maternité ne priventpas la salariée du droit d’invoquer également lesdispositions de l’article L 122-3-8 du Code du tra-vail qui limitent les causes de rupture du contratde travail à durée déterminée à la faute grave et àla force majeure” (Cass. soc., 26 fév. 1997, StéChantal & Bernadette c./ C. Debove). Ainsi, en sus de l’article L 122-25-2 CT concer-nant la maternité et permettant la résiliation ducontrat de la salariée enceinte durant la périodelégale de protection, pour faute grave ou en casd’impossibilité de maintenir le contrat pour unmotif étranger à la grossesse, l’intéressée peut seprévaloir des modes de rupture du contrat à du-rée déterminée. Dès lors, l’employeur qui rompt,un mois après sa conclusion un contrat de quali-fication prévu pour 24 mois, sans invoquer defaute grave au moment de la rupture, encourt unecondamnation à des dommages-intérêts calculésà hauteur des 23 mois de salaires restant à courir

3 9LeB.O.N°83 SEPT. 1998


jusqu’à l’échéance du terme (en application del’article L 122-3-8 alinéa 2). Ce texte ne s’applique cependant pas en cas derésiliation du contrat de travail pendant la pé-riode d’essai (Cass. soc., 2 fév. 1983). La sala-riée n’en est pour autant pas dépourvue de tou-te garantie dans la mesure où l’article L 122-25CT interdit que l’employeur prenne en consi-dération l’état de grossesse pour rompre lecontrat au cours de l’essai. Il n’a certes pas à justifier d’une faute ou d’uneimpossibilité de maintenir le contrat (commec’est le cas lorsqu’il entend procéder au licen-ciement, art. L 122-25-2- al. 1 CT), mais le mo-tif qu’il invoque (insuffisance professionnelleou non-pertinence de l’essai) doit être indépen-dant de l’état de grossesse. À défaut, la résiliation est irrégulière. Analyséecomme présentant un caractère abusif, elleouvre alors droit pour la salariée à des dom-mages et intérêts en réparation du préjudice su-bi (art. L 122-30 al. 1 CT, récemment appliquépar Cass. soc., 15 janv. 1997, Mme Dundas c./Banque St-Dominique).

• Autre cause de suspension du contrat de travail,les accidents du travail sont régis par un en-semble de règles figurant au livre Ier, titre II, ch.II, sect. V-I, du Code du travail (art. L 122-32-1et s.). Ces dispositions s’appliquent aux EPLE etbénéficient aux aides éducateurs. Elles définis-sent en fait une protection légale particulière desvictimes d’accidents du travail ou de maladieprofessionnelle contre la rupture de leur contratde travail par l’employeur. C’est une forme degarantie de l’emploi et des droits annexes (ré-munération pendant l’incapacité de travailler). → Les accidents du travail justifiant cette protec-tion légale sont définis par la législation de la sé-curité sociale (accidents survenus par le fait ou àl’occasion du travail à toute personne salariée, art.L 411-1 du Code de la sécurité sociale). Elles’étend au cas de rechute sous réserve que celle-cipuisse être analysée comme la récidive ou l’évo-lution normale et naturelle d’un état pathologiquepréexistant résultant de l’accident de travail et nonpas comme l’évolution naturelle de l’état de santé

de l’intéressé. Il faut, de plus, que le lien de causa-lité entre la rechute et l’accident soit établi. Ce-pendant, elle ne peut jouer que si l’employeur a euconnaissance de la réalisation de l’accident.→ Pendant la durée de l’arrêt de travail, le contratest suspendu. Il en est de même pendant le délaid’attente et la durée du stage de réadaptation, derééducation ou de formation professionnelle quedoit éventuellement suivre le salarié concerné. → L’interdiction de licencier le salarié titulaired’un contrat à durée déterminée pendant la pé-riode de suspension comporte deux excep-t i o n s : la faute grave de l’intéressé ou la forcemajeure (art. L 122-32-2 al. 2 CT).→ Par contre, l’article L 122-3-8 CT (possibilitéde rupture du contrat de travail sur accord com-mun des signataires) est applicable, de mêmeque l’article 1184 du code civil (résolution judi-ciaire). Il revient au juge d’apprécier si la fautealléguée présente une gravité suffisante pour jus-tifier la rupture immédiate du contrat de travail. → À l’issue du temps de suspension, l’aide édu-cateur doit retrouver son emploi ou un emploi si-milaire dans l’EPLE ou l’école d’affectation. → En revanche, si le contrat de travail est arrivéà son terme au cours de la période de suspen-sion, le contrat de travail des aides éducateursn’étant pas renouvelable et l’arrivée du termefixé dans la convention ne pouvant être modi-fiée, le contrat prend alors fin normalement.→ En dehors de cette dernière hypothèse, lesalarié doit être soumis, sous l’autorité et laresponsabilité du chef d’établissement, à unexamen médical (médecin agréé par l’admi-nistration) afin de déterminer s’il est apte ouinapte à reprendre son activité. → En cas de déclaration médicale d’inaptitudeà la reprise de l’emploi précédemment occupé,le chef d’établissement est tenu de lui proposerun autre emploi approprié à ses capacités,compte tenu des conclusions écrites du méde-cin agréé et des indications qu’il formule (surl’aptitude à exercer l’une des tâches relevantdes activités d’aide éducateur définies au seinde l’établissement scolaire d’affectation). → La rupture consécutive à une impossibilitéde reclassement est imputable à l’employeur et

S P É C I A L

4 0 LeB.O.N°83 SEPT. 1998


donc traitée en licenciement. → Si l’employeur ne peut proposer au salarié unnouvel emploi adapté à ses capacités ou si celui-ci refuse l’emploi de substitution qui lui aété proposé (sauf cas de refus abusif de reclas-sement), le salarié ainsi licencié doit percevoirdeux types d’indemnités (“indemnité compen-satrice” d’un montant égal à l’indemnité de pré-avis et indemnité “spéciale” de licenciement[art. L 122-32-6 CT]). → En cas de refus abusif de l’aide éducateur oud’impossibilité pour l’employeur de proposerun emploi de reclassement (dûment établie oujustifiée), ce dernier est en droit de demander larésolution judiciaire du contrat de travail.→ La réintégration judiciaire du salarié est pré-vue par la loi lorsqu’un licenciement est pronon-cé en méconnaissance des dispositions des ar-ticles L 122-32-4 CT (aptitude reconnue àl’ancien poste ou un poste similaire assorti d’unerémunération équivalente) et L 122-32-5 CT (al.1 et 4, inaptitude à l’ancien poste reconnue sansqu’aucune proposition de poste ne soit formulée).→ Le refus de réintégration par l’une ou l’autredes parties autorise le juge à octroyer une in-demnité spécifique.→ L’absence de reclassement donne au salariéle droit de prétendre au paiement d’une indem-nité qui ne peut être inférieure à la rémunérationjusqu’au terme du contrat à durée déterminée.→ L’obligation de reclassement est effective mê-me si l’accident est survenu pendant la périoded’essai (application des articles L 122-32-5, L1 2 2 -32-6 et L 122-32-7 CT, Cass. soc., 25 fév. 1997,Mme Oliviéro c./ Sté centrale du meuble). Ainsi,après déclaration médicale d’une inaptitude àl’emploi initialement occupé, l’employeur ne peutvalablement mettre fin au contrat de travail que s’ilétablit, par une lettre motivée, l’impossibilité deprocéder au reclassement dans les conditions for-mulées par le médecin agréé ou le refus exprès etabusif du salarié d’occuper le poste alors proposé.La violation de ces exigences emporte l’illégalitéde cette rupture et autorise le juge à prononcer lessanctions pécuniaires prévues aux articles préci-tés (versement du salaire, procédure de licencie-ment spécifique aux cas de résiliation à l’initiative

de l’employeur, paiement d’indemnités [com-pensatrice, spéciale, supplémentaire]), voire leprononcé de la réintégration du salarié en l’absen-ce d’opposition de l’une des parties.→ Une autre décision de la Cour de cassation(Cass. soc., 27 fév. 1997, M. Jaime Carvalho c./Sté Campenon Bernard) permet de préciser lesrapports entre la sanction pénale et la faute inex-cusable de l’employeur à l’origine de l’accident.La condamnation pénale de l’employeur ou deson délégataire pour manquement aux règles desécurité suppose la conscience du danger auquelle salarié victime s’est trouvé exposé lors de la sur-venance de l’accident ; ceci, quelle que soit la com-pétence de ce dernier. La faute inexcusable del’employeur est ainsi caractérisée. En ce sens, siun salarié est victime d’un accident alors qu’il tra-vaillait de sa propre initiative dans des conditionsdevenues dangereuses, “cette initiative ne peut luiêtre imputée à faute, dès lors qu’aucune interdic-tion formelle de procéder de la sorte n’avait étépréalablement émise et qu’aucun responsablen’avait été chargé de veiller au respect de cette in-terdiction”. La réunion de ces derniers élémentsconstituant une faute de la part de l’employeur,c’est sa responsabilité qui est engagée.Il est donc de principe que “la sanction pénale dudélégataire de l’employeur pour manquementaux règles de sécurité (d’une rigueur variable se-lon le domaine professionnel concerné) im-plique à la charge de celui-ci la conscience dudanger auquel il a exposé le salarié. Dès lors, lejuge du fond recevra la demande de ce dernier enreconnaissance de faute inexcusable” et appli-quera les articles L452-1 et suivant du code de lasécurité sociale (indemnisation complémentai-re des prestations sociales [majoration du capitalindemnitaire ou de la rente attribués ; action enréparation des préjudices physique, moral, es-thétique, d’agrément et inhérent à la perte ou ladiminution de possibilité de promotion socialedevant la juridiction de sécurité sociale]). En cas de faute intentionnelle de l’employeur, lavictime peut agir directement contre lui et la caisseprimaire d’assurance maladie ayant servi les pres-tations peut, comme en cas de faute inexcusable,exercer une action récursoire à son encontre.

S P É C I A L

4 1LeB.O.N°83 SEPT. 1998

LA DURÉE DU TRAVAIL :P R I N C I P E S

• La durée effective du travail est direc-tement liée à la tâche confiée au salarié,au titre de laquelle il est rémunéré.Dès lors, le “travail effectif”, défini parl’article L 212-4 CT et déterminant lesconditions du respect de la durée légale,est le travail commandé par l’em-ployeur. Un salarié peut exiger le paie-ment d’heures passées à travailler, dumoment qu’elles ont été accomplies surordre du chef d’établissement ou de sesdélégataires, à tout le moins avec leur ac-cord implicite (Cass. soc., 20 fév. 1980,Monrini c./ Martin Syndic de la liquida-tion des biens de Dupont). Sont iciconcernées les heures sur lesquellesl’employeur peut avoir un contrôle lorsde l’exécution du contrat de travail.

• Dans le cadre de son pouvoir de direc-tion, l’employeur est libre de fixer lestemps de travail journalier comme ill’entend dans l’intérêt de l’entreprisedont il est le seul juge. Si la durée du travail est toujours calculéedans le cadre de la semaine, l’employeurdispose de la liberté de répartir le travail àl’intérieur d’une journée, du moins pourles hommes adultes. Ainsi, les EPLE em-ployeurs restent tenus par l’article L 322-4-20 CT qui prévoit que les contrats

“emploi-jeunes” sont conclus pour ladurée légale du travail, qui est appréciéedans le cadre de la semaine civile. L’exé-cution de ces contrats ne peut conduire àune durée du travail effectif qui serait su-périeure. Cette disposition contribue àdéfinir le champ d’application de la loin° 97-940 du 16 octobre 1997.

• La notion de travail effectif a fait l’ob-jet d’appréciations variables selon lescritères retenus. ➜Le Code du travail prévoit désormaisque “La durée du travail effectif est letemps pendant lequel le salarié est à ladisposition de l’employeur et doit seconformer à ses directives sans pouvoirvaquer librement à ses occupations per-sonnelles. La durée du travail s’entenddu travail effectif à l’exclusion dutemps nécessaire à l’habillage et au cas-se-croûte ainsi que des périodes d’inac-tion dans les industries et commercesdéterminés par décret.” (art. L 212-4CT, tel que modifié par la loi n° 98-461du 13 juin 1998 d’orientation et d’inci-tation relative à la réduction du tempsde travail).


S P É C I A L

FICHE N°10

4 2 LeB.O.N°83 SEPT. 1998


➜Le droit français intègre ainsi, d’une part, lesdispositions de l’article 2 de la directiven °93/104/CEE du 23 novembre 1993 relativeà l’aménagement du temps de travail, qui défi-nit comme temps de travail “toute période du-rant laquelle le travailleur se trouve à la dispo-sition de l’employeur, dans l’exercice de sonactivité ou de ses fonctions, conformément auxlégislations ou pratiques nationales”. La réfé-rence à une mise à disposition induit un état desubordination effective du salarié à l’égard deson employeur.

➜Le Code du travail intègre, d’autre part, les ap-ports de la jurisprudence de la Cour de cassation. De fait, la Cour de cassation, rejetant le critèreexclusif de l’exercice des fonctions, définit letemps de travail effectif comme “le temps deprésence pendant lequel le salarié est à la dis-position permanente de l’employeur”, en vued’une éventuelle intervention, sans pouvoir dece fait vaquer librement à ses occupations (cf.Cass.. soc., 31 mars 1993, Allègre et autres c./Entreprise générale installations électriques). C’est, par exemple, le cas d’un gardien de stade,chargé du gardiennage des installations pen-dant le week-end en restant dans les locaux, afind’assurer des rondes, la fermeture des portes etl’information d’un responsable en cas d’inci-dent. Ce salarié, en permanence à la dispositionde son employeur du fait des tâches constatées,doit être considéré comme exécutant un travaileffectif (Cass. soc., 28 oct. 1997, M. Bazie c./CE Avions Marcel Dassaut-Bréguet Aviation). Est également en situation de travail effectifl’agent de service qui, assurant la nuit un servi-ce de garde dans un établissement d’accueil depersonnes âgées, a l’obligation de ne pas s’ab-senter, afin d’être en mesure d’intervenir en casde nécessité (réponse aux appels des pension-naires et à tous autres besoins éventuels, mêmes’ils ne se manifestent qu’épisodiquement, ap-pel d’un médecin) (Cass. soc., 7 avril 1988, As-sociation de Lestonac c./ Larrocan). Enfin, la Cour, dans un arrêt Aéroport de Parisc./ M. Pellegrini et autres rendu le 10 mars1988, a, sur appréciation souveraine des juges

du fond constatant qu’en raison de la spécifici-té de leurs fonctions les salariés qui travaillaienten cycle continu ne pouvaient s’éloigner de leurposte de travail et restaient à la disposition deleur employeur même pendant le temps des re-pas, confirmé que le temps consacré à ces repasdevait être compris dans la durée effective dutravail. Le critère du lieu où se déroule l’activité n’est pasà lui seul déterminant, du moment que le salariépeut être joint par son employeur (cf. un aide édu-cateur chargé d’assurer une présence adulte au-près d’élèves pendant une classe transplantée,dont l’organisation n’est plus alignée sur la no-tion de “temps scolaire” mais sur la journée en-tière, notamment pendant la nuit [couchage dansle même dortoir ou à proximité, excluant tout loi-sir dans l’organisation de la soirée]).En conséquence, ne doit pas être considérécomme temps de travail effectif le temps d’at-tente au cours duquel le salarié, se trouvant endehors de l’établissement, n’est pas à la dispo-sition de l’employeur, n’obéit pas à ses direc-tives (cf. temps pendant lequel les aides éduca-teurs, présents à l’occasion d’une “classetransplantée”, n’ont pas à assurer leur fonctiond’aide à la surveillance durant une séance d’ac-tivité physique ou sportive au cours de laquelleles enfants sont placés sous la garde et la res-ponsabilité d’un moniteur spécialement quali-fié à cet effet).

➜ Divers autres articles du code du travail as-similent certaines périodes non travaillées à dutemps de travail effectif pour le décompte de ladurée du travail (cf. également fiche relative àla suspension du contrat de travail, pour la dé-termination des congés payés, ou des droits liésà l’ancienneté). Il en est ainsi pour :- la visite médicale d’embauche et les examensmédicaux obligatoires (art. R 241-53 CT),- les temps de formation professionnelle pourles formations effectuées à la demande de l’em-ployeur et comprises dans l’horaire habituel det r a v a i l ,- les déplacements d’aides éducateurs en vue

S P É C I A L

4 3LeB.O.N°83 SEPT. 1998


d’intervenir dans plusieurs écoles, à des pé-riodes diverses de la journée,- les temps de trajet, en dehors de l’horaire ha-bituel de travail, dans le cas où le salarié conduitun véhicule de l’établissement pour transporterdu personnel (ou des élèves) et du matériel (deloisirs dans le cadre des classes transplantées),entre le siège de l’EPLE ou de l’école et le lieude l’activité de loisirs ou à caractère culturel, - les congés payés annuels, les congés pour évé-nements familiaux,- les absences régulières (maladie, accidents,pour passer les épreuves de concours, ...).→ Sont en revanche exclus du temps de travaileffectif :- les temps nécessaires à l’habillage et au casse-c r o û t e ,- les temps consacrés à des activités pour lecompte du salarié (cf. congé individuel de for-m a t i o n ) ,- les temps de trajet* pour se rendre au travaildepuis le domicile du salarié ou les temps deroute pour se rendre directement sur un lieud’intervention, * Cependant, dès que le salarié est placé à la dis -position de l’employeur et exécute une presta -tion, à la demande de celui-ci, en partant du pos -te de travail, que cette prestation se réalise endehors ou au sein de l’établissement ou dans lecadre des heures de travail du salarié, ces tempsde trajet sont des heures de travail effectif.

• Le champ d’application de la réglementationde la durée du travail est défini par l’énuméra-tion faite à l’article L 200-1 du Code du travail(CT). Les EPLE n’y figurent pas.

Néanmoins, l’article L 212-1 CT fixant la du-rée légale hebdomadaire et la durée quotidien-ne maximale (10 heures) du travail effectif vise“les salariés” et il peut sembler que les normesque contient ce texte constituent des principesgénéraux du droit.Le principe susvisé s’applique à toute person-ne titulaire d’un contrat de travail. Tel est le casdes aides éducateurs, qui ne peuvent en tout étatde cause se voir appliquer les règles prévuespour les personnels de la fonction publique. Deplus, la loi n° 97-940 du 16 octobre 1997 pré-voit que les contrats emploi-jeune sont concluspour la durée légale du travail ou pour la duréecollective inférieure applicable à l’établisse-ment (art. L 322-4-20 CT). En l’absence de convention collective appli-cable en la matière dans les EPLE, les condi-tions horaires du travail de ces salariés figu-rant dans leur contrat de travail doivent doncêtre déterminées dans le respect des prescrip-tions légales et réglementaires portées au codedu travail. De plus, le code du travail n’autori-se de dérogation à la durée quotidienne maxi-male de travail que dans le respect de deuxprocédures qui ne sont applicables, ni auxEPLE, ni aux écoles publiques où peut être si-tué leur poste.

• Les horaires de travail des aides éducateursexerçant en EPLE ou en écoles publiques doi-vent dès lors respecter les instructions définiesdans la circulaire ministérielle relative auxcondition d’emploi des aides éducateurs (cir-culaire n° 98-150 du 17 juillet 1998, B.O. n° 30du 23 juillet 1998, relative aux conditionsd’emploi des aides éducateurs).

S P É C I A L

LE POUVOIR D I S C I P L I N A I R E

I - Le titulaire du pouvoir discipli-n a i r e• Ce pouvoir est attaché à la qualité d’em-ployeur. Il appartient donc exclusivement au chefd’établissement signataire du contrat detravail (organe exécutif de la structureemployeur, l’EPLE).

• Le directeur de l’école d’affectation etl’exécutif de la collectivité locale ou del’association signataires des conventionspermettant un exercice des fonctions d’ai-de éducateur en dehors du temps scolai-re, si cette dernière prévoit une mise à dis-position du ou des aides éducateurs qui ysont visés, reçoivent transfert de l’autori-té de l’employeur sur ces personnels. → Au titre du pouvoir d’instruction etd’autorité qui leur est ainsi conféré, quantà l’organisation du travail des aides édu-cateurs intervenant dans les établisse-ments relevant de leur responsabilité oulors d’activités organisées à leur initiative,ils répondent du travail de l’aide éducateurqui est leur préposé pendant l’exécution.

→ Ils ne disposent pas du pouvoir de sanc-tionner les manquements éventuels de cesalarié à ses obligations contractuelles(relevant de l’exécution de son contrat detravail). En ce cas, ils doivent rédiger unrapport circonstancié et l’adresser dansles délais les plus brefs au chef d’établis-sement qui peut seul décider de sanctionsé v e n t u e l l e s .→ Dans l’hypothèse d’un manquementgrave et caractérisé de l’aide éducateur àses obligations, compromettant le bonfonctionnement du service au sein duquelil intervient, après en avoir informé le chefd’établissement employeur et en l’attentede sa décision, ils peuvent, en considéra-tion de la gravité de la situation suspendremomentanément l’exercice des activitésqui lui étaient attribuées et aviser le chefde l’EPLE employeur, qui peut déciderune mise à pied conservatoire. L’exécu-tion du contrat de travail est suspendue, larémunération cesse d’être versée.



FICHE N°11

I - Le titulaire du pouvoir disciplinaire . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .p. 44

II - Les fautes susceptibles d’être sanctionnées . . . . . . . . . . . . . .p. 45

III - Les sanctions disciplinaires . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .p. 45

IV - La procédure disciplinaire . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .p. 45

4 5LeB.O.N°83 SEPT. 1998


Le retour éventuel de l’aide éducateur au seinde l’école d’affectation initiale ne peut être dé-cidé que par l’employeur, après qu’il ait re-cueilli l’accord du directeur. Il en va de mêmeauprès de la collectivité locale ou de l’associa-tion signataires de la convention spécifique, la-quelle peut être dénoncée unilatéralement pource motif. →En l'absence de dispositions spécifiques dansla loi n° 97-940 du 16 octobre 1997, ce sont lesrègles fixées par le droit du travail qui s'appli-quent en matière de discipline, c'est-à-dire lesarticles L. 122-40 et suivants CT. Seuls les faits constitutifs de fautes discipli-naires peuvent être sanctionnés, dans le respectd'une procédure définie par le Code du travail.

II - Les fautes susceptibles d’être sanc-t i o n n é e s

Pour qu'une procédure disciplinaire puisse êtrevalablement engagée à l'encontre d'un salarié, ilfaut que les manquements qui lui sont repro-chés constituent des fautes au sens de la juris-p r u d e n c e .Le juge refuse de reconnaître que l'insuffisanceou l'inaptitude professionnelle puissent consti-tuer des fautes disciplinaires. En revanche, desretards réitérés, des absences non motivées ouun comportement désinvolte dans l'exécutiondes tâches confiées peuvent constituer desfautes susceptibles d'être sanctionnées.

III - Les sanctions disciplinaires

• Selon l'article L 122-40 CT, “constitue unesanction toute mesure, autre que les observa-tions verbales, prise par l'employeur à la suited'agissements du salarié considéré par lui com-me fautif, que cette mesure soit de nature à af-fecter immédiatement ou non la présence du sa-larié dans l'entreprise, sa fonction, sa carrièreou sa rémunération”. Il n'existe pas, comme pour les fonctionnairesou agents publics, une énumération légale dessanctions qui peuvent être infligées aux salariésayant commis des fautes dans l'exécution deleur travail. La seule disposition en la matièreconcerne l'interdiction d'infliger des sanctions

pécuniaires ou des amendes (article L.122-42). Le code du travail prévoit les règles relatives àla discipline, notamment à l'échelle et à la natu-re des sanctions que peut prendre l'employeur,ainsi que les dispositions relatives aux droits dela défense des salariés doivent être fixées par lerèglement intérieur. L'article L. 122-33 de cecode ne rend pas obligatoire l’édiction d'un rè-glement intérieur pour les établissements pu-blics administratifs.➜ Les sanctions susceptibles d’être prononcéespar le chef d'établissement, employeur, à l'en-contre des aides éducateurs sont notamment :- l'avertissement écrit, c’est-à-dire la lettre parlaquelle l'employeur adresse divers reprochesau salarié et le met en demeure d'apporter lemaximum de soins à son travail ;- la mise à pied, consistant à éloigner le salariéde l'établissement durant un nombre déterminéde jours, pendant lesquels il peut continuer ounon d'être rémunéré : ce qui s'apparente à l'ex-clusion temporaire des fonctions prononcée àl'encontre d'un fonctionnaire ;- la rupture du contrat de travail pour faute gra-ve du salarié ou pour une cause réelle et sérieu-se si les conditions posées par l’article L 322-4-20 CT sont réunies (voir fiche n° 13 “rupture ducontrat de travail”).

IV - La procédure disciplinaire

• C'est au seul principal du collège employeurqu'appartient le pouvoir de prendre des sanc-tions à l'encontre du salarié. Pour les aides éducateurs exerçant dans lesécoles, le directeur d'école, n’a qu'un pouvoirde proposition au principal du collège, sous laforme d'un rapport circonstancié lui indiquantles faits reprochés au salarié et proposant éven-tuellement une sanction.

• Selon l'article L. 122-41 CT, “aucune sanctionne peut être infligée au salarié sans que celui-cisoit informé dans le même temps et par écrit desgriefs retenus contre lui”.Hormis pour la sanction de l'avertissement,lorsque l'employeur envisage de prendre unesanction, il doit convoquer le salarié en lui

S P É C I A L

4 6 LeB.O.N°83 SEPT. 1998


indiquant l'objet de la convocation. Celle-ci est à remettre en main propre contredécharge ou à transmettre par lettre recomman-dée. Elle doit indiquer la date, l'heure et le lieude l'entretien et rappeler au salarié qu'il peut sefaire assister par une personne de son choixappartenant au personnel de l'établissement. Au cours de l'entretien, l'employeur indique lemotif de la sanction envisagée et recueille lesexplications du salarié.La sanction ne peut intervenir moins d'un jourfranc ni plus d'un mois après le jour fixé pourl'entretien. Elle doit faire l'objet d'une déci-sion écrite et motivée et être notifiée à l'inté-ressé sous la forme d'une lettre recommandée,ou remise en main propre contre décharge.L'article L. 122-43 CT précise qu'en cas de liti-ge sur une sanction autre que le licenciement, le

conseil de prud'hommes apprécie la régularitéde la procédure suivie et vérifie que les faits re-prochés au salarié sont de nature à justifier unesanction. L'employeur doit fournir au conseil les élé-ments qu'il a retenus pour prendre la sanction. Le même article précise que le conseil de pru-d'hommes peut annuler une sanction irréguliè-re en forme ou injustifiée ou disproportionnéeà la faute commiseIl convient enfin de préciser qu'aux termes del'article L. 122-44 CT, aucun fait fautif ne peutdonner lieu à lui seul à l'engagement de pour-suites disciplinaires au-delà d'un délai de deuxmois à compter du jour où l'employeur en a euconnaissance, à moins que ce fait ait donné lieudans le même délai à l'engagement de pour-suites pénales.

S P É C I A L

4 7LeB.O.N°83 SEPT. 1998

R E S P O N S A B I L I T É S

• La nature juridique de l’employeur (oude l’utilisateur auprès duquel l’aide édu-cateur aura été affecté ou placé parconvention), la nature particulière desactivités exercées par les aides éduca-teurs au sein des EPLE et des écoles(participation directe à l’action éduca-trice) ainsi que la nature du fait généra-teur du dommage dont réparation est de-mandée sont autant de facteursdéterminants des règles de responsabi-lité applicables en cas de dommagesprovoqués lors de l’activité d’un aideéducateur. Les hypothèses suivantes peuvent êtred i s t i n g u é e s .

I - Dommages causés ou subis pardes élèves confiés à la garded’un aide éducateur

➜ Les aides éducateurs ont été recrutéspour intervenir auprès des élèves au titre

de certaines activités impliquant qu’ilssoient également chargés de leur sur-veillance. Ainsi, en tant qu’ils exécutentles directives du chef d’établissement del’EPLE qui les emploie ou celles du direc-teur de l’école au sein de laquelle est situéleur poste, ces agents doivent bénéficier del’application de la loi du 5 avril 1937.De fait, bien que contractuels de droit pri-vé, ils sont membres du personnel d’unEPLE ou affectés au sein d’une école pu-blique et collaborent à l’exécution de lamission de service public de l’enseigne-ment dont sont chargés ces établisse-ments d’enseignement. En outre, ils ontété recrutés pour exercer des activitésparticipant directement à l’action éduca-trice (cf. art. 6, al. 1er du décret du 17 oc-tobre 1997). Dès lors ils peuvent relever


S P É C I A L

FICHE N°12

I - Dommages causés ou subis par des élèves confiés à la garde d’un aide éducateur . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .p. 47

II - Faute de services commise par les aides éducateursen dehors du champ d’application de la loi de 1937 . . . . . . .p. 48

III - Responsabilité personnelle de l’aide éducateur . . . . . . . . .p. 49

I V - Régimes particuliers de responsabilités . . . . . . . . . . . . . . . . . .p. 50

4 8 LeB.O.N°83 SEPT. 1998


de la catégorie des “membres de l’enseigne-ment public” telle que la conçoit la jurispru-dence qui y intègre notamment les maîtres et lessurveillants d’internat, en ce qu’ils remplissentdes missions en liaison étroite avec l’exerciced’un enseignement.→À cet égard, sont couverts, non seulement letemps scolaire, correspondant à l’emploi dutemps des élèves à l’école ou en EPLE, maisaussi, comme l’énonce la loi de 1937, les acti-vités organisées “en dehors de la scolarité, dansun but d’éducation morale ou physique non in-terdit par les règlements”, c’est-à-dire, selon lajurisprudence, les activités éducatives se dé-roulant hors du temps scolaire en accord avecl’autorité hiérarchique, qu’elles aient lieu dansou à l’extérieur de l’établissement, à l’exclusionde celles organisées en propre par des associa-tions ou des collectivités territoriales (relevantexclusivement du domaine d’intervention despremières ou du domaine de compétence dessecondes). Dès lors, l’aide éducateur placé, parconvention, à la disposition de l’un de ces orga-nismes privés ou d’une collectivité locale, doituniquement se voir confier l’accomplissement,auprès des enfants, d’activités constituant unprolongement direct des missions pour les-quelles il a été recruté, afin qu’elles continuentde manifester une participation directe à l’ac-tion éducatrice et que ce salarié conserve la qua-lité de “membre de l’enseignement public” (cf.en dehors des périodes de vacances scolaires,l’aide éducateur est placé à la disposition du co-contractant en sa qualité de membre de l’ensei-gnement public par son employeur, pendantdes activités scolaires ou parascolaires organi-sées durant la journée de l’enfant dans le cadredu projet d’établissement ou d’école [temps derestauration, études, accueil, ...]).→ La mise en jeu de la loi de 1937 se traduit parla subrogation de l’État à l’agent fautif. C’estdonc contre l’État qu’est dirigée l’action civileen réparation du dommage. Cette action est por-tée par la victime ou son représentant légal de-vant le juge judiciaire (tribunal d’instance outribunal de grande instance) auquel la loi de1937 donne expressément compétence.

Le préfet du département du lieu où le domma-ge a été causé représente et défend l’État à l’ins-tance, les éléments nécessaires lui étant fournispar l’inspecteur d’académie, DSDEN, qui lesrecueille lui-même auprès du chef d’établisse-ment ou du directeur d’école considéré, chargéde rassembler les informations, les témoi-gnages et les preuves sur les conditions précisesdans lesquelles les dommages sont survenus,dans les plus brefs délais suivant leur constata-t i o n .À cette occasion, le préfet peut faire appel entant que de besoin à l’assistance juridique desservices rectoraux.

II - Fautes de service commises par lesaides éducateurs en dehors du champd’application de la loi de 1937

• Les aides éducateurs constituent une catégo-rie particulière d’agents employés par desEPLE ou intervenant dans des écoles pu-bliques. Nonobstant leur qualité de salariés(par détermination de la loi n° 97-924 du 16octobre 1997), ils sont recrutés pour l’accom-plissement d’activités participant directementà l’action éducatrice et sont placés sous l’au-torité d’un chef d’EPLE ou d’un directeurd’école, tous deux représentants de l’État (cf.respectivement l’art. 8 du décret n° 85-924 du30 août 1985 relatif aux EPLE et l’art. 2, al. 8du décret n° 89-122 du 24 février 1989 relatifau directeur d’école). Ces personnels participent ainsi à l’exécutiondes missions confiées aux établissements et auxécoles d’enseignement publics, dans le cadregénéral du service public de l’éducation rele-vant du ministère de l’éducation nationale. Dèslors, la survenance d’un dommage en raison,soit d’une faute non personnelle commise parun aide éducateur au cours de ses activités, soitd’un dysfonctionnement du service au sein du-quel il intervenait, renvoie aux conditions defonctionnement de ce service public.→ Quel que soit le contexte professionnel del’intervention de ces agents, les activités qu’ilsexercent constituent in fine une source de res-ponsabilité pour l’État, au-delà de l’EPLE qui

S P É C I A L

4 9LeB.O.N°83 SEPT. 1998


les emploie ou de l’école publique où ils exer-cent. Les recours en réparation doivent alorsêtre dirigés contre l’État et relèvent de la com-pétence du tribunal administratif qui se pro-noncera conformément aux règles de droit pu-blic dégagées par le Conseil d’État en matièrede responsabilité inhérente à l’activité desagents des services publics administratifs.

•La faute susceptible d’engager ici la responsa-bilité de l’État doit avoir été commise pendantl’accomplissement des fonctions d’aide éduca-teur et présenter les caractères d’une faute de ser-vice au sens de la responsabilité administrative.→ Distincte de la faute dans la garde et la sur-veillance des élèves (couverte par la loi du 5avril 1937), la faute de service est celle qui, com-mise dans ou à l’occasion du service, ne procè-de pas d’intentions dolosives ou malveillantes.Elle peut également résulter d’un mauvais fonc-tionnement de l’établissement d’enseignements’analysant comme un défaut dans l’organisa-tion ou le fonctionnement du service dont dé-pend l’agent incriminé, personnellement irres-ponsable, et qui engage la seule responsabilitéde la personne publique. Elle ouvre à celui quien est victime - élève, membre du personnel outiers - un droit à réparation du préjudice subi.

• Dans le premier degré, la responsabilité descommunes ne peut être recherchée sur le mêmefondement juridique, dès lors que celles-ci n’in-terviennent pas dans le recrutement, ni lors dela conclusion du contrat de travail ou dans l’or-ganisation du service des aides éducateurs.→En revanche, dans le cadre de l’exécution dela convention autorisant l’exercice des fonc-tions d’aide éducateur auprès de collectivitéslocales sous l’autorité de leurs représentants laresponsabilité de ces personnes publiques pour-ra être engagée à l’égard des victimes d’undommage subi, soit du fait de l’aide éducateurconstitutif d’une faute de service, soit en raisond’un dysfonctionnement du service au sein du-quel il exerce ses fonctions (responsabilité ad-ministrative, voire pénale). Ceci, bien entendu,en dehors des hypothèses, précédemment évo-

quées, où les conditions d’application de la loidu 5 avril 1937 sont réunies (cf. faute person-nelle de surveillance et nature des activités).

• En cas de dommage causé par un aide éduca-teur alors qu’il se trouve à la disposition d’uneassociation, personne morale de droit privé etqu’il est resté dans les limites de sa mission etn’a pas détourné les moyens mis à sa disposition(absence de faute personnelle de l’aide éduca-teur), la responsabilité civile délictuelle de l’as-sociation bénéficiant de la présence de ces per-sonnels est engagée selon les règles du droitcivil relatives à la responsabilité du fait d’autrui(art. 1384 alinéa 5 du Code civil). Les mêmesprécisions que ci-dessus valent également ici.

III - Responsabilité personnelle del'aide éducateur

Elle peut être recherchée tant au civil qu'au pénal.

1 - Au civilLa responsabilité personnelle d’un aide éduca-teur peut être engagée, devant le juge civil, sil’intéressé a commis une faute personnelleayant causé un préjudice et distincte d’une fau-te de surveillance (cf. ci-dessus).La faute personnelle est soit une faute dénuéede tout lien avec le service (cas de l’accidentcausé à un tiers par un agent usant, hors du ser-vice, de son véhicule personnel), soit une fautecommise dans le service ou à l’occasion de ce-lui-ci, mais considérée comme “détachable” duservice - en raison de sa gravité ou de l’inten-tion malveillante de son auteur. L’illustre également l’abus de fonctions dontse rendrait coupable un aide éducateur qui, misà la disposition d’une association, agirait sansautorisation à des fins étrangères à ses attribu-tions, quels que puissent être ses mobiles. Encas de dommage survenant à cette occasion, lesdispositions de l’article 1384 alinéa 5 du codecivil ne s’appliquent pas à cet organisme, alorscommettant de ce salarié. Il appartient à la juridiction civile (tribunald’instance ou tribunal de grande instance), si saresponsabilité est établie, de condamner l’aide

S P É C I A L

5 0 LeB.O.N°83 SEPT. 1998


éducateur poursuivi à supporter sur son proprepatrimoine la réparation du préjudice causé.

2 - Au pénalLa responsabilité pénale d’un aide éducateurn’est susceptible d’être mise en cause que si lesfaits reprochés à l’intéressé constituent une in-fraction. Elle ne revêtira donc qu'un caractèreexceptionnel. Il est à noter que le chef d’établissement ou ledirecteur d’école dont relève l’aide éducateurn’est pas lui-même totalement à l’abri de tellespoursuites par le juge répressif. Il pourrait ad-venir en effet que leur soit imputé un compor-tement tombant sous le coup d’une qualifica-tion pénale : par exemple l’attitude visée par laloi n° 96-393 du 13 mai 1996 disposant qu’“ily a délit, lorsque la loi le prévoit, en cas d’im-prudence, de négligence ou de manquement àune obligation de prudence ou de sécurité pré-vue par la loi ou les règlements, sauf si l’auteurdes faits a accompli les diligences normales,compte tenu de la nature de ses missions ou deses fonctions, de ses compétences ainsi que dupouvoir et des moyens dont il disposait”.

• La responsabilité pénale étant personnelle, lacondamnation pénale sera supportée par l’au-teur de l’infraction. →Cependant, en cas de constitution de partie ci-vile, si le fait générateur de l’infraction pénale re-vêt les caractères d’une faute dans la surveillan-ce des élèves (au sens de la loi du 05 avril 1937)ou d’une faute de service (au sens des règlesd’engagement de la responsabilité administrati-ve), la réparation du dommage subi par la victi-me pourra être portée à la charge de l’État.

IV - Régimes particuliers de respon-sabilités

• Sur le fondement de la loi n° 57-1424 du 31décembre 1957 relative à la compétence destribunaux judiciaires pour statuer sur les actionsen responsabilité des dommages causés par lesvéhicules dont les personnes publiques ont lapropriété ou la garde, en cas de dommages

occasionnés à un tiers, la responsabilité del’EPLE, dont le véhicule est impliqué alorsqu’il était conduit par un aide éducateur, pour-ra être mise en cause. Le tribunal judiciaire saisi de l’action contre unepersonne publique ne peut la déclarer responsableque si l’agent qui assurait la conduite ou la sur-veillance du véhicule était, lors de la réalisationdu dommage, dans l’exercice de ses fonctions ou,tout au moins, si son comportement n’était pasdépourvu de tout lien avec ses fonctions. Ce type d’affaire ne devrait pas poser de diffi-culté majeure, dans la mesure où les établisse-ments sont soumis à un régime d’assuranceobligatoire lorsque les véhicules ne sont pasconduits par des agents de l’État.

• Les établissements cotisent obligatoirementpour le risque accident du travail encouru parles aides éducateurs. À ce titre, ces derniers bé-néficient en cas d’accident du travail du régimede réparation forfaitaire instauré par le livre IVdu Code de la sécurité sociale, les prestations enrésultant sont versées par la caisse primaired’assurance maladie. Toutefois, la reconnaissance d’une faute inex-cusable de l’employeur ou de ses substitués(manquement à l’obligation de prendre des me-sures propres à assurer la sécurité des salariés,cf. Cass. soc., 27 fév. 1997, M. J. Carvalho c./Sté Campenon Bernard SGE) entraîne une in-demnisation plus large de la victime notam-ment une majoration de la rente, la réparationdes préjudices moraux et une cotisation com-plémentaire ( article L 452-3 et R 452-1 du co-de de la sécurité sociale). En vertu des dispositions de l’article L 452-4 duCode de la sécurité sociale, l’auteur de la fauteinexcusable est responsable sur son patrimoinepersonnel des conséquences de celle-ci.L’EPLE, employeur peut, cependant, s’assurercontre les conséquences financières de sa proprefaute ou de celles de ceux qu’il s’est substitués.Les litiges résultant de la reconnaissance d’unefaute inexcusable sont de la compétence des tri-bunaux des affaires de sécurité sociale.

S P É C I A L

5 1LeB.O.N°83 SEPT. 1998

LES CONDITIONS D’UNE MODIFICAT I O NRÉGULIÈRE DU C O N T R AT DE TRAVA I L

I - Principes

• Les conditions d’exécution d’uncontrat de travail se déduisent de ses sti-pulations, elles sont donc en principefixées dès la signature. Des changements peuvent néanmoins yêtre apportés afin de permettre l’adapta-tion du contrat de travail aux circons-tances qui peuvent affecter l’établisse-ment d’exercice ou le salarié. Cettemodification du contrat de travail, qu’ilsoit à durée indéterminée ou à durée dé-terminée, doit respecter des règlesstrictes. ➜ Corrélativement à la force obligatoi-re du contrat de travail, l’article 1134 duCode civil a en effet posé le principe

selon lequel une modification du contratde travail “ne peut être imposée unilaté-ralement” par une partie à une autre.L’un des signataires ne peut exiger del’autre qu’il exécute le contrat à desconditions modifiées, qu’il n’aurait paspréalablement acceptées. Pour autant, des évolutions, bien qu’im-portantes, intervenant dans l’exécutiondu contrat de travail ne sont pas néces-sairement consécutives à des modifica-tions du contrat de travail lui-même. Ondoit en effet distinguer entre la modi-fication du contrat de travail et lamodification des conditions de travail.


S P É C I A L

FICHE N°13

I - Principes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .p. 51

II - La clause de mobilité . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .p. 53

III - Les modifications justifiées par l’adaptation du statutdu salarié à la vie de l’établissement . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .p. 54

I V - La révision du contrat . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .p. 55

5 2 LeB.O.N°83 SEPT. 1998


En particulier, la mutation géographique d’unsalarié par le jeu d’une clause de mobilité pré-vue au contrat résulte de la simple exécution dece dernier (cf. infra). ➜ Il faut, également, dissocier les modifica-tions substantielles du contrat des modificationsdes conditions de travail, bien que la loi n’endonne aucune définition respective. Les jugesdu fond, en vertu de leur pouvoir souveraind’appréciation, déterminent, en cas de litigeentre l’employeur et le salarié, si les relationscontractuelles entre les parties ont ou non étésubstantiellement modifiées. À titre d’illustration, un changement de lieu detravail est considéré comme substantiel s’il en-traîne des trajets nettement plus longs et plus pé-nibles pour le salarié (Cass. soc. 5 oct. 1977,Bull. civ. V, n° 512). Il est décidé en sens inver-se quand la distance séparant les deux lieux detravail est faible ou quand l’entreprise a pris desmesures pour assurer le transport des salariés(Conseil d’État, 25 juin 1982, Mme Le Poupon,en réponse à une question préjudicielle poséepar le conseil de prud’hommes de Quimper).Si le salarié, refusant une modification non sub-stantielle des conditions de travail, décide decesser de fournir sa prestation de travail, il seplace de facto dans deux situations :1) s’il donne sa démission, il ne pourra pré-tendre au versement d’indemnités de la part deson employeur, ni obtenir une requalificationjudiciaire de la rupture de son contrat de travail(le juge contrôle que le départ procède de la vo-lonté claire et non équivoque du salarié),2) s’il cesse son travail sans pour autant démis-sionner, il ne pourra faire valoir aucun droit àl’encontre de son employeur qui ne prend pasl’initiative de le sanctionner ou d’engager uneprocédure de rupture du contrat de travail. Eneffet, ce salarié a commis une faute en man-quant de la sorte à ses obligations contractuelles(refus de poursuivre l’exécution de son contratalors que celui-ci n’a fait l’objet d’aucune mo-dification substantielle) et son employeur est endroit de ne pas le sanctionner et de se contenterde ne plus le rémunérer puisqu’il ne fournit plussa prestation de travail. Tant que l’employeur

ne décide pas de rompre le contrat de travail, lesalarié ne peut prétendre à aucune indemnité. Dans ces hypothèses, en l’absence de démissionnon équivoque du salarié (lettre), le juge n’auto-rise plus l’employeur à prendre simplement ac-te d’une rupture du contrat de travail du fait dusalarié (Cass. soc., 25 juin 1992). La prise d’ac-te de la rupture s’analyse désormais en un licen-ciement et il sera abusif si l’employeur n’en res-pecte pas la procédure, ce qui ouvre droit pourle salarié à un préavis ainsi qu’à une indemnitéde licenciement. L’employeur doit donc notifierau salarié son licenciement en invoquant com-me motif le refus de celui-ci d’accepter la modi-fication non substantielle et la faute grave consti-tuée par la cessation corrélative du travail(sachant, qu’en cas de faute grave établie, aucunpréavis n’est dû, ni aucune indemnité).

• Les CDD (dont ceux des aides éducateurs)sont soumis au principe de l’article 1134 duCode civil (Cass. soc., 23 mars 1994). Il en ré-sulte les conséquences suivantes :➜ L’employeur doit obtenir le consentementclair et exprès du salarié à toute modification deson contrat de travail et en rapporter la preuveen cas de litige, la novation ne se présumant pas. De fait, l’acceptation par le salarié d’une modi-fication substantielle de son contrat de travailemporte novation dans les rapports contrac-tuels. Seule l’obligation contractuelle ayant faitl’objet de la modification (acceptée) disparaît,une obligation nouvelle lui est substituée ets’impose impérativement à chacune des par-ties. Les autres obligations insérées dans lecontrat initial demeurent inchangées et leditcontrat continue de produire ses effets à cetteévolution près, laquelle est définitive. ➜Le fait de rester dans l’entreprise n’emportepas acceptation tacite d’une modification sub-stantielle pour une cause tenant à la personne dusalarié (que celui-ci l’ait ou non, par ailleurs, ex-pressément refusée) (Cass. soc., 8 octobre1987, Raquin).L’acceptation de cette catégorie de modifica-tions substantielles doit être prouvée par celuiqui invoque la novation des obligations

S P É C I A L

5 3LeB.O.N°83 SEPT. 1998


contractuelles. ➜ En cas de modification substantielle pourmotif économique (inhérent au fonctionne-ment de l’établissement) la procédure relativeà l’acceptation du salarié impose à l’employeurd’informer chaque salarié par LR/AR en indi-quant le délai d’un mois pour faire connaîtreson refus. Le silence gardé par ce dernier à l’issue de cedélai vaut acceptation de la transformation ducontrat de travail. Néanmoins, le salarié pou-vant refuser cette proposition, l’employeur res-te tenu de son obligation de reclassement préa-lable dans l’hypothèse où le refus déboucheraitsur une procédure de licenciement écono-mique. Cette dernière ne pouvant être valable-ment entérinée que si le reclassement de l’inté-ressé au sein de l’établissement est impossible.➜En cas de refus du salarié, l’employeur peutsoit renoncer à la modification, soit prendrel’initiative de la rupture en respectant les règlesapplicables en la matière et en endosser la res-ponsabilité (cf. ci-dessus). Dans cette hypothè-se, l’offre de modification est analysée commeun congé conditionnel et la procédure du licen-ciement pour cause réelle et sérieuse doit êtrerespectée (voir ci-après les limites du recours àce motif de licenciement). Si l’employeur per-siste à maintenir les conditions nouvelles, le sa-larié peut agir en résiliation judiciaire ducontrat, tout en continuant son activité (Cass.soc., 20 mars 1990).➜ Le juge apprécie si le motif de la modifica-tion constitue ou non une cause réelle et sérieu-se de licenciement (Cass. soc., 10 déc. 1996).S’il s’agit d’une mesure de réorganisation, elledoit “être liée à des difficultés économiques ouà des mutations technologiques” ou “effectuéepour sauvegarder la compétitivité de l’entre-prise” (Cass. soc., 7 sept. 1997, Sté Rosières c./Tordjman). L’examen juridictionnel porte nonseulement sur le bien-fondé de la réorganisa-tion invoquée, mais encore sur les incidencesqu’elle emporte. De fait, cette mesure doit êtrenécessaire pour l’emploi et justifier les modifi-cations au contrat que le salarié a refusées. Cescritères semblent devoir être transposés, en cas

de litige, à la situation d’un aide éducateur dontle contrat de travail comporte certes une clausede mobilité, mais qui refuserait la mutation luiétant proposée alors que son poste d’affectationinitiale aurait disparu (fermeture d’école). ➜ En tout état de cause, les modifications ap-portées au contrat de travail doivent préserverl’adéquation des fonctions effectivement exer-cées avec la convention passée par l’EPLE avecles autorités académiques sur le fondement del’article L 322-4-18 du Code du travail et lecontrat de travail pris pour son exécution.➜On peut dès lors distinguer les situations dé-veloppées ci-après.

II - La clause de mobilité

• L’employeur ne peut imposer que desmodifications autorisées par le contrat de travaillui-même. ➜C’est l’objet d’une “clause de mobilité”, quipermet le transfert du salarié [cf. mutation dansun autre poste, nouvelle affectation] dans lesconditions qu’elle prévoit [cf. désignation ducadre professionnel, préservation du niveau derémunération] et dans le but d’éviter que celui-cisubisse de préjudice du fait de ce changement desituation. Le salarié ne peut alors valablement seprévaloir d’une modification unilatérale et sub-stantielle de son contrat pour refuser de rejoindrela nouvelle affectation qu’il avait ainsi acceptéepar avance lors de la signature. ➜ Pour autant, l’insertion d’une telle clause,pour être licite, doit être dictée uniquement parl’intérêt de l’établissement (cf. fermeture del’école d’affectation initiale) et en aucun caspermettre de favoriser un abus de pouvoir del’employeur (cf. la mutation du salarié sur unsecteur d’activité de moindre importance im-pliquant une perte de rémunération [Cass. soc.,9 mai 1990, Gpnt Maison du logement c./ MmeM u t e l ] ) .→ La licéité de la clause contractuelle pré-voyant des changements possibles dans le mo-de d’exécution des obligations est conditionnéepar le respect des dispositions d’ordre public,telles que celles relatives au SMIC ou les dis-positions légales définissant le champ d’appli-

S P É C I A L

5 4 LeB.O.N°83 SEPT. 1998


cation de la loi n° 97-940 du 16 octobre 1997 enmatière d’activités susceptibles d’être exécu-tées dans le cadre d’un contrat emploi-jeune,...). Elle dépend également de la précision de sarédaction, un caractère trop général ne permet-tant en effet plus de déterminer clairement l’ob-jet du contrat. ➜Les conséquences d’un refus illégitime de lapart du salarié ont été rappelées par la Cour decassation dans une décision récente (Cass. soc.,30 septembre 1997, Sté Onet c./ Mme Nedjar).La mutation d’un salarié en application d’uneclause de mobilité ne concerne que les condi-tions de travail et relèvent du pouvoir de direc-tion de l’employeur. Le refus du salarié d’ac-cepter une telle mutation constitue en principeune faute grave. Ainsi, en l’absence de modification du salaireou de la qualification, la mutation du salariédans la présente hypothèse ne constitue pas unemodification du contrat. Elle est donc réguliè-re puisque demeurant dans le cadre du pouvoirde direction reconnu à l’employeur.➜ Les conditions de validité de la mise enoeuvre d’une clause de mobilité sont néan-moins les suivantes:- respect par l’employeur d’un délai raisonnablede prévenance (Cass. soc., 16 fév. 1987) ainsique de la procédure contractuellement prévue,- conformité de la modification aux prévisionsdes parties (interdiction d’utiliser ladite clausepour modifier un autre élément du contrat,Cass. soc. 4 janv. 1996),- absence de détournement par l’employeur deson pouvoir de direction.Pour autant, c’est le salarié licencié pour avoirrefusé une mutation qui doit établir la preuved’un éventuel détournement de pouvoir com-mis à cette occasion par l’employeur.La nature de la rupture du contrat de travail nefait donc aucun doute en cas de refus de la nou-velle affectation et si elle entre dans le cadreexact de la clause de mobilité, il s’agira non pasd’une démission, mais d’un licenciement pourinsubordination (même en retour d’un congématernité, Cass. soc., 7 oct. 1997).La faute grave ainsi commise par le salarié et à

l’origine de la rupture est privative des indem-nités de rupture et évite à l’employeur le paie-ment de la totalité de son préavis à un salarié in-subordonné.

III - Les modifications justifiées parl’adaptation du statut du salarié à lavie de l’établissement

Dans l’exercice de son pouvoir de direction,l’employeur peut imposer des modificationsjustifiées par l’adaptation du statut du salarié àla vie de l’établissement à condition de ne pastoucher à des éléments substantiels du contratde travail. Peuvent ainsi notamment évoluer leshoraires de travail du salarié et intervenir deschangements peu importants de ses attributionsou une mutation de poste sans changement dequalification ni de rémunération. À l’instar de ce qui vaut pour la mise en œuvred’une clause de mobilité, tant que la modifica-tion n’affecte pas un élément substantiel ducontrat de travail, elle continue d’être rattachéeau pouvoir de direction de l’employeur et le re-fus du salarié s’analyse alors comme un man-quement à ses obligations contractuelles. L’em-ployeur a la faculté de le sanctionner, au besoinen procédant au licenciement de l’intéressé enrespectant la procédure de licenciement disci-plinaire. De fait, ce comportement du salarién’entraîne pas à lui seul la rupture du contrat detravail, même au cas de son départ (Cass. soc.,24 et 25 juin 1992). La démission ne se présu-mant pas, elle doit résulter d’un acte non équi-voque que ne constituent ni un refus de tra-vailler dans les conditions nouvelles, ni le faitde quitter son emploi. En corollaire, si l’em-ployeur ne prend pas l’initiative de licencier lesalarié en cause, ce dernier ne peut prétendre àaucune indemnité de rupture (Cass. soc., 23mars 1994).Il appartient au juge d’apprécier le caractèresubstantiel ou non d’une modification. En prin-cipe, est substantielle une modification portantsur un élément du contrat de travail ayant dé-terminé le consentement des parties. Le jugetient également compte de la gravité et de laportée de la modification en cause.

S P É C I A L

5 5LeB.O.N°83 SEPT. 1998


IV - La révision du contrat

Enfin, en cas de modification substantielle,l’employeur doit proposer au salarié une révi-sion de son contrat de travail (mutation impor-tante, changement du lieu de travail, réductiondes attributions ou des responsabilités, de la ré-munération, modification importante des ho-raires,...). Dans cette situation, le refus du salarié est dedroit et ne peut constituer une faute. Qui plus est, le contrat n’est pas modifié tant

que ce dernier n’en a pas accepté la modifica-tion, même s’il continue à travailler (cf. arrêtRaquin précité). L’employeur doit alors ou bien rétablir le sala-rié dans ses droits, ou bien le licencier en res-pectant la procédure prévue (licenciementpour motif économique, art. L 321-1 CT, si unseul salarié est concerné ou licenciement col-lectif pour motif économique s‘ils sont plu-sieurs, art. L 321-12 CT) et en lui versant lesindemnités de rupture.

S P É C I A L


LES CAUSES LÉGALES DE RUPTURE DU CONTRAT “ E M P L O I - J E U N E S ”

FICHE N°14

I - Généralités . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .p. 57(causes de rupture communes à l’ensemble des contrats de travail[consentement mutuel des parties, maladie prolongée du salarié],liberté de rompre le contrat de travail pendant la période d’essai,absence d’indemnité de fin de contrat)

II - Rupture à l’initiative de l’aide éducateur . . . . . . . . . . . . . . . . .p. 59(à l’issue d’une période d’essai afférente à une autre offre d’emploi,pour une faute grave de l’employeur, pour un cas de force majeure, sur accord commun de l’employeur, à l’échéance de chaque période annuelle d’exécution du CDD d’aide éducateur)

III - Rupture du fait de l’employeur . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .p. 601 -Le droit commun des CDD (art. L 122-3-8 CT) . . . . . . . . . . . . . . . . . .p. 60(accord des parties, faute grave du salarié ou force majeure ; sanctions du défaut de l’un de ces motifs)2 - La cause réelle et sérieuse (art. L 3 2 2 - 4 - 2 0C T ) . . . . . . . . . . . . . . . . .p. 61(définition, règles procédurales, indemnisation spécifique du salarié,

dommages-intérêts en cas de manquement de l’employeur)

IV - La procédure de licenciement . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .p. 631 - L’entretien préalable . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .p. 632 - La notification du licenciement . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .p. 643 - Le délai-congé . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .p. 654 - L’indemnité due au salarié . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .p. 65


5 7LeB.O.N°83 SEPT. 1998


I - Généralités

• Le contrat emploi-jeune peut être rompu pourdeux des causes de rupture communes à tous lescontrats de travail.

➜ Le consentement mutuel de l’employeur etdu salarié (ensemble, art. L 122-3-8 CT et art.1101 du Code civil). La résiliation conventionnelle du contrat de tra-vail à durée déterminée est admise à la conditionque le salarié ait consenti expressément et libre-ment à la rupture amiable de son contrat, notam-ment dans le cadre d’une lettre adressée à l’em-ployeur (Cass. soc., 5 mars 1997, Mlle Evlardc./ M. Harivel, la Cour de cassation relève que“la salariée, qui s’était présentée à plusieurs re-prises à son travail en état d’ébriété, qui avait re-çu plusieurs avertissements et avait été renvoyéechez elle à plusieurs reprises, avait écrit librementune lettre dans laquelle elle déclarait accepterqu’il soit mis fin au contrat tout en demandant àl’employeur de ne pas faire état de son compor-tement” dans le certificat de travail, pour consta-ter que la Cour d’appel “a pu en déduire que lavolonté des parties était de mettre fin d’un com-mun accord au contrat de travail” puis rejeter lepourvoi formé par la salariée se fondant sur le dé-faut d’acceptation d’une résiliation amiable deson contrat de travail). Il est conseillé qu’elle soit constatée par un écritdans un but probatoire en cas de contestation ul-t é r i e u r e .

➜ La maladie prolongée. L’article L 122-45 CT interdit de licencier unsalarié en raison de son état de santé, sauf inap-titude définitive et totale* constatée par le mé-decin agréé.* Le juge distingue deux autres situations. Si le salarié est déclaré inapte à titre temporai -re, la rupture du contrat de travail par son em -ployeur sera analysée comme un licenciementabusif en raison de son caractère hâtif, en l’ab -sence de tentative préalable de reclassement euégard aux propositions du médecin (cf. Cass.soc., 25 juin 1987 Sté Caulliez Delaoutre : l’en -treprise, ayant simplement constaté la rupture

de fait du contrat de travail consécutivement àla déclaration d’inaptitude temporaire de lasalariée, sans respecter son obligation deprendre en considération la proposition du mé -decin, ni même présenter les motifs de son refusd’y donner suite, a été condamnée au verse -ment d’indemnités de licenciement et de pré -avis pour licenciement abusif). Si un avis d’inaptitude définitive partielle estrendu, l’article L 122-24-4 CT impose à l’em -ployeur de proposer soit une adaptation du pos -te de travail, soit un reclassement du salarié enconsidération des propositions médicales. Fau -te de telles possibilités, compte tenu de la quali -fication du salarié et de l’organisation de l’en -treprise, la procédure de licenciement pourcause réelle et sérieuse peut être engagée dansle délai d’un mois à compter de la date de l’exa -men médical de reprise du travail (elle ouvredroit, pour le salarié, aux indemnités légales).En l’absence de toute décision, l’employeur de -vra verser à l’intéressé, dès l’expiration du dé -lai d’un mois, le salaire correspondant à l’em -ploi que celui-ci occupait avant la suspensionde son contrat de travail (art. L 122-24-4 CT,a l . 2). Ceci vaut également si le salarié est at -teint d’une inaptitude définitive totale.La rupture du contrat de travail d’un salarié ab-sent pour maladie, s’analyse en un licencie-ment dont il appartient au juge d’apprécier lecaractère réel et sérieux ; la seule prolongationde l’absence pour maladie ne constitue pas ensoi une cause réelle et sérieuse de licenciement(cf. Cass. soc., 8 jan. 1997, Sté Sogema Gen-nevilliers c./ Mme J. Ribet).La jurisprudence admet ainsi que les consé-quences engendrées par la maladie du salariépuissent constituer une cause réelle et sérieusejustifiant un licenciement, sous certainesconditions :- seule la considération des nécessités de l’éta-blissement peut conduire le juge à autoriser uncongédiement à l’initiative de l’employeur(remplacement indispensable et durable du sa-larié [Cass. soc., 3 juill. 1986 SA Duquesne Pu-rina c./ Mme Moyon et 31 oct. 1989 Mme B.Gourdin c./ SA des établissements Cabour],

S P É C I A L

5 8 LeB.O.N°83 SEPT. 1998


perturbations et désorganisation du service ré-sultant d’absences répétées et fréquentes d’unsalarié dont la spécificité de ses qualificationsne permet pas un remplacement aisé par unautre salarié de l’établissement) ;- le remplacement du salarié doit avoir lieu àtitre définitif, ce qui n’est pas le cas lorsque leremplaçant est embauché par contrat à duréedéterminée (Cass. soc., 31 mai 1989 M. R. Lo-riot c./ Sté Général Motors France). Il doit éga-lement intervenir dans des “délais normaux”appréciés par le juge (cf. Cass. soc., 7 nov.1989, M. M. Akli c./ Sté Tréfilerie et Lami-noires de la Méditerranée) ;- enfin, la procédure de licenciement doit êtrerespectée - y compris l’attribution de l’indem-nité légale (cf. Cass. soc., 8 janvier 1997 préci-té Société SOGEMA Gennevilliers c./ Mme J.R i b e t ) .À ce titre, le juge dispose d’un pouvoir decontrôle et d’appréciation étendu. Ainsi, la cau-se réelle et sérieuse n’est pas établie en l’absen-ce de preuve d’une désorganisation du servicemalgré des absences répétées ou si le salariéconcerné, dépourvu de toute qualification, étaitaisément remplaçable par un autre personnel del’entreprise (cf. Cass. soc. 3 déc. 1987).Cependant, en vertu de l’article L 322-4-20 duCode du travail, l’employeur des aides éduca-teurs recrutés sur contrats emploi-jeune pourralégitimement procéder à leur licenciement pourun tel motif, s’il constitue une cause réelle et sé-rieuse, uniquement à l’expiration de chacunedes périodes annuelles d’exécution de cecontrat. L’établissement mutualisateur doit être tenu in-formé de tout événement susceptible d’influersur l’exécution du contrat de travail (consé-quences financières et pécuniaires, versementde prestations sociales).

• Mise à part la période d'essai, des règlesstrictes encadrent le comportement des signa-taires d’un CDD en la matière. ➜ Durant la période d’essai, renouvelable unefois, prévue au contrat des aides éducateurs (art.L. 322-4-20, II., al. 2 CT) et jusqu’au terme de

celle-ci, la rupture peut avoir lieu à tout momentsans qu'il y ait lieu de respecter un délai de pré-avis, sans que les parties aient à fournir la justi-fication des motifs de leur décision et sans in-demnisation de la partie qui la subit (articleL .122-4, alinéa 2), (cf. fiche n° 5).→ Après l’expiration de la période d’essai, endehors des cas respectivement prévus par les ar-ticles L 122-3-8 et L 322-4-20 du Code du tra-vail, le salarié ne peut plus démissionner libre-ment et l’employeur ne peut pas licencier.

• Il faut enfin noter que le contrat emploi-jeuneque peuvent passer les EPLE pour recruter desaides éducateurs relève de la catégorie particu-lière des CDD “conclus au titre de dispositionslégislatives et réglementaires destinées à favo-riser l’embauchage de certaines catégories depersonnes sans emploi”, visés par l’article L122-2, 1°, du Code du travail ; ce qui exclutleurs titulaires du bénéfice de l’indemnité de finde CDD prévue par l’article L 122-3-4 du mê-me code.

• En outre, au-delà de la soumission au respectde certaines règles de forme et de fond, l’em-ployeur peut également se voir opposer des in-terdictions de licencier en vertu de dispositionslégales ou par l’effet de la protection attachée àune liberté ou un droit constitutionnels (cf. nul-lité du licenciement intervenu en violation dudroit d’expression des opinions, Cass. soc., 28avr. 1988, Bull. civ. n° 257).

➜Au titre des interdictions légales, on peut ci-ter la formulation générale énoncée à l’article L122-45 CT qui prévoit que “aucun salarié nepeut être licencié en raison de son origine, deson sexe, de ses moeurs, de sa situation de fa-mille, de son appartenance à une ethnie, une na-tion ou une race, de ses convictions religieusesou, sauf inaptitude (médicalement constatée) ...,en raison de son état de santé ou de son handi-cap”. La prohibition s’étend également à lasanction ou au licenciement du salarié “enraison de l’exercice normal du droit de grève”. →L’article L 123-5 CT sanctionne par la nullité

S P É C I A L

5 9LeB.O.N°83 SEPT. 1998


le licenciement d’un salarié à la suite d’une ac-tion en justice pour faire respecter l’égalité pro-fessionnelle. Dans le même domaine, l’articleL 122-46 interdit tant le licenciement des per-sonnes qui ont subi ou refusé de subir les agis-sements de harcèlement sexuel de l’employeurou d’un supérieur hiérarchique, que celui despersonnes qui ont témoigné d’agissements decette nature.→ L’article L 122-27 CT prévoit que le licen-ciement d’une femme en état de grossesse ouqui vient d’être mère ne peut prendre effet ouêtre signifié pendant le congé maternité. →Enfin, dans certaines hypothèses de suspen-sion du contrat de travail, le licenciement du sa-larié concerné est conditionné par des règlesstrictes. L’article L 122-32-2 CT indique ainsique le salarié victime d’un accident du travailou d’une maladie professionnelle ne peut êtrerégulièrement licencié, pendant la durée de lasuspension de son contrat, que si l’employeurjustifie d’une faute grave du salarié ou de l’im-possibilité dans laquelle il se trouve, unique-ment pour un motif non lié à l’accident ou à lamaladie du salarié, de maintenir ledit contrat.L’article L 122-25-2 est libellé de manière ana-logue en ce qui concerne les femmes en état degrossesse pour la période qui ne correspond pasau congé maternité.

➜ Les licenciements décidés en contraventiondes interdictions précédentes sont nuls, mêmesi l’article L 122-45 CT, qui formule la prohi-bition, ne le prévoit pas (cf. Cass. soc., 28 avr.1988 précité). Pour autant, le juge ne peut pro-noncer cette sanction que si le salarié l’a ex-pressément demandée afin de pouvoir re-prendre son activité professionnelle pour lecompte de l’employeur qui l’a ainsi irréguliè-rement licencié. Dans l’hypothèse inverse, cesalarié peut solliciter uniquement des dom-mages-intérêts en réparation du préjudice subi. → Si le juge déclare le licenciement nul, lecontrat est censé n’avoir jamais été rompu. Sontitulaire doit alors être réintégré dans son emploi,s’il le souhaite, et percevoir les salaires corres-pondant à la période non travaillée du fait de

l’employeur. La réintégration s’impose à l’em-ployeur (qui a licencié ou à son successeur)quelle que soit la durée qui s’est écoulée depuisle licenciement jusqu’à son annulation. Le sala-rié peut également préférer la perception d’uneindemnité (montant des salaires au titre de la pé-riode sus-évoquée et dommages-intérêts).→ Il convient, enfin, de préciser que, contraire-ment à ce qui précède, en application de l’articleL 122-30 CT le licenciement d’une salariée enétat de grossesse ou qui est en congé de mater-nité n’ouvre pas droit à réintégration à l’inté-ressée. L’employeur est seulement tenu de ver-ser, en sus d’autres indemnités, les salaires dusau titre de la période couverte par cette nullitéspécifique, qui ne porte que sur la période desuspension du contrat de travail à ce motif.

II - Rupture à l’initiative de l’aideé d u c a t e u r

➜À l'issue d’une période de suspension accor-dée pour effectuer une période d’essai (art.L322-4-20, III).Si, à l'issue de cette période d'essai, le salarié estembauché, son contrat de travail est rompu sansque l’intéressé ait besoin de donner de préavis. Il doit cependant en informer son employeur,soit directement, soit par l'intermédiaire du di-recteur de l'école, au sein de laquelle il exerce,en fournissant les justificatifs de son embauche(copie du contrat de travail qu'il a conclu).

➜ Le droit commun, en l'occurrence l'articleL122-3-8 CT, permet au salarié titulaire d'uncontrat à durée déterminée de rompre le contratde travail, de sa seule initiative, uniquement encas de faute grave de l’employeur (cf. un défautde paiement des salaires pendant plus de deuxmois) ou de force majeure.Dès lors, la rupture du contrat de travail à l'ini-tiative du salarié sans qu'il ait préalablement re-cueilli l'accord de l’employeur ou sans qu’unefaute grave imputable à ce dernier ait été rele-vée, voire un cas de force majeure reconnu,ouvre droit pour l'employeur à des dommageset intérêts correspondant au préjudice subi dufait de cette démission.

S P É C I A L

6 0 LeB.O.N°83 SEPT. 1998


➜Dans l'hypothèse d'une résiliation du contratde travail intervenant d'un commun accord, ilne doit y avoir aucun doute sur l'intention tantdu salarié que de l'employeur. Il est alorsconseillé d’établir un écrit constatant l’accordexprès des parties (avenant au contrat ou lettre).Lorsque le salarié a clairement exprimé son in-tention de “démissionner”, l'acceptation del'employeur vaut consentement mutuel.

➜ Par dérogation, mais sans préjudice des dis-positions précédentes, l'article L. 322-4-20, II,alinéa 3, autorise en outre l’aide éducateur àprendre l'initiative de rompre son contrat de tra-vail à l'expiration de chacune des périodes an-nuelles de son exécution, moyennant le respectd'un préavis de deux semaines.

III - Rupture du fait de l’employeur

Les contrats de travail des aides éducateurs, àdurée déterminée, sont soumis aux dispositionsde l’article L 122-3-8 du Code du travail, dèslors que l’EPLE employeur entend procéder àun licenciement pour un motif autre que la cau-se réelle et sérieuse. Lorsque la rupture antici-pée du contrat repose sur une cause réelle et sé-rieuse, des règles spécifiques ont été définiespar la loi n° 97-940 du 16 octobre 1997.

1 - Le droit commun de la rupture des contratsde travail à durée déterminée : les exigences del’article L 122-3-8 CT.L’article L 122-3-8 CT, dont les dispositions sontd’ordre public, n’autorise que trois possibilités derupture anticipée du contrat de travail à durée dé-terminée (sur accord des parties, pour faute gra-ve du salarié ou en cas de force majeure). Il pré-voit ensuite la sanction de chacune des parties encas de méconnaissance de cette règle limitative.

➜ L’accord des partiesL’employeur peut prendre l’initiative de pro-poser au salarié la résiliation du contrat de tra-vail. Les règles énoncées précédemment en ma-tière de rupture d’un commun accords’appliquent également à cette situation. Larupture anticipée par accord des parties ne peut

résulter que d’une volonté claire et non équi-voque dont le juge du fond vérifie l’existence(cf. Cass. soc., 21 mars 1996 Mme C. Balconc./ Mme A. Cadiou). Si l'employeur résilie le contrat de travail enl'absence de consentement clair et non équi-voque du salarié, on peut considérer que les dis-positions de l’article L 122-3-8 CT trouvent às’appliquer. Dès lors, la résiliation s’analyse enune rupture unilatérale du contrat de travailavant l’arrivée de son terme et l’employeur doitrapporter la preuve d'une faute grave de ce sa-larié ou établir l’existence d’un cas de force ma-jeure afin d’en assurer la régularité. À défaut, lesalarié a droit à des dommages et intérêts d'unmontant au moins égal aux rémunérations qu'ilaurait perçues jusqu'au terme du contrat (art.L122-3-8 al. 2 CT). La rupture anticipée d’uncontrat de travail à durée déterminée par l’em-ployeur doit en effet, en application de l’articleL 122-3-8 CT, être justifiée par la force majeu-re ou par la faute grave du salarié.

➜ La faute grave du salariéD'après la jurisprudence, la faute grave s'analy-se comme un comportement rendant impossiblele maintien du lien contractuel jusqu'à son terme.Il s'agit notamment de comportements dange-reux pour autrui (par ex. l’absence d’un sur-veillant de piscine pendant une heure et demie oule fait de fumer dans un local où sont entreposéesdes matières hautement inflammables).En l'absence de conséquences dommageables,le comportement négligent n’est pas considérécomme une faute grave justifiant une ruptureimmédiate (cf. le salarié qui n’a pas justifié sesabsences pour maladie). L'insuffisance profes-sionnelle ne constitue pas non plus un compor-tement fautif.

➜ La force majeureLa force majeure qui peut être invoquée parl'employeur pour justifier une rupture immé-diate du contrat de travail doit être un événe-ment extérieur à la volonté des parties, s'impo-sant à elles de telle manière qu'il ne permet pasde considérer que le contrat puisse utilement

S P É C I A L

6 1LeB.O.N°83 SEPT. 1998


reprendre son cours avant l'arrivée du terme.

➜Les sanctionsSi ces prescriptions ne sont pas respectées parl’employeur, l’aide éducateur peut prétendre àl’octroi de dommages et intérêts pour ruptureanticipée irrégulière. Leur montant est au moinségal au montant des rémunérations que le sala-rié aurait perçues jusqu’au terme du contrat (art.L 122-3-8, al. 2 CT).La Cour de cassation a rappelé en la matièreq u e :- d’une part, les dommages et intérêts prévuspar l’article L 122-3-8 CT (al. 2) constituent uneréparation forfaitaire minimale insusceptible deréduction (Cass. soc., 31 mars 1993 Sté SkinPack c./ Mme M. Motulski : pour l’appréciationde leur montant, les indemnités journalièresversées pour maladie par l’organisme de sécu-rité sociale ne doivent pas être exclues par lesjuges du fond) ;- d’autre part, l’indemnité allouée en applica-tion de l’article L 122-3-8 CT est calculée “enfonction de la rémunération brute dont le sala-rié aurait bénéficié” (cf. Cass. soc., 7 octobre1992 M. R. Thomas c./ M. J. Beaufils et 13 déc.1995). Ceci vaut, quand bien même le salariéaurait retrouvé immédiatement un emploi(Cass. soc., 23 nov. 1993, Hoffer c/ Marichez);- en revanche, ces dédommagements ne peu-vent se cumuler avec les allocations de chôma-ge servies par les ASSEDIC au titre de la pério-de restant à courir jusqu’au terme prévu aucontrat de travail (Cass. soc., 14 janv. 1997, M. Ecard c./ ASSEDIC Paris). Le salarié pourra de surcroît prétendre à béné-ficier d’une indemnisation complémentaire s’ilapporte la preuve d’un préjudice supérieur dis-tinct de la seule perte de salaire résultant de larupture anticipée (cf. Cass. soc. 7 oct. 1992 et31 mars 1993 précités : le juge du fond a pu va-lablement allouer des dommages-intérêts en ré-paration du préjudice subi du fait d’un retarddans le versement des salaires ou d’un préjudi-ce financier qu’il a souverainement apprécié).Il a été précisé que les contrats de travail desaides éducateurs excluent leurs titulaires du bé-

néfice de l’indemnité prévue à l’article L 122-3-4 CT, conformément à la dérogation prévue aua) de cet article (contrats de travail conclus dansle cadre de l’article L 122-2 CT).L’employeur est redevable de ce paiement, quiconstitue une dépense obligatoire et doit doncêtre imputé sur la dotation dont dispose, au titredu poste concerné, l’EPLE mutualisateur.

2 - La dérogation prévue par l’article L 322-4-20CT : le licenciement pour une cause réelle ets é r i e u s eCe motif de licenciement n’est prévu par le co-de du travail qu’à propos des contrats de travailà durée indéterminée. La loi n° 97-940 du 16octobre 1997, en l’étendant aux contrats à du-rée déterminée conclus dans le cadre du plan“emploi-jeune” autorise donc les employeurs àdéroger tant à l’énumération légale des motifslégitimes de rupture des contrats à durée déter-minée (art. L 122-3-8 CT), qu’aux dispositionssanctionnant leur non observation par l’em-ployeur (art. L 122-3-8 CT et art. L 122-14-4CT quant au défaut de cause réelle et sérieuse).

➜L'article L. 322-4-20, II, alinéa 3 prévoit, ensus des trois motifs légaux de rupture légitimedes CDD prévus par le droit commun et pré-sentés ci-dessus, que les contrats de travail desaides éducateurs peuvent également être rom-pus par l'employeur, à l'expiration de chacunedes périodes annuelles d'exécution, s'il justified'une cause réelle* et sérieuse**.* La cause réelle présente un caractère d’ob -jectivité qui exclut les préjugés et les conve -nances personnelles. Un licenciement pour unecause inhérente à la personne du salarié doitêtre fondé sur des éléments objectifs, la perte deconfiance alléguée par l’employeur ne consti -tue pas en soi un motif de licenciement (cf. Cass.soc., 29 nov. 1990, Mme Fertray). L’employeurne peut donc licencier un salarié, ni en raisondu comportement d’un de ses proches, ni en rai -son de soupçons qu’il pourrait avoir quant àdes comportements répréhensibles du salarié.En revanche, une mésentente ou une incompa -tibilité d’humeur avérées peuvent constituer

S P É C I A L

6 2 LeB.O.N°83 SEPT. 1998


des causes réelles et sérieuses légitimant la rup -ture du contrat de travail. La cause alléguée doit être avérée par des faitssusceptibles d’en démontrer l’existence et elledoit constituer la cause exacte du licenciement.** La cause est sérieuse lorsqu’elle revêt unecertaine gravité, qui rend impossible sans dom -mages pour l’établissement la poursuite du tra -vail et nécessaire le licenciement. Une faute dusalarié peut constituer une cause sérieuse de li -cenciement. Distincte de la faute simple et de lafaute grave, cette faute doit avoir un caractèreprofessionnel. Pour autant, le juge a admis quecertains faits fautifs commis en dehors du tempset du lieu de travail, dans le cadre de la vie pri -vée du salarié, peuvent créer un trouble carac -térisé au sein de l’établissement, en raison desfonctions de l’intéressé et de la finalité proprede l’établissement. Ils constituent alors unecause réelle et sérieuse de licenciement (cf.Cass. soc., 20 nov. 1991, vol à l’étalage com -mis par un agent de surveillance, en dehors deses heures de service). La cause sérieuse peut trouver son origine dansun comportement non fautif du salarié, tellesdes erreurs ou négligences répétées qui indui-sent une insuffisance professionnelle, de mêmeque l’inaptitude à l’emploi ou des absences ré-itérées sans motif ni autorisation. → Le refus d'exécuter les instructions ou lestâches pour lesquelles le salarié a été embauché,l'abandon de poste, des absences non motivées,le non respect des horaires peuvent donner lieuà des sanctions disciplinaires (avertissement oumise à pied, cf. infra “manquements dans l’exé-cution des tâches”), voire constituer une causeréelle et sérieuse de licenciement.→ La preuve de la cause réelle et sérieuse estétablie par le juge au vu des éléments apportéspar les parties et de tous autres qu’il estime né-cessaire d’obtenir au moyen de toutes mesuresd’instruction appropriées. En tout état de cau-se, le doute profite ici au salarié.→Le défaut de cause réelle et sérieuse de licen-ciement est sanctionné, quant à la rupture descontrats à durée indéterminée, par l’articleL.122-14-4 CT. Pour les contrats de travail des

aides éducateurs, la sanction est expressémentprévue par l’article L 322-4-20, II, alinéa 7 CT(cf. infra).

➜ La procédure à suivre, par l'employeur quijustifie d'une cause réelle et sérieuse, pourmettre fin au contrat résulte de la combinaisondes dispositions de l'article L. 122-14 CT et desnouvelles dispositions introduites à l'articleL .322-4-20, II, alinéa 4 CT.→ L’employeur ne peut légitimement rompreces contrats pour une cause réelle et sérieusequ’à l’expiration de chacune des périodes an-nuelles de leur exécution et à certaines condi-tions tenant à la fois au fond et à la forme :- justifier d’une cause réelle et sérieuse, - notifier la rupture par lettre recommandéeavec accusé de réception comportant l’énon-ciation des motifs fondant la rupture,- l’expédier au salarié moins d’un jour francaprès la date fixée pour l’entretien préalableobligatoire prévu à l’article L 122-14 CT,- respecter les règles procédurales définies parl’article L 122-14 CT pour cet entretien,- respecter le délai-congé prévu par l’articleL .122-6 CT (dont le point de départ est fixé parla date de présentation de la lettre recomman-dée notifiant la rupture), - enfin, l’aide éducateur dont le contrat est ré-gulièrement rompu par son employeur pourune cause réelle et sérieuse doit bénéficierd’une indemnité spécifique calculée sur la ba-se de la rémunération perçue (dans la limite desa rémunération des dix-huit derniers mois), se-lon le taux prévu à l’article L 122-3-4, alinéa 2CT (6 %).

➜ L’aide éducateur dont le contrat est ainsi ré-gulièrement rompu par son employeur a droit àune indemnité spécifique calculée sur la basede la rémunération perçue et en fonction de ladurée du contrat. Le montant retenu pour le calcul de cette indem-nité ne saurait cependant excéder celui qui auraété perçu par le salarié au titre des dix-huit der-niers mois d'exécution de son contrat de travail. Son taux est de 6 %, ce qui signifie que :

S P É C I A L

6 3LeB.O.N°83 SEPT. 1998


- lorsque la rupture du contrat intervient au ter-me de la première année, l'indemnité est doncégale au montant des rémunérations perçuespendant cette année x 6 % ;- lorsque le contrat est rompu au terme de la2ème, 3ème ou 4ème année d'exécution, l'in-demnité est égale à la rémunération perçue lorsdes dix-huit derniers mois x 6 %.

➜ L’aide éducateur irrégulièrement licenciépour une cause réelle et sérieuse a droit, par dé-rogation aux dispositions de l’article L 122-3-8a l . 2, à la perception de dommages et intérêtscorrespondant au préjudice subi.La loi du 16 octobre 1997 sanctionne ainsi spé-cifiquement la méconnaissance par l’em-ployeur des règles légales de fond (cause réelleet sérieuse non constituée ou invoquée pourrompre en dehors de la période fixée par l’ar-ticle L 322-4-20 II) et de forme (absence de no-tification de la rupture par lettre recommandéeavec accusé de réception ou expédition moinsd’un jour franc après la date arrêtée pour l’en-tretien préalable) légitimant un licenciementfondé sur un ce motif.→ La sanction financière est identique lorsquele contrat a été rompu consécutivement à la dé-nonciation de la convention conclue avec lesautorités académiques, en raison de sa violationpar l’employeur (art. L 322-4-20, II, § 7 CT).

➜ Bien que le contrat de travail des aides édu-cateurs soit à durée déterminée et ne soit donc,a priori, pas soumis aux dispositions de l’articleL 122-14-4 CT, on peut néanmoins attirer l’at-tention des chefs d’établissement sur la troisiè-me des sanctions qui y sont prévues pour défautde cause réelle et sérieuse du licenciement(condamnation de l’employeur au rembourse-ment des allocations de chômage). Dans l’hypothèse d’une adhésion de l’EPLEemployeur au régime d’assurance-chômage,l’ASSEDIC ayant versé les allocations com-pensant la perte d’emploi au salarié dont le li-cenciement serait donc irrégulier pour défaut decause réelle et sérieuse serait en effet suscep-tible de demander la condamnation de l’em-

ployeur à rembourser tout ou partie de ces paie-ments (dans la limite de six mois d’indemnitésde chômage par salarié concerné).

IV - La procédure de licenciement

Tous les licenciements pour motif tenant à lapersonne du salarié (cf. faute grave, cause réel-le et sérieuse) doivent être précédés d’une mê-me procédure.

1 - L’entretien préalableEn vertu de l’article L 122-14 CT, l'employeur(ou son représentant) qui envisage de licencierun salarié doit, avant toute décision, convoquerl'intéressé à un entretien préalable, par lettre re-commandée avec accusé de réception ou parlettre remise en main propre contre décharge,qui doit indiquer l’objet, la date, l’heure et lelieu de l’entretien (art. R 122-2 CT).Lors de cet entretien préalable au licenciement,qui ne peut avoir lieu moins de cinq jours ou-vrables après la présentation au salarié de lalettre recommandée de convocation ou sa re-mise en main propre, le salarié peut se faire as-sister par un conseiller de son choix, “inscrit surune liste dressée par le préfet du département.Cette liste comporte le nom, l'adresse, la pro-fession, ainsi que l'appartenance syndicaleéventuelle des conseillers”. Cette faculté de se faire assister doit être men-tionnée dans la lettre de convocation à l'entre-tien préalable, et il doit y être précisé l'adressedes services où cette liste des conseillers est te-nue à la disposition des salariés. Cette liste estdisponible dans chaque section d'inspection dutravail et dans chaque mairie. Elle est égalementpubliée au recueil des actes administratifs dud é p a r t e m e n t .L’employeur peut également se faire assisterbien que la loi ne le prévoit pas, à la condition quececi ne fasse pas grief aux intérêts du salarié.Au cours de l'entretien préalable, l'employeurest tenu de faire connaître au salarié le ou lesmotifs de la décision de licenciement envisagéeet de recueillir ses explications.La notification de la décision de l'employeurde rompre le contrat de travail, par une lettre

S P É C I A L

6 4 LeB.O.N°83 SEPT. 1998


recommandée avec demande d'avis de récep-tion, ne peut être expédiée au salarié moinsd'un jour franc après la date fixée pour l'en-tretien préalable. Les exigences légales quantà l’indication précise et exhaustive des motifsde la rupture doivent y être scrupuleusementrespectées. La date de présentation de cette lettre fixe lepoint de départ du délai-congé prévu par l'ar-ticle L. 122-6 CT.

Ces règles s’imposent à l’employeur qui nepeut se dispenser de convoquer le salarié à l’en-tretien préalable, ni d’organiser cette entrevue,quand bien même il lui reprocherait d’avoircommis une faute grave (la convocation du sa-larié demeure obligatoire bien que celui-ci aitreconnu par écrit avoir commis les fautes qui luisont reprochées, Cass. soc., 22 mars 1979).

En fait, si le salarié a commis une faute grave ouune faute lourde, l’employeur peut procéder àune mise à pied conservatoire de l’intéressé, dèsqu’il a connaissance de la faute, dans l’attentede la mesure qui sera prise à l’issue de la procé-dure de licenciement. Cette mise à pied ne faitpas échec à la décision ultérieure de licencie-ment (cf. Cass. soc., 21 juin 1979, la mise à piedconstituant une simple mesure provisoire, des-tinée à laisser un délai de réflexion, le licencie-ment ultérieur ne constitue pas une deuxièmesanction pour les mêmes faits).Si le salarié ne se présente pas à l’entretien au-quel il a été régulièrement convoqué (notifica-tion dans les délais), quelle que soit la raison deson absence (refus ou état de santé), l’em-ployeur pourra notifier le licenciement en res-pectant le délai devant s’écouler entre le jourprévu pour l’entretien et le jour de notificationde ce licenciement.

2 - La notification du licenciementTout licenciement doit être notifié par lettre re-commandée avec accusé de réception. La datede présentation de cette lettre fixe le point de dé-part du délai-congé (art. L 122-14-1 CT). Undélai minimal d’un jour franc est requis par la

loi pour autoriser l’employeur à procéder à cet-te notification. Cette lettre de licenciement doit comporterl’énonciation des causes du licenciement (art.L .22-14-2 CT). En cas de contentieux, l’indi-cation portée dans cette lettre fixe les limites dulitige. Le juge ne peut en effet apprécier l’exis-tence d’une cause réelle et sérieuse qu’au vu desgriefs ainsi exposés, il ne peut retenir les griefssimplement allégués par l’employeur en coursd’instance et qui ne seraient pas mentionnésdans la lettre de licenciement. →Les exigences en matière de motivation de lalettre de licenciement sont déterminantes de larégularité de la rupture du contrat de travail. Le droit disciplinaire s’appliquant au contrat detravail à durée déterminée, sa rupture, pour fau-te grave ou lourde, doit en respecter les exi-gences, notamment en matière de motivationdes sanctions (art. L 122-41 CT). La motivation de la lettre de licenciement est unprincipe constamment réaffirmé par la Cour decassation. Cette lettre doit donc être précise. La seule référence à des difficultés relation-nelles ne constitue pas un motif suffisammentprécis permettant au juge de contrôler la causedu licenciement (Cass. soc., 25 juin 1997, StéDragon rouge c./ M. Gaumier).

Le fait pour un employeur d’adresser au salariéune lettre non motivée à l’effet de rompre lecontrat de travail constitue une rupture abusive,donc susceptible d’ouvrir droit à indemnitépour le salarié, puisque la faute lourde ne peutêtre établie.

Peu importe que l’employeur ait indiqué à cedernier au cours de l’entretien préalable lesgriefs formulés contre lui (Cass. soc., 23 janv.1997, M. Bardol c./ M. Paris). Dès lors, le défaut d’énonciation de motif dansla lettre de licenciement ou la mention d’un mo-tif imprécis équivaut à une absence de causeréelle et sérieuse de licenciement. Il faut noter qu’en cas de licenciement disci-plinaire, l’article L 122-41 CT requiert que

S P É C I A L

6 5LeB.O.N°83 SEPT. 1998


le prononcé d’une sanction disciplinaireintervienne au plus dans le délai d’un moisdepuis le jour fixé pour l’entretien préalable.Le licenciement pour faute relevant de cettecatégorie de licenciement, l’employeur nepeut plus le notifier lorsqu’il a laissé s’écou-ler ledit délai d’un mois (cf. Cass. soc., 16mars 1995).

3 - Le délai-congéLe Code du travail impose également le respectd’un “délai-congé” (délai de préavis que doitrespecter la partie au contrat de travail qui prendl’initiative de résilier unilatéralement ce contratet pendant lequel le salarié continue son travailet touche son salaire) dont la durée est fixée parl'article L. 122-6 CT. - Le salarié a droit à un délai-congé d'un mois si

son licenciement intervient après les sixpremiers mois et avant deux années d’exécu-tion du contrat. - Il est porté à deux mois, si le licenciement in-tervient à partir de la deuxième année dec o n t r a t .

4 - L’indemnité due salariéExcepté l’hypothèse d’un licenciement pourune cause réelle et sérieuse (cf. art. L 322-4-2 0 , II, al. 5 CT) le salarié régulièrement licenciépour faute grave ou pour un cas de force ma-jeure, de même que le salarié ayant pris l’initia-tive de rompre son contrat de travail ne peuventprétendre à aucune indemnité (l’indemnité pré-vue à l’article L 122-3-4 CT leur est en effet ex-pressément refusée par le jeu du a) de l’alinéa 4de cet article).

S P É C I A L

Documents

BULLETIN OFFICIEL DE L'ÉDUCATION NAT I O N A L E · 2011. 11. 29. · leb.o. 3 n°8 3 sept. 1998 s p É c i a l mÉmento juridique r e l a tif À l’ e m p l o i d’aides Éducat