Son Excellence Monsieur Jean ASSELBORNMinistre des Affaires EtrangresHtel Saint-Maximin5, rue Notre-DameL-2240 Luxembourg

Commission europenne, B-1049 Bruxelles BelgiqueEuropese Commissie, B-1049 Brussel BelgiTlphone: 00 32 (0) 2 299.11.11.

COMMISSION EUROPENNE

Bruxelles, le 07.10.2014C(2014) 7156 final

Dans la version publique de cette dcision, des informations ont t supprimes conformment aux articles 24 et 25 du rglement du Conseil (CE) n 659/1999 concernant la non-divulgation des informations couvertes par le secret professionnel. Les omissions sont donc indiques par [].

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Objet: Aide dtat SA.38944 (2014/C) (2014/NN) LuxembourgAide prsume en faveur dAmazon sous la forme dune dcision fiscale anticipative

Monsieur le Ministre,

La Commission souhaite informer le Luxembourg quaprs avoir examin les informations communiques par vos autorits sur la mesure susmentionne, elle a dcid douvrir la procdure prvue larticle 108, paragraphe 2, du trait sur le fonctionnement de lUnion europenne (TFUE).

1. PROCDURE(1) Le 19 juin 2013, la Commission a envoy aux autorits luxembourgeoises une

demande de renseignements concernant leur pratique en matire de dcisions fiscales anticipatives.

(2) Par lettre du 24 juin 2014, la Commission a adress aux autorits luxembourgeoises une nouvelle demande de renseignements concernant leur pratique en matire de dcisions fiscales anticipative vis--vis du groupe Amazon.

2(3) La Commission demandait en particulier aux autorits luxembourgeoises de lui fournir une description complte de la structure dAmazon au Luxembourg et de lui communiquer, pour chacune de ses activits au Luxembourg, les montants dimpts dus pour les annes 2011, 2012 et 2013, ainsi que de lui fournir une explication sur la manire dont ces montants ont t dtermins.

(4) Elle demandait galement que lui soient fournis les bilans et les comptes annuels de chaque entit lgale membre du groupe Amazon prsente au Luxembourg pour les annes 2011, 2012 et 2013.

(5) Enfin, la Commission demandait que lui soient fournis i) toutes les dcisionsanticipatives adresses au groupe Amazon (y compris toute entit lgaleappartenant au groupe) qui taient encore en vigueur la date de la demande du 24 juin 2014, ii) toutes les dcisions anticipatives accordes au groupe Amazon (y compris toute entit lgale appartenant au groupe) depuis lanne 2004 et jusqu la date de la demande et iii) tous les lments pertinents pour comprendre la ou les dcisions anticipatives et en particulier, les rapports sur les prix de transfert si de tels rapports avaient t fournis par Amazon aux autorits luxembourgeoises.

(6) Le 4 aot 2014, les autorits luxembourgeoises ont rpondu la demande de renseignements de la Commission du 24 juin 2014. Elles ont en particulier fourni une dcision fiscale anticipative adopte en faveur dAmazon date du 6 novembre2003. Elles ont galement expliqu pourquoi elles considraient que la dcision ne constituait pas une aide dtat en faveur dAmazon.

2. DESCRIPTION 2.1. Dcisions fiscales en matire de prix de transfert

(7) La prsente dcision concerne une dcision anticipative en matire fiscale qui valide un accord en matire de prix de transfert, galement appel accord pralable en matire de prix (APP). LAPP est un accord qui fixe, pralablement des transactions entre entreprises associes, un ensemble appropri de critres (concernant par exemple la mthode de calcul, les lments de comparaison, les correctifs y apporter et les hypothses de base concernant lvolution future) pour la dtermination des prix de transfert appliqus ces transactions au cours dune certaine priode1. La procdure dAPP est engage linitiative du contribuable; elle suppose des ngociations entre le contribuable, une ou plusieurs entreprises associes, et une ou plusieurs administrations fiscales. LAPP a pour objet de

1 Les APP diffrent certains gards des dcisions anticipes traditionnelles que peuvent rendre

certaines administrations fiscales. LAPP prend gnralement en compte des lments de fait, alors que les dcisions anticipes traditionnelles se limitent gnralement linterprtation de points de droit partir des faits soumis par le contribuable. En cas de dcision anticipe traditionnelle, ladministration fiscale ne sinterroge pas sur les faits voqus par le contribuable, alors que dans le cas dun APP, il est probable que les faits seront analyss en profondeur. En outre, lAPP porte gnralement sur plusieurs transactions, plusieurs catgories de transactions rcurrentes ou sur lensemble des transactions internationales du contribuable au cours dune priode donne. Par contre, la dcision anticipe traditionnelle ne vaut gnralement que pour une transaction donne. Voir les principes de lOCDE, paragraphe 4.132.

3complter les mcanismes traditionnels de nature administrative, judiciaire et conventionnelle de rglement des problmes qui ont trait aux prix de transfert2.

(8) Dans ce contexte, les prix de transfert dsignent les prix facturs pour des oprations commerciales entre diverses parties du mme groupe dentreprises, notamment les prix fixs pour les produits vendus ou les services fournis par une filiale dun groupe dentreprises une autre filiale du mme groupe. Les prix fixs pour ces oprations et les montants rsultants calculs sur la base de ces prix contribuent augmenter les bnfices dune filiale et diminuer les bnfices de lautre filiale des fins fiscales et contribuent ds lors dterminer lassiette fiscale de ces deux entits. Les prix de transfert concernent donc galement la rpartition des bnfices entre diffrentes parties du mme groupe dentreprises.

(9) Les entreprises multinationales paient des impts sur des territoires qui appliquent des taux dimposition diffrents. Le bnfice aprs impts enregistr au niveau du groupe est la somme des bnfices aprs impts dans chaque pays o le groupe est assujetti limpt. Ds lors, plutt que de maximiser le bnfice dclar dans chaque pays, les entreprises multinationales ont une incitation financire, lors de la rpartition des bnfices entre les diffrentes entreprises du groupe, attribuer autant de bnfices que possible au territoire qui applique une imposition faible et aussi peu de bnfices que possible aux territoires qui appliquent une imposition leve. Ce rsultat pourrait par exemple tre obtenu en exagrant le prix des produits vendus par une filiale tablie sur un territoire appliquant une imposition faible une autre filiale tablie sur un territoire appliquant une imposition leve. De la sorte, la filiale limposition plus leve dclarerait des cots plus levs et donc un bnfice plus faible par rapport aux conditions du march. Ce bnfice excdentaire serait enregistr sur le territoire appliquant une imposition plus faible et serait impos un taux plus faible que si le prix de la transaction avait t fix aux conditions du march.

(10) Ces prix de transfert pourraient ds lors ne pas tre fiables des fins fiscales et ne devraient pas dterminer lassiette fiscale pour limpt sur les socits. Si le prix (manipul) de la transaction entre entreprises du mme groupe tait pris en compte afin dvaluer les bnfices imposables sur chaque territoire, il entranerait un avantage pour les entreprises qui peuvent rpartir artificiellement les bnfices entre des entreprises associes situes sur diffrents territoires par rapport aux autres entreprises. Afin dviter ce type davantage, il est ncessaire de veiller ce que les revenus imposables soient dtermins conformment aux conditions du march.

(11) Le principe accept au niveau international pour fixer ces conditions commerciales entre les entreprises dun mme groupe ou entre une succursale dun groupe et sasocit mre et, partant, pour la rpartition des bnfices est le principe de pleine concurrence tel qunonc larticle 9 du modle de convention fiscale de lOCDE. Selon cette disposition, les relations commerciales et financires entre les entreprises associes ne doivent pas diffrer de celles qui seraient convenues entre

2 Principes de lOCDE, paragraphe 4.123. tant donn que les APP concernent la rmunration de

transactions qui nont pas encore eu lieu, la fiabilit de toute prvision utilise dans un APP dpend ds lors la fois de la nature de la prvision et des hypothses de base sur lesquelles cette prvision est fonde. Ces hypothses de base peuvent inclure notamment des circonstances qui influencent la rmunration des transactions lorsquelles ont finalement lieu.

4des entreprises indpendantes. Plus prcisment, lobjectif de lutilisation de mthodes alternatives de dtermination des revenus imposables afin dempcher certaines entreprises de dissimuler des avantages indus ou des donations aux seules fins dviter limposition doit normalement tre de parvenir une imposition comparable celle qui aurait t obtenue entre des oprateurs indpendants sur la base de la mthode traditionnelle, en vertu de laquelle le bnfice imposable est calcul sur la base de la diffrence entre les revenus et les charges de lentreprise.

(12) Les principes de lOCDE applicables en matire de prix de transfert3 (ci-aprs les principes de lOCDE) prvoient cinq mthodes de ce genre pour tablir une approximation des prix de pleine concurrence et de la rpartition des bnfices entre les entreprises dun mme groupe: i) la mthode du prix comparable sur le march libre (ci-aprs la mthode CUP); ii) la mthode du cot major; iii) la mthode du prix de revente; iv) la mthode transactionnelle de la marge nette (ci-aprs MTMN) et v) la mthode transactionnelle de partage des bnfices. Les principes de lOCDE tablissent une distinction entre les mthodes traditionnelles fondes sur les transactions (les trois premires mthodes) et les mthodes transactionnelles de bnfices (les deux dernires mthodes). Les entreprises multinationales restent libres dappliquer des mthodes non dcrites dans ces principes pour tablir les prix de transfert condition que ces prix satisfassent au principe de pleine concurrence.

(13) Les mthodes traditionnelles fondes sur les transactions sont considres comme le moyen le plus direct de dterminer si les conditions des relations commerciales et financires entre les entreprises associes sont des conditions de pleine concurrence4. Ces trois mthodes traditionnelles fondes sur les transactions tablissent une approximation des prix de pleine concurrence dune transaction intragroupe spcifique, tels que le prix dun certain produit vendu ou dun service fourni une entreprise lie. Plus particulirement, la mthode CUP consiste observer une transaction comparable entre deux entreprises indpendantes et appliquer le mme prix pour une transaction comparable entre des entreprises du groupe. La mthode du cot major consiste en une approximation des recettes provenant des produits vendus ou des services fournis une entreprise du groupe. La mthode du prix de revente consiste en une approximation des cots des produits acquis auprs de, ou des services fournis par, une entreprise du groupe. Dautres lments qui entrent dans le calcul des bnfices (tels que les cots personnels ou les charges dintrt) sont calculs sur la base du prix effectivement pay une entreprise indpendante ou sont galement mesurs laide de lune des trois mthodes directes.

(14) Les mthodes transactionnelles de bnfices, par contre, ntablissent pas une approximation du prix de pleine concurrence dune opration spcifique mais sont fondes sur des comparaisons des indicateurs de bnfices nets (tels que bnfices, marges, rendement des actifs, rsultat dexploitation/chiffre daffaires, et ventuellement dautres mesures du bnfice net) ralis(e)s entre entreprises indpendantes et entreprises associes, afin destimer les bnfices que lune ou chacune des entreprises associes aurait pu obtenir si elle avait trait uniquement avec des entreprises indpendantes et, par consquent, le paiement que ces

3 Principes de lOCDE applicables en matire de prix de transfert lintention des entreprises

multinationales et des administrations fiscales, OCDE, 2010.4 Paragraphe 2.3 des principes de lOCDE.

5entreprises auraient demand dans des conditions de pleine concurrence en contrepartie de lutilisation de leurs ressources dans le cadre de la transaction contrle5. cette fin, la MTMN se fonde sur un indicateur de niveau de bnfices nets qui fait rfrence, en principe, au ratio des bnfices pondrs en fonction dun lment du compte de rsultat ou du bilan, tel que le chiffre daffaires, les cots ou les capitaux propres. Sur cet lment choisi, une marge commerciale est applique, qui est considre de pleine concurrence afin destimer le montant des bnfices imposables. Lorsque la MTMN est utilise conjointement avec un indicateur de bnfice net bas sur les cots, elle est parfois dsigne comme la mthode du cot major dans les changes entre le contribuable et ladministration fiscale, mais il convient de ne pas la confondre avec la mthode du cot major dcrite dans les principes de lOCDE, comme indiqu au considrant prcdent.

(15) Lapplication du principe de pleine concurrence se fonde gnralement sur une comparaison entre les conditions dune transaction entre entreprises associes et celles dune transaction entre entreprises indpendantes. Pour quune telle comparaison soit utile, il faut que les caractristiques conomiques des situations prises en compte soient suffisamment comparables. Cela signifie quaucune des diffrences ventuelles entre les situations compares ne pourrait influer de manire significative sur llment analys par la mthodologie (par exemple, le prix ou la marge), ou que des correctifs (ou ajustements de comparabilit) raisonnablement fiables peuvent tre pratiqus pour liminer lincidence de telles diffrences6. Pour dterminer le degr de comparabilit effectif puis effectuer les ajustements de comparabilit ncessaires ltablissement de conditions (ou dun ventail de conditions) de pleine concurrence, il faut comparer les caractristiques des transactions ou des entreprises qui auraient une incidence sur les conditions des transactions en situation de pleine concurrence. Selon les principes de lOCDE, les caractristiques ou facteurs de comparabilit qui peuvent tre importantes pour valuer la comparabilit incluent les caractristiques des biens ou des services transfrs, les fonctions assures par les parties (compte tenu des actifs mis en uvre et des risques assums), les clauses contractuelles, les circonstances conomiques des parties et les stratgies industrielles et commerciales quelles poursuivent7.

2.2. Le bnficiaire: Amazon EU Sarl

2.2.1. Description du groupe Amazon

(16) La prsente procdure concerne une dcision fiscale anticipative adopte le 6 novembre 2003 par les autorits luxembourgeoises en faveur du groupe Amazon, qui se compose dAmazon.com Inc. et de ses filiales (ci-aprs collectivement dnommes Amazon). Amazon a son sige Seattle, dans ltat de Washington (tats-Unis).

(17) Amazon a t cre en 1994 et est spcialise dans le commerce de dtail en ligne. Elle gre 13 sites web lchelle mondiale, parmi lesquels amazon.com et cinq sites web europens. Amazon a divis ses activits en deux branches: Amrique du Nord et International. Dans chacune delles, ses principaux segments de clientle

5 Paragraphe 1.35 des principes de lOCDE.6 Paragraphe 1.33 des principes de lOCDE.7 Paragraphe 1.36 des principes de lOCDE.

6sont les consommateurs, les vendeurs, les entreprises et les crateurs de contenu. Amazon sadresse aux consommateurs par lintermdiaire de ses sites web de commerce de dtail. Elle fabrique et vend galement des appareils Kindle et offredes programmes permettant aux vendeurs de commercialiser leurs produits sur ses sites web et les sites web de leur propre marque et de satisfaire8 des commandes via Amazon. La socit sadresse aux dveloppeurs et aux entreprises par lintermdiaire dAmazon Web Services, qui donne accs des infrastructures technologiques destines diffrents types dactivits. En outre, Amazon tire des revenus dautres services commerciaux et promotionnels, tels que la publicit en ligne et les contrats lis des cartes de crdit en partenariat avec une autre marque. En 2013, les ventes nettes au niveau mondial dAmazon se sont leves 74 452 millions dUSD, et son bnfice net aprs impt 274 millions dUSD. Au niveau gographique, la ventilation des ventes stablit comme suit (en pourcentage du total des ventes nettes pour lexercice 2013): 60 % pour le march Amrique du Nord et 40 % pour le march International. En 2013, Amazon employait environ 117 300 personnes temps partiel ou temps complet dans le monde 9.

2.2.2. Structure dAmazon au Luxembourg

(18) Selon les informations communiques par le Luxembourg, Amazon EU Socit responsabilit limite, socit commerciale luxembourgeoise (ci-aprs Amazon EU Sarl ou LuxOpCo), joue le rle de sige principal dAmazon pour lEurope et est le principal oprateur des services de commerce de dtail et des services aux entreprises offerts par lintermdiaire des sites web europens dAmazon. En outre, elle assume des fonctions de gestion de trsorerie et dtient (directement ou indirectement) les autres filiales europennes dAmazon qui assurent la commercialisation, le marketing et les fonctions de support. En outre, selon les informations communiques par Amazon la Commission des comptes publics de la Chambre des communes du Royaume-Uni, Amazon EU Sarl dtient les stocks, ralise les bnfices lis la vente de produits aux clients finaux et supporte le risque de pertes10. En 2013, le chiffre daffaires net de LuxOpCo sest lev 13 612 449 784 EUR.

(19) Amazon Europe Technologies Holding SCS (ci-aprs Lux SCS), une socit en commandite simple luxembourgeoise dtenant lensemble des actions dAmazon EU Sarl, concde les licences dexploitation des droits de proprit intellectuelle du groupe Amazon Amazon EU Sarl pour que cette dernire puisse exploiter les sites web europens, en change du versement dune redevance fiscalement dductible (ci-aprs la redevance).

(20) Le service de vente de produits de tiers (service de place de march)11 dAmazondans lUE, qui aide les vendeurs qui commercialisent leurs produits sur les sites

8 Le fait de satisfaire une commande fait rfrence au processus initi dans une entreprise lorsquune

commande de produit est reue. Cela inclut le fait de stocker le produit, de trouver le produit command, de lemballer et de lexpdier la bonne adresse.

9 Rapport annuel 2013, Amazon.Com, p. 4, 25 et 36.10 http://www.publications.parliament.uk/pa/cm201213/cmselect/cmpubacc/writev/716/m03.htm.11 Le service de place de march dAmazon permet des petites entreprises et des petits vendeurs de

proposer leurs produits la vente dans lUE par lintermdiaire des sites web dAmazon. De plus, ces entreprises et ces vendeurs peuvent choisir denvoyer leurs stocks Amazon dans un seul pays; Amazon stocke ces produits dans ses centres de commandes, les propose sur tous ses sites web en Europe, et les collecte, emballe et expdie nimporte o en Europe.

7web europens, est gr par Amazon Services Europe Sarl, une socit luxembourgeoise dtenue par Amazon EU Sarl. Depuis le Luxembourg, Amazon Services Europe Sarl traite et rgle les oprations de paiement de ses clients europens12.

(21) La branche numrique dAmazon dans lUE (qui vend des contenus au format MP3 et des livres numriques) est exploite par Amazon Media EU Sarl, une socit luxembourgeoise dtenue par Amazon EU Sarl. Amazon Media EU Sarl ralise les bnfices associs la vente de produits numriques aux consommateurs finaux et supporte le risque de pertes. Depuis le Luxembourg, Amazon Media EU Sarl traite et rgle les oprations de paiement de ses clients europens13.

(22) Les entits du groupe Amazon qui sont assujetties limpt sur le revenu des socits au Luxembourg sont les suivantes: Amazon EU Sarl, Amazon Media EU Sarl, Amazon Luxembourg Sarl, Amazon Services Europe Sarl, FinLux Sarl etAmazon Payments SCA. Ces socits forment un groupe dintgration fiscale14 au sein duquel Amazon EU Sarl joue le rle de socit mre. En dehors de ce groupe dintgration fiscale, le groupe Amazon possde deux autres entreprises au Luxembourg, Amazon Eurasia Sarl et Amazon Europe Core Sarl. Toutes deux sont entirement dtenues par Amazon Europe Technologies Holding SCS, une socit en commandite simple enregistre au Luxembourg15*.

(23) Amazon compte environ 1 000 salaris au Luxembourg, dont les postes de direction stratgique grant lensemble des activits europennes dAmazon.

2.3. La mesure conteste

(24) Donnant suite la demande de renseignements du 24 juin 201416, les autorits luxembourgeoises ont fourni des rponses aux questions de la Commission ainsi quun certain nombre de pices justificatives, parmi lesquelles i) une note de service de 1989 sur la pratique des dcisions fiscales anticipatives, tablie par ladministration fiscale luxembourgeoise; ii) une lettre dAmazon en date du 23 octobre 2003 demandant lacceptation par les autorits fiscales luxembourgeoises, aux fins de limpt sur les socits au Luxembourg, des accords en matire de prix conclus entre Lux SCS et Amazon EU Sarl (dnomme

12 http://www.publications.parliament.uk/pa/cm201213/cmselect/cmpubacc/writev/716/m03.htm.13 http://www.publications.parliament.uk/pa/cm201213/cmselect/cmpubacc/writev/716/m03.htm.14 Le rgime dintgration fiscale permet une socit mre et une ou plusieurs de ses filiales de se

faire imposer comme un groupe. Aux fins de limpt sur les revenus des socits, cela signifie que les filiales sont considres comme intgres fiscalement dans la socit mre. Les principaux avantagesdu rgime dintgration fiscale sont que les pertes dune socit peuvent tre compenses par les bnfices dune autre socit du groupe et que les cessions dimmobilisations dune socit vers une autre sont, en principe, exonres. Pour pouvoir bnficier du rgime dintgration fiscale, la socit mre doit dtenir, directement ou indirectement une participation de 95 %, au minimum, dans le capital social de la filiale dont lintgration fiscale est demande, et tant la socit mre que ses filiales doivent tre des socits de capitaux rsidentes totalement assujetties limpt sur les socits. Le rgime dintgration fiscale est demand pour une priode couvrant au minimum cinq exercices dexploitation (voir larticle 164 bis de la loi concernant limpt sur le revenu de 1967).

15 Le 31 dcembre 2013, Amazon Europe Core Sarl ntait pas oprationnelle. En 2012, Amazon Eurasia Sarl a ralis des recettes nettes de [] EUR.

* Certains passages du prsent texte ont t masqus pour ne pas divulguer d'informationsconfidentielles; ils figurent entre crochets.

16 Dcrite aux points (2) (5) ci-dessus.

8LuxOpCo dans ladite lettre)17 dcrits dans ladite lettre; et iii) une lettre du conseiller fiscal dAmazon, tablie au nom dAmazon, en date du 31 octobre 2003, demandant lapprobation, par les autorits fiscales luxembourgeoises, de la structure juridique dAmazon, telle que dcrite dans ladite lettre, aux fins de limposition des socits au Luxembourg.

(25) Cette rponse contenait galement une lettre des autorits fiscales luxembourgeoises Amazon, en date du 6 novembre 2003, dans laquelle elles expriment leur approbation quant au contenu des lettres du 23 octobre 2003 et du 31 octobre 2003 concernant la proposition de traitement fiscal par les autorits fiscales luxembourgeoises, des futures activits dAmazon.

(26) Enfin, la rponse des autorits luxembourgeoises contenait un organigramme prsentant la structure juridique dAmazon au Luxembourg ainsi que les comptes financiers des entits lgales du groupe Amazon tablies au Luxembourg pour les annes 2011, 2012 et 2013.

(27) La mesure faisant lobjet de lapprciation dans la prsente dcision est la lettre des autorits fiscales luxembourgeoises adresse Amazon le 6 novembre 2003 (ci-aprs la dcision anticipative conteste) approuvant laccord en matire de prix de transfert dcrit dans la lettre dAmazon adresse auxdites autorits le 23 octobre 2003 ainsi que la structure du groupe Amazon dcrite dans ses lettres des 23 et 31 octobre 2003. En particulier, la prsente dcision value laccord en matire de prix de transfert approuv dans la dcision anticipative conteste et est sans prjudice de lapprciation dautres mesures contenues dans ladite dcision anticipative.

2.3.1. Structure du groupe dcrite dans la demande de dcision anticipative

(28) Selon les lettres du 23 octobre 2003 et du 31 octobre 2003 (ci-aprs conjointement dnommes la demande de dcision anticipative), Amazon avait lintention de restructurer ses activits commerciales en Europe en tablissant son sige europen au Luxembourg. La structure cible dcrite dans la demande de dcision anticipative semble avoir t effectivement mise en place et na pas sensiblement chang18avant la fin de 2013.

(29) Dans la structure cible, LuxOpCo19 fonctionnerait comme le principal oprateur des services de commerce de dtail et des services aux entreprises offerts par lintermdiaire des sites web europens dAmazon correspondant aux adresses URL www.amazon.co.uk, www.amazon.de, www.amazon.fr et toute nouvelle adresse URL par lintermdiaire de laquelle Amazon lancerait une nouvelle activit. Selon la demande de dcision anticipative, Amazon agit comme le vendeur des produits dans le secteur de la vente au dtail. Lactivit de la vente au dtail couvre toute une gamme de produits, notamment des appareils lectroniques, des ordinateurs, des livres et des articles de plein air. Amazon acquiert ces produits auprs de fournisseurs et excute les commandes les concernant par lintermdiaire

17 des fins de cohrence avec la dcision anticipative conteste et avec la demande de dcision fiscale

anticipative, Amazon EU Sarl sera dnomme LuxOpCo ci-aprs dans la dcision.18 Selon les autorits luxembourgeoises, la structure aurait subi certains changements au 1er juillet 2014.

Plus prcisment, une nouvelle entit, Amazon Europa Core S..r.l., ddie [] . 19 La demande de dcision anticipative concerne Lux OpCo. Dans les rponses des autorits

luxembourgeoises, Lux OpCo est identifie comme tant Amazon EU Sarl.

9de ses centres de commandes ou de prestataires de traitement de commandes externes. Les services aux entreprises dAmazon sont reprsents par les programmes Merchants@, Marketplace, Auctions et zShops. Chacun de ces programmes permet des particuliers ou des entreprises tierces de vendre des produits neufs, doccasion ou de collection ou de fournir des services par lintermdiaire des sites web dAmazon.

(30) LuxOpCo allait exploiter lensemble des sites web europens sur lesquels elle comptait proposer des produits de dtails et des services de vente par des tiers, principalement aux clients situs en Europe. Il tait prvu, lors de la demande de dcision anticipative, que les entits affilies existantes dAmazon situes en Allemagne, au Royaume-Uni et en France fourniraient divers services de support pour les sites web europens en faisant des recommandations aux clients et en assurant des fonctions telles que le marchandisage et le service aprs-vente, la commercialisation et la publicit afin dattirer les utilisateurs finaux, ainsi que des services de traitement des commandes pour le commerce de dtail.

(31) En ce qui concerne la structure juridique du groupe Amazon, la demande de dcision anticipative dcrit comme suit les participations au sein du groupe qui sont pertinentes dun point de vue fiscal pour le Luxembourg:

Amazon [Compagnie 1 base aux Etats-Unis] (commanditaire dtenant [>95%]du capital) et Amazon [Compagnie 2 base aux Etats-Unis] (commandit dtenant [

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redevance). Lux SCS conserve tous les risques associs la dtention des droits de proprit intellectuelle. Lux SCS conclut galement des accords de prt avec LuxOpCo et dautres entreprises du groupe afin de prter les excdents de liquidits dautres entreprises du groupe.

LuxOpCo gre tous les sites web europens dAmazon (au moment de la dcision anticipative, il sagissait dAmazon.de, dAmazon.fr et dAmazon.co.uk) et elle dtient (directement ou indirectement) toutes les parts des filiales europennes qui assurent le marketing en dehors du Luxembourg. LuxOpCo utilise les serveurs bass au Luxembourg, dont elle est propritaire, pour procder au traitement des transactions avec les clients et les vendeurs tiers et autoriser les paiements, y compris les paiements des commerants tiers. LuxOpCo consent galement des prts intragroupe dautres membres du groupe Amazon.

Sur les [20-50] salaris temps plein qui taient censes travailler au Luxembourg pour LuxOpCo, [5-20] occuperaient des postes de direction, tandis que les autres ([15-30] environ) seraient employs dans des activits telles que le marketing, la technologie et les comptes crditeurs.

(32) La demande de dcision anticipative ne contient aucune prcision relative aux fonctions correspondant LuxOpCo autre que celles mentionnes ci-dessus aux points (28) (31). Celle-ci utilise les droits de proprit intellectuelle dtenus par Lux SCS pour le fonctionnement des sites web europens conformment la demande de dcision anticipative. Ladite demande ne contient toutefois aucune information concernant les droits de proprit intellectuelle eux-mmes et leur nature.

(33) Des informations complmentaires sur les fonctions assures par Amazon au Luxembourg ont t prsentes au cours de laudition tenue devant la Commission des comptes publics de la Chambre des communes, comme expliqu au point (18)ci-dessus. Lors de cette audition, Amazon a fait savoir que lensemble des fonctions stratgiques relatives aux activits dAmazon en Europe sont bases au Luxembourg et prcis quil sagit du commerce de dtail, des activits avec des tiers, des quipes charges du transport, du service la clientle, des ressources humaines et des services de financement; autant de fonctions qui sont assures par des personnes physiquement bases au Luxembourg23. Amazon a galement indiqu lors de laudition que les stocks de marchandises prsents dans les centres de traitement des commandes en Europe sont la proprit de LuxOpCo et non des entits situes ailleurs en Europe, dtenues par Amazon et que la filiale britannique dAmazon ne possde aucun stock24.

23 Voir Q366 et Q373 dans HM Revenue & Customs: Annual Report and Accounts 201112, House of

Commons Committee of Public Accounts, 2012.24 Voir Q407 et Q383 dans HM Revenue & Customs: Annual Report and Accounts 201112, House of

Commons Committee of Public Accounts, 2012.

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Schma 1 Structure juridique envisage pour le groupe, telle que dcrite dans la demande de dcision anticipative

2.3.2. Laccord en matire de prix de transfert

(34) Selon la demande de dcision fiscale anticipative, dans le contexte de la rorganisation du groupe Amazon, Lux SCS obtiendrait le droit dexploiter des droits de proprit intellectuelle dtenus et dvelopps aux tats-Unis en change dun accord prvoyant un paiement dentre et dun accord sur la rpartition des cots. Mme si les termes et conditions de ces accords ntaient pas encore dtermins lpoque de la demande de dcision fiscale anticipative, ils rempliraient, selon le conseiller fiscal dAmazon, les conditions de pleine concurrence. Lux SCS devait ensuite licencier les droits de proprit intellectuelle du groupe Amazon LuxOpCo.

(35) La lettre envoye par Amazon aux autorits fiscales luxembourgeoises le 23 octobre 2003 dcrit la manire dont le niveau de redevance serait fix. Dans cette lettre, Amazon a indiqu avoir prsent une analyse conomique des fonctions et des risques que LuxOpCo aurait assumer. Une copie de cette analyse tait en principe jointe la lettre, mais elle na pas t remise par le Luxembourg la Commission en rponse la demande de renseignements de cette dernire du 24 juin 2014.

(36) La lettre du 23 octobre 2003 mentionnait en outre que sur la base de cette analyse conomique, Amazon a labor un accord spcifique en matire de prix de transfert qui fixe la redevance payer par LuxOpCo Lux SCS pour lutilisation des droits

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de proprit intellectuelle du groupe Amazon (ci-aprs la redevance). La redevance a t approuve par la dcision anticipative conteste.

(37) Selon cette lettre, la redevance serait calcule chaque anne et serait gale un pourcentage de lensemble des revenus (le taux de redevance) perus par LuxOpCo en ce qui concerne lexploitation des sites web europens. Le taux de redevance est dtermin comme suit:

(1) le rendement de LuxOpCo est calcul et affect LuxOpCo et est gal au montant le plus faible des deux suivants: a) [4-6] % du total des dpenses oprationnelles pour lUE de lanne de LuxOpCo et b) le bnfice dexploitation gnr dans lUE attribuable aux sites web europens au cours de ladite anne;

(2) la redevance est gale au bnfice dexploitation gnr dans lUE moins le rendement de LuxOpCo, sans pouvoir tre infrieure zro;

(3) le taux de redevance pour lanne est gal la redevance divise par les revenus UE totaux pour lanne;

(4) nonobstant ce qui prcde, le montant du rendement de LuxOpCo nest, quelle que soit lanne, pas infrieur 0,45 % ni suprieur 0,55 % des revenus UE;

(5) a) si le rendement de LuxOpCo dtermin ltape (1) est infrieur 0,45 % des revenus UE, le rendement de LuxOpCo est ajust afin quil soit gal au montant le plus faible entre i) 0,45 % des revenus ou le bnfice dexploitation gnr dans lUE et ii) le bnfice dexploitation gnr danslUE;

b) si le rendement de LuxOpCo dtermin ltape (1) est suprieur 0,55 % des revenus UE, le rendement de LuxOpCo est ajust afin quil soit gal au montant le plus faible entre i) 0,55 % des revenus UE et ii) le bnfice dexploitation gnr dans lUE;

(38) Aux fins du calcul du taux de redevance:

le cot des marchandises vendues pour lUE dsigne le cot de revient, calcul selon les principes comptables gnralement admis amricains (US GAAP), imputable lexploitation, par LuxOpCo, des sites web europens;

les dpenses oprationnelles pour l'UE dsignent les cots totaux supports par LuxOpCo, y compris les dpenses interentreprises, lexception du cot des marchandises vendues pour lUE, de la redevance, des gains et pertes de change et des dpenses dintrt, calculs selon les US GAAP;

les revenus UE dsignent les revenus totaux nets des ventes obtenus par LuxOpCo grce aux sites web europens; ils correspondent la somme a) du total des prix de vente des produits vendus par LuxOpCo, mentionns sur les factures dlivres aux clients, y compris les revenus imputables aux emballages, au transport et la manutention, dduction faite des taxes sur la valeur ajoute, des ristournes et autres remises, et b) des revenus totaux des

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services obtenus par LuxOpCo grce la vente de produits ou de services par des parties non lies sur les sites web europens, dduction faite des taxes sur la valeur ajoute;

le bnfice dexploitation gnr dans lUE dsigne les revenus UE, dduction faite du cot des marchandises vendues pour lUE et des dpenses oprationnelles pour lUE.

2.3.3. Demande de confirmation concernant le statut de Lux SCS

(39) Comme expliqu au point (19), Lux SCS est une socit en commandite simple (SCS) luxembourgeoise. Une SCS est considre comme une entit transparente au regard du droit fiscal luxembourgeois. Cela signifie que toutes les redevances perues par Lux SCS grce laccord de licence, de mme que les intrts perus grce aux prts intragroupes, ne seront en principe pas imposs au Luxembourg, mais dans le pays de rsidence des associs de Lux SCS auxquels les bnfices de cette dernire seront allous chaque anne25.

(40) Toutefois, en dpit du fait quune SCS soit considre comme fiscalement transparente, les associs non rsidents de la SCS ou la SCS elle-mme peuvent tre imposs au Luxembourg sils exercent leurs activits par lintermdiaire dun tablissement stable au Luxembourg. Pour cette raison, en plus de laccord en matire de prix de transfert, Amazon a galement demand aux autorits fiscales luxembourgeoises quelles confirment que ni les associs de Lux SCS ni Lux SCS elle-mme nont une prsence effective au Luxembourg (bureaux, salaris, etc.), de sorte quen labsence de lieu dactivit fixe, Lux SCS ne sera pas considre comme exerant ses activits par lintermdiaire dun tablissement stable situ au Luxembourg et les associs de Lux SCS ne seront pas considrs comme possdant un tablissement stable au Luxembourg. Cela signifie que Lux SCS ne sera pas non plus assujettie un impt commercial communal et que les associs [], en tant que non-rsidents fiscaux luxembourgeois, ne seront pas soumis limpt sur les socits au Luxembourg en ce qui concerne leur participation dans Lux SCS.

3. POSITION DU LUXEMBOURG(41) Le Luxembourg affirme que la dcision anticipative conteste ne constitue pas une

aide dtat.

(42) Il affirme que sa pratique en matire de dcisions fiscales anticipatives se fonde sur larticle 164 du code fiscal luxembourgeois de 1967, qui ne laisse aucune marge dapprciation aux autorits fiscales. Compte tenu de labsence de toute marge dapprciation formelle dans la pratique en matire de dcisions fiscales anticipatives, le Luxembourg affirme quune telle dcision ne peut donner lieu une aide dtat, moins que la loi nait fait lobjet dune mauvaise application; laquelle ne pourrait toutefois tre apprcie quau regard dune valuation de la loi nationale. En outre, la fiscalit relevant de la comptence des tats membres, la Commission ne peut intervenir dans ces matires quen cas derreur manifeste. Enfin, le Luxembourg affirme que la dcision fiscale anticipative concernant

25 Cependant, comme expliqu la note de bas de page 21, limposition des associs aux tats-Unis peut

tre diffre indfiniment aussi longtemps quaucun bnfice nest rapatri aux tats-Unis.

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Amazon est conforme la pratique gnrale en la matire concernant les multinationales au Luxembourg ainsi quaux principes de lOCDE.

(43) Les autorits luxembourgeoises affirment quune analyse a t ralise aux fins de laccord en matire de prix de transfert partir des accords entre Amazon et des tiers non lis, aux termes desquels il ressort que les mmes, ou substantiellement les mmes, droits de proprit intellectuelle ont t mis disposition de tiers. Sur la base de cette analyse, une redevance de pleine concurrence a t dtermine, exprime en un pourcentage des revenus de LuxOpCo.

(44) Les autorits luxembourgeoises ont galement expliqu quen parallle, la mthode de partage des bnfices rsiduels a t applique pour analyser les fonctions et les risques de LuxOpCo et de Lux SCS. Le Luxembourg prtend que LuxOpCo est la socit au fonctionnement et au profil de risque les plus vidents et que ses fonctions ont t compares pour tablir le niveau de rentabilit adquat. Les bnfices rsiduels seraient ensuite attribus Lux SCS sous la forme dune redevance.

(45) Selon les autorits luxembourgeoises, les deux mthodes ont produit des rsultats analogues et cest la mthode de partage des bnfices qui a t choisie.

4. APPRCIATION4.1. Existence dune aide(46) Selon les dispositions de larticle 107, paragraphe 1, du TFUE, sont incompatibles

avec le march intrieur, dans la mesure o elles affectent les changes entre tats membres, les aides accordes par les tats ou au moyen de ressources dtat, sous quelque forme que ce soit qui faussent ou qui menacent de fausser la concurrence en favorisant certaines entreprises ou certaines productions.

(47) La qualification dune mesure en tant quaide au sens de larticle 107, paragraphe 1, suppose donc que les conditions cumulatives suivantes soient remplies: i) la mesure peut tre impute ltat et est finance au moyen de ressources dtat; ii) elle accorde un avantage son bnficiaire; iii) cet avantage est slectif; iv) la mesure fausse ou menace de fausser la concurrence et est susceptible daffecter les changes entre tats membres. Larticle 107, paragraphe 1, du TFUE sapplique galement dans le domaine de la fiscalit, nonobstant le fait que la comptence de lUnion en matire de fiscalit directe est limite par le TFUE26.

(48) La principale question en lespce est de savoir si la dcision anticipative conteste confre un avantage slectif Amazon dans la mesure o elle entrane une rduction de son impt exigible au Luxembourg. Si lexistence dun avantage slectif peut tre dmontre, il devient relativement ais de vrifier si les autres conditions sont remplies pour que soit tablie lexistence dune aide dtat au sens de larticle 107, paragraphe 1, du TFUE.

(49) En ce qui concerne limputabilit de la mesure, la dcision anticipative conteste a t conclue par les autorits fiscales luxembourgeoises, qui appartiennent ltat

26 Communication de la Commission sur lapplication des rgles relatives aux aides dtat aux mesures

relevant de la fiscalit directe des entreprises (JO C 384 du 10.12.1998, p. 3).

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luxembourgeois. En lespce, cette dcision anticipative conteste a t utilise par Amazon pour calculer lassiette de limpt sur les socits dont elle tait redevable au Luxembourg. Les autorits fiscales luxembourgeoises ont accept ces calculs au moyen de cette dcision, et cest sur cette base quelles ont fix limpt d par Amazon.

(50) En ce qui concerne le financement de la mesure au moyen de ressources dtat, condition de pouvoir dmontrer que la dcision anticipative conteste a entran une rduction de limpt exigible dAmazon au Luxembourg, on peut galement conclure que ladite dcision entrane une perte de ressources pour ltat. En effet, toute rduction de limpt charge dAmazon entrane une perte de recettes fiscales dont, sans cela, le Luxembourg aurait bnfici27.

(51) En ce qui concerne les autres conditions de lexistence dune aide, Amazon est une entreprise prsente lchelle mondiale, qui exerce ses activits dans divers tats membres. Toute aide en sa faveur fausse ou menace de fausser la concurrence et est susceptible daffecter les changes lintrieur de lUnion.

(52) Enfin, en ce qui concerne la prsence dun avantage slectif, il ressort de la jurisprudence que la notion daide comprend non seulement des prestations positives mais galement des interventions qui, sous des formes diverses, allgent les charges qui grvent normalement le budget dune entreprise28. De mme, le traitement des contribuables sur une base discrtionnaire peut confrer lapplication individuelle dune mesure gnrale la qualit de mesure slective, notamment lorsque le pouvoir discrtionnaire sexerce en dehors de la simple gestion des recettes fiscales selon des critres objectifs29.

(53) Pour dterminer si une mthode de calcul des revenus imposables dune entreprise donne lieu un traitement favorable, cest--dire un avantage, il est ncessaire de comparer cette mthode au rgime fiscal de droit commun, fond sur la diffrence entre les produits et les charges dune entreprise agissant dans les conditions normales du march. Ainsi, lorsquune dcision fiscale anticipative porte sur des accords en matire de prix de transfert entre entreprises lies au sein dun groupe dentreprises, les accords en question ne doivent pas scarter de laccord ou de la rmunration quun oprateur indpendant prudent aurait accept(e) dans les conditions normales du march30.

(54) Dans ce contexte, il est possible de reproduire les conditions du march en tablissant les prix de transfert selon le principe de pleine concurrence. La Cour de justice de lUnion europenne a confirm que si la mthode dimposition applique aux transferts intragroupe ne respecte pas le principe de pleine concurrence31, et

27 Arrt du 15 novembre 2011 dans les affaires jointes C-106/09 P et C-107/09 P, Commission et

Espagne/Government of Gibraltar et Royaume-Uni (EU:C:2011:732 , point 72).28 Arrt du 8 novembre 2001 dans laffaire C-143/99, Adria-Wien Pipeline (EU:C:2001:598, point 38).29 Arrt du 26 septembre 1996 dans laffaire C-241/94, France/Commission (Kimberly Clark Sopalin)

(EU:C:1996:353, points 23 et 24).30 Dcision 2003/755/CE de la Commission du 17 fvrier 2003 concernant laide dtat C 15/2002,

Centres de coordination tablis en Belgique (JO L 282 du 30.10.2003, p. 25, considrant 95). 31 En particulier, des dcisions anticipatives permettant aux contribuables de recourir des mthodes de

fixation de prix de transfert incorrectes pour calculer leurs revenus imposables, par exemple lutilisation de marges fixes pour une mthode de prix de revient major (cost-plus) ou de prix de revente minor (resale minus) afin de dterminer un prix de transfert adquat peuvent comporter un lment daide dtat. Voir la dcision 2003/438/CE de la Commission du 16 octobre 2002 concernant

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conduit une assiette fiscale infrieure celle qui aurait t dtermine par lapplication correcte dudit principe, elle confre un avantage slectif lentreprise concerne32.

(55) Les principes de lOCDE constituent un document de rfrence qui recommande des mthodes pour parvenir une approximation des prix de pleine concurrence, et la Commission les a retenus en tant que lignes directrices appropries cet effet dans des dcisions antrieures33. Les diffrentes mthodes expliques dans les principes de lOCDE peuvent dboucher sur une large fourchette de rsultats en ce qui concerne le montant de lassiette fiscale. De plus, en fonction des faits et des circonstances propres au contribuable, toutes les mthodes ne permettent pas une approximation correcte des prix de pleine concurrence. Avant daccepter une mthode de calcul de lassiette fiscale propose par le contribuable, ladministration fiscale devrait comparer cette mthode au comportement prudent dun oprateur du march hypothtique qui exigerait, de la part dune filiale ou dune succursale, une rmunration conforme au march, refltant les conditions normales de concurrence. Par exemple, un oprateur du march naccepterait pas que ses revenus soient fonds sur une mthode qui vise atteindre le plus faible rsultat possible si les faits et circonstances peuvent justifier le recours dautres mthodes plus appropries.

(56) Par consquent, les dcisions fiscales anticipatives ne doivent pas avoir pour effet de rduire la charge fiscale des entreprises concernes par rapport aux autres entreprises se trouvant dans une situation de droit ou de fait similaire. En acceptant, par voie de dcisions fiscales anticipatives, que les entreprises multinationales scartent des modalits dimposition normales lors de la fixation des conditions relatives aux oprations intragroupes, les autorits fiscales peuvent renoncer des revenus imposables sur leur territoire, et ainsi se priver de ressources dtat, en particulier lorsquelles acceptent des conditions qui scartent de celles prvalant entre des oprateurs conomiques indpendants34.

le rgime daide dtat C 50/2001 (ex NN 47/2000) Socits de financement mis excution par le Luxembourg (JO L 153 du 20.6.2003, p. 40, considrants 43 et 44); dcision 2003/501/CE de la Commission du 16 octobre 2002 concernant le rgime daide dtat C 49/2001 Centres de coordination luxembourgeois (JO L 170 du 9.7.2003, p. 20, considrants 46, 47 et 50); dcision 2003/755/CE de la Commission du 17 fvrier 2003 concernant laide dtat C 15/2002 Centres de coordination tablis en Belgique (JO L 282 du 30.10.2003, p. 25, considrants 89 95) et larrt du 22 juin 2006 dans les affaires jointes connexes C-182/03 et C-217/03, Belgique et Forum 187/Commission (EU:C:2006:416, points 96 et 97); dcision 2004/76/CE de la Commission du 13 mai 2003 concernant laide dtat C45/2001 Rgime franais des quartiers gnraux et centres de logistique (JO L 23 du 28.1.2004, p. 1, considrants 50 et 53).

32 Arrt du 22 juin 2006 dans les affaires jointes C-182/03 et C-217/03, Belgique et Forum 187/Commission (EU:C:2006:416, point 95).

33 Voir dcision 2003/755/CE de la Commission du 17 fvrier 2003 concernant laide dtat C 15/2002 Centres de coordination tablis en Belgique (JO L 282 du 30.10.2003, p. 55, considrants 89 95) et dcision 2003/512/CE de la Commission du 5 septembre 2002 concernant laide dtat C47/01 Rgime daide excut par lAllemagne en faveur des centres de contrle et de coordination (JO L 177 du 16.7.2003, p. 17, considrants 27 et 28).

34 Si au lieu dmettre une dcision fiscale anticipative, ladministration fiscale acceptait simplement une mthode dimposition base sur des prix qui scartent des conditions prvalant entre des oprateurs conomiques indpendants, il sagirait galement daides dtat. Le principal problme nest pas la dcision fiscale anticipative en tant que telle, mais lacceptation dune mthode dimposition qui ne tient pas compte des principes de fonctionnement du march.

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(57) Cest la lumire de ces observations gnrales que la Commission examinera si la dcision anticipative conteste est conforme au principe de pleine concurrence ou si elle donne lieu un avantage slectif confr Amazon par les autorits fiscales luxembourgeoises.

(58) titre prliminaire, le Luxembourg affirme quen labsence de toute marge dapprciation formelle dans la pratique des dcisions fiscales anticipatives, une telle dcision ne peut donner lieu un avantage slectif et ne saurait donc constituer une aide dtat, except en cas de mauvaise application de la loi, laquelle ne serait toutefois apprcie quau regard dune valuation de la loi nationale.

(59) La Commission note quau moyen de la dcision fiscale anticipative conteste, les autorits fiscales luxembourgeoises approuvent, sur la base de larticle 164 de la loi concernant limpt sur le revenu, les accords en matire de prix de transfert proposs par Amazon dans la demande de dcision fiscale anticipative. Cet article constitue, au Luxembourg, la base lgislative des prix de transfert et met en uvre larticle 9 du modle de convention fiscale de lOCDE, qui dfinit le principe de la pleine concurrence. Sur la base de ce principe, pour viter quune opration ninduise une vasion fiscale, le prix de transfert doit tre comparable lopration qui aurait eu lieu entre deux oprateurs indpendants au moyen de la mthode classique selon laquelle le bnfice imposable est obtenu par diffrence entre les produits et les charges de lentreprise35. Tout rsultat qui scarte de ce prix de pleine concurrence et abaisse lassiette fiscale a pour effet de procurer un avantage au contribuable concern36.

(60) Cet avantage est synonyme, pour le contribuable, de traitement plus favorable que celui dont jouissent les autres entreprises se trouvant dans une situation factuelle et juridique similaire. Ces entreprises sont soit des entreprises nationales, savoir des entreprises non multinationales dont le bnfice imposable est obtenu par diffrence entre leurs produits et leurs charges, soit des entreprises multinationales, dont le bnfice imposable est obtenu en appliquant correctement le principe de pleine concurrence. Par consquent, lapprobation dun accord en matire de prix de transfert qui nest pas conforme aux conditions de pleine concurrence et qui favorise une entreprise donne doit tre considre comme a priori slective, le traitement slectif dcoulant dun cart par rapport au principe de pleine concurrence ou dune mauvaise application de celui-ci, tel quexpos dans le modle de convention fiscale de lOCDE et dans les principes de lOCDE et intgr dans la lgislation nationale au moyen de larticle 164 de la loi concernant limpt sur le revenu.

(61) Le point 22 de la communication sur la fiscalit directe des entreprises dispose que [e]n principe, toute dcision administrative qui scarte des rgles fiscales gnralement applicables pour favoriser des entreprises individuelles donne lieu une prsomption daide dtat et doit tre analyse en dtail37. Cependant, les autorits luxembourgeoises affirment, juste titre, que les principes de lOCDE

35 Aide dtat C 49/2001, Centres de coordination du Luxembourg (JO L 170 du 9.7.2003, p. 20,

considrant 46).36 Aide dtat C 49/2001, Centres de coordination du Luxembourg (JO L 170 du 9.7.2003, p. 20).37 Communication de la Commission sur lapplication des rgles relatives aux aides dtat aux mesures

relevant de la fiscalit directe des entreprises (JO C 384 du 10.12.1998, p. 3).

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permettent une certaine souplesse quant lapplication du principe de pleine concurrence, cette souplesse tant limite par le principe selon lequel la rmunration obtenue devrait tre conforme celle quun oprateur indpendant prudent aurait accepte dans les conditions normales du march.

(62) ce stade, la Commission met, quant au respect de ce principe par la dcision fiscale anticipative conteste, les doutes numrs ci-dessous.

(63) Premirement, alors quil y avait t invit, le Luxembourg na prsent la Commission aucun rapport sur les prix de transfert tabli par Amazon lappui de laccord en matire de prix de transfert figurant dans la demande de dcision anticipative approuve par la dcision anticipative conteste38. La lettre dAmazon du 23 octobre 2003 mentionne lexistence dune analyse conomique prsente par Amazon aux autorits fiscales luxembourgeoises et portant sur les fonctions et risques que LuxOpCo devait assumer. Rien nindique toutefois clairement que cette analyse, dans la mesure o elle existe, constitue un rapport sur les prix de transfert assorti dune analyse de comparabilit en vue de dterminer les prix de pleine concurrence entre LuxOpCo et Lux SCS. Le chapitre V des principes de lOCDE, bien que non contraignant, rpertorie les types dinformations pouvant tre utiles pour la dtermination des prix de transfert des fins fiscales conformment au principe de pleine concurrence, dont une analyse des prix de transfert. En labsence de rapport sur les prix de transfert, la Commission se demande si les autorits fiscales luxembourgeoises ont dment confirm, par la dcision anticipative conteste, que laccord en matire de prix de transfert prsent dans la demande de dcision anticipative dAmazon correspondait ce quun oprateur indpendant prudent aurait accept dans les conditions normales du march. La Commission fait galement observer que la demande de dcision anticipative introduite par Amazon a t value dans un dlai de onze jours ouvrables compter de la rception de la premire lettre constituant cette demande39, ce qui reprsenterait un dlai trs court si un rapport en matire de prix de transfert avait t prsent et valu dans cette affaire.

(64) Deuximement, la Commission rappelle que les principes de lOCDE dfinissent certaines exigences quant au choix de la mthode de prix de transfert adquate permettant de respecter le principe de pleine concurrence. La mthode propose par le conseiller fiscal dAmazon dans la demande de dcision anticipative, et accepte par les autorits fiscales luxembourgeoises dans la dcision anticipative conteste, ne semble correspondre aucune des mthodes contenues dans les principes de lOCDE et dcrites aux points (13) et (14) ci-dessus. Bien que ces mthodes ne soient pas exhaustives40, la Commission se demande, notamment en labsence de rapport sur les prix de transfert, si les autorits fiscales luxembourgeoises ont dment confirm que laccord en matire de prix de transfert prsent dans la demande de dcision anticipative dAmazon tait conforme aux conditions du march.

38 Voir le point (3) ci-dessus.39 Entre le 23 octobre 2003 et le 6 novembre 2003.40 Le paragraphe 2.9 des Principes de lOCDE nexclut pas le recours dautres mthodes, mais prcise

que leur slection doit tre taye par une explication des raisons pour lesquelles les cinq mthodes reconnues par lOCDE ont t considres comme moins appropries. La Commission ne dispose daucune information quant lexistence dventuelles explications ce sujet en lespce.

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(65) Troisimement, la dcision anticipative conteste concerne un accord en matire de prix de transfert qui dtermine, entre autres, les redevances que doit verser LuxOpCo Lux SCS pour lutilisation des droits de proprit intellectuelle. Selon le point 6.16 des principes de lOCDE, [u]ne redevance est en gnral un versement priodique fix daprs le montant de la production, des ventes ou, dans certains cas rares, des bnfices de lutilisateur. En lespce, le versement de la redevance approuv par la dcision anticipative conteste nest pas li la production, aux ventes ou aux bnfices. Mme si le taux de redevance est exprim en pourcentage des revenus totaux41, comme dcrit au point (37), la redevance est seulement exprime sous la forme dun taux de redevance en fonction des revenus, mais nest pas calcule sur cette base42.

(66) La redevance est plutt calcule comme un bnfice rsiduel. Cela signifie quau lieu de calculer la valeur de la redevance proprement dite aux conditions de pleine concurrence, la mthode de fixation du prix retenue consiste calculer, en partant de lensemble des bnfices europens gnrs par LuxOpCo par lintermdiaire des sites web UE, le bnfice imputable dautres fonctions, savoir celles remplies par LuxOpCo. La part du bnfice qui nest pas impute dautres fonctions est verse Lux SCS sous la forme dune redevance. En effet, la rmunration de LuxOpCo pour les fonctions quelle exerce est fixe selon la mthode dcrite au point (37), cette rmunration est dsigne comme lerendement de LuxOpCo. La redevance fiscalement dductible verse Lux SCS est calcule comme la diffrence entre le bnfice rel enregistr par LuxOpCo et ce rendement calcul sur la base de laccord en matire de prix de transfert dans la demande de dcision anticipative dAmazon et juge suffisante par les autorits fiscales luxembourgeoises dans la dcision anticipative conteste.

(67) Quatrimement, il dcoule du point (37) 2) que la redevance est rsiduelle et du point (37) 3) que la redevance sera exprime en pourcentage des revenus43. Le fait que la demande de dcision anticipative indique que le taux de redevance sera exprim en pourcentage des revenus ne respecte pas le point 6.16 des principes de lOCDE mentionn au point (65) ci-dessus. Plutt que dtre exprime en pourcentage des revenus, la redevance devrait tre calcule sur la base des revenus. En ralit, la rgle dcrite au point (37) 2) semble ntre quun moyen de pure forme de prsenter la redevance et na pas dincidence sur le montant de la redevance. Cette disposition na notamment aucun impact sur le fait que la redevance est dtermine comme un bnfice rsiduel sur la base du point 2).

(68) Dans sa rponse la Commission, le Luxembourg a indiqu que le versement de la redevance est dfini en tant que valeur rsiduelle, car il est estim que LuxOpCo assure des fonctions moins complexes que Lux SCS [voir le point (44)]. Il est vrai que selon le point 3.18 des principes de lOCDE, [e]n rgle gnrale, la partie

41 La demande de dcision anticipative utilise le terme revenus. Les autres termes pouvant dsigner la

mme entre comptable sont chiffre daffaires ou ventes.42 Plus concrtement, la redevance serait calcule sur la base des revenus si un pourcentage fixe tait

appliqu aux chiffres des revenus dclars chaque anne, ce qui correspondrait au montant vers chaque anne Lux SCS sous forme de redevance. En lespce, plutt que dtre calcul sur la base des revenus, le montant de la redevance est dtermin tout dabord comme un bnfice rsiduel et, ensuite uniquement, le montant correspondant est divis par le montant des revenus pour parvenir un pourcentage, lequel peut, par consquent, toutefois varier danne en anne.

43 Il est rappel que la demande de dcision anticipative utilise le terme revenus. Les autres termes pouvant dsigner la mme entre comptable sont chiffre daffaires ou ventes.

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teste est celle qui une mthode de prix de transfert peut tre applique de la manire la plus fiable et pour laquelle les comparables les plus fiables peuvent tre trouvs ; ce sera le plus souvent celle dont lanalyse fonctionnelle est la moins complexe. Toutefois, sur la base de la description des fonctions exerces par LuxOpCo et des risques encourus44, il apparat que ces fonctions et risques sont complexes. LuxOpCo remplit de nombreuses fonctions et est le sige dAmazon pour lEurope. En particulier, sur la base de la description des fonctions de LuxOpCo incluse dans la demande de dcision fiscale anticipative, il semble que LuxOpCo prenne des dcisions de gestion dentreprise et commercialesstratgiques et assume des risques commerciaux, notamment le risque dinventaire ainsi que des risques oprationnels lis lexploitation des sites web. Les fonctions qui sont actuellement excutes par LuxOpCo, telles que dcrites aux points (18) et (33), semblent confirmer que LuxOpCo nexcute pas une fonction de routine prsentant un risque limit.

(69) Aux fins dune analyse des prix de transfert, et notamment afin de dterminer si LuxOpCo exerce des fonctions moins complexes que Lux SCS, une analyse plus approfondie des fonctions et des risques serait ncessaire, mais la demande de dcision anticipative nen contient pas, voir le point (32). Cette demande indique par exemple qu la fois les entits UE existantes et LuxOpCo exerceraient une fonction de marketing et il napparat pas clairement sil sagit de la mme fonction, voir les points (30) et (31) ci-dessus. La demande de dcision anticipative ne contient pas dinformation quant lentit qui dtient les stocks, information prsente lors de laudition tenue devant la Commission des comptes publics de la Chambre des communes, voir le point (33), et qui est pertinente pour pouvoir valuer les risques de LuxOpCo.

(70) Par comparaison, les droits de proprit intellectuelle pour lesquels Lux SCS est rmunre ne sont dcrits ni dans la demande de dcision anticipative ni par les autorits luxembourgeoises. Il est donc impossible de conclure sur cette base que Lux SCS assure des fonctions plus complexes que LuxOpCo. En tout tat de cause, Lux SCS semble avoir pour unique fonction la concession de sous-licences sur des droits de proprit intellectuelle quelle na pas dvelopps. Bien quil soit mentionn que Lux SCS assume tous les risques lis la dtention des droits de proprit intellectuelle45, les risques lis la possession dun droit de proprit intellectuel existant ne sont pas prciss et semblent limits, notamment par rapport tous les autres risques entrepreneuriaux assums par LuxOpCo.

(71) Il rsulte aussi de ce qui prcde quAmazon a un intrt financier exagrer le montant de la redevance lorsquelle applique laccord en matire de prix de transfert approuv par la dcision fiscale anticipative conteste. En effet, la redevance est dduite du bnfice imposable de LuxOpCo au Luxembourg et verse Lux SCS, une entit transparente au regard du droit fiscal luxembourgeois. Lux SCS nayant, par ailleurs, pas dtablissement stable au Luxembourg, selon la dcision fiscale anticipative conteste, elle nest pas assujettie limpt au Luxembourg, comme expliqu aux points (39) et (40) ci-dessus, de sorte quune redevance exagre rduirait indment limpt pay par Amazon au Luxembourg par un transfert des bnfices une entit non assujettie limpt sur les socits.

44 Comme dcrits aux points (18), (28) et (31) ci-dessus.45 Voir le point (31).

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(72) Cinquimement, la dcision anticipative conteste dtermine galement la rmunration due LuxOpCo pour les fonctions quelle exerce. Au moment dapprouver la demande de dcision anticipative, les autorits luxembourgeoises ont estim que [4-6] % des dpenses oprationnelles seraient une rmunration suffisante voir le point (37) (1). Si la rmunration de LuxOpCo est fixe sur cette base, elle repose vraisemblablement sur la MTMN. La MTMN est lune des deux mthodes indirectes utilises pour estimer une rmunration de pleine concurrence46. Selon cette mthode, une rmunration de pleine concurrence est obtenue par comparaison des indicateurs de bnfice net entre les entreprises indpendantes et lies afin destimer les bnfices quune ou chacune des entreprises lies aurait pu gnrer si elle avait trait uniquement avec des entreprises indpendantes, et donc le paiement que ces entreprises auraient exig dans des conditions de pleine concurrence pour compenser le fait quelles utilisent leurs ressources dans une transaction intragroupe. Dans ce cas-ci, un indicateur de bnfice net fond sur les dpenses oprationnelles semble avoir t choisi. Toutefois, sur la base des informations fournies la Commission, la marge de [4-6] % applique en lespce ne semble pas avoir t obtenue grce une analyse de comparabilit.

(73) En outre, la pratique dcisionnelle de la Commission, ainsi que les principes de lOCDE47, affichent une prfrence pour lutilisation de mthodes directes de fixation dun niveau appropri de bnfices imposables. En particulier, lorsque cela est possible, la mthode du prix comparable sur le march libre est considre comme la meilleure pour se rapprocher de conditions proches de la concurrence normale48. Par consquent, la prfrence marque par les autorits fiscales pour une mthode indirecte comme celle dcrite au point (44) ne semble pas justifie ce stade, dautant plus que les autorits font savoir quune mthode de fixation des prix directe tait envisageable.

(74) En outre, le niveau de la marge semble constituer [seulement une partie] dune rmunration de pleine concurrence par rapport des affaires antrieures. Ainsi, dans les dcisions Apple49 et Starbucks50, la Commission a exprim des doutes quant au niveau de la rmunration accept par les autorits fiscales concernes. Dans ces deux affaires, la MTMN a t applique en utilisant les dpenses oprationnelles pour dterminer le prix dactivits prsentes comme des activits de routine et associes un risque limit. Toutefois, dans les deux cas, la marge considre comme tant de pleine concurrence par les diffrentes autorits fiscales quivalait plus du double de la marge de [4-6] % accepte par les autorits fiscales luxembourgeoises lgard dAmazon. Les niveaux de la rmunration de pleine concurrence peuvent varier selon les marchs et dpendre de circonstances conomiques. tant donn quen lespce, la priode couverte par la dcision fiscale anticipative est galement partiellement couverte par les dcisions fiscales anticipatives examines dans les dcisions Apple et Starbucks et que toutes ces dcisions fiscales anticipatives concernent le march europen, il ne peut tre

46 Voir le point (14) ci-dessus.47 Principes de lOCDE, paragraphe 2.3.48 Voir le point (13) ci-dessus. On observe galement que mme dans lenvironnement faible risque

dun faonnier, la mthode du prix comparable sur le march libre est recommande par les principes de lOCDE, notamment pour le prix des matires premires si la matire premire est un produit courant (voir les principes de lOCDE, paragraphe 9.165).

49 Voir la dcision de la Commission du 11 juin 2014 dans laffaire SA.38373, non encore publie. 50 Voir la dcision de la Commission du 11 juin 2014 dans laffaire SA.38374, non encore publie.

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conclu, en labsence danalyse fonctionnelle complte, que la rmunration est trop faible. Les fonctions dAmazon excutes et les risques encourus par LuxOpCo semblent toutefois complexes. Lanalyse fonctionnelle les prsente comme des dcisions commerciales centrales et stratgiques qui concentrent les risques entrepreneuriaux de tout le march europen. En consquence, la mthode approuve (la mthode du bnfice rsiduel) ne semble pas approprie, tandis que le niveau de marge accept semble relativement bas.

(75) En outre, il ressort des points 34 (1), (4) et (5) quun plancher et un plafond ont t fixs pour la rmunration de LuxOpCo, qui reprsente [4-6] % des dpensesoprationnelles. Le plancher pour cette rmunration est fix 0,45 % du chiffre daffaires europen et le plafond 0,55 % de ce mme chiffre daffaires. En pratique, ce plancher et ce plafond priment sur la mthode de prix base sur les dpenses oprationnelles dcrite au point (37) (1). Aucune explication nest donne pour justifier le caractre appropri dune telle combinaison de mthodes. Il apparat que le plancher et le plafond sont utiliss pour garantir un niveau relativement prvisible de bnfice imposable. Ils ne semblent reposer sur aucun raisonnement fond sur la pleine concurrence. De plus, si le bnfice global des activits UE est infrieur au niveau du plancher, le plancher de 0,45 % du chiffre daffaires nest plus dapplication, selon le point (37) (5) a). Par consquent, laccord en matire de prix de transfert instaur par Amazon et accept dans la dcision fiscale anticipative conteste contient effectivement un plafond de rmunration qui semble trop bas.

(76) Siximement, en ce qui concerne la dure de la dcision fiscale anticipative conteste, celle-ci a t accorde il y a plus de dix ans, mais le Luxembourg a affirm, en rponse la demande de renseignements de la Commission du 14 juin2014, quelle tait toujours en vigueur51. Cela signifie que la rmunration accepte dans cette dcision fiscale anticipative est toujours considre comme remplissant les conditions de pleine concurrence par les autorits fiscales luxembourgeoises plus de dix ans aprs, sans aucune rvision. Mme si laccord en matire de prix de transfert dans la demande de dcision anticipative avait pu tre considr comme respectant le principe de pleine concurrence au moment o les autorits fiscales luxembourgeoises ont pris ladite dcision, ce que la Communication conteste, le caractre appropri de la rmunration au fil des annes aurait d tre remis en question, compte tenu de lvolution de lenvironnement conomique et des niveaux de rmunration exigs. La Commission observe notamment que cette dure est bien suprieure celle des dcisions fiscales anticipatives conclues actuellement par les tats membres52.

(77) Sur la base de ces observations, la Commission estime que la dcision fiscale anticipative en faveur dAmazon ne respecte pas le principe de pleine concurrence. Elle en conclut que, par la dcision anticipative conteste, les autorits luxembourgeoises octroient un avantage Amazon. Cet avantage est obtenu chaque anne et se perptue lorsque limpt exigible de chaque anne fiscale est dtermin par les autorits fiscales sur la base de cette dcision fiscale anticipative.

51 Voir le point (3) ci-dessus.52 Voir galement les doutes exprims par la Commission dans la dcision SA.38373, Apple, du 11 juin

2014 (non encore publie, point 65) et la dure standard des accords APP (point 45).

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(78) Cet avantage est galement accord dune manire slective. Les dcisions fiscales anticipatives qui fournissent une simple interprtation des dispositions fiscales applicables sans scarter de la pratique administrative habituelle ne donnent pas lieu une prsomption davantage slectif. En revanche, les dcisions qui scartent de cette pratique ont pour effet de rduire la charge fiscale des entreprises concernes par rapport dautres entreprises se trouvant dans une situation de droit et de fait similaire. Les autorits luxembourgeoises stant cartes du principe de pleine concurrence en ce qui concerne la dcision fiscale anticipative conteste, il y a lieu de considrer la mesure en cause comme slective.

(79) tant donn que la dcision anticipative conteste remplit lensemble des quatre conditions prvues par les dispositions de larticle 107, paragraphe 1, du TFUE, la Commission considre, ce stade, quelle constitue une aide dtat au sens de ces dispositions.

4.2. Compatibilit de laide(80) tant donn que la mesure en cause constitue, de toute vidence, une aide dtat, il

convient de dterminer si elle peut tre considre comme compatible avec le march intrieur. Les mesures daide dtat peuvent tre considres comme compatibles avec le march intrieur sur la base des drogations prvues larticle 107, paragraphes 2 et 3, du TFUE. Les autorits luxembourgeoises nont avanc aucun argument tendant prouver quune de ces drogations sappliquerait dans le cas prsent53.

(81) Les drogations prvues larticle 107, paragraphe 2, du TFUE - qui concernent les aides caractre social octroyes aux consommateurs individuels, les aides destines remdier aux dommages causs par les calamits naturelles ou par dautres vnements extraordinaires et les aides octroyes lconomie de certaines rgions de la Rpublique fdrale dAllemagne - ne semblent pas sappliquer en lespce.

(82) La drogation prvue larticle 107, paragraphe 3, point a), du TFUE - qui autorise les aides destines favoriser le dveloppement conomique de rgions dans lesquelles le niveau de vie est anormalement bas ou dans lesquelles svit un grave sous-emploi, ainsi que celui des rgions vises larticle 349, compte tenu de leur situation structurelle, conomique et sociale - ne semble pas non plus sappliquer.

(83) Sagissant des drogations prvues larticle 107, paragraphe 3, points b) et d), du TFUE, laide en question ne semble pas destine promouvoir la ralisation dun projet important dintrt europen commun ni remdier une perturbation grave de lconomie du Luxembourg, ni encore promouvoir la culture et la conservation du patrimoine.

(84) Enfin, en vertu de larticle 107, paragraphe 3, point c), du TFUE, les aides destines faciliter le dveloppement de certaines activits ou de certaines rgions conomiques peuvent tre considres comme compatibles avec le march intrieur quand elles naltrent pas les conditions des changes dans une mesure contraire lintrt commun. La Commission ne dispose ce stade daucun lment qui lui

53 La Commission rappelle que selon la jurisprudence, il incombe ltat membre de dmontrer quune

aide est compatible avec le march intrieur (voir larrt du 12 septembre 2007 dans laffaire T 68/03, Olympiaki Aeroporia Ypiresies/Commission, EU:T:2007:253, point 34).

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permettrait de dterminer si les avantages fiscaux accords par la mesure en cause sont en rapport avec des investissements particuliers pouvant bnficier dune aide dtat en application des rgles et lignes directrices ou encadrements en la matire, avec un objectif de cration demplois ou avec des projets spcifiques.

(85) La Commission estime donc pour lheure que la dcision anticipative conteste a pour effet de rduire des charges que lentit concerne devrait normalement supporter dans lexercice de son activit, et quelle doit par consquent tre considre comme une aide au fonctionnement. Selon la jurisprudence de la Cour de justice et la pratique dcisionnelle de la Commission, cette aide ne saurait tre considre comme compatible avec le march intrieur, du fait quelle ne favorise pas le dveloppement de certaines activits ou de certaines rgions et du fait quelle nest pas limite dans le temps, quelle ne se rduit pas progressivement et quelle nest pas proportionne ce qui est ncessaire pour remdier un dsavantage conomique spcifique dans les rgions en question.

(86) En consquence, ce stade, la Commission ne dispose daucun lment indiquant que la mesure conteste peut tre considre comme compatible avec le march intrieur.

la lumire des considrations qui prcdent, la Commission estime, titre prliminaire, que la dcision fiscale anticipative du Luxembourg du 5 novembre 2003 en faveur dAmazon constitue une aide dtat au sens de larticle 107, paragraphe 1, du TFUE. Elle a galement des doutes, ce stade, quant la compatibilit de cette dcision avec le march intrieur. Elle a donc dcid dengager la procdure prvue larticle 108, paragraphe 2, du TFUE lgard de la mesure en question.

La Commission demande galement au Luxembourg de soumettre ses observations et de fournir, dans le mois suivant la rception de la prsente lettre, toutes les informations qui pourraient aider apprcier laide/la mesure et, en particulier:- de fournir une copie de lanalyse conomique vise au point, si une telle analyse

existe; - dexpliquer les raisons de lcart constat par rapport aux mthodes de fixation des

prix de transfert de lOCDE lors du calcul de la rmunration de LuxOpCo; - de fournir une description dtaille des droits de proprit intellectuelle pour

lesquels Lux SCS peroit une redevance de LuxOpCo;- de fournir le montant des redevances verses par LuxOpCo Lux SCS au cours des

dix derniers exercices comptables ainsi que les chiffres comptables sur la base desquels la redevance a t calcule lors de chaque exercice comptable.

La Commission invite vos autorits transmettre immdiatement une copie de la prsente lettre aux bnficiaires potentiels de laide.

La Commission rappelle au Luxembourg leffet suspensif de larticle 108, paragraphe 3, du trait sur le fonctionnement de lUnion europenne et attire votre attention sur larticle 14 du rglement (CE) n 659/1999 du Conseil54, qui prvoit que toute aide illgale pourra faire lobjet dune rcupration auprs de son bnficiaire.

54 JO L 83 du 27.3.1999, p. 1, modifi en dernier lieu par le rglement (UE) n 734/2013 du 22 juillet

2013 (JO L 204 du 31.7.2013, p. 15).

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La Commission avise le Luxembourg quelle informera les parties intresses en publiant la prsente lettre et un rsum de celle-ci au Journal officiel de lUnion europenne. Elle informera galement les parties intresses des pays de lAELE signataires de laccord EEE par la publication dune communication dans le supplment EEE du Journal officiel de lUnion europenne, ainsi que lAutorit de surveillance AELE par lenvoi dune copie de la prsente. Toutes les parties intresses susmentionnes seront invites prsenter leurs observations dans un dlai dun mois compter de la date de publication.

Si la prsente lettre contient des informations confidentielles ne devant pas tre publies, veuillez en informer la Commission dans un dlai de quinze jours ouvrables compter de sa date de rception. Si la Commission ne reoit pas de demande motive cet effet dans le dlai prescrit, elle considrera que vous acceptez la publication du texte intgral de la prsente lettre. Cette demande, dans laquelle seront prciss les lments concerns, devra tre envoye par lettre recommande ou par tlcopie ladresse suivante:

Commission europenneDirection gnrale de la concurrence Direction HGreffe des aides dtat 1049 BruxellesBelgiqueFax +32 22961242

Veuillez croire, Monsieur le Ministre, lassurance de ma trs haute considration.

Par la Commission

Joaqun ALMUNIAVice-prsident