CONTRIBUCION AL ESTUDIO DE LAEXCEPCION DE INADMISIBILIDAD

POR FALTA DE CUALIDAD*Al profesor Eduardo J. Couture, mantenedor de las moder-

nas corrientes del pensamiento jurídico-procesal en América.

MOTTO

"La natare est ce qu'eiie est, et comme notre intelligence,qui fait partie de la nature, est moins vaste qu'elie, ji est

"douteux qu'ucune de nos idées actuelles soit assez large"pour l'embrasser. Travaillons donc i dilater notre pensée;"/orçons notre entendement; brison, s'il le faut, nos cadres;"mais ne prétendons pas rétrécir la réalité á la mesure de nos"idées, alors que c'est a nos idées de se modeler, agrandies,"sur la réalité".

BERGSON (Discours prononcé a la cérémonie du Centenairede Claude Bernard).

SUMARIO: Introducción. Planteamiento del problema.CAPITULO I. - i. Partes legítimas. Cualidad. Doctrina de algunos tratadistasnacionales. Opinión del autor. - 2. Noción de cualidad o legitimación ensentido amplio. Fenómeno de identidad lógica. - 3. La cualidad en sentidoprocesal. Legitimatio ad causam. Legitimatio ad processum. Su diferenciacon la noción de carácter o personería. Importancia procesal de la distinción.4. La cualidad expresa un juicio de relación. Doctrina de Ugo Rocco. -5. Criterio a seguir para fijar la noción de cualidad. La acción judicial. Doc-trina de Emilio Bettí, que se acoge. Regla general a seguir para determinarlos sujetos activos y pasivos de la demanda. - 6. La llamada sustituciónprocesal. Posibilidad de su existencia como figura anómala en nuestro dere-cho. Acción oblicua. - 7. Casos en que se es titular de una acción sin sersujeto de la relación jurídica material. Su fundamento directo en la ley. -8—Derecho objetivo, hecho jurídico y derecho subjetivo. Derechos a titulan-dad mediata. Obligaciones a relación mediata. - 9. Relación jurídica. Auto-nomía de los derechos y obligaciones que de ella se derivan. Acciones ex lege.

Este Ensayo fue publicado en la Revista del Colegio de Abogados del DistritoFederal, Año 1940, N 18, y reproducido en Estudios de Derecho ProcesalCivil. Volumen XIII. Universidad Central de Venezuela, 1956.

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10. Litis-consorcio necesario. Problema de cualidad. - 11. La excepciónen sentido sustancial. La defensa. La cualidad en el excepcionante. Excepcio-nes de jure tertii non datur. - 12. La excepción de inadmisibilidad por faltade cualidad. Su aceptación en el sistema de nuestro proceso civil como inci-dente in limine litis.

CAPITULO II. - 13. Importancia de la excepción de inadmisibiidad por faltade cualidad en la reforma de 1916. Influencia de los estudios de Arcaya. Elfin de non recevoir francés y las excepciones mixtas o anómalas del derechoespañol antiguo como antecedentes históricos. - 14. Demanda inadmisible.Demanda infundada. Los dos modos en que se puede hacer valer en juiciola falta ¿e cualidad. Principio dispositivo. - 15. Cuándo la cualidad se con-funde con la titularidad del derecho que se hace valer en Juicio. Principiogeneral. Cuándo procede la falta de cualidad como excepción de inadmisibi-lidad (cualidad en sentido propio). Doctrina de los procesalistas venezolanos.Sanojo. Feo. Discrepancia de la opinión de Arcaya de la teoría sustentadapor Feo. Doctrina de Borjas. Doctrina de Marcano Rodríguez. "Cualidadgenérica". "Cualidad específica". - 16. Norma jurídica. Doctrina de EmilioBetti. Falta de interés jurídico material. Falta de cualidad. Orden lógico enque se hallan ambos conceptos. Confusión práctica de ellos. - 17. Opinióndel autor. La teoría de la falta de cualidad como excepción de previo y espe-cial pronunciamiento ha de construirse únicamente en el terreno de la lla-mada "cualidad específica". Doctrina del derecho procesal civil común. Posi-bilidad de separar excepcionalmente la prueba de la cualidad de la pruebade la existencia de la relación jurídica material. Casos en que procede:a) Sucesión; b) Relaciones jurídicas a titularidad mediata. Doctrina de .algu-nos doctores del derecho común. - 18. Nuestro sistema ha acogido la doc-trina dominante en el derecho procesal común. Aplicación.Excepciones liqui-das y litis ingressum impedientes. Procedimiento per positionem. - 19: Seacoge la doctrina del derecho procesal común. Aplicación. - 20. La cualidadforma parte integrante de los hechos constitutivos de la acción y el deman-dante debe probarla. - 21. Efectos de la sentencia que declara con lugar laexcepción. - 22. Conclusión.

El detenido estudio que he hecho de un interesante tra-bajo de mi amigo el doctor Pedro R. León' sobre la excepciónde inadmisibilidad por falta de cualidad, ha removido en miespíritu una de las cuestiones procesales que más ha llamadomi atención, tanto por la importancia práctica que encierra,como por la significación teórica que tiene en nuestro siste-ma procesal positivo.

En mi opinión, el mayor mérito del trabajo está en lalabor de compilación de la doctrina nacional que allí se harealizado. Es de lamentar que no se halle en él ningún fallode instancia, y la jurisprudencia sentada por la alta Corte Fe-

Concepto jurídico de la excepción de inadmisibilidad por falta de cualidaden la doctrina venezolana. Tesis de doctorado, Editorial Bolívar, Caracas, 1938,45 páginas.

EXCEPCION DE INADMISIBILItAD 17

deral y de Casación, sólo encuentra allí acogida para uno desus fallos más conocidos por original y erróneo.

Fuera de este valor de compilación, no encontramos en elestudió del doctor León ningún esfuerzo crítico de las doctrinasexpuestas; ningún propósito personal de elaborar una teoríapropia y constructiva sobre la excepción de inadmisibilidad porfalta de cualidad, todo en desmedro del valor científico del tra-bajo. Por lo demás, el mismo autor así lo reconoce cuando diceque circunscribe su esfuerzo a exponer doctrinas y opiniones,respetando el criterio en ellas sostenido. Con todo, el trabajotiene un valor indiscutible cual es el de reunir en breves y since-ras páginas un material doctrinal muy importante sobre el asuntoestudiado y que se encontraba hasta ahora disperso y errabundo.

Resultado de mis nuevas meditaciones sobre el tema de lacualidad, es el esquema de ensayo qu&consigno en estas páginasy cuyos resultados someto a la consideración y estudio de la Es-cuela Venezolana de Derecho.

Se trata de un modesto esfuerzo de penetración de nuestrarealidad jurídica, en el cual, si se critica la opinión ajena, se ha-ce con la sinceridad y el respeto que demanda toda labor estric-tamente científica. Pretendo incorporar a la doctrina patria elresultado de un esfuerzo que no tiene más significación que elque presenta todo trabajo sereno de investigación guiado por unmétodo histórico y objetivo. Al hacer las inferencias necesariaspara la construcción de la teoría en nuestro derecho positivo, hepartido de los datos obtenidos en una búsqueda imparcial y se-gura de los antecedentes históricos que sirven de fundamentoal fenómeno procesal de la cualidad, todo con el propósito deelaborar la teoría sobre datos precisos y positivos, animado sólopor el deseo de que la verdad triunfe y prevalezca: Magna esiventas es prevalebit.

PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA

Dada la peculiaridad de nuestro sistema procesal civil queadmite la alegación de la falta de cualidad en el demandadoantes de contestarse al fondo la demanda para que se la re-

2 Página 16.

8 Luis LOÍETO

suelva in limine litis, ha sido siempre cuestión difícil y com-pleja determinar el criterio seguro a seguir para saber cuáñdola falta de cualidad constituye una excepción de inadmisibili-dad,' y cuándo debe ser necesariamente una defensa que ha deálegarse al contestar de fondo la demanda'.

Un trabajo sistemático sobre la teoría de la cualidad ennuestro derecho procesal se resuelve en dilucidar dos cues-tiones fundamentales. Es la primera, fijar el sentido exactoy propio de la noción de "cualidad". Es la segunda, estable-cer el criterio científico que permita determinar cuándo lafalta de cualidad en el actor o en el demandado puede alegar-se como excepción de inadmisibilidad para que se resuelva

3 La peculiaridad de nuestro sistema que admite la discusión de la falta decualidad en el actor o en el demandado antes de contestarse de fondo la de-manda, se encuentra precisada en las siguietites normas del Código de Proce-dimiento Civil-

Art. 247. Sólo en el acto de la litis-contestación podrá el demandado pro-mover u oponer las excepciones y defensas siguientes:

1' - Todas las excepciones dilatorias a que hubiere lugar, sin admitirsedespués ninguna otra.

2 - A falta de las indicadas en el número anterior, las excepciones deinadmisibilidad.

3' - A falta de las precedentes, las demás excepciones perentorias ydefensas de fondo que formulare en contestación a la demanda.

-. La reconvención o mutua petición.5' - Las citas de saneamiento o de garantía.Art. 257. Las excepciones de inadmisiblidad proceden:1 9 - Por falta de cualidad o interés en el actor o en el demandado para

intentar o sostener el juicio..2?Por la cosa juzgada.3?...... Por la caducidad de la acción.4?— Por la prohibición de la ley de admitir la acción propuesta o

cuando sólo permite admitirla por determinadas causales que no sean delas alegadas en la demanda.

Art. 261. El efecto de la declaratoria de haber lugar a la excepción (deinadmisibilidad) será el de desechar la demanda y no darle entrada al juicio.

Art. 262. Si no se hubiesen opuesto las excepciones dilatorias, o de inad-misibilidad, o cuando se las hubiere desechado » procederá el demandado a Jacontestación de la demanda, de palabra, o presentándola escrita, y en ellaexpresará de manera clara si la contradice en todo o en parte, o si convieneen ella absolutamente o con alguna limitación, y las razones, defensas oexcepciones perentorias que creyere conveniente alegar. Junto con éstas puedeel demandado proponer las excepciones de inadmisibilidad por cualquierade los motivos del artículo 257, cuando no las hubiere alegado para quese las resolviera por previo pronunciamiento.

En el caso de oponerla junto con las demás perentorias, se la resolverájunto con éstas en la sentencia , definitiva.

La contestación verbal se extenderá en acta que firmarán el Juez, elSecretario y las partes; y la escrita se agregará al expediente con una notafirmada por el Juez y el Secretario, en la cual se expresará que aquéllaes la contestación presentada.

EXCEPCION DÉ : IÑADMI'SIBTLIDAD 19

como cuestión de previo y especial pronunciarnientó, y cuán-do esa excepción ha de ser necesariamente alegada al contestar de fondo la demanda.

En consecuencia, este estudio ha. de circunscribirse aresolver las, dos cuestiones fundamentales siguientes:

1. Concepto de cualidad. . . .2. Criterio a seguir para determinar cuándo la falta de

cualidad en el actor o en el demandado puede alegarse comoexcepción de inadmisibilidad in limine litis.

CAPITULO 1

1. - La demanda judicial pone siempre en presenciadel órgano jurisdiccional dos partes y nada más que dos: laactora y la demandada (Principio de la bilateralidad de laspartes)'. Con el Tribunal, ellas constituyen los sujetos dela relación procesal. Es de importancia práctica capital de-terminar con precisión quiénes han 'de integrar legítimamentela relación procesal. Desde el punto de vista del actor y deldemandado, el criterio que fija esa determinación es el quederiva de la noción de "cualidad"; desde el punto de vistadel Tribunal, es la noción de "competencia". Cuando "se pre-gunta: ¿quién tiene cualidad para intentar y sostener un juiciodeterminado?, se plantea la cuestión práctica de saber quésujetos de derecho pueden y deben figurar en la relación pro-cesal como partes actora y demandada 5. La teoría procesalsobre la cualidad tiene por contenido y finalidad resolver, elproblema fundamental que consiste en saber quiénes son, enun proceso, las partes legítimas'.

WETZELL, System des ordentlichen Civilprocesses, 1878, página 40; Crno-VENDA, Istituzioni de diritto processuale civile, II, pág. 201; ROSENSERG,Lebrbuch des Deutschen Zivilprozessrechts, , 1931, pág. . 111.Aquellos conceptos a los cuales no corresponde ninguna cuestión práctica,son teóricamente sin valor y metódicamente falsqs. BURCKHARDT, Methode

und System des Rechts, 1936, pág. 64.",A quién ha de atribuirse, dice CATtNELUTTI, la facultad de obrar o decontradecir 'en el proceso? Este es el problema que, en el campo científico,se conoce con el nombre de "legitimación a obrar", Lineamenti delta riformadel processo civile de cognizione, en "Riv. di dirt.. proc. civ."; 1929, J,:página 21. El ilustre maestro italiano quiso resolver este problema en eJProyecto de Código de Procedimiento Civil 'que elaboró y, de manera expre-

20 Luis LORETO

No encontramos en nuestros comentadores clásicos (Sa-nojo y Feo) una teoría clara y definida sobre la noción de cua-lidad. La peculiaridad e imprecisión de las leyes de procedi-miento que comentaron, los llevó a afirmar solamente que de-bía distinguirse cuidadosamente la falta de cualidad, propia yverdadera, de la falta de personería. Observa Feo que la faltade cualidad sería de fondo cuando no se tiene para represen-tarse a sí mismo, pues entonces esa cualidad es fundamento delderecho o fuente de la obligación cuyo cumplimiento se de-manda. En este caso, dice, la excepción sería de fondo, comopor ejemplo, cuando se exige a uno el pago de una suma cornoheredero que es de tal persona fallecida 7 . Corno se ve, en la ex-posición del maestro, la cualidad es un fenómeno de propia"representación", confundiéndose así con este término lo quees, propiamente hablando, un fenómeno de "titularidad".

Nuestra doctrinala escuela francesa, hate al respecto.

procesal, dominada principalmente portratado de elaborar una teoría coheren-

Borjas en su obra fundamental' enseña que la cualidad,a diferencia de la legitimidad de persona, es "el derecho o po-testad para ejercitar determinada acción, y es sinónima o equi-valente de interés personal e inmediato, porque aunque unaacción exista, sí no se está directamente interesado en hacerlavaler, proponiéndola por sí o en nombre de otro, cuyo interésse representa, no se puede decir que se tiene el derecho, quese tiene la cualidad necesaria para intentarla".

Esta noción es acogida sustancialmente también por Ar-caya9 quien, siguiendo a Garsonnet, la define como la facultadlegal de obrar en justicia y, por consiguiente, el título por elcual se figura en un acto jurídico o en un proceso. Arcaya agre-ga que tienen 'también cualidad, además de las personas enu-

sa, formuló la siguiente norma: "Art. 4. - Toda persona puede obrar ocontradecir en el proceso civil para hacer valer su interés en litigio, salvoaquellos casos en que la ley disponga que en su lugar deba opueda obraro contradecir una persona distinta, o que ella obre o contradiga conjun-tamente con una persona diversa".

7 Estudios sobre el Código de Procedimiento Civil Venezolano, 1905, 11,pág. 26.

8 Comentarios al Código de Procedimiento Civil Venezolano, 1924, III, pág. 129.9 Estudio crítico de las excepciones de inadmisibilidad y otras previas del

derecho procesal venezolano. Tipografía Americana. Caracas.

EXCEPCION DE INADMISIBILIDAD 21/

meradas por el tratadista francés, aquellas que pueden presen-tarse por otro sin poder, según lo dispuesto en el artículo 59del Código de Procedimiento Civil (Art. 46 del vigente).

Para Marcano Rodríguez10, quien transcribe la definiciónclásica de Garsonnet, la cualidad no es el derecho, sino el títu-lo del derecho.

Reyes" acoge la definición que dan los autores de proce-dimiento, según la cual, la cualidad es el derecho mismo, lafacultad legal de proceder en justicia.

En concepto de Valdivieso Montaño12 , la cualidad signi-fica facultad personal para obrar en justicia.

Tal es la noción que sobre el concepto de cualidad enseñala Doctrina nacional más autorizada.

La Jurisprudencia patria, por su parte, sigue sin importan-tes variaciones las trayectorias fijadas por la Doctrina nacional.

En mi opinión, tanto la Doctrina como la Jurisprudencianacionales tienen de la cualidad una noción errada. La cualidadno es, a mi entender, ni el derecho o potestad de ejercitar de-terminada acción, ni el título del derecho, ni la facultad legalo personal de proceder en justicia. Ella denota no un juiciode contenido jurídico, sino un juicio de relación.

2. - La cualidad, en sentido amplísimo, es sinónima delegitimación. En esta acepción, la cualidad no es una noci6nespecífica o peculiar al derecho procesal, sino que se encuentraa cada paso en el vastísimo campo del derecho, tanto públicocomo privado. Allí donde se discute acerca de la pertenenciao titularidad de un derecho subjetivo o de un poder jurídico,allí se encuentra planteado un problema de cualidad o de legi-timación. Allí donde se discute acerca de la vinculación de unsujeto a un deber jurídico, allí se encuentra planteado igual-mente unproblma de cualidad o de legitimación. En el primer

10 La excepción de inadmisibilidad por taita de cualidad. Estudio publicadoen "El Nuevo Diario", N9 3274, 9 de febrero de 1922, casi íntegramentetranscrito en la tesis del doctor León.

11 Anotaciones al Código de Procedimiento Civil, 1917, pág. 72.12 La excepción de inadmisibilidad por falta de cualidad, Estudio publicado

en "Revista Jurídica". Caracas, 1, página 129.

22 : Luis LORETO

caso, podría muy bien hablarse de cualidad o de legitimaciónactiva; en el segundo, de cualidad o legitimación pasiva.

El problema de la cualidad entendido de esta manera,.se resuelve en la demostración de la identidad entre la personaque se presenta ejercitando concretamente un derecho o poderjurídico o la persona contra quien se ejercita, y el sujeto quees su verdadero titular u obligado concreto. Se trata, en suma,de una Cuestión de identidad lógica entre la persona a quienla ley concede el derecho o poder jurídico o la persona contraquien se concede, y la persona que lo hace valer y se presentaejercitándolo como titular efectivo o contra quien se ejercitaen tal manera`. La cualidad expresa la referencia de un podero de un deber jurídico concreto a un sujeto determinado.

La cultura jurídica de los pueblos europeos y americanos,ha ido creando al correr de los tiempos toda una estructuratécnica para fijar el fenómeno de identidad y facilitar su demos-tración positiva. Las cartas de identidad, los actos de legaliza-ción, los instrumentos públicos, los títulos al portador, etc.,son todos documentos en que se manifiesta un fenómeno úni-co, conocido en la escuela con el nombre de legitimación".

Este fenómeno de legitimación se presenta particu-larmente interesante y complejo en el campo del proceso civily asume el nombre específico de cualidad a obrar y a contrade-cir. La cualidad, en este sentido procesal, expresa una relaciónde identidad lógica entre la persona del actor, concretamenteconsiderada, y la persona abstracta a quien la ley concede laacción; y de, identidad lógica entre la persona del demandado,

13 Para la distinción entre identidad lógica e identidad real, SIGWART, Logik,1911 1 1, pág. 111. Para las sentencias de cualidad en general, GOBLOT,Traité de Logique, 1925, pág. 50.

14 ASCARELLI, Appunti di diritio commerciale, 1938, III, pág. 170; vo THUR,Aligemeiner Teil des Deutschen Bürgerlichen Rechts, III, pág. 555; Ro-TÓNDI, Instituzioni di diritto privato, 1938, pág. 111 y sig. - CARNELTJTTI,Legitimazione a comprare, en "Rivista di diritto commerciale" 1935, 1,págs. 502 y sigs., quien define la legitimación como "la idoneidad de unapersona para cumplir un acto jurídico eficaz en razón de su relación conel bien al cual el acto se refiere". El ilustre maestro considera que estanoción constituye un aporte de la teoría del derecho procesal a la teoríageneral del derecho, en la cual generalmente se la confunde con la nociónde capacidad

EXCEPCION DE INADMISIBILIDAD 1 1. 23

concretamente considerada, y la persona abstracta contra quienla ley concede la acción".

La doctrina moderna del proceso ha tomado del derechocomún la expresión de legitimación a la causa (legitimatio adcausam) para designar este sentido procesal de la noción decualidad, y distinguirla bien de la llamada legitimación al pro-ceso (legitimatio ad processum); y según que aquélla se refie-ra al actor o al demandado, la llama legitimación a la causa activao pasiva (legitimatio ad causam activa y passiva). Siguiendo ellenguaje empleado por el Legislador patrio en el artículo 257 delCódigo de Procedimiento Civil, podríamos muy bien distinguirambas nociones de cualidad diciendo "cualidad para intentaro sostener el juicio". Más brevemente todavía podría decirse cua-lidad activa y cualidad pasiva.

La cualidad activa o pasiva anteriormente definida debedistinguirse muy bien de la noción de carácter, personería o le-gitimidad con la cual se la ha confundido habitualmente. Nues-

15 Es sustancialmente la definición que, da CHIOVENDA en su obra fundamen-tal antes citada, 1, pág. 164. Como se ve, se trata, no de una definiciónreal, sino de una definición nominal. Para la diferencia entre una y otra,VON PAULER, Logik, 1929, pág. 202. TITO PRATES DA FONSECA, Nulidadesizó processo civil, 1926, págs. 298 y sigs., da una definición de la cualidadsustancialmente idéntica a ésta. En el mismo sentido se pronuncia el Pro-yecto paulista en su artículo 165 que dice: "La ilegitimidad de la parteresulta:. . . b) por falta de identidad entre la persona del actor o del reoy aquélla a quien o contra quien la ley concede la acción". El' problemaprocesal de la cualidad como fenómeno de identidad lógica no debe con-fundirse con el que plantea el fenómeno de la identidad de la parte. Aquélpresupone ya resuelto este último. Es parte actora la persona que se pre-senta ante el Tribunal bajo un determinado nombre y apellido haciendo

- valer una acción propia; es parte demandada la persona contra quien se hacevaler la acción' en nombre y apellido propios. La experiencia forense de-muestra que en la generalidad de los asuntos judiciales existe identidadreal entre la persona y el nombre y apellido invocados. En caso de diver-gencia esencial entre la persona y el nombre y apellido con que se pre-senta en juicio, esto es, en caso de falso nombre y apellido (por fraude oerror excusable), lo decisivo es la persona, el ente real que se presentadirectamente o por medio de apoderado haciendo valer la res in iud:c:umdeducta, integrando la relación procesal. En el proceso la persona se con-sidera solamente como portadora del nombre y apellido, no bajo la con-dición de que éstos le correspondan 'efectivamente. Si existen varias per-sonas que lleven el mismo nombre y apellido, será parte aquélla que real-mentemente ha integrado la relación procesal, por sí misma o por medio deapoderado. Aplicación de este postulado es el principio consagrado en nues-tro derehco, según el cual el error o fraude cometido en la citación para lalitis-constestación es causal de invalidación del juicio (Art. 729,1' C.P.C.).Para una amplia doctrina sobre la identidad de la parte, HELLWXG, Systemdes Deutschen Zivilprozessrechts, 1912, 1, págs. 146 y siguientes.

24 Luis LORETO

tro Código de Procedimiento Civil dice en su artículo 39 quelas partes en causa deben ser personas legítimas, queriendoreferirse a su capacidad procesal; esto es, a su capacidad paracomparecer en juicio, independientemente de la noción decualidad. Se puede tener cualidad activa y pasiva, sin tener lacapacidad procesal. Hay entre ambas nociones la misma corres-pondencia lógica que en el campo del derecho sustantivo existeentre la capacidad de goce y la capacidad de ejercicio. La faltade capacidad procesal da lugar en nuestro sistema positivo aexcepciones dilatorias (Art. 248, 2, Y y 4 1 CPC.), jamás a unaexcepción de inadmisibilidad por falta de cualidad`.

4. - Si la noción de cualidad que se ha dado anterior-mente es exacta, aparece manifiesto que ella denota sólo unarelación de identidad lógica entre el efectivo titular de laacción y la persona que concretamente la ejercita. La cuali-dad expresa un modo de ser del derecho de acción; denotala relación en que se encuentran uno o más sujetos con la ac-ción intentada; indica el lado subjetivo de la acción. Se trata,como he dejado apuntado, de una relación de identidad lógi-ca entre la persona del actor y ta persona a quien la ley con-cede la acción (cualidad activa); y de la persona del deman-dado, con la persona contra quien la acción es concedida (cua-lidad pasiva). En el primer caso, la cualidad no es un dere-cho, ni el título de un derecho, sino que expresa una ideade pura relación; en el segundo, no es una obligación, ni eltítulo de una obligación, sino que expresa igualmente unaidea de pura relación, y nada más.

16 La Doctrina y la Juiisprudencia patrias han llegado ya a elaborar una teoríaprecisa y coherente para distinguir ambas nociones. Véase entre otros traba-jos el muy interesante del doctor NESTOR Luis PEREZ, Estudio sobre la excep-ción dilatoria de ilegitimidad de la persona del demandante o de su apode-rado, publicado en la "Revista de Ciencias Políticas", 1910, N g 17, págs. 16y sigs., en el cual se ifja con gran claridad la diferencia sustancial entre la ile-gitimidad de la persona (legitimatio ad processum), y la falta de cualidad (legiti-matio ad causam). Véase además BORJAS, Ob. Cit., III, pág. 129. En algunospaíses como en Colombia, la jurisprudencia emplea indistintamente para amboscasos el término "personería", distinguiendo sólo la cualidad de la verdaderapersonería con las expresiones "personería sustantiva" y "personería adjeti-va", respectivamente. Véase al respecto Luis F. LATORRE, Jurisprudencia Ra-zonada, 2 Edic., pág. 181. La doctrina argentina distingue la falta de perso-nería o personalidad, de la falta de acción, "en la cual se niega al litiganteel carácter que invoca de hijo natural, poseedor, propietario, etc." VéaseRAYMUNDO L. FERNANDEZ, Código de Procedimiento, 1932, pág. 113. Nota 37.Como es fácil advertir, el término "carácter" está tomado allí como sinónimo

ExcEPcIoN DE INADMISIBILIDAD 25

Desde el punto de vista general, dice autorizadamenteUgo Rocco`, la legitimatio ad causam es un ser, un estado enel cual se encuentra una persona o una categoría de personas.Pero el concepto de estado, que no puede definirse, se fijasiempre tomando por base criterios que establecen un modo

de nuestra cualidad. Entre nosotros, la falta de cualidad es sinónimo de "ca-rencia de acción". El carácter, por el contrario, es sinónimo de personería olegitimidad. Nuestra técnica jurídica es más precisa que la de aquellos países,y si nuestra Docrina ha llegado a fijar claramente estos conceptos, se notaen el Legislador todavía cierta confusión cuando emplea la palabra "cualidad"en el artículo 248, 2? y 30 C. P. C., para expresar la noción de capacidadprocesal. La falta de personería constituye en nuestro derecho materia deexcepción dilatoria o, como dice la moderna doctrina del proceso, un presu-puesto procesal, que ha de alegarse y discutirse in principio quaestionzs, con-formándose así nuestro sistema de procedimiento a una vieja tradición delderecho común reconocida todavía como saludable por la moderna técnicalegislativa del proceso. El Tribunal Supremo de España ha establecido enreiterada doctrina que todo lo relativo al título o causa de pedir, aunqueproceda de habérsela transmitido un tercero, no afecta la personalidad dellitigante, sino la existencia de la acción (Revista de Derecho Privado, Ma-drid, 1927, pág. 226, 8). Igualmente tiene establecido el mismo Alto Tribu-nal que no es lícito invocar la falta de personalidad en un pleito contraquien la tenía reconocida fuera de él, y de que quien interviene corno otor-gante en un contrato, está facultado para pedir en juicio su cumplimiento(La misma Revista citada, 1934, pág. 326, 63). En este último caso se trata depersonería, no de cualidad. Afinar los conceptos jurídicos y darles una deno-minación que evite toda confusión entre ellos, constituye un desideratum dela ciencia en general y de la jurídica en particular. Véase CARNELUTTI, Meto-dología del distrito, 1939, págs. 97 y sigs.; BAUMGARTEN, Der Weg desMenschen, 1933, págs. 485 y sigs.

17 La Legitimazione ad agire, 1929, págs. 47 y sigs. EMILIO BETTI en su Corsodi diritto romano, II, pág. 841, dice: "La competencia normativa, esto es,la cualidad a la actio depende de la particular posición jurídica en que seencuentra la persona respecto a la relación (en la especie la relación litigiosa)que forma objeto del negocio (litis contestatio)". La doctrina moderna fran-cesa, por la enseñanza de sus más autorizados representantes, ha superado yalos errores y deficiencias de la noción clásica dada por GARSONNET, y tieneuna idea más clara y precisa de la cualidad a obrar como condición de laacción. Así, últimamente GLASSON y TIssIER en su Traité théorique et prac-tique de procédure civile, 1925, 1, pág. 437, al tratar de la cualidad paraobrar, se expresan en los siguientes términos: "En general, sólo el titular deun derecho tiene el poder de obrar en justicia- para la protección de este dere-cho. En otros términos: hay, en principio, identidad entre el titular del de-recho y el titular de la acción: Si el derecho pasa a los herederos o sucesores,la acción se transmite con él (Art. 724, C. Civ.) Otras personas no puedenobrar, si el derecho es discutido, para hacerlo respetar. Se dice que ellas notienen cualidad a obrar. Más exactamente: como ellas no tienen el derechono tienen tampoco la acción. - La cuestión de saber si una persona tiene elderecho de obrar o, como se dice también, si ella tiene cualidad a obrar, sereduce así, lo más a menudo, a la cuestión de saber si ella es titular del dere-cho para el cual reclama la protección". Véase KIscH, Elementos de derechoprocesal civil, traducción de Prieto Castro, págs. lOb y sigs. Compárese igual-mente el interesante estudio de V. ANDRIOLI, La Legitimazione ad agire("Revista ¡tal. per le scienze giur.", 1935, págs. 274 y sigs.)

26 Luis LORETO -

de ser de un sujeto determinado o determinable, siempre enrelación a una entidad material o conceptual.

5. - Siendo la cualidad una relación de identidad lógica,el problema práctico fundamental queda circunscripto a sabery determinar qué criterio o método ha de seguirse para descu-brir y fijar en el proceso esa relación de identidad. El criteriotradicional y en principio válido, es el que afirma y enseña quetienen cualidad para intentar y sostener el juicio, esto es, cua-lidad activa y pasiva, los sujetos que figuran como titularesactivos y pasivos de la relación jurídica material que es objetodel proceso. Ahora bien, por la naturaleza misma de las cosas,ese criterio no puede atenerse sino a la pura afirmación delactor, a los términos mismos de la demanda, ya que, precisa-mente, la efectiva y real titularidad de la relación o estado jurí-dicos cuya protección se solicita, forman el objeto mismo e in-mediato del juicio, cuya existencia concreta se afirma y sedemanda. Mientras la relación litigiosa no se halle definitiva-mente decidida y la sentencia que así lo reconozca pase enautoridad de cosa juzgada, no puede saberse jurídicamente sila relación o estado jurídico existe realmente.

Según la doctrina que mejor corresponde a nuestra tradi-ción romano-helénica que ignoraba la existencia de accionesabstractas, toda demanda pretende hacer valer una relaciónjurídica o derecho que se considera realmente existente antesdel proceso. La acción judicial que sirve a su tutela, presuponela existencia de esa relación o estado cuya integridad o realiza-ción se solicita del órgano jurisdiccional. Considérese la accióncomo el derecho subjetivo mismo en estado de guerra (teoríaclásica, dominante en nuestra doctrina); concíbasela como underecho autónomo distinto de aquél (concepción moderna opúblicística de la acción, Wach, Chiovenda, etc.), es innegableque toda acción se propone hacer valer y dar eficacia positivaa una relación o estado jurídico material que se afirma pre-existe al proceso.

Por mi parte, niego la existencia de un derecho abstractode obrar, tal como lo sostuvo un tiempo Degenkolb, y consi-dero que de todas las teorías para explicar la naturaleza de laacción judicial, la que expresa mejor su sentido y esencia esla sustentada recientemente por el Profesor Emilio Betti, según

ExcEPcIoN DE INADMISIEILXDAD 27

la cual la acción no es otra. cosa que el poder jurídico de provo-car la actuación jurisdiccional de la ley, en orden a un determi-nado interés jurídico que se hace valer en el proceso`.

Entre la acción y el interés jurídico existe un nexo decoordinación lógica necesario. La acción es un derecho especí-ficamente procesal, conferido por la ley en consideración deun interés preexistente y solamente afirmado, independiente-mente de la circunstancia de que ese interés sea reconocidoluego como realmente existente por el Juez. La acción existe,en tanto que haya un interés jurídicamente protegido y afirma-do como existente que tenga urgencia de ser tutelado por elEstado. La acción es un derecho público contra éste, con val¡-,dez autónoma, puesto al servicio de un interés sustancial`.

18 Ragione e azione, en "Riv. di. dirt. proc. civ.", 1932, 1., pág. 217 y sig. Enel ulterior desarrollo, el autor precisa la diferencia de su teoría con respectoa la del derecho abstracto de obrar. Aquí se acoge la teoría en algunos pun-tos fundamentales.

19 Merece que se apunte aquí, siquiera sea ligeramente, la teoría sostenidarecientemente por JULIO BINDER en su libro Prozess nnd Recht, 1927, passirn,particularmente a la página 46 y sig., y expuesta luego en forma compendio-sa en su System der Rechtsphilosophie, 1937, pág. 355, nota 23, con respectoal derecho de acción. Para el ilustre Profesor de la Universidad de Gotinga,la actio sería un prius con respecto al derecho subjetivo, que es un posterius.Sólo en el derecho bizantino, por obra de los parágrafos de las Institutas deTeófilo, fue que apareció la teoría de la naturaleza accesoria de la acción.Critica severamente la concepción dominante en la escuela alemana que con-cibe la acción como una pretensión a la tutela jurídica (Rechtsschutzanspruch),y pasa a demostrar que no es la preexistencia del derecho material, en senti-do objetivo, el presupuesto de una sentencia favorable, sino la afirmación yprueba jurídicas de ese derecho, afirmación y prueba que mientras más segu-ras sean, tanto más seguro será el derecho. Considerado desde el punto devista procesal, existirá mi derecho material, mi pretensión, mi derecho decrédito contra mi deudor, sólo en la medida en que tenga posibilidad deaccionario y de exigir del Estado una sentencia favorable. Ellos serán hipo-téticos, en tanto que lo sea mi prueba. Será seguro sólo cuando la sentenciaque me favorece haya pasado en autoridad de cosa juzgada. Consecuencia!-mente, dice BINOER, toda sentencia, aún aquellas de las llamadas "merodeclarativas", tiene una función constitutiva, debiendo sostenerse que todoproceso tiene una función constitutiva de derechos. El objeto del proceso, noserá, como comúnmente se sostiene, una relación material que preexiste alproceso, sino una afirmación jurídica. En este mismo sentido se han pronun-ciado recientemente también OTTO FISCHER, Recht und Rechsscbutz, pág. 75;NIKIscH, Der Streitgegenstand und Zivilprozess, 1935, pág. 17 y sig. La teo-ría sustentada por BINDER es conocida en la escuela con el nombre de "Teo-ría de la prioridad lógica de la "actio", y se contrapone a la teoría clásica,especialmente sustentada por SCHULTZE, que se conoce con la denominaciónde "Teoría de la prioridad histórica del actio". Para una crítica de la teoríade BINDER, véase la obra de G. PUGLIESE, Actio e diritto subjetivo, 1939,pág. 42 y sig.

28 Luis LORETO

Fácil es comprender cómo dentro de esta concepción dela acción, basta en principio, para tener cualidad el afirmarsetitular de un interés jurídico sustancial que se hace valer enpropio nombre. En materia de cualidad, el criterio general sepuede formular en los siguientes términos:

Toda persona que se afirme titular de un interés jurídicopropio, tiene cualidad para hacerlo valer en juicio (cualidadactiva), y toda persona contra quien se afirme la existencia deese interés, en nombre propio, tiene a su vez cualidad parasostener el juicio (cualidad pasiva). La cualidad está in reipsa20.

Como quiera que la cualidad activa y pasiva se deriva,en regla general, de la titularidad y sujeción, respectivamente,a un determinado interés jurídico que se afirma existente entrelas partes, es manifiesto que esa titularidad y sujeción afirma-das son los únicos elementos externos que confieren a los liti-gantes el derecho de acción y la sujeción a la acción, de modotal que existe entre ellos una perfecta correspondencia lógica.La falta de esa correspondencia lógica entre el titular de la rela-ción o estado jurídico sustancial y el titular de la acción, consi-derada desde el punto de vista concreto, es lo que constituyela falta de cualidad en sentido amplio; falta ésta que, en prin-cipio, debido al antecedente lógico en que se encuentra el in-terés con respecto a la acción, no puede discutirse sino al con-

20 MARIO BELLAVITIS, L'identificazione delle azzioni, 1924, pág. 95; UGO Rocco,Ob. Cit., pág. 52 y sig., dice: "Estas condiciones, circunstancias o cualidadescon respecto a la relación o al estado jurídico, están determinadas, la mayorparte de las veces, por el hecho de ser, o de afirmarse ser (lo que a los efec-tos de la legitimación vale lo mismo) titular de una determinada relacióno estado jurídico. La titularidad efectiva o sólo afirmada de la relación oestado jurídicos, constituye el criterio base para la determinación de los suje-tos legitimados para el ejercicio de una acción determinada". A la página 54,el autor termina sus razonamientos con las siguientes frases: "Hemos dichoque la titularidad puede ser efectiva o solamente afirmada, en cuanto queno es justamente necesario, a los fines de la legitimación, que este estadode titularidad exista efectivamente. La existencia efectiva de la titularidadactiva o pasiva de la relación o estado jurídico no puede ser establecidaa priori, sino que ella constituirá el resultado final de la actividad declarativade aquellos órganos jurisdiccionales, la cual podrá conseguirse mediante elejercicio de la acción".

Creo que con la fórmula adoptada en el texto quedan comprendidas lasdistintas modalidades que puede asumir el interés jurídico hecho valer enjuicio, en sus formas de acción declarativa, de condena y constitutiva, princi-palmente las de esta última acción cuando se hace valer en nombre propioun derecho potestativo que pertenece al actor para ejercer derechos ajenos.

EXCEPCION DE INADMISIBILIDAD 29

testarse de fondo la deman1a, ya que, precisamente, la senten-cia es la que va a determinar si las partes son realmente los su-jetos de la relación sustancial litigiosa`.

En materia de cualidad, la regla es, que allí donde se af ir-ma existir un interés jurídico sustancial propio que amerite laprotección del órgano jurisdiccional competente, allí existe underecho de acción a favor del titular de ese interés jurídico,quien tiene por ello mismo, cualidad para hacerlo valer enjuicio; y que la persona contra quien se afirme ese interés ennombre propio, tiene cualidad para integrar la relación proce-sal como sujeto pasivo de ella. El interés es la medida de laacción, dice un viejo adagio jurídico, del cual el artículo 14de nuestro Código de Procedimiento Civil no es sino su expre-sión legislativa: "Para que haya acción debe haber interésaunque sea eventual o futuro, salvo el caso en que la ley loexija actual".

6. - Si tal es la regla general, ¿no existirán en nuestrosistema jurídico positivo situaciones legales en las cuales seconceda a un sujeto el poder hacer valer en nombre propio underecho ajeno? Este fenómeno que se encuentra en muchossistemas modernos, completamente distinto del que origina lafigura de la representación legal o voluntaria, se designa en ladoctrina moderna del proceso con el nombre de sustituciónprocesal`. Tal vez podría considerarse como una caso típico de

21 GOENNER, Handbuch des deutschen ,gemeinen Prozesses, 1804, 1, pág. 328:"La persona que reclama un derecho en nombre propio no necesita probarsu derecho de acción para conducir el proceso, pues el juicio mismo es preci-samente, el medio para examinar el derecho de acción". Así también FIITTJNG,Der Reichs.Civilprozess, 1907, pág. 92.

22 La expresión ha sido introducida en la escuela italiana por CHIOVENDA, Ob.Cit., II, pág. 214 y me he permitido adoptarla porque la denominación expre-sa bien la idea que se quiere representar, cual es la de sustituir en el procesoal verdadero titular de la relación sustancial, haciéndose valer en nombre pro-pio el derecho que pertence a otro sujeto. Además, en la moderna literaturajurídica latinoamericana ya la denominación de sustitución procesal constituyeun nomen receptum para designar una figura jurídica autónoma y distintade la sucesión de parte. Véase para la denominación RAYMUNDO L. FERNAN-DEZ, Ob. Cit., pág. 147 y sig., quien considera, erradamente, como un casode sustitución procesal la cesión del derecho litigioso, lo que en realidad esuna figura de sucesión. Para un concepto exacto, véase el interesante y diá-fano estudio de PODETTI, Sustitución y sucesión de partes en el proceso,publicado en "La Revista de Derecho, Justicia y Administración

11 Montevi-deo, 1940, número 6, pág. 141 y sig. En este trabajo del ex-Ministro de laCámara de Apelación en lo Civil de Mendoza se enseña que la sustituciónprocesal se caracteriza por los siguientes elementos: "el sustituto obra en

30 Luis LORETO

esta figura en nuestro derecho privado la acción oblicua o su-brogatoria (Art. 1928 Cód. Civ.). En el juicio que da origena esta acción, el acreedor asume la condición de parte y no derepresentante legal del deudor, como generalmente se considera.

En todos los casos de sustitución procesal, la cualidadno se deriva de la identidad entre el sujeto de la acción y elsujeto de la relación sustancial, antes bien, se separa de él,fundándose directamente en la ley (Goldschmidt).

Los casos contemplados en el artículo 46 del Código deProcedimiento Civil son, én mi concepto, casos de verdaderarepresentación procesal legal y no de sustitución procesal. Porlo demás, esta figura sería excepcional en nuestro sistema jurí-dico, y verificar su existencia en nuestro derecho debería serobjeto de un minucioso estudio por parte de la doctrina pro-cesal venezolana.

7. - Existen numerosos casos en los cuales la ley concedeacción a un sujeto de derecho que no forma parte de los queintegran la relación jurídica material y sin que se ejercite tam-poco en nombre propio un derecho ajeno. Así, por ejemplo,en los casos de nulidad de matrimonio contemplados en losartículos 139 y 145 del Código Civil, la acción de nulidad seda a los mismos esposos, a los ascendientes, en el primer ar-tículo, al Síndico Procurador Municipal y a todos los que ten-gan interés legítimo y actual. En el caso del artículo 147eiusdem la acción sólo se otorga a favor del Síndico Procura-dor Municipal y de quienes tengan interés legítimo y actual.En todos estos casos y otros muchos que se encuentran espar-cidos en los Códigos y las leyes nacionales, el actor deriva su

lugar de Otro, en nombre propio, por un derecho ajeno y en interés propio".Un caso típico de esta figura procesal, dice, lo constituye la acción oblicua osubrogatoria que autoriza el artículo 1.196 del Código Civil argentino. SegúnPODETTI, el criterio científico que permite discernir la diferencia específicaentre la sustitución procesal y la sucesión de parte consiste en que en laprimera figura se reemplaza la persona del litigante, pero no al titular delderecho en litigio, mientras que en la segunda se reempiaza a la persona y,a la vez, al titular del derecho (pág. 142, III). Para el derecho brasileñoconsúltese la interesante obra de GABRIEL JOSE RODRIGUEZ DE REZENDE FIEH0,Modificaçoes objetivas e subjetivas da açao, 1933, pág. 71 y sig. En la doctrinaalemana, después de KOHLER, quien le dedicó un trabajo especial (1886),se la estudia bajo el nombre de Prozesstandscha/. ROSENBERG, Lehrbuch desDeutschen Zivilprozesrechets, 1931, pág. 132. VIRGILIO ADRIOLI, en "Rivistadi diritto procssuale civile", 1933, 1, pág. 331.

EXCEPCION DE .INADMISIBILIDAD 3. 1

cualidad directamente de la ley, ex lege, independientementede toda posición subjetiva con la relación sustancial. El actorobra en nombre propio o del órgano público para hacer valerun interés público, mediante una acción que le concede direc-tamente la ley. La cualidad, en estos casos, está completamentedesligada de la relación sustancial, encontrándose estrechamen-te vinculada o derivada de un interés distinto del que originóaquella relación. Estos no son casos de representación legal nide sustitución procesal, sino figuras distintas y autónomas deacción, en los cuales la cualidad a obrar está determinada direc-tamente por la ley en consideración de cierto estado o situaciónjurídica en que se encuentra un sujeto de derecho con respectoa los sujetos de la relación sustancial o con un especial interés.

8. - Dada la relación que existe entre la acción y el inte-rés jurídico material, es necesario poner de relieve aquellascuestiones en las cuales el interés jurídico se manifiesta y tomapeculiar significación para la teoría del proceso. Se trata, comoes fácil, comprender, de subrayar algunos puntos de la teoríageneral del derecho, estrechamente vinculados con el proble-ma que nos,ocupa.

El derecho objetivo es un sistema de normas de conductahumana, concebido en forma general y abstracta. Al verificarseun determinado estado de hecho, más o menos complejo en suselementos y dilatado en su duración, que el derecho objetivoha considerado como jurídicamente relevante, se producen efec-tos jurídicos que a aquel hecho están íntimamente vinculadosy que se presentan a la razón práctica como causa eficiente delefecto jurídico concreto. Del derecho objetivo y a través delhecho realizado en el mundo de relaciones, surgen efectos máso menos inmediatos por los cuales se crean, modifican o extin-guen relaciones jurídicas. Estas se nos presentan como integra-das por poderes y deberes jurídicos que toman la más variadaestructura y fisonomía. De esos poderes el fundamental en elcampo del derecho privado es el derecho subjetivo, y del deberjurídico,' la obligación. En el terreno del derecho público elpoder fundamental está constituido por la competencia, latosensu.

La noción del derecho, subjetivo lleva consigo la de unsujeto a' quien el derecho pertenece y la de un sujeto contra

32 Luis. Loniro

quien el poder jurídico que el derecho subjetivo representa sehace valer como obligado (derecho stibjetivc en sentido clá-sico), o frente a quien puede actuarse el poder jurídico conmera sujeción pasiva a sus efectos (derecho potestativo)`.

La pertenencia de un derecho subjetivo "a un determinadosujeto se conoce con el nombre de titularidad'. Es titular deun derecho subjetivo el sujeto en cuya esfera jurídica se harealizado el efecto mediante el hecho que le da nacimiento,dé manera originaria o derivada, hecho que se presenta comocausa de adquisición (causa e/iciens).

Por una peculiaridad de algunos hechos jurídicos, existenderechos subjetivos en los cuales su titularidad se presentacondicionada por la relación en que se halla el adquirente conotro derecho, estado o situación jurídica> Son los llamadosderechos a titularidad mediata 25. La relación inmediata es, porregla general, la de propiedad o posesión de una cosa. En estasfiguras, sólo se puede llegar a ser titular de un derecho X.,cuando se sea titular del derecho, estado o situación Y. El de-recho, estado o situación Y., es la condición necesaria, el mediopara que pueda aparecer en mí esfera jurídica el derecho X. Sitransportamos esta representación figurada al lenguaje jurídico,tendremos que para que yo pueda adquirir una servidumbrede paso, por ejemplo, es condición necesaria que yo sea propie-tario del fundo dominante. Mi titularidad de propietario es elmedio o condición sustancial necesaria, jurídicamente relevan-te, para que pueda nacer en mi patrimonio el derecho de ser-vidumbre. Lo propio sucede con algunas obligaciones. La titula-ridad de un derecho o la relación de posesión que se tenga conuna cosa, condicionan la determinación del obligado (obliga-

23 Considero que esta última categoría de poderes jurídicos, aislada primera-mente en Alemania y allí ampliamente estudiada, de donde pasó a Italia porobra principalmente de CHIOVENDA, debe reconocerse también entre noso-tros por responder a una clasificación científica de gran valor para la construc-ción de la teoría general del derecho y de la procesal en particular; CHI0-

VENDA, Ob. Cit., 1, pág. 12; y el estudio fundamental de SECKEL, Die Gestal-tun.grechete des Buergerlichen Rechts, en "Berliner Festgabe fuer Koch",1903, pág. 205 y sig.

24 VON TUHJt, Algemeiner Teil, 1, pág. 66; MEssINEo, Istituzioni di dirittopri nato 1939, 1, pág. 36. Para FERRARA, Trattato, 1, pág. 323, la investiduraen nombre propio distingue la titularidad del derecho del ejercicio en nombrede otro.

25 REGELSBERGER, Pandekten, 1893, pág. 208 y los autores allí citados; VON

TUHR, ibidem.

ExcEpcIoN DE INADMiSIBILIDAD 33

ciones ob rem, Arts. 675, 720, etc., Cód. Civ.) Estas obliga-ciones dan origen a acciones in rem scriptae. En todos estoscasos nos encontramos en presencia de derechos y obligacionesa titularidad mediata.

9. - Es menester distinguir con gran cuidado el derechosubjetivo y la obligación, de la relación jurídica que les da naci-miento. Esta puede presentarse como la fuente común de unconjunto de derechos y obligaciones. La unidad de la relaciónjurídica no se altera por el hecho de que algunos de los dere-chos y obligaciones que de ella se originan, hayan seguido unasuerte y un desarrollo autónomos e independientes. Es posibleque la relación jurídica siga existiendo idéntica entre sus suje-tos, y que los derechos y obligaciones que de ella surgen pasenpor sucesión traslativa a otras personas, o se extingan por cadu-cidad, prescripción u otro motivo autónomo`. De allí que to-das las acciones para declarar, modificar o extinguir la relaciónjurídica sólo pueden existir entre los sujetos que la han consti-tuido, sus herederos y causahabientes en la relación misma, noa favor o en contra de las personas que de esa relación jurídicahan derivado derechos o asumido obligaciones singulares. Tales el principió general. Sin embargo, pueden encontrarse dis-posiciones excepcionales que ordenen lo contrario, pero en mu-chos casos se trata realmente de una sucesión singular en larelación jurídica misma que, naturalmente, lleva consigo el delas acciones que existían anteriormente entre los sujetos primi-tivos de la relación, a menos que sean personalísimas, o consti-tuyan obligaciones ob rem.

De conformidad con el principio general anteriormenteexpuesto, quien haya derivado un derecho singular de una re-lación jurídica anulable, no podría sostener el juicio de anula-bilidad de la relación jurídica que se intente contra él, ya quela acción de anulabilidad de la relación jurídica del cual derivasu derecho no se da contra el sucesor a título singular de esederecho, sino que existe entre los sujetos de la relación jurí-dica primitiva y sus herederos`.

26 JTELLWIG, Lebrbuch des Deutschen Civilprozessrecht, 1, pág. 194; FERRABA,

Ob. Cit., pág. 289 y sig. VON TUHR, Ob. Cit., 1, pág. 130.27 Recientemente la Corte Suprema del Distrito Federal, por sentencia de fecha

24 de enero del corriente año, ha juzgado un proceso dirigido contra losadquirentes de una finca y cuya causa petendi consistía en el vicio del con-

34 - Luis LORETO

Existen casos de acciones autónomas que no derivan dela relación jurídica ordinaria, aun cuando surgen con ocasiónde un objeto o cosa derivados de aquella relación, como porejemplo, las que tienen los subadquirentes de un edificio con-tra el arquitecto y el empresario para la indemnización de losdaños y perjuicios que le ocasione la obra ruinosa (Art. 1697Çód. Civ.) En este caso se trata, según la doctrina que me pa-rece más correcta, de una responsabilidad legal, no contractual,y, consecuencialmente, de una acción directa ex le,ge.

El derecho sustantivo (civil, comercial, financiero, etc.),es el que determina los efectos jurídicos sustanciales atribui-dos a ciertos hechos naturales o humanos, y a ese derecho hayque ocurrir para determinar si el hecho concreto tiene o no rç-levancia jurídica, esto es, si pertenece o no a la categoría deun tipo legal dado.

10. -Una relación jurídica sustancial puede estar inte-grada desde su nacimiento por varios sujetos, tanto activa comopasivamente. Cuando esta relación jurídica tenga que hacersevaler en juicio, puede darse el caso que surja un litigio con plu-ralidad de sujetos, a parte actoris o a parte re¡. Esta peculiarestructura de la relación procesal se conoce en la escuela conel nombre de litis-consorcio, y será activo o pasivo, según queJa pluralidad de sujetos se encuentre del lado de la parte actoraó del lado de la parte demandada, siendo mixto cuando la plu-ralidad se halle en ambas partes al mismo tiempo.

El principio que domina nuestro sistema en estos casoses el de que no existe una necesidad jurídica de unirse todoslos sujetos de la relación material, activa o pasivamente. La re-gla general es que la figura del litis-consorcio constituye unapura facultad de las partes, no un deber (litis-consorcio sim-

sentimiento del contrato del cual derivaban los demandados su derecho depropiedad. La Corte declaró que los demandados no tenían cualidad parasostener el juicio. Acerca de la procedencia de la discusión in limine de estacuestión, se tratará en el Cap. TE. En el retracto convencional el vendedorque lo ha estipulado puede intentar su acción contra los terceros adquirentes,aun cuando en los respectivos contratos de éstos no se haya hecho mencióndel retracto convenido (Artículo 1.580 C. C.) Se trata en este caso, de untípico derecho potestativo que da origen a una acción in rem scriptae. Véaseun interesantísimo estudio de CEciLio ACOSTA (Obras, IV, 327), en el cualse expone la doctrina que acogió luego nuestro artículo citado.

EXCEPCION IM" INADMISXBtLIDAD 35

pie). Nadie está obligado a obrar o' a. contradecir en juicio,salvo los casos de retardo perjudicial.

Sin embargo, en ciertos casos, la misma ley determina,de manera más o menos definida, que la acción debe proponer-se "conjuntamente" por todos los interesados activos o contratodos los interesados pasivos (ejemplo de este último caso esel contemplado por, el Art. 220 C. C.); o es tal la unidad dela relación desde el punto de vista de los sujetos, que seríajurídicamente imposible concebirla existiendo por separado eindividualmente en cada uno de ellos. En estos casos, si se pro-pusiese la demanda por uno solo o contra uno solo de los suje-tos interesados, perdería toda utilidad práctica, como que con-duciría a una sentencia que se pronunciará inútilmente inuti-iiter data. Estos son los casos conocidos 'bajo el' nombre delitis-consorcio necesario28.

La peculiaridad de esta figura procesal consiste en que laacción pertenece a todos los interesados y contra todos, losinteresados, considerados como un solo sujeto. Si uno de los su-jetos interesados en la relación sustancial intenta la acción ais-ladamente o se intenta contra él, se encontraría desprovisto 'decualidad activa o pasiva, ya que la persona a quien la ley con-cede la acción o contra quien es concedida no es el actor o eldemándado concretos, aisladamente considerados, sino todosy cada uno como un centro procesal unitario y autónomo de in-tereses jurídicos. La idea del litis consorcio necesario, consi-derado desde el punto de fl. vista de su estructura, responde, sinduda,' a su remota raíz germánica de la "gesarnien Hand" (Luí).

Fuera de los casos expresamente reconocidos por la ley,la doctrina italiana más autorizada, por obra de Chiovenda ysu escuela, ha llegado a construir una . teoría orgánica sobre lamateria, la cual propugna la tesis de que el litis-consorcio nece-sario existe, además de los casos reconocidos por una norma

28 CHIOVENDA, Princzpii, 1923, pág. 1.077;' Saggi di diritto processuale civile,II, pág. 427; MORTARA, Commentario, 4' Ed., III, pág. 504 y sig.; Lux, DieNotwendigkeít der Strcintgenossenschaft, 1906; CARNELUTTI, Lezioni, IV,página 69 y' sig.; RASELLI, en "Rivista di diritto processuale civile", '1924,II, pág. 21 y sig. En el Proyecto paulista, Art. 32, el litis consorcio es nece-sario siempre que la eficacia de la sentencia dependa de la intervención detodos los interesados activos y pasivos. Véase al respecto PRATES DA FONSECA,Ob. Cit., pág. 180.

36 Luis LORETO

de ley, en todos aquellos otros en que por la acción se persi-gue el cambio de una relación o estado jurídico uno, ya que loque existe lógica y jurídicamente como unidad compuesta devarios sujetos, no puede dejar de existir como tal sino respectoa todos. Esta situación se encuentra en todos los casos de pro-,cesos en que los mismos sujetos de la relación sustancial o ex-traños, están legítimamente interesados en hacer. valer unaacción constitutiva que conduce a una sentencia de esta índole` .

Es manifiesto que dentro de esta concepción amplia dellitis-consorcio necesario, la falta en la relación procesal de todoslos sujetos interesados, activa y pasivamente, se resuelve en lafalta de cualidad para intentar o sostener el respectivo juicio».

11. - El problema que enjuicia la teoría procesal de lacualidad, se encuentra también planteado en todos aquelloscasos en los cuales el demandado se defiende alegando unaexcepción en sentido sustancial`. Esta constituye un contra-derecho, del demandado que se opone a la acción con el fin deenervarla o hacerla ineficaz. La excepción en sentido sustancialo propio no impide que surja el derecho al cual se opone, sinoque se limita a paralizar su ejercicio, debiendo alegarse nece-

29 CHIOVENDA, Principii, pág. 1.082; Saggi, II, pág. 444; Istituzioni, 1, pág.166-b9. Sustancialmente en contra MORTARA, ibidem, quien sólo parece verla figura del litis-consorcio necesario únicamente en los casos expresamentecontemplados pór la ley. Para el derecho alemán, HELLWIG, System, 1, pá-ginas 276 y siguientes.

30 En el derecho procesal común la figura del litis-consorcio tenía una funciónpuramente procesal y dilatoria. Mediante la exceptio plurium litisconsortiumse obligaba al actor a que trajera al juicio todas las demás personas intere-sadas en el proceso, conduciendo la sentencia que se dictaba por tal motivoa una absolutio ah instan tia. La Glosa explicaba una determinación de JULIANO

sobre la materia con la frase: dicit reas, non tibi respondebo, nisi vel me¡consortes adsint (Lux, pág. 13). Esta excepción, con el carácter meramentedilatorio que tenía en el derecho procesal común, no existe en nuestro siste-ma. Ainso pueda indicarse como un caso de ella, en esa forma originaria yaislado ciertamente, el contemplado por el Art. 1584 del Código Civil. Siaún hoy puede conservársele el nombre, por comodidad de expresión, ellatiene un alcance completamente distinto y su efecto se resuelve en declararinadmisible o infundada la demanda por falta de cualidad. HELLWIG, Lehrbuch,III, pág. 99 y siguiente.

31 WETZELL, Ob. cit., págs. 156 y sigs. FADDA y BENSA en nota a las Pandettede Windscheid, 1926, IV, pág. 224; KROLL, Klage und Einrede, 1884, págs.254 y sigs. Para el derecho moderno, en donde la categoría existe induda-blemente y en la mejor doctrina se la configura como un derecho potestativo,CHIOVENOÁ, Ob. Cit., 1, págs. 308 y sigs.; FELIcIA ESCOBEDO, L'eccezionein senso sostanziale, 1927.

EXCEPCION DE INADMISIBILIDAD 37

sanamente por el demandado para que el Tribunal pueda to-marla en cuenta.

Cuando el demandado no hace valer un contraderechoque podría ser materia de un juicio independiente sino quese limita a negar absolutamente los fundamentos de la deman-da (negación absoluta), o alega hechos de los cuales se des-prende que la acción se ha extinguido, o el derecho sobre elcual se funda no existe actualmente o nunca ha surgido enla esfera jurídica del actor (negación relativa), entonces hacevaler lo que en sentido propio se conoce en la escuela con elnombre de defensa. Tanto la negación relativa (defensa relativa)como la excepción en sentido sustancial, deben ser alegadasy probadas por el excepcionante.

Según una enseñanza muy difundida entre nosotros, noexiste diferencia alguna entre la excepción sustancial y la de-fensa relativa, estando sometidas a idéntico trato en lo que tocaa la carga de la prueba. Por mi parte, considero con la doctrinadel proceso más autorizada, que existe entre ambas una dife-rencia esencial, en cuanto que la excepción, apreciada en símisma, constituye un derecho que se contrapone al derecho deacción, para enervarlo o hacerlo ineficaz, mientras que la defen-sa, tanto relativa como absoluta, no hace valer ningún derechoen contraposición a otro derecho, sino que con ella se niegasolamente el fundamento de la acción, afirmándose su inexis-tencia o extinción32.

32 ESCOBEDO, Ch. Cit., págs. 9 y sigs.; CHIOVENDA en el Prefacio de esta obray, además, en sus Istituzioni, 1, páginas 308 y sigs. DERNBURG, Pandette,1, págs. 414 y sigs., sostiene, en conformidad con el derecho común, queexiste práctica diferencia entre la defensa y la excepción en sentido sustancial.Según él, los hechos que constituyen una defensa debe tomarlos en consi-deración el Juez cuando aparezcan demostrados en las actas, aun cuando nohayan sido alegados por el demandado. Por el contrario, los hechos de loscuales se deriva una excepción sustancial, deben ser alegados y probadospor el demandado, a falta de lo cual el Juez no debe apreciarlos en la sen-tencia. Por mi parte, considero que, si bien puede hacerse una distinciónteórica entre la defensa y la excepción,, como aparece en el texto, desde elpunto de vista práctico no existe ninguna diferencia entre ellas, ya que deconformidad con lo dispuesto en el Art. 12, C. P. C., los Jueces no puedensacar elementos de convicción fuera de los autos, ni suplir excepciones o argu-mentos de hechos no alegados ni probados. El principio dispositivo que go-bierna nuestro sistema procesal impone a las partes, por lo que respecta alas "excepciones y argumentos de hechos", la carga de la alegación y de laprueba, sin lo cual no podrán servir de fuente de convicción al juzgador:Ne procedat judex ex of ficio. Así, el Juez no podría desechar una demanda

38 Luis LdItTo

Es innegable que la llamada excepción de inadmisibilidadpor falta de cualidad, no éonstituye una excepción en sentidosustancial sino una defensa absoluta de la demanda, por mediode la cual se niega al actor el fundamento mismo de su derechode acción y la titularidad del derecho. En ciertos casos, comoveremos, puede constituir una defensa relativa.

Siendo la excepción sustancial, como se ha dicho, un con-traderecho que se opone a la acción, es necesario que quien laalegue tenga cualidad para hacerlo, esto es, que el excepcionan-te sea la persona a quien la ley acuerda la excepción.' Está en lanaturaleza del orden jurídico positivo venezolano que el excep-cionante haga valer contra la acción los contraderechos de loscuales él mismo sea titular. Sobre este particular, el principioque gobierna nuestro sistema es el mismo que regía en el dere-cho procesal común, según el cual exceptione de jure tertiinon datur. El demandado que alegue una excepción sustancial(ius retentionis, exceptio inadimpleti contractus, anulabilidaddel acto jurídico, etc.) de la cual no sea titular, vería rechaza-da la excepción por faltarle el derecho que ésta pretende hacervaler: sine exceptione agit.

Dada la estructura de nuestro procedimiento, la falta decualidad en el excepcionante no asume particularidad procesalsignificativa, ya que las excepciones perentorias del demanda-do han de oponerse siempre al contestarse de fondo la demanda,que es un acto único y sin posibilidad de especiales objeciones.En la generalidad de los casos, el excepcionado esperará queel reo demuestre la cualidad que tiene para invocar la excepciónen sentido sustancial, ya que el hecho de la cualidad, siendouno de los elementos constitutivos de la excepción, deberádemostrarlo, quien lo alegue.

Si se trata de una excepción puramente personal (perso-nae cohaerentes), como la de la anulabilidad por causa de ini-noridad, no podrá hacerla valer el fiador de la obligación anu-lable. (Art. 1884, Cód. Civ.)

• por infundada, por la circunstancia de que aparezcan en las actas, inciden-talmente y sin haberse expresamente alegado, los hechos de los cuales sederiva una defensa de pago. FADDA y BENSA, Ob. Ca., 1V, pág. 228, sostie-nen igualmente que, prácticamente, la distinción entre excepciones y defensasno tiene ninguna importancia de relieve, siendo sólo por exactitud científicaque se hace la clasificación de los medios de defensa en general.

EXCEPCION DE INADMISIBILIDAD 39

"La cualidad de las partes, dice autorizadamente Caster-lan 33, es una noción de derecho sustancial que se halla vincu-lada al tratado de las acciones y de las excepciones. El actortiene cualidad en tanto que es el titular, el sujeto activo de laacción que hace valer contra el demandado. Y, recíprocamente,el demandado tiene cualidad en tanto

1que él es verdaderamenteel titular, el sujeto activo, de la excepción con la cual rebatela acción dirigida contra él. Esta cualidad descrita es la cualidadactiva. Bajo otro aspecto, las partes tienen cualidad pasiva entanto que el demandado y el actor son respectivamente aque-llos contra quienes puede intentarse la acción u oponerse laexcepción".

12. - La falta de cualidad en el actor o en el demandadopara intentar o sostener el juicio da lugar en nuestro sistemaa una excepción que, como se ha dejado apuntado en la Intro-ducción, puede hacerse valer in limine litis como excepción deprevio y especial pronunciamiento (excepción de inadmisibili-dad); y si no se ha hecho valer en esa oportunidad, puede opunerse al contestar de fondo la demanda.

Como excepción de inadmisibiidad, la falta de cualidadtiene una profunda significación práctica, ya que su funciónesencial consiste en desechar la demanda y no darle entrada aljuicio (Art. 261 CPC.) Se trata de una defensa violenta que,en el caso de prosperar, corta de raíz el proceso y lo terminadefinitivamente.

La estructura de nuestro procedimiento civil admite untrámite previo a la contestación de fondo para que en él se dis-cutan las excepciones de inadmisibilidad, particularmente la defalta de cualidad, y reposa sobre el principio de política pro-cesal que postula la necesidad de actuar el derecho con la ma-yor seguridad jurídica y el mínimum posible de actividad juris-diccional (Principio de la economía del proceso).

En nuestra sistema, como se ha visto, la falta de cualidadpuede dar origen, a voluntad del demandado, a una discusiónsumaria a fin de que se declare inadmisible la demanda, o auna discusión plena, para que se la declare infundada. En el

33 Corso di diritto processuale, Ed. litografiada, págs. 182 y sigs.

40 - Luis LORETO

primer caso, el demandado hace valer de modo previo la faltade cualidad del actor o su propia cualidad; en el segundo, lahace valer por vía perentoria (Exceptio deficientis legitima-tionis ad causam).

CAPITULO II

13. - La falta de cualidad en el actor o en el demanda-do para intentar o sostener el juicio, cobró relieve propio ysignificativo en el Código de Procedimiento Civil que hoy nosrige (1916). En el Código derogado (1904), la falta de cua-lidad no estaba expresamente contemplada; pero tanto la doc-trina como la jurisprudencia patrias hacían constante aplicaciónde la excepción de falta de cualidad por considerar que ella es-taba comprendida entre las de inadmisi.bilidad y demás de ca-rácter previo consignadas en dicho Código (Art. 253 a 259CPC.) Es de advertir que en la estructura de ese Código, estasexcepciones precedían a las dilatorias, siguiéndose así las hue-llas de los Códigos anteriores.

Durante la vigencia del Código de 1904 apareció en laliteratura jurídica venezolana un interesante trabajo del doctorPedro Manuel Arcaya, citado ya en el Capítulo anterior, en elcual el ilustrado jurista estudia todas las excepciones de inad-misibilidad y otras previas en nuestro derecho, entre las cua-les comprende la de falta de cualidad y la de falta de interés.Ese trabajo preparó la reforma y le sirvió de orientación segu-ra, ya que se ven acogidas en el Código actual muchas de susimportantes sugerencias como, por ejemplo, el haberse coloca-do las excepciones dilatorias antes de las de inadmisibilidad,y el incorporarse expresamente en éstas las de falta de cualidade interés que en el referido estudio se propugnan.

Sostiene Arcaya con razones que las excepciones de inad-misibilidad y otras previas corresponden a los ¡ms de non rece-voir franceses, bien que con un alcance mayor; debiendo bus-carse en ellos y en las excepciones mixtas o anómalas del anti-guo derecho español, el origen histórico o fuente de las nues-tras. Guiado por esta convicción, no es de extrañar que Arca-ya se dirija en busca de doctrina y de antecedentes jurispruden-ciales a la literatura procesal francesa y a la que aparece con-

ExcEpclorj DE INADMISIBILIDAD 41

signada en la obra benemérita 1e los prácticos españoles. Pormi parte, y sin desconocer la verdad de estas afirmaciones,considero que el origen de nuestro sistema al respecto se re-monta al derecho procesal común (romano-canónico) del cualel francés y el español antiguo no son sino una derivaciónulterior.

14. - Como he señalado anteriormente, la falta de cua-lidad activa o pasiva puede dar origen en nuestro sistema a unaexcepción de inadmisibilidad. Una demanda es inadmisiblecuando no llena todas las condiciones de las cuales dependeque se la examine en su fondo ó contenido. Es infundada cuan-do, admisible, su fondo o contenido no se presenta apropiadopara pronunciar la decisión judicial solicitada, en todo o enparte, de manera favorable al actor`.

El examen de las condiciones de inadmisibilidad precedelógicamente al de las condiciones de fondo. Determinar cuáleson esas condiciones de inadmisibilidad, es cuestión que podría

sujetarse a un análisis puramente lógico, pero muchas vecesla política procesal, sin desdeñar completamente la informa-ción lógica, guiada por criterios de oportunidad, se aparta deella y sigue directivas principalmente prácticas y contingentes,que varían con cada sistema jurídico positivo.

Nuestros legisladores han considerado que la falta decualidad a obrar o a contradecir puede constituir un motivode inadmisibilidad de la demanda que da origen a un artículode previo y especial pronunciamiento; • pero ha establecidoigualmente que la falta de cualidad, cuando no se ha alegadocomo excepción in limine litis, puede proponerse al contestaral fondo la demanda, a fin de que se la declare infundada. Eneste sistema mixto, ¿existe un amplio poder discrecional en eldemandado para hacer valer la falta de cualidad activa o pasivaen una u otra oportunidad, o hay algún orden lógico-jurídicoque imponga la necesidad de alegarla como excepción de inad-misibilidad eri determinados casos y en otros como excepciónde fondo? El sistema venezolano sólo precisa en el artículo262 CPC que junto con las defensas y excepciones perentoriasel demandado puede proponer las excepciones de inadmisibi-

34 GOLDSCHMWT, Zivilprozessrecht, 1932, págs. 127 y siguientes.

42 Luis LORETO

lidad cuando no las hubiese alegado para que se las resuelvacomo' cuestión de previo pronunciamiento. De allí que unasentencia de la alta Corte Federal y de Casación haya estableci-do que como la excepción reviste dos modalidades reconocidaspor la ley, la sumaria y la perentoria puede proponerse como -de previo pronunciamiento y como defensa de fondo, en amboscasos a elección potestativa de su promovente35.

En nuestro sistema, dominado por el principio dispositi-vo, el Juez no podría desechar in initio una demanda por inad-misible, particularmente por advertir que el actor o el deman-dado carecen de cualidad para intentar o sostener el juicio.

15. - La doctrina nacional y la jurisprudencia más abun-dante están conformes en sostener que no toda falta de cuali-dad puede ser objeto de incidente de previo y especial pronun-ciamiento No obstante esta conformidad, se dividen y confun-den cuando tratan de fijar el criterio directivo que permitasolucionar el problema que consiste en saber cuándo la faltáde cualidad puede constituir un incidente previo y cuándo hade discutirse necesariamente al fondo.

Este problema no tuvo nunca para Sanojo y Feo la pro-funda significación teórica y práctica que actualmente presenta;preocupándose los ilusfres procesalistas, en cambio, en des-brozar la doctrina de la confusión entonces reinante entre cua-lidad y carácter o legitimidad.

Comentando Sanojo el Código del 73, al referirse a estamateria se expresabaen los siguientes términos: "La excepciónde ilegitimidad de persona debe oponerse cuando el demandan-te no tenga habilidad para comparecer en juicio o cuando notenga el carácter que se arroga para representar a otro. Hemos

35 Memoria de Casación, 1923, págs. 339, fallo N 42. Esta decisión no concuerdacon la tradición jurisprudencial ni con la enseñanza de la doctrina, que laha censurado y rechazado plenamente. No es lógico ni conveniente dejar alarbitrio del demandado la posibilidad de alegar la falta de cualidad activa opasiva, sin limitación de ningún género, ya que si así se admitiese, los trámi-tes del juicio ordinario quedarían prácticamente reducidos al de la articulaciónsumaria de las excepciones de inadmisibilidad, como que en todo proceso se

- debate siempre un problema de cualidad en sentido amplio.36 EDUARDO J. COUTURE, El Principio de libertad en el sistema del proceso

civil, "Antología Jurídica", noviembre 1934, passim; del mismo, Curso sobreel Código de Organización de los Tribunales, 1936, 1, págs. 73 y sigs., parala teoría del principio en general.

EXCEPCION DE INADMISIBILLDAD 43

visto oponerle esta excepción a uno que corno heredero de unapersona muerta cobraba una suma, por negársele la calidad deheredero. Este no es ciertamente un caso en que puede opo-nerse la excepción, pues si el actor no tenía impedimento paracomparecer en juicio, tenía legitimidad para proponer lademanda, puesto que no lo hacía en nombre de otro. Bien sele podía negar el pago de la deuda, alegándose que no era elheredero ni por consiguiente acreedor; pero en manera algunanegarle la legitimidad`.

El mismo Código comentado por Sanojo disponía en elúltimo aparte del artículo 250 que "La excepción de legitimi-dad de persona no es dilatoria cuando en ella se niega el dere-cho mismo que es materia de lo principal". La falta de cualidadpropia era siempre materia reservada a la discusión de fondo,jamás objeto de una controversia incidental previa.

Para la época en que Feo escribió sus notables Estudios,la legislación procesal había variado sensiblemente. El ilustremaestro distingue con precisión, la verdadera falta de cualidadde la falta de legitimidad o carácter, siendo seguida su ense-ñanza por la doctrina nacional posterior. Parece surgir de suexposición que la falta de cualidad verdadera no constituyeuna excepción de inadmisibilidad o de carácter previo, ya queél considera que cuando se exige a una persona el pago de unasuma como heredero, la excepción que se alegue por no tenercualidad no es de ilegitimidad, vale decir, dilatoria, sino defondo.

Más adelante, al tratar de las excepciones dilatorias, Feose expresa así: "Si el carácter que toma el demandante no esel de representante de la persona o derechos de otro, sino comofuente de derechos suyos propios, entonces no se puede combatir ese carácter con la excepción dilatoria, sino con una pe-rentoria, pues se niega el derecho mismo que es el fundamen-to del negocio. Así, cuando uno demanda alegando que comoheredero de N. le corresponde la casa tal, la acreencia cual,o cualquiera otra cosa, y la demanda del tenedor o del deudor;

37 Ob. Cit., págs. 26 y 246.

44 Luis LORETO

al negarle el carácter de heredero se le niega el derecho mismodeducido, y la excepción es perentoria`.

No comparte Arcaya la opinión de Feo, de que "la faltade cualidad para representarse a sí mismo", como excepciónperentoria que es, no pueda oponerse como de inadmisibilidad,sino en la contestación al fondo. Sostiene, en cambio, que lacualidad de heredero sí puede discutirse previamente al fondo

38 Ob. Cit., II, págs. 26 y 30. Según esta enseñanza, la falta de cualidad activao pasiva no puede dar origen a una excepción de inadmisibihdad o de carácterprevio, sino que es siempre perentoria. Sigue así el insigne procesalista patriola orientación marcada por una parte de la doctrina del derecho procesalcomún, según la cual los hechos sobre los cuales se apoya la legitimatio adcausam, aún en aquellos casos en que se los hubiera podido separár de laexistencia objetiva del derecho litigioso, como pretende otra corriente quedominó la doctrina de entonces, no son otra cosa que parte integrante delfundamento mismo de la demanda, fu

,ndamentum agendi. Sobre aquella orien-

tación, WETZEELL, Ob. Cit., pág. 156; KROLL, Ob. Cit., págs. 104 y sigs.Por lo demás, se trataría de una coincidencia de opiniones, ya que FEO alocuparse de los antecedentes (pág. 24), dice que la materia relativa a lasexcepciones de inadmisibilidad y otras previas es nueva, no encontrándoseantecedentes en nuestra legislación, así como tampoco en la española ni en laromana. El maestro no tuvo a su alcance, sin duda, amplia literatura sobreel derecho procesal común en la cual aparece, como veremos, una orientacióndefinida en la doctrina y práctica procesales, en el sentido de reconocer enciertos y determinados casos a la falta de cualidad una función típicamenteoriginal, cual es la de no darle entrada al juicio (e,.ceptiones lítis ingressumimpedientes). Bajo la denominación de excepciones que impedían la entradaal juicio se comprendían genéricamente las dilatorias; pero se acogieron tam-bién algunas excepciones perentorias que, por ser líquidas, esto es, de unafácil solución, podían alegarse antes de la litis -contestación y resolverse inprincipium quaestionis. Eran las llamadas excepciones mixtas o anómalas dela doctrina española o, como decían los doctores italianos y alemanes deentonces, exceptiones perentoriae litis contestationem impedientes o su mmdilatoriarum. WETZELL, Ob. Cit., págs. 960 y sigs.; BAYER, Votraege ueberden gemeinen ordenilichen Civilprocess, 1869, págs. 634 y sigs. Para lasmixtas o anómalas, ARCAYA, Ob. Cit., Cap. III y IV. TAPIA, en su FebreroNovísimo, 1845, III, págs. 62 y sigs. define las excepciones mixtas oanórna-las diciendo que son aquéllas que participan de la naturaleza de dilatoriasy perentorias, comprendiendo entre ellas todas las que acreditan que eldemandante procede sin acción por no competirle o no tenerla ya, aunquela hubiese tenido. De modo que el mismo derecho español antiguo compren-día la falta de cualidad o carencia de acción entre las excepciones mixtas,siendo consecuente así con la doctrina y práctica más aceptadas en el derechoprocesal común. En algunos Códigos latino-americanos, se admiten excep-ciones perentorias previas o mixtas, como la de cosa juzgada. (Véase para la Ar-gentina, RAYMUNDO L. FERNANDEZ, Ob. Cit., pág. 120; para la RepúblicaOriental del Uruguay, EDUARDO J. COUTURE, La acción revocatoria de la cosajuzgada fraudulenta, en "La Revista de Derecho, Jurisprudencia y Adminis-tración", 1940, N? 2, pág. 21), transacción, pero no tengo conocimiento de quela falta de cualidad figure en ellos como formando parte de esa categoría. Segúnel Codex iuris canonici, can. 1629, § 1, las excepciones perentorias llamadasluis finitae, como son las excepciones re¡ iudicatae, Iransactionis, etc., propon¡et cognosci debent ante contestationem litis.

ExcEr'cIoN DE INADMISIBILIDAD 45

y dar origen a una excepción de inadmisibilidad, opinión éstaque me parece correcta, tanto bajo el imperio de la legislaciónque comentó, como bajo la vigente, en la cual la falta de cua-lidad se ha considerado formalmente como una excepción deinadmisibilidad. Pero no formula Arcaya un criterio generaly seguro para saber cuándo la falta de cualidad puede alegarsecomo excepción de inadmisibilidad y cuándo ha de ser necesa-riamente de fondo. Se limita a decir que en el caso de deman-dársele como heredero de N., de quien realmente no lo es,para que pague una suma que afirma el actor adeudarle N.,entonces fácil es distinguir la alegación de no tener la cualidadde heredero que se le atribuye, de la cuestión de fondo quesería la de si realmente tiene el demandante el derecho quereclama. Dice que en la jurisprudencia francesa nunca ha habi-do duda de que en tales casos procede un fin de non recevoiry no una defensa de fondo".

Para Borjas`, no debe confundirse la cualidad entendidacomo derecho o potestad para ejercitar una acción, con el de-recho mismo que es materia de esa acción. Cuando aquella po-testad o derecho a proceder judicialmente se identifica o con-funde con el derecho que se ventila en juicio, la excepciónprocedente no es de inadmisibilidad, sino de fondo. Esta doc-trina es sustancialmente justa, pero la aparente simplicidad desu fórmula no permite resolver fácilmente los variados pro-

39 Ob. Cit., pág. 62. Lo que caracteriza a los ¡ms de non recevoir es que tienenpor finalidad rechazar la demanda sin entrarse a examinar si ella es fundada.Los antiguos procesalistas franceses solían dar de ellos una enumeración,más o menos completa. Así, por ejemplo, PIGEAU, La procedure des Tribu-neaux de France, 1809, 1, pág. 48, considera que la acción no es admisibleen nueve casos, de los cuales los contemplados en los ordinales segundo ytercero se refieren expresamene a la cualidad. El dice que una demanda esinadmisible (irrecevable). . . " 2. Si no pertenece a quien la ejerce; 30 Sipretendiendo tenerla de otro a quien anteriormente pertenecía, no se pruebahaberle sucedido". Así también GLASSON y TIssIER, Ob. Cit., 1, pág. 575.Por lo demás, una definida separación en el derecho francés entre "détenses","exceptions" y "fins de non recevoir", no ha logrado todavía realizar ladoctrina, considerándose tal esfuerzo como uno de los más difíciles. Véaseal respecto JAPIOT, Revue trimestrielle de droit civil, 1921, pág. 185. VALDI-vIESO MONTAÑb en su estudio citado, págs. 132 y 168, sostiene en contra deARCAYA que nuestras excepciones de inadmisibilidad no corresponden a los¡ms de non recevoir ni a las excepciones mixtas o anómalas de los prácticosespañoles. Por mi parte, me parece más exacta la tesis sustentada por ARCAYA,pero, como he dicho, el origen más profundo se encuentra en el derechoprocesal común, del cual los ¡ms de non recevoir y las excepciones mixtaso anómalas no constituyen sino una inmediata derivación.

40 Ob. Cit., pág. 130.

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blemas que se presentan en la práctica. En efecto:' ¿cuándopuede considerarse que el derecho a proceder judicialmentedebe considerarse confundido con el que se ventila en el pro-ceso? El maestro pone dos ejemplos para tratar de aclarar sudoctrina, pero no da en ellos un criterio general positivo paradecidir cuándo procede la falta de cualidad como excepción deinadmisibilidad, precisándose sólo cuándo es necesariamentede fondo.

La construcción de la teoría de la excepción de inadmisi-bilidad por falta de cualidad debe hacerse con fórmulas a con-tenido positivo, esto es, determinando cuándo es que la faltade cualidad puede dar lugar a una excepción de inadmisibili-dad alegable in limine litis.

Este último esfuerzo ha sido recientemente emprendidopor el doctor Rafael Marcano Rodríguez (estudio citado),quien ha elaborado una teoría que, por su aparente simplicidadde manejo y profundidad filosófica, ha venido gozando cadadía de excepcional prestigio y autoridad, acogiéndola muchosTribunales de Instancia, bien que todavía, a lo que yo sepa,no ha sido consagrada por el más alto Tribunal de la República.

El artífice de esta teoría parte de un distingo esencialentre lo que él llama "cualidad genérica", de una parte, y "cua-lidad específica", de otra. La primera "es la que reconoce ex-presa o virtualmente la ley en el lenguaje impersonal y abstrac-to que le es característico, como cuando dice: "al padre, a lamadre y a todo ascendiente suceden sus hijos legítimos o losdescendientes legítimos de éstos"; "el propietario puede rei-vindicar su cosa de cualquier poseedor o detentador"; "losacreedores pueden atacar en su propio nombre los actos queel deudor haya ejecutado en fraude de sus derechos, etc.".En todos estos casos, y siempre que la ley consagra o desco-noce un derecho consagrando o negando con él la cualidad co-rrespondiente, procede por vía de reglamentación general. Esésta la "cualidad genérica" de que hablamos. En el dominio deesta cualidad, la ley no se refiere a hijos, descendientes, pro-pietarios ni acreedores determinados en sí ni con relación aotros. Es el género y no la especie lo que considera la ley".

"La otra cualidad, continúa, o sea la "cualidad específica oconcreta" es la que, deduciéndose de la cualidad genérica, toma

EXCEPCION DE INADMISIBILIDAD 47

una persona determinada en un juicio como demandante, o laque se le atribuye como demandada, en relación con otra perso-na también determinada, respecto de quien le provenga un de-recho o a quien está ligada por un vínculo legal activo o pa-sivo".

Partiendo de estas premisas, el autor afirma sustancialmen-mente que procede la excepción de falta de cualidad in limine u-tis., cuando el actor cambia la cualidad genérica que le da la ley,atribuyéndose otra distinta; por el contrario, si se ajusta estric-tamente a esa cualidad genérica y deduce de ella la relacióti con-creta del caso litigioso, cualidad específica, entonces la excepciónno puede alegarse sino al contestarse de fondo la demanda y hayque entrar en el juicio para verificar en él si la cualidad especi-fica existe realmente, legalmente, en su relación con el actor ycon la causa.

La teoría expuesta se presenta al primer momento con unaestructura sólida, perfectamente coherente en sus inferenciaslógicas y de simple y seguro manejo para resolver los variadoscasos que se presentan en la vida jurídica. No obstante la auto-ridad de que gozan en nuestro ambiente científico el distinguidoprocesalista y su teoría, considero que ésta no responde a la ver-dadera noción que guió al legislador del año de 1916 cuandoconsagró expresamente la falta de cualidad en el actor o en eldemandado para intentar o sostener el juicio como una de lasexcepciones de inadmisibilidad.

16. - El ordenamiento jurídico positivo es un sistema denormas para proteger intereses individuales o sociales garanti-zado por el Estado (Derecho objetivo). La determinación delos intereses que integran ese sistema se realiza en forma de im-perativos hipotéticos y abstractos que precisan conductas huma-nas, efectos jurídicos y sanciones. Los imperativos hipotéticosconstituyen las normas jurídicas. Estas, dice admirablementeEmilio Betti 42, prevén en abstracto hipótesis de hechos deter-minados (especie legal) y disponen efectos jurídicos que se in-forman en ciertas valoraciones que le son peculiares. En particu-lar, las normas de derecho sustancial atribuyen a ciertas situa-

41 Cita tomada de la tesis del doctor LEON, págs. 38 y siguientes.42 Estudio citado, págs. 207 y siguientes.

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ciones de la vida social, clasificadas en categorías especiales yabstractas, el efecto de constituir, modificar o extinguir relacio-nes o estados jurídicos de determinado tipo. Ahora bien, cadavez que se produce en la vida social una situación de hecho con-creta (especie concreta), la cual entra en alguna de las especies(de ley) hipotéticas, se pone en movimiento el conjunto de nor-mas que la prevén, provocando en el caso específico el efectocorrelativo determinado. Al verificarse la previsión, obra sobrela disposición correspondiente (llamada voluntad de ley) trans-formándola de abstracta, general e hipotética que era, en concre-ta, específica y categórica, de modo de dar vida a una relacióno estado jurídico concretos o de determinar la modificación oextensión de una relación o estado preexistente. Ahora bien,continúa, este fenómeno de concretización y especificación delas disposiciones que constituyen la voluntad de la ley (sustan-cial) sufren de cuando en cuando en la realidad al verificarse lasprevisiones correlativas, este mismo fenómeno lo realiza la par-te en causa (actor) al reflejarlas y reproducirlas idealmente conlas propias afirmaciones de hecho y de derecho (en la demandajudicial y en los informes), para derivar de ellas con su aprecia-ción unilateral, aquella posición de preeminencia jurídica o delibertad de vínculos que afirma corresponderle en contraposi-ción de los intereses de la parte adversaria. Esta, a su vez, re-siste y, al menos en el proceso declarativo, suele afirmar unaapreciación diversa con la cual aspira a tener razón, impugnan-do las afirmaciones e invocando las mismas razones de derechosustancial u otras distintas`.

Es lógico y natural dentro de esta concepción, que cuandoyo invoco en juicio la protección de un interés que en absolutoha sido reconocido, o lo ha sido sólo para protegerlo en deter-minada categoría de personas entre las cuales confieso noencontrarme, en este caso es manifiesto que no se trata de

43 Para STAMLER, Theorie der Rechtswissenscha/t, 1911, pág. 653, la idea dela aplicación práctica del Derecho está en la esencia misma de la jurispruden-cia. De allí deriva para la consideración metódica de la repiesentación jurídica,una nueva serie de pensamientos; la inducción jurídica. Esta consiste en laderivación de una sentencia jurídica de presupuestos generales dados. La laborde aplicación se resuelve en derivar una norma jurídica particular en sus con-diciones de existencia, de una norma jurídica general. Esta actividad seconoce con el nombre de subsunción jurídica. Véase CAgNELUTTI, Lezioni,1, número 43.

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ExCEpCI0N hE INADMISIBILIDAD 49

una verdadera y primaria falta de cualidad , genérica, comolo pretende Marcano Rodríguez, sino de falta de interés jurídica-mente protegido (derecho subjetivo). En este caso no hayacción absolutamente, puesto que no existe un interés jurí-dico o existe a favor de otra categoría de personas a las cualesreconozoco no pertenecer. Si, como se ha visto, la cualidadconsiste en una relación de identidad lógica entre el actor con-creto y la persona a quien la ley concede la acción (actor gené-rico), lógico es aceptar que es preciso que exista abstractamen-te un interés jurídico, a cuya defensa sirve la acción. Puedenencontrarse casos, como el de las obligaciones naturales, en loscuales exista un derecho subjetivo sin acción, pero son casosexcepcionales y aislados. El fenómeno se resuelve, pues, en lafalta absoluta o limitada de la acción por la falta absoluta o li-mitada de un interés jurídico. Puede decirse, que donde no hayinterés jurídico, no hay acción, y donde no hay acción, no haycualidad. Tal es el orden lógico de nuestra vida jurídica. La no-ción de cualidad viene en el orden lógico de las representacio-nes mentales, después de la del interés- Este es un prius conrespecto a la cualidad, que es un posterius. Tal es, sin duda,la visión real y lógica de los fenómenos. Sin embargo, en la ge-neralidad de los casos y debido a ese nexo entre el interés y lacualidad, cuando aquél falta, ésta falta igualmente; de modo talque una consideración superficial conduce a considerar en aque-llos casos que lo que no existe es la cualidad. Es una visiónlógicamente falsa y científicamente errada calificar un fenóme-no tomando sólo en cuenta un momento secundario de su re-presentación mental y no el momento primario, que es elfundamental.

Muchas de las decisiones de la jurisprudencia nacionalen las cuales se ha declarado procedente una excepción de in-admisibilidad por falta de cualidad, son, exactamente juzgadas,excepciones de inadmisibilidad por falta de interés. Así, porejemplo, cuando una persona diciéndose arrendatario o enfi-teuta acciona en reivindicación al detentador de la cosa reivin-dicada, lo que propiamente le falta al actor es interés jurídica-mente protegido, puesto que esa acción sólo se da a quien afir-me ser propietario y nunca al arrendatario o enfiteuta. Lopropio sucede cuando una persona reclama su parte de legíti-ma en una herencia, no siendo legitimario. Esta persona no

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tiene interés sustancial jurídicamente protegido y, por lo tan-to, no tiene acción. En todos estos casos y en otros muchos,prácticamente el interés y la cualidad se confunden, pero cientí-ficamente hablando, lo que falta al actor es interés para inten-tar el juicio (Art. 257, 1 Cód. Procedimiento Civ.)

En un proceso interesante que se presentó por ante losTribunales del Estado Táchira, tuvo ocasión Marcano Rodrí-guez de aplicar la teoría en su condición de Asesor. Se tratabade un juicio en el cual se hacía valer una acción negatoria deservidumbre de paso. El demandado opuso a la acción la excep-ción de falta de cualidad e interés para sostener el juicio, ya queél no tenía la cualidad de propietario del fundo dominantecomo lo afirmaba el actor, y solicitaba que se la resolvieracomo artículo de previo y especial pronunciamiento. El Asesordeclaró procedente la excepción por considerar que en ese jui-cio la "cualidad genérica" la da la condición de ser propietariodel fundo dominante, siendo la "cualidad específica", la quederiva de pretender un derecho de servidumbre de paso.

No me parece que esta construcción corresponda a lateoría expuesta por el autor. Si al demandado, de conformidadcon las disposiciones sustantivas, se le trajo a juicio en su cua-lidad de propietario y de sujeto que pretende una servidumbrede paso, se ha derivado su cualidad precisamente de la genérica,tal como se prevé en la ley. Si él no es el efectivo propietariodel predio dominante, es una cuestión de hecho, concreta, queencaja precisamente en la noción que el autor da de la cualidadespecífica. Nunca puede ser la cualidad de propietario en talesacciones, cuando se la afirma existente en el demandado, unacualidád genérica sino específica. Como se ve, la teoría conducea manifiestas contradicciones cuando trata de aplicarse a algu-nos casos complejos en los cuales figuran dos situaciones espe-cíficas que integran el fundamento de hecho de la acción.

En la oportunidad del proceso originado por la acciónnegatoria de servidumbre y ateniéndome a la interpretaciónque le daba a la doctrina de Marcano Rodríguez, sostuve laimprocedencia de la excepción. Hoy, después de meditar denuevo sobre el asunto, me parece correcta la decisión del Tri-

44 Véase el dictamen en "Gaceta Jurídica Trimestral", 1, págs. 144 y sigs.

ExcEPcIoN DE INADMISIBILIDAD 51

bunal que acogió. el dictamen del Asesor, pero fundo mi razo-namiento sobre la teoría que expongo en este estudio, muydiferente de la entonces invocada.

La doctrina impugnada conduciría también a considerarcomo "cualidad genérica" el acto de cesión de un crédito o eltítulo de heredero en los juicios en que el cesionario demandael pago del crédito o el heredero ejerza una acción individualderivada del patrimonio hereditario. En estos casos la doctrinadel derecho común, seguida por la nuestra y la jurisprudencia,admitía que la cualidad de cesionario o de heredero podíadiscutirse a limine iudicii. Ahora bien, la cualidad de cesiona-rio o heredero es tan específica o concreta como la de acreedoro titular de la acción individual hereditaria que se ejercita enjuicio. Ambas derivan, en la especie, de actos o hechos jurídi-cos concretos, inferidos correctamente de tipos legales. Por con-siguiente, la teoría no encuentra aplicación tampoco en estoscasos. Su alcance científico quedaría trasladado del campo dela cualidad propia, para el cual fue construida, al del interésjurídico; interés jurídico en sentido sustancial, como sinónimode derecho subjetivo que se pretende hacer valer o realizaren juicio".

Además, la llamada "cualidad genérica" jamás ha tenidoen la doctrina del proceso ese alcance especialísimo que lequiere atribuir Marcano Rodríguez. Todos los casos que podían

45 La moderna doctrina del proceso ha llegado a captar y distinguir muy bienel interés sustancial que constituye el núcleo del derecho subjetivo materialhecho valer en juicio, del interés procesal a obrar, esto es, de la necesidadde conseguir la tutela de aquél por obra de los órganos jurisdiccionales. Esteinterés procesal a obrar es la condición específica de la acción, lo que le daautonomía como poder jurídico, distinto del interés sustancial. Véase CHXO_VENDA, 1, pág. 167; GIANNINI, "Interesse ja guidizio", en el Dizionario praticod'Scialoja; BETTI, Estudio citado, página 230; DLMOGUE, Sobre la regla"Donde no hay interés, no hay acción", en la "Revista de Derecho Privado",Madrid, 1928, págs. 97 y sigs. Vizioz, Les notions fondarnentales de la procédure et la doctrine française du droit public, 1931, págs. 87 y sigs. DEMOGUEpone de manifiesto en su estudio que muchos de los casos considerados porla jurisprudencia francesa como de falta . 4e interés, son, en realidad, casosen los cuales lo que verdaderamente falta es el derecho subjetivo. VéaseARCAYA, Ob. Cit., págs. 49 y sigs. La necesidad de la tutela jurídica queconstituye el núcleo de la acción, distinta del núcleo del derecho sustancial,es lo que le da vida a la acción y constituye la propia falta de interés ensentido procesal estricto. La falta de este interés a la tutela jurídica puedealegarse in limine y desde que existe, la acción surge: actio nata. - A di-ferencia del interés sustancial que en nuestro sistema puede ser eventualo futuro, el interés que constituye el nervio de la acción no puede ser sino actual.

52 - Luis LORETO

comprenderse bajo esa denominación no han dado nunca fun-damento a una excepción de falta de cualidad, sino que ellospodían originar una actitud del demandado encaminada a con-tradecir la demanda en derecho, porque los hechos narradospor el actor como fundamento de su acción no son jurídica-mente relevantes, absolutamente, o, si lo son, tienen un efectojurídico completamente distinto del alegado por el demandan-te`. El demandado, reconociendo la demanda en sus hechos,la contradice en derecho. Hablar de cualidad en estos casos, escrear una noción artificial e infructuosa que no corresponde ala realidad de las cosas; es pretender modelar la realidad anuestro pensamiento, no nuestro pensamiento a la realidad.

La cuestión de derecho que se plantea en todo proceso,se presenta lógicamente en primer término al examen y consi-deración del juzgador. Siendo el derecho subjetivo invocadocomo fundamento de la acción y cuya tutela se solicita en jui-cio, el efecto jurídico de una norma abstracta que se hizo con-creta mediante la realización de un hecho jurídico, es manifies-to que en el proceso lógico que ha de recorrer el sentenciador,la cuestión de la existencia de esa norma abstracta debe presen-tarse a su consideración en primer término, ya que si la normainvocada no existe absolutamente, mal puede pretender el ac-tor derivar de ella un efecto jurídico concreto (derecho subje-tivo). Tanto la demanda como la sentencia se pueden concebiresquemáticamente como un silogismo, en el cual la norma ju-rídica constituye la premisa mayor, el hecho jurídico, el tér-mino medio, y la conclusión el efecto jurídico que de la mayorse deriva a través del término medio'.

Si la norma jurídica invocada expresa o tácitamente porel actor en la premisa mayor no existe absolutamente, o existecon un contenido jurídico completamente distinto del invoca-do, es inútil buscar si ella ha llegado a hacerse concreta, tal

46 BAYER, Ob. Cit., pág. 577.47 CALAMANDREI, La genesi logica della sentenza cwile, en "Studi sul processo

civile", 1, págs. 2 y sigs.; CARNELUTTI, La prova civile, pág. 12; DEL VEccrno,Lezioni di /ilosofia del diritto, 1930, pág. 184; MARTY, La distintion du faitet du droit, 1929, págs. 11 y sigs. Por lo d.más, esta forma silogística quetiene la demanda y la sentencia, no es sino una consecuencia necesaria de laestructura misma de la norma jurídica, concebida como imperativo hipotético.Véase VELA MONSALVE, Estudio sobre nociones del derecho procesal civil,1930, página 83.

ExcEPcIoN DE INADMISIBILIDkD 53

como se afirma en la premisa menor, y el efecto jurídico quepredica la conclusión no ha podido realizarse. La demanda esinfundada absolutamente en derecho. En este caso, es jurídi-camente imposible que surja un derecho subjetivo o preten-sión, por carencia de norma que garantice el interés afirmadopor el actor que la acción tiende a proteger. En estos casosnos encontramos en presencia de lo que llama Arcaya, consingular truismo, falta de derecho legal. Si yo alego hechoso actos jurídicos para pretender derivar de ellos efectos que nohan sido contemplados por norma alguna o lo han sido enmodo distinto de los afirmados, es manifiesto que mi alegaciónes infundada por carecer de interés jurídico. En estos casoses manifiesto que puede discutirse a priori la falta de interéspor una excepción de inadmisibilidad, sin que nos encontremosen el terreno propio de la cualidad. Sería innecesario entrara verificar en el fondo del juicio la existencia concreta de uninterés jurídico que es genéricamente imposible. Al hecho ale-gado le falta lo que yo llamaría, con expresión tomada de lasdoctrinas penales, su "tipicidad".

17. -La cualidad presupone un interés jurídico en elactor y contra el demandado. El género del interés invocadoo deducido existe y es reconocido como tal interés por el ordenjurídico, sólo que en hecho, en la relación de especie, tal interésno se presenta como que ha surgido en la esfera jurídica delactor o contra el demandado. La acción judicial se propone ha-cer valer y respetar el interés subjetivo que no puede existirsi no es reconocido por el derecho objetivo`.

Al contrario de lo enseñado por Marcano Rodríguez, yoconsidero que en la teoría de la falta de cualidad, la "cualidadgenérica" es un presupuesto lógico necesario. La cualidad in-vocada por el actor está correctamente deducida o derivada dela cualidad genérica, sólo que no se tiene específicamente.

48 BEKKER, System des heutigen Pandektenrechts, 1886, 1, págs. 46 y sigs.Según WAECHTER, Pandekten, 1880, 1, pág. 518, el derecho deducido enjuicio debe ser realmente admisible según la ley y el actor capaz de adqui-rirlo. Los hechos de los cuales pretende el actor deducir su derecho, el lun-da,nentum agendi, deben ser tales que puedan servir de causa de adquisiciónal derecho invocado en la demanda, en otros términos, deben ser concluyentes(schluessige)

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1Luis LORETO

La verdadera teoría de la cualidad ha de construirse, pues,en el terreno propio de la llamada "cualidad específica" y nofuera de ella. Se dirá, ciertamente, que no es posible discutirin lirnine la existencia de la cualidad específica, ya que ellaconstituye el objeto mismo del juicio. Tal aseveración es ciertaen tanto que regla general. Siendo la cualidad una noción queexpresa la relación de identidad de la persona del actor con lapersona a quien la ley concede la acción y no concediéndoseésta sino al titular del derecho subjetivo e interés jurídico cuyatutela se demanda en juicio, es evidente que sólo podrá sabersequién es el titular de la acción, quién tiene cualidad para in-tentarla, después que se haya desmostrado en el proceso si elactor es o no titular del derecho subjetivo o interés jurídicoinvocados en juicio. La cuestión de la pertenencia o titularidadde éstos, habrá de ser, en principio, una cuestión que ha deverificarse durante el proceso y constituye una alegación defondo. Tal es, pues, la regla general.

Ahora bien, ¿no existen casos en los cuales puede sepa-rarse la prueba de la existencia del derecho o interés invocadosen juicio, de la prueba misma de la actual titularidad de la ac-ción en quien la invoca?

En el derecho procesal común se fue elaborando una doc-trina según la cual prueba de la legitimatio ad causam, podíahacerse excepcional y separadamente de la prueba relativa a lapertenencia del derecho invocado (cualidad activa), o de laobligación en el demandado (cualidad pasiva). Se admitía enciertos y limitados casos que la prueba de la cualidad podíahacerse independientemente de la prueba de los fundamentosde hecho de la demanda`. Es la llamada cualidad en sentidoestricto, a la que corresponde únicamente la teoría propia, dela cualidad. Estos casos excepcionales eran en número de dos:

1 Cuando el actor mismo reconocía que el derecho cuyaprotección demandaba había nacido en la esfera jurídica de otrapersona, o que la obligación a la cual se hallaba sujeto el de-mandado se había originado en otro y en los cuales habíanentrado, respectivamente, el actor o el demandado, en virtud

49 PLANCK pretende reivindicar para el antiguo derecho germánico el principioque sirve de fundamento a esta separación entre ambas pruebas. Lehbruch,1887, 1, pág. 215, nota 9.

ExcEPcIoN DE INADMISIBILIDAO- 55

de una justa causa de adquisición (sucesión universal osingular).

2 Cuando el derecho subjetivo o relación jurídica quese pretendía hacer valer en juicio o la obligación cuyo cumpli-miento se demandaba, presuponían en el actor o en el reo unacierta relación jurídica o de hecho sin la cual aquel derecho yobligación no era posible que existieran jurídicamente.

Creo conveniente, para precisar la doctrina, exponer laopinión de algunos autores.

Primer caso.— "Nos encontramos en presencia de pri-mer caso, dice Danz50, cuando una persona persigue en nombrepropio un derecho del cual él mismo admite que surgió enotro originariamente, de quien lo ha adquirido. El debe demos-trar necesariamente entonces, cómo obtuvo el derecho que ori-ginariamente pertenecía a otra persona y en qué cualidad seatribuye esa acción originada en otro.

Para Goenner5 ' se está en el primer caso "cuando alguienreclama en nombre propio un derecho, admitiendo que no loadquirió originariamente, sino que surgió en otra persona. Eneste caso debe demostrar necesariamente cómo obtuvo el dere-cho originariamente ajeno y en qué cualidad se atribuye la ac-ción que nace de él".

Por su parte, Bayer52 se expresa así: "El primer caso deexcepción a la regla general existe cuando la relación jurídicapersonal, objeto de litigio, ha nacido originariamente entre per-sonas que no son las actuales partes, habiéndose transmitidoa éstas en virtud de un hecho que lo permite (cesión, herencia,etcétera) ".

Kro1153, refiriéndose a este caso, dice que existe "cuandoel derecho perseguido pertenecía anteriormente a otro, o la

50 Grundsaeze des gemeinen, ordentilchen buergerlichen Prozessds, 1791, págs.218 y sigs. En, la nota a) el profesor de SUTTGART dice que el cessionarius,el assignatarius del comprador de una herencia, el heredero del acreedor,aquel a quien se ha legado una acción, etc., cuando quieren demandar, debendemostrar ante todo la manera y el modo cómo lograron el derecho quepertenecía originariamente a otro, y alegar la cualidad por virtud de la cualse creen titulares de la acción que correspondía o otro.

51 Handbuch des desutschen gerneinen Prozesses, 1804, 1, pág. 329.52 Ob. Cit., pág. 66. Este autor expone la doctrina de los prácticos sin admitirla.53 Ob. Cit., pág. 105, con objeciones a la admisión de esa doctrina.

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óbligación perseguida por la demanda pesaba con anterioridaden otro".

Segundo caso.— Estarnos en presencia del segundo casode excepcióñ, enseña Danz, cuando una persona demanda ennombre propio un derecho que presupone una cierta cualidadque no concierne a la causa principal, pero sin la cual no puedanacer, así como tampoco demandarse válidamente sin tomarseen consideración. En este caso debe probar el actor, antes dediscutirse sobre la causa principal, que él tiene realmente lacualidad de la cual depende el derecho demandado".

Por su parte Goenner55 dice que nos encontramos en pre-sencia del segundo caso "cuando una persona reclama en nom-bre propio no un derecho que originariamente surgió en otro,sino uno propio que presupone una cierta cualidad que no tocaa la causa principal y sin la cual lá acción no se concibe. En estecaso, debe demostrar el actor, antes de que se entre a discutirla causa principal, que él tiene realmente en sí la cualidad dela cual depende en general la acción". Después de citar en apoyo de esa doctrina la autoridad de Danz, que acabamos de trans-cribir, el autor dice: "No se concibe una acción confesoria deservidumbre, si el actor no tiene la posesión civil çlel fundoque se pretende dominante".

Refiriéndose Bayer 56 a este caso, dice que él existe "cuan-do una acción es de tal especie que presupone de parte dequien quiere intentarla (Ej. Fr. 2. § 1. D. 8. 5) o de partede la persona contra quien debe intentarse (Ej. Fr. 9. D. 6. 1;1. § 12. D. 9. 1), una especial relación con ella, pero la cualno pertenece propiamente hablando a la fundamentación mismadel derecho".

Martín` y Fitting` exponen para ambos casos una doc-trina que es conveniente transcribir en su conjunto. El primero

54 Ob. Cit., pág. 219. En la flota b) el autor explica la doctrina con estosejemplos: "Aquella persona que por causa de una servidumbre real, o porotro derecho real intenta la acción corifesoria o la negatoria, debe ante tododemostrar que le pertenece el inmueble de que se trata o, a lo menos, el do-minio útil sobre él, o que él es poseedor civil de buena fe del mismo o quetiene sobre él un derecho de garantía (Pfandrecht).

55 Ibidem.56 Ibidem.57 Lehrbuch des deutschen gemeinen buergerlic/,en Prozesses, 1862, páginas

69 y siguientes.58 Der Reichs-Civilprozess, 1907, págs. 94 y sigs.

EXCEPCION DE IN'DMISTBILIDAD 57

dice: "Además de la capacidad de las partes litigantes paracomparecer en juicio, se exige también que ellas sean los ver-daderos demandantes y demandados, es decir, que sean pre-cisamente las personas a las cuales corresponda perseguir aque-llas pretensiones o defenderse contra ellas, pretensiones que sor'objeto del litigio en cuestión. Estas son, en regla general, laspersonas que persiguen sus propios derechos y las que se de-fienden contra las pretensiones que se dirigen efectivamentecontra ellas de conformidad con los propósitos del actor. Laprueba de esto se llama cualidad (Legitimation) y se hace par-ticularmente necesaria o cuando el objeto de un litigio ha per-tenecido, según el contenido de las actas, a otra persona ante-riormente que no es la parte litigante que lo persigue o defien-de ahora como suyo propio, o cuando para poder perseguir elobjeto del litigio con derecho, se requiere una cualidad distintade la del derecho (principal) litigioso o una relación jurídicaespecial de la parte litigante cuya existencia se presenta dudosa(cualidad en sentido estricto) ".

Por su parte Fitting expone sobre la materia la siguientedoctrina: "Cuando la cualidad tiene su fundamento en la titu-laridad del derecho y, por lo tanto, coincide con la titulariaadmaterial de la pretensión que se hace valer, la mayoría de lasveces no se puede separar la discusión y decisión sobre ella,de la discusión y decisión del fondo. Esto sucede, por ejemplo,cuando el actor demanda en virtud de un contrato de compraque, según su propia afirmación, celebró el demandado mismo.Sin embargo, no es rara tal separación, ya que la decisión sobrela cualidad depende frecuentemente de la aplicación de otrasnormas y de otros hechos distintos de aquellos relativos a lalegitimidad de la pretensión en sí y por sí misma considerada.Así sucede, particularmente, cuando la cualidad activa se fun-da sobre el traspaso de la pretensión del anterior titular al ac-tual demandante, o la cualidad pasiva, sobre el traspaso de laobligación del anterior deudor al actual demandado; o cuandodepende la cualidad activa o pasiva de la propiedad o posesiónde un determinado inmueble. Ha de separarse siempre la cues-tión de la cualidad de la cuestión de la efectiva titularidad dela pretensión, cuando aquella toca a un fundamento distintodel de la titularidad del derecho. Ahora bien, cuando en con-sideración de uno cualquiera de estos casos, la cuestión de la

58 Luis LORETO

cualidad es susceptible de una decisión independiente, puedeel demandado discutir de manera separada la preexistencia dela cualidad por la defehsa de falta de cualidad. El mismo Tri-bunal puede, según su prudente poder discrecional, limitar ladiscusión en primer término a tratar la cuestión de la cualidad,y esto es útil en regla general, ya que, en caso de que la cues-tión se decida negativamente, la decisión sobre la legitimidadde la pretensión no tiene ningún interés jurídico para el de-mandado frente a ese actor".

Tal es la doctrina que dominó en la práctica del derechoprocesal civil común, la cual ha sido, indudablemente, la quesiguió nuestro legislador'.

59 La doctrina que se ha dejado expuesta, según la cual en ciertos y determina-dos casos se podía separar la prueba de la cualidad de la prueba de la titula-ridad del derecho deducido en juicio, no era pacífica y contra ella se oponíanobjeciones de importancia. El más autorizado impugnador de esa doctrinafue WETZELL (Ob. Cit., pág. 156). El insigne procesalista, seguido por BAYER,KROLL y otros, enseñaba que los hechos sobre los cuales se apoya la legitiina-tio ad causam, aún en aquellos casos en que sería posible separarla de laexistencia objetiva del derecho litigioso, no son otra cosa que partes inte-grantes del fundamento mismo de la demanda : Derechos con una mera exis-tencia objetiva no existen, así como tampoco obligaciones sin obligado. Estadoctrina domina en el derecho alemán, en donde la falta de cualidad noconstituye jamás una condición de admisibilidad de la demanda, o como sedice, un presupuesto procesal, sino una condición de la acción. Véase alrespecto a SATTELMACHER, Bericht, Gutachten und Urteil, 1938, pág. 140.Los Motivos del Código de proc. civ. germ. ponen de manifiesto que la cua-lidad activa y la pasiva forman parte del título de la acción, ya que la exis-tencia objetiva del derecho no puede separarse de su relación subjetiva conla acción. Véase al respecto CROME, Parte Generale, página 389.

La oposición fundamental entre las dos doctrim,s, esto es, entre aquellaque sostiene la posibilidad y conveniencia de separar la prueba de la cuali-dad en sentido estricto, de la prueba de los fundamentos de la demanda,y aquella que niega tal separación y conveniencia rechazándola de iare condito,puede muy bien explicarse por la distinta mentalidad jurídica que inspiróa sus sostenedores. La doctrina prohijada por WETZELL y sus adeptos es elresultado de la tendencia dogmática que afirma la coherencia lógica cerradadel orden jurídico en sus postulados y secuencias. Ella constituye la prolon-gación del pensamiento cualitativo del derecho romano clásico en el cuallos corolarios y construcciones derivan necesariamente de postulados jurídicosineludibles, sin espacios abiertos para posibles desviaciones. En cambio, laprimera doctrina, aquella que se arraigó en el subsuelo del derecho procesalcomún y sostuvo la autonomía de la prueba de la cualidad en ciertos casos,responde a la tendencia empírica irracional afirmada en el derecho bizantino,según la cual el pensamiento jurídico ha de apartarse en muchos casos defórmulas dogmáticas cerradas, debiendo tener en cuenta circunstancias dehecho, especiales consecuencias prácticas, en fin, seguir criterios de oportu-nidad, más bien que criterios exclusivamente jurídicos. La oposición entreambas mentalidades ha sido puesta de relieve en el derecho privado porEMILIO ALBERTARIO en su admirable estudio Le val utazioni quantitative nel

EXCEPCION DE INADMISIBILIDAD 59

18. - Es innegable que nuestro actual sistema de proce-dimiento civil, considerado en la estructura de sus líneas fun-damentales, ha tomado por modelo la estructura del procesocivil común. Como en éste, se establece también en el nuestrouna serie de trámites, bien que más limitados en número, enlos cuales los sujetos de la relación procesal deben efectuar cier-tos y determinados actos bajo pena de preclusión (Principiodel desarrollo por trámites del proceso). Uno de esos trámiteses el que se fija para oponer las excepciones de inadmisibilidad.El corresponde sustancialmente a aquél que se elaboró en elderecho procesal civil común, por obra de glosadores y cano-nistas, para hacer valer algunas excepciones perentorias antesde la contestación de la demanda, excepciones que, por presen-tarse evidente, podían demostrarse incontinenti (excepcioneslíquidas). Tales eran, entre otras, la de cosa juzgada, transac-ción, falta de cualidad, etc. Ellas libertaban al demandado dela contestación al fondo, ya que no daban entrada al juiciocuando se declaraban con lugar'- Estas excepciones líquidasdel derecho común, son las mixtas o anómalas del derecho es-pañol antiguo y corresponde a las nuestras de inadmisibilidadvariando su número con cada sistema positivo".

En el proceso medioeval italiano, verificado el acto de lalitis contestatio y transcurrido el terminus ad jurandum decalumnia, se abría otro ad ponendum, en el cual se efectuabael acto' de posiciones (pono quod). Este procedimiento surgióen el uso del foro (Stylus curiae) bajo la influencia de las ins-tituciones germánicas y fue acogido y regulado por el derechocanónico, aplicándole los juristas posteriores los textos roma-nos relativos a las interrogationes in jure, admitiéndose des-pués que las posiciones podían efectuarse antes del acto de lalitis contestación"61.

diritto guistinianeo e nelle legislazioni moderne, publicado en "Rivista didiritto commerciale", 1922, 1, págs. 679 y sigs., que yo considero igualmenteválida para el derecho procesal común.des Deutscheó Civilprozessrechts, 1885; págs. 25 y sigs.

60 WETZELL, Ob. Cit., pág. 960; DANZ, Ob. Cit., pág. 188, WACH, Handbuch61 E. T. LIEBMAN, Sal riconoscimento della domanda, "Studi di diritto proce-

suale in onore di Ca-IIOVENDA", pág. 459 y sig.; WAcH, Ob. Cit., págs. 629y sigs.; R. ScIsMIDT, Lehrbuch des deutschen Zivilprozessrechts, 1910, pág. 75y sig.; COUTU1tE, Naturaleza de la declaración jurada sobre hechos relativosa la personalidad, en "La Revista de Derecho, Jurisprudencia y Administra-ción", Montevideo, 1940, N? 6, pág. 155 y sig.; CARNELLI, Las diligencias

60 Luis LORETO

Este procedimiento, que el derecho español antiguo aco-gió en la forma de la conocencia, pasó a nuestro sistema quehoy lo admite en sus dos formas de positiones quae /iunt antelitis contestatio y post litis contestatio (Art. 296, C.P.C.),permitiéndose inquirir en su primera forma, como en el sis-tema romano de las interrogationes in jure, la cualidad de laspartes, principalmente la del demandado. Vuélvese así a la tra-dición del Código Arandino62.

19. - La doctrina que sobre la noción de la excepciónde inadmisibilidad por falta de cualidad elaboró el derechocomún, (exceptio deficientis legitimationis ad causam), es laúnica que, en mi opinión, se presenta como aceptable paraexplicar nuestro sistema actual. Esa doctrina, que es expresiónadmirable y refinada de pensamiento constructivo, desconocey niega los fundamentos de la teoría nacional que parte deldistingo entre "cualidad genérica" y "cualidad específica",dándole, en cambio, base firme a las variadas decisiones Juris-prudenciales, que de la falta de cualidad se han ocupado. Conla aplicación de esa vieja doctrina, todos los problemas quese han presentado ante los Tribunales nacionales encuentransolución serena y razonable. Desde luego, que me refiero alos propios problemas de cualidad, no a los de falta de derechoo interés sustancial a que me he referido anteriormente y queno son objeto de este estudio.

La aplicación de esa doctrina a nuestro sistema positivome ha llevado a establecer los siguientes resultados:

preparatorias de la demanda son elementos de prueba y, en tal concepto,revisten el carácter de las posiciones, en la misma Revista, pág. 149 y sig.En los estudios de los profesores del Sur, que son notas a algunas decisionesde los Tribunales de instancia, se contemplan peculiares situaciones de lalegislación uruguaya, pero se expone la doctrina general de las posiciones,particularmente en el estudio de COUTURE, en el cual se hace una ampliarevisión histórica. Véase, además, SAVIGNY, Sistema, VII, pág. 27 y sig., encuyo texto (pág. 36: "El demandado puede ser interrogado sobre cualquierpunto prejudicial concerniente a su estado personal.... . ) parece que seinspiraron los redactores del ordinal 1 ? del artículo 253 del Código de Pro-cedimiento Civil del Uruguay.

62 Ley IV, Art. 9. En los Códigos de 1904 y 1897 solamente se admitían lasposiciones desde el día de la litis-contestación, después de ésta, FEO, Ob. Cit.,II, pág. 86. Parece no tener cuenta de este valor procesal REYES, Ob. Cit.,pág. 83, cuando considera como racional la supresión que se había hechopara antes de la contestación. En sentido favorable a la reforma actual,BORJAS, Ob. Cit., III, pág. 302, pero sin poner de manifiesto esta peculiarsignificación.

EXCEPCION DE INADMISIDILIDAD 61

1' Por regla general, debe partirse de la idea básica deque cuando un sujeto invoca en propio nombre como actor un.interés o situación jurídica concretos, solicitando la tutela ju-risdiccional del Estado, la sola afirmación de ese interés o si-tuación jurídica es suficiente para investirle de la cualidad aobrar en juicio, como parte actora; y de que el sujeto contraquien obra en nombre propio ese interés o situación jurídicaque la acción hace valer, se encuentra investido, sin más, dela cualidad para sostener el juicio (cualidad en sentido amplio).Es la concepción romana pura (Stein). Me refiero al procedi-miento ordinario.

Como quiera que la prueba de la cualidad en sus dosaspectos se identifica, por necesidad lógico-jurídica, con lossujetos mismos a favor y en contra de quien existe el interéso situación jurídica, lo que constituye el fundamento de laacción, es manifiesto que la falta de cualidad activa y pasivano puede alegarse y discutirse, en principio, sino al contestarsede fondo la demanda, por ser precisamente durante la secueladel juicio que ha de fnostrarse si el interés o situación afirma-dos existen realmente y, por por lo tanto, la acción misma.

El siguiente esquema tal vez permitirá esclarecer la doc-trina expuesta:

1)F objeto

Relación jurídica sustancial . . causat. sujetos ±1

Í sujetos ±JRelación jurídica procesal .... .causa

objeto

2 Sólo en dos casos excepcionales puede separarse laprueba de la cualidad, en sentido estricto, de la prueba de losfundamentos de la demanda, y constituir aquélla un momentoautónomo e independiente de esta última, dándose entoncesorigen a una discusión incidental en un trámite previo a lacontestación de fondo (excepción de inadmisibilidad, Art. 257CPC). Estos dos casos son los siguientes:

62 Luis LORETO

a) Todos aquellos de sucesión universal o singular en latitularidad de un interés o situación jurídica, así como de unaobligación, en los cuales el acto de sucesión mismo se presentacomo presupuesto de la demanda sin constituir el objeto mis-mo de ella, pues, si lo fuese, entonces el acto de suesión ten-dría que discutirse al fondo. En los casos de esta especie, el ac-tor invoca una causa de adquisición del derecho subjetivo hechovaler en juicio, admitiendo al mismo tiempo que no surgió ori-ginariamente en su persona, sino que ese derecho se encuen-tra hoy en su esfera jurídica en virtud de un acto traslativo delcual deriva inmediatamente su titularidad. Lo propio sucedecon la sucesión en el lado pasivo del interés o situación jurídi-ca (obligación), a los efectos de determinar la cualidad del de-mandado.

En estos casos, el actor debe demostrar , salir victo-rioso, tanto la existencia originaria del derecho, en la personade su autor o de la obligación en la persona del autor del de-mandado, como el acto de sucesión, activa o pasiva, constitu-yendo ambos hechos el /undamentum agendi.

Dada la naturaleza de ambos actos (originario y deriva-do), se permite discutir la existencia del acto de sucesión conanterioridad a la discusión sobre la existencia del acto origi-nario, ya que si aquél no se ha efectuado, mal puede preten-derse ser titular de este último. Si el acto de sucesión no seha realizado, sería prácticamente inútil entrar a discutir acercade la titularidad en el actor del derecho sustancial, o de laobligación, en el demandado. En estos casos, la falta de cuali-dad de sucesor puede dar origen a la excepción de inadmisibi-lidad por faltarle al actor o al demandado cualidad para inten-tar o sostener el juicio. Como he dicho, ha de entenderse quela cualidad misma de sucesor no debe constituir el objeto dela demanda, sino un simple presupuesto lógico, un punto pre-judicial, pues si la cualidad de sucesor formase objeto delpetitum, entonces no podría alegarse y discutirse sino al con-testarse de fondo la demanda, jamás en un incidente de previoy especial pronunciamiento`.

63 Cuando A. diciéndose cesionario del crédito que B. tenía contra C. demandaa éste para que sea condenado a pagárselo, se presentan al juzgador doshechos jurídicos fundamentales. Es el primero, el negocio jurídico de cesióninvocado; es el segundo, el negocio o acto jurídico en virtud del cual nació

ExcEPcIoN DE INADMISIBILIDAD

El siguiente esquema pretende figurar el sentido de ladoctrina expuesta:

II)í objeto

Relación jurídica originaria - causa -

sujetos causante

causahabiente ± 1

±J

Relación jurídica de sucesión ........

sujetosRelación jurídica procesal - causa

1. objeto

en la esfera jurídica de B. el derecho de crédito contra C. Este derecho decrédito puede tener las causas más variadas; pero, en todo caso, es manifies-to que A. no puede reclamar de C. el crédito, en el supuesto caso de queexista realmente, sin que se haya efectuado el negocio jurídico de cesiónpor virtud del cual se sustituyó en la persona del primitivo acreedor. Sidesde el punto de vista de la reclamación, derecho de crédito y cesión sepresentan como constituyendo los fundamentos de hecho de la demanda,puede muy bien separarse la prueba de ambos con valor práctico indiscutible,ya que si no se demuestra ser cesionario, mal puede pretenderse ser acreedor.En este caso, ambos hechos son concretos, específicos, derivados correcta-mente de la ley. Para admitir la discusión previa sobre la cesión no esmenester ocurrir a una pretendida "cualidad genérica" que no existe en laespecie. La razón de esa discusión previa del acto de cesion está en la natu-raleza misma de las cosas. Es lógico que A. no puede reclamar el derechode crédito que originariamente nació en el patrimonio de B. Sólo puedehacerlo, cuando este derecho ha entrado a su patrimonio por una causalegítima de adquisición que, en la especie, es el acto de cesión. De dondese infieré fácilmente que si ese acto legítimo de adquisición no se ha reali-zado o se ha extinguido, el actor no puede válidamente reclamar la realiza-ción de un derecho que no le pertenece. Como se ve, el juego de los con-ceptos es ágil y lógico, dándole a la teoría un valor inestimable de armoníay serenidad.

Donde la excepción de inadmisibilidad por falta de cualidad se presentaa menudo es en los casos de sucesión legítima. Cuando A. llamándose here-dero legítimo de B., intenta contra C. una de las acciones que están com-prendidas en la herencia, puede muy bien C. desconocerle y negarle su cali-dad de heredero in limine litis, sin entrar al fondo: exceptio ne praeiudiciumfiat haereditati (GAYO, IV, 133). Por el contrario, si A., temiendo versenegada su cualidad de heredero, en vez de intentar una acción de las quepertenecían ya a la herencia, hace valer la haereditas petitio contra C., eneste caso no puede ciertamente el demandado negarle por una excepción deinadmisibilidad previ& su falta de cualidad de heredero, como que esa mismacualidad es objeto del proceso. Situaciones semejantes se encuentran en loscasos en que se discuta la cualidad pasiva. (Véase ARCAYA, Ob. Cit., pági-na 110). En reciente sentencia del Juzgado Primero de Primera Instanciaen lo Civil del Distrito Federal (Arariguren y otros vs. Dr. Maury y otros,4 de diciembre de 1939), el Juez expone incidentalmente la doctrina si-guiente: ". . Es posible que a la diferente concepción de la ley actual sobrela materia comentada por FEO, se deba que no sea sostenible hoy su parecer

64 Luis LORETO

b) En todos los casos de relaciones jurídicas a titularidadmediata (fl? 8) que se hacen valer en juicio, las cuales no pue-den jurídicamente existir y dar origen a la acción incoada si elactor o el demandado no son titulares de una relación jurídicamediata o se encuentran en cierta situación de hecho con el obje-to mismo de la demanda o investidos de una especial cualidad,de modo tal que estas circunstancias condicionan la relación ensu existencia y se presentan como causa mediata de adquisicióno de sujeción a la acción.

El esquema que sigue podrá dar una idea más clara deesta doctrina:

III)

Relación jurídica inmediata (X.)

Relación jurídica mediata (Y)

r objetocausasujetos ±

í sujetos ±causa

1. objeto

1 Sujetos de larelación jurí-

J dica procesal

La causa mediata de adquisición (relación jurídica previa,situación de hecho, cualidad especial) forma parte integrantede los requisitos de hecho de existencia de la relación jurídica.Esa causa mediata no es simple presupuesto de eficacia, sinomomento propio que unido al que forma la causa inmediata,forma los requisitos de hecho de la relación jurídica fundamen-tal. Así por ejemplo, forma parte integrante de los requisitos

que cuando la cualidad es fundamento del derecho deducido la excepciónha de ser necesariamente de fondo. Trae el autor, como ejemplo, la negativadel demandado de no ser heredero de otro, carácter con el cual se le hademandado. Tal excepción puede ser hoy alegada como de previo pronun-ciamiento, porque con ella no se discute el derecho mismo, sino simplementela cualidad que le es atribuida a otra persona de ser heredero y que élafirma no tener. La falta de cualidad con que se le demandó haría inútilla prosecución de un pleito, por lo cual es de lógica y no lo impide ningunaprohibición, sino que lo permite el artículo 257 del Código de ProcedimientoCivil, que se libre de tal proceso por medio del procedimiento expeditivo dela excepción" (Juez: Dr. J. M. Padilla).

64 BEKKER, Ob. Cit., pág. 60, refiriéndose a esta categoría de relaciones jurídi-cas, dice: "La diferencia práctica entre titularidad mediata e inmediata semanifiesta particularmente en esto: quien quiera hacer valer ante el Tribunaluna servidumbre predial, o una actio aquae pluviae arcendae, o una cautiodamni in/ecti, etc., tiene que demostrar dos cosas: primero, que se encuentracon el inmueble -en una cierta relación jurídica que lo autoriza para compare-

EXCEPCION DE INADMISIBILIDAD 65

de hecho de una servidumbre de paso establecida por el hechodel hombre, no sólo el acuerdo de voluntades dirigido a talfin, sino también la circunstancia de ser los estipulantes pro-pietarios de los predios dominante y sirviente.

cer por el mismo inmueble;- segundo, que los derechos perseguidos le corres-ponden a ese inmueble". La falta de cualidad consiste en la ausencia concretadel primer momento, que es la relación mediata Y.

La acción confesoria de servidumbre de paso presupone en el actor latitularidad del derecho de propiedad del predio que se afirma dominante(relación mediata). Si no se es propietario del, predio dominante, es de todaimposibilidad jurídica que se pueda ser titular del derecho de servidumbre(relación a titularidad mediata). La relación mediata de propietario constituyeen el juicio la cualidad en sentido estricto y puede discutirse in limine litismediante una excepción de inadmisibilidad por falta de cualidad en el actorpara intentar el juicio. En la acción negatoria de servidumbre puede el de-mandado, sin que se entre a discutir su pretensión sobre el derecho de servi-dumbre misma que el actor le atribuye, negar la relación mediata en que éldebe estar con el predio en cuyo favor habría de existir la servidumbre, esdecir, su cualidad de propietario de ese predio, ya que la servidumbre, nopodría existir en relación con su persona, si no es propietario del predio quedebe ser el dominante. La relación mediata de propietario es la que le confe-riría la cualidad de demandado en La acción corifesoria de servidumbre, y siél no tiene la titularidad de la relación mediata, es manifiesto que no podríatenerla tampoco de la relación inmediata, esto es, del derecho de servidumbre.En los casos de ambas acciones, se niega la titularidad mediata, que es la queconstituye la cualidad para intentar y sostener el juicio. En ambos casos nosencontramoí en presencia de la "cualidad específica" que no se halla debida-mente integrada en uno de sus momentos esenciales. La estructura lógica y jurí-dica de esos juicios permite que se pueda discutir previamente acerca de larelación mediata sin pasar a discutirse sobre la relación inmediata. La cualidadde propietario es "cualidad específica", pero mediata.

En todos los casos en que se responde por el hecho ajeno o por las cosasque se tienen bajo la guarda (hechos ilícitos, Arts. 1.219, 1.220, 1.221, Cód.Civ.), puede discutirse un problema de cualidad en sentido estricto. Esta res-ponsabilidad indirecta presupone en el responsable una determinada relacióncon la persona o cosa que ha causado el daño (guardia, propiedad, servicio,etc.), relación ésta que, cuando no forma parte integrante del objeto de lademanda por acumulación de la acción de daños y perjuicios y la mero-decla-rativa de fijar la relación que la presupone en el demandado, puede negarsepor medio de la excepción de inadmisibilidad por falta de cualidad. El JuzgadoPrimero de Primera Instancia en lo Civil del Distrito Federal, ha decididorecientemente un caso muy singular (Jesusita Ortiz vs. Antonio Tepa, Sent.8 de abril de 1940). La señora Ortiz, en representación de su menor hijaIda María, demandó al señor Tepa para que le indemnizara los daños y perjuicios que le causó a la menor la mordedura de un perro que se encontrabaen el zaguán de la casa del demandado, y que, se afirma, éste tenía a sucuidado. El reo opuso a la demanda la excepción de falta de cualidad e interéspara sostener el juicio, en razón de que él no es ni ha sido el dueño delanimal que ha causado el perjuicio, ni lo ha tenido ni lo tiene bajo su guardani a su servicio". La excepción fue contradicha alegándose, además, que ellase refería a una cuestión que tocaba al fondo del asunto controvertido y, porlo tanto, no podía discutirse como cuestión previa. En el segundo conside-rando del fallo dice el sentenciador: "La actora le imputa al demandado losdaños y perjuicios cuya indemnización reclama, no como proveniente de hechopropio, sino como ocasionados por un animal que tenía a su cuidado. Al

66 -Luis LÓRETO

La relación mediata' Y. (relación jurídica previa situación -

de hecho, especial cualidad) puede plantearse y resolverse pre-viamente a la discusión de la relación inmediata X Pero esmenester que se trate de una relación realmente mediata y noaparente. Las dos relaciones deben tener una cierta individua-lidad jurídica propia, bien que condicionadas. Existirá estarelación mediata en el juicio a que da origen la acción oblicua(Art. 1.298 CC.) Cuando se ejercen los derechos de una per-sona por esta acción, es jurídicamente necesario que el actor seafirme acreedor de esa persona. Los derechos ejercidos existenindependientemente de la relación de crédito afirmada, presen-tándose ésta como una relación mediata necesaria para que losderechos del deudor puedan ser ejercidos en juicio. En estecaso, el demandado puede muy bien alegar in initio la falta decualidad de acreedor en -el demandante para intentar el juicio,sin necesidad de entrar a discutir la existencia o no de los dere-chos ejercidos, que constituye la cuestión de fondo. Esta rela-ción mediata no se encuentra en la acción revocatoria o pauliana(Artículos 1.299 y 1.300 CC.) La circunstancia de ser el actoracreedor anterior al acto fraudulento no constituye una relaciónmediata y no da origen a un especial problema de cualidad,sino de interés legítimo y, como tal, puede discutirse previa-mente al fondo. En este caso no nos encontramos en presencia

demandado se le atribuye la responsabilidad del hecho dañoso por su condi-ción de guardián del animal, ya que sólo el dueño de un animal o quien lotenga a su •servicio es el obligado a responder por el daño que ocasionare.Ahora bien, el demandado afirma no ser, ni haber sido nunca dueño ni guar-dián del animal causante del daño por el cual se le ha demandado, y comotal condición es indispensable para hacer efectiva la indemnización, y porconsiguiente para seguir un pleito útil, el demandado, que según su afirma-ción, carece de la cualidad de propietario o guardián, al oponer la excepcióncorrespondiente, no hace más que ejercitar la facultad que le concede elartículo 262 del Cód. Proc. Civ. No comparte el Tribunal el parecer del apo-derado del excepcionado de que la cuestión de saber si el demandado es o nodueño del animal, constituye el fondo mismo del asunto, porque al hacerel demandado la afirmación de carecer de esa cualidad, no niega que el animalhaya causado el daño que relata la actora en su libelo, ni que ella tenga dere-'cho a ser indemnizada, sino que - pide simplemente que como la responsabili-dad, en el caso, depende de la condición de propietario o de guardián, que seventile previamente ese punto. El fondo del asunto lo constituye el dañocausado por el animal, no la condición de dueño de éste". (Juez: Dr. J. M.Padilla). Es la actio de pauperie romana admitida en el derecho moderno ensu sola función de resarcimiento del daño. En otras acciones in rem scriptaeen las cuales se hace valer una obligación ob rem o ambulatoria (FERRIi'n)

puede bien discutirse in mujo el nexo material que sirve para la determinacióndel obligado, nexo éste que se presenta como una relación mediata con res-pecto a la inmediata de la obligación que se hace .valer.

EXCEPCION DE INADMISIBILIDAD1

11 67

de un caso típico de falta de cualidad, sino de falta de interés.La acción en declaratoria de simulación se da, según mi opinión,a toda persona que tenga interés legítimo en que se declare elacto simulado (acreedor, Art. 1.301 CC., legitimario, etc.)Cuando el acreedor, por ejemplo, intenta la acción • ex jureproprio, no existe ninguna relación mediata y, por consiguiente,no se puede discutir previamente la condición de acreedor queafirma tener, sino que ha de hacerse necesariamente al fondo.La acción en simulación es manifestación directa de ese interésinmediato que se afirma tener y que forma parte integrante.del fundamento de la demanda que ha de verificarse en el pro-ceso. Nos encontramos en presencia de una relación mediatacuando el Legislador concede directamente la acción, ex le ge,tomando en consideración una especial cualidad en la personadel actor o del demandado: Síndico Procurador Municipal,ascendientes, hermanos, etc. En estos casos puede discutirsemuy bien y previamente esta cualidad especial sin entrar alfondo mismo del asunto, como sucedería en las acciones porsuministro de alimentos. Si una persona, llamándose hijo adop-tivo de otra, por ejemplo, la demanda para que cumpla conrespecto a ella la obligación legal de suministrarle alimentos,el demandado podría discutir previamente al fondo su-especialcualidad de padre adoptante, y la de hijo adoptivo del actor.En este caso se ha invocado por el actor una relación mediata(filiación adoptiva) que abstractamente ha sido reconocidapor el Legislador como presupuesto legal necesario para darorigen a la relación inmediata de la obligación de alimentos.Nos encontramos en presencia de la "cualidad específica", sóloque la relación mediata se niega en su existencia concreta, dan-do origen a una excepción de inadmisibilidad por falta de cua-lidad. Cuando, por el contrario, un tío demanda a su sobrinopor alimentos, no encontrándose su interés reconocido por laley, no existe interés legítimo y la demanda puede rechazarsepor medio de la excepción de la inadmisibilidad de falta deinterés, no de falta de cualidad; que si en dicho juicio se discu-tiese también la relación de parentesco invocada por el actor,entonces, si se demuestra no existir, la demanda sería rechaza-da por falta de cualidad y de interés. Esta discusión puede muybien hacerse in limine litis, siendo prácticamente innecesarioy anticientífico alegar en este caso la falta de cualidad que, en

68 Luis LORETO

sentido propio, no existe. La situación de hecho especial nodebe formar un elemento constitutivo inmediato de la acción,sino mediato para que pueda hacerse valer in limine. Así, porejemplo, la situación de poseedor o detentador de un inmueblereivindicado constituye un elemento constitutivo inmediato dela acción reivindicatoria y, por consiguiente la falta en el de-mandado de esa situación de poseedor o detentador no puedeservir de fundamento a una excepción previa de inadmisibili-dad por fiilta de cualidad. Lo propio sucede en la haereditaspetitio: la situación de hecho que deriva de la falta de la pose-Sión pro haerede o pro possessore no puede discutirse in limine,sino al contestar la demanda al fondo.

Tales son los casos de excepción establecidos por el dere-cho procesal común a la regla general referida anteriormen-te (1 9 ). Tratándose de casos excepcionales lógico es concluirque cuando en la calificación de ellos exista duda acerca de suprocedencia, debe estarse a los principios de la regla general y,consecuencialmente, la falta de cualidad debe ser objeto de unadiscusión de fondo.

Como quiera que, según el derecho moderno, la materiadel litis-consorcio necesario se resuelve en una cuestión de cua-lidad (N9 10), considero que en nuestro derecho, la falta dellitis-consorcio, activo, pasivo o mixto, puede dar origen a unaexcepción de inadmisibilidad. Esta doctrina —que expon go areserva de someterla a más cuidadoso estudio—, me lleva a for-mular otro caso en que dicha excepción procede in limine litis,ampliándose así los resultados obtenidos en el estudio del dere-cho procesal común, a saber:

3? En todos los casos de litis-consorcio necesario enque la relación procesal no está integrada por todos los sujetosactivos y pasivos que necesariamente deberían integrarla. Elactor que obra por sí solo o contra uno solo de los demandados,se expone a que se declare inadmisible su demanda por faltade cualidad acti'a o pasiva. La acción pertenece a todos y con-tra todos, como entidad jurídica una, y de allí que, si uno solola intenta o se intenta contra uno solo, se hace valer la acciónpor quien no es titular o contra quien no la otorga la ley. Laexcepción de litis-consorcio, en este caso, no tiene un alcancepuramente procesal como la exceptio plurium litis consortium

ExcEPcIoN DE INADMISIBILIDAD - 69

del derecho común, sino que toca a la naturaleza de la acciónque se vería rechazada por inadmisible`.

Si el actor en un juicio de impugnación de paternidadintenta la acción solamente contra el hijo, por ejemplo, éstepodría alegar su falta de cualidad para sostener el juicio, yaque esa cualidad no la tiene él sino que le pertenece "conjunta-mente" con la madre. Si no obstante esta deficiencia, el juiciose prosiguiese únicamente contra el hijo hasta llevarlo al fin,la sentencia que se dictare sería inoperante de efectos jurídicos;inutiliter data. Lo propio pasaría con un juicio de particiónen el cual no concurran todos los interesados; en fin, en todaslas demandas que conducen a una sentencia constitutiva y en

la cual no figuren todos los sujetos interesados necesaria ydirectamente en sus efectos'.

65 - HELLWIG, Ob. Cit., III, pág. 99.66 En una sentencia de 30 de mayo de 1913, publicada en la "Revista de Derecho

y Legislación", IV, pág. 369, el Juzgado de Primera Instancia en lo Civil yMercantil del Edo. Carabobo hizo aplicación de este criterio, estableciéndoseque en un juicio de anulabilidad de un contrato, era absolutamente indispensa-ble que estuviera integrado por todos los contratantes, a falta de lo cual la ex-cepción de inadmisibilidad de la demanda, que se opuso, era procedente. Piensoque la acción de disolución de un sociedad civil contraída por tiempo limita-do, siendo constitutiva, debe intentarse contra todos los demás socios (Art.1.740 CC), a falta de lo cual, los demandados podrían oponer la excepciónde falta de cualidad pasiva. Existen muchísimos casos de aplicación de faltade cualidad en virtud de no obtemperarse al principio del litis-consorcionecesario. Según CHIOvENDA, Saggi, II, pág. 446, un caso importante deaplicación del litis-consorcio necesario pasivo ofrece la acción paulatina, la cualdebe intentarse conjuntamente contra el comprador y el vendedor, ya que"cualquiera que sea la influencia de la revocación en las relaciones de loscontratantes, la relación queda en cierto modo afectada por ella". Por el con-,trario, sostiene MAIERINI en su obra Della revoca degli atti fraudolenti, anttusda por GI0RGI, 1912, pág. 354, que la acción no se da, en el derecho mo-derno, contra el deudor, sino contra el adquirente, opinión ésta que es acep-tada en principio por GI0RGI (pág. 364 d), quien cree que sea necesaria lacitación del fraudator cada vez que tenga interés directo en el juicio. Creoque la práctica del Foro nacional ha considerado siempre que la acción debeintentarse contra el deudor fraudulento y el adquirente, pero sin poner derelieve la característica del litis-consorcio necesario sostenido por CHIOVENDAEn este sentido sustancialmente VENZI, en Pacific:-Mazzonz, Istituzioni didiritto civile italiano, 1920, IV, pág. 520 (dd). En el derecho común la acciónse daba directamente contra el adquirente. Véase WINDSCHEID, Pandette, 11,pág. 788, a cuya tesis me siento inclinado a adherir para nuestro derecho. Asípara el derecho francés, PLANiOL y RiPERT Traité practique di droit civil Iran-cais, 1936, VII, pág. 262. Véase un interesante parecer de CHIOVENDA, acogidopor la Corte de Apelación de Ancona (9 de febrero de 1938), publicado enla "Rivista di diritto processuale civile", 1938, II, pág. 57 y sig., en el cualse sienta la doctrina de que en el juicio de reducción de disposiciones testa-mentarias que exceden de la parte disponible, para formar la masa ficticiaes necesario traer al juicio junto con los herederos demandados también al

70 Luis LORETO

20. -Dada la relación lógica de antecedente a conse-cuente en que se encuentra la cualidad con respecto al interésjurídico hecho valer en juicio, es posible y de gran interés prác-tico separar en el proceso la prueba de la una, de la prueba delotro, ya que si se demuestra la no existencia de la primera,antecedente lógico, que funciona en la estructura del procesocómo un punto prejudicial, es manifiesto que será innecesariopasar a demostrar la existencia del segundo, interés jurídicodemandado. Sobre este nexo lógico necesario es que se levantala teoría que permite alegar y discutir in limine litis la faltade cualidad para que se la resuelva como un artículo de previoy especial pronunciamiento.

Por su íntima estructura, la falta de cualidad toca. al fondomismo del negocio, pero habida consideración de su naturalezade punto prejudicial, se ha juzgado conveniente a la economíadel proceso y al mayor rendimiento de su utilidad jurídica, se-parar en ciertos y determinados casos la prueba del anteceden-te lógico de la prueba del consecuente que forma el objeto di-recto de la acción, permitiéndose que la alegación y prueba dela falta del antecedente lógico pueda hacerse separada y antici-padamente.

Aquellos hechos de los cuales se deriva que este actor yeste demandado sean las partes legítimas (distinto de personaslegítimas), pertenecen a los fundamentos de la demanda Y.como hechos constitutivos que son de ella, deben ser alegadosy demostrado por el actor. Esos hechos forman la causaef/iciens de la acción. Lo propio sucede con los hechos quesirven de fundamento a la excepción sustancial y a las defensasrelativas. Ellos tienen que ser alegados y demostrados por lapersona a quien favorezcan.

Cuando en los casos de excepción a la regla general eldemandado niega la cualidad al actor para intentar el juicioo su propia cualidad para sostenerlo, no opone a la demanda

donatario, a falta de lo cual debe considerarse que la sentencia es inutiliterdata. Contra la concepción chiovendaria sobre la teoría del litis consotcionecesario en general, se ha pronunciado recientemente CARNELUTTI, Lezioni,IV, pág. 71 y sig., quien rechaza el criterio orgánico y ve sólo un fenómenoexcepcional de proposición de demanda contra todos los interesados en laslitis conexas.

ExcEPcIoN DE INADMISIBILIDAD 71

un contraderecho propio o autónomo ni una defensa relativa,sino que •se limita a negar los hechos afirmados por el actor, -de los cuales se deriva la cualidad de éste o su propia cualidad,esto es, los hechos constitutivos de la acción. En consecuencia,el principio de Ulpiano según el cual reus in exceptione actorest, no encuentra aplicación. El actor debe demostrar siempresu propia cualidad y la del demandado por lo que respecta a laacción. La excepción de inadmisibilidad por falta de cualidadconstituye, en realidad de verdad, una contestación negativaabsoluta anticipada de la demanda, y, en virtud de su natura-leza, corresponde al actor demostrar la existencia de los he-chos de los cuales deriva su cualidad para intentar el juicio ysurge la del demandado para sostenerlo`.

Me parece que en los casos de litis-consorcio necesario,particularmente aquéllos no determinados expresamente por laley sino que se fundan en circunstancias contingentes, el excep-cionante que alega su falta de cualidad invoca elementos de

67 BAYER, Ob. Cit., pág. 67 y sig. En la sentencia dictada por el Juez Primerode Primera Instancia en lo Civil del Distrito Federal citada en la nota 64(Jesusita Ortiz vs. Antonio Tepa), el Tribunal sentó la siguiente doctrina:"Acerca del punto de saber a cuál de las partes corresponde la prueba enla excepción, se observa: que la regla reas in excipiendo ¡it actor es verdadetaen el supuesto de que el excepcionante funde su defensa en hechos distintosde los expuestos por el actor en su libelo. Cuando se limite a negar los hechosalegados por el demandante, nada tiene que probar, no propiamente. porquese trate de una prueba negativa, sino simplemente porque es al actor a quiencorresponde probar los fundamentos de su demanda, de acuerdo con lo dis-puesto en el artículo 1.380 del Código Civil. En el caso de autos la actoraafirma que el demandado tenía el animal que ha ocasionado el daño a sucuidado, por lo cual a ella le toca comprobar esa circunstancia por ser unode los presupuestos de su acción. Si el demandado ha elegido el procedi-miento sumario de la excepción para discutir ese presupuesto, tal circunstanciano puede tener la virtud de hacer que una obligación que corresponde cum-plir al demandante, la cumpla ej. demandado. Este, al excepcionarse, no hahecho sino elegir una de las dos vías que le ofrece el precitado artículo 262".Esta doctrina está completamente ajustada a los principios que gobiernanla carga de la prueba judicial. V. ALESSANDRI RODRSGUEZ y SOMARRIVA UNDu -RRAGA, Derecho Civil, Parte General, Santiago de Chile, 1939, pág. 474. Lateoría acerca de la carga de la prueba, por lo que respecta al actor, está enestrecha relación con los fundamentos • de hecho de la demanda (hechos cons-titutivos). "La demanda introductiva, dice DERNBURG, Pandetie, 1, pág. 469,debe indicar completamente los hechos que justifican la instancia El con-unto de estos hechos constituye el fundamento histórico de la acción. Aestos hechos pertenecen aquéllos en fuerza de los cuales el derecho de obrarcompete precisamente al actor y precisamente contra el demandado. Los he-chos particulares de los cuales resulta la referencia del derecho de obrar alactor, legitimación activa, como también al demandado, legitimación pasiva,constituyen la legitimación a la causa, legitimatio ad causarn. Ellos son unaparte del fundamento de la acción".

72 Luis LORETO'

hecho nuevos que pueden no aparecer de las actas procesales,constituyendo su alegación una verdadera defensa relativa lacual debe demostrar de conformidad con los principios genera-les. El demandado debe alegar y probar que la acción no se daexclusivamente contra él, sino que existen otras personas inte-resadas en la relación jurídica contra quienes se da unitaria-mente la acción. El debe demostrar quiénes son esas otras per-sonas interesadas con él en sostener el juicio de manera unita-ria y orgánica.

21. - La discusión de la cuestión relativa a la falta decualidad activa o pasiva puede asumir, como se ha visto, dosformas de manifestación en el proceso, a saber; la sumaria yla plenaria.

En todos los casos en que la falta de cualidad puede ale-garse y discutirse como excepción de inadmisibilidad a lirnineiudicii, reviste los caracteres propios de una cuestión previaque da origen a un incidente de especial pronunciamiento(summatin cognitio). El antecedente lógico de la cuestión decualidad adquiere entonces los relieves propios de un antece-dente procesal con respecto a la discusión y decisión del fondodel litigio.

Cuando la falta de cualidad se hace valer por el. trámiteespecial de una excepción de inadmisibilidad, incidenter tantum,el efecto de la sentencia definitivamente firme que la declarecon lugar es "desechar la demanda y no darle entrada al juicio"(Art. 261 CPC). En mi concepto, dados los términos en queestá concebido el referido artículo, la cuestión sobre la cualidadno pasa en autoridad de cosa juzgada material, con los efectosque a ésta se atribuyen por nuestro sistema positivo. La deci-sión incidental sobre la cualidad queda limitada en sus efectosúnica y exclusivamente a ese litigio, sin más alcance que el dedesechar la demanda y no darle entrada al juicio; efecto esteúltimo que sí constituye un bien apreciable para los litigantesy pasa en autoridad de cosa juzgada. Si A., atribuyéndose lacualidad de .único heredero legítimo de B., demanda , a C. porel pago de un crédito que su causante universal B. tenía contraC. éste puede oponer a la demanda la excepción de inadmi-sibilidad que consiste en faltarle al actor la cualidad de here-dero legítimo de B. Si prospera la excepción y la decisión que

ExcEPcIoN DE INADMISIBILIDAD 73

la acoja queda definitivamente firme, su efecto consistirá única-mente en desechar la demanda y no darle entrada al juicio,liberando al demandado victorioso de la contestación al fondoy de todos los demás actos subsiguientes. El proceso queda asícompletamente terminado, cerrado a toda actividad posterior(Principio de la preclusión). Pero la falta de cualidad de here-dero que se ha discutido incidentalmente, no pasa en autoridadde cosa juzgada, de modo que aquella decisión no obstaría enforma alguna a que, entre las mismas partes, se entable otrojuicio en que esa cualidad de heredero se discuta como objetoprincipal del juicio, o que ella misma forme materia de unadiscusión incidental. La sentencia que decide la excepción defalta de cualidad declarándola procedente, no forma nunca cosajuzgada sobre la cualidad misma, sino que sus efectos han deentenderse limitados a su función procesal de desechar la de-manda y no darle entrada al juicio. La misma demanda no po-dría proponerse de nuevo, ya que, de admitir lo contrario,ello equivaldría a que el mismo litigio , pudiera renovarse inde-finidamente en contra de los principios fundamentales de laseguridad jurídica y de la economía del proceso.

Cuando la falta de cualidad se ha hecho valer al contestarde fondo la demanda (Art. 262 eiusdem), entonces la excep-ción cambia de naturaleza y de inadmisibilidad que era, setransforma en perentoria con la finalidad de que se declareinfundada la demanda. La cualidad en el actor para intentar eljuicio y en el demandado para sostenerlo, se presenta al examencomo una cuestión prejudicial en los procesos lógicos del sen-tenciador`, y si la excepción o defensa prospera, tendrá comoefecto desechar la demanda por infundada. En este caso la cues-tión misma de la cualidad se ha planteado como un problemade fundamentación entre las partes y sobre cuya divergenciaha de recaer una decisión judicial. El punto sobre la cualidadconstituye uno de los fundamentos de hecho de la demandaque debe probar el actor y su negación por el demandado noconstituye una pretensión nueva, distinta de la que encierratoda contestación negativa absoluta. Escapada a una discusiónsumaria por voluntad del demandado, la cuestión prejudicial

68 MENESTRINA, La pregiudiciale, 1904, pág. 103: "También las relaciones jurí-dicas de las cuales deriva la cualidad activa o pasiva, como la validez de ursa,acción, la cualidad de heredero, etc., entran en el campo de la prejudicialidad".

74 1' Luis LORETO

de la cualidad se desarrolla por los trámites del juicio plenario,pero siempre en su condición de cuestión prejudicial de lademanda de mérito que no forma objeto propio de ella y, porlo tanto, sin pasar en autoridad de cosa juzgada`.

El adagio de la escuela francesa, dominante en el derechomoderno, según el cual "El Juez de la acción es el Juez de laexcepción" debe entenderse rectamente en el sentido de que,en principio, el órgano sentenciador por el solo hecho de sercompetente para , conocer y decidir de la acción lo es igualmen-te para conocer y decidir de las defensas y excepciones que sehagan valer contra ella, sin que nada tenga que hacer con elproblema de la cosa juzgada. De manera más correcta, un viejoprincipio procesal con profundas raíces romanas dice: " El Juezde la cuestión principal es también el Juez de la prejudicial".(Menestrina).

La excepción de inadmisibilidad por falta de cualidad noconstituye nunca una demanda incidental en el sentido de mo-dificar o ampliar el objeto del litigio, como lo entiende la es-cuela 'francesa. De punto prejudicial que es la cualidad, debidoa la alegación de su falta por el demandado, trasciende a cues-tión prejudicial, sin que se transforme en causa prejudicial70.La teoría francesa que extiende la autoridad de cosa juzgadamaterial a las decisiones sobre demandas incidentales en sentidopropio (no reconvencionales) no encuentra aplicación en nues-tro sistema, dada la peculiaridad de su estructura.

El Tribunal que decide un litigio en el cual se discute alfondo la cuestión de la cualidad no lo hace de manera directa yprincipal. La excepción de falta de cualidad no se aprecia y de-cide sino en su condición de medio de defensa. La misma cues-tión de la cualidad podrá someterse de nuevo a otro Tribunal,en forma principal o incidental, sin que a la nueva demandapueda oponerse la cosa juzgada".

La solución sería distinta si la cuestión de cualidad formóobjeto de una demanda recónvencional. Entonces sí se extien-

69 Solución controvertida. En sentido del texto, CHIOVENDA, Ob. Cit., pág. 358y sig.; MENESTRINA, Ob. Cit., pág. 115 y sig.

70 Para el distingo entre punto, cuestión y causa prejudicial, MENESTRINA, ObCit., págs. 121 y 133.

71 GLASSON y TISSIER, Ob. Cit., 1, pág. 739.

EXCEPCION DE INADMISÍBILIDAD 75

de y amplía el objeto dela demanda primitiva, modificándoseel alcance de la decisión. La sentencia que recaiga sobre la cues-tión de cualidad, pasará en autoridad de cosa juzgada material,pudiendo modificar esta demanda reconvencional el régimende la competencia (Arts. 85 y 235 CPC.)

La falta de cualidad activa y pasiva puede funcionar comocausa de inadmisibilidad de la demanda y corno causa de quese la considere infundada; en términos de la doctrina modernadel proceso puede decirse que la falta de cualidad puede asu-mir dos funciones distintas: como presupuesto procesal y comocondición de la acción. En el primer caso la falta de cualidadno conduce a una sentencia de mérito ya que, precisamente,la excepción alegada tiene por único fin impedir que se entrea discutir sobre el fondo del asunto; en el segundo caso, la ex-cepción de falta de cualidad no impide que se pase a la discu-sión de fondo, antes bien, presuponiéndola, tiene por objetodeclarar la demanda infundada.

Cuando en virtud del principio dispositivo que dominafuertemente nuestro sistema el demandado hace valer la faltade cualidad por la vía de la excepción de inadmisib jlidad, lasentencia que pone fin a la incidencia no absuelve ni condena,lo que toca necesariamente al fondo, sino que se limita - prác-ticamente a pronunciarse sobre la regularidad o irregularidadde la instancia. La sentencia que declare con lugar la excepciónse resuelve en una absolutio ab instantia con efectos perdura-bles para todo posible juicio de idéntico contenido, y la deci-sión que recaiga en tal sentido tiene el valor práctico de unadenegatio actionis, para emplear el lenguaje del Pretor roma-no. Por el contrario, cuando la falta de cualidad se hace valeral contestar de fondo la demanda y prospera, la sentencia deci-de sobre el mérito mismo del negocio judicial y conduce a unaabsolutio ab actione.

Cuando la falta de cualidad activa o pasiva no es adverti-da ni alegada en el proceso y se pronuncia la sentencia defini-tiva que pasa en autoridad de cosa juzgada, el fallo es decisivopara las partes formales en causa, fijándose entre ellas situa-ciones jurídicas estables, compatibles con esa falta de cualidad.Por el contrario, la decisión es absolutamente ineficaz con res-

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pecto a la verdadera parte legítima, en virtud del principio quegobierna los límites subjetivos de la cosa juzgada.

22. - Desde que la falta de cualidad activa y pasiva en-tró a constituir un ius rece ptum en nuestro sistema como excep-ción de inadmisibilidad, han transcurrido cinco lustros. Noobstante la imprecisión e incertidumbre de la doctrina y de lajurisprudencia nacionales para aislar su figura y darle fisono-mía propia, puede decirse que ha dado resultados prácticosapreciables, dignos de encomio y de que se considere la refor-ma que la acogió en su seno e hizo derecho positivo como pro-vechosa y saludable para la administración de justicia. Mane-jada con pulcritud y controlada con inspiración en el verdaderosentido de la finalidad que está llamada a realizar en el proce-so, la excepción de inadmisibilidad tiene un alcance de profun-da significación científica y práctica que no es posible descono-cer y menguar. Cuando se hayan precisado definitivamentesus contornos gracias a una labor serena y sabia de la doctrinapatria, y cuando la jurisprudencia nacional haya fijado en reite-radas decisiones su alcance teleológico y su estructura orgánica,entonces se habrá incorporado a nuestra vida jurídica un instru-mento técnico de gran valor para la acabada realización delderecho objetivo, la justa composición de los intereses priva-dos en conflicto y la efectiva economía de los juicios, que sonlos desiderata de todo sistema procesal positivo.