Droit du Service Public

Introduction

La notion de service public est ancienne et celle-ci est connue de tous (révélatrice des notions de droit). Cette notion renvoie bien sûr aux services publics, ainsi qu’à des prestations. Mais cette notion a aussi un sens plus précis, qui est celui d’un statut juridique adapté à un régime spécifique.

La notion de service public s’est développée au début du 20ème siècle, grâce notamment à Léon DUGUIT (école du service public), qui se place dans un courant doctrinal au cœur même du droit administratif.

Mais en réalité la notion de service public apparaît dès l’antiquité avec ARISTOTE, qui sépare d’un côté le privé (société civile) et de l’autre le public (bien commun). Et c’est à cette époque qu’apparaissent les premiers services publics destinés à satisfaire les besoins des usagers (thermes, aqueducs, réseaux d’eau…). C’est aussi à ce moment là qu’on voit émerger l’idée que l’intérêt collectif prime sur l’intérêt privé. Cette idée est très importante car c’est de là que découle un droit spécifique très différent du droit applicable aux particuliers. D’ailleurs PLATON reprendra cette idée qui a pour but premier, l’instauration d’une cité juste, organisée afin qu’elle puisse satisfaire le bien commun. Cette conception du service public s’effacera sous la période féodale.

Ensuite sous l’ancien régime on a vu alors apparaître des pratiques qui ont favorisé par la suite la naissance d’un droit administratif et d’un droit du service public, tels que nous les connaissons aujourd’hui.

Il existait à cette époque 2 pratiques différentes :

Les banalités seigneuriales  : celles-ci faisaient référence aux installations qui constituaient des monopoles destinés à satisfaire les besoins de première nécessité pour la population (moulin, pressoir, four…). Elles portent en germe les lois du service public car à cette époque naissent différents principes, le principe d’égalité des usagers, le principe de continuité et enfin le principe de monopole.

Les solidarités urbaines  : correspondent à des services publics municipaux, en effet les bourgeois mettent en place des services d’intérêt commun (sécurité, hygiène, enlèvement des ordures, lutte contre les fléaux…). Au départ ce sont des obligations en nature où chaque citoyen doit prendre en charge ces services. Mais par la suite elles sont devenues des obligations en argent, c’est l’idée de service d’intérêt commun qui doit être prit en charge par la puissance publique. Et ce type de service est géré en appliquant un régime exorbitant de droit commun, lorsqu’il s’agit de prérogatives de puissance publique (ex : l’expropriation).

Par la suite les domaines d’intervention se sont multipliés et les secteurs se sont diversifiés (défense, salubrité, nouveau : assistance envers les malades et les pauvres, interventions économiques par exemple c’est le cas lorsqu’une municipalité ouvre une boulangerie municipale…).Mais dès cette époque apparaissent aussi plusieurs modes de gestion du service public, on voit apparaître les concessions de service public, qui se sont multipliés dès le 17ème siècle (ordures, eau potable, nouvelles   : les secours).

Mais tous ces services publics restent attachés à la personne du roi, ils dépendent du roi soit par une régie, soit par un contrat. Donc ces services servent le public mais à l’époque ce n’est pas la finalité première, qui reste avant tout l’organisation de la société.

La révolution modifie profondément cette idée, puisqu’elle modifie les principes de légitimité du pouvoir. En effet la révolution place au centre des préoccupations l’intérêt général (utilité publique générale). Puis émerge l’idée que le service public constitue la mission des gouvernants et la justification des pouvoirs dont ils disposent. C’est donc une nouvelle théorie, une nouvelle vision de l’Etat, qui peut être résumée par une citation de Léon DUGUIT : « Le service public est à la fois le fondement et la limite du pouvoir des gouvernants ».Le service public est donc perçu comme une activité de l’Etat, il existe donc un lien organique entre la notion de service public et l’Etat. Cette idée on peut la retrouver sur toutes les décisions vis-à-vis du droit communautaire. Au moment de la révolution jusqu’à la 3ème république, peu de services publics se sont crées, on peut même dire qu’ils se sont réduits, car encore trop cantonnés au principe des services régaliens.

Sous la restauration, on voit apparaître cette notion de service public à la fois dans la jurisprudence, dans les actes administratifs et surtout dans le langage courant.

La question est de savoir : A quand remonte exactement l’idée de service public comme imposant un régime exorbitant de droit commun ?

De façon classique, c’est l’arrêt du TC du 8 février 1873 : BLANCO, qui marque la consécration du service public. Cependant cet arrêt doit être relativisé, et c’est d’ailleurs la thèse défendue par Jean RIVERO dans un article sur l’avènement de la notion de service public, page 469, paru dans les Mélanges de Mestre en 1935. Et cette thèse est reprise également par J.C VENEZIA dans un article intitulé « la naissance de la notion de service public », paru à la page 163 de l’ouvrage « Histoire et service public ».En effet ces auteurs n’ont pas tort car la notion de service public est apparue au milieu du 19ème siècle. On peut à ce sujet citer un certain nombre de décisions qui font référence au service public (CE du 21 avril 1807 : SIMON et CE du 6 février 1855 : ROTSCHILD), et qui utilise la notion même de service public, afin de reconnaître oui ou non la compétence juridictionnelle du juge administratif. Petite précision, l’arrêt ROTSCHILD a reconnu la responsabilité de l’Etat et a indiqué que « la responsabilité de l’Etat n’est ni générale, ni absolue ».Donc l’arrêt BLANCO s’inscrit dans un mouvement jurisprudentiel classique et à l’époque il est peu important, d’ailleurs il n’est cité que dans certains ouvrages.

A la fin du 19ème siècle, le problème reste celui de la répartition des compétences entre le juge administratif et le juge judiciaire. En effet, depuis la révolution, depuis les lois des 16 et 24 août 1790, le juge judiciaire ne peut s’interroger sur les actes de l’administration. Il faut donc déterminer si l’acte est oui ou non un acte administratif, afin de connaître la compétence du juge administratif.

3 théories :

La 1ère théorie est issue d’un arrêté du 2 germinal An V, qui indique ce que constituent les actes administratifs, on peut y lire : « toute opérations qui s’exécutent par un acte du gouvernant pour ses agents immédiats sous la surveillance et avec les fonds fournis par le trésor public ». Il ressort donc que tous les actes de l’Etat sont des actes de l’administration, où le juge administratif est compétent. Par contre les actes des collectivités territoriales relèvent du juge judiciaire, car ils ne sont pas considérés comme des actes administratifs. Cela se rapproche donc de la distinction faite entre la gestion publique et la gestion privée. Cette théorie est proposée par MERLIN, en effet ce dernier dans ses conclusions tirées d’un arrêt du tribunal de cassation VALDEZAY, se demande si un contrat de bail entre un particulier et une commune peut être considéré comme un acte administratif ?

Selon lui, si l’administration agit comme un particulier alors l’acte doit être considéré comme un acte de gestion privé. Par contre lorsque l’administration agit en tant que personne publique, l’acte sera alors considéré comme étant un acte de gestion public, si bien que le juge administratif sera compétent. Cette théorie renvoie à une théorie plus moderne celle de la distinction SPA et SPIC.Cette 1ère théorie est confirmée par le tribunal de cassation et le CE a accepté par la suite cette théorie dans une décision du 20 novembre 1815 : RICHOND.

La 2ème théorie apparaît de façon concomitante, il s’agit de la théorie de l’Etat débiteur. Celle-ci est fondée sur un décret du 26 septembre 1793, on retient du texte que, « toutes les créances sur l’Etat sont réglées administrativement ». On peut alors en conclure que, les tribunaux judiciaires ne peuvent pas agir pour condamner pécuniairement l’Etat. Cette théorie va être appliquée par la suite, en effet le CE va la combiner avec la théorie de la distinction gestion privée/gestion publique. Le CE va donc utilisé cette théorie de l’Etat débiteur que pour l’Etat, par contre pour les actes des collectivités territoriales, le CE préfère utiliser la théorie de la distinction gestion privée/gestion publique.

La 3ème théorie distingue l’acte d’autorité de l’acte de gestion (LAFERRIERE : Traité de la juridiction administrative).Sont des actes administratifs, des actes de puissance publique (acte d’autorité), donc des actes de commandement de la part de l’autorité publique. Mais les actes de gestion ne sont pas des actes administratifs. Cette théorie est proche de celle de MERLIN, mais il n’y a pas de recouvrement total, car tous les actes de gestion publics ne sont pas forcément des actes d’autorités. Cette distinction n’a pas été utilisée par la jurisprudence, ni par les tribunaux administratifs, ni par les tribunaux judiciaires.

Donc en 1873 avec l’affaire BLANCO, il a fallu choisir entre 2 théories, soit celle de MERLIN, soit celle de l’Etat débiteur. Le commissaire de gouvernement DAVILLE propose de rejeter l’Etat débiteur car selon lui cette théorie n’existe pas, cela constitue une forme particulière de gestion publique. Il pense que l’interprétation est erronée, car il considère que, le texte ne concerne pas toutes les créances de l’Etat mais seulement les créances non payées arrivées à échéance, et non les créances de l’Etat lorsqu’il agit en tant que personne privée. Donc ce texte pour lui ne vise que les créances d’activités de l’Etat qui, agit en tant que personne publique.

Le commissaire du gouvernement s’interroge alors sur la distinction gestion privée/gestion publique, il critique cette théorie car selon lui la distinction n’est utilisée que par le juge uniquement pour justifier la compétence du juge judiciaire en s’appuyant sur la gestion privée. Pour lui, la gestion publique est floue, la jurisprudence fait référence à la puissance publique. Mais alors à quel moment l’administration utilise les moyens de la puissance publique ?

La réponse est qu’elle agit ainsi lorsqu’elle agit en tant que gestionnaire. Ce qui revient à dire que la gestion publique = à la gestion d’un service public, alors dans ce cas là, c’est le juge administratif qui est compétent. Pour conclure le commissaire du gouvernement dit que la répartition des compétences s’appuie sur le service public.

En l’espèce dans l’arrêt BLANCO, il y a un dommage des agents de l’Etat dans le cadre du service public et donc la compétence est administrative. Ensuite on peut s’interroger sur les règles applicables, le commissaire au gouvernement considère que le juge administratif ne peut pas appliquer les règles de responsabilités du droit commun. Cependant il demeure une responsabilité administrative de l’Etat et que celle-ci va obéir à un certain nombre de règles spécifiques.

Le TC pour l’affaire BLANCO n’est pas convaincu par les conclusions du commissaire au gouvernement, le garde des sceaux avait alors tranché sur la compétence du juge administratif. Cependant le texte de la décision diffère des conclusions au commissaire. Le TC se prononce d’abord sur la nature du droit applicable (responsabilité ni générale, ni absolue = règles spéciales), puis il évoque la compétence juridictionnelle.

Lorsqu’on lit la décision du TC, elle n’a rien d’originale et elle est proche de celle qui existait auparavant, tel que l’arrêt SIMON, l’arrêt ROTSCHILD… On ne retrouve pas les conclusions du commissaire au gouvernement. Et le TC garde le silence sur la théorie utilisée.

Les conclusions du commissaire au gouvernement sont pourtant novatrices et rejoignent des positions doctrinales qui commençaient à émerger à la fin du 19ème siècle. Par exemple HAURIOU va s’interroger sur la place du service public et il va considérer que le service public est le fondement de l’intervention des personnes publiques.

La doctrine va essayer de trouver un arrêt qui va fonder l’acte de naissance du service public. TEISSIER, commissaire au gouvernement a publié un ouvrage en 1905 sur la responsabilité administrative et cite alors l’arrêt BLANCO comme la décision marquant la naissance du service public comme une notion clef du droit administratif. Il considère à l’époque que BLANCO a 4 apports :

Le principe de responsabilité administrative Le particularisme de cette responsabilité La liaison de la compétence et du fond Le fondement de la compétence administrative sur la notion de service public

L’arrêt BLANCO est considéré comme l’acte de naissance du service public.A partir du début du 20ème siècle, les juridictions administratives et judiciaires vont étendre la notion de service public. En effet l’arrêt BLANCO est fondé sur la responsabilité délictuelle de l’Etat, alors qu’ensuite celle-ci fut étendue aussi à la responsabilité contractuelle, voir CE du 6 février 1903 : TERRIER et le CE du 4 mai 1910 : THEROND. Ou encore l’arrêt du TC 1908 : FLEUTRY, qui utilise la notion de service public pour reconnaître la responsabilité extracontractuelle des collectivités territoriales. Les tribunaux judiciaires reprennent cette idée dans l’arrêt de la CC du 26 février 1912, selon les idées du commissaire au gouvernement DAVILLE.

le SP a connu un âge d’or jusqu’au années 30 (notion définissant le droit administratif), le droit administratif était le droit des SP car tous les SP étaient assurés par une personne publique et intégralement soumis à un régime régie par 3 critères :

Mission d’intérêt général (élément formel) Personne publique (élément organique) Régime exorbitant de droit commun (élément matériel)

Dans les années 20   : 1ère dissociation faite entre les personnes publiques et les personnes privées. On admet que les personnes publiques peuvent exercer des activités de SP soumis au droit privé = apparition des SPIC avec la JP du TC du 22 janvier 1921 : Société commerciale de l’ouest africain.

Dans les années 30 : 2ème dissociation on admet qu’une personne privée puisse gérer des SP avec la JP du CE du 20 décembre 1935 : Etablissement Vézia + CE du 13 mai 1938 : Caisse primaire « aides et des protections ».

En 1950 : la notion de SP connaît un renouveau et la JP prend appuie justement sur cette notion de SP pour définir les grandes notions du droit administratif. Cela permet notamment de définir :

L’agent public (CE de 1954 : AFFORTIT et VINGTAIN) Les travaux publics (TC de 1935 : EFFINEFF) Les contrats administratifs (CE du 20 avril 1956 : Epoux BERTIN) Le domaine public (CE du 19 octobre 1956 : Société Le Béton)

Cette notion de SP connaît des difficultés par la suite notamment au niveau de sa définition, et certains se demandent si le SP n’est pas amené à disparaître du fait du droit communautaire.

J.F. LACHAUME dans son article « Réflexion naïve sur l’avenir du service public », s’interroge sur l’avenir du SP, il y a selon lui des raisons de craindre la disparition du SP :

Les contraintes du droit communautaire « L’étirement à l’extrême voire la rupture du lien entre personne publique et service public »,

il explique qu’au départ le SP ne peut être géré que par une personne morale de droit public, mais le SP est de plus en plus géré par des personnes privées.

« Une application quelque fois dévoyée des 3 lois du SP » de ROLLAND (égalité, mutabilité et continuité).

Cependant, J.F LACHAUME considère, qu’il existe des motifs d’espoir car il y a toujours cet élément matériel c'est-à-dire l’intérêt général très important.

Ensuite on s’aperçoit qu’il y a toujours un moment ou un autre l’intervention d’une personne publique.

Puis on a toujours un régime juridique spécifique relevant du droit administratif.

Ainsi la notion de SP est encore d’actualité.

Le service public et le droit communautaire :

Ce sont 2 notions a priori divergentes car l’objectif du Traité de Rome c’est la libre circulation des marchandises et des hommes sous forme de libre échange économique et de totale libre concurrence.Ce qui est une notion très différente de celle du SP français car il reste lié à la personne publique.

Cette opposition doit être relativisée, le système français n’est pas étranger à la notion de libre concurrence.En France, les SP interviennent en économie mais ils font l’objet d’un régime spécifique, qui vise à les concilier avec les règles de libre entreprise.Ces SP sont qualifiés de SPIC soumis au droit privé et qui font l’objet d’un contrôle du juge qui tend vérifier, que les règles du jeu libéral soient prises en compte :

Les conditions de création du SPIC, s’il y a carence qualitative (CE du 30 mai 1930 : Chambre syndicale de commerce en détail de Nevers) ou quantitative (CE du 29 mars 1901 : CASANOVA) de l’intervention de la personne publique.

Le respect des dispositions de l’ordonnance du 1er décembre 1986, qui abroge la réglementation des prix. En effet l’article 53 précise que les règles de la présente ordonnance s’appliquent à toutes activités de production, distribution et de services et y comprit celles du fait d’une personne publique dans le cadre d’un DSP. En bref on vérifie tout ce qui porte atteinte à la libre concurrence.

Le JA a admis progressivement l’opposabilité de cette ordonnance, au regard du TC de 1986 : Ville de Pamiers, où le JA considère que parmi les actes de personne publique, il fallait distinguer les actes de puissance publique de ceux des actes relevant d’une activité commerciale ou industrielle. Pour les actes administratifs, le JA est seul compétent, pour les autres le JJ est compétent.

Puis le CE de 1997 : MILLONS et MARAIS, considère qu’il peut appliquer l’ordonnance de 1986 et cela est reprit par la JP du CE du 26 mars 1999 : Société EDA.

Avec cette ordonnance de 1986 on introduit alors dans le droit administratif des règles de la concurrence et l’application de ces règles concernant le droit économique à travers notamment la DSP, les MP et enfin les CPPP. Ces contrats de commande publique sont basés sur des règles de publicité et de concurrence, cela est plus vrai depuis la loi SAPIN de 1993.

Ainsi le système communautaire n’est pas étranger au SP, même si la libre concurrence et le libre échange restent des fondements du Traité de Rome et que les dérogations sont rares et encadrées.Pendant longtemps, la CJCE avait mis en avant des restrictions, CJCE du 23 avril 1991 : HÖFFNER, où le juge considère qu’un office administratif compétent en matière d’emploi pouvait être amené à abuser de sa position dominante.

Mais peu à peu la JP communautaire a évolué et a apporté une reconnaissance au SP :

La CJCE reconnaît la nature particulière de certaines activités auxquelles ne sont pas applicables les règles de concurrence du Traité, tel que l’arrêt CJCE POUCET et PISTE : il s’agissait d’un organisme de sécurité sociale et donc cette fonction exclusivement sociale, fondée sur le principe de solidarité nationale est dépourvue de tout but lucratif. On reconnaît qu’il existe une activité exclue du champ de la libre concurrence et la JP va reprendre cette idée par la suite.

CJCE du 19 mai 1993 : CORBEAU (régie des Postes en Belgique)CJCE du 23 avril 1994 : ALMELO (distribution électrique aux Pays-Bas)

Dans ces 2 JP la CJCE admet des dérogations à la libre concurrence, car elle considère que certes les règles de la libre concurrence doivent s’appliquer notamment pour les SIEG (service d’intérêt économique général), mais que ces règles s’appliquent dans la limite où ces applications ne font pas échec à l’accomplissement de la mission qui leur est impartie.

Dans ces 2 décisions, on définit ce qu’est un SIEG, c’est un service d’intérêt général, qui est soumis aux mêmes obligations sur tout le territoire (principe de continuité, de l’égalité et d’universalité).On se rapproche de la définition du SP mais le régime juridique fait parti de la définition, c’est la caractéristique majeure du SIEG.

Par ailleurs cette définition a été reprise par la commission européenne en 1996 puis en 2000, elle précisait que ces SIEG désignent des activités de services marchands qui en même temps remplissent une mission d’intérêt général (mission proche de celle des SPIC).

Quelles sont les conditions de dérogations aux règles de la concurrence ?

La CJCE indique les cas où les règles de concurrence rendent impossible l’accomplissement de leur mission par l’entreprise. Le juge vérifie pour cela l’équilibre financier de l’entreprise mais la CJCE semble admettre une possible compensation entre les activités rentables et non rentables.

CJCE du 23 octobre 1997 : Commission c/ Pays-Bas, il s’agissait de la question des monopoles d’importation et d’exploitation d’électricité et de gaz, elle admet ici une dérogation à la libre concurrence pour un SIEG, et donc des droits exclusifs à l’entreprise.

Evolution :

Sur les conditions de la dérogation, la CJCE prend en compte, les obligations du SP, c'est-à-dire que la cour va vérifier les conditions dans lesquelles sont gérées les SP en cause. Et c’est là qu’on peut noter un rapprochement avec la conception française, car la CJCE ajoute au SIEG la notion de service universel. La cour va laisser de côté la référence de l’impossibilité de fonctionner mais elle admet désormais que certains SP contribuent aux besoins collectifs de la population et au maintien de la cohésion sociale.

En 1997, le juge renverse donc la charge de la preuve c'est-à-dire que la cour est moins sévère pour examiner les dérogations qui sont rendues nécessaires afin de gérer le SP. La cour n’exige plus que les requérants apportent la preuve, qu’aucune autre mesure n’est envisageable pour assurer à la fois le bon fonctionnement de l’activité.

Cette évolution jurisprudentielle se traduit dans le Traité à l’article 16 modifié par le Traité de Nice en 2001, on voit apparaître la possibilité pour les Etats membres de faire fonctionner un certain nombre de service nécessaires à la cohésion sociale.Cet article 16 est important car c’est l’idée que les Etats membres vont pouvoir prendre en charge des activités nécessaires aux besoins collectifs de la population.

Cette notion de SP n’est désormais plus une dérogation mais c’est un fondement de l’UE, car certaines activités doivent être prises en charge par les Etats pour répondre aux besoins collectifs. Attention on parle pour le moment que de service universel (et non de SP), qui est un service de base offert à tous à prix abordable et avec un niveau de qualité standard.

La CJCE va accepter de considérer que les règles de non concurrence soient adoptées pour tenir compte des obligations de SP. Pour cela la CJCE vérifie que les diversifications des activités d’un opérateur privé ne portent pas atteinte à la concurrence, mais elle considère aussi que c’est un moyen de permettre d’offrir des prestations à un coût abordable (principe d’accessibilité).

Comment les financer ? Et bien les activités rentables financent les activités non rentables.AJDA 2008 « Les apports du Traité de Lisbonne aux services publics » Florence Chatiel p 1575

1 ère partie   : La notion de service public

Chapitre 1   : La définition du service public

Cette notion de SP se subdivise en plusieurs catégories de SP.Pour CHAPUIS, une activité de SP peut être définit comme une mission d’intérêt général assuré et assumé par une personne publique soumise à un régime spécifique (régie directe ou déléguée).Le SP répond donc à un ensemble de critères mais le SP reste aujourd’hui encore une notion clef car elle utilisée pour définir les grandes notions du droit administratif.

Section1   : Les critères du service public

Il existe 3 critères :

Un critère matériel = IG Un critère organique = une personne publique Un critère formel = un régime juridique exorbitant de droit commun

Seul le 1er critère est aujourd’hui maintenu, les 2 autres critères sont remis en cause cependant ils résistent encore.

§1   : Une activité d’intérêt général

Le SP est avant tout une activité d’IG.

A/ Le service public est une activité

Mais est-ce que toutes les activités menées et gérées par les personnes publiques sont des missions de SP ?

De façon classique, l’administration assure 2 types de mission d’abord, la prise de décision et ensuite la prestation de service.Les prestations de service se multiplient depuis la fin de la seconde guerre mondiale (urbanisme, aménagement du territoire…), et ces activités matérielles se traduisent par un acte concret.Il existe aussi des prestations financières et intellectuelles.

Mais des activités posent réellement problème surtout celles concernant la police administrative qui consiste essentiellement à adopter une réglementation pour prévenir le maintien de l’ordre public dans une perspective d’intérêt général.On fait souvent la distinction entre police générale / police spéciale, mais il existe aussi des prestations matérielles comme la police administrative générale du maire.

Est-ce que la police administrative est oui ou non un SP autrement dit une mission de SP ?

Sur cette question les avis des auteurs divergent.J. CHEVALLIER pense que « le service public c’est la prestation, la police administrative c’est la prescription ».D’autres auteurs sont d’accords et disent que les 2 types d’activité se développent dans des conceptions politiques différentes, ainsi la police administrative s’épanouit dans un Etat libéral alors, que le SP se développe dans un Etat interventionniste.P. DEVOLVEY pense lui que « les services publics correspondent à l’octroi de prestations et, qu’il ne faut pas les confondent avec les activités de police, car ces SP ne sont pas sans risques pour les activités privées et la liberté publique ».

En bref pour lui, plus l’Etat intervient alors plus la liberté publique est contraire au SP.A priori la mission de SP représente des prestations matérielles alors, que la police ce n’est que de la prévention.

Mais la distinction n’est pas aussi nette, car la PA va mener des actions destinées à assurer l’exécution de ses actes, ainsi la mission de défense nationale est un SP régalien.Ensuite la JP administrative montre que le juge s’est refusé à faire un lien entre mission de SP et activité de prestation. Ici les missions de SP servent à la réglementation et à la régulation et la JP illustre ce point, CE du 31 juillet 1942 : MONPEURT (Personne privée (assurant un Service Public) peuvent prendre des actes administratifs: en l'espèce un Comité d'organisation professionnel), CE du 2 avril 1943 : BOUGUEN et enfin CE de 1974 : FLIASSE.

Certains auteurs s’interrogent sur la légitimité de la distinction SP et PA.Elles mènent des actions différentes, car la PA ne peut exercer que la technique de l’acte unilatéral contrairement au SP qui peut lui être délégué. Cette distinction pose problème, CE du 20 mars 1998 accepte la délégation à une SEM d’un service de vidéosurveillance des bâtiments, et désormais ce service peut être confié à une personne privée.

B/ L’activité de service public est une activité d’intérêt général

IG = intérêt public / utilité publique.

Le JA spécialise son vocabulaire, il utilise « utilité publique » dans le DA des biens et la notion d’ « intérêt public » lorsqu’il parle de SP locaux.Mais il n’y a pas de différence de fond, seulement une différence de terminologie.TRUCHET évoque une thèse de l’IG, pour résumer il dit que « l’intérêt public ne présente pas de différence de notion et encore moins de fonction, avec l’IG ».

Certains auteurs pensent que c’est impossible de définir l’IG, il s’agit d’un « mythe social » selon CHEVALLIER, c’est alors une notion fédérative.D’autres au contraire pensent que c’est impossible de définir l’IG car cette notion dépend du critère organique. L’IG recevrait cette appellation du fait de la volonté des gouvernants, l’IG est donc toujours d’actualité.

1/ L’actualité de l’intérêt général et les tentatives de définition.

Il n’existe aucune définition légale, ni textuelle, du fait qu’il existerait des « services publics par nature » selon les conclusions de MATTER dans l’arrêt du TC du 22 janvier 1921 : Bac d’Eloka.Il propose de considérer, qu’il existe des activités relevant objectivement du service public et, qu’il présente une différence de nature avec les activités privées.

On voir l’apparition de cette opinion dans la JP, CE du 11 juillet 1923 : Dame Milinette, où le juge fait référence à la notion de service public par nature.Cette notion est controversée en doctrine, car cette thèse repose sur une conception très stricte de la notion de service public et elle apparait liée aux idées libérales en matière économique.

« Service public par nature » cela considère que certaines activités seulement sont des activités de SP, et ce sont celles véritablement liées à la souveraineté.Certains auteurs comme GEZE repoussent cette théorie considérant, qu’en fait l’Etat et les personnes publiques vont prendre en charge des activités, qui vont au-delà des activités régaliennes.Ils proposent donc une conception subjective du SP, sont des SP les activités que les gouvernants ont élevés à ce rang.

Cette conception subjective n’a jamais été tellement suivie par le JA.Le juge en fonction des décisions fait parfois référence à un « service public par nature », CE du 17 décembre 1997 : Ordre des avocats à la cour de Paris nous dit 2 choses :

On regarde si le service en question fait référence à un service public par nature. Puis l’activité sera considérée activité d’un service public par nature si elle appartient à l’Etat.

Difficultés :

Aujourd’hui les SP sont nombreux depuis 1945. Et les SP se sont diversifiés (urbanisme, économique, aménagement du territoire, social,

culture…), pourtant un grand nombre des activités socioculturelles sont prises en charge par des personnes privées comme les associations sportives.

Peut-on étendre l’idée de service public par nature à des SP gérés par une personne privée ?

CE du 30 mai 2006 : Ordre des avocats au barreau de Paris, cette JP reprend cette idée de service public par nature, mais il s’agit d’une activité gérée par l’Etat, il s’agissait de discuter de la légalité du décret instituant une structure, la mission d’appui au partenariat public privé (la MAPP), depuis 2004, on parle de CPPP. Le CE considère qu’il s’agit d’une activité relevant des missions appartenant à l’Etat.

Pour les personnes privées qui gèrent ces activités, il n’y a pas eu de décisions en ce sens, et c’est pourquoi que d’autres auteurs proposent une notion différente = autre conception.

BRACONNIER va dans ce sens avec l’idée de ses 3 cercles :

L’intérêt national  : c’est l’intérêt général évident, ce sont les SP régaliens (énergie, transports, communications…).

L’intérêt général volontariste   : ce sont les activités de SP mais uniquement si celles-ci proviennent d’une intervention expresse de l’Etat ou d’une personne publique (social, culture, économie…).

L’intérêt général contingent  : ce sont des activités de SP qui ont été élevées par une personne publique dans le cadre des évolutions économiques et sociales.

Cette proposition présente le mérite de reprendre l’évolution jurisprudentielle notamment celle sur le théâtre (intérêt général contingent).CE de 1916 : ASTRUC (le théâtre est considéré comme un loisir et non un SP)CE de 1968 : Dame MARRON (ici le théâtre devient une activité de SP)

Cependant cette proposition reste imprécise, il semble qu’aujourd’hui la notion de SP peut être utilisé par le juge mais elle n’est jamais utilisée seule, le juge ajoute une sorte de recours à la conception subjective. Il fait référence plus ou moins à l’intention des gouvernants d’élever une activité au rang d’un SP.

En l’absence d’une définition générale de la notion de SP, on peut se référer aux activités prise en charge par les personnes publiques ou privées et qui sont élevés au rang d’activité de SP.

2/ Une grande diversité matérielle des activités de service public.

Présomption selon laquelle toute activité prise en charge par une personne publique est présumée être une activité de SP et donc l’IG est présent.C’est une présomption simple car certaines activités des personnes publiques ne sont pas des activités de SP.TC du 25 juin 1973 : ONF c/ BERAUD (gestion du domaine privé).CE 1921 : Commune de MonségurCE 1972 : CHATELIER (fête locale traditionnelle = SP).CE 1999 : Ville de Paris c/ Société Stella maillot orée du bois (restaurant au bois de Boulogne n’est pas un SP).

Il y a peu d’activité de personne publique qui ne sont pas des activités d’IG.

A l’inverse les personnes privées sont censées gérer les activités privées, il faut donc qu’un certain nombre de critères soient réunis pour renverser la présomption :

Si le législateur est intervenu dans ce cas, si l’activité a été élevée au rang de SP par la loi, le juge applique alors la loi (ex : sport, santé, éducation…).

Si le législateur n’est pas intervenu explicitement, le juge devra utiliser des critères posés dans la JP CE de 1963 : NARCY :

Intérêt général Prérogatives de puissance publique Lien organique entre personne publique / privée

Est-ce que ces critères sont encore d’actualité ?

CE du 22 février 2007 : association du personnel relevant des établissements inadaptés (A.P.R.E.I.), ici c’est une évolution de la JP NARCY en ce qui concerne la présence des prérogatives de puissance publique.LACHAUME parle d’IG protéiforme car l’IG évolue selon les époques et les interventions des personnes publiques.

§2   : Une activité assurée ou assumée par une personne publique

CHAPUIS pense que le SP garde un lien étroit avec la personne publique.La dissociation est possible mais le lien existe encore mais son intensité est variable :

Intensité maximale  : le SP est géré en régie directe par une personne publique. Intensité moindre  : le SP est confié par un contrat pour sa gestion à une CT ou un EP. Intensité faible  : le SP est géré directement par une personne privée, celle-ci peut gérer

l’activité sans une intervention préalable de la personne publique.

Existence réelle de la personne privée ?

En effet, elle doit avoir une réelle autonomie, c'est-à-dire que le juge vérifie que la personne privée n’est pas une structure transparente, voir la JP du CE 1964 : commune d’Arcueil (association).Cette théorie existe encore, le juge vérifie que la personne privée dispose bien d’une réelle autonomie notamment dans une décision du CE 2007 : Ville d’Aix en Provence (contrôle de la légalité des subventions publiques accordées à l’association).

Si la personne privée qui gère le SP est réelle, il y a un large recours au droit privé.Cependant le lien organique n’a pas disparu même si la personne publique ne gère pas au quotidien l’activité, elle conserve un droit de contrôle de l’activité.

L. BLUM dans les conclusions CE 1910 : Compagnie générale des Tramway, déclare que la personne publique ne peut se désintéresser d’une activité générale. Cela s’explique du fait qu’il y a toujours un lien entre une activité d’IG et un SP, même s’il faut un acte unilatéral ou contractuel pour transférer la gestion d’une activité d’un SP à une personne privée.Mais il se peut que la personne privée gère de sa propre initiative une activité qui correspond à une activité d’IG et donc à un SP.

Le juge a reconnu la possibilité pour les personnes publiques de réglementer les activités d’IG, qui s’exercent sur le domaine public, c’est la théorie du SP virtuel issue de la JP CE 1932 : Compagnie d’autobus Antibois.

Pendant un temps, certains auteurs ont pensé que la théorie du SP virtuel était tombée en désuétude.Alors que d’autres comme LACHAUME, font référence à de nombreuses décisions faisant usage du SP virtuel (pour les taxis notamment).La notion de SP virtuel connaît un renouveau à travers l’évolution du critère des prérogatives de puissance publique.

§3   : Une activité soumise à un régime exorbitant du droit commun

Cela correspond à un régime juridique, en principe, c’est la conséquence d’une définition, le juge, dans le silence des textes, est contraint de rechercher dans le régime juridique de l’activité, s’il existe des indices permettant de considérer, qu’il s’agit d’une activité de SP.

Dissociation   :

SP par une personne publique / SP par une personne privée

SP géré par une personne publique : passe par une régie ou par le biais d’un EP, le SP est soumis à un régime juridique spécifique, mais il n’est pas utilisé comme indice, ce recours comme critère du SP n’est utilisé, que pour les SP gérés par des personnes privées.

L’exigence des prérogatives de puissance publique est stigmatisée par la JP du CE 1963 : NARCY.Ces prérogatives de puissance publique sont en réalité des moyens exorbitant du droit commun, qui sont appropriés à la gestion d’un SP, et qui appartiennent à des personnes publiques, comme le monopole territorial, les ressources parafiscales, l’expropriation, l’adhésion obligatoire, droit de prendre des actes administratifs unilatéraux…

Cette notion de prérogatives de puissance publique a parfois laissé place à la notion d’un régime exorbitant de droit commun, c'est-à-dire un ensemble de dispositions qui cumulées aboutissent à permettre à la personne privée de bénéficier de moyens exorbitant de droit commun.CE de 1973 : Société d’exploitation électrique de la rivière du SANT.

Certains auteurs pensent que la notion exorbitante de droit commun n’est plus utilisée.A l’inverse d’autres auteurs l’utilisent de façon globale tel que BRACONNIER, il n’y a pas de définition textuelle, il n’en reste pas moins, que la plupart des arrêts faisaient référence à des moyens, qui ne se retrouvent pas en droit privé.

Donc les prérogatives de puissance publique ou la notion de régime exorbitant de droit commun étaient jusqu’en 2007 exigées par la JP.

Des décisions reconnaissent l’existence d’un SP sous prérogatives de puissance publique :

TC de 1978 : BERNARDICE de 1978 : ADSEA du RhôneCE de 1990 : Ville de Melun

CE de 2007   : A.P.R.E.I. présente 3 hypothèses  :

soit le législateur a qualifié l’activité du SP soit les 3 critères de la JP NARCY sont présents soit en l’absence de prérogatives de puissance publique, une personne privée doit également

être regardée dans le silence de la loi comme assurant une mission de SP.

La JP de 2007 : A.P.R.E.I. énonce dans un considérant que « eu égard à l’IG de son activité, aux conditions de sa création, de son organisation ou de son fonctionnement, aux obligations, qui lui sont imposées ainsi, qu’aux mesures prises pour vérifier, que les objectifs, qui lui sont imposés sont atteints, il apparait que l’administration a entendu lui confier une telle mission ».

Le juge rassemble des indices permettant de considérer que la personne privée gère bien un SP.C’est la technique du faisceau d’indices ce qui lui permet de se référer à l’intention de la personne publique.

Le juge consacre la notion subjective du SP, car il se réfère à la volonté des gouvernants.

On peut se demander, si on ne retrouve pas ici la notion de régime exorbitant de droit commun ?

La JP du CE de 2007 : A.P.R.E.I. a été confirmé par une décision du CE du 25 juillet 2008 : CEA (Commissariat à l’énergie atomique). CE considère ici qu’un organisme privé chargé de l’évaluation de la protection dans le domaine nucléaire, est une mission de SP en utilisant la méthode du faisceau d’indices.

Section 2   : Le rôle du service public dans la définition des autres notions du droit administratif

§1   : Le service public dans la définition des actes de l’administration

A/ Le rôle du service public dans l’acte décisoire unilatéral

1/ Les actes administratifs unilatéraux émanant d’une personne publique

Cela est prit par une personne publique, dans le cadre d’une mission de SP, alors ce sont des actes administratifs, ces derniers peuvent réglementaires ou individuels.

Les actes administratifs réglementaires : ce sont des actes administratifs par le simple jeu du critère organique. CE 1907 : Compagnie des chemins de fer de l’est, où la distinction SPA / SPIC ne joue aucun rôle.Par contre pour les actes pris par un EPIC, certaine JP semblent poser des critères plus restrictifs, le juge se base sur l’organisation administrative pour savoir si un acte est oui ou non administratif. Ces critères ont été posés par la JP du TC 1968 : Epoux BARBIER.

Les actes administratifs individuels : SPA / SPIC, les actes administratifs individuels pris par une personne publique dans une mission du SPA est un acte administratif. CE 1967 : ALLEGRETTO. Une exception pour les caisses de sécurité sociale (actes privés).

En matière de SPIC, les rapports individuels entre personnel et usagers sont du ressort du droit privé.Une exception concerne ici le comptable public et le directeur du SPIC selon la JP CE : JALENQUES de LABEAU.

2/ Les actes administratifs unilatéraux émanant d’une personne privée

Seules les personnes privées gérant un SP peuvent prendre des actes administratifs (SPA / SPIC).

SPA   : les actes peuvent être des actes administratifs aussi bien individuels (CE 1961 : MAGNIER) et réglementaires (CE 1974 : FIFAS).On regarde si la personne privée gère une mission de SP.Puis on regarde les 2 critères pour l’acte, s’il y a des prérogatives de puissance publique et si elles se traduisent dans la gestion du SP, c’est un acte administratif.

Si le SP est un SPIC, il faut distinguer les actes réglementaires, des actes relatifs à l’administration des SPIC, ces derniers sont des actes administratifs si il utilise des prérogatives de puissance publique. TC 15 janvier 1968 : Compagnie Air France c/ Epoux BarbierTC 15 avril 2000 : Préfet du Val de Marne

En ce qui concerne les actes individuels, lorsqu’une personne privée gère un SPIC, les actes individuels sont considérés comme des actes privés c’est le cas pour les relations entre SPIC / usagers.CE 1964 : Dame AGNESIIci les relations SPIC / personnel, relèvent du droit privé.CE 1987 : JALENQUES de LABEAUPar contre les relations SPIC / tiers relèvent du droit administratif si une notion fondamentale du droit administratif est présente : PPP, contrat administratif…

B/ Les actes administratifs contractuels

CE 1903 : TERRIERCE 1910 : THEROND

CE utilise la notion de SP pour définir le contrat administratif, mais ce critère s’efface derrière celui des clauses exorbitantes de droit commun.CE 1912 : Société des granits des Vosges

Dans les années 50, le critère du SP réapparaît, on distingue le contrat passé entre 2 personnes publiques et celui passé entre 2 personnes privées, ou un contrat passé entre1 personne publique et 1 personne privée.

Lorsque le contrat est passé entre 2 personnes publiques, le contrat est présumé être administratif.TC 1983 : U.A.P. avec une présomption simple, mais celle-ci est renversée si le contrat fait naître entre les parties des rapports de droit privé.

Selon le commissaire du gouvernement cela tient sur 4 hypothèses :

Contrat entre un SPIC et un usager

Contrat concernant la gestion du domaine privé d’au moins un contractant (contrat de droit privé)

Contrat passé entre 1 personne publique et 1 personne privée, dans ce cas, le critère organique (présence d’au moins une personne publique) est rempli mais encore faut-il que le critère alternatif soit satisfait, soit il y a une mission de SP ou soit la présence de clauses exorbitantes de droit commun.

Contrat conclu entre 2 personnes privées, la présomption simple c’est que même si une des 2 personnes privée gère un SP, le contrat sera de nature privée.

Le juge admet des exceptions au critère organique, il considère que certains contrats passés entre 2 personnes privées sont des contrats administratifs :

TC 1963 : PEYROT sur les routes et autoroutes

La théorie du mandat implicite et express :

Le mandat express : une personne privée agit au nom et pour le compte d’une personne publique par écrit.

Le mandat implicite : le juge va rechercher à travers le faisceau d’indices si il y a un contrôle de la personne publique sur la personne privée (ressources, fonctionnement,…).CE 1975 : Société Montpelliéraine.

§2   : Le service public dans la définition de l’agent public

A/ Les agents d’une personne privée

Le critère organique a priori n’existe pas.Les agents d’une personne privée gérant un SPA sont des salariés de droit privé (ex : association).CE 1962 : CHEVASSIER

Il existe des exceptions législatives notamment lors de privatisations.

B/ Les agents d’une personne publique

A priori les personnes travaillant pour une personne publique sont des agents publics contractuels ou des fonctionnaires.

1/ Les agents d’un SPA   :

Tout agent travaillant pour le compte d’un SPA est soit un fonctionnaire, soit un agent public contractuel.TC 1996 : BERKANI

2/ Les agents d’un SPIC   :

En principe, les liens sont des liens de droit privé, c'est-à-dire que les agents contractuels d’une personne publique qui gère un SPIC sont des salariés de droit privé.CE 1957 : JALENQUES de LABEAU

EPA / EPIC : on regarde la mission qu’effectue l’agent pour savoir si sa mission se rattache à un SPA ou un SPIC.

§3   : Le service public dans la définition du domaine public

Pour qu’un bien fasse partie du domine public, 2 conditions sont requises :

Organique : le bien doit appartenir à une personne publique Matériel : le bien doit être affecté à l’usage direct du public, soit à un SP

La condition organique est un critère constant, il n’y a pas en principe de bien appartenant à une personne privée faisant partie de la domanialité publique.

Peu importe le type de personne publique, les EP peuvent aussi posséder un domaine public.CE 1984 : MANSUY

Il existe un critère alternatif, le CGPPP indique que le domaine public est constitué de bien qui peuvent être affecté à l’usage direct du public ou soit à un SP pourvu que dans ce cas là, le bien fasse l’objet d’un aménagement indispensable à l’exécution des missions de ce SP.CE 1935 : MARECAR

La 2ème possibilité, c’est que le CGPPP a restreint le critère car le bien doit être affecté au SP avec un aménagement, avant on parlait d’aménagement spécial puis la JP est devenue moins restrictive sur le caractère spécial.

CE 1959 : DAUPHIN

Le CGPPP exige désormais un aménagement indispensable dans l’optique d’une restriction du domaine public.

Font également partie du domaine public, les biens des personnes publiques qui sont les « accessoires indissociables » des dépendances domaniales (ex : éclairages,…).

§4   : Le service public dans la définition du travail public

Le travail public est un travail effectué sur un immeuble dans un but d’IG par une personne publique ou pour son compte et sous son contrôle par une personne privée (2 critères cumulatifs).

Un travail public peut être effectué par une personne privée si celle-ci agit comme mandataire pour le compte et sous le contrôle d’une personne publique.Le juge fait référence au SP pour définir un travail public, ainsi peut constituer un travail public, un travail immobilier réalisé par une personne publique dans le cadre d’une mission de SP.TC 1955 : EFFINIEFF

§5   : Le service public dans l’extension des règles de la responsabilité administrative

A/ Responsabilité administrative en matière de collaborateurs bénévoles

La JP pose le principe selon lequel la responsabilité de l’administration peut être mise en jeu pour les dommages subis ou provoqués par un collaborateur bénévole.

Un collaborateur bénévole est une personne qui a apporté son concours au fonctionnement d’un SP à la triple condition que ce concours est :

Exceptionnel (non habituelle) Bénévole (gratuit CAA Marseille 28 décembre 2000)

Volontaire (pas de réquisition)Pour que l’administration indemnise les dommages subis ou provoqués. CE 1975 : Compagnie d’assurance urbaine.Encore faut-il que le dommage trouve son origine dans le fonctionnement du SP.Et encore faut-il que le concours soit effectif c'est-à-dire que la contribution excelle celle qui peut être notamment attendu d’un usager.

B/ La responsabilité des personnes privées gérant un SPA

SPA géré par une personne privée : la responsabilité administrative peut être mise en cause.

SPIC géré par une personne privée   : c’est la règle du bloc de compétence judiciaire qui s’applique.

Lorsqu’un SPA est géré par une personne privée, le JA avait considéré que lui seul était compétent, c’était la responsabilité de la personnalité publique de rattachement qui était responsable.

Années 50 : il y a un changement car on considérait parfois que la personne publique de rattachement n’était pas responsable, cela amène à des problèmes notamment sur les finances publiques, le service public…

La JP a abandonné cette théorie désormais le critère organique l’emporte, c’est à dire que le dommage causé par une personne privée gérant un SPA doit être réparé par la personne privée, cela relève donc du JJ.

La JP admet 4 hypothèses :

1. La responsabilité de la personne privée doit être recherchée devant le JA en appliquant les règles du DA, quand le dommage est causé dans l’exercice de prérogatives de puissance publique qui ont été confiées à la personne privée pour l’exécution de la mission de SP.

CE 1983 : SA bureau FERITASTC 2009 : Fédération française aéronautique, on reconnaît ici que l’existence de PPP n’est pas indispensable pour qualifier de SP l’activité d’une personne privée, le juge considère ensuite que les dommages causés dans le cadre d’une mission de SP relève de la compétence du JA, il reconnaît donc ici la compétence du JA en l’absence de PPP ce qui élargi les cas de responsabilité administrative des personnes privées géant un SPA.

2. Le JA est également compétent quand le dommage trouve on origine dans les règles imposées par la personne publique à la personne privée pour la gestion du SP.CE 19 décembre 1969 : établissement DELANNOY, ici le juge considère non seulement qu’il est compétent et qu’en outre c’est la responsabilité de la personne publique qui est mise en cause, car c’est elle qui a imposée le mode de gestion du SP, du fait que c’est ce dernier qui est à l’origine du dommage.

Responsabilité sans faute :

Rupture d’égalité devant les charges publiques (exceptionnel) Les choses dangereuses Les ouvrages dangereux Les situations dangereuses Les méthodes dangereuses

3. Le JA se déclare compétent en cas d’insolvabilité de la personne privée gérant un SPA, ici le JA considère que les règles du DA s’appliquent (responsabilité de la personne publique).Mais encore faut-il que la victime est cherchée à obtenir réparation auprès de la personne privée gérant un SPA, mais que cette dernière était dans l’incapacité d’indemniser la victime. Dans ce cas la personne publique est responsable de l’indemnisation.CE 1970 : ville de ROYAN

4. Le JA est également compétent en cas de transparence de la personne privée.CE 1964 : commune d’ARCUEIL, il s’agissait d’un dommage dans une colonie de vacances (association). Le juge utilise la méthode du faisceau d’indices pour déterminer ou non la transparence de l’association, si une association est transparente alors la personne publique est responsable.

Chapitre 2   : La classification des services publics

La doctrine propose plusieurs distinctions :

Service public de protection / service public de développement (LAUBADERE) Service public de protection / service public de progression (GUGLIEMI)

L’extension des domaines du SP, notamment en matière économique, fait que les personnes publiques prennent en charge de plus en plus d’activités, mais le juge préfère une classification qui s’intéresse au régime juridique applicable au SP.

Aujourd’hui, la distinction certaine c’est celle faite entre les SPA / SPIC.

Cependant il y a des catégories nouvelles de SP qui apparaissent dans la JP :

SP virtuels SP sociaux SP en matière culturelle

Section 1   : Les grandes catégories de services publics

La catégorie classique c’est les SPA qui sont à l’origine la seule catégorie existante, c’est le SP exorbitant de droit commun.Les SPA se présument mais les SPIC font l’objet de critères d’identification.

§1   : Les services publics industriels et commerciaux (SPIC)

Ils se caractérisent par leur gestion privée et ils relèvent ainsi du JJ.

A/ La naissance des SPIC

1/ L’arrêt de principe

L’acte de naissance des SPIC c’est le TC du 22 janvier 1921 : Bac d’ELOKA.Les conclusions de MATTER sont importantes.Cet arrêt est l’équivalent de l’arrêt BLANCO, car il existe d’autres décisions antérieures très importantes.Dans ses conclusions MATTER affirme qu’il s’agit en l’espèce d’un SP car le Bac d’ELOKA assuré une mission de transport cela fait référence à une mission de SP.Mais il montre qu’il est possible de dissocier l’élément formel / matériel et organique, pour cela il se base sur les conclusions de l’arrêt BLANCO, il faut comprendre la distinction entre puissance publique / SP.

En effet la personne publique peut agir en tant que puissance publique et à ce titre elle peut gérer des SP, ici la compétence est donc administrative.Mais il peut arriver que la personne publique n’agisse pas en étant que puissance publique mais qu’elle utilise des moyens de droit privé, ici cela relève du JJ.

Cette distinction SPA /SPIC est présente car on considère que lorsque la personne publique n’agit pas en tant que puissance publique elle prend alors en charge des activités d’IG mais qui restent de nature privée (cela est exceptionnel), en effet nul particulier ne s’en est chargé, cela relève du droit privé afin de respecter les règles de concurrence.

Le TC est moins clair sur la notion de SP encore moins sur les SPIC, ainsi cet arrêt de 1921 passe inaperçu à l’époque. La solution du TC ne fait que reprendre une JP traditionnelle qui admet que les personnes publiques puissent gérer des services industriels et commerciaux, donc les litiges qui en résultent relèvent du JJ.

2/ L’interprétation

C’est la doctrine qui va faire de Bac d’ELOKA un arrêt de principe comme le démontre MESCHERIAKOFF qui explique que c’est la doctrine qui a choisit de se référer à cet arrêt, mais qu’on peut aussi trouver des JP antérieures à 1921 faisant référence à des SPIC.

CE 1911 : commune de Mesle-sur-Sarthe, ici L. BLUM distingué gestion publique / gestion privée.Et il associe l’idée d’activité industrielle et commerciale avec l’idée de gestion privée et il admet que des SP peuvent correspondent à des activités industrielles et commerciales.

C’est à partir de 1910 que s’élabore la théorie de la gestion privée de la puissance publique et plus exactement de la gestion privée d’activité industrielle et commerciale qui est gérée par la puissance publique. Cette de notion de SPIC apparaît progressivement car elle est contestée par des auteurs qui considèrent qu’il est faux de penser que les SP puissent être gérés selon des méthodes de droit privé.Les SPIC restent des SP et non des activités industrielles et commerciales, ce sont 2 notions antinomiques.

Mais il est indéniable que les personnes publiques peuvent prendre en charge des activités industrielle et commerciales, ainsi cette décision du Bac d’ELOKA cherche un compromis, en reconnaissant la catégorie de SPIC, on reconnaît le fait qu’une activité industrielle et commerciale est soumise au droit privé car on considère que le JJ est traditionnellement hostile au dirigisme économique et qu’il juge avec ses vérités sur la gestion des SP.

Une critique de CHEVALLIER énonce que cette notion n’est pas suffisante.S. BOUSSARD partage cet avis au regard du CE du 31 août 2006 : Ordre des avocats au barreau de Paris, elle suggère l’abandon de la catégorie des SPIC au profit d’un SPE (service public économique).

B/ Les critères d’identification des SPIC

MATTER propose de considérer que les SPA sont des activités naturelles des personnes publiques alors que les SPIC sont des activités privées.I l fait appel à la théorie du SP par nature, cependant cette explication est insuffisante c’est impossible de savoir quelles sont les fonctions qui appartiennent par nature à la personne publique.

BONNARD considère que les SPIC sont des activités participant à l’IG. Mais qui ont pour objectif de faire des bénéfices, cette proposition n’a pas été suivie car les SPIC cherchent avant tout à proposer

une activité accessible au plus grand nombre. En outre les SPIC ne doivent pas dégager de bénéfices, ainsi le CGCT indique que les SPIC doivent équilibrer leur budget.

CHAVANON propose de considérer comme SPIC des activités faisant référence à des actes de commerce, mais c’est insuffisant, certain SPIC ne formulent pas d’actes de commerce.

CHARLIER apporte un double critère pur reconnaître les SPIC, il faut qu’ils correspondent à une activité de production, d’échange ou de vente (élément objectif). Il apporte un second élément celui d’un régime juridique se rapprochant de la gestion privée.Ce double critère est reprit par la JP, elle a élargie sur la méthode du faisceau d’indice.

2/ Les solutions du droit positif

La notion de SPIC ne fait l’objet d’aucune définition.

2 hypothèses :

a/ La qualification est fondée sur un texte  

La qualification juridique du SP par la loi est exceptionnelle, et lorsqu’elle existe celle-ci est délicate.Article L2224-11 CGCT dit que les SP d’assainissement sont gérés par des SPIC.Sur la qualification des EP, ces derniers sont nombreux, si elle est énoncée par un texte réglementaire, il n’y aura aucune incidence. Par contre si l’EP est qualifié d’EPIC par la loi, le juge semble considérer que l’activité gérée par cet EPIC doit être soumise au JJ.

Récemment le TC du 5 mai 2008 : Croisière Lorraine Bergamote c/ Voie Navigable de France (VNF), le juge considère ici que VNF est un EP qui a été qualifié d’EPIC par une loi de 1991. Et donc les litiges relevant de cette activité relèvent de la compétence du JJ, à l’exception des activités qui relèvent de l’exercice de PPP.

Le juge pense qu’en l’espèce, les PPP correspondent à la réglementation, à la police ou au contrôle des voies navigables, par contre l’entretien et l’exploitation des voies ne sont pas des PPP.Ici le TC fait application de la qualification législative sous réserve des PPP.

b/ La qualification des SPIC dans les textes

Le juge recherche un faisceau d’indice pour déterminer l’intention de l’autorité qui a crée le SP.CE 1956 : Union syndicale industrielle et aéronautiqueLe juge recherche si le service public en cause ressemble à des activités privées, il faut voir l’analogie :

Objet du service

Les ressources, mode de fonctionnement : on vérifie si les prestations sont payées ou non par les usagers, l’essentiel des ressources doit provenir d’une autre source que la personne publique, donc des activités de même nature peuvent être liées à un SPA ou à un SPIC.

Les modalités de gestion

Ces 3 éléments sont cumulatifs.

c/ les conséquences juridiques de la qualification de SPIC

Sont de droit privé, les relations individuelles du SPIC avec d’une part les usagers et d’autre part ses agents.Les liens du SPIC avec les tiers relèvent du JA, si une notion fondamentale du DA est présente.Pour le reste c’est le DA qui s’applique et en ce qui concerne l’organisation du service, les SPIC sont tenus de respecter les lois du SP.

§2   : Les services publics administratifs

A/ L’identification des SPA

Les SPA sont présumés être du ressort du droit public.

1/ la qualification de SPA fondée sur les textes

La qualification est exceptionnelle, il est plus fréquent que l’autorité publique qualifie un EP, mais elle n’a pas d’incidence pour le juge.Si le législateur qualifie un établissement en EPA, il semble que le juge en déduise que l’Etat ne pouvait gérer qu’une mission de SPA.TC 1984 : Société INTERFROST c/ FION

CHAPUIS considère que la qualification législative était suivie par le juge mais le CC dans une décision de 1979 a considéré que la distinction SPA / SPIC relevait du domaine réglementaire et que la qualification d’EPA n’est pas suffisante pour en déduire la qualification juridique.

2/ La qualification dans le silence des textes

Il y a une présomption simple au sujet des SPA, qui doivent être soumis au droit public.CE 1968 : Dame MARRON« Le caractère administratif de SP se présume »La présomption de SPA reste à moins que soient présents les critères des SPIC, pour ces derniers le seul mode d’exploitation ne suffit pas selon le juge.

B/ Les conséquences juridiques attachées à la qualification de SPA

2 hypothèses :

1. Soit le SPA est géré par une personne publique, dans cette hypothèse, l’organisation et le fonctionnement du SPA relèvent du droit public, mais il se peut qu’il y est intervention du droit privé notamment dans les liens entre un SPA et ses usagers, quand ces derniers sont unis au SPA par un contrat sans clauses exorbitantes de droit commun.TC 1999 : CPA Essonne

Lien de droit privé : c’est lorsqu’il s’agit d’un contrat classique sans clauses exorbitantes de droit commun, en principe tous les usagers sont soumis au DA.

Lien SPA / tiers, il peut y avoir intervention du droit privé et il faut que le législateur intervienne pour imposer la compétence des juridictions judiciaires.Loi du 31 décembre 1957 sur les véhicules administratifs = droit privé.

2. Soit le SPA est géré par une personne privée, le critère organique fait que le droit privé a une place importante, les agents sont des salariés du droit privé et les actes pris sont des actes de droit privé.Ensuite la personne privée engage sa responsabilité devant les juridictions privées.Le droit public reste présent pour ce qui a attrait à l’organisation et au fonctionnement du SPA, cela passe par un contrôle de la personne publique.

Section 2   : Les catégories incertaines

La doctrine et parfois le juge ont proposés des distinctions fondées sur des missions exercées par les personnes privées ou publiques.

Récemment est apparu la notion de service public culturel, en effet existe-il une catégorie particulière de SP rattachée à la mission culturelle des personnes publiques ? Cette notion est apparue en 1920 dans les écrits de L. DEGUIT « L’Etat ne doit pas être seulement un Etat de police ou un Etat de droit mais aussi un Etat de culture ».

Cet interventionnisme culturel est étendu dans les années 60 et le juge a pu faire référence à une notion certaine de service culturel. J.M. PONTIER se demande si le service public culturel existe ou pas ?

La décision du 5 octobre 2007 : Société UGC confirme cette existence et qu’il existe des règles communes sur la culture, enfin ce service permet l’intervention de personnes morales de droit public. Pour le moment il n’y a pas de véritable existence, le SP culturel est soumis au droit commun.

Tentatives de création d’autres catégories : SP virtuels SP sociaux

§1   : Les services publics virtuels

Cette théorie date des années 40/50, une 1ère décision est prise CE 1932 : Société des autobus Antibois, ensuite CE 5 mai 1944 : Compagnie maritime de l’Afrique orientale, il s’agissait d’un acte administratif réglementant la manutention portuaire et qui en même temps révoquait toutes les permissions de voiries, qui avaient été accordées.CE est saisit de la légalité de cette décision et considère qu’elle est licite et légale en sa basant sur le principe d’adaptation du SP.

CHENAU montre explicitement qu’ici l’activité en cause est considérée être une activité de SP en se fondant sur l’élément de l’IG mais aussi sur le fait que cette activité s’exerce sur une dépendance domaniale.Le CE reconnaît en fait qu’il y a une mission de SP alors même qu’il n’y a pas eu d’acte de DSP, il n’a y pas eu de qualification préalable de cette activité.

On considère pourtant qu’il y a une sorte de critère matériel et que s’ajoute à cela un élément organique, qui correspond au titre d’occupation domaniale, et que c’est cette dernière qui permet l’IG.Cela permet d’imposer à une personne privée un certain nombre d’obligation qui correspondent au droit du SP, ainsi on n’a pas ici délégué au préalable cette mission à la personne privée.

2 autres arrêts de 1948 peuvent être mentionnés :

CE 6 février 1948 : Compagnie de Carcassonne de Transport

Ici le juge considère que cette société privée exerce une mission de SP car est présent la notion d’IG et aussi le lieu à savoir les dépendances du domaine public.

CE 1948 : Société radio Atlantique

Ici la radio était titulaire d’une concession pour émettre des émissions de radio mais celle-ci lui avait été retirée, le juge dit que c’est illégal car la radio exercée une mission de SP, ensuite se greffe à cela la notion de domaine public hertzien.

C’est CHENAU qui conclut encore sur ces affaires.

Ensuite, il y a eu très de peu de JP il faut attendre l’arrêt du CE 2 juin 1973 : Fédération française des syndicats de pilotes maritime, le CE considère que c’est un SP virtuel car est présent la notion d’IG et de dépendance domaniale.

Certains auteurs pensent que cette théorie du SP virtuel est désuète, d’autres pensent qu’elle persiste c’est le cas de LACHAUME « Grands services publics », il se fonde sur plusieurs arrêts des années 90, notamment CE 26 novembre 1993 : Ville de Grenoble, il s‘agissait d’obligation imposées aux taxis par la ville.

Certaines décisions judiciaires reprennent cette théorie, selon DEGOFFE un SP virtuel existe mais une majorité de la doctrine pense que tous ces arrêts étaient limités au domaine public, et qu’on pouvait considérer que l’acte permettant à la personne privée d’occuper le domaine public pouvait s’assimiler à une habilitation à gérer un SP.

Le problème c’est qu’aujourd’hui les DSP sont soumises à des obligations de publicité et de mise en concurrence, si il y a présence d’une DSP et d’une occupation domaniale alors cet acte doit respecté la mise en concurrence et la publicité. Attention s’il n’y a seulement que l’acte alors c’est illégal.

Depuis 2007, il y a de nouveau un intérêt pour cette théorie du SP virtuel, CE 5 avril 2007 : Commune d’Aix en Provence, il s’agissait ici d’une association considérée comme gérant une activité de SP alors même qu’il n’y avait pas d’acte déléguant. Cette théorie sera reprise par le commissaire au gouvernement CAVAS.

Cette théorie du SP virtuel apparaît aussi pour les professions réglementées, avant on été à mi-chemin entre la police administrative et le SP mais il semble que le juge a considéré, qu’on est ici dans le domaine du SP économique et que c’est à ce titre, qu’on peut imposer une réglementation.Le Rapport ATTALI, préconise de rendre plus cohérent la réglementation car elles représentent un frein.

Ce service public virtuel pose des difficultés :

La remise en cause de la sphère publique / sphère privée en effet lorsqu’une personne privée gère de sa propre initiative une activité et qu’elle se voit ensuite imposer des obligations par la personne publique au nom du SP cela pose le problème de l’atteinte à la liberté.

Lorsque les personnes publiques imposent des obligations à certaines activités économiques, il va y avoir une restriction d’accès, qui va se traduire par une « patrimonialisation » des autorisations administratives, par exemple pour les taxis… Mais tout cela rentre dans l’optique de la valorisation économique du domaine public.

§2   : Les services publics sociaux

Définition de LAUBADERE : « Les services publics sociaux peuvent être définis comme des SP devant fournir à leurs bénéficiaires des prestations sociales c'est-à-dire des prestations visant à garantir à des catégories de citoyens considérés comme plus ou moins défavorisées contre les risques inhérents à leur situation sociale. »

2 décisions importantes :

CE 5 février 1954 : EL HALEDACE 1955 : MALIATO

Le juge dans ces 2 arrêts considère qu’il existe des SP particuliers dont la finalité est un but d’intérêt social, et dont les conditions d’exercice et d’organisation doivent être semblables à celles qui existent dans les organismes privés, cela signifie que les SP sociaux sont soumis au JJ.

La JP permet de soumettre au droit privé les services liés à la sécurité sociale, il s’agit en fait à l’époque de considérer que les plus démunis doivent pouvoir accéder à un certain nombre de services considérés comme indispensables pour qu’ils puissent vivent correctement.

Cette notion de SP sociaux se rattache à ce que DEGUIT appelé « la fonction de l’Etat ».Cependant cette théorie est discutée car plusieurs auteurs craignent que petit à petit la notion de SP sociaux l’emporte et que la notion de SP classique disparaisse.Car en effet la définition de LAUBADERE sur les SP sociaux est proche de la définition du SP classique.

TC 1983 : GAMBENI cette JP introduit un revirement de JP, car on considère que le SP social dès lors qu’il est crée et géré par une personne publique est présumé ne pas fonctionner dans les mêmes conditions qu’une activité privée similaire, dès lors la mission de SP social disparaît car elle était rattachée au JJ.

Cependant on peut se demander si le SP social ne renaît pas ?

De nombreux auteurs indiquent que le droit communautaire pourrait être à l’origine d’une résurgence du SP social, en effet la CJE reconnaît, que la protection sociale est une obligation pour les Etats membres et, qu’elle doit obéir au principe de solidarité.La CJCE et la JP reconnaissent une autonomie du SP social ainsi ce service doit échapper à l’application des règles de concurrence, il n’en reste pas moins qu’une question se pose au sujet des critères de la définition car pour le moment il n’existe pas de caractérisation stricte de cette activité.

2 ème Partie   : Le régime juridique des services publics

Les SP peuvent être gérés par une personne publique ou privée, et cette activité peut appartenir soit à un SPA soit à un SPIC, mais un certain nombre de règles communes s’imposent à leur création et à leur suppression ainsi qu’à leur mode de fonctionnement.

Chapitre 1   : La vie des services publics, création et suppression

L’IG reste l’élément clef du SP mais toute trace du critère organique n’a pas disparue, en principe l’existence d’un SP est justifiée par un acte de volonté d’une personne ayant un pouvoir juridique.Seules ces personnes peuvent créer et supprimer un SP, ce principe n’est pas remis en cause par la théorie du SP virtuel, puisque dans cette hypothèse l’activité d’IG ne devient SP, qu’à partir du moment où l’autorité administrative intervient pour la soumettre à une obligation de réglementation des SP.

Section1   : une compétence des personnes publiques

Le pouvoir de créer et de supprimer les SP n’appartient qu’aux seules personnes publiques, c’est donc une compétence exclusive mais qui est très encadrée.

§1   : Une compétence exclusive

A/ Le principe

Ce principe de la compétence exclusive des personnes publiques s’explique par la notion d’IG en effet les personnes publiques ont pour fonction, mission d’assurer la satisfaction des besoins collectifs de la population, cela justifie leur existence et légitime leurs pouvoirs.Elles sont les seules en tant que détentrice de la souveraineté de décider de ce qui est ou on d’IG. Les personnes privées peuvent participer aux activités d’IG mais seule la personne publique peut décider d’élever cette activité au rang de SP. C’est la survivance du critère organique du SP.

Le pouvoir de créer et de supprimer les SP appartient quasiment à toutes les personnes publiques, ETAT, CT et aux EP.

L’Etat est la personne publique souveraine et peut définir ce qu’est l’intérêt public et les moyens de le satisfaire.

Les CT peuvent décider de prendre en charge des S, ce pouvoir leur est confié depuis la 3ème république avec la loi du 10 août 1971 (département) et loi du 5 avril 1984 pour la commune, ces lois leurs attribuent leur personnalité juridique et explicitement leurs confèrent le pouvoir de créer des SP, ces lois attribuent la charge de régler par leur délibérations les affaires qui relèvent de leurs compétences. Les communes et les départements ont donc la compétence de créer des SP locaux. Cette possibilité est confirmée par la constitution de 1958 qui reconnait l’existence d’un principe de libre administration.

Principe de libre administration : qui implique une sphère de compétence propre, il faut attendre la décentralisation de 1982 et 1983 pour que cette libre administration se concrétise puisque le législateur a attribué des blocs de compétence aux communes, aux départements et aux régions.Ce principe de libre administration implique que les CT vont donc agir pour prendre en charge indirectement ou directement des SP.Ce principe de libre administration est complétée par une liberté contractuelle cependant les compétences des CT sont encadrées puisque elles restent des organes administratifs, « elles n’ont pas la compétence de leurs compétences ».Les EP peuvent aussi créer des SP, portant il semblerait que le principe de spécialité qui s’impose aux EP soit un obstacle à la création d’un SP, en effet les EP sont des personnes morales de droit public

spéciales. Cependant ce principe de spécialité est interpréter de façon extensible par le juge notamment depuis un avis du CE du 7 juillet 1994 il fait référence au principe des activités annexes ou accessoires, l’EP peut prendre en charge des activités liées à son activité principale. Ce lien est interprété de façon très souple, c'est-à-dire que le juge considère qu’une activité complémentaire à l’activité principale puisse être prise en charge. Le CE indique en 1994 qu’un EP surtout si il a un caractère industriel et commercial peut se livrer à d’autres activités économiques, à la double condition que ces activités annexes soient techniquement et commercialement le complément normal de sa mission principale, et que ces activités soient à la fois d’IG et directement utile à l’EP.Ces conditions permettent de considérer comme légal des activités qui permettent à l’EP de se livrer a des activités économiques lui permettant d’équilibrer son budget.

A partir de 1994 les EPIC vont diversifier leur activité et prendre en charge activité sous la forme de filialisation des EP.

En outre en ce qui concerne les EPCI (EPA), ils peuvent eux aussi créer des SP dès lors qu’ils prennent en charge des compétences pour les CT qui les composent. Ces EPCI peuvent subdéléguer à une société privée, à un SIVU, à un SIVOM ou à une SEM.

B/ Les exceptions apparentes

Pour certains auteurs ce principe connaitrait 3 exceptions :

Les collaborateurs bénévoles des SP car on pourrait considérer qu’une personne privée puisse gérer un SP. En réalité le SP précède ‘intervention du bénévole, le particulier comble une défaillance d’un SP.

Les fonctionnaires de fait, dans des circonstances exceptionnelles interviennent à la place des personnes publiques normalement compétentes leurs actes sont considérés comme réguliers et engageant leur responsabilité mais ils ne font que combler une carence d’un SP existant.

La théorie du SP virtuel, il s’agit d’une activité d’IG prise en charge par une personne privée de sa propre initiative mais c’est la personne publique qui va intervenir cette fois pour élever cette activité au rang de SP ainsi l’activité doit être perçue comme un SP.

Seules les personnes publiques peuvent intervenir c’est donc une compétence exclusive mais qui est encadrée.

§2   : Une compétence encadrée

A/ Une compétence étatique étendue

Sous les 3ème et 4ème républiques le droit de créer et de supprimée un SP pouvait être considérer comme étant absolu dans la mesure où aucune limité juridique ne venait entraver la volonté du législateur. Sous la constitution de 1958 impose à la loi des limites ce qui encadre le pouvoir de création des SP.Malgré tout l’Etat conserve le pouvoir de création des SP.

1/ Limites

L’Etat doit respecter des normes internationales, des conventions imposent la création de SP (SP de la navigation aérienne, SP pour traiter des demandes des réfugiés politiques).Au niveau du droit communautaire il n’a pas réellement de SP imposés mais depuis 1993 un certain nombre d’activités doivent être prises en charge par les Etats membres ce sont des SP liés à la souveraineté des Etats.Le législateur doit respecter des SP imposées par la constitution, la catégorie des SP constitutionnels est apparue en 1994 avec la thèse de P. ESPUIGLAS. Il s’appuie sur la décision du CC du 25 et 28 juin sur les privatisations, dans cette décision le CC reconnait ‘existence de SP nationaux dont la nécessité découle de principe de règles ou valeurs constitutionnelles.

A partir de cette décision J. AUBY a publié un commentaire considérant qu’il existait des SP imposés par la constitution toute la difficulté est de tracer le périmètre de cette notion. Il propose de distinguer 2 catégories de SP constitutionnels de 1er rang et de 2nd rang, les 1ers concernent directement la souveraineté de L’Etat (services publics régaliens), et les seconds sont des SP liés au préambule de la constitution de 1946 (santé, culture…), et ils découleraient des principes nécessaires à notre temps et éventuellement des principes fondamentaux reconnus par les lois de la république. Ne sont pas des SP constitutionnels la télévision, l’hertzien, la distribution de prêts bonifiés…

Se pose la question de la sécurité sociale, M. BORGETTO, il évoque le fait que la notion de SP constitutionnelle permet de renforcer un droit à la protection sociale et éventuellement de sauvegarder un droit à la protection sociale et de permettre d’éviter la suppression de certains SP sociaux. Par contre il n’intervient pas dans les modalités de mise en œuvre de ce droit à la protection sociale.Cet article montre que la notion de SP constitutionnels peut consolider un SP mais n’est pas une garantie totale de ce SP.

2/ Une compétence étatique toujours importante

Le pouvoir d’appréciation de l’Etat reste extrêmement large, l’obligation de créer des SP constitutionnels, cette obligation est dénuée de sanction. Le droit des citoyens à l’existence et au maintien des SP est un droit théorique car il n’existe pas de contraintes juridiques pour contraindre le législateur à créer un SP.Le législateur interprète de façon très large cette notion d’IG.La loi est souveraine sur son interprétation car le CC n’exerce aucun contrôle sur l’opportunité de la création, à moins que le SP crée ne porte atteinte à une autre liberté constitutionnelle. La compétence du gouvernement est plus limitée car le JA va contrôler la légalité des actes administratifs pris par le gouvernement. Le JA contrôle au regard de la liberté de commerce et d’industrie.

Quand à la suppression du SP c’est le principe du parallélisme des formes qui s’impose, cela signifie que l’Etat dispose d’une compétence importante d’autant plus que le JA considère que les usagers d’un SPA et plus largement de tous les SP n’ont aucun droit au maintien de ce service car l’organisation du service relève du pouvoir réglementaire et on sait que nul n’a un droit acquis au maintien d’un SP. Mais le principe de mutabilité des SP fait que des changements de circonstances de droit et de faits peuvent justifier la suppression d’un SP.

B/ Les collectivités territoriales

Les CT disposent d’un pouvoir de créer des SP mais il est limité pour 3 raisons :

1. L’obligation de respecter le principe de spécialité territoriale et l’aménagement légal des compétences, les CT peuvent agir pour satisfaire l’intérêt public local, c'est-à-dire un IG correspondant à leur périmètre de leurs compétences. Ces CT peuvent agir dans le cadre de leurs compétences attribuées par les lois de décentralisation. Elles disposent aussi d’une clause générale de compétence qui leur permet d’agir pour traiter de l’ensemble des affaires d’intérêt local.

2. L’obligation de respecter le principe de la liberté du commerce et de l’industrie. Une loi de 1871 et 1984 ont données une compétence en matière de création de SP cependant le CE a restreint cette compétence en s’appuyant sur le décret DALLARD du 2 et 17 mars 1791. Le juge considère dans un 1er temps que les élus locaux sont inaptes pour gérer une activité industrielle et commerciale, du fait de leur manque de connaissance te du manque d’indépendance à l’égard de leurs électeurs. Le juge va confirmer cette opinion en avançant des arguments juridiques, il va dans un 1er temps interdire la création de SP locaux dans le domaine industriel et commercial en l’absence de texte autorisant expressément cette création. Il accepte la création des bains douches en se référant à un texte), puis il va s’appuyer sur la liberté de commerce et d’industrie conçue comme une théorie interdisant la création de SPIC, sauf exceptions.

Le juge dégage petit à petit ses exceptions il s’agit du monopole de fait, c'est-à-dire que certains SP sont pris en charge par les CT car ils nécessitent une occupation du domaine public local tel qu’il n’y a plus de place pour la concurrence. Le juge admet que les CT interviennent pour les activités de SP se rattachant à l’exercice du pouvoir de police administrative. Le juge applique la théorie des circonstances exceptionnelles locales, qui apparaît en 1901 CE 22 mars 1901 : CASANOVA. Cette théorie va être beaucoup utilisée à partir de 1918 en effet le juge considère dans de nombreuses décisions que les circonstances locales justifient la création de SP locaux. CE 28 mars 1924 : GENET.

A partir de 1930, la libéralisation de la JP est plus importante, le CE se fonde notamment sur les décrets- lois Poincaré du 28 décembre 1926 qui indiquent que les communes et leurs syndicats peuvent être autorisés à exploités directement un service d’intérêt public à caractère industriel ou commercial.

Dans un 1er temps le juge craignait que ce texte ne permette une intervention trop large des CT dans le domaine industriel et commercial, il vise dans ses décisions les circonstances particulières de temps et de lieux de façon à limiter la création des SPIC. CE 30 mai 1930 : Chambre syndicale du commerce en détail de NEVERS, le juge admet la création d’un SPIC mais en cas uniquement de carence quantitative de l’initiative privée.

Puis dès 1933 le juge se montre plus souple CE 24 novembre 1933 : ZENARD, le juge admet la création d’un SPIC en se fondant sur une carence qualitative de l’initiative privée. Le juge admet de plus en plus largement la carence qualitative t admet l’interventionnisme des CT. CE 20 novembre 1964 : Ville de Nanterre et CE 17 avril 1964 : Merville Franceville.

Le juge dans les années 70 va donc interpréter la notion de liberté de commerce et d’industriel comme interdisant aux CT de créer des SP car cette création pourrait porter concurrence à l’initiative privée. La liberté de commerce et d’industrie et donc une sorte de liberté permettant une concurrence qui ne soit pas faussée par l’intervention d’une personne publique.

A partir de 2000 le juge va se lancer dans une appréciation in concreto du principe de liberté de commerce et d’industrie et av faire référence à la libre concurrence, il va vérifier très concrètement que la personne publique ne fausse pas le jeu de la concurrence.

Sous l’influence du droit communautaire le juge admet que les personnes publiques peuvent intervenir dans le domaine industriel et commercial mais sous réserve de ne pas fausser le jeu de la concurrence. Il vérifie à l’aide de notions économiques que les prix pratiqués par les personnes publiques correspondent réellement à la prestation proposée. Le principe de liberté de commerce et d’industrie existe encore mais sa portée a changée il s’analyse plus comme un principe de libre concurrence, c’est désormais l’exercice de la concurrence qui est sanctionnée (intervention de la personne publique avec les mêmes conditions).

L’intervention des CT échappe au jeu de la concurrence dans 3 secteurs, tout d’abord un 1er domaine pour les activités relevant par nature de leur compétence (police administrative, hygiène et salubrité

qui vont faire l’objet d’une interprétation extensible aux domaines sportifs, de l’assistance, et à la culture).

2ème domaine qui échappe aux règles de la concurrence se sont les activités qui nécessitent l’intervention d’une personne publique et qui imposent l’utilisation du domaine public local, le juge fait référence au droit de la concurrence mais de façon moins exigeante car il est nécessaire d’utiliser les dépendances domaniales.

3ème exception, ce sont les activités accessoires des domaines publics, le juge accepte depuis les années 50 la légalité de la création d’un SP dès lors que ce SP est l’accessoire d’un SP préexistant CE 18 décembre 1959 : DELANSORME. La théorie de l’accessoire permet d’adapter le principe de concurrence mais non pas de le supprimer, car le juge vérifie que l’activité accessoire correspond à l’intérêt des usagers et quelle contribue à l’équilibre financier du SP.

3. L’obligation de création de SP obligatoires, les CT s’administrent librement mais elles sont dans une situation de compétence liée par rapport à certains SP qui sont imposés par le législateur. Ces SP sont imposés dans le CGCT, pour les communes on peut citer le service de collecte et d’évacuation des ordures ménagères, l’assainissement, l’eau potable, le service extérieur des pompes funèbres, les archives communales… Pour le département, il s’agit de toutes les activités sanitaires et sociales, les SDIS, et le transport scolaire. Ces SP obligatoires doivent être obligatoirement inscrits au budget, si cela n’est pas respecté le préfet et la CRC pourront intervenir (contrôle de l’Etat).En dehors de ces SP obligatoires les communes peuvent créer leurs SP encore faut-il qu’ils correspondent à un intérêt public local et que les finances publiques le permettent.

C/ La compétence des EP encore plus encadrée

Les EP sont soumis au principe de spécialité celui-ci aujourd’hui fait l’objet d’une interprétation assouplie mais il ne permet pas une diversification trop importante des activités des EP. Car ce dernier ne dispose pas de compétence générale, ni d’une clase générale de compétence.

Section 2   : La mise en œuvre de cette compétence

§1   : L’Etat

Il faut distinguer la situation antérieures à 1958 et celle d’après 1958.

A/ Avant 1958

Seul le législateur pouvait créer et supprimer les SP, soit directement ou soit par une loi d’habilitation cela s’expliquer par 3 facteurs.

Le législateur étant chargé d’exprimer la volonté générale et défini comme seul compétent pouvant définir l’IG

La création de SP était perçue comme une limitation des libertés individuelles or les articles 4 et 6 de la DDHC de 1789 impose l’intervention du Parlement. On considérait que la création d’un SP était synonyme de monopole qui restreint la concurrence. En ce qui concerne les SPIC on considérait qu’ils portaient atteinte à la concurrence. En ce qui concerne les SPA, la création d’un SP impose des règles, des obligations pour les usagers et les tiers (limitation de la liberté).

La création d’un SP est génératrice de dépenses nouvelles, il faut donc que le Parlement intervienne car il vote le budget et il est compétent pour les finances publiques.

B/ La situation de 1958

La création des SP n’est pas indiquée comme une compétence du domaine législatif, cette création est don de nature réglementaire.CHAPUIS considère que les arguments avancés avant 1958 pour justifier la compétence de la loi sont toujours valables.Cependant le droit positif semble reconnaître une compétence réglementaire, mais le législateur reste compétent à partir du moment où :

La création d’un SP soit porte atteinte à l’un des droits protégés par le législateur notamment ce qui concerne la liberté du commerce et de l’industrie et la liberté d’entreprendre,

Soit lorsque la création d’un SP est liée à l’apparition d’une nouvelle catégorie d’EP,

Soit si la création d’un SP est assortie d’une nationalisation d’une entreprise,

Soit quand la création d’un SP intéresse les principes fondamentaux intéresse l’organisation de la défense nationale, de l’enseignement, de la sécurité sociale, du droit de propriété et de la libre administration des CT.

Cette position est confirmée à la fois par le CC et le CE, CC du 25 et 26 juin 1986 indique que la nécessité de certains SP nationaux découle de règles constitutionnelles, pour les autres SP la création relève selon les cas soit du législateur, soit du pouvoir réglementaire.Le CE confirme la position du CCE dans une décision du 17 décembre 1997 : Ordre des avocats à la cour de Paris : la création d’un SP relève du domaine réglementaire à moins que la création du SP porte atteinte aux libertés publiques ou à des dispositions législatives.

Lorsque le législateur est compétent, il crée le SP mais il doit également déterminer ses règles constitutive c'est-à-dire définir les principes fondamentaux de son organisation et de son fonctionnement, les juges raisonnent par analogie avec la JP relative aux EP (CC du 31 mai 1999 : organisation des transports parisiens).

En ce qui concerne la suppression des SP, les opinions sont partagées certains auteurs tel que LAUBADERE… considèrent que la suppression d’un SP ne risque pas de porter atteinte à une liberté publique et que dola suppression relève toujours du pouvoir réglementaire. La plupart des auteurs, considèrent que le principe des parallélismes des formes et des procédures l’importe, si le SP est crée par une loi, seule une loi peut le supprimer, et s’il est rée par un acte réglementaire alors seul un acte de même forme peut le supprimer.CE du 27 janvier 1961 : VANNIER, dans cet arrêt le CE vérifie que la suppression du SP est ien intervenue par un arrêté interministériel donc un acte administratif de même forme que l’acte créant ce SP.

§2   : Par les collectivités territoriales

Pour les CT, seul ‘organe délibérant est compétent pour créer et supprimer un SP.Cette compétence exclusive est confirmée de façon constante par le CE, CE 6 janvier 1995 : Ville de Paris, ici le juge précise que la compétence de l’organe délibérant s’étend à la détermination des principales règles d’organisation et de fonctionnement : son mode de gestion, l’objet du service, modalité pratique, financement, emplois, équipements…L’organe exécutif n’est lui compétent que pour l’organisation interne.

La délibération qui crée le SP est considérée par le juge comme un acte administratif réglementaire, il peut donner lieu à un REP, ou à un recours de plein contentieux c'est-à-dire demander un dédommagement. CE 18 mars 1977 : Chambre de commerce et d’industrie.

Cet acte rentre en vigueur dès sa transmission au préfet.

§3   : Par les établissements publics

La création d’un SP par un EP a été accepté par le CE, le juge accepte qu’un EP gère en plus de ses activités expressément confiées, gère en plus des activités annexes qui s’inscrivent dans le prolongement de ses activités principales.CE 10 mai 1996 : SARL la ROUSTANE.Quand l’EP est compétent c’est son organe délibérant (conseil d’administration) qui peut créer et supprimer le SP.

Par contre à la différence des CT la création d’un SP nécessite une approbation de l’autorité de tutelle de la collectivité qui la crée, sauf exception prévues dans les actes constitutifs créant un EP.

Chapitre 2   : Les lois du service public

Tous les SP, qu’il soit SPA ou SPIC géré en régie ou délégués sont soumis à un ensemble de règles qui s’imposent pour son fonctionnement.Ces principes proviennent de ROLLAND et ils sont regroupés sous le nom de loi du SP (principes classiques).Aces principes s’ajoutent des règles dont le contenu et la portée sont plus incertains.

Section 1   : Les principes classiques du service public

Tous les auteurs présentent 3 catégories de principes : continuité, adaptation et égalité, comme étant identifiés par L. ROLLAND dans les années 50.Ces principes concernent le fonctionnement des SP mais ils ont été systématisés en réalité par ROLLAND pour préserver l’unité du SP.Année 30 : les SPIC remettent en cause la notion même de SP car le caractère industriel et commercial relève du JJ. Cette remise en cause a notamment était discutée dans une décision du TA du 11 juillet 1933 : Dame MILLINETTE.

Le JJ est compétent car le SPIC était assuré dans des conditions assimilables à celles d’un service public industriel.A partir de cette décision les auteurs vont s’efforcer de restaurer la notion de SP classique et notamment de préserver une unité de la notion de SP, en mettant en évidence des règles qui doivent s’appliquer indifféremment à tous les SP. C’est ROLLAND qui réaffirme l’unité de cette notion, à travers ces principes on retrouve le SP avec une gestion relevant du droit administratif et qui ne fait pas de distinction SPA et SPIC.

§1   : La continuité du service public

Ce principe est un principe essentiel qui est consacré par le JA administratif dès le début du 20 siècle c’est une décision du 7 août 1909 : WINKEL, dans cette décision le CE dégage un principe de continuité qui est considéré par certains auteurs comme le 1er PGD, même si l’expression PGD a été dégagée plus tard.Le CC consacre le principe de continuité est en fait un principe constitutionnel.Ce principe a été réaffirmé a de nombreuses reprises tant par le CE que par le CC.Cependant il n’y a pas de fondement direct à ce principe ni dans une disposition constitutionnelle ni dans le préambule de la constitution.

On trouve 2 fondements :

La continuité de l’Etat : la continuité des SP est une conséquence de la continuité de l’Etat en droit interne.

La nécessité de satisfaire de façon continue les besoins collectifs cela s’explique par la notion même d’IG.

Ce principe de continuité ne signifia pas pour autant permanence, ni immobilisme, c’est au contraire un principe de nature dynamique.

A/ Son contenu

Le principe de continuité impose un fonctionnement régulier du SP mais ne signifia pas une disponibilité permanente du SP. C’est un fonctionnement normal mais non constant de tous les SP. Le juge contrôle ce fonctionnement normal mais en prenant en compte les besoins collectifs à satisfaire (in concreto).

Le juge va exiger un fonctionnement régulier ou pratiquement permana&net de certain SP, tel que les SP liés à la sécurité, santé et fournitures d’énergie… Mais pour d’autres l’exigence est beaucoup moins forte et un fonctionnement ponctuel est accepté.

La continuité du SP pose des difficultés aujourd’hui, à l’égard du droit de grève et du service minimum.

Sur le droit de grève, dès 1909, le principe a été analysé par rapporta u droit de grève, dans un 1er temps le principe de continuité a été interprété comme interdisant le droit de grève aux fonctionnaires.Ce n’est qu’après le préambule de 194- que le droit de grève devient un droit constitutionnel et qu’il doit être concilié avec le principe de continuité.On continuait d’interdire le droit de grève à certains fonctionnaires en particulier ce qui assurent la continuité de l’Etat.Pour les autres fonctionnaires, la question se pose de l’organisation d’un service minimum. Le préambule de 1946 avait bien prévu que le droit de grève n’est pas un droit absolu mais qu’il n’existe que dans le cadre des lois qui le réglemente. Il est donc possible d’imposer un délai de préavis et possible d’interdire certaines grèves, mais pour le SP l’exigence de la continuité va plus loin, puisque le juge a reconnu qu’il est possible de réquisitionner des agents et d’embaucher du personnel précaire sans que cela remette en cause le droit de grève.

Reste que l’organisation du service minimum est prévue dans de nombreux SP notamment en matière de communication. Depuis le début des années 2000 l’Etat s’interroge sur la possibilité d’instituer un service minimum pour d’autres SP. Il s’agit notamment du SP en matière de transport, une loi du 21 août 2007 : le dialogue social et la continuité du service public dans les transports terrestres réguliers des voyageurs. Cette loi prévoit l’obligation d’un préavis de 48 heures avant le début de la grève, et prévoit l’instauration un plan de prévisibilité afin de mettre en place un service minimum. Le CC a été saisit et a considéré que la loi était conforme à la constitution et qu’il y avait bien une conciliation du SP et le droit de grève.Mais des auteurs comme COUBY, pensent que cette loi remet en cause le droit de grève car elle enlever au droit de grève « sa force collective et sa qualité solidaire », puisque chaque agent doit obligatoirement s’il se joint ou non au mouvement de grève.Malgré tout ce principe de préavis a été considéré comme légal par le CE, dans une ordonnance du 11 février 2008.

Le service minimum est la conséquence du principe de continuité et mis en place pour satisfaire les besoins des usagers. On pourrait considérer que les usagers revendiquent de plus en plus un droit au fonctionnement normal du SP et en réalité il revendique un droit au fonctionnement continu du SP.

Les usagers considèrent que si le fonctionnement continu n’est pas assuré, ils peuvent mettre en cause la responsabilité des collectivités publiques. Il y aurait donc ici une évolution du principe de continuitéQui évoluerait vers un principe de permanence. Cependant la loi et le JP sur le service des transports n’est pas révélatrice de l’ensemble des décisions rendues en matière de continuité.Les décisions rendues à propos des blocages des universités ont été contradictoires, le TA ne s’est pas prononcé mais certains TA ont considéré qu’il y avait un véritable droit au fonctionnement continu de l’enseignement supérieur, d’autres au contraire ont rejeté les recours en s’appuyant sur le droit de grève.

B/ Le régime juridique du principe de continuité

1/ Les conséquences sur les actes administratifs unilatéraux

le principe de continuité impose à l’administration d’édicter les actes nécessaires à la continuité du SP. L’administration est tenue de prendre les règlements d’application des loi, si le retard est excessif la responsabilité de l’administration peut être engagée.CE 6 janvier 1995 : SOULAT

L’administration doit intervenir en cas de vide juridique le CE impose à l’administration d’assurer l’organisation interne de ses services.Il s’agit ici de l’application du pouvoir réglementaire reconnu au ministre en tant que chef de service.CE 1936 : JAMART

La continuité explique le privilège du préalable c’est la présomption de régularité juridique des actes administratifs.

2/ La conséquence sur les actes administratifs contractuels

Le principe de continuité explique le pouvoir de contrôle, de sanction, de modification unilatérale et de résiliation qui permet à l’administration d’imposer une modification ou une suppression du contrat au cocontractant. Il explique aussi les règles caractéristiques de la DSP et notamment la règle de l’intuitu personnel c'est-à-dire le choix par l’administration du délégataire.

Le principe de continuité est un principe essentiel des SP puisque c’est véritablement ce principe qui permet aux SP d’exister, qu’il est en quelque sorte à la source du principe d’adaptation du SP.

§2   : Le principe d’adaptation du service public

Il permet d’assurer le fonctionnement continu du SP mais il reste indépendant au principe de continuité, car au nom de l’adaptation il est possible d’envisager la suppression d’un SP cela peut engendrer des modifications techniques dans l’organisation du SP, alors même que la continuité n’est pas forcément en jeu.Il est lié à la modification du SP pour tenir compte des changements de circonstances de droit. Ce principe correspond à la nécessité de changer l’activité publique pour prendre en compte son environnement selon CHAPUIS.Ce principe est connu sous différentes expressions, on parle aussi de principe de mutabilité ou d’adaptabilité. Mais certains disent que la mutabilité concerne des changements plus importants que l’adaptabilité.Mais le droit positif lui ne fait pas de différence.Ce principe d’adaptation n’a pas réellement de valeur juridique probante, JF. LACHAUME dit qu’il n’existe pas de valeur juridique claire. Ce principe n’est pas un véritable PGD cependant il est appliquer de façon constante par la JP, certaines lois depuis 1995 mentionnent cette exigence comme si il n’avait pas de valeur juridique certaine.

Mais ce rappel est inutile car le juge applique ce principe quand bien même il n’est pas très clair sur sa véritable nature.Ce principe engendre des conséquences tant à l’égard des usagers que du gestionnaire du SP.

A/ Les conséquences du principe d’adaptation à l’égard des usagers du service public

Il impose des changements dans le SP pour tenir compte de la modernisation.Il impose des obligations à l’égard des usagers, c'est-à-dire que l’administration va pouvoir modifier l’organisation et le fonctionnement des SP et l’imposer aux usagers c’est une prérogative de puissance publique. Ce principe peut s’imposer à l’administration, des auteurs considèrent que cela n’existe pas.

1/ Les suggestions imposées aux usagers

Il y a une absence de droit acquis au maintien du SP  :

Le principe d’adaptation permet à l’administration de mettre fin au fonctionnement d’un SP dès lors que l’administration estime qu’il ne répond plus à l’IG. Les usagers ne peuvent pas invoquer un droit au maintien d’un SP sauf si celui-ci est juridiquement obligatoire. Se pose alors la question des SP constitutionnels. Cette JP a permit de supprimer un grand nombre de SP notamment dans les zones rurales, aujourd’hui des lois sont intervenues pour mettre en place des procédures de maintien des SP. Mais ces lois n’ont pas remis en cause le droit de supprimer les SP.

L’absence de droit acquis au maintien d’un régime juridique donné à un SP  :

L’administration peut à tout moment modifier le régime juridique d’un SP, la seule obligation c’est le respecte du principe du parallélisme des formes et des procédures. Le juge se refuse à exercer un contrôle sur ces modifications, notamment il refuse de contrôler les choix de gestion (région ou délégation), que ce soit un SPA ou un SPIC. Pour les SPA il n’y a pas de difficulté puisque l’usager est dans une situation légale et règlementaire (pas de droit acquis).Pour les SPIC c’est plus délicat, car ils se trouvent dans une situation contractuelle. Cependant le juge a considéré que la modification était possible en se fondant sur le fait que les clauses s’imposant aux usagers sont réglementaires. Ce sont des clauses non négociables qui sont imposées à l’usager.

2/ Les droits reconnus aux usagers

Les usagers bénéficient de 2 catégories de droit :

Le droit au fonctionnement normal  :

Le juge pense que les usagers peuvent exiger un fonctionnement normal du SP. Ce fonctionnement normal est un standard juridique, le juge va apprécier ce droit au fonctionnement normal au regard du SP en cause. Il permet aux usagers d’engager un REP contre soit le refus de prendre des mesures d’adaptation du SP, soit contre l’acte administratif imposant des mesures d’adaptation faisant obstacles au fonctionnement normal, soit contre la décision administrative prise par l’autorité de contrôle et enfin contre les clauses réglementaires du contrat. (CE 1996 : CAYSENNE).Le juge n’exerce qu’un contrôle de l’erreur manifeste d’appréciation, CE 30 mars 1979 : Université Paris 10.Le contrôle normal est extrêmement rare il ne pourrait exister que dans une situation de compétence liée.

Le droit au fonctionnement juridique régulier  :

Les usagesr peuvent exiger que l’administration fasse fonctionner le SP conformément aux textes en vigueur et conformément aux circonstances de fait qui existent. Le principe d’adaptation exige donc que l’administration adapte les SP dès qu’il ya changement dans les circonstances de droit ou de fait. Les circonstances de doit c’est l’ensemble des règles en vigueur à un moment donné si elles changent il faut les modifier. Sur les circonstances de fait (CE 3 février 1929 : Compagnie ALITALIA) le juge est plus prudent il bouleverse les circonstances pour contraindre l’administration à adapter les règles de fonctionnement du SP.

B/ Les conséquences d’adaptions du gestionnaire du SP

Le SP peut être géré directement en régie par l’administration ou peut être délégué.

1/ Les prérogatives dont dispose l’administration en régie

Lorsque l’Administration gère directement un SP elle peut imposer des modifications à l’égard des agents du SP, s’il s’agit de fonctionnaires, ces modifications s’inscrivent dans le cadre du statut de la fonction publique. En ce qui concerne les agents contractuels, la modification peut être imposée également car cela fait référence à un certain nombre de textes.Les prérogatives de l’administration concernent les biens de l’administration, en effet le domaine public est protégé par 3 principes, imprescriptibilité, incessibilité, ou inaliénabilité. Ces principes sont destinés à protéger le domaine public, aujourd’hui le CGPPP a introduit dans la parie administrative l’objectif de valorisation du domaine public, celle-ci peut amener l’administration a adapter la gestion de ses biens pour en faire une source de richesse. Elle peut donc modifier tout ce qui concerne les autorisations domaniales pour en retirer des revenus plus importants.

2/ Les prérogatives de l’administration vis-à-vis de son cocontractant

L’administration peut déléguer le SP à un délégataire et elle peut modifier au nom de l’IG le SP. Le délégataire devra modifier le SP et l’adapter mais il recevra une indemnité.L’administration conserve toujours un droit de regard et de contrôle sur le SP, même lorsque celui-ci est délégué. Elle pourra donc intervenir t devra le faire pour assurer l’adaptation du SP.

§3   : Le principe d’égalité devant le service public

Ce principe d’égalité bénéficie d’une grande valeur juridique car il est issu du bloc de constitutionnalité. C’est à la fois un principe constitutionnel et un PGD. Ce principe d’égalité concerne à la fois les conditions d’accès au SP et les conditions de fonctionnement du SP, cependant dans les 2 cas il ne s’agit pas d’une égalité absolue il s’agit d’un principe relatif, tous les usagers ne bénéficient pas à tous les usagers mais il existe qu’au sein de catégories d’usagers. Il n’y a pas de droit à exiger un traitement différencié malgré cela le CC et le CE reconnaissent que le SP peut être un moyen de lutter contre des différences matérielles. Le principe d’égalité permettrait donc un traitement différencié et individualisé des usagers et donc le principe d’égalité n’existerait plus que dans le SP mais il existerait par le SP.

A/ Le principe d’égalité dans le service public   : un principe relatif

Traditionnellement le principe d’égalité est conçu comme interdisant toute discrimination imposant un traitement identique des usagers. Il s’agit donc d’une égalité dans le SP, mais le juge considère que ce principe d’égalité ne joue qu’entre usagers appartenant à une même catégorie, ce principe d’égalité il joue pour l’accès et pour le fonctionnement du SP.

1/ L’égalité d’accès au service public

Le principe d’égalité d’accès est conçu plus strictement que l’égalité dans le fonctionnement, mais il ne s’agit toujours pas d’un principe absolu.

Il existe différentes catégories de SP :

Les SP pour lesquels aucune discrimination juridique existe : ici tous les citoyens peuvent y accéder, il s’agit des SP liés à la souveraineté de l’Etat, à l’énergie, et ceux prévus dans la constitution. Il s’agit en fait ici d’un principe d’accessibilité tel qu’il existe en droit communautaire.

Les SP pour lesquels il n’y a pas de conditions discriminatoires d’accès mais qui peuvent se voir imposer des limitations d’accès, qui sont la conséquence de situations de fait. Il s’agit des SP qui supposent l’utilisation d’un équipement public et dont la capacité d’accueil est souvent limitée. Le juge va ici vérifier qu’il y a une adéquation entre les conditions d’accès posés par la personne publique et les moyens dont elle dispose. Ce contrôle n’incite pas la personne publique d’améliorer les capacités d’accueil car le juge contrôle seulement le fait da savoir qu’il n’y a pas de disproportion mais le juge ne regarde pas le côté performant.

Les SP dont l’accès est limité juridiquement c'est-à-dire que l’accès à ces SP est subordonné à des conditions relativement contraignantes (ex : l’accès à l’université il faut avoir le BAC).

De façon générale, l’accès au SP pose un problème politique qui a été développé par CHEVALLIER, le SP est souvent utilisé par les catégories sociales les moins défavorisées alors même qu’il est conçu au départ pour les plus défavorisés. Se pose donc la question de l’accessibilité au sens large au SP ?

2/ L’égalité dans le fonctionnement du service public

CE considère que l’égalité dans le fonctionnement dans le SP n’exclut pas un traitement différencié des usagers, CE 10 mai 1974 : DENOYERS et CHORQUES, considère que les personnes publiques peuvent imposer un traitement différencié des usagers dès lors que l’une des 3 conditions suivantes est satisfaite :

La loi Différences appréciables entre les usagers en rapport avec l’objet du SP Nécessité d’IG qui impose un traitement différent

Ces 3 conditions peuvent faire l’objet de 2 interprétations différentes, soit on considère que ces 3 conditions sont 3 raisons non cumulatives de traiter différemment les usagers d’un même SP. Soit on considère que le traitement différencié ne peut s’appuyer que sur l’existence de catégories différentes d’usagers et ce sont les catégories différentes, qui peuvent être fondées sur l’une des 3 raisons que nous venons de voir.

Ces 2 interprétations sont différentes au regard de l’IG soit l’IG permet à lui tout seul de justifier un traitement discriminatoire entre les usagers, qui peuvent intervenir à une même catégorie, ou l’IG ne peut servir qu’à justifier la création de catégories. Dans un 1er temps le juge a privilégié la 2nd interprétation c'est-à-dire que l’IG pouvait permettre de distinguer plusieurs catégories d’usagers.

CE dans un 1er temps refusait la modulation des tarifs en fonction des revenus des usagers car il considérait qu’i n’y avait pas ici d’IG pouvant justifier la création de catégories. Puis il a admit la modulation des tarifs en fonction du revenu des usagers, d’abord pour les SP dits sociaux notamment pour les crèches CE 1989 : CAS de la Rochelle. Puis il admet de plus en plus la modulation des tarifs notamment avec 2 décisions de 1997 : Nanterre et Gennevilliers, le juge utilise l’IG pour admettre une modulation de tarif au sein d’une école de musique.

L’évolution de la JP semble corresponde à l’évolution des interprétations et des conditions posées par le juge. L’IG semble permettre une modulation des tarifs. Cette évolution semble ouvrir la loi à une modification encore plus grande du principe d’égalité et permettrait d’aboutir à une égalité par le SP.

B/ L’égalité par le service public   : un principe individualisé

Le juge utilise l’IG pour justifier plus facilement des différences de traitement entre les usagers.Ces différences de traitement sont possibles, si elles ne sont pas objectives, préexistantes en rapport avec l’objet du service.L’IG permet un traitement différencié des usagers pour utiliser un SP, il y a donc une politique sociale qui est mise en œuvre, il s’agit de la possibilité de réduire les inégalités de manière volontariste en orientant l’accès et l’utilisation du SP vers certain usagers.

A travers l’IG c’est le principe d’égalité lui-même qui est revisité, le principe d’égalité est interprété comme interdisant toute discrimination, car les référents permettant les différences étaient impersonnels et généraux. Aujourd’hui l’IG permet une individualisation entre les usagers et ce sont les différences qui deviennent le critère principal permettant une différence de traitement. Cette différenciation se fait entre groupes sociaux et privilégier les plus défavorisés = discriminations positives. Il s’agit en fait de remédier à des inégalités matérielles pour permettre une véritable égalité des chances, le CE en 1996, se pose la question de savoir si cette meilleure égalité des chances ne permettrait pas de répondre aux difficultés sociales. Le CC semble en 1998/ 2000 confirmait la position du CE et considérer qu’il est possible de s’engager dans un traitement différencié à la seule condition que la différenciation ne repose pas sur des critères ethniques ou raciaux. On fait des différences par rapport à des zones spécifiques (ZEP, ZUP, ZFU (zones franches urbaines)….).Ces traitements différenciés se rapprochent de la discrimination positive américaine, on laisse de côté donc le principe d’universalité, c'est-à-dire l’absence de toutes discriminations.

Il reste une question celle de l’obligation de traiter différemment des personnes qui se trouvent dans des situations différentes ?

Le CE a toujours refusé un droit à la différence, la JP est constante, les usagers ne peuvent pas revendiquer un droit à être traiter différemment et l’administration peut mettre en place une différenciation de traitement mais elle n’est pas obligé de la faire. Il n’y a donc pas pour le moment de véritable discrimination positive car ce droit à la différence n’est pas accepté.

Section 2   : Les principes incertains du service public

2 principes sont incertains par leur contenu (gratuité et neutralité).

§1   : La neutralité devant le service public

Certains auteurs considèrent que le principe de neutralité n’est qu’une conséquence du principe d’égalité.Cependant le principe de neutralité a une relative autonomie via le principe de laicité.

A/ L’autonomie relative du principe de neutralité

Le principe de neutralité n’a pas une valeur juridique aussi claire que les autres principes, cependant le CE lui reconnaît aujourd’hui la valeur de PGD. Le CC pense lui aussi que c’est un principe constitutionnel en se basant sur l’article 2.Ce principe de neutralité se rapproche du principe d’égalité

1/ Neutralité et égalité

La neutralité chronologiquement a d’abord était rattachée au principe d’égalité car la neutralité rejoint le principe d’égalité car la neutralité consiste à interdire toute discriminations entre les usagers des SP notamment fondée sur des opinions politiques, religieuses….La neutralité est une exigence de l’administration qui doit être impartiale et objective, cette idée explique le fait que la fonction publique française est fondée sur le système de la carrière.La neutralité est conçue à l’origine comme une « neutralité indifférence », ou de « neutralité passive », il s’agit d’une neutralité qui se caractérise par une non discrimination entre les opinions.Le principe ainsi conçu est une garantie pour les usagers, CE 28 mai 1954 : BARREL. Mais ce principe s’impose aussi aux agents publics il est source d’obligations, CE 3 mai 2000 : Mlle MARTAU, abstention totale pendant le service de faire connaitre ses opinions.Ce principe s’impose aussi dans la tenue de réunions politiques des établissements scolaires.

Cependant il existe aujourd’hui des hypothèses dans lesquelles le principe de neutralité ne peut pas être rattaché au principe d’égalité.Ainsi des exemples montrent que la neutralité est citée de façon autonome, on peut citer la chartre des SP du 18 mars 1992 qui cite qu’a coté du principe d’égalité et de liberté, il y a la neutralité. D’ailleurs le CE dans son rapport annuel de 1994 indique que la neutralité est un principe qui évolue : « vers une plus grande ouverture à la diversité des sensibilités philosophiques et religieuses ». Donc la neutralité n’est plus seulement l’indifférence, mais il y a une évolution de la prise en compte de la diversité et du pluralisme. L’administration évolue pour prendre en compte les différentes opinions. La neutralité impose donc de quitter le terrain passif pour se tourner vers une conception active. Il s’agit non plus tellement de respecter un principe d’égalité mais on se rapproche en fait du principe de liberté.

2/ Neutralité et liberté

Le principe de neutralité s’analyse par rapport aux exigences de liberté, qu’il s’agisse de la liberté d’opinion ou de la liberté d’entreprendre autrement dit la liberté du commerce et de l’industrie. Le juge vérifie le contenu de l’enseignement primaire et secondaire pour assurer la liberté de conscience des usagers.La liberté se retrouve par exemple sur l’utilisation des biens publics pour respecter la liberté de conscience des usagers, le CE s’est opposé ce qu’un crucifix soit accroché dans une mairie. Le point le plus important concerne la liberté religieuse et donc la question de la laïcité.

B/ L’évolution du principe de la laïcité

La laïcité est considérée comme une neutralité religieuse c'est-à-dire la séparation de l’Eglise et de l’Etat introduit depuis 1905, cela c’est d’abord analysé comme une « laïcité abstention », CE 10 mai 1912 : l’Abbé BOUTEYRE.L’Etat va reconnaitre que ce principe laïcité abstention doit évoluer pour prendre en compte les opinions des usagers et l’exemple symbolique c’est le port du foulard. Le CE 27 novembre 1989 reconnait la liberté de conscience des élèves et qu’ils peuvent exprimer et manifester leur croyance religieuse à l’intérieur des établissements scolaires.Mais le CE se prononce au niveau contentieux dans un arrêt KHEROURR, il apporte une limite, l’expression de cette liberté ne doit pas causer de troubles au fonctionnement de l’établissement scolaire. L’évolution de la JP se fonde sur le droit communautaire notamment CJCE 1993 qui considère qu’il n’est pas possible d’interdire l’expression de l’appartenance religieuse et il s’appui sur la CEDH et notamment sur l’article 9.

Aujourd’hui le législateur est intervenu en reprenant les lignes directrices de la JP, loi du 15 mars 2004 qui précise qu’il ne peut pas avoir d’interdiction générale et absolue de porter un signe d’appartenance religieuse. Par contre le port de signe, de tenue par lesquels les élèves manifestent ostensiblement une appartenance religieuse est interdit.Pour les agents du SP l’évolution pour le moment n’est pas intervenue car ce qui prime c’est l’impartialité de l’administration et donc l’obligation pour es agents de ne pas exprimer leur opinions politiques, religieuses…

§2   : La gratuité

LACHAUME définit la gratuité comme « l’absence de participation financière demandé à l’usager d’un SP en contrepartie de la prestation qui lui est accordée ».HAURIOU défend le principe de la gratuité, il considère que le SP doit être gratuit sauf la contrepartie nécessaire de l’impôt et que cette gratuité constitue le trait saillant des SP.Cependant l’idée de cette théorie fut abandonnée, VALINE écrit que les prestations des SP ne sont pas gratuites si la loi ne l’a pas édicté.ROLLAND au départ pensait que la gratuité devait être un principe fondamental des SP puis abandonna cette idée.Une partie de la doctrine nie l’existence même d’un principe de gratuité tel que CHEVALLIER, d’autres auteurs proposent une distinction entre les SP, la gratuité n’existerait que pour les SPA. En réalité le CE refuse de faire de la gratuité un PGD, il n’y a pas de principe de gratuité y comprit pour les SPA/SPIC, les auteurs considèrent généralement que la gratuité n’est pas au nombre des lois du SP. La gratuité ne s’applique que si des textes l’imposent, ex : préambule de la constitution de 1958 qui institue la gratuité de l’enseignement primaire et secondaire.

On peut se demander si le principe de gratuité ne connait pas un renouveau sous forme non pas de prix a acquitté mais sous forme de modicité des tarifs pou rendre les SP accessibles à tous. Il y aurait une influence du droit communautaire et du service universel. Pour BRACONNIER « le service universel est substitut dynamique à l’introuvable principe de gratuité des SP ». Cela est basé sur la notion de prix abordable = renouveau du principe de gratuité.

Pour d’autres la gratuité s’oppose au maintien du prix quel qu’il soit.Malgré tout l’évolution du principe de gratuité rejoint l’évolution du principe d’égalité, on part de l’égalité des chances.Le principe de gratuité tout comme le principe d’égalité doit aujourd’hui permettre aux pouvoirs publics de rétablir une égalité réelle.Il y a l’idée que la gratuité doit être instituée pour les plus démunis (ex : CMU) et on peut aussi envisager des tarifs préférentiels. Mais est-ce qu’on ne se rapproche pas ici de la théorie d’HAURIOU car à travers la modulation des tarifs se retrouve l’idée que le SP doit être utilisé par le plus grand nombre et que c’est aux gouvernants de le faire.

Certains défendent la théorie des SP à double visage il y aurait un même SP qui est parfois gratuit, parfois payant en fonction des usagers.

§3   : Les principes de fonctionnement du service public   :

La modernisation des SP a conduit les pouvoirs publics à remanier les modes de fonctionnement des SP. Ce renouveau apparaît notamment dans la circulaire ROCARD du 23 février 1989, le contenu cette circulaire dans une autre circulaire du 26 juillet 1995.Ces 2 circulaires évoquent l’exigence de nouveaux principes de SP tel que la qualité, l’accessibilité, la transparence, la médiation, la participation et la responsabilité.Il s’agit de modifier les conditions de fonctionnement et d’organisation d’un SP, sans s’attacher directement à la prestation fournie. Ces nouveaux principes se distinguent donc des principes classiques qui eux prennent en compte la prestation.

L’idée principale est de modifier les conditions de fonctionnement de l’administration et de s’appuyer sur les agents publics eux mêmes pour mettre en place cette modernisation. On va donc évidemment introduire des procédures destinées à augmenter l’autonomie des agents.

Cette modernisation a été renforcée dans le cadre de la RGPP. L’idée reste d’améliorer la qualité du SP de renforcer son accessibilité, son efficacité ou efficience c'est-à-dire d’augmenter la performance, et on garde la notion de participation.

A/ La qualité

La notion de qualité s’attache en partie au contenu de la prestation et se rattache au principe d’adaptation du SP.L’idée de qualité est lancée par référence au droit communautaire, cette idée émerge dans le cadre des activités économiques où la prestation fournie par une personne morale de droit public doit être de même niveau qu’une prestation fournie par une prestation privée.Les personnes publiques modifient leur organisation pour parvenir au niveau des personnes privées, cette exigence de qualité serait importante dans le domaine des SPIC. Pour les SPA l’exigence est plus délicate car il est difficile de trouver des indicateurs pouvant être utilisé et permettant de quantifier cette qualité du SP.Exemple : SP de soin, les obligations de sécurité, de respect de la dignité de la personne humaine sont aujourd’hui inscrits dans la loi du 4 mars 2002. On peut considérer que ces obligations imposent une exigence de qualité. Pour d’autres SPA il n’y a pas véritablement parlé d’obligations juridiques car l’exigence de qualité n’a pas encore été traduite, celle-ci reste ponctuelle et sectorielle, la qualité reste un objectif à atteindre.Le principe de qualité serait une loi du SP en devenir qui permet de combler les lacunes traditionnelles des SP. Certains pensent que ce n’est qu’un principe directeur qui rejoint la notion clef d’IG, mais celle-ci évoluant il y a une prise en compte des intérêts des usagers.

B/ L’accessibilité

Elle se rattache à la fois au principe d’égalité et de continuité.Le droit communautaire a influencé l’émergence de ce nouveau principe, cette notion d’accessibilité se rattache au service universel, à a lutte contre les exclusions sociales, et à l’amélioration des rapports entre l’administration et les administrés et exige une meilleure connaissance des règles de droit, ici l’accessibilité se rattache à la connaissance de la loi. Et l’accessibilité va donc se rapprocher de la transparence depuis a fin des années 70, la transparence est une contrainte imposée à l’administration. Loi 6 janvier 1978 : CNIL et loi du 17 juillet 1979 : CADA.Mais l’accessibilité reste une effectivité réelle limitée.

C/ L’efficacité

Cette idée d’efficacité économique a toujours été présente notamment pour les SPIC car ils doivent avoir un équilibre budgétaire.En ce qui concerne l’efficacité sociale est ancienne et elle est présente au moment où la notion de SP est née, c’est la solidarité qui va être à l’origine de la création des SP, car l’idée et de permettre à tous d’accéder à certaines prestations en faisant du SP un lien de solidarité sociale entre les administrés.Aujourd’hui la notion d’efficacité laisse de plus en plus la place à la notion de performance, l’idée que le SP doit répondre à des exigences de rentabilité économique très proche de celle qui existe dans le secteur privé.De plus en plus l’usager du SP, se rapproche du consommateur ou du client. De plus en plus les droits classiques de l’usager d’un SP se rapprochent des droits du consommateur, mais l’usager ne tire pas vraiment avantage de cette transformation. Dès lors, on considère, que le métissage entre usager/client n’est pas forcément une bonne idée, car il faut toujours préserver la spécificité de la notion d’IG.

D/ Participation

Traditionnellement la France est une démocratie représentative mais de plus en plus d’instruments de démocratie participative sont mis en place.Au niveau des CT de plus en plus on fait une place à la participation des administrés, il s’agit d’améliorer les relations entre l’administration et les citoyens, c’est l’objet de la loi du 27 février 2002, qui va tenter d’imposer des mécanismes d’information, de concertation et qui met en place l’obligation d’un rapport sur le fonctionnement des SP, qui porte sur le prix et la qualité su service rendu.On met aussi en place des commissions d’usagers qui sont consultés lorsque la commune décide de changer de mode de gestion d’un SP.Mais la participation est difficile à mettre en place car on soumet aux administrés un projet déjà bouclé (ex : enquête publique sur des projets d’urbanisme).

3 ème partie : La gestion des services publics

Les collectivités publiques peuvent choisir selon des motifs politiques entre 2 grands modes de gestion :

La gestion directe La gestion déléguée

Le choix entre ces 2 modes de gestion est libre et le juge n’effectue aucun contrôle sur le fait que les collectivités publiques choisissent telle ou telle type de gestion.

Ce pendant il est difficile de changer de mode de gestion et notamment de passer de la délégation à la régie, car s’applique le code du travail qui impose la continuité des contrats de travail, cela signifie que si une CT choisit de reprendre en régie un SP qui était délégué, cela impose qu’elle continue les contrats.Il faudra salarier les agents aux mêmes conditions que celles qui avaient été offertes par le délégataire privé. Pendant longtemps il n’était pas possible de reprendre un contrat de travail en CDI pou les CT, cela est un obstacle, et la collectivité doit lui offrir en CDD qui pourra être transformé au bout de 3 ans en CDI, mais elle devra verser une indemnité compensatoire. Et elle devra payer le salarié au même montant.Les modes de gestion sont liés à la notion de performance.

La base du choix repose sur des raisons financières, lorsque que des investissements lourds sont nécessaires à la gestion des SP, les CT sont tentés de recourir à un partenariat avec les personnes privées car elles pourront investir dans les équipements publics.

Cette gestion déléguée prend aujourd’hui plusieurs formes :

Chapitre   1   : La gestion déléguée

Les personnes publiques peuvent confier à un tiers la gestion d’un SP en ayant recours soit à un contrat, soit plus exceptionnellement en ayant recours à la technique de l’acte administratif unilatéral.

Section 1   : Les techniques partenariales

§1   : La délégation de service public

Le terme de DSP est apparu dans les années 80 sous la plume d’AUBY. Ce dernier utilise ce terme pour regrouper les différentes catégories d’actes par lesquels une collectivité publique confie à une entreprise extérieure le soin de construire un équipement de SP et/ou de le gérer pour son compte.

Le terme de délégation renvoie à une technique ancienne par lesquelles les CT confient à des tiers la construction et/ou la gestion d’équipements publics.Dès l’ancien régime, on trouve des exemples de ces contrats en matière d’adduction d’eau, de services de secours…Ces contrats se sont multipliés avec la révolution industrielle et sont utilisés pour la construction des lignes de chemins de fer, pour l’éclairage public, réseaux d’assainissement…

Ces délégations connaissent un déclin à la fin de la 2nde guerre mondiale car est privilégié l’économie mixte, il va y avoir une vague de nationalisation et l’apparition de SEM.Mais au début des années 80 on assiste à un regain de la DSP, car il y a un retour de l’idéologie libérale en Europe qui considère que la gestion privée et plus efficace que la gestion publique, cela s’explique aussi par la décentralisation, ainsi les CT se voient reconnaître une liberté contractuelle cela signifie que la loi du 2 mars 1982 supprime la tutelle et les cahiers des charges, qui étaient imposés

aux CT pour conclure une DSP. Dans le même le CMP était contraignant et donc les CT vont privilégier les DSP pour construire et gérer les équipements publics. Les CT vont donc conclure de nombreux contrats et ne plus respecter les anciennes catégories que sont les concessions, les affermages, les gérances et les régies intéressées. Et vont apparaître des nouvelles formes de contrats innomés qu’AUBY regroupera sous le terme de DSP.

Ces contrats de DSP vont se multiplier entre 1982 et 1990 et ne sont pas soumis à des réglementations et des dérives apparaissent (corruption, délit de favoritisme…) Et donc le législateur intervient pour encadrer les DSP et notamment par la loi SAPIN de 1993, qui encadre la DSP et impose des obligations de publicité et de mise en concurrence mais ne donne pas de définition de la DSP.C’est donc le juge quia définit la notion de DSP par des critères JP puis confirmés par une loi de décembre 2001 et aujourd’hui les DSP sont codifiées aux articles L1411-1 et suivants du CGCT.

A/ Définition de la DSP

La DSP consiste à confier à un tiers la gestion d’un SP, ce tiers assurant le risque de la gestion de ce SP.

1/ Les parties au contrat de DSP

Tout contrat de DSP suppose un délégant, qui est la personne détentrice du SP, et un délégataire à qui on confie le SP.Le délégant en application de la loi SAPIN, seules les personnes morales de droit public sont concernées, seules celles-ci peuvent conclure des DSP.

Les personnes de droit privés ne peuvent pas conclure une DSP. Cela pose la question de la subdélégation ? En effet les personnes publiques peuvent déléguer à une personne privée la gestion d’un SP et ensuite cette personne privée peut passer elle-même un contrat avec une autre personne privée pour gérer tout ou partie du SP qui lui a été confiée (sous-traitance). Ce 2nd contrat n’est pas soumis aux règles du CGCT.

Malgré tout le CE a reconnu que la cession d’un contrat de DSP été possible, la seule condition est d’obtenir l’autorisation de la personne publique. Il ne faut aucune entente préalable entre les personnes privées destinée à échapper à l’application de la loi SAPIN.

Le délégataire peut être une personne physique, morale, privée ou publique. Les DSP avec les personnes publiques se multiplient aujourd’hui, le CGCT prévoit que les contrats passés avec un EP en ce qui concerne l’activité prévue expressément dans ces statuts, ces contrats échappent à la loi SAPIN. Cette hypothèse concerne surtout l’intercommunalité, ainsi c’est le fait qu’une commune confie à un EPCI un SP.Cependant de plus en plus de contrat sont passés avec d’autres personnes publiques que des EPCI notamment avec des syndicats, organismes publics divers…Le CE considère que rien ne s’oppose à ce qu’une personne publique se porte candidate à une DSP ou un marché public mais il veille à ce que cette personne publique n’utilise pas sont statut fiscal et social pour fausser la concurrence. Le juge exige de pouvoir vérifier que le prix proposé correspond exactement au coût réel, et qu’il existe une comptabilité analytique.

Toutes les délégations passées avec une personne privées sont soumises à la loi SAPIN, sauf jusqu’en 2005 il y avait une exceptions pour les SEM d’aménagement, cette exception fut supprimée sous l’influence du droit communautaire.Cependant il est possible d’échapper à la loi SAPIN en appliquant la JP communautaire « IN HOUSE ». En France le « IN HOUSE » pose problème car si les critères du « IN HOUSE » sont respectés la SEM est alors considérée comme transparente.Pour résoudre cette difficulté le législateur a crée une nouvelle catégorie, les SPLA (société locale d’aménagement) soumis au droit commercial mais fonctionnent à 100% tout public, ces SPLA

n’interviennent que dans le secteur de l’aménagement. On évoque la possibilité de créer des sociétés publiques locales mais avec un champ d’intervention plus large.

2/ L’objet de la DSP

Pour qu’il y est contrat de DSP, il faut que le contrat porte bien sur un SP déléguable et que le contrat confie la gestion de ce SP à un tiers.

Seuls les SP peuvent faire l’objet d’une DSP, dans un avis du CE il indique que les SPA et les SPIC peuvent être délégués mais que certains SP par nature ou par la volonté du législateur ne peuvent pas être délégués. La doctrine a du interpréter cet avis, la majorité des auteurs considèrent que ne sont pas déléguables les SP constitutionnels, et les SP que le législateur a expressément confié à une catégorie de personne publique. Ainsi l’action sanitaire et sociale confiée au département par la loi du 7 janvier 1983 ne peut pas faire l’objet d’une délégation complète à une personne privée.

Une fois que le SP est délégable encore faut-il que le contrat porte réellement sur la gestion de ce SP.La notion de gestion correspond au niveau de participation du délégataire au SP qui lui est confié. La personne publique doit conserver l’organisation du SP c'est-à-dire qu’elle conserve toujours le contrôle de l’organisation de ce SP.

3 niveaux :

Le niveau de maîtrise : contrôle et direction qui reste toujours de la compétence de la personne publique

La gestion qui peut être déléguée L’exploitation qui correspond à une prestation de SP, si une personne privée se voit confier le

soin d’assurer une prestation particulière, ce contrat n’est pas une délégation de SP.

Il est difficile de distinguer la gestion de l’exploitation, le juge considère que pour qu’il y est DSP, il faut que le tiers dispose d’une certaine liberté d’initiative et qu’il est compétent pour décider des règles relatives au fonctionnement du SP. Il doit bénéficier d’une marge de manœuvre pour faire fonctionner le SP, car dans la DSP c’est le délégataire qui doit assumer les risques liés à l’exploitation du SP.

La prise de risque c’est l’élément caractéristique de la DSP : le CGCT indique que c’est le délégataire qui doit assumer le risque de l’exploitation du SP. Sa rémunération est donc liée au résultat de l’exploitation de ce SP. Sa rémunération provient des redevances perçues auprès des usagers, d’autres sources de recettes peuvent exister, les recettes publicitaires, par contre les subventions versées par la CT ne doivent pas couvrir l’ensemble des dépenses (sans % fixé). Le juge considère que des subventions versées à hauteur de 70 % des dépenses pouvaient exister. Certains arrêts ont considérés qu’a hauteur de 90% cela été aussi possible tout dépend du mode de calcul de la subvention.

Si le budget est automatiquement en équilibre il n’y a pas de DSP mais on considère qu’il y a un marché public. Ce dernier peut avoir un objet identique à celui d’une DSP. Mais dans le cadre du marché public la CT verse un prix au titulaire du marché, et il n’assure que son propre risque celui d’avoir mal calculé le coût de la prestation.

Cette différence a été posée d’abord par le juge CE 14 avril 1962 : Préfet des Bouches du Rhône, fait référence à l’ensemble des recettes du délégataire et donc il se fonde sur les résultats d’exploitation pour distinguer MP de la DSP. Ce critère JP est confirmé par le législateur dans la loi de décembre de 2001. Ce critère pose des difficultés car le taux des recettes propres n’est pas clairement défini, il y a donc une incertitude juridique pour savoir si le contrat est une DSP ou un MP.Des décisions récentes semblent faire allusion à d’autres risques que celui du risque financier, il fait référence au risque juridique. Mais on reste attacher au risque financier. Cette conception de la prise de risque financière semble proche de la conception du droit communautaire, en effet la JP de la CJCE

considère qu’il y a concession de SP quand la rétribution du concessionnaire est obtenue par l’exploitation du service d’IG. Cette prise de risque financière a conduit à considérer que 3 types de contrats sont bien des DSP :

La concession  : c’est un mode de gestion par lequel le concessionnaire (délégataire) construit un équipement et le gère à ses risques et périls moyennant des recettes perçues auprès des usagers. Il y a donc réalisation de travaux qui deviennent à la fin du contrat propriété de la collectivité publique (les biens de retour). Mais ces travaux ne sont pas soumis au MP car le critère organique fait défaut. Dans la concession le financement est assuré avant tout par les recettes d’exploitation, c’est le contrat qui va fixer les tarifs et les clauses d’indexation. La durée de la concession ne peut plus excéder la durée d’amortissement des investissements mis à la charge du délégataire. Dans 3 domaines la durée est limitée à 20 ans : eau potable, assainissement et déchets ménagers.

L’affermage  : le délégataire est le fermier ici et il exploite à ses risques et périls un

équipement déjà construit en se rémunérant sur les usagers. Le délégataire ne prend en charge que les travaux d’entretien, il va payer une redevance à la collectivité pour utiliser l’équipement. Sa rémunération est égale aux redevances diminuée du versement de son loyer à la collectivité. On passe de la concession à l’affermage à la fin de l’amortissement.

La régie intéressée  : contrat dans lequel le délégataire qui est nommé régisseur, exploite un SP moyennant une rémunération fixe versée par la collectivité mais calculé sur le CA réalisé et le plus souvent compléter par une prime de productivité. Mais ces équipements sont mis à la disposition du régisseur, il ne paye pas de loyer, il est rémunéré par la collectivité mais il y a quand même prise de risque à partir du moment où le prix payé par la collectivité ne couvre pas automatiquement l’ensemble des dépenses.

Les autres contrats dans lesquels où il n’y a pas de prise de risque sont des MP et sont soumis au CMP :

La gérance : c’est un contrat dans lequel une collectivité publique confie à un gérant le soin de faire fonctionner un SP mais moyennant une rémunération forfaitaire.

Les METP (marché d’entreprise de travaux publics) : qui sont des contrats dans lesquels une collectivité publique confie à une entreprise privée le soin de construire un équipement, ce dernier étant payé par la collectivité par des versements périodiques de la collectivité. L’entreprise peut en plus recevoir des recettes d’exploitation. Ils se sont multipliés dans les années 80 car la collectivité trouvait ainsi le moyen de payer à crédit un équipement public et combiné la subvention publique et recettes d’exploitation. Mais le CE 8 février 1999 : Préfet des Bouches du Rhône c/ Ciotat : le juge considère les METP sont des MP devant être soumis au CMP car il n’y avait pas de prise de risque et il ajoute que le CMP interdit les paiements différés et que donc les METP tels que pratiqués par les CT ne sont pas possibles. Ce montage contractuel reste possible mais uniquement si il ya construction de l’équipement et gestion du SP et surtout une rémunération de l’entreprise qui comprend une prise de risque. CE 30 juin 1999 : Département de Lorme. Cette catégorie de METP présentait un intérêt pour les CT celui de payer de manière échelonné un équipement sans avoir recours à l’emprunt mais présentait le risque d’un coût plus important que l’emprunt. Malgré totu le paiement échelonné est aujourd’hui possible mais en ayant recours au contrat de partenariat.

B   / Le régime juridique de la DSP

C’est avant tout un contrat soumis au principe de l’intuitu personae, le délégant est choisit par le délégataire pour gérer au mieux le SP.Cependant la DSP est depuis la loi SAPIN de 1993 est soumise à un principe de mise en publicité et de concurrence qui impose de respecter un certain nombre d’étape avant la signature du contrat. Ce contrat fait l’objet de contrôles tant par le JJ ou juge des comptes.

1/ Le principe de l’intuitu personae

C’est un PGD qui ne concerne que les DSP.Ce principe consiste à permettre à la personne publique de choisir librement son délégataire. Il a été posé dans la décision du CE 16 avril 1986 : Compagnie LDT.Ce principe est justifié par le lien très fort qui existe entre délégation et organisation du SP. Les personnes publiques ont le libre choix du mode de gestion de leur SP. C’est une compétence discrétionnaire qui ne fait l’objet d’aucun contrôle de la part du juge. Les personnes publiques peuvent gérer le SP en régie ou soit de le gérer par la délégation. Elles ont le choix des moyens qui leurs semblent les mieux adaptés pour gérer le SP. Elles peuvent choisir la délégation et dans ce cas elles restent libres de choisir le partenaire qui lui semble le plus adapté. Cette liberté se rattache à la liberté d’organisation du SP.

Cette liberté peut être encadrée par la l’administration elle-même, c'est-à-dire qu’elle peut se fixer des règles de choix et dans ce cas elle doit les respecter, CE 21 septembre 1992 : Commune de BAGNOLS sur CEZE.Quelques textes imposent une limitation au libre choix du délégataire c’est le cas d’un décret du 31 mai 1997 qui a été prit dans le cadre de la lutte contre le travail illégal. Les entreprises doivent apporter la preuve de la régularité de leur situation au regard des impôts et de la SECU pour être choisit comme délégataire.

La liberté de choix n’empêche pas qu’une procédure soit fixée par le CGCT pour confier à un tiers la gestion d’un SP.

2/ La procédure de signature du contrat de DSP

Les DSP sont soumises depuis la loi SAPIN sont soumises à un certain nombre d’étapes destinées à faire respecter les principes de publicité et de mise en concurrence. Ces principes sont exigés tant par le droit interne (ordonnance du 1er décembre 1993) que par le droit communautaire (directives).

1 ère étape   :

Il s’agit de la publication d’un avis d’appel à concurrence, cet avis est publié par la collectivité publique pour recueillir des candidatures sur une future DSP. Cet avis est publié dans 2 journaux, un journal d’annonce légale et un journal technique.L’avis doit décrire sommairement l’objet du contrat : nature du SP, la localisation, les investissements demandés et la date limite d présentation des offres de candidatures.Le contenu est succinct et le juge n’est pas exigent, il admet même le renvoi à un dossier de consultation. Le juge vérifie que l’avis correspond bien à la délibération du CM qui a décidé de recourir à la DSP.

2 ème étape   :

C’est la sélection des candidats admis à concourir, la collectivité dresse la liste des candidats admis à présenter une offre. Le CGCT ne présente pas de critères de sélection mis à part la capacité des entreprises à candidater au regard des obligations fiscales et sociales. C’est une procédure ouverte c'est-à-dire que la collectivité publique ne peut pas restreindre l’accès à un nombre limité de candidats.

Les candidats retenus reçoivent un dossier de consultation et ce dernier doit être complet pour placer les candidats sur un pied d’égalité. C'est-à-dire que tous les candidats doivent recevoir suffisamment d’infos pour connaître les obligations qui vont s’imposer notamment en matière de reprise de contrat, de personnel, et d’investissement à effectuer. Le juge vérifie précisément que le candidat s’il est délégataire en place ne bénéficie pas de plus d’infos que les autres.C’est à partir de ce document que les candidats vont établir une proposition, la loi ne précise pas de délai, il faut qu’il soit raisonnable.

3 ème étape   :

C’est l’analyse et la sélection des offres, elles sont effectuées dans les collectivités locales par une commission de DSP. La composition est la même composition de la commission de l’appel d’offre pour les MP. La commission doit d’abord écarter les offres non conformes aux documents de consultation. Puis la commission va comparer les offres restantes et à la différence des MP elle peut demander un complément d’infos aux entreprises sous réserve que ce complément d’infos ne se transforme pas en négociation. Ensuite la commission va choisir t se prononcer en faveur d’une ou plusieurs offres mais la loi n’impose aucun critère. En pratique les commissions se fondent sur 2 éléments :

La fiabilité de l’entreprise L’offre présentée au regard des solutions techniques, financières, et juridiques

La commission ne fait que donner un avis consultatif à l’autorité locale, cette dernière n’est pas obliger de le suivre.

4 ème étape   :

C’est la négociation, l’exécutif de la CT ou bien le représentant de l’Etat vont mener des négociations avec les entreprises qui leurs semblent les plus aptes à gérer un SP.Il se peut que ces entreprises soient celles retenues par la commission mais se n’est pas une obligation.La négociation peut éventuellement aboutir à un contrat différent de l’offre qui avait été présentée à la commission, la seule limite concerne l’objet de la DSP et la nature du contrat.Le juge vérifie aussi que la négociation ne conduit pas une entreprise à offrir une offre identique à celle qui avait été proposée par une autre entreprise.

5 ème étape   :

L’adoption du contrat, la collectivité retient une entreprise, elle peut considérer l’offre infructueuse et dans ce cas là elle pourrait mener une négociation de gré à gré sans condition de mise en concurrence.Pour l’entreprise et le contrat retenu, ils sont soumis à la commission consultative des usagers puis signés par l’exécutif local. Cet acte administratif entre en vigueur dans les règles classiques des actes administratifs.Ce contrat ne peut plus faire l’objet de renouvellement et notamment tacite car le juge considère que la reconduction de ces contrats permettraient d’éviter la procédure de publicité et de mise en concurrence et ne seraient pas conforme à la loi SAPIN.

3/ Les contrôles

Les DSP sont soumises au contrôle de 3 juges :

Le juge Administratif Le juge Pénal Le juge des comptes

Le juge administratif : la DSP est un contrat administratif. Il est possible d’introduire un référé précontractuel (avant signature du contrat), c'est-à-dire qu’un candidat qui s’estime irrégulièrement évincé de la procédure peut saisir le juge, ce dernier va alors contrôler la régularité de la procédure. Lorsque le contrat est signé il est possible d’engager un recours soit sur les actes détachables du contrat (la délibération du CM approuvant le contrat), soit contre les clauses réglementaires du contrat (CE 1996 : CAZE). Il peut considérer que la responsabilité de la collectivité publique est engagée si la procédure n’a pas été respectée.

Le juge pénal : vérifie que les décideurs publics (élus et fonctionnaires) n’ont pas commis d’atteinte, de manquement au devoir de probité, ni de prise illégale d’intérêt.

Le juge des comptes : sont compétentes les CRC, la cour des comptes, la chambre de disciplines budgétaires et financières. Elle va vérifier la régularité des comptes, ce contrôle au compte de la DSP et non pas aux comptes du délégataire. Elle dispose d’un pouvoir d’investigation important mais elle ne dispose pas d’un pouvoir de sanction, elle peut saisir le juge pénal ou bien la cour de discipline budgétaire et financière. Cette dernière est compétente en cas d’infraction commise par les ordonnateurs qui peuvent être des agents publics mais aussi d’élus locaux depuis 1993. Elle peut infliger des sanctions à eux qui n’ont pas respecté les principes des finances locales.

§2   : Les montages juridiques complexes (contrat de partenariat, AOT, BEA)

Les CPPP sont inspiré des PFI anglais. Ces contrats sont destinés à permettre une participation du secteur privé dans la construction d’équipement public en mettent en place un contrat de partenariat.Ces contrats de partenariats sont apparus en France en 2002 pour financer des équipements publics d’Etats particulièrement chers, (prison, hôpitaux, gendarmerie et commissariat). Le législateur habilite le gouvernement à élargir le champ d’application des CPPP. C’est l’ordonnance du 17 juin 2004 qui va introduire les CPPP dans l’ordonnancement juridique et qui peuvent être utilisés par l’Etat ou les CT. Ces CPPP ne sont ni des MP, ni des DSP, leurs définitions est donc différentes et ont un régime juridique spécifique.

A/ Notion de partenariat

1/ Contrats globaux

Ils sont des contrats globaux de longue durée.Les CPPP sont des contrats par lesquels une personne publique confie à un tiers la conception, la construction, le financement, l’entretien et l’exploitation d’un ouvrage ou d’un équipement public.Ce contrat permet à une collectivité publique de confier complètement une opération à un autre opérateur économique, une opération globale. Le partenaire peut proposer à l’administration le contrat ce qui n’est pas possible dans les DSP ou les MP. Il peut se charger de la conception du projet, de la construction et du financement c'est-à-dire que c’est le partenaire qui va se charger d’obtenir les ressources nécessaires à la construction de l’équipement. Et la collectivité commencera à rembourser que lorsque l’équipement lui sera remis, il y a un préfinancement par l’opérateur privé. Ce dernier prend en charge l’entretien et l’exploitation de l’équipement il peut pour ce faire se rémunérer en partie par les prestations versées par les usagers. Le partenaire ne se voit pas confier la gestion du SP, mais la gestion de l’équipement public est souvent très proche de la gestion du SP. En outre le partenaire peut prendre en charge des activités annexes (ex : prison, le partenaire prend en charge l’entretien du bâtiment et les SP annexes : blanchisserie, restauration…). Le PPP n’est pas une nouvelle forme de DSP puisque le partenaire ne se voit pas confier l’exécution même du SP, il doit en principe fournir les moyens de l’exécution du SP. Mais la distinction entre mission de SP et prestations annexes est très difficile. Le PPP est un instrument nouveau de gestion des SP. Ce PPP se rapproche donc en fait des METP puisque la personne publique va payer l’équipement de façon échelonnée et le partenaire obtiendra sa rémunération à la fois parla collectivité et les redevances payées par les usagers. A la différence des METP une mission d’exploitation d’équipement

doit fournie par le partenaire et le remboursement de l’équipement ne commence qu’à la date de l’exploitation. Cela permet d’éviter à la CT de payer les retards de chantier puisque le financement public ne commence que lorsque l’équipement public rentre en service.

2/ Contrats complexes

Les PPP confient aux partenaires de l’administration 3 missions : la construction, son financement et sa maintenance. Ces missions représentent un coût financier important que ne pourrait prendre en charge seule l’administration. Le coût équivaut à la durée d’amortissement des investissements nécessaires à la construction de l’équipement. Les modalités de financement sont variables, la durée longue fait peser un risque sur les finances publiques, les personnes publiques vont financer de façon échelonnée l’ensemble des missions qui ont été confiées, cela s’ajoute au coût initial de l’équipement.Ce contrat de longue durée est un risque financier d’autant plus lourds que seules de grandes sociétés peuvent prendre en charge des contrats de partenariats t donc il y a moins de concurrence. Il ya un risque aussi de perte de contrôle sur l’équipement public, dans les PPP contrairement aux MP c’est le partenaire de l’administration qui assure la maîtrise d’ouvrage publics. Dans les MP la loi du 12 juillet 1995 interdit le transfert de maîtrise d’ouvrage à un tiers c'est-à-dire que la personne publique reste le maître d’ouvrage. Dans les PPP le partenaire assure à la fois la maîtrise d’ouvrage et la maîtrise d’œuvre.

B/ Le régime juridique

Les CPPP sont dérogatoires, ils ne sont pas des contras de droit commun de la commande publique. Ainsi on ne peut les utiliser que si 2 conditions sont réunies :

Situation Urgence Projet complexe

Les règles de publicité et de mise en concurrence doivent être respectées.

1/ Les conditions de recours restrictives

Les personnes publiques ne peuvent recourir au CPPP que si le projet est complexe ou urgent.La complexité s’apprécie au niveau technique, financier ou juridique et le juge va au cas par cas vérifier que cette complexité est réelle.Pour l’urgence le juge va vérifier cette condition au regard du SP en cause, l’ordonnance de 2004 est modifiée par une loi du 28 juillet 2008 qui avait envisagée de dresser une liste pour les domaines dits prioritaires pour lesquels l’urgence est présumée. Le CC a sanctionné cette disposition en indiquant que l’urgence devait faire l’objet d’un examen au cas par cas.

Pour vérifier l’existence de l’une de ces 2 conditions, l’ordonnance de 2004 a imposé une évaluation préalable du contrat, c'est-à-dire que la collectivité publique qui désire passer un PPP doit prouver que le PPP est le meilleur moyen permettant de réaliser le projet envisagé, il faut réaliser un bilan coût / avantage. La collectivité doit présenter les motifs éco, juridique et financier qui l’ont conduit à retenir un PP par rapport au MP ou à une DSP. Cette évaluation est lourde le ministère a décidé de mettre en place un service permettant aux collectivités à préparer le PPP et à suivre ces PPP par la suite (MAPPP : mission d’appui au partenariat public privé). Le CE a considéré que cet appui de la MAPPP ne portait atteinte à la concurrence.

2/ La procédure de passation

On distingue une procédure rapide (restreinte) et une procédure classique.Depuis 2008 il existe une procédure négociée pour les petits contrats, c’est une procédure simplifiée qui permet de conclure rapidement le contrat, mais l’évaluation va être plus succincte mais obligatoire.

1- publication d’un avis d’appel public à la concurrence : envoi de candidature et la commission choisit ensuite.

2- dialogue compétitif, il s’agit d’une négociation menée entre collectivité et candidat retenu prenant pour base le programme fonctionnel établit par la personne publique. Ce programme doit permettre à la personne publique de déterminer ses besoins et ses objectifs. Ce dialogue compétitif ne doit pas fausser la concurrence et doit permettre d’améliorer le contenu du contrat.

3- Envoi des offres qui sont examinées par la commission qui peu demander des précisons et la collectivité va choisir ensuite un des candidats. Ce choix se fait au niveau des propositions faites par le candidat. Le contrat est signé et il rentre en vigueur.

Les PPP présentent des avantages, une grande efficacité car le partenaire de l’administration est le partenaire du projet, une véritable répartition des le partenaire de l’administration prend en charge les risques.Mais il y a des risques de perte de contrôle, difficulté liée à la domanialité publique car ce projet nécessite transfère de la maîtrise d’ouvrage alors même que ce projet peut se mettre en place sur des dépendances domaniales, risque du droit communautaire qui connaît des montages proches des PPP mais dont les définitions sont un peu différentes et les procédures de passation laissent moins de place à la discussion. On a tenté d’élargir le champ de ces contrats tout en simplifiant mais les obligations préalables restent un obstacle à la conclusion de ces contrats. On peut les rapprocher à 2 autres techniques AOT et BEA. §   3   : Les autres montages complexes   : AOT et BEA

L’Etat et les CT peuvent concluaient des AOT attributives de droit réels.Ces droits réels ont été reconnu par le CC comme compatibles avec les principes de la domanialité publique. Le CGPPP indique que les CT peuvent conclure sur leur domaine public soit un BEA, soit un AOT attributives de droits réels. La différence entre ces 2 procédures sont peu nombreuses : de durée : le BEA (18 à 99 ans).Les points communs c’est de permettre à une collectivité locale de faire construire un équipement sur une dépendance domaniale et le financement de cet équipement est facilité par la faire que le partenaire de l’administration bénéficie de droits réels sur la dépendance domaniale garantissant son emprunt.

Ces AOT et BEA sont des contrats domaniaux et permettent à l’Etat et aux CT de consentir des droits réels sur leur domaine public artificiel et domaine privé en contrepartie de la construction d’un équipement destinés à satisfaire les besoins collectifs de la population, ces droits réels confèrent à leurs titulaires c'est-à-dire aux locataires, les prérogatives et obligations du propriétaire. Ils permettent donc au locataire de faire valoir leurs droits lorsqu’ils concluent un emprunt. Ces contrats peuvent prévoir de façon expresse le recours au crédit bail.

Ces contrats ne prévoient aucune obligation de publicité et de mise en concurrence à la différence des MP, des DSP ou des CPPP. Cependant ces contrats peuvent être requalifiés par le JA soit en MP, soit en DSP si le juge considère que ces contrats ont pour vocation première la construction d’un équipement ou la gestion d’un SP, dans le cas de la requalification ces contrats seront soumis aux régimes juridiques des marchés ou des DSP. En outre l’absence de mise en publicité ou de concurrence pose question par rapport au droit communautaire, certes il s’agit de convention portant avant tout occupation du domaine public et come tels il s’agit d’actes relatifs à une procédure unilatérale précaire, révocable et temporaire. Malgré tout la directive du 31 mars 2004 relative à la coordination des procédures de passation de MP de travaux, de fournitures et de services pourrait être applicable.

Les conventions de subventions aux associations :

Le CE considère que les personnes publiques peuvent recourir à une associations pour gérer les missions de SP. Cependant le risques est grand de voir ici des associations « transparentes » crées uniquement pour échapper aux règles de la compatibilité publique.

Le législateur est intervenu pour clarifier les relations qu’entretiennent les CT et les associations notamment en obligeant les CT à conclure des conventions lorsqu’elles versent des subventions excédent à montant annuel de 23 000 euros, cette convention doit préciser quels sont les objectifs demandés à l’association. Ces objectifs peuvent être accompagnés de contrepartie et dans ce cas le juge pourra requalifier la convention d’objectif en DSP ou en MP. En principe les subventions sont versées à une association qui participe à une mission de SP (sanitaire et social, loisirs, culturel…), mais sans qu’il est transfère de la gestion du SP. Il est parfois difficile de définir de limiter la notion de gestion et la requalification reste donc possible, et dans ce cas la convention sera soumise aux règles imposées pour les DSP et les MP.

Section 2   : Les techniques unilatérales de gestion déléguée des services publics

Les collectivités publiques peuvent confier à un tiers la gestion d’un SP par voie d’habilitation, il s’agit d’une délégation unilatérale. On peut distinguer 3 types de DSP unilatérales (ou d’habilitations) :

Les habilitations législatives  : c’est le cas le fréquent, c’est la loi qui confie à une structure déterminée la gestion d’un SP. Le législateur a admis ainsi cela pour les ordres professionnels, les fédérations sportives, les télécommunications,… De façon plus générale, depuis la disparition des monopoles traditionnels le législateur est intervenu pour confier à l’opérateur historique le soin de gérer la mission de SP correspondante.

Les habilitations réglementaires  : on a plus d’exemple au niveau de l’Etat mais il y en a encore au niveau des CT, ainsi les CM peuvent par délibération décider de confier à un tiers la gestion d’un SP (ex : une association de parent d’élèves gérant une cantine).

Les habilitations individuelles  : un acte administratif non réglementaire peut habiliter une personne à gérer un SP. Ces actes peuvent se rencontrer dans 2 hypothèses soit à la demande du gestionnaire, soit à l’initiative d’une personne publique.

Les règles générales d’habilitations sont souvent individuelles.

§1   : Les habilitations à la demande du gestionnaire

Une personne sollicite auprès d’une personne publique responsable d’un SP, une autorisation pour gérer une activité de SP. Plusieurs procédures existent mais l’habilitations doit être distingué de la DSP.

A/ Les procédures d’habilitations

1/ L’autorisation

Elle a pour objet de transférer à un tiers la gestion d’une activité de SP. Cette autorisation peut être simple ou conditionnelle. Seule une loi peut prévoir ce régime d’autorisation simple, à défaut de loi, toute autorisation administrative est considérée comme illégale. La seule exception à cette interdiction générale, concernent les autorisations d’occupations domaniales, ainsi la personne publique propriétaire peut conférer à un tiers le droit d’occuper à titre privatif une dépendance du domaine

public, en y associant des conditions d’IG portant sur un SP (ex : autorisation de voiries pour les compagnies de transport).

2/ L’agrément

Tout comme l’autorisation confie à une personne privée le droit de gérer une activité de SP, mais l’agrément confère en plus au gestionnaire des avantages fiscaux, des prérogatives de puissances publiques et des subventions.L’agrément est un acte administratif individuel créateur de droits, ces agréments peuvent être délivrés par les autorités réglementaires sans intervention d’une loi, par contre ces actes doivent respecter les dispositions du droit de la concurrence national et communautaire. La technique de l’agrément est beaucoup utilisée par exemple, association de défense de l’environnement, des consommateurs… Toutes ces associations doivent être déclarées, elles peuvent ensuite être agrées, ce qui leurs permet d’intervenir dans le cadre d’une mission de SP. Et donc elles peuvent exercer des recours en justice pour la défense des droits correspondants à la mission de SP dans laquelle elle intervient.

3/ La reconnaissance d’utilité publique

Elle peut résulter d’une loi qui va fixer un régime particulier pour une catégorie de personnes ou pour des personnes nommément nominées. La reconnaissance d’utilité publique relève d’un acte administratif, d’un décret en CE qui concerne les associations ou les fondations. L’utilité publique être reconnue quand des conditions de fond (nature de la mission, ressources, ancienneté) et de forme (statut, règlement intérieur) sont respectées.Lorsque la reconnaissance d’utilité publique est octroyée ces associations peuvent recevoir des dons et legs et posséder des immeubles, en contrepartie ces structures sont soumises à un contrôle très lourd de l’Etat (tutelle).

B/ La difficile frontière entre habilitation et DSP

A priori la distinction est simple, l’habilitation est un acte unilatéral, alors que la DSP est un contrat. Mais il y a un point commun la présence d’une mission de SP, en outre l’habilitation est soumise à des conditions qui peuvent s’assimiler à une discussion. Le choix entre ces 2 modes de délégation est libre c'est-à-dire que les personnes publiques peuvent librement choisir entre l’agrément, l’autorisation et la DSP.L’agrément présente l’intérêt d’être soumis à aucune obligation de publicité et de mise en concurrence telle quelles sont organisées par la loi SAPIN. Le CE veille donc à ce que les agréments ne dissimule pas une DSP. C’est la position depuis le 22 mars 2000 : Mr et Mde LASAULCE. Ils dirigent un garage et participe à une procédure destinée à sélectionner les entreprises autorisées à intervenir sur les autoroutes. Leur proposition est rejetée et saisisse le JA mais le TA rejette leur demande considérant qu’il ne s’agit pas d’une activité de SP et si dit non compétent. Le CE est saisit en cassation et considère qu’il y a bien ici une activité de SP, c’est un SP de transport. Le CE règle l’affaire au fond et considère ici que le préfet à « contractualisé » la procédure de désignation du bénéficiaire de l’agrément c'est-à-dire que le préfet ne se borne pas à agréer les entreprises pour participer à une mission de SP mais qu’il y a choisit de confier cette mission à un « cocontractant » de l’administration. Pour le juge il s’agit d’une DSP eu égard à l’objet du contrat et au mode de rémunération du cocontractant. Le CE ajoute que les obligation de publicité et de mise en concurrence n’ont pas été respectées car les candidats n’ont pas été complètement informés de l’objet et de l’étendue réelle de la mission dont il pourrait être chargés. Cette solution était annoncée par un avis du CE du 25 juillet 1995 à propos de l’exploitation des réseaux câblés, mais il reste une difficulté c'est-à-dire les critères et indices permettant de distinguer l’habilitation du contrat. L’arrêt LASAULCE se réfère uniquement à l’instruction pour dire que le préfet a entendu conclure un contrat et non une habilitation.

Cette solution a été confirmée à propos des SP des transports en se fondant sur un minimum d’expression contractuelle, mais il n’y a pas d’indices probants permettant d’expliquer la solution retenue par le juge. Ces solutions s’expliquent par la volonté d’éviter que les personnes publiques utilisent la technique de l’agrément pour échapper aux contraintes procédurales de la DSP. Cette JP s’imposait d’autant plus que les exemples de délégation unilatérale se multiplient, elles existent dans le domaine sanitaire et social, loisirs, sports, transports…

§2   : Les habilitations forcées   : les réquisitions

L’acte de réquisition est acte administratif individuel qui associe à l’exécution d’ une activité de SP, ou personne physique ou morale, la personne est obligée d’assurer la mission.Ce pouvoir de réquisition appartient aux personnes publiques (Etat, CT mais aussi à des personnes privées si ces personnes se sont vues reconnaître des prérogatives de puissances publiques pour gérer ce SP.

Les pouvoirs de réquisition sont nombreux même si on met à part les réquisitions militaires et de police en cas de situation d’urgence ou de risque de trouble à l’ordre public. Ces réquisitions concerne l’ensemble des SP et sont accrues dans le cadre de la lutte contre les exclusions avec la loi du 29 juillet 1998, elles existent en matière de logement, depuis l’ordonnance du 11octobre 1945 modifié par la loi du droit au logement opposable.Ces réquisitions touchent également des domaines tels que les transports, les SP de l’énergie, la santé… Les textes législatifs permettent de réquisitionner du personnel pour faire fonctionner un service minimum, la réquisition relève alors du chef de service.

Chapitre 2 : La gestion directe

La personne publique responsable du service public peut en assurer elle-même la gestion opérationnel dans ce cas la gestion est dite en régie, ou bien elle peut en confier la gestion à des personnes publiques spécialisées (EP).

Section 1 : La gestion en régie

§1 : La définition

La régie est la prise en charge directe sans aucun intermédiaire de l’organisation et du fonctionnement d’un SP par l’Etat, ou par une collectivité décentralisée.

La régie doit être distinguée de 2 autres modes de gestion :

Régie   / régie intéressée  : la régie intéressée est une gestion déléguée, c’est un mode de DSP.

Régie   / régies municipales  : les régies municipales sont des structures ayant la personnalité morale et une autonomie financière, leur création est décidée par délibération du CM qui arrête les statuts et fixe le montant de la dotation initiale de la régie. Cette régie est administrée par un conseil d’administration, son président et un directeur sont désignés par le CM sur proposition du maire. Les élus du CM doivent être majoritaires dans le conseil d’administration. Cette régie dispose d’un budget qui comporte 2 sections, une pour l’exploitation et une pour l’investissement. Ce budget est voté par le conseil d’administration. On retrouve ici les structures des EP.Le CE assimile cette régie municipale aux EP. Ce 10 juillet 1989 : régie des passages d’eau de la Charente.Certains auteurs considèrent qu’il s’agit d’une forme de régie directe, aujourd’hui, le fait que cette régie est une personnalité morale, cela empêche de dire qu’il s’agit d’une régie simple et directe.

Par contre les autres régies qui n’ont pas de personnalité morale et juridique sont considérées comme des régies simples ou des régies directes. Ces régies peuvent concerner aussi bien les SPA que les

SPIC. Et le choix de la régie est totalement libre, il ne fait l’objet d’aucun contrôle de l’opportunité du juge car cela relève du pouvoir d’organisation du service.

Les avantages :

Une maitrise totale de la CT sur le SP possibilité de choisir les tarifs et les investissements l’absence de démembrements de l’administration qui sont considérés comme complexes et

onéreux. 

Les inconvénients   :

Les règles administratives qui peuvent être inadaptées surtout pour les SPIC les difficultés techniques, financières et juridiques de certaines petites communes pour gérer

leurs activités de SP problème des investissements car la CT doit trouver le financement il n’y a pas de partenariat

il faut donc emprunter.

§2   : L’organisation des services en régies

Les principales règles d’organisation du SP figurent dans l’acte de création du SP et des éléments caractérisent toutes les régies :

Le personnel est recruté directement par la personne publique chargé du SP (fonctionnaires, agents publics, contractuels)

Les biens utilisés par et pour le SP appartiennent à a personne publique (domaine public ou privé)

Le financement est assuré par le budget de la personne publique

A/ Les règles d’organisation des SP d’Etat

L’organisation des SP d’Etat correspond à l’organisation administrative de l’Etat et plus précisément à présenter la ventilation des SP d’Etat entre les ministères, les services centraux, les services déconcentrés et es organes de conseil et de contrôle.L’Etat gèrent principalement des SPA, des SP régaliens, mais assurent aussi la gestion de SPIC. Il est possible que l’Etat organise des budgets annexes, il s’agit alors de budgets ayant une autonomie financières « régies indirectes ».

Ces budgets annexes correspondent à des SPIC, pour les SPA on parle de comptes spéciaux du Trésor, ces isolements permettent de déterminer le prix de revient de la prestation et permet d’affecter des ressources à la régie. Le budget annexes permet tous les paiements y comprit les traitements de personnels et son solde est compensé si déficit et si positif on reverse ce qui est en trop. En ce qui concerne le compte spécial du Trésor il ne sert pas à payer le traitement des agents mais son solde peut être reporté d’années en années.

B/ Les SP locaux

Dans les CT on peut distinguer 2 types de régies :

Régies simples Régies dotées de l’autonomie financière

1/ Les régies simples

Elles n’ont aucune autonomie morale ou financière c’est l’organe délibérant de la CT qui fixe les règles de l’organisation du SP. Ainsi il va créer les emplois, acquérir et affecter les biens meubles ou immeubles, c’est l’organe délibérant qui prend les décisions financières y comprit la fixation des tarifs. Et c’est l’organe délibérant qui habilité l‘organe exécutif à conclure les marchés et les DSP.

Toutes ces délibérations devaient être transmises au préfet, mais plus maintenant une ordonnance de 2009 (souci de simplification du contrôle de légalité).

L’organe exécutif va prendre toutes les mesures matérielles nécessaires à l’exploitation du SP, et il est éventuellement compétent pour prendre des mesures d’adaptation nécessaire à la continuité du SP.

2/ Les régies dotées de l’autonomie financières

Elles existent depuis des décrets de 1936 et de 1955 qui permettent notamment aux départements de créer des régies dotées de l’autonomie financières. Elles relèvent souvent de SPIC.Elles relèvent d’un décret du 23 févier 2001 qui a moderniser les règles d’exploitation et a permit aux CT et aux EP de recourir à ces régies. Elles sont créer par une délibération du Cm qui fixe les statuts et les moyens mis à la disposition de la régie et elle est ensuite administré par un conseil d’exploitation et un directeur placé sous l’autorité de l’exécutif et de l’organe délibérant de la CT. Les membres du conseil d’exploitation sont nommés par le CM alors le directeur est nommé par l’organe exécutif (maire) sur avis du conseil d’exploitation.L’organe délibérant de la CT après avis du conseil d’exploitation délibère sur toutes les questions intéressant le fonctionnement de la régie. Le budget comprend 2 sections, une pour les opérations d’exploitation et une autre pour les investissements. Ce budget est préparé par le directeur soumis à un avis du conseil d’exploitation mais il reste voté par le CM et annexé au budget de la commune. C’est le CM qui décide par délibération qui peut décider de mettre fin à la régie, cette régie peut exister au sein des EPCI  et peut exister une régie d’intérêt intercommunal dont le régime et l’existence est fixé au CGCT. Cette régie peut être exploité par une commune de l’EPCI mais qui agir vis-à-vis des autres communes comme un concessionnaire du SP ou bien exploité sous la forme d’un syndicat de communes constitué par les communes intéressées.

Section 2   : la gestion par des personnes publiques spécialisées

Les SP peuvent de plus en plus être gérés par des personnes publiques spécialisées en effet pour améliorer les services rendus aux usagers, les collectivités publiques utilisent beaucoup d’externalisation (DSP) mais elles ont de plus en plus recours à al coopération ou à la mutualisation de leur service au sein de personnes morales de doit public spéciales. En effet les contrats d’externalisation présente de risques juridiques (la requalification possible des contrats par le juge, le non respect de procédure lourde, perte de contrôle de la personne publique sur ses équipements et sur le SP), et des risques financiers, car le financement des SP par des montages contractuels complexes reviennent plus chers aux CT et donc aux usagers.

Les CT sont donc tentés de gérer en régie leur SP mais les exigences techniques, juridiques et financières des activités de SP qu’elles gèrent ne leur permettent plus de gérer seules ces SP. Elles sont contraintes de coopérer et de mutualiser leurs moyens pour répondre aux demandes des usagers.Cette mutualisation passe par l’intercommunalité qui correspond aux EPCI. Mais on voit apparaître aussi d’autres catégories, pour le moment il n’existe à côté des EP, que la Banque de France t les GIP pourtant on voit apparaître des agences, mais pour le moment ces structures relèvent soit des EP ou soit des GIP mais on peut se demander sir on va voir apparaître une 3ème catégorie plus autonome correspond à ces structures administratives techniques (ex : agences départementales). L’agence départementale relève du CGGT, un département, des communes ou des EPCI peuvent créer entre eux une agence départementale, chargée d’apporter aux CT et aux EPCI du département qui le

demande une assistance juridique, technique ou financière. Aujourd’hui elles connaissance un renouveau avec un décret du 5 janvier2007 qui prévoit que ces agences départementales pourront être chargées de l’instruction des permis de construire, jusqu’alors les PC étaient confiés aux DDE (que pour les communes de moins de 10 000 habitants). Les agences départementales voient leur rôle ainsi renforcé.

§1- Les établissements publics

Les EP existaient déjà sous l’ancien régime mais la notion telle qu’elle existe aujourd’hui apparaît progressivement en 1989. On voit apparaître cette notion dans le code civil et dans une décision de la cour de cassation du 5 mars 1856 : Caisse d’épargne pose la distinction entre EP (personne de droit publique) et établissement d’utilité publique (personne de droit privé).

Cette notion d’EP répond à une nécessité financière de faire bénéficier de la personnalité morale de certaines institutions qui existaient sous l’ancien régime mais qui se sont vues privées de cette personnalité juridique sous la révolution, c’étaient des congrégations, des hôpitaux… qui bénéficiaient d’un privilège leurs permettant d’échapper aux droits de succession, ces institutions étaient appelées « gens de main morte ». Il s’agissait de « corporations »qui géraient des activités d’IG et d’utilité publique, lié à la charité. Ces institutions géraient des activités lié à l’IG et il a semblé nécessaire que ces structures bénéficient de la personnalité morale à la fois pour des considérations patrimoniales et pour gérer au mieux leurs activités d’utilité publique.

Mais dans un 1er la cour de cassation prend en compte l’organisation administrative de ces institutions, la tutelle et l’origine publique de ces structures pour distinguer ces EP des établissements publiques.Dans un 1er temps le SP n’est pas utilisé pour définir les établissements publics.

L’EP est relativement peu utilisé jusqu’à la 1ère guerre mondiale, les hôpitaux, les CCI… Mais après la 2nd guerre mondiale les EP se développe dans le domaine économique, le SP jusqu’en 1918 et même après n’est pas utilisé de façon principale pour gérer un SP.

A partir de 1930, les EP se développent de façon importante pour prendre en charge les activités de SP en réseau.

On distingue les EP locaux (EPA : EPCI, EPLE…) et les EP nationaux (1100).

Ces EP gèrent souvent un SP et souvent un SPA malgré tout on assiste à un recul de l’EPA comme procédé de gestion des SP. De plus en plus on confie cela par voie contractuelle à une personne morale de droit privé. La technique unilatérale qui consiste à confié à un EP la gestion d’un SP recule car on considère que les personnes privées sont plus efficaces et performantes pour gérer un SP.

Il semble qu’on puisse faire une distinction entre les EPL et les EPN, il semble que l’EPN recule nettement, car ils se transforment en société commerciale (ex : la Poste).

Par contre les EPN restent nombreux et augmentent ils semblent qu’ils soient les moyens choisis par les CT pour gérer plus facilement les compétences qui leurs sont confiés et notamment pour mutualiser leurs moyens. Les EP évoluent mais ne disparaissent au niveau local.

A- La notion d’EP

1- La création des EP

L’article 34 de la C de 1958 confie au législateur de créer les catégories nouvelles d’EP et il doit en fixe les règles constitutives. La notion de catégorie est précisée par le CC, il s’appui sur 2 critères cumulatif :

Le rattachement territorial Spécialité analogue

La distinction EPA et EPIC n’est pas prise en compte une décision du 16 janvier 2001aurait pu laisser penser que le CC avait légèrement infléchi sa JP mais il semble aujourd’hui que le CC reste attacher aux 2 critères.

Pour les EPL le législateur fixe des règles particulières de fonctionnement par exemple pour les EP de coopération culturelle crée par une loi du 22 juin 2006 qui fixe l’objet et la nature de ces EP mais aussi leur organisation générale, la composition et le rôle du conseil d’administration et la désignation du directeur.

2- Les principes fondamentaux du fonctionnement des EP

L’EP est une personne morale de droit public, spécialisée et rattaché à une collectivité publique.

Personnalité morale :

indépendance et une autonomie une décentralisation technique. Un patrimoine propre la capacité juridique sujet de droit et d’obligation, il peut agir en justice édicter des actes administratifs unilatéraux conclure des contrats dispose d’un personnel propre budget propre prérogative de puissance publique.

Principe de spécialité :

Les EP ne peuvent gérer que l’activité qui figure expressément dans leur statut.Mais l’EP peut gérer des activités accessoires à son activité principale (principe de filialisation).

Rattachement à une collectivité publique   :

Ce rattachement peut se faire de plusieurs façon, il peut s’agir d’un rattachement organique, c'est-à-dire que dans le conseil d’administration sont présents des représentants de la collectivité de rattachement.

Il y a un rattachement budgétaire et financier, les ressources proviennent de la collectivité de rattachement en outre le budget doit être approuvé par le collectivité de rattachement.

Le rattachement fonctionnel : toute décision importante doit faire l’objet d’un accord, d’un avis de la personne publique de rattachement.

Ces 3 formes de rattachement peuvent se cumuler et doivent figurer dans le statut de l’EP, car le rattachement fait partie des règles constitutives. Mais il ne doit pas priver l’EP de toute autonomie, il faut qu’il y est un contrôle de la part de le personne publique mais ce contrôle doit réserver l’indépendance et l’autonomie de gestion.

A cela s’ajoute des règles statutaires fixées dans son acte constitutif mais il peut être complété par l’EP lui-même, en principe l’EP est composé d’un organe délibérant et d’un organe exécutif. L’EP est soumis aux règles de la comptabilité publique et plus exactement aux règles applicables à la personne publique de rattachement.

B/ Les catégories d’EP

1- La distinction classique

EPA   / EPIC

CE 16 novembre 1956 : Union syndicale des industries aéronautiques

Objet du service

Ressources et financement

Modalités de gestion

Seul compte la qualification du SP géré, c’est pour cela qu’il existe des EP à double visage et les EP à visage inversé.

EPN   / EPL

Cette distinction est défendue par F. LICHERE indique qu’il ne semble pas qu’on puisse dire que les EP vont disparaître cependant il insiste sur le fait que les EP évoluent et notamment que les EPIC se rapproche des sociétés privées en matière fiscale et salariale. Il y aurait une banalisation du régime malgré tout l’EPIC ne va pas disparaître car il présente des avantages :

L’incessibilité de ses biens

EPIC peut correspondre à un prestataire « in house »qui permettent d’échapper aux règles de publicité et de mise en concurrence alors que le recours à une SEM ne permet pas aujourd’hui de remplir les conditions de l’ « in house » posée par la CJCE.

Echapper aux règles de la commande publique si la mission qu’on lui confie correspond à l’activité figurant dans son statut.

EPIC permet finalement la meilleure formule pour gérer un SP, il s’agit d’une sorte de 3ème voie entre la privatisation (externalisation) et la régie directe. Cette formule de l4EPIC semble moins onéreuse pour l’usager car la recherche du profit y est moins grande, tout en apportant une souplesse du au côté industriel et commercial de l’EP.

2- Les distinctions supplémentaires

Le législateur depuis 2000 a tendance à caractériser les catégories d’EP qu’il crée, notamment la loi du 12 juillet 1999 (EPCI) mais ces derniers restent soumis aux règles des EPA. Ensuite on a vu se créer un certain nombre de qualification EP culturels, EP sportifs, EP sociaux… mais sans jamais revenir sur la principale distinction EPA / EPIC.

§2 - Les GIP

Les GIP sont crées par la loi du 15 juillet 1982 sur la recherche t ils permettent d’associer des personnes publiques entre elles ou avec des personnes privées pour une période déterminée en principe 5 ans renouvelables.Aujourd’hui la quasi-totalité des activités de SP peuvent faire l’objet de création d’un GIP, on peut citer l’enseignement et la formation, développement local, santé publique, social, insertion professionnelle, protection des mineurs, la justice, environnement….

Il existe aujourd’hui 120 GIP qui sont des personnes morales de droit public régis à un régime spécifique.

A/ La notion de GIP

C’est al décision des TC du 14 février 2000 : GIP habitat qui indique que les GIP sont des personnes morales de droit public. Avant cette décision une discussion existait certains auteurs considéraient que les GIP devaient être considérés comme des personnes morales de droit privé.La cour de cassation suit le TC dans une décision du 2 mars 2004 : Service national d’accueil téléphonique pour enfance maltraitée.

Ces personnes morales de droit public sont soumises à un régime spécifique qui n’est pas celui de l’EP mais qui s’en inspire et dans le silence de la loi le juge se réfère aux règles applicables aux EP.Cette catégorie est considérée comme un instrument de gestion de SP, à la différence de l’EP la majorité des auteurs considèrent que tout GIP a nécessairement pour objet un SP. Pendant un temps la doctrine a considéré que les GIP étaient crée que pour gérer les SPA.

Aujourd’hui les GIP puissent éventuellement gérer un SPIC, il semblerait aussi qu’un GIP peut être à double visage. Lorsque le SP ne fait pas l’objet de qualification juridique le juge utilise les mêmes critères pour l’EP.

La création d’un GIP nécessite l’intervention du législateur plus exactement le législateur va créer la catégorie de GIP. Ensuite les GIP relevant de la catégorie prévue par la loi, la création se fait par voir conventionnelle, le GIP nécessite un contrat avec approbation expresse ou tacite du ministre de tutelle et du ministre chargé du budget. Le GIP se voit alors reconnaître la personnalité morale à la date de la publication au JO de l’arrêté d’approbation du contrat constitutif du GIP.La publication fait mention du nom du groupement, de la dénomination du GIP, de son objet, de l’identité de ses membres, de son siège social, de la durée du contrat (5ans renouvelables), des règles de responsabilité entre les membres du GIP et par rapport aux tiers. Toute modification ultérieure doit être approuvée et publiée dans les mêmes conditions, en principe il existe au moins dans le groupement une personne morale de droit public c’est ce qui distingue le GIP du GIE (groupement d’intérêt économique = personne morale de droit privé).Tout type de personnes morales de droit public peut être membre d’un GIP et elle peut s’associer avec d’autres personnes publiques ou privées, il y a une liberté importante pour fixer les conditions d’adhésion, de retrait ou d’exclusion…

B/ Un régime juridique souple

Les GIP peuvent constituer un capital associant capital public et privés comme une SEM mais cela n’est pas obligatoire.Les organes du GIP sont proches de ceux des EP, on trouve une assemblée générale avec des représentants de l’ensemble des membres du GIP, un conseil d’administration (organe délibérant), et un président du conseil d’administration (organe exécutif). On a en plus un directeur qui assure le fonctionnement du groupement et il est placé sous l’autorité du CA et de son président.C’est le contrat qui fixe la répartition des compétences entre ces organes.Le GIP peut employer du personnel, fonctionnaires détachés, agents contractuels on applique la JP BERKANI.Les GIP peuvent conclure des marchés et ils ne sont pas soumis au code des marchés publics mais soumis à des règles de publicité et de mise en concurrence (droit national et communautaire).Sur le plan financier il n’y a pas de partage de bénéfices, ils sont contrôlés par l’autorité de tutelle, le ministère dispose d’un commissaire de gouvernement présent dans les CA. Contrôle par la cour des comptes.