Droit international public

Introduction : Les histoires et caractéristiques du droit

international

Le droit international a une forme quasi universelle qui est celle du contrat, de l’échange de la parole.

Qu’est ce que le droit ? C’est un ensemble de règles qui détermine des prises de décisions. C’est un système de

normes prescriptives (imposant un modèle de comportement). Ces normes sont associées à l’idée d’obligation dont on assure le respect par un certain nombre de sanctions institutionnalisées. Le droit ne peut donc pas être confondu avec le fait, il se sur rajoute à des faits sociaux, il vient les formater. Il doit nécessairement y avoir un écart entre le fait et la régulation de ce fait. MICHEL FOUCAUT : « lorsqu’il n’ya plus d’écart, nous ne sommes plus dans une régulation juridique mais une régulation disciplinaire ». Cet écart doit donc être maintenu pour, notamment, rendre impersonnelle l’application du droit aux acteurs sociaux.

Si on regarde l’évolution du droit, ou l’évolution des modes de régulation sociale pour être plus large, on constate que le droit a pris, et prends toujours, d’autres formes. Le terme droit est un terme purement occidental et n’a pas de traduction dans bien des civilisations.

L’évolution des régulations sociales au fil des sièclesLes populations autochtones, tribales ont un rapport différent par rapport aux sociétés. La

régulation sociale passe nécessairement par l’obligation donnée à une personne pour régler les litiges. On est dans un corps de règles constitués par un ensemble de décisions (droit prétorien). Dans ces populations, pas d’idée de progrès.

En effet cette idée de progrès est apparue en Palestine lorsque l’Homme a créé un Dieu unique qui devait le mener vers le progrès. A partir de ce moment la, il va forcément faire évoluer sa société et donc son système de régulation sociale. Le droit romain est essentiellement un droit d’égal à égal, un droit de relations interpersonnelles. C’est un droit de nature essentiellement privée et il est donc largement en dehors du pouvoir. C’est un droit de nature horizontale puisque les individus sont égaux (mis à part les femmes et les esclaves).

Ce droit a prévalu jusqu’au Moyen-âge en Europe où il y avait tous ces accords (allégeance par exemple). Il n’ya pas encore de droit public car pas de puissance publique centralisée.

Lorsqu’émerge l’Etat moderne, la volonté première du souverain va être de se soustraire au Droit. Les praticiens politiques vont chercher à soumettre cette nouvelle puissance publique au Droit. On va donc créer un droit de type public qui va venir régir les pouvoirs publics. Le centre d’intérêt ne va plus être tourné vers les relations interpersonnelles mais vers la nécessité d’encadrer le pouvoir public. Dans le même temps, puisqu’émerge une autorité supérieure aux individus, le droit commence à s’objectiver pour ne plus le rendre fluctuant en fonction des autorités politiques, des idéologies.

A partir de ce moment la (Renaissance), le droit devient un corpus de règles visant à ordonnancer la société en général. Corpus vecteur des grands principes d’égalité, d’universalité, de non rétroactivité… Le droit va progressivement s’identifier à l’Etat (KELSEN : « Il n’y a pas de droit sans Etat »). Le droit découle de la Constitution qui est, elle-même, du droit. Le droit devient donc exclusivement un droit positif, désormais indissociable de la sanction politique. on en arrive donc à un droit qui ne découle que de la volonté et qui ne peut donc être penser qu’à travers la notion de sanctions.

Le droit international est un droit qui, structurellement, ne peut pas être un droit centralisé, autoritaire et vertical.

Section 1 : Les aspects historiques

I - La double histoire du droit international

Cette discipline historique peut avoir deux objets :- Chercher à expliquer les racines du droit international contemporain

en remontant la chaine des évènements. Se faisant, on fait une étude du DIP qui va se limiter à l’analyse du droit public de l’Europe puisque le DIP contemporain se nourrit directement du droit né en Europe à partir de 1648. Modèle juridique qui s’est ensuite propagé à l’ensemble de la planète via la colonisation européenne.

- Viser à étudier tous les phénomènes juridiques et qui ont eu lieu à quelque endroit de la planète que ce soit entre des peuples relativement indépendants les uns des autres (Le peuple colonisé ne peut pas, par définition, entretenir de relation d’égal à égal avec son colonisateur). On s’intéresse donc ici aux phénomènes juridiques apparus entre les puissances. Cela va nous amener à constater que certaines institutions apparaissent nécessairement dans tout rapport d’égal à égal, et cela depuis des millénaires. Les premières traces de traité sont les traités de paix. Quelques exemples historiques :

Le monde méditerranéen oriental ancien Vers 3010 avant J.-C., on a la trace d’un traité entre la Cité de LAGACHE et celle d’OUMMA (Mésopotamie) qui est un accord par lequel la 2nde reconnait la nouvelle frontière séparant les deux Cités après une guerre. En 1279 avant J.-C., un traité conclut entre RAMSES II et KHATTOUSIL II (Traité des Perles) est un traité de paix et d’alliance entre les deux souverains, pacte de non agression. Les deux souverains établissent un système d’alliance défensive et met en place tout un régime d’extradition des rebelles. Jusqu’en 1200 avant J.-C., on a quelques grands Empires dans cette région (Babylone, Egypte, Royaume des Hittites, royaume de Mitanni et l’Assyrie) qui se reconnaissent égaux et qui adoptent une langue commune (l’Akkadien) auquel sera associée l’écriture cunéiforme. Cette langue sera plus tard le latin, le français puis l’anglais.

On trouve trace des mêmes phénomènes en Chine impériale et, même avant, en Chine ancienne : autour de 550 avant J.-C., les Etats féodaux fondent des accords de guerre, des accords économiques

Entre les Cités de l’Amérique précolombienne : alliances défensives, accords de collaboration.

De même dans le monde des Cités grecques : traités de relations diplomatiques… Les Grecs séparaient les Grecs des barbares mais, avec les autres peuples, relations d’égalité jusqu’à ce que la Grèce « colonise » l’Egypte.

Les mêmes règles, que l’on pourrait qualifier d’internationales, se sont développées dès qu’il y a eu des échanges entre peuples relativement indépendants. L’une des règles fondamentale qui irrigue toujours le droit international est celle du respect des traités Pacta sunt servenda.

Cette double histoire amène nécessairement un regard sur l’univers européen qui a formaté le droit international, mais aussi un regard sur le reste du Monde.

II - Les typologies du droit international

On peut en isoler trois qui correspondent en fait à trois formes de relations internationales :- L’universalisme (Antiquité romaine de 509 à 27 avant J.-C ; puis

l’Empire romain de -27 à 476).- Le supra nationalisme (Moyen-âge 476 – 1500). On est dans un

système de puissances chapeautées par deux pouvoirs universels qui sont l’Empire et la papauté. C’est un régime mixte.

- L’internationalisme (Renaissance en Europe) apparition d’Etats souverains et donc égaux qui rejettent toute autorité du pape. L’élément marquant de cet internationalisme est 1648 avec les traités dit de WESTPHALIE qui mettent fin à la Guerre de Trente ans et qui remodèlent l’Europe avec comme principe de base celui de la souveraineté étatique.

On retrouve cela en Chine également. On remarque qu’à chaque changement, il y a une forme particulière de Droit.

L’expression droit international est anachronique dans ce cas la puisqu’elle apparait au tournant des XIXème et XXème.

A) L’universalisme

Il est basé sur l’hégémonie d’une puissance sur une aire géographique donnée. Cette puissance n’étant cependant pas exercée de façon uniforme sur l’ensemble du territoire. Il n’y a pas de frontière entre les différents membres de l’Empire mais le droit s’applique de manière différenciée selon que l’on est membre primaire de l’Empire ou membre associé par conquête à l’Empire. Il ya quand même, derrière cet universalisme, l’idée que l’on pourrait unifier m’humanité sous un même gouvernement. A cette humanité s’appliquait un droit universel que l’on a appelé jus gentium. Ce jus était un droit de nature privée mais un droit commun à l’ensemble des peuples qui constituaient l’Empire. Au fil du temps, s’est adjoint à ce droit des institutions de type public, notamment pour régler les rapports entre l’Empire et les peuples non fédérés à l’Empire. Ce n’est donc pas tout à fait du droit international, il n’a d’international que son coté commun à l’ensemble des peuples.

Cette expression Droit des gens va perdurer jusqu’au début du XXème siècle pour parler du droit international.

B) Le supra nationalisme

On est déjà dans un début de distinction entre deux niveaux : le niveau universel (Empire et papauté) et un niveau particulier qui émerge progressivement (ce que seront les Etats). On est à mi chemin entre le fédéralisme et la totale indépendance des Etats. L’Etat n’est plus fondu dans l’Empire universel mais il n’est pas encore totalement souverain.

C’est cette période du Moyen-âge au cours de laquelle, outre des rapports horizontaux, on a des rapports verticaux entre les Empires et papautés et les institutions étatiques. Plus les Etats vont en s’affirmant, plus le système s’horizontalise au détriment de la verticalité de l’Empire ou de la papauté.

C) L’internationalisme Ce système repose sur une pluralité d’Etats nations souverains donc égaux. C’est donc un

droit horizontal, il n’y a pas d’instance de régulation supérieure s’imposant à l’ensemble des Etats. On est dans l’anarchie (absence de pouvoir central). Le droit international (toujours appelé droit des gens) va changer de nature en devenant un droit interétatique. L’Etat fait désormais écran entre le droit international et l’individu. C’est un droit de nature public vu qu’il régit des rapports entre

entités publiques. Mais, malgré son contenu public, structurellement, le droit international est un droit privé appliqué à des affaires publiques.

Le droit international connu aujourd’hui n’est qu’une forme historiquement et géographiquement situé et il faut donc le relativiser. Depuis une dizaine d’année, apparaissent des règles de droit international qui s’appliquent directement aux individus (droit des gens).

III - Le droit international moderne et contemporain

Ce droit international est un droit qui connait trois phases de développement :

A) Une phase de juridification des relations internationales

Lorsque le Moyen-âge s’effondre, s’effondre avec lui les concepts juridiques développés et le système juridique. S’ouvre alors une période de crise politique, philosophique et donc juridique. Deux doctrines vont s’affronter au début de cette période :

1) Une doctrine qui nie l’existence du droit international :

Elle repose sur l’idée que, étant donné qu’il n’y a plus aucune organisation sociale internationale, il n’y a plus de droit international. Pas d’Etat international donc pas de droit international. Cette thèse est notamment soutenue par HOBBES. Pour ce dernier, les relations entre les Etats sont de la morale, des actes de volonté.

Face à cette affirmation d’un vide, des auteurs vont chercher tout ce qui pourrait être la trace du droit au sein de la société inter étatique.

2) Une doctrine proclamant l’existence du droit international

L’un des tenants de cette doctrine est reconnu comme un des fondateurs du droit international : GROTIUS. Il a écrit un livre majeur DE JURE BELLI AC PACIS (1625). Son objectif va être de tenter d’encadrer juridiquement le recours à la guerre par les Etats. Il va chercher à limiter la souveraineté des Etats, leur liberté d’action sur la scène internationale. Il va être l’instigateur du passage de la notion de « guerre juste » de la morale à la scène juridique. On a là l’un des principaux auteurs qui pense le droit international et non la morale internationale.

Concrètement, les Etats ne peuvent pas faire reposer leurs relations sur la morale donc ils vont rapidement considérer qu’il y a continuité juridique entre l’ancien et le nouveau système. Les principes internationaux qui ont commencé à être posé au moment du supra nationaliste vont être repris. Ils vont accepter la doctrine de la « guerre juste ». Cette période du XVIIème siècle va marquer l’encrage du droit international en tant que droit même si c’est un droit pétri de rapports de forces.

B) Phase de constitutionnalisation des relations internationales

Le XIXème siècle va être marqué par le positivisme, c'est-à-dire la volonté de rationaliser et de n’analyser que les faits réels. KELSEN veut faire du droit une science. Le droit, à ce moment la, se trouve être limité au commandement du souverain qui doit répondre aux contraintes formelles posées par la Constitution (légalité formelle). On va passer de la question portant sur l’existence et les fondements de la règle à une analyse systématique d’un corps de normes donné (on passe du pourquoi au comment).

A cela s’ajoute l’affirmation de l’autonomie juridique des Etats souverains, la liberté quasi-totale des Etats. Ils n’acceptent plus de doctrines qui leur seraient supérieures. La doctrine de la « guerre juste » disparait. Cette souveraineté nationale est portée fictivement par le peuple, et réellement par les parlementaires et l’exécutif. La émerge un autre principe fondamental du droit international : le fait que les Etats n’acceptent pas d’obligation sans leur consentement. Va apparaitre, en doctrine, la théorie de l’auto limitation des Etats. Dans le même temps, Révolution industrielle et donc développement des interactions économiques, ce qui est paradoxal.

Sur le plan doctrinal, dans cette période de constitutionnalisation, le positivisme va être marqué par deux grands courants :

- Le courant volontariste : représenté par des auteurs allemands, italiens car ce sont des Etats qui se constituent et donc un Etat jeune n’a qu’une envi : être le plus indépendant possible des autres Etats.

- Des courants objectivistes : ils sont positivistes et vont chercher à trouver quelque chose au dessus de la volonté des Etats et qui s’imposerait à elle. C’est la qu’est le début de l’émergence de l’idée d’une Constitution qui viendrait, au moins formellement, limiter la volonté des Etats. (KELSEN : coutume a valeur obligatoire). Georges SCELLE considère que la société, quelque soit sa superficie, fait émerger d’elle-même des normes biologiques que le droit positif doit obligatoirement refléter.

En revanche, ils se retrouvent dans le fait que l’on pense désormais le droit international comme un ensemble et non pas comme un système régissant uniquement la guerre et la paix. Le droit international prend la forme d’une organisation politique et c’est à cette période la que l’idée de société internationale apparait. Le signe extérieur en sera la SDN (1919) qui se veut être un embryon de gouvernement mondial avec un Conseil de la SDN, une assemblée générale et, pour la première fois, une Cour internationale (Cour Permanente de Justice Internationale). On constate que les Etats, lorsqu’ils veulent mettre en place une autorité centrale, elle prend une forme comparable à une organisation étatique. Commence à émerger un parallélisme entre l’organisation internationale et l’Etat. Puisque l’on crée cette autorité, on va se retrouver à discuter d’un partage de compétences entre les Etats membres et l’organisation elle-même. C’est ainsi qu’apparait la notion de domaine réservé des Etats qui, au fil des années et des décennies, va être de plus en plus réduit au fur et à mesure que la collaboration internationale s’accroit.

Se faisant, il va falloir commencer à penser, en droit interne, à la façon dont les Constitution internes intègre ce droit international qui devient de plus en plus développé. Le droit interne devient une partie du droit international. Dans le même temps va apparaitre la nécessité de développer la notion de sujet de droit international. Il n’a été que l’Etat pendant plusieurs siècles. Or, on a une nouvelle institution qui apparait qui est l’organisation internationale qui a des pouvoirs, des compétences. Pour les exercer dans la sphère internationale, elle doit disposer au moins d’un certain degré de personnalisation. Va alors commencer à apparaitre l’idée selon laquelle l’organisation internationale est aussi un sujet de droit international. Dans le même temps, l’individu apparait, commence donc à réapparaitre un droit des gens.

C) La phase contemporaine (post WWII) : phase de communautarisation des relations internationales

Prend racine avec la fin de la WWII où apparaissent de nombreuses institutions (Nations

Unies, Cour Internationale de Justice, Tribunal de Nuremberg et Tribunal de Tokyo avec des condamnations au nom du droit international). Ensuite des dangers ont soudé les individus comme la peur de l’arme atomique (Nagasaki et Hiroshima), l’hyper terrorisme et la crise écologique. Ce qui prends forme est l’idée d’une solidarité mondiale : nous ne sommes plus dans l’organisation des pouvoirs, des compétences mais dans l’émergence de droits fondamentaux tournés vers les individus. Et donc émerge de nouvelles normes que l’on appelle des normes impératives indérogeables que l’on appelle Jus cogens (interdiction du génocide, de la torture, de l’esclavage, du recours à la force armée entre les Etats, Droit des peuples à disposer d’eux-mêmes). A cela s’ajoute l’émergence d’un très grand nombre de conventions relatives aux Droits de l’Homme.

Mais limites avec dérives totalitaristes. De plus les organisations internationales n’ont de pouvoirs que ce qui leur est donné par les Etats. Le droit international repose encore très largement sur la volonté de quelques Etats. En outre, les organisations internationales sont de plus en plus concurrencées par des instances informelles. Exemple de la « guerre juste »

Cette notion apparait juridiquement au XVIIème siècle avec GROTIUS qui n’est que le confinateur d’une pensée commencée avec ARISTOTE, PLATON qui s’est poursuivi avec St AUGUSTIN qui considérait que le guerre ne pouvait avoir que deux objectifs :

- La paix- La Justice

La guerre était donc pour lui la restauration de l’ordre au nom de la paix et de la Justice. Ensuite, GROTIUS va tenter de dépasser cet ordre moral pour basculer dans l’ordre juridique. La guerre est certes un droit naturel pour les Etats mais elle ne peut être mise en œuvre que pour remédier à un mal plus important qu’elle-même. Il va poser les causes justificatives de la guerre que les Etats doivent invoquer légitimement pour justifier la guerre. Ces causes s’imposent aux Etats :

- La défense (légitime défense aujourd’hui)- Le recouvrement d’un bien ou d’une créance- La punition

L’important est que GROTIUS fait de ces critères des critères objectifs que les Etats doivent publiquement invoquer avant de faire la guerre. VATTEL (XVIIIème) reprend les travaux de GROTIUS. Ce qui va mettre à bas la théorie de la « guerre juste » est l’émergence de souverainetés. Apparait au XVIIIème et plus encore au XIXème l’idée que les Etats ont la liberté de recourir à la guerre. Apparait à cette époque la notion d’auto conservation : l’Etat va, pour lui-même, définir quelles sont les causes qui définit qu’il soit en guerre. L’affirmation des souverainetés plus le volontarisme revient à justifier n’importe quelle guerre : dans la guerre, le droit n’a plus son mot à dire. Pour ces auteurs, le droit est indépendant de la guerre. NO LAWS LAND. Le juriste va s’empresser de créer du droit en inventant le droit international humanitaire. On voit apparaitre un tout début de communautarisation. Ce qui va faire prendre conscience aux Etats qu’il faut ré encadrer le recours à la force est le cataclysme de la WWI. L’acte fondateur de l’interdiction de la guerre est l’acte BRIAND-KELLOGG (1928). Ce pacte est toujours en vigueur : « les Etats déclarent solennellement, au nom de leurs peuples respectifs, qu’ils condamnent le recours à la guerre et y renoncent en tant qu’élément de leur politique nationale dans leurs relations mutuelles ». L’étape suivante sera la création de l’ONU avec le rappel de l’interdiction et la mise en place de sanctions. Le droit de la guerre devient le droit du maintien de la paix.

Après le 11 septembre, la notion de « guerre juste » est réapparue au nom de la guerre contre le terrorisme. Mais ce n’est pas la « guerre juste » prônée par GROTIUS mais, au contraire, elle permet d’accroitre la liberté des Etats.

Section 2 : Les caractéristiques de la règle de droit international

I – Un caractère bilatéraliste

Beaucoup de règles n’unissent que deux Etats car le droit international conventionnel repose sur l’effet relatif des Traités. A cela s’ajoute le fait que, lorsqu’un Etat décide de devenir partie à un traité multilatéral, il a la possibilité d’émettre des réserves , c'est-à-dire un acte unilatéral par lequel il va exclure à son propre égard l’application de telle ou telle disposition du traité. L’Etat ne sera donc pas lié par tout le traité. On aura donc, même si on a un traité multilatéral, un traité à géométrie variable. Malgré les grandes déclarations des Etat, il n’y a quasiment aucune règle universelle, à portée véritablement générale. Cela vaut même pour la coutume.

Un traité multilatéral est, en pratique, un faisceau de traités bilatéraux entre des Etats.

II - Un caractère coordinatif

Le droit international est, pour l’essentiel, un droit horizontal, un droit de coordination des rapports entre Etats. Il n’y a pas d’organe centralisé qui ait la compétence exécutive ou législative. Ces compétences appartenant à chaque Etat. De façons générales, le droit international coordonne des rapports entre des sujets égaux. On trouve trace de ce caractère coordinatif dans les grands concepts du droit international. La place prépondérant du volontarisme étatique, l’adoption des actes à l’unanimité ou par consensus (très rarement à la majorité et dans ce cas, pas de valeur contraignante). Les sources du droit international ne sont pas hiérarchisées : lorsque le contenu de ces actes ne peut pas être appliqué conjointement, on doit trouver des stratagèmes pour faire primer un sur l’autre.

Le règlement juridictionnel des différends est soumis au consentement des Etats. Un Etat ne peut pas être attrait devant une juridiction internationale sans son consentement. Ce n’est que très exceptionnellement que l’on connait l’intégration en droit international. A l’échelle internationale, le Conseil de Sécurité de l’ONU a un pouvoir de décision et, à l’échelle régional, l’Union européenne.

III – Un caractère fragmentaire

La société internationale est une société hétéroclite. Depuis la grande vague de décolonisation, il n’y a plus une société internationale composée d’Etat comparable. Les solidarités entre les Etats sont des solidarités de petits groupes. Les progrès normatifs suivent les soubresauts des solidarités nationales et des prises de conscience de ces solidarités. Le droit international ne régit pas tout. Il y a des « vides juridiques » internationaux. On voit apparaitre, au fil des années, des évolutions normatives qui viennent progressivement combler ces vides (droit humanitaire, droit de la responsabilité internationale des Etats, droit international pénal, droit international des Droits de l’Homme…).

Le Juge a, en droit international, la même obligation de statuer qu’en droit interne. Lorsqu’il n’a pas de règles internationales, il va s’appuyer sur les PGD. Il va chercher ce qui pourra être commun à un assez grand nombre d’Etats et qui pourra être transposable des droits interne au droit international.

Le droit international se fragmente de plus en plus maintenant : il est composé d’un très grand nombre de conventions, générant une concurrence législative entre différents niveaux (international, régional, bilatéral). Ce qui accroit la sensation d’un droit international à plusieurs vitesses. Certains Etats étant liés à un très grands nombre de conventions donc pouvant protéger leur population alors que d’autres sont très peu liés à des conventions donc protègent très peu leur population.

IV – Le caractère non-autosuffisant

Le droit international a besoin des droits internes pour exister car ce sont les Etats, par la voie de leurs organes exécutifs, législatifs et judiciaires, qui mettent en œuvre le droit international. Le Juge national est le Juge de droit commun du droit international.

Le droit international renvoie très régulièrement aux ordres juridiques internes, pour les processus de ratification des traités par exemple.

Le droit international se nourrit des actes de droit interne, par exemple, la coutume internationale se forme par accumulation d’actes nationaux concordants. Il y a quotidiennement des rapports de plus en plus étroits entre le droit international et les droits internes au fur et à mesure que le droit international voit son champ de compétence étendu. Ce qui amène certains auteurs à dire que le droit international et les droits internes ne forment qu’un seul et même ordre juridique et d’autres disent le contraire.

Partie 1 : La formation du droit international Nous allons étudier les modes de formations (ou sources formelles) du droit international.

Mais ces sources formelles sont porteuses de normes juridiques. On ne pourra pas véritablement dissocier le contenant du contenu car le contenu est contenant. Les sources formelles sont d’abord à distinguer des sources matérielles, ce sont les modalités d’élaboration de droit, les processus de formation du droit. En droit international, ce contenant s’appelle coutume, PGD, traité ou acte unilatéral. Ces sources formelles obéissent à des processus relativement formels, codés.

Parallèlement à ces sources formelles, on trouve les sources matérielles qui sont les éléments inspirant les règles de droit. Sans ces sources matérielles, il n’y aurait pas de contenu aux sources formelles. C’est l’histoire, la morale, la philosophie.

Il faut également distinguer les sources formelles des normes juridiques. Les normes sont le contenu des sources formelles, c’est ce qui va porter la règle de droit, l’obligation, ce qui va venir guider le comportement des Etats, des organisations internationales. Une même norme juridique

peut être contenue dans plusieurs sources formelles distinctes. Le droit à la vie se trouve dans la ConvEDH, dans le Pacte international sur les droits civiques et politiques de 1966, dans la Convention américaine des Droits de l’Homme.

Une même norme peut être contenue dans une coutume ou dans une Convention. La règle Pacte sunt servanda, selon laquelle les traités sont obligatoires pour les parties, est une règle de droit coutumier qui est également contenue à l’article 27 de la Convention de Vienne sur le droit des Traités entre Etats du 23 mai 1969. Cette Convention de Vienne est une convention de codification du droit des traités. Un même acte juridique, une même source formelle peut contenir plusieurs normes juridiques.

Les modes de formation du droit international sont évoqués dans l’article 38 du statut de la Cour internationale de Justice. Statut annexé à la Charte des Nations Unies. Cet article 38 dresse la liste des actes juridiques auxquelles la Cour peut se référer. Cette liste commence par les Conventions (générales ou spéciales), la coutume internationale (faute de Convention), les PGD (reconnus par les Nations civilisées). Sont évoqués également des moyens auxiliaires de détermination de la règle de droit. Ces moyens auxiliaires, qui viennent aider le Juge en cas de doute quant au contenu de la norme, sont la jurisprudence et la doctrine. Mais ce texte a été rédigé en 1919 et, à partir de 1945, est apparu le phénomène d’organisation internationale : nouveau sujet de droit international à même d’adopter des actes juridiques qui sont des actes unilatéraux. Progressivement, on a également pris en considération la possibilité pour les Etats de s’engager unilatéralement car actes unilatéraux de plus en plus nombreux depuis les 70’s donc c’est une nouvelle source de droit international reconnue comme telle.

Chapitre 1 : Les modes de formation spontanés du droit international

Historiquement, le droit international a été établi sur deux grands types d’actes : la coutume et le traité de type bilatéral. La coutume avait en volume une importance plus grande que celle du traité et, surtout, elle était à même d’être le vecteur de normes à portée universelle s’imposant à tous les Etats. Au fil des décennies, le traité a pris de plus en plus de place. Les Conventions sont devenues des conventions générales, multilatérales. On a eu un temps l’impression que la source coutumière disparaissait au profit de la source conventionnelle. Mais cette source coutumière perdure au coté des traités. C’est une source qui permet une évolution souple du droit international alors que le traité est une source formellement rigide. La coutume continue son existence sur la scène internationale.

Dans le même temps, pour combler les lacunes du droit international, le Juge va être amené à faire appel à des PGD que l’on fait entrer dans la catégorie sources spontanées du droit international car on considère, du fait qu’ils émanent des organes juridiques internes aux Etats, qu’ils sont spontanément apparus dans la sphère internationale.

Section 1 : La coutume internationale

Elle semble aujourd’hui avoir une place résiduelle en droit international mais c’est néanmoins une source importante. Le droit international coutumier est, pour ainsi dire, la seule source à même de faire émerger des règles de portée universelle, s’imposant à tous les Etats indépendamment de leur consentement. C’est d’ailleurs sur la base coutumière qu’ont été élaborées toutes les grandes règles organisant les relations internationales (droit des traités, droit des relations diplomatiques et consulaires, droit maritime, droit de la guerre).

Mais, le droit coutumier est atteint d’une « maladie incurable » : l’incertitude. Par définition, le droit coutumier n’est pas écrit donc on n’en a que très rarement une formulation exacte. Chaque Etat va pouvoir reformuler la coutume au moment de sa mise en œuvre. Donc la certitude ne viendra que de la codification ou ne viendra que de la parole du Juge. on va voir apparaitre un grand projet de codification du droit international coutumier porté par les Nations Unies.

La communauté internationale était une communauté relativement homogène composée d’Etats européens ou européanisés avec une vision comparable des relations internationales, des

niveaux de développement économiques comparables, ayant un langage commun aux XVIIIème/ XIXème donc la coutume a pu s’imposer. Depuis la fin de la WWII, on est passé d’une cinquantaine d’Etats à 200. Des Etats très différents les uns des autres (économiquement, idéologiquement, politiquement, religieusement) et la place de la coutume a progressivement réduit puisqu’il y a moins d’intérêts communs entre les Etats. Dans une société instable, divisée, il est beaucoup plus difficile de faire émerger des règles communes, universelles. Processus de codification va redynamiser la coutume car, en droit international, une convention de codification ne fait pas disparaitre la coutume contrairement au droit interne où il y a une substitution légale.

Mais la coutume est une source du droit qui n’est pas sans équivoque. Le terme coutume renvoie à la fois au processus de formation coutumière et à la fois à la norme coutumière, au contenu.

I - Le processus coutumier

La coutume se développe selon un processus aux antipodes du processus du droit écrit, du droit autoritaire puisqu’elle résulte d’un processus continu dans lequel il n’y a pas la marque de l’autorité, ni celle de la volonté. Voila pourquoi c’est un acte spontané. Deux éléments sont considérés comme les éléments constitutifs de la coutume internationale :

- La pratique des Etats- L’opinio juris : le sentiment du caractère obligatoire de la pratique.

Ces deux critères, lorsqu’ils existent, prouvent l’existence de la coutume. Mais ce sont, dans le même temps, deux éléments du processus de formation de la coutume. Selon cette analyse, la coutume internationale est une pratique répétée des Etats qui donnerait progressivement le sentiment que cette pratique est le reflet d’une règle juridique obligatoire. Dans une approche classique de la coutume, la pratique précède l’opinio juris.

Mais, depuis les 60’s, période d’émergence des PED, le processus coutumier a subit d’important bouleversements et on a vu s’inverser l’ordre des choses. C'est-à-dire que l’opinio juris a, dans certaines hypothèses, précédé la pratique.

A) Le mode de formation traditionnelle

Dans cette hypothèse, la coutume est le fruit d’une évolution progressive et spontanée. Un certain comportement de quelques Etats va devenir, pour eux, une habitude, puis un usage qui va être répété par d’autres et qui, progressivement, va devenir une règle considérée comme obligatoire. C’est ainsi que l’on considère que quatre conditions sont requises pour qu’une coutume naisse à l’échelle internationale :

- La répétition des précédents- L’homogénéité de ces précédents- Une certaine durée- L’opinio juris

La CIJ a rendu un arrêt en 1960, droit de passage en territoire indien, la Cour devait se prononcer sur l’existence, pour les portugais, d’un droit de passage en territoire indien que le Portugal revendiquait pour ses civils et ses militaires. La Cour recherche si dans la pratique des deux Etats, il y avait trace de la reconnaissance du droit de passage des civils et des militaires. Elle va constater qu’il y a bien pratique homogène, régulière pour les civils portugais. En revanche, elle constate que l’Inde n’a jamais reconnu ce droit, sauf par dérogation express, pour les militaires portugais.

Spontané car la coutume n’est pas le fruit d’un comportement délibéré, organisé. Les sujets de droit n’ont pas la volonté de créer du droit, c’est la raison pour laquelle on dit que la coutume est le fruit d’une évolution et non d’une création. On ne peut pas dater un début de coutume.

B) Les modes de formation contemporains

Ces formations contemporaines résultent de l’évolution de la société internationale à partir des 60’s-70’s. Dans ces années, l’émergence des PED va être associée à des revendications de ces

PED. Ils vont considérer, à juste titre, que le droit international de l’époque est un droit essentiellement d’origine européenne, c’est donc pour eux un droit de domination et ils vont revendiquer une réforme du droit international afin que celui-ci leur soit moins défavorable. C’est la raison pour laquelle ils vont être à l’origine de 2 des 3 nouvelles formes d’élaboration de la coutume.

1) La formation de la coutume par pratique immédiate des Etats

Il va y avoir rupture. Les PED, soutenus par un certain nombre de pays développés, vont s’appuyer sur de grandes négociations internationales et ces pays vont, pendant le temps des négociations, mettre en pratique par anticipation le résultat qu’ils espèrent de ces négociations. C’est ce que René-Jean DUPUIS (internationaliste français) appelle la « coutume sauvage ». Cette coutume sauvage est l’inversion de l’ordre des éléments constitutifs de la coutume puisque le comportement des Etats va être pris en compte comme exprimant une opionio juris avant d’être considérés comme l’expression d’une pratique. C’est ce que René-Jean DUPUIS appelle le « volontariste projectionnel » : les Etats vont avoir envi qu’un règle de droit existe, ils vont la mettre en œuvre immédiatement et, ce faisant, la règle de droit existe sur la base d’une coutume. Exemple : en 1958, avant la fin des décolonisations, les Etats codifient les droits de la mer et fixent les eaux territoriales à 3 miles marins. Au delà, on est dans la haute mer avec le principe de liberté. Dans les 60’s-70’s, les PED ont dit que cette règle n’était favorable qu’aux pays développés, ils vont donc revendiquer une réforme du droit de la mer. En 1971, ils obtiennent la mise en place d’une conférence internationale sur les droits de la mer via les Nations Unies. Au cours de cette conférence (1974), les PED vont élargir la mer territoriale à 12 miles marins et ils vont demander à ce que soit créée une Zone Economique Exclusive à 200 miles marins à partir des 12 miles. Alors qu’ils sont sous l’empire de la Convention de 1958, ils vont la violer et adopter des lois fixant unilatéralement leur mer territoriale à 12 miles et leur ZEE à 200 miles. Considéré comme une nouvelle coutume qui a pris corps pendant les négociations et celle-ci sera codifiée à la Convention de MONTEGO BAY de 1982 entrée en application en 1994.

C’est l’égalité entre els sources qui permet ce mode de création sauvage.

2) Le rôle des résolutions de l’Assemblée générale des Nations Unies

Elles n’ont pas de valeur obligatoire, ce sont des invitations à adopter tel ou tel comportement, des recommandations. Mais, lorsqu’elles sont adoptées à une très large majorité ou à l’unanimité, elles vont participer au processus de formation coutumière en ce qu’on va considérer qu’elles expriment une opinio juris et la pratique suivra. C’est sur ce fondement qu’ont été élaboré, dans les 70’s, un très grand nombre de règles nouvelles en droit international, notamment tout le droit de la décolonisation, la souveraineté sur les ressources et les richesses nationales. L’adoption seule des résolutions sans mise en pratique par les Etats ne donnera lieu à aucune élaboration de coutume. Contre exemple : Avis consultatif CIJ, 1996, licéité de la menace ou de l’emploi d’armes nucléaires, l’AG des Nations Unies demande à la Cour si l’on peut recourir à l’arme nucléaire ou à la menace en toute circonstance en cas de conflit. La Cour va chercher dans le droit et constate qu’il n’y a aucune convention internationale interdisant l’emploi ou la menace de l’emploi de l’arme nucléaire. En cherchant dans la coutume, elle découvre que, depuis les 50’s, l’AG adopte tous les ans une résolution dans laquelle elle appelle à une convention d’interdiction de l’emploi de l’arme nucléaire. Mais elle va devoir regarder ce qu’il en est dans la pratique des Etats nuclérisés. Elle constate alors que loin de ce que l’AG demande, ces pays appuient leur stratégie sur la dissuasion nucléaire. On a des résolutions qui vont dans un sens et des pratiques qui vont en sens contraire : donc la Cour dit qu’il n’y a pas de coutumes interdisant l’emploi ou la menace d’emploi de l’arme nucléaire car la résolution n’a jamais été mise en pratique.

3) La cristallisation d’une coutume par une Convention internationale

On se situe au moment de la conclusion d’un traité. Elle peut conduire à la formation d’une coutume internationale. Des normes conventionnelles, élaborées par quelques Etats, peuvent venir influencer le comportement d’autres Etats qui ne sont pas liés par la convention. La pratique de ces Etats associée à la pratique des Etats liés par le traité peut donner lieu à l’émergence d’une nouvelle

norme coutumière. L’une des conditions est que la pratique des Etats, ultérieurement à l’adoption de la convention, ait été fréquente et pratiquement uniforme.

Dans les 70’s, on était persuadé que la coutume sage allait disparaitre et que tout allait devenir sauvage. On se rend compte que, globalement, la coutume est très peu sauvage. La force de proposition normative des PED a, en effet, quasiment disparu donc ne s’élabore quasiment plus de coutumes sauvages. Le socle fondamental structurel de la coutume demeure avec toujours une pratique et une opinio juris.

II - La preuve de l’existence de la coutume

On est plus dans le temps long de l’élaboration de la coutume mais à un instant T où il faut déterminer si oui ou non la coutume existe. C’est le problème le plus important puisque c’est de la réponse que va dépendre l’étendue des obligations des Etats. Si elle existe, les Etats vont être liés par un certain nombre d’obligations nouvelles.

Pour déterminer l’existence de la coutume, il faut constater l’existence des deux éléments : l’élément matériel (la pratique) et l’élément psychologique qui transforme cette pratique en règle de droit (l’opinio juris). Toute la difficulté, pour les sujets du droit, va être de repérer ces deux éléments car, à travers la pratique des Etats, il va falloir deviner ce qu’ils pensent. Et si ce qu’ils pensent est en adéquation avec ce qu’ils font, il y aura bien coutume. Or, le problème, pour un interprète extérieur, c’est que ce que les Etats pensent s’exprime par ce qu’ils font, c'est-à-dire que la pratique des Etats est la mise en œuvre de l’opinio juris et il va falloir les distinguer. Le plus dur pour l’interprète sera de tenter d’autonomiser l’opinio juris face à la pratique.

Le Juge va s’appuyer sur les éléments matériels qui doivent : - d’abord émaner des organes représentant l’Etat : pratiques du Chef

de l’Etat, du 1er Ministre, des ministres, pratiques législatives mais jamais la pratique des particuliers ou des ONG. Cette pratique peut aussi prendre la forme d’abstention que d’actes positifs. Le Juge va devoir analyser et surtout considérer que cette abstention est bien caractérisée par le sentiment de répondre à une obligation.

Lorsqu’une coutume exprime uen interdiction, la question est posée de savoir lorsque les Etats mettent en œuvre une pratique contraire, est ce que cette pratique contraire doit être considérée comme une violation de la coutume ou comme une nouvelle coutume ?

Tout dépendra de deux choses :- de la pratique générale : plutôt conforme au respect de l’interdit ou

contraire- de la réaction des Etats face à cette pratique contraire : si réaction

d’indignation générale, pratique contraire considérée comme une violation.

La répétition dans le temps est affaire de circonstances. Il n’ya pas d’écoulement fixe dans le temps. Tout dépend du temps que l’interprète a jugé comme ayant été nécessaire pour qu’émerge la coutume.

III - L’autorité juridique de la coutume

La portée de la coutume, son opposabilité variera selon que l’on caractérisera la coutume comme étant une coutume générale ou locale, régionale.

A) Les coutumes générales

Elles s’appliquent à l’ensemble des sujets de droit international, qu’ils aient ou non participé à leur formation et qu’ils aient ou non consenti à être lié par la coutume. Que l’Etat soit resté passif à l’égard de la coutume ou non. C’est une des grandes différences avec les traités qui en sont opposables qu’aux Etats qui ont consenti à être liés par ce traité. Cependant, il existe deux

hypothèses dans lesquels un Etat pourra ne pas être lié par une coutume générale, des hypothèses dans lesquels il va émettre un acte de volonté pour s’opposer à ce que la coutume lui soit applicable :

1) 1 ère hypothèse : l’objecteur persistant (rare dans la pratique)

C’est un Etat qui, expressément, rejette une pratique avant que cette pratique donne naissance à une coutume. On ne peut pas rejeter une coutume déjà existante sur la base de cette théorie. Ce rejet doit être régulièrement réitéré à chaque fois que l’Etat est confronté à la coutume. 18 décembre 1951, CIJ, affaire des pêcheries anglo-norvégiennes, le Royaume-Uni voulait opposer à la Norvège une mer territoriale à 10 miles marins. La Norvège s’était toujours élevé contre cette prétention donc la Cour considère que le Royaume-Uni ne peut pas opposer cette coutume à la Norvège.

2) 2 ème hypothèse : le cas des Etats nouvellement indépendants :

Ces pays sont, à priori, liés par toutes les coutumes générales qui existent car opposables à tous les pays sans leur consentement. Ces nouveaux Etats vont revendiquer le droit de faire le tri au sein des coutumes générales et de choisir celles qu’ils veulent ou non se voir opposer. Mais, on a dit aux Etats qu’ils disposaient d’une durée critique sans jamais déterminer la durée. Ensuite, lorsqu’un Etat apparait sur la scène internationale, il apparait en tant que sujet du droit international ainsi toutes les coutumes intrinsèques aux Etats lui seront imposées (souveraineté…). Enfin, l’une des premières choses qu’ils ont eut à cœur de faire a été de devenir membre des Nations Unies. Or, la Charte des Nations Unies contient un très grand nombre de coutumes générales. Les pays nouvellement indépendants ont invoqué une théorie jamais mise en œuvre.

B) Les coutumes régionales, locales

Ces coutumes ne sont pas dotées d’une opposabilité universelle, elles ne vont lier qu’un petit nombre d’Etats. Elles vont lier les Etats d’une même aire géographique et les coutumes locales vont liées deux Etats entre eux. Les coutumes régionales et locales ne vont lier que les Etats qui ont participé à leur formation : on a donc une opposabilité relative de ces coutumes. Opposabilité limitée pour ces coutumes.

Une coutume régionale peut devenir une coutume générale. Exemple : principe Uti possidetis juris, c’est un principe du droit de propriété en droit romain qui s’est trouvé appliqué au moment de la décolonisation de l’Amérique Latine. En 1810, les Etats d’Amérique Latine mettent dehors les colons et revendiquent leur indépendance. Le problème est qu’ils n’ont pas encore matériellement compétence pour exercer leur pouvoir sur l’intégrité de leur territoire. Face à cette difficulté, il y a un autre principe qu’on applique à l’Afrique : celle du premier occupant. Un territoire, sur lequel aucune autorité étatique n’est exercée, appartient à la première entité présente. Pour empêcher l’annexion territoriale, ces Etats vont dire que les frontières sont celles de l’ancienne colonie, qu’ils aient ou non pu faire acte d’autorité sur l’intégrité du territoire. Ce principe apparait en tant que coutume régionale. En 1950, en Afrique, on commence à décoloniser et le principe sera appliqué. En 1992, l’Europe est en train de se disloquer et la Commission d’arbitrage va affirmer que ces nouveaux Etats apparaissent dans les frontières des anciennes provinces.

IV - Les controverses doctrinales quant aux fondements juridiques de la coutume et quant à son caractère obligatoire

On retrouve deux théories plus une qui « botte en touche »:- La théorie volontariste qui considère que le fondement du caractère

obligatoire de la coutume repose sur un accord tacite entre les Etats. Les Etats se soumettent à la coutume parce qu’ils l’acceptent. Thèse défendue, sur le plan politique, par l’URSS des 20’s. cette théorie va être reprise par les PED dans les 50’s. Cette théorie s’appuie sur la souveraineté des Etats impliquant l’indépendance

- La théorie objectiviste qui considère qu’il n’ya aucun accord, que la coutume est une source extérieure à la volonté des Etats.

- La théorie de KELSEN : globalement, on a rien compris à rien. Il considère que la coutume se forme par erreur.

A) La thèse volontariste

D’après les volontaristes, la force obligatoire de la coutume ne peut reposer que sur un accord tacite des Etats. Les Etats ne se soumettent à la coutume que parce qu’ils l’acceptent au moins tacitement. Cette conception volontariste a dans un 1er temps était soutenue par la jurisprudence, notamment dans un arrêt de la CPJI du 7 septembre 1927, affaire du lotus, Turquie c/ France : « les règles de droit liant les Etats procèdent de la volonté de ceux-ci, volonté manifestée dans des conventions ou dans des usages acceptés généralement comme consacrant des principes de droit ».

Cette thèse est notamment soutenue par Jean COMBACAU, professeur de droit à Paris, dans un article Le droit international : bric à brac ou système ? de 1986.

- Avantages : insistance sur la notion d’accord tacite. De façon simple on répond à la question du caractère obligatoire de la coutume, puisque c’est un accord (forme conventionnelle). On répond aussi à tous les problèmes soulevés par la transformation d’un fait en droit (la pratique).

- Inconvénients : la coutume n’a plus aucune différence avec le

traité. Il y a un risque de multiplication des coutumes régionales ou locales et donc une disparition des coutumes générales. Il n’y a plus de cohérence dans les coutumes et ce qui faisait le socle de la société internationale (les coutumes générales).

La coutume ne s’applique donc qu’aux Etats qui ont participé à sa formation et qui l’on reconnue expressément ou tacitement. Contrairement à un accord tacite, l’Etat doit marquer sa volonté de ne pas adhérer, son silence vaut acceptation. On est donc dans une hypothèse inverse. La coutume générale est l’inverse de l’accord.

Cette théorie trouve appui dans la pratique. Dans certaines hypothèses, le fondement de la coutume reposerait bien sur un accord tacite (cas des Etats nouveaux pouvant faire le tri). Mais si on regarde le cas des Etats nouveaux et celui de l’objecteur persistant, pas d’accord tacite car doivent accepter ou non d’être soumis à la coutume ou à la coutume en formation. Mis à part le cas de la coutume sauvage, on ne trouve quasiment pas trace dans la pratique de l’accord tacite.

B) La théorie objectiviste

Elle apparaît au milieu du XVIIème siècle avec GROTIUS mais surtout au milieu du XXème. Ils sont anti volontaristes. Cette théorie était soutenue par G. SCELLE ou Ch. DE VISSCHER. Pour eux, il y aurait quelque chose qui s’imposerait aux Etats en dehors de leur volonté. Ils vont considérer que les solidarités sociales font émerger des normes qui vont trouver à se concrétiser dans le droit positif. La coutume est une sorte de conviction qu’il faut se soumettre à un comportement donné, à une règle préexistante, à tout acte de volonté. La coutume est donc bien une source spontanée du droit... Les objectivistes sont dans un rapport transcendantal au droit : il y a quelque chose au dessus de la volonté des Etats, quelque chose qui viendrait conditionner l’expression de la volonté des Etats.

C’est ainsi que, pour ces auteurs, le droit coutumier est le socle commun de la société internationale, commun aux Etats. Il n’y a donc pas besoin d’avoir participé à l’élaboration de la coutume pour qu’elle soit opposable aux Etats.

Dans la pratique, cette doctrine trouve son expression, notamment à travers les coutumes générales. Mais cette doctrine ne permet pas d’expliquer l’entièreté du phénomène coutumier. La jurisprudence de la CIJ semble désormais être davantage rattachée à cette théorie qu’à la théorie volontariste : CIJ, 20 février 1969, Affaire du plateau continental de la mer du Nord, « les règles et obligations de droit général ou coutumier doivent s’appliquer dans des conditions égales à tous els membres de la communauté internationale et ne peuvent donc pas être subordonnés à un droit d’exclusion exercé unilatéralement et à volonté par l’un quelconque des membres de la communauté à son propre avantage ».

Un auteur refuse de prendre part à ce débat qu’il considère stérile, c’est KELSEN. En 1939, il écrit un article intitulé Théorie du droit international coutumier parut à la revue internationale de la théorie du droit. KELSEN considère que l’opinio juris ne peut pas être un élément constitutif de la coutume. L’idée classiquement défendue est que la coutume se forme par une pratique qui engendre peu à peu une opinio juris. Or, pour KELSEN si l’on souscrit à la théorie classique de la coutume, cela implique que la coutume se forme par erreur. La 1ère opinio juris est nécessairement une erreur car elle traduit le sentiment d’une pratique obligatoire alors même qu’elle ne va devenir obligatoire qu’après l’opinio juris. Donc l’opinio juris comme elle se forme par erreur ne peut pas être un élément constitutif de la coutume. C’est une logique pure, inapplicable.

Les deux théories d’objectiviste et volontariste sont cohérentes que quand on les regarde sous un certain angle. Elles n’expliquent pas tous les phénomènes de la pratique.

Section 2 : Les principes généraux de droit

A ne pas confondre avec les principes généraux du droit international. Les principes généraux de droit sont des sources supplétives du droit international dans le sens où ils servent à combler les lacunes du droit international, qu’il soit coutumier ou conventionnel. Ils sont évoqués pour la première fois de façon officielle à l’art.38 du Statut de la CIJ : « Principes généraux de droit reconnut par les nations civilisées » (1919). Ces principes généraux de droit faisaient référence à un fond de principes intangibles et communs à l’ensemble des Etats. Depuis 1945, même si l’expression est toujours inscrite à l’article 38 du statut de la CIJ, on a supprimé la référence aux nations civilisées et on évoque plus l’ensemble des Etats mais une grande majorité d’Etats.

Sur le plan théorique, les principes généraux de droit doivent être compris comme étant des véhicules qui permettent de faire transiter des principes juridiques des ordres internes des Etats vers l’ordre international. Dans le même temps, ce sont ces règles elles mêmes. Tous les principes contenus dans le droit interne ne peuvent pas transiter dans le droit international. 2 conditions cumulatives :

- Les principes en cause doivent être issus des différents ordres juridiques internes et doivent être commun à une grande majorité d’Etats, ce qui est le gage de leur généralité. Ils peuvent être issus indifféremment du droit privé ou du droit public mais on n’exige pas des principes universels, une grande généralité suffit.

- Ce n’est pas parce qu’un principe est commun qu’il pourra transiter. Il faut que le principe général soit transposable en droit international, donc qu’il soit compatible avec la structure même de l’ordre juridique international. Structure très différente de la structure interne, notamment au niveau de la notion du sujet de droit. L’individu n’existe quasiment pas pour l’ordre juridique international.

Pour déterminer de la transposabilité d’un principe, le Juge va mener un raisonnement par analogie c'est-à-dire que le principe existant au niveau interne doit pouvoir régir des situations comparables au niveau international. Il n’y a pas de liste exhaustive, leur nombre et leur contenu évolue avec l’évolution du droit international. On peut tout de même citer le principe de bonne foi, le principe selon lequel nul ne peut se prévaloir de sa propre faute, le principe selon lequel il n’y a de réparation qu’en cas de lien de causalité direct entre le dommage et l’acte illicite.

Depuis quelques années se développent de nouvelles branches du droit international. Le Juge fait donc usage régulièrement de cette technique des principes généraux de droit. Par exemple, en droit international pénal, qui commence à faire son apparition après la WWII, or, à l’époque aucune règle internationale ne venait condamner le génocide et le Juge a du s’appuyer sur des principes fondamentaux du droit pénal. Le principe qui a été posé de la légalité des délits et des peines. Une des grandes interrogations actuelles est de savoir si le principe de précaution est un principe général de droit, mais, pour cela, il faudrait que ce soit un principe général de droit interne.

Les principes généraux du droit international ne sont pas des modes de formation du droit international. Ils ne sont que des règles de droit qui trouvent leur source soit dans les coutumes internationales, soit dans les conventions internationales. Ce sont des règles que l’on élève au rang de principe du fait de leur importance. Certain de ces principes sont des normes de jus cogens, des normes fondamentales du droit international posées par des grandes conventions internationales ou par la pratique coutumière des Etats :

- Pacta sunt servanda : principe fondamental du droit des traités mais qui a du transiter des droits internes en droit international.

- Droit des peuples à disposer d’eux-mêmes : socle du processus de décolonisation

- Principe de non ingérence dans les affaires intérieures des Etats- Interdiction du recours à la force : principe essentiel du droit

international pour la Cour de Justice.

Chapitre 2 : Les modes de formation volontaires du Droit

international public

Section 1 : Le mode de formation conventionnel

Il va falloir distinguer le traité en tant qu’acte créateur de droit et le traité en tant que porteur de norme conventionnelle. Le traité, comme la coutume, est à la fois un acte créateur de droit et à la fois le droit créé par cet acte. Nous allons nous intéresser plus particulièrement au traité en tant que source de droit mais on va être contraint à s’intéresser à la vie de la norme créée.

I – Précisions terminologiques

A) Définitions

Le traité bénéficie de 3 définitions :- Une définition coutumière - Deux définitions conventionnelles : une datée de 1969 inscrite dans

la Convention de Vienne ne donnant qu’une définition des traités conclus entre Etats. La 2nde, datée de 1986, contenue dans la Convention de Vienne sur le droit des traités entre conventions internationales.

1) La définition coutumière

KELSEN : « à l’instar du contrat, traité est un acte juridique par lequel les parties contractantes entendent établir leurs obligations et leurs droits réciproques. L’effet juridique que le droit (international) attache à un tel acte est que les parties contractantes sont obligées ou autorisées à adopter la conduite qu’elles ont déclarer vouloir adopter » (Kelsen, dans un article de Théorie du DIP publié à la RCADI en 1953).

- Le traité est l’expression de volontés concordantes émanant de deux ou plusieurs sujets de droit international destiné à produire des effets juridiques régis par le droit international. C’est la même définition que celle du contrat. Cela suppose un concours de volonté qui n’a pas nécessairement à être simultané puisqu’on peut avoir une déclaration unilatérale de volonté suivie quelques temps plus tard de l’acceptation par une autre partie (échange de lettres).

- Le traité est nécessairement conclu par des sujets de droit international. Si un traité est conclu entre un Etat et une firme multinationale est un contrat transnational car la firme a un statut de droit privé.

- Un traité crée des effets de droit , il a force obligatoire- Le traité est soumis au droit international alors que le contrat est

soumis au droit interne. Le traité est également grandement soumis au droit interne, notamment pour tout ce qui est procédure de ratification.

2) Les définitions conventionnelles

Art.2§1 petit a de la convention de Vienne du 23 mai 1969 (Convention de codification du droit des traités entre Etats). Cette convention a été élaborée par une instance des Nations Unies dont la mission est de codifier le droit international. Cette convention contient essentiellement de la coutume et est entrée en vigueur en le 27 janvier 1980. La France n’y est pas partie, cependant elle demeure liée par toutes les coutumes codifiées.

La codification en droit international ne fait pas disparaître la coutume. Art.2§1a : « un accord international conclu par écrit entre Etats et régi par le droit international qu’il soit consigné dans un instrument unique ou dans deux ou plusieurs instruments connexes et quelle que soit sa dénomination particulière ». Pour la convention de Vienne,

- S euls les traités écrits sont concernés , les accords verbaux ne sont pas réglementés par la convention de Vienne. Ceci est dû au problème de preuves. Principe également de publicité des traités qui passe en grande partie par l’écrit.

- La convention se limite aux accords entre Etats . - La convention fait référence à la possibilité d’une pluralité

d’instruments. Un traité peut être accompagné d’annexes, de protocoles ou d’un acte unilatéral qui propose à un autre Etat un accord (c’est un échange de lettre ou de note). L’important est l’unité juridique de tous ces instruments.

- La convention de Vienne renvoie aux dénominations possibles d’un traité sous-entendant en fait que la dénomination n’a aucun impact sur la valeur juridique du texte. En général il y a plusieurs dénominations : traités, accords, conventions, charte, statuts, protocole, pacte, déclaration, échange de note/lettre, concordat (accord entre un Etat et l’Eglise catholique en tant qu’Etat).

B) Classification

Les classifications n’ont pas en règle générale de valeur juridique. On peut classer les traités selon 2 modalités principales :

1) Classification matérielle

A raison du contenu du traité : la plus ancienne de ces classification est la distinction entre traité loi et traité contrat.

- Le traité loi serait vecteur de normes générales et impersonnelles et démontrerait la fonction quasi-législative des grandes puissances. Ce sont les tout premiers traités multilatéraux (Conventions de La Haye de 1899 et 1907 sur le Droit de la guerre). Les auteurs vont considérer

que les Etats adoptant ce type de conventions assurent une fonction quasi législative et que l’on n’est plus dans le simple rapport contractuel.

- Les traités contrats ne renverraient qu’à des obligations synallagmatiques entre deux ou plusieurs contractants.

Cette distinction a longtemps été très critiquée car le régime juridique applicable à ces deux catégories de traités sont identiques. Il a une finalité : on voit la volonté des tenants de cette distinction de rendre comparable le droit international et le droit interne. Cependant la distinction n’est que très justifiée en principe puisque la plupart des traités sont mixtes (contrat et loi). Les traités portant sur les droits de l’homme ou sur le droit humanitaire sont considérés comme vecteurs de normes objectives ; à leur égard le principe de réciprocité ne joue pas. Ces accords imposent des obligations aux Etats et des droits aux particuliers. Si un Etat ne respecte pas une convention relative aux droits de l’Homme, les autres Etats n’ont pas le droit de suspendre l’application de la convention. Cf. avis consultatif de la CIJ du 28 mai 1951, Réserves à la convention pour la prévention et la répression du crime de génocide : « la convention a été manifestement adoptée dans un but humain et civilisateur. Dans une telle convention, les Etats cocontractants n’ont pas d’intérêt propre, ils ont seulement tous et chacun un intérêt commun : celui de préserver les fins supérieures qui sont la raison d’être de la convention ».

Distinction entre traités généraux et traités spéci aux . On retrouve cette distinction à l’article 38 du statut de la CIJ. La difficulté, avec cette distinction, et de savoir ce qui est général et ce qui est spécial. En outre, au sein d'une même convention, il peut y avoir des dispositions générales ou spéciales.

Distinction entre traité normatif et traité constitutifs d’organisations internationales : distinction fonctionnelle répondant aux besoins de la pratique. On distingue des traités qui posent des règles de comportement à l’égard des Etats et ceux qui établissent des institutions.

- D ans la première hypothèse, on a un texte qui fixe des règles de comportement (interdiction du génocide, interdiction d'aide à l'exportation),

- Un traité qui crée une organisation : texte qui crée une structure. Il est conclu sans limitation de durée, à l'inverse du normatif qui est en principe avec une durée : il en va de même pour le droit d'émettre des réserves (plus limité dans le cas d'un traité institutionnel).

La distinction peut être évidente, mais un traité institutionnel n'est jamais purement institutionnel : ce traité va, au moins, fixer des règles de comportement des états membres vis-à-vis de l'organisation (obligation de financer par exemple). Un traité normatif en revanche peut n'être que normatif, comme le Traité de Vienne. La distinction entre les deux demeure intéressante puisque le droit des traités ne s'applique pas de la même manière selon que l'on est face à un tra ité normatif ou institutionnel (régimes juridiques partiellement différents).

2) Classification formelle

Avec 4 sous catégories :- Classification selon la qualité des parties : traité conclu entre Etats,

entre Etats et organisations ou entre organisations. Juridiquement cette distinction a très peu d’impact.

- Cl assification selon le nombre de parties : les traités bilatéraux et traités multilatéraux. Traités plurilatéraux : à nombre restreint de parties, mais plus que deux (cas des accords régionaux). Cette distinction peut avoir une incidence sur le droit des traités. Les accords bi et plurilatéraux sont adoptés à l’unanimité alors que les accords multilatéraux sont adoptés à la majorité.

- Classification selon la procédure de conclusion .

Distinction entre les traités en forme simplifiée et les traités en forme solennelle . La différence entre ces deux catégories, c’est la procédure d’expression du consentement à être lié par le traité. Si l’on est dans un traité en forme simplifiée, l’Etat est engagé dès l’authentification (signature). Dans un accord en forme solennelle, la signature ne vaut pas engagement définitif, il faudra attendre la ratification.

Distinction entre les traités conclus sous les auspices d’une organisation internationale et les traités conclus au sein d’une organisation internationale. Dans la 1ère hypothèse, l’organisation apporte seulement son aide pour encourager la conclusion du traité. Dans la 2nde hypothèse, un des organes de l’organisation procède directement à l’élaboration du texte. Dans cette hypothèse, l’organisation n’est pas partie au traité.

- Distinction selon le degré d’ouverture du traité aux tiers : on distingue les traités ouverts (tout Etat qui en fait la demande peut adhérer au traité sans condition), les traités fermés (aucun tiers ne peut adhérer) et les traités semi ouverts ou semi fermés (un tiers peut adhérer sous conditions posées par le traité lui même).

II – La conclusion des traités

Complexe car elle mobilise plusieurs ordres juridiques, elle recouvre un assez grand nombre d’Etats. C’est une opération politique, diplomatique et juridique. Le droit est peu présent mais il l’est un peu en droit international et en droit interne. On peut distinguer 5 phases dans l’élaboration d’un traité :

- La négociation : se mettre d’accord sur les termes du traités. Relève du droit international et du droit interne

- L’adoption et l’authentification du texte : relève essentiellement du droit international

- La décision de l’Etat consentant à être lié par le traité : dépend du droit interne

- L’entrée en vigueur du traité : relève essentiellement du droit international.

La conclusion d’un traité est un attribut de la souveraineté de l’Etat (droit international) mais aussi l’exercice de cette souveraineté (droit interne).

A) L’élaboration du texte

1) La négociation

a) Les autorités compétentes

La réponse est apportée par la constitution de chaque Etats et par le droit international. C’est la pratique interne des Etats qui a créé une règle coutumière en la matière. La règle généralement admise par les Etats est de donner compétence à l’exécutif. La convention de Vienne a codifié la pratique des Etats en matière de désignation des autorités compétentes. L’art.7§2 a de la convention de Vienne précise que trois autorités étatiques ont compétence pour négocier un traité :

- le chef de l’Etat , seul compétent dans les régimes présidentiels- le chef du gouvernement - le ministre des Affaires Etrangères .

Ces trois autorités bénéficient d’une présomption de représentativité de l’Etat. Cette présomption bénéficie aussi aux ambassadeurs (dans l’Etat dans lequel ils sont ambassadeurs). Les autres personnes qui participent à la négociation d’un texte doivent être désignées comme plénipotentiaires, ils doivent détenir matériellement une lettre de plein pouvoir. Cette lettre est une délégation de la compétence.

La Constitution française contient des dispositions permettant d’identifier les autorités compétentes. L’art.52§1 de la Constitution précise que le Président de la République négocie les traités. Il dirige les négociations, mais il ne participe que très rarement à la négociation elle-même. Le chef de l’Etat désigne alors des plénipotentiaires. Cette désignation nécessite le contreseing du Premier Ministre. C’est une rupture de la IVème République qui prévoyait seulement que le chef de l’Etat était tenu informé des négociations. La IIIème République avait la même procédure de la Vème

République. L’article 52 mentionne les accords non soumis à ratification qui sont négociés au nom du

Premier Ministre ou du Ministre des Affaires Etrangères ou directement par eux pour lesquels le chef de l’Etat est tenu informé des négociations. En droit français, peut négocier des traités le Président de la Polynésie française qui peut avoir délégation de l’Etat dans les domaines de compétences qui relèvent de la Polynésie, art.38 al.1 de la loi organique de 2004.

b) Le déroulement de la négociation

Le droit est très peu présent pendant les négociations. La négociation correspond à la détermination des obligations et des droits des futurs Etats parties au traité, la détermination relève du politique.

Il n’y a aucun formalisme exigé aux négociations. Elles peuvent se dérouler uniquement avec les négociateurs directs ou elles peuvent se dérouler avec l’aide de tiers. Les négociations peuvent se dérouler au sein d’une organisation internationale. Tant que le texte n’est pas adopté, tout peut être remis en cause, modifié. On peut suspendre les négociations. Exigence de ne pas recourir à la force ou à la menace de la force armée durant les négociations. Cela rendrait nul le traité.

Le droit intervient de façon marginale, avec quelques interdictions très fortes. Il est interdit pendant les négociations de recourir à la force contre un Etat qui participe aux négociations ou contre son représentant. La pression exercée contre le représentant de l’Etat invalide le traité. Les négociations ne peuvent pas être secrètes mais peuvent être confidentielles. Les négociations peuvent durer le temps qu’il faut.

Package Deal : technique du compromis global qui permet à certains Etats bénéficiant d’une minorité de blocage de bloquer les négociations tant qu’elles n’ont pas obtenu satisfaction sur un point particulier.

c) L’architecture d’un traité

Un traité est en règle générale composé de deux parties.

La première partie d’un traité correspond au préambule qui présente les parties (les « Hautes Parties Contractantes »). Pour ne froisser personnes, les parties contractantes sont présentées par ordre alphabétique. Chaque exemplaire dont dispose les Etats commence par le nom de l’Etat. Exception avec la Charte des Nations Unies qui commence par « nous, peuple des nations unies ». Cela n’a aucun impact juridique. Le préambule n’a pas de valeur juridique contraignante. Néanmoins, il va servir aux interprètes du traité pour éclairer le reste du texte. Il a donc une portée interprétative. Le préambule contient les sources matérielles dont s’inspire le traité. Il énonce les buts poursuivis par les rédacteurs du traité. CIJ, 27 aout 1952, Droit des ressortissants américains au Maroc Etats-Unis c/ France.

La deuxième partie du traité correspond au dispositif : c’est le corps même du traité. Le dispositif a intégralement valeur juridique contraignante. Le dispositif est composé de deux éléments :

- Les articles : leur architecture est laissée à la volonté des Etats. Lorsqu’il y a beaucoup d’articles, ils sont regroupés par des chapitres ou des sections. Les articles commencent par un travail de définition

qui consacre l’accord des Etats quant à l’interprétation des termes employés. Certaines définitions retenues par les traités sont parfois éloignées des définitions du dictionnaire puisque l’objet du traité est d’arrivé à un compromis : on s’entend donc sur le minimum commun.

- Les clauses finales : elles sont à la fin du traité et sont numérotées à la suite des autres dispositions. C’est la logistique du traité : ce sont les clauses qui vont prévoir les conditions dont le traité va entrer dans l’ordre juridique international (signature, ratification, entrée en vigueur, réserves) et la façon dont le traité va disparaître. Ces clauses entrent en vigueur dès l’adoption du traité, même si le traité est en forme solennelle. Les clauses finales entrent en vigueur avant toutes les autres dispositions du traité. Ce sont des clauses qui mettent en évidence la double nature du traité (texte normatif et acte juridique). Ce sont des règles qui vont donner vie au traité et elles ont vocation à irriguer l’ensemble du traité. Exemple de l’article 82 de la Convention de Vienne. Ces clauses finales entrent forcément en vigueur de façon simplifiée.

Un traité peut être composé d’autres éléments comme les annexes : complètent le dispositif du traité. Elles ont en règle générale la même valeur juridique que le traité sauf si les Etats en décident autrement. Les annexes peuvent être très importantes : Accords de DAYTON-PARIS de 1995 mettant fin à la guerre en Bosnie-Herzégovine et contiennent 12 annexes dont la Constitution de la Bosnie-Herzégovine.

2) L’adoption du texte

Elle met fin au processus d’élaboration du traité. L’adoption est la procédure qui marque la fin des négociations. Elle fige le texte qui est désormais consolidé. On ne peut plus le négocier. La procédure d’adoption est une opération en deux étapes :

- L’arrêt du texte - L’authentification du texte : la reconnaissance par les négociateurs

que le texte qui vient d’être arrêté correspond bien à ce qui a été négocié.

En pratique, il n’y a pas toujours séparation de ces opérations. - Pour les accords bilatéraux , les deux opérations sont fusionnées en

une seule qui prend la forme de la signature par les négociateurs. - Pour les accords multilatéraux , il y a dissociation. L’arrêt du texte

prend la forme d’un vote à la majorité de l’assemblée des Etats négociateurs. Ensuite, chaque représentant des négociateurs vient apposer sa signature.

Deux modalités ont une valeur provisoire et devront être confirmés par la suite par une authentification formelle : le paraphe (appositions des initiales du négociateur) et la signature ad referendum. Ces deux procédés peuvent être justifiés par le fait que le négociateur n’a pas compétence pour signer le traité ou le traité a été conclu en forme simplifiée, mais en raison de son contenu il devra être soumis au Parlement pour autorisation d’approbation. L’accord est important et l’on veut donner à la signature une certaine solennité, on diffère donc la procédure de signature. Lorsque l’accord est un accord en forme simplifié (engage l’Etat par la seule signature) mais, qu’en raison de son contenu, il doit être soumis au Parlement ou au peuple, on diffère la signature en apposant des paraphes temporaires.

La Constitution française ne mentionne pas l’autorité compétente pour signer les traités. On déduit que celui qui a compétence pour négocier a compétence pour signer. La Constitution de 1946 ne donnait pas compétence au Chef de l’Etat pour négocier, mais lui donnait compétence pour signer les traités. Dans le cadre de l’UE, la Commission a compétence pour négocier et le Conseil pour signer.

L’adoption met fin aux négociations. Cela ne signifie pas que le traité devient obligatoire pour les parties qui ont signé le traité. Sauf accord en forme simplifiée, la signature ne vaut pas engagement de l’Etat, il faudra la procédure de ratification.

Entre la signature et la ratification, l’Etat n’est plus libre. Il a un certain nombre d’obligations et de droits, article 18 de la Convention de Vienne. L’obligation principale qu’a l’Etat signataire est de ne pas porter atteinte à l’objet et au but du traité. Cette exigence est une simple application du principe de bonne fois. Ce n’est une obligation que de comportement et non une obligation de résultat. L’Etat a le droit d’émettre des réserves. Les autres Etats peuvent réagir aux réserves. Cette période transitoire est la période pendant laquelle entrent en vigueur les clauses finales du traité, article 24 de la Convention de Vienne.

Un traité massivement adopté par les Etats a un effet d’entrainement pour les autres. De même, l’adoption d’un traité peut donner naissance à de nouvelles normes coutumières. Certaines règles contenues dans le traité vont être cristallisées sous forme de coutume. Elles vont avoir une existence juridique indépendante de l’existence du traité lui-même.

B) Expression du consentement à être lié

L’article 11 de la Convention de Vienne cite comme moyen d’exprimer le consentement à être lié « la signature, l’échange des instruments constituant le traité (échange de notes ou échange de lettres), la ratification, l’acceptation, l’approbation, l’adhésion ou tout autre moyen convenu ». Ces différentes modalités valent engagement de l’Etat à être lié par le traité. Il n’y a pas de sous engagement.

1) Les modes d’expression

On les regroupe en 3 catégories : l’expression solennelle, l’expression simplifiée et l’adhésion.

a) L’expression solennelle

Il y a une séparation temporelle entre l’authentification du texte du traité par la signature et l’engagement de l’Etat. C’est une procédure à double degré avec la signature puis la ratification. La ratification est réservée à la procédure par laquelle le chef de l’Etat engage l’Etat à l’égard du traité. L’acceptation et l’approbation sont réservées aux procédures par lesquelles le chef du gouvernement ou le chef de la diplomatie engagent l’Etat. Juridiquement, ces modalités ont la même portée : l’Etat est définitivement engagé à l’égard du traité.

Cette procédure a été inventée lors de l’absolutisme royal. Auparavant, lorsque le monarque accordait les pleins pouvoirs à quelqu’un pour négocier les traités, il lui donnait mandat pour engager l’Etat. En vertu de la théorie du mandat, le Roi conservait un certain pouvoir, notamment le pouvoir d’invalider l’acte du mandataire en cas d’excès de pouvoir.

Lorsque le Roi s’affirme (XVIème, XVIIème siècle) sur la scène interne et donc internationale, le Roi remet en cause cette procédure. Il considère que le mandat qu’il accorde au négociateur ne vaut pas engagement définitif. Son pouvoir de contrôle se transforme en un pouvoir d’approbation. L’acte n’est pas définitif, il doit être approuvé par le Roi. Le droit international, au XVIIIème, valide cette méthode.

L’intérêt de cette procédure est de permettre aux autorités constitutionnellement compétentes de vérifier qu’il n’y a pas eu excès de pouvoir. Ce temps de latence entre signature et ratification permet également, dans les régimes parlementaires, aux représentants de la Nation ou à la Nation elle-même de se prononcer sur le traité. Lorsqu’un Etat a signé, il est toujours libre de ne pas ratifier le traité. Même si le Parlement a donné l’autorisation de ratification, le Chef de l’Etat est toujours libre de ne pas ratifier. En 1948, la Sénat américain refuse de ratifier la Charte de la HAVANE qui aurait du donner naissance à l’OIC. Il faudra attendre 1994 pour voir naitre l’OMC. L’instrument de ratification est une lettre de ratification signée par le Chef de l’Etat qu’il va transmettre aux Etats parties (échange des instruments de ratification). Pour les accords multilatéraux on a instauré un dépositaire (chancellerie de l’Etat ou Secrétaire général de l’organisation) qui reçoit un exemplaire de la lettre de ratification. C’est à lui de diffuser l’information aux autres Etats parties.

b) L’expression simplifiée

La signature qui a servit à l’authentification a également pour fonction de confirmer le consentement de l’Etat à être lié à l’ensemble du traité. C’est une procédure simplifiée récente, elle apparaît à la fin du XVIIIème siècle lorsque le Chef d’Etat américain souhaite contourner le risque du véto du Sénat. Le Chef d’Etat américain va s’appuyer sur la Constitution et va considérer que dans les domaines que lui réserve la Constitution, il peut conclure seul des accords avec d’autres Etats. Ce sont les executive agreements. Les premiers sont des accords militaires mais, désormais, plus de 60% des accords sont conclus de la sorte.

Cette procédure a l’avantage de raccourcir les délais. L’accord est mis en œuvre rapidement. Elle concerne beaucoup d’accords bilatéraux et quelques accords multilatéraux. Cette procédure a un avantage politique : elle permet de contourner le Parlement, parfois utilisée inconstitutionnellement. Un accord en forme simplifiée a la même valeur juridique qu’un accord en forme solennelle. L’Etat est engagé définitivement et doit respecter le traité, même si la procédure d’engagement n’est pas conforme au droit interne. Les accords de Munich en 1938 consacrant l’annexion de la Tchécoslovaquie à l’Allemagne sont des accords simplifiés.

c) L’adhésion

C’est l’expression du consentement d’un Etat ou d’une Organisation qui n’a pas participé aux négociations. C’est l’acte unique par lequel un Etat va demander et obtenir le droit d’être partie contractante au traité. Les Etats contractants originaires ont posé des conditions d’adhésion :

- Dans l’hypothèse d’un traité ouvert , l’Etat n’a qu’à faire une demande d’adhésion qui sera acceptée puis il dépose son instrument de ratification.

- Dans un traité semi fermé il doit négocier son adhésion avec les autres Etats déjà parties au traité.

Cette procédure a la même portée que la procédure de ratification.

2) Les autorités compétentes pour exprimer le consentement de l’Etat

La réponse nous est fournie uniquement par le droit constitutionnel interne. En France c’est les articles 52 et 53 de la Constitution.

- Article 52 al.1 : « le Président de la République négocie et ratifie les traités ».

- Article 52 al.2 : « il est tenu informé de toute négociation tendant à la conclusion d’un accord non soumis à ratification ».

- Article 53 : « les traités de paix, de commerce, les traités ou accords relatifs à l’organisation internationale, ceux qui engagent les finances de l’Etats, ceux qui modifient des dispositions de nature législative, ceux qui sont relatifs à l’état des personnes, ceux qui comportent cession, échange ou adjonction de territoire ne peuvent être ratifiés ou approuvés qu’en vertu d’une loi. Ils ne prennent effet qu’après avoir été ratifiés ou approuvés. Nulle cession, échange ou adjonction du territoire n’est valable sans le consentement des populations intéressées. »

L’article 52 distingue deux catégories d’accords : les traités (les actes conventionnels soumis à ratification) et les accords internationaux non soumis à ratification. La distinction ne renvoie qu’à l’autorité compétente pour engager l’Etat. Dans les deux cas, si le traité entre dans la liste de l’article 53, il devra être soumis au Parlement ou au peuple. En droit français, le non respect de l’article 53 par l’exécutif viendra invalider le décret de publication du traité en droit interne.

A coté du Parlement, possibilité d’adopter sur loi référendaire la ratification d’un traité (article 11 de la Constitution). Cela a été mis en place en 1992 pour le traité de Maastricht.

DIPFrance (article 52/53)

Traités solennels Traité ratifié par Président de la République + autorisation Parlement

Traité ratifié par Président sans autorisation

Traités simplifiés Approbation Ministre des Affaires Etrangères avec autorisation Président

Approbation Ministre des Affaires Etrangères sans autorisation

3) Une participation à géométrie variable, l’influence des réserves

La réserve est une déclaration unilatérale faite par un Etat en vue de modifier pour lui-même les effets juridiques de certaines dispositions d’un traité à l’égard duquel il s’apprête à s’engager définitivement. L’Etat, par un acte unilatéral, va décider de se rendre inopposable une ou plusieurs dispositions conventionnelles ou pour préciser les conditions dans lesquelles il accepte que la disposition en cause lui soit applicable. Les autres Etats ont la possibilité de réagir unilatéralement à la réserve.

Il ne faut pas confondre réserve et la déclaration interprétative. Cette dernière n’a que pour objet de préciser le sens que donne l’Etat à une disposition ou à un terme d’une disposition du traité. La déclaration interprétative est autorisée alors que la réserve peut être interdite. Les Etats peuvent être tentés de déguiser une réserve derrière une déclaration interprétative lorsque la Convention interdit le recours aux réserves.

a) Dans quelle problématique les réserves s’insèrent-elles ?

Les Etats doivent-ils souscrire au texte tel quel, respecter son intégrité ? Dans ce cas un bon nombre d’Etat risque de s’écarter du traité si une seule disposition ne

leur plaît pas.Faut-il au contraire assurer une participation la plus large possible au traité au détriment de l’intégrité du texte et donc permettre aux Etats de réserver les dispositions qu’ils n’acceptent pas ?

Il faut à la foi assurer une participation très large au traité et protéger en partie l’intégrité du texte. On ne peut pas obtenir tout l’un ou tout l’autre. Le droit de réserve est un équilibre entre les deux.

b) Le droit des réserves

L’évolution du régime des réservesAvant 1945, les traités multilatéraux étaient adoptés à l’unanimité. L’Etat devait donc faire

accepter sa réserve par tous les autres contractants. L’objet était de préserver l’intégrité du texte. On ne touchait quasiment pas au corps du traité. Evolution marquée par trois ruptures :

- L’après WWII : Après 1945, deux phénomènes vont contraindre le droit des réserves à évoluer et à s’assouplir.

L’élargissement de la société internationale et l’apparition d’Etat très disparates vont inciter à une tentative d’application universelle des règles conventionnelles. Puisque les traités multilatéraux sont conclus entre un très grand nombre d’Etat, on bascule vers une adoption à la majorité. Il y aura toujours une minorité d’Etats insatisfaits par le traité.

Cette minorité va revendiquer une protection de ses droits. Si le texte est adopté à la majorité, les réserves ne doivent pas être acceptées à l’unanimité.

- En 1951 : CIJ, avis consultatif du 28 mai 1951, réserve à la Convention sur la prévention et la répression du crime de génocide.

La Cour commence par dire que l’adoption des réserves à l’unanimité n’est pas une règle coutumière, on peut donc accepter les réserves selon une autre procédure à savoir la majorité. La CIJ fait disparaître le critère procédural de l’unanimité.

La CIJ crée de toute pièce un critère matériel : une réserve ne pourra être acceptable que si elle est conforme à l’objet et au but du traité. L’acceptation d’une réserve ne dépend plus de la procédure mais de son contenu. L’on peut accepter des réserves à la majorité.

La Cour substitue un critère objectif par un critère subjectif. Chaque Etat, pour lui-même, va pouvoir analyser si la réserve qui est émise est compatible ou non avec l’objet et le but du traité. S’il considère que la réserve n’est pas compatible, il pourra objecter. Cette objection à la réserve aura pour effet de rompre le lien conventionnel entre l’Etat qui a émis la réserve et l’Etat qui a émis l’objection. L’Etat réservataire sera lié uniquement avec les Etats qui auront accepté sa réserve. « La compatibilité de la réserve avec l’objet et le but de la Convention doit fournir le critère de l’attitude de l’Etat qui joint une réserve à son adhésion et de l’Etat qui estime devoir y faire objection ». L’Etat réservataire doit s’autocontrôler. Le contrôle de la compatibilité d’une réserve à un traité est un contrôle décentralisé.

- Avec la Convention de Vienne de 1969 : une nouvelle étape va vers plus d’assouplissement. On accroit la possibilité d’émettre des réserves, cela sera confirmé par les articles 19 à 23 de la Convention de Vienne. L’article 19 pose une présomption de validité de l’émission des réserves. Il précise qu’un « Etat, au moment de signifier, de ratifier un traité ou d’y adhérer peut formuler une réserve ». Même si le traité ne prévoit rien quant à l’émission des réserves, celles-ci sont a priori autorisées. Pour interdire les réserves, il faut une clause expresse dans le traité. La possibilité d’émettre des réserves n’est pas illimitée.

La limitation du droit d’émettre des réserves3 limitations principales :

- Limite temporelle : L’Etat ne peut émettre des réserves qu’avant son engagement définitif. L’Etat dépose une réserve au moment de la signature et il la confirme ou la retire au moment de la ratification.

- Un traité peut expressément interdire l’émission de réserves ou l’émission de certaines réserves.

- Limite matérielle : la réserve doit être compatible avec l’objet et le but du traité, art.19 alinéa c de la Convention de Vienne.

La Commission du droit international, par la voie d’un de ces rapporteur, Alain Pellet : « Une réserve est incompatible avec l’objet et le but du traité si elle porte atteinte à un élément essentiel du traité, nécessaire à son économie générale, de telle manière que sa raison d’être se trouve compromise. » Cette définition a l’avantage de maintenir l’équilibre entre la préservation du traité et la participation des Etats. Si la réserve respecte ces limitations, la réserve est valide.

Les réactions des autres EtatsLes Etats ont deux réactions possibles prévues à l’article 20 de la Convention de Vienne :

- L’acceptation : le fait pour un Etat, expressément ou tacitement, de reconnaître comme opposable à son égard la réserve faite par l’Etat.

Une fois que la réserve est acceptée, la convention entre les deux Etats s’applique telle que modifiée par la réserve. En principe, l’acceptation ne doit être expresse que si le traité le précise, ou en cas de traité à nombre restreint de parties, article 20§2. Le silence de l’Etat pendant plus de 12 mois après l’émission de la réserve vaut acceptation.

- L’objection : jusqu’au dernier jour du 12ème mois, l’Etat peut émettre une objection. « C’est une déclaration unilatérale en réaction à une réserve par laquelle l’Etat (objecteur) vise à exclure ou à modifier les effets juridiques de la réserve ou à exclure l’application du traité dans son ensemble dans ses relations avec l’auteur de la réserve » (Alain Pellet). Ce sont deux actes unilatéraux qui ont la même valeur juridique. Il y a deux types d’effets juridiques quant à l’objection :

L’objection simple : (Article 20 al.4 b) une objection émise à l’encontre d’une réserve n’empêche pas le traité d’entrer en vigueur entre les deux Etats. Ces derniers seront liés par tout le traité, sauf par la disposition sur laquelle porte la réserve.

L’Etat objectant peut émettre une objection aggravée et dans ce cas là, il va considérer que la réserve est contraire à l’objet et au but du traité. Dans cette hypothèse, la convention dans son intégralité ne s’applique plus entre les deux Etats.

Si l’Etat ne précise rien dans son objection, on considère qu’il émet une objection simple. L’objection comme la réserve doivent être formulées par écrit et communiquées aux autres parties. Le Parlement n’est que très rarement informé des réserves émises par le Gouvernement à l’encontre d’un traité. Une réserve, comme une objection peut être retirée à tout moment mais de façon expresse et écrite.

c) Le problème de l’applicabilité du critère matériel de 1951

Il serait évident pour tous les Etats de bonne foi de découvrir l’objet et le but du traité. De ce fait, il y aurait l’évidence à découvrir l’invalidité de la réserve. Dans la pratique, on se rend compte qu’est incompatible avec l’objet et le but du traité ce que chaque Etat considère comme contraire à l’objet et au but du traité.

Cela n’est pas soutenable sur le plan juridique et sur le plan éthique lorsque les conventions en cause sont relatives aux droits de l’Homme et au droit humanitaire. Lorsqu’il n’y a pas d’organe chargé d’assurer le suivi de la Convention, ou du contrôle du respect de la Convention, chaque Etat demeure libre d’interpréter la convention comme il l’entend. En revanche, lorsqu’il existe des organes de contrôle, ceux-ci se sont attribué un pouvoir pour vérifier la validité d’une réserve.

- La ConvEDH , dont le respect est assuré par la CEDH : depuis l’arrêt BELILOS, 29 avril 1988, la Cour se reconnaît compétente pour vérifier la compatibilité d’une réserve avec l’objet et le but de la ConvEDH et pour déclarer cette réserve invalide si besoin. La Cour s’est même déclarée compétente pour requalifier une déclaration en réserve.

- Au niveau international existe le comité des droits de l’homme des Nations Unies, créé par le Pacte de NY sur les droits civils et politiques de 1966. Ce comité n’est pas une juridiction, mais une quasi-juridiction. Il peut être saisi par voie de pétition individuelle et leur examen donne lieu à des observations. Les observations sont rendues publiques et ne sont pas contraignantes pour les Etats. Dans une observation du 2 novembre 1994, le comité s’est reconnu compétent pour vérifier la compatibilité d’une réserve à l’égard du Pacte.

Les organes de contrôle des conventions ne peuvent pas réformer la réserve, l’invalider. Ils ont un pouvoir de constatation. Leur seul pouvoir est de demander à l’Etat réservataire de modifier ou de retirer sa réserve. Dans un cas de contentieux, la CEDH pourra écarter la réserve, mais elle ne pourra considérer cette réserve comme nulle. L’organe de contrôle ne peut pas exclure l’Etat du traité.

C) L’introduction du traité dans l’ordre juridique international

a) L’entrée en vigueur du traité

Un traité qui est entré en vigueur est un traité qui est juridiquement pleinement efficace. Les règles relatives à l’entrée en vigueur se trouvent à l’article 24 de la Convention de Vienne de 1969.

- Pour les traités bilatéraux , ils entrent en vigueur soit dès la signature, soit dès l’échange des instruments de ratification.

- Pour les accords plurilatéraux , l’entrée en vigueur est conditionnée à l’engagement définitif de tous les Etats ayant participé à la négociation. Il peut y avoir un délai après le dépôt du dernier instrument de ratification. Cette exigence d’unanimité peut bloquer éternellement le traité.

- Pour les accords multilatéraux , on ne peut pas exiger l’unanimité. Les clauses finales des traités multilatéraux conditionnent l’entrée en vigueur au dépôt d’un certain nombre d’engagements définitifs. Deux types d’entrée en vigueur :

L’entrée en vigueur objective : entrée en vigueur du traité pour l’ordre juridique international.

L’entrée en vigueur subjective : l’entrée en vigueur du traité pour un Etat donné. C’est le moment à partir duquel le traité devient obligatoire pour l’Etat.

Tant qu’un accord n’est pas en vigueur sur le plan objectif, il n’est pas en vigueur sur le plan subjectif. L’inverse n’est pas vrai. Dès que l’accord entre en vigueur objectivement, il entre en vigueur subjectivement pour tous les Etats qui ont ratifié. Il entrera subjectivement en vigueur ultérieurement pour les Etats qui n’ont pas encore ratifié.

On peut prévoir une mise en application provisoire du traité (article 25 de la Convention de Vienne). Ce n’est pas le traité lui-même qui est appliqué, ce qui est appliqué, ce sont les dispositions du traité. On va considérer que le contenu du traité va transiter dans un autre instrument qui est l’accord d’application provisoire. Le contenu du traité se dissocie du contenant conventionnel. On va faire appel à une fiction juridique : on considère que les dispositions du traité prennent vie dans un accord d’application provisoire. On met alors en application les dispositions d’un traité alors que le Parlement ne s’est pas prononcé. Le plus souvent la clause de mise en application provisoire est prévue dans les clauses finales. Les Etats peuvent aussi conclure un accord qui prévoit la mise en application provisoire du traité en cause.

Il y a des domaines pour lesquels la mise en application doit être rapide sinon il peut devenir obsolète. C’est une procédure qui permet de passer outre le Parlement donc intéressant politiquement.

b) L’enregistrement et la publication du traité

Depuis le pacte de la SDN et pour mettre fin à la diplomatie secrète, il est exigé au niveau international, un enregistrement et une publication de tous les pactes convenus. C’était l’article 18 de la SDN : « tout traité ou engagement international conclu à l’avenir par un membre de la Société devra être immédiatement enregistré par le secrétariat et publié aussitôt par lui. Aucun de ces traités ou engagements internationaux ne sera obligatoire avant d’avoir été enregistré. » Caractère très contraignant car l’article 18 conditionne le caractère obligatoire du traité à son enregistrement. La raison d’être de ce texte était d’empêcher la diplomatie secrète. Jamais la pratique ne s’est

conformée à l’article 18 et la coutume internationale est venue remplacer cet article. Selon la pratique, le traité entre en vigueur selon les termes du traité. Les Etats n’ont jamais considéré qu’un traité non enregistré n’était pas obligatoire. L’enregistrement et la publication du traité devant les Nations Unies n’a pour seul effet de permettre aux Etats parties d’invoquer ce traité devant la Cour Permanente de Justice Internationale ou devant les Nations Unies.

Article 102 de la Charte des Nations Unies : « tout traité ou accord international conclu par un membre des Nations Unies après l’entrée en vigueur de la présente Charte sera, le plus tôt possible, enregistré au secrétariat et publié par lui. Aucune partie à un traité ou accord international qui n’aura pas été enregistré ne pourra invoquer le dit traité ou accord devant un organe de l’organisation ». Nécessité de l’enregistrement et de la publication du traité auprès et par les Nations Unies. Un accord non enregistré ne pourra pas être invoqué devant l’organisation. CIJ, 1er juillet 1994, délimitation maritime et question de territoire en Qatar et Bahreïn, l’enregistrement tardif n’a aucune conséquence sur la validité du traité, ni sur la possibilité pour les Etats d’en faire état devant la Cour. Les Etats ne font enregistrer que très rarement les traités bilatéraux. Les traités enregistrés se trouvent au RTNU (Recueil des Traités des Nations Unies).

II – Les effets du traité

A) Les effets entre les parties

1) Application entre les parties de la règle pacta sunt servanda

Article 26 de la Convention de Vienne : « tout traité en vigueur lie les parties et doit être exécuté de bonne foi ».

Le principe pacta sunt servanda affirme le caractère obligatoire du traité pour les parties. Une partie à un traité est un Etat qui s’est engagé définitivement à l’égard d’un traité et par laquelle le traité est en vigueur. C’est l’affirmation en négatif de l’effet relatif des traités. La règle pacta sunt servanda peut être considérée comme étant une règle structurelle de nature objective. Ce principe de l’effet obligatoire des traités a une portée structurellement impérative car elle constitue l’exigence fondamentale permettant d’assurer la cohérence de l’Ordre juridique international.

Un traité doit être respecté car l’irrespect continuel d’un traité rendrait les relations internationales intenables. C’est la reconnaissance par les Etats de la mise en œuvre d’un pragmatisme politique reposant sur la bonne foi. Georges SCELLE : « le nécessité du commerce engendrera la première norme internationale pacta sunt servanda et prouvera l’existence d’une solidarité inter sociale avec laquelle il est impossible de ruser ».

Les Etats doivent appliquer le traité sur l’intégralité de leur territoire. L’espace de validité du traité est confondu avec l’espace de compétence territoriale. Il peut y avoir des exceptions à cette étendue territoriale, notamment des exceptions mises en œuvre durant la période colonial au cours de laquelle les Etats prévoyaient expressément que les traités pouvaient ne pas s’appliquer aux colonies ; c’était la clause coloniale. Aujourd’hui on parle de la clause fédérale qui permet à un Etat fédéral de ne pas appliquer le traité sur le territoire d’un de ses Etats fédérés. Ce type de clause est rare car le plus souvent un traité est indifférent à la nature administrative de l’organisation de l’Etat.

On retrouve la clause fédérale en droit communautaire, article 299TCE qui fait un droit dérogatoire pour les DOM-TOM. A l’inverse, un Etat peut être amené à appliquer un traité en dehors de son territoire. C’est le cas de la CEDH lorsque des Etats interviennent militairement sur le territoire d’autres Etats.

B) Les effets du traité à l’égard des tiers :

A contrario le traité n’est pas obligatoire pour les tiers ni droit, ni obligation. Cet effet relatif des traités est une simple application de l’effet relatif des traités.Art 34 de la convention de vienne qui est la reprise du principe de la jurisprudence arrêt 25 mai 1926 CPJI affaire relative a certain intérêt allemand en haute Silésie polonaise , confirmé par arrêt 20 février 69 bateau continental de la mer du nord.

Mais un traité peut avoir des effets :

- Soit direct : le principe : un traité ne peut sauf consentement de l’Etat tiers lui conférer des droits ou lui imposer des obligations. Pour ce qui est des droits conférés au tiers le consentement de l’Etat peut être tacite. Mais pour la suite ce qui soulève une difficulté est le fondement juridique des droits qui sont conféré au tiers. Il y a eu un débat avec 2 courants opposés : pour un le fondement était la stipulation pour autrui/ pour l’autre le fondement repose sur l’accord collatéral. Dans les 2 cas l’enjeu va porter sur la datte a partir de laquelle les droits seront conférés au tiers.

Dans l’hypothèse de la stipulation pour autrui : les droits à l’égard du tiers sont effectifs avec l’entrée en vigueur du traité.

Dans l’accord collatéral : effectif au moment où le tiers consentira aux droits.

La convention de vienne art 36 présomption de consentement implique que le fondement juridique des droits conférés au tiers est un accord entre a et b donc prennent effet à l’entrée en vigueur du traité. Le consentement de l’Etat tiers doit être expresse donc le fondement juridique des obligations pour l’Etat tiers est un accord collatéral entre d’une part a et b et d’autre part c. Le consentement du tiers dans cet accord ne le fait pas devenir partie au traité.

- Soit indirect : on postule que la seule existence du traité va avoir des effets sur la situation du tiers.

On appelle cela la clause de l’obligation de la nation la plus favorisée : par exemple a accepte de faire bénéficier à b d’un taux d’importation de 3% sur certain produit. La clause prévoit que si a conclu avec un Etat tiers un accord plus avantageux il devra en faire bénéficier b.

Les traités qui créer des situations objectives : c’est une doctrine qui s’appuie sur un avis consultatif de la CIJ avril 1949 où la cour considère alors même que la charte des nations unies ne dit rien, que les nations unies dispose d’une personnalité juridique objective cad même opposable aux Etats tiers à la charte des nations unies.

La doctrine va considérer que d’autres traités va créer des situations objectives : traité de délimitation frontalière et les traité de non appropriation territoriale et les traités de neutralité.Cela se heurte à la doctrine volontariste rien n’est objectif mais si ces Etats tiers sont opposés à ces traités c’est parce qu’ils ont consenti implicitement. Il y a une dernière catégorie de traité qui sera d’application erga omes : les traités qui comportent des dispositions impératives, dispositions de JUS COGENS.

1) Les effets des traités à l’égard d’autres engagement internationaux :

A l’égard d’autres traités : Les Etats concluent beaucoup d’accords donc il est fréquent de constater que certain traité

intervienne dans des domaines comparables, parfois ils viennent se compléter et parfois ils se contredisent.

Or il est un pp « il n’existe pas de hiérarchie entre les traités ». La charte des nations unies dans l’art 103 précise qu’elle prime sur tout autre engagement

des Etats. Cela vaut pour le droit dérivé de la charte des nations unies.

Mise à part cette hypothèse il est souvent nécessaire d’arbitrer entre différent traité auquel les Etats sont partie et dont l’application n’est pas toujours possible simultanément. La solution est simple lorsque les parties à deux traités successifs sont les mêmes L’expression de volonté la plus récente l’emporte sur la volonté la plus ancienne.

Puisque ce sont les mêmes Etats on considère que ce qu’ils viennent d’exprimer correspond mieux à leur volonté donc l’autre engagement doit être effacé.

Ressort de l’art 30 paragraphe 3 de la convention de vienne. En revanche lorsque les Etats parties au traité le plus récent sont différents aux Etats

parties du traité ancien. La règle est posée par l’art 30 paragraphe 4 : entre les parties aux 2 traités on applique la règles « le traité postérieur l’emporte sur le traité antérieur. En revanche entre les Etats parties aux 2 traités et les Etats parties à l’un des deux traités on applique ce qui est commun aux deux traités ».

Cela risque de poser un prble car il est possible que l’execution d’un traité par un Etat qui est engagé dans deux traités amène l’Etat a ne pas respecter ses engagement de l’autre traité.

A l’égard de la coutume : La coutume est en lien constant avec le traité car hiérarchiquement ils sont équivalents et il

y a deux sources qui s’enrichissent mutuellement. La coutume peut servir à l’élaboration ou la formation de règles conventionnelle. La coutume peut également être formée à partir de règle conventionnelle.

Un élément important : la codification de la coutume qui peut donner naissance à des règles conventionnelles. La codification est le fait de transformer en droit écrit un droit non écrit.

Depuis 45 les nations unies se sont lancées dans une vaste entreprises de codification internationale par le biais de la commission : la convention de vienne, le droit de la mer, le droit de la responsabilité des Etats, droit des réserves, droit des actes unilatéraux, responsabilité des organes internationales. Etant donné qu’il n’y a pas de hiérarchie entre le traité et la coutume, la codification ce surajoute. Les Etats non parties à la convention sont néanmoins liés par la coutume.Affaire du 22 juillet 1997 considère que la communauté européenne était lié par les coutumes codifiées dans la convention de vienne de 1969.

OPEL AUSTRIA contre CONSEIL on profite de la codification pour poser des règles nouvelles : développement progressif du droit international, ces dispositions sont purement conventionnelles donc ne vont lier que les Etats parties à la convention et donc ne pas lier les Etats tiers.Dans la convention de vienne de 69 il n’y a que des dispositions de codification mais il y a 2 dispositions nouvelles qui porte sur le jus cogens.On considère désormais que ces 2 dispositions sont des règles coutumières.

III - La remise en cause du traité

Elle peut s’opérer sur deux plans :- La validité du traité - L’applicabilité du traité.

A) La remise en cause de la validité du traité

Signifie qu’un élément au moment de l’élaboration du traité est venu vicier le traité. Il y a deux catégories :

Les vices du consentement : L’objectif est de protéger le consentement des Etats sans porter atteinte au pp pacta sunt

servanda. Lorsque la convention de vienne de 69, il y a eu des débats entre Pays en développement et Pays industrialisé. Les PI souhaitent que l’on restreigne au maximum les motifs d’invalidation du traité et que l’on se tienne à des motifs d’ordre général. Les autres souhaitent consacrer les vices de consentement de nature matériel.

Avant 1969 quasiment aucune pratique donc peut-on dire que l’on codifie quelque chose qui ne fait lieu à aucune pratique. De plus la doctrine est muette sur ce point. Ils sont présents en droit interne dans la plupart des Etats : l’erreur, le dol et violence même s’il n’y a pas de pratique il

y a bien codification. Après la convention de 1969 il n’y a eu aucune pratique. La convention de vienne a eu un effet dissuasif ou les Etats hésite à dire que leur consentement a été vicié ?

Les vices invocables (7) art 46 à 52 du droit international : - art 46 relatif violation du droit interne relatif à la compétence pour

conclure des traités.- Art 47 : restriction particulière au pouvoir d’exprimer le

consentement- Art 48 : le dol- Art 49 : la corruption- Art 51 : la contrainte contre le représentant de l’Etat.- Art 52 : la menace ou l’emploi de la force contre les nations unies.

L’erreur doit concerner l’exactitude matérielle des faits. L’Etat qui invoque l’erreur ne doit pas être averti de l’éventualité de cette erreur

Arret de la CIJ du 15 juin 62 affaire du temple de PREAM VIMEAR : tracé de frontière entre 2 Etats autours du temple et à qui appartenait le temple.

L’erreur doit porter sur un élément substantiel (si l’Etat n’avait pas commis l’erreur il ne se serait pas engagé). En général, lorsque l’on constate une erreur on ne remet pas en cause le consentement de l’Etat mais à la révision du traité.

Le dol : c’est une conduite frauduleuse d’une partie à l’encontre d’une autre. C’est un manquement à l’obligation de bonne foi. Le problème avec le dol c’est que dans toute négociation il y a une part de ruse, la distinction difficile à faire est le bonus dolus et le malus dolus.

La preuve est assez difficile a apporter car ce dol prend des formes subtiles et variées. Et les Etats sont assez réticent a évoqué ce vice de consentement car il s’agit d’admettre que l’on a été trompé mais lorsque l’on constate le dol le consentement est remis en cause et il va pourvoir demander à être retiré du traité. La corruption d’un représentant d’un Etat.

Aucune définition de la corruption mais si on s’intéresse aux travaux préparatoires on voit que ça consiste aux actes qui pèsent lourdement sur le consentement.

Pourquoi créer ce vice de corruption alors que la corruption c’est le dol ? C’est une conduite frauduleuse mais il y a deux parties actives à la corruption.

Dans cette hypothèse, l’Etat invoque la corruption de son agent peut demander à se retirer du traité.

La contrainte contre l’Etat ou le représentant de l’Etat : ne vise pas seulement à protéger l’Etat mais à faire respecter un pp fondamental : le non recours à la force avec la conséquence forte : lorsque la contrainte a lieu contre l’Etat nullité absolue, le traité est nul pour tous les Etats.

On parle d’acte ou de menace dirigé contre le chef de l’Etat. Cette violence n’est nécessairement une émanation d’un représentant d’un Etat. La contrainte peut viser directement le chef de l’Etat ou ses proches : chantages, séquestration.

A quelle contrainte fait-on référence ? Débats :- Contrainte armé : pays industrialisés- Notion élargie de la notion de contrainte (économique et financière) : pays en voie de

dvlpmt.

La conférence de vienne a adoptée une déclaration sur l’interdiction de la contrainte militaire politique et économique lors de la conclusion des traités. Cette déclaration n’a pas de valeur contraignante. Mais il n’en demeure pas moins qu’elle reprend un certain nombre de pp posés par l’AG des nations unies.

A partir de quand cette règle de nullité des traités pour cause de contrainte peut elle jouer ?

Si on a à faire à une règle de droit coutumier, la convention est déclaratoire d’une règle préexistent. La commission dit que c’est déclaratoire mais pas rétroactif.

Le JUS COGENS : La violation d’une norme de jus cogens :

La règle de jus cogens est une norme impérative du droit international à laquelle aucune dérogation n’est permise sauf par une norme de même valeur.

C’est une notion qui est antérieur à la convention de vienne qui se rapproche de la notion de droit public que l’on peut connaitre en droit interne mais il n’y avait avant 69 aucune notion juridique associée à cette règle de jus cogens.

Règle est nul tout traité qui au moment de sa conclusion est en conflit avec une norme impérative du droit international général art 53

La notion de jus cogens existait avant 69 mais aucune nullité avait été prévue donc texte nouveau. Le problème est venu du fait que l’on n’a pas de liste des normes du jus cogens.

Quelques exemples :- Interdiction de l’esclavage- Des discriminations raciales- Interdiction de la guerre d’agression- Du génocide

Ces normes émergent au fur et à mesure que ressert les solidarités internationales. La CIJ a fait œuvre de développement des normes de jus cogens et on voit émerger le droit des peuples à disposer d’eux même.

Il y a trop peu de jus cogens pour que les Etats ne les connaissent pas.

A) La remise en cause de l’application du traité

Les régimes juridiques en la matière cherchent à établir un équilibre entre le respect de la parole donnée et la stabilité des relations conventionnelles. Un traité ne doit pas être figé, définitif. Il va falloir faire en sorte que les motifs de remise en cause au traité soit suffisamment encadré pour ne pas perturber les relations conventionnelles.

Remise en cause par les parties : - soit par acte de volonté ou si leur comportement conduit à cette remise en cause. - Mais peut aussi résulter d’éléments extérieurs aux parties.

1) La remise en cause de l’application du traité du fait de la volonté des parties

a) Volonté initiale :

Soit une volonté expresse soit une volonté implicite.

Volonté initiale Expresse : le traité dans les clauses finales va contenir une disposition prévoyant qu’il pourra être amendé, clauses qui précisent les conditions de modification du traité. Le traité peut également contenir une clause d’extinction ou de suspension du traité. Elles fixent toutes les mesures à suivre pour suspendre ou éteindre le traité. Prévoit une date limite au delà de laquelle le traité ne sera plus valable. C’est le cas des traités commerciaux prévus pour 5 ans. On peut avoir une date butoir. Ex : traité relatif au canal du panama 7 setp 77 qui prévoyait l’adm de ce canal par les EU qui prenait fin le 31 janvier 99. Adm de hong kong par la GB même date.

La clause d’extinction peut prévoir la survenance d’un certain événement par ex le fait que le nombre d’Etats partis au traité passe en dessous d’un certain seuil. C’est le cas de la convention de prévention et de répression sur le génocide qui fixe ce nombre à 16 Etats partis. Mais dans la grande majorité des cas les traités ne prévoient pas de clauses d’extinction.

A ces clauses d’extinctions il existe aussi des clauses de dénonciation qui vont prévoir les conditions dans lesquelles les Etats peuvent se retirer d’un traité. Le plus souvent ces clauses fixent un préavis au traité. Pour la CEDH par exemple le préavis est de 6 mois. La clause de dénonciation peut prévoir une certaine durée au cours de la quelle la dénonciation n’est pas possible. C’est le cas pour le traité de l’atlantique nord qui créer l’OTAN de 49 qui annonçait que pas de dénonciation avant 20 ans après l’entrée en vigueur.

Le CC s’est prononcé sur la question de la dénonciation des traités. Le CC en 91 a été saisit d’une loi d’autorisation de ratification de la convention de ratification de l’accord de Schengen du 10 juin 90. Les parlementaires qui l’ont saisit avancé l’argument que l’absence de clause de ratification dans cette convention constituait un abandon de souveraineté. Le CC lit l’intégralité du texte et constate que ce traité contient une clause de modification donc il dit que l’absence de référence à une clause de retrait ne serait constituer en elle même un abandon de souveraineté. S’il y a une clause de modification les Etats s’ils le souhaitent ont toujours le loisir de modifier le traité pour y inclure une clause de dénonciation.

13 octobre 2005 engagement internationaux relatif à l’abolition de la peine de mort, il s’agissait d’un protocole relatif à la CEDH et un autre au pacte international sur les droits civils et politique interdiction générale de la peine de mort en toutes circonstances. La France envisage de ratifier ces deux protocoles. Le CC est saisit de la loi de ratification de ces 2 protocoles or il constate que la loi de ratification ne peut pas être dénoncé et ne prévoit pas sa modifier non plus donc il porte atteinte aux conditions essentielles de l’exercice de la souveraineté nationale car il y aurait un engagement irrévocable. Donc contraire la constitution et donc ratifie que la CEDH.

Les clauses suspensives sont plus rares. Il y a des clauses de suspension de certaine partie du traité mais presque jamais de l’intégralité du traité.

La volonté initiale implicite : les Etats partis au traité ou le juge vont interpréter le traité comme contenant malgré son silence une clause de suspension, de dénonciation et de modification.C’est le cas pour tous les traités qui ont un objet précis et qui s’épuisent par l’execution du traité. Par exemple un traité de cession de territoire. Il ne s’éteint pas complément. C’est le cas des traités de livraison de fourniture. Q posée de savoir si un traité ne contenant pas de dénonciation pouvait être dénoncé par les Etats. La réponse n’est pas simple, comme dans tout le droit du traité il faut trouver un équilibre entre la stabilité conventionnelle. Le fait qu’un Etat ne peut pas se lier définitivement à l’égard d’un traité.La convention de vienne 59 art 56 interdit se que l’on appelle la dénonciation en répudiation cad unilatérale et immédiate par un Etat. Mais un traité peut prendre fin dénoncé unilatéralement si cela résulte de l’intention des parties ou de la nature du traité (confirmé par la jurisprudence).

Cela ressort d’un arret de la cour internationale de justice 97 gabcikovo –nagymaros : l’intention des parties est déterminée par l’objet et le but des parties mais qu’est qu’un traité qui peut être par nature dénoncé ? en revanche on connait 2 traités qui ne peuvent pas être dénoncé unilatéralement : les traités de paix et les traités de frontières.

b) Volonté postérieure des parties :

Elle se traduit par un nouvel accord des Etats qui peut être formel ou informel et portant sur cette suspension du traité. C’est se que prévoit l’art 54 b de la convention de vienne « a tout moment par consentement de toute les parties … »L’Etat qui envisage de se retirer du traité va demander l’accord à toutes les parties mais également aux Etats qui ont signé mais qui ne sont pas encore partis. Il faut une unanimité. Parfois les Etats concluent un accord abrogeant un traité antérieur. C’est assez rare la plupart du temps cet accord des Etats vient se substituer soit totalement, soit partiellement à l’accord antérieur. Ex : Accord sur la convention de montégo bay …

Mais la modification ou l’extinction ne peut être qu’implicite : les Etats vont conclure un accord qui n’empêche pas la modification d’un accord. Accords qui n’envisagent pas l’extinction mais qui a cet effet, cela marche si les 2 traités portent sur le même domaine si les Etats parties sont les mêmes pour les 2 traités et si l’application simultanée des deux traités n’est pas possible art 59 de la convention de vienne.

Pour se qui est de la simple suspension on ne prévoit pas une exigence d’unanimité un accord peut prévoir la suspension du traité entre quelques parties seulement. A condition que cela ne porte pas atteinte à d’autres Etats parties.

Problème de la garde à vue en matière pénale. Cf pénal.Le Conseil constitutionnel a donné comme délai au gouvernement pour réformer la garde à

vue le 1er juillet 2011. Que fait on entre le 19 octobre et le 1er juillet 2011 ?- Le gouvernement réforme en 48h le système- Solution contestée et annulé- On demande au procureur de suspendre l’application des articles 6-1

et 6-3 de la convention des droits de l’homme suspension jusqu’au 1er

juillet 2011.

Les personnes gardées à vues ne sont plus protégé par les articles 6-1 et 6-3 de la convention des droits de l’homme. 14 octobre 2020 arret bruscot

Demande au procureur et demande en fait de continuer les gardes à vues indépendamment de la violation de la convention des droits de l’H. Ces garanties procédurales constituent

Le ministre demande au procureur de suspendre l’application partielle d’un traité. Suspension unilatérale que ne prévoit pas la CEDH. Au regard de la CEDH, bonne administration de la justice, cette disposition est illégale.

Concrètement il y a des circulaires adressé au police judiciaire pour appliquer l’art 6-1.

B) Remise en cause du fait du comportement des parties : Ce sont des événements à l’origine des quelles se troucvent les parties au traité qui n’ont

pas pour objet la suspension ou l’extinction du traité mais qui en ont la conséquence. Circonstances non prévues par le traité. L’attitude des parties, dans les hypothèses qui vont être analysées, n’aura pas pour objectif la suspension ou l’extinction du traité, mais aura cette conséquence.

La CV a qualifié ces faits de « motifs » d’extinction ou de suspension. Quels sont-ils ?3 motifs :

1) Violation substantielle du traité

Art 60 CV : en cas d’inexécution d’une ou de plusieurs dispositions du traité par une ou plusieurs parties, on applique la règle inadimplenti non est adimplendum : une partie ne peut exiger de l’autre l’exécution d’un contrat qu’elle ne respecte pas elle-même.

Cette règle peut être rapprochée du principe de réciprocité et de la licéité des représailles pacifiques. Une partie peut décider de suspendre l’application du traité à l’égard de la partie qui ne la respacte pas mais aussi de mettre fin au traité à l’égard de la partie qaui ne le respecte pas. Cependant cela n’est pas possible pour les conventions relatives aux droits de l’Homme.

Confirmé par La CIJ, dans son avis de 1971 sur la présence continue de l’Afrique du sud en Namibie a affirmé l’existence « du principe général selon lequel le droit de mettre fin à un traité comme conséquence de sa violation doit être présumé exister pour tous les traités ».

Toutefois, il est exigé que la violation soit substantielle, art 60, § 2 CV , peut justifier la suspension ou l’extinction.

La suspension subtentielle est la violation d’une disposition essentielle au traité, essentielle à la réalisation de l’objet du traité.

En outre, la partie qui invoque la violation ne doit pas avoir elle-même commis un acte illicite (cf. affaire Gabcikovo-Nagymaros).

Quelles sont les conséquences d'une telle violation ? Pour les traités bilatéraux, l'autre partie peut invoquer cette violation comme motif pour mettre fin au traité ou simplement pour le suspendre. En fait, cette suspension et cette extinction ne sont pas automatiques ; la violation ouvre seulement droit d’engager la procédure prévue aux art.65 et suivants CV (idem nullité des traités).

S’il s’agit d’un accord multilatéral, deux formes d’action sont possibles : - Action collective : les autres parties peuvent, à l’unanimité, décider

de suspendre l'application du traité en tout ou en partie ou d’y mettre fin, soit seulement dans les relations entre elles-mêmes et l’Etat responsable de la violation, soit entre toutes les parties

- Action individuelle : la partie spécialement atteinte par la violation (s’il y en a une identifiable), peut l’invoquer comme motif pour suspendre le traité dans ses relations avec l’Etat responsable (art 60§2 b). Toute partie dont la situation est « radicalement » modifiée par la violation peut l’invoquer pour suspendre son application vis-à-vis de l’Etat responsable (art 60, §2, c).

Une exception notable à ce régime : l’extinction ou la suspension ne peut affecter les dispositions relatives à la protection de la personne humaine (art 60, § 5). Ces traités relatifs aux DH expriment des normes universelles présentant un caractère objectif (quand la C.E.D.H. n’est pas respectée personne ne songe à demander l’extinction ou la suspension de la convention !)

2) Conflit armé international

En cas de guerre, les traités bilatéraux entre belligérants sont considérés comme abrogés.Concernant les traités multilatéraux, la solution de principe est leur suspension, entre les

belligérants le temps du conflit, à l’exception des traités constitutifs d’organisations internationales. En outre, les traités continuent à s’appliquer entre Etats neutres et belligérants.

3) Coutume postérieure :

La survenance d’une coutume postérieure peut avoir pour effet de modifier les dispositions d’un traité ; elle peut également avoir pour effet d’entraîner son extinction, si l’application des dispositions conventionnelles est incompatible avec la nouvelle coutume.

Simple application du principe lex posterior derogat priori.Cf. ex de la révision coutumière de la CNU charte des nations unies (modalités de vote au

CS).l’abstention ne vaut pas vote négatif (veto) survenu après le problème de la chaise vide.En fait, la coutume naissant de pratiques concordantes, le traité tombe lentement en

désuétude.

C) La remise en cause du fait de circonstances indépendantes des parties :

Trois hypothèses

1) L’impossibilité d’exécution

Art 61 de la convention de vienne impossibilité qui résulte de la disparition ou de la destruction de l’objet du traité. Et dans l’hypothèse ou l’impossibilité n’est que temporaire on ne mettra pas fin au traité on ne ferra que le suspendre.

Se sont des situations relativement rares. Destruction d’un pont destruction d’un barrage, disparition totale d’une des parties au traité en tant que personne juridique internationale (disparition d’un Etat).

Cette dernière hypothèse peut être rattaché au deuxième cas s’il y a succession entre l’entité qui disparait et une nouvelle entité étatique.

Même lorsqu’il y a rupture des relations diplomatiques , cette impossibilité d’execution temporaire on considère que le traité n’est que suspendu arret 1980 CIJ personnel diplomatique américain à Téhéran. Rupture des relations diplomatique et la cour considère que le traité d’amitié entre les 2 etats (EU et iran) n’était que suspendu mais continu à faire parti du droit applicable. Si les etats voulaient mettre fins à ce traité il faut qu’il se mettent d’accord là-dessus.

Elle doit être la conséquence de la survenue d’une situation indépendante de la volonté des parties et rendre l’exécution, non pas plus difficile, mais véritablement impossible.

Situations rares en pratique. La CDI donnait comme exemple la destruction d’un barrage ou d’une installation hydro-électrique indispensable à l’exécution d’un traité. Autre ex : la disparition de la personnalité internationale de l’une des parties au traité (i.e. disparition complète de la cette partie en tant que sujet de droit international – Etat ou organisation internationale).

Si l’impossibilité d’exécution n’est que provisoire, cela ne conduit qu’à la suspension du traité. Ex : rupture des relations diplomatiques lorsqu’elles sont indispensables à l’application du traité (cf C.I.J., 1980, personnel diplomatique américain à Téhéran : la Cour constate que « le mécanisme permettant de faire jouer effectivement » le traité d’amitié, de commerce et de droits consulaires de 1955 entre les USA et l’Iran était « actuellement bloqué du fait de la rupture des relations diplomatiques entre les deux Etats décidés par les EU », mais elle a estimé que « les dispositions du traité continuent de faire partie du droit applicable »).

2) Changement fondamental de circonstances

L’art.62 CV n’a, ici fait que codifier la pratique et consacrer l’application du principe rebus sic stantibus au droit des traités.

Le traité s’éteindra si les circonstances qui étaient celles existant au moment de sa conclusion ont radicalement changé.

3 problèmes apparaissent :- A quelle condition un changement de circonstances aura-t-il des

effets sur le traité ? - Comment ce changement peut-il être constaté ? - Quels sont ses effets ?

a) Conditions :

Les conditions posées vont tenir compte de cette double préoccupation, à savoir :- Préserver une certaine stabilité des relations juridiques - Tout en ne contraignant pas les Etats à appliquer des traités devenus

inapplicables.

Cela est confirmé par la C.I.J. en 1997 « la stabilité des relations conventionnelles exige que le moyen tiré d’un changement fondamental de circonstances ne trouve à s’appliquer que dans des cas exceptionnels ».

L’art.62, §1 pose donc le principe suivant : le changement de circonstances doit être fondamental. Il doit non seulement porter sur un élément essentiel au consentement de l’Etat à être lié, mais aussi doit avoir « pour effet de transformer radicalement la portée des obligations » conventionnelles.

Un changement radical ne peut pas être invoqué même si les conditions sont réunies (art 62 §2)

- L’Etat qui invoque le changement en est la cause à raison d’une violation du droit international

- Le traité en cause est un traité de frontière

L’application de la clause rebus sic stantibus est exclue dans certaines hypothèses. Les conditions d’application sont très strictes, ce qui explique que, pour l’instant aucune décision juridictionnelle ou arbitrale n’a admis qu’elles étaient réunies pour remettre en cause un traité.

b) Constatation du changement

Les Etats affirment très régulièrement l’existence d’un changement fondamental de circonstances pour se dégager de leurs obligations conventionnelles. Ex de l’Allemagne dans l’entre deux guerres, la colonie d’Algérie pour remettre en cause les accords d’Evian.

Les autres Etats parties contestent généralement l’argument, tout en acceptant de temps en temps des réaménagements du traité. Étant donné le caractère facultatif de la justice internationale, il est nécessaire de mettre en place un système de solution visant à éviter que des litiges n’apparaissent. 1ere tentative le pacte de la SDN : assemblé de la société des nations.

L’art.19 PSDN donnait à l’Assemblée de la Société le soin de constater que certains traités étaient « devenus inapplicables » et d’inviter les parties à les réexaminer. Cela n’a pas fonctionné.

La convention de vienne va refuser tout automatisme et va remettre le constat aux Etats.Cela veut dire que l’Etat qui souhaite invoquer un changement fondamental doit le notifier

aux parties. Il y a un délai de 3 mois minimum. En cas de contestation, il y a obligation de trouver une solution négociée. Si cela échoue, on en revient au système classique d’appréciation unilatérale par l’Etat invoquant le changement de circonstances.

Il est possible que les Etats adoptent un accord qui vient constater un changement fondamental de circonstance qui lui même rend impossible l’execution du traité. c’est le cas lors de la cohabitation de l’Allemagne. 4 occupantes font déclaration ou changement fondamental de circonstance et décide de suspendre l’exercice de leur droits et responsabilité relative a Berlin et à l’Allemagne constat concerté.

Un traité prévoit lui un processus quasi législatif d’abrogation obsolète : c’est la constitution de l’OIT qui prévoit que le constat de ce changement fondamental de circonstance qui rend obsolète les conventions du travail doit se faire à la majorité des 2 tiers des délégués présents à la conférence qui est l’organe pléniers. Le pp est la constatation unilatérale.

c) Effets du changement fondamental de circonstances

Conséquences normales : extinction du traité ou droit pour la partie qui l’invoque de s’en retirer. Mais l'art.62§3 de la convention de vienne atténue la rigueur de ces conséquences en admettant que la partie peut n’invoquer le changement que pour « suspendre l’application du traité ». L’hypothèse d’une simple modification du traité en raison de changement de circonstances est possible même si elle n’est pas prévu par la convention de vienne.

3) Survenance d’une nouvelle norme de jus cogens :

La survenance d’une telle norme, que ce soit par voie conventionnelle ou coutumière, entraîne, en application du principe de hiérarchie des normes, la caducité des traités antérieurs contraires (art 64 CV), ou des seules dispositions du traité devenues contraires à la nouvelle norme.

La difficulté est de savoir qui fait le constat de la survenance d’une norme de jus cogens.La convention de vienne était dans l’obligation de prévoir l’existence ou une nouvelle

norme emergerait suite à 49 étant donné que la liste que la convention prévoyait n’était pas une liste exhaustive.

Constance recherche entre un équilibre entre stabilité et souveraineté

Section 2 : les actes unilatéraux

L’unilatéral est quasiment partout en droit international. En effet, le droit des traités admet les réserves, les objections, la ratification, la signature… La coutume ne se forme que par une série d’actes unilatéraux : la pratique. La diplomatie est également animée par l’unilatéralité, comme pour la reconnaissance d’Etat.

Mais l’acte unilatéral a cependant pendant longtemps été dépourvu de toute autonomie en tant que source du droit international. L’art.38 du statut de la cours n’évoque pas les actes unilatéraux. Il y a une grande diversité des actes unilatéraux. Depuis 1997, la commission du droit international a commencé à réfléchir sur la codification du droit des actes unilatéraux étatique et a reporté à plus tard la réflexion sur les actes unilatéraux des organisations internationales. Ces deux catégories d’actes ont des régimes juridiques différents.

Cf le cours de Faustine

A) Les actes unilatéraux étatiques :

L’art.38 du statut de la CIJ est silencieux. Mais en 1974 la CIJ va rendre un arrêt qui va établir le régime juridique des actes unilatéraux étatiques.

Arrêt du 20 décembre 1974, affaire des essais nucléaires, Nouvelle Zélande C/ France, Australie C/ France : retombé de radioactif. Les essais nucléaires sont illégaux et la cour demande que ces essais soient supprimés. La cours va tout faire pour ne pas répondre à la question et va

établir le régime juridique applicable aux actes unilatéraux. Des déclarations sont prises par la France concernant des essais nucléaires de manière politique mais la cour va leur donner une portée juridique. Ainsi l’Australie et nouvelle Zélande vont pouvoir demander réparation.

La CIJ reconnaît que l’acte unilatéral étatique est un mode de formation du droit international, donc une source du droit international. Dans cet arrêt la cours élabore tout le régime juridique applicable aux actes unilatéraux étatiques : « il est reconnu que des déclarations revêtant la forme d’actes unilatéraux et concernant des situation de droit ou de fait peuvent avoir pour effet de créer des obligations juridiques […] un engagement de cette nature a un effet obligatoire ».

1) La notion d’acte unilatéral étatique :

Définition du rapporteur spécial de la Commission du Droit International dans son 3ème

rapport sur les actes unilatéraux : « on entend par acte unilatéral de l’Etat une manifestation non équivoque de volonté de l’Etat formulée dans l’intention de produire des effets juridiques dans ses relations avec un ou plusieurs Etats ou une ou plusieurs organisation internationale et dont ledit Etat ou ladite organisation internationale ont connaissance ».

a) L’imputabilité de l’acte à l’Etat :

Répond à la question des autorités compétentes pour engager l’Etat. La CDI regarde la convention de vienne et reprend les grandes lignes de l’art 7 de la convention de vienne mais l’a adapté pour se qui est de la pratique internationale (qui est plus souple ou plus stricte).

Pour que l’acte en cause ait le statut de l’acte unilatéral étatique il faut qu’il émane d’une personne ou d’un organe habilité à exprimer la volonté de l’Etat.

Ces personnes habilitées à exprimer la volonté unilatérale de l’Etat sont :- Le chef de l’Etat, - Le chef du gouvernement, - Le ministre des affaires étrangères (présomption de représentativité).

A ces personnes on peut ajouter les ministres titulaires de portefeuille technique.- 12 octobre 84 CIJ affaire du golfe du main les fonctionnaires ne

sont pas habilités.- Les ambassadeurs ou chef de mission diplomatique n’ont pas

compétence pour engager l’Etat par le biais d’un acte unilatéral

On peut étendre cette capacité à exprimer la volonté de l’Etat aux ministres dans leur domaine de compétence. En règle générale on n’inclue pas les ambassadeurs dans cette liste.

Arret de la CIJ de 53 MINQUIERS ET DES ECREHOUS qui opposé le RU et la France. La cour s’appuie sur lettre ministre de la marine française au ministre des affaires étrangère dans laquelle il présente les minquiers comme possédé par l’Angleterre. La cour affirme que les minquiers appartiennent à l’Angleterre.

Art.46 CV : un Etat peut être unilatéralement engagé par un organe incompétent, sauf violation manifeste du droit interne.

b) Les effets juridiques :

Ces effets juridique doivent être analysés au regard de 3 éléments :

Question de l’intention de l’auteur de l’acte : la recherche et la découverte de cette intention est fondamentale car elle permet de distinguer selon que l’Etat avait une intention politique (l’acte ne produira pas d’effet de droit) ou que l’Etat ait l’intention de modifier ou de confirmer l’état du droit (on a bien un acte juridique). Il est difficile de faire la distinction entre ces catégories d’actes car ils ont la même forme. Extérieurement, ce sont des déclarations unilatérales. Dans un cas l’Etat sera lié juridiquement, dans l’autre non.

On ne peut affirmer qu’un acte produit des effets juridique que si telle était l’intention de l’Etat CIJ en

Reconnaissance d’Etat acte juridique Dans d’autre cas il faudra la postuler.CIJ, 1986 « différend frontalier entre le Burkina Faso et le Mali » : le président malien

déclare à la presse qu’il est prêt à accepter une frontière qui passe par Bamako. La CIJ considère qu’il ne s’agit que d’une déclaration politique sans impacte juridique.

Il faut alors se référer à l’intention de l’auteur qui doit être formulée publiquement. Le juge doit déterminer avec précision l’intention. De cette intention va découler la portée de l’engagement de l’Etat. Publicité de l’acte et son caractère non équivoque. Le destinataire officielle doit avoir connaissance de cet acte pour pouvoir déterminer la véritable intention de l’auteur.

Reconstruire l’intention de l’Etat va passer par cette publicité.

La production des effets de droit : quels effets de droit l’Etat entend-il produire par son acte unilatéral ?

L’Etat peut contracter des obligations de comportement ou de résultat vis-à-vis de lui-même.

L’Etat peut confirmer ses droits. (fixe leur mer territoriale à 12 000 marins, l’Etat va pouvoir confirmer les droits reconnus dans la convention)

En revanche, l’Etat ne peut pas imposer des obligations aux tiers par le biais d’un acte unilatéral, sauf si cet Etat ou cette organisation y consent (dans ce cas on a un acte conventionnel).

La prise en considération de l’acte unilatéral par l’ordre juridique international : l’acte unilatéral est bien un acte de droit international (son régime est déterminé par l’ordre juridique international), même s’il émane d’une instance interne. Certains actes vont avoir un encrage purement international (ex : reconnaissance d’Etat), d’autres vont avoir un double rattachement. Certains actes sont soumis au droit international et au droit interne (ex : octroi de la nationalité).

Dans ces deux hypothèses, c’est toujours le droit international qui va poser les conditions pour qu’un acte unilatéral soit opposable aux autres sujets de droit.

2) Les classifications

On peut classer les actes unilatéraux en trois catégories :

a) Classification selon le but de l’acte unilatéral :

Soit on a un acte qui réagi à un évènement antérieur, soit on a un acte dont l’objet est directement d’agir.

- Les actes de réaction sont les actes unilatéraux les plus courants. Leur objet est de préciser la position de l’Etat au regard d’une situation préexistante. Il y a deux hypothèses :

Réaction positive : l’Etat souhaite se rendre opposable la situation ou l’acte en cause (cas de la reconnaissance d’Etat).

Réaction négative : l’Etat entend se rendre inopposable la situation ou l’acte. C’est le cas de la réserve ou de l’objection à la réserve. C’est également le cas de la protestation.

Il y a une présomption d’acceptation : le silence de l’Etat vaut acceptation. Il peut donc y avoir une réaction positive tacite. Pour qu’il y ait réaction négative, il faut nécessairement un acte exprès.

- Les actes d’action ont pour objet de modifier l’ordre juridique. Deux catégories :

L’Etat décide unilatéralement de restreindre sa propre liberté : en s’imposant une obligation (promesse) ou en renonçant à l’un de ses droits.

L’Etat peut adopter un acte visant à établir une réglementation ou une situation juridique. Cas de la déclaration de guerre, de la rupture des

relations diplomatiques ou l’octroi de la nationalité.

b) Classification selon l’objet de l’acte :

Soit on a un acte qui pose un énoncé normatif (on parle alors d’acte normateur), soit on a un acte qui ne vise qu’à déclencher l’application d’un régime déterminé antérieurement (on a alors un acte non normateur).

- Les actes normateurs sont des actes qui vont poser des modèles de comportements pour l’Etat auteur de l’acte.

- Les actes non normateurs : de leur simple adoption découle l’application d’un statut préexistent. Ex : l’adhésion entraine pour l’Etat adhérant le statut d’Etat partie en traité.

c) Classification selon le destinataire de l’acte unilatéral :

Deux destinataires possibles :- L’Etat auteur de l’acte : il est toujours lié par l’acte.- Le tiers à l’acte existe souvent comme destinataire : l’acte est alors

hétéro normateur. Question de l’identification du tiers et du statut du tiers. L’acte unilatéral peut s’adresser soit à un seul Etat soit à un groupe d’Etats, soit à la communauté internationale dans son ensemble.

Les vrais tiers sont ceux qui sont totalement étrangers à la formation de l’acte unilatéral.

Les faux tiers ne sont pas totalement étrangers à la formation de l’acte unilatéral et à son existence, sans en être pour autant auteur. Dans cette hypothèse on parle d’acte unilatéral non autonome car il se rattache à la procédure conventionnelle.

3) Le régime juridique

C’est un régime complexe qui doit chercher un équilibre entre la liberté d’expression de la souveraineté de l’Etat et la nécessité de protéger les autres Etats. Le droit international reconnaît à l’Etat la possibilité de faire des choses seul, mais pas n’importe comment.

a) Les conditions de formation de l’acte unilatéral

Le droit international est très peu formaliste quant aux actes unilatéraux. L’acte peut être écrit ou oral. Dans certaines hypothèses, il y a plus de formalisme à respecter. Dans la plupart des cas, le droit international vient encadrer la formation de l’acte unilatéral. Il laisse l’Etat libre d’adopter ou non l’acte. Il peut contraindre l’Etat à adopter un acte unilatéral, notamment en matière d’accident nucléaire où l’Etat a l’obligation d’informer les autres Etats de l’accident.

De façon générale, la seule exigence fondamentale posée par le droit international quant à la formation de l’acte unilatéral, c’est la publicité. L’Etat doit rendre public l’acte pour que celui-ci puisse produire ses effets.

b) Les effets des actes unilatéraux dans l’ordre juridique international

L’acte unilatéral peut déployer ses effets de façon automatique ou de façon subordonnée au consentement des tiers.

- Les effets automatiques : l’acte unilatéral va déployer ses effets indépendamment de la réaction des autres sujets de droit, à condition de respecter le droit international. Cas de la promesse, de

l’octroi de la nationalité. Tous les actes non normateurs produisent des effets automatiques.

- Les effets subordonnés au consentement des tiers : répond à la logique volontariste du droit international. De sont les actes qui prennent la forme d’une prétention juridique (les actes d’action). Ce sont des actes qui vont forcément obliger les tiers à réagir s’ils ne veulent pas se voir opposer la prétention. Cas de la réserve dont les effets sont subordonnés au consentement des tiers.

B) Les actes unilatéraux des organisations internationales

Ils ne sont pas mentionnés à l’article 38 du statut de la cours. Il faut que l’organisation puisse produire du droit international. L’organisation internationale doit être sujette de droit international. Ce n’est que depuis la fin de la 2nde Guerre Mondiale (avis de la CIJ, 1949, réparation des dommages subis au service des Nations Unies) que l’ONU se voit reconnaître la personnalité juridique internationale : l’ONU est considérée comme un sujet de droit autonome porteur d’une volonté distincte de celle de ses Etats membres. Puis les autres organisations internationales (universelles ou régionales) vont acquérir la personnalité juridique internationale. C’est la raison pour laquelle la jurisprudence et la pratique reconnaissent qu’une organisation internationale puisse adopter des actes unilatéraux.

Globalement, il existe deux types d’actes ayant des portées juridiques distinctes :- La recommandation : un acte unilatéral adressé à un ou plusieurs

destinataires et impliquant une invitation à adopter un comportement.

- Les décisions : actes unilatéraux autoritaires qui créent des obligations à la charge de ses destinataires.

1) La notion d’acte unilatéral d’une organisation internationale

Un acte unilatéral d’une organisation internationale c’est un acte institutionnel. Il doit donc pouvoir être imputable à l’organisation et doit donc émaner d’un organe compétent de l’organisation. Quand bien même les Etat auraient une place importante au sein de l’organisation, l’acte ne leur serait pas imputable car l’organisation doit être distincte de la somme de ses Etats membres. L’acte ne vient pas des Etats mais de l’organisation internationale. En mai 1999, l’OTAN décide d’une intervention en Bosnie. Ces bombardements causent des dommages à des individus. Ces derniers vont se retourner contre les Etats membres car saisine de la CEDH et OTAN pas partie à la ConvEDH. La CEDH répond que, pendant les bombardements, les requérants n’étaient pas sous la juridiction des Etats défendeurs. On ne sait toujours pas si l’OTAN a la personnalité juridique.

L’acte unilatéral de l’organisation est un acte de droit dérivé. Il est adopté sur le fondement de la Charte constitutive de l’organisation. Cette Charte est au sommet de la hiérarchie des normes pour l’organisation. Une organisation est en principe spécialisée dans un domaine précis. Elle doit respecter cette spécialisation. Les organes de l’organisation doivent respecter la charte constitutive de l’organisation. Les organes doivent respecter leur champ de compétence respectif et le champ de compétence de l’organisation.

Ce qui nécessairement va impliquer qu’il devrait exister un « contrôle de légalité » des actes des organisations internationales. Ce contrôle est très présent dans le cadre de l’UE. En revanche, dans le cadre des Nations Unies, la CIJ ne s’est jamais reconnue compétente pour contrôler les actes des Nations Unies. La CIJ adopte une théorie proche de celle des actes de gouvernement.A trois reprises, la CIJ a refusé de contrôler la légalité des résolutions du Conseil de Sécurité :

- 1 ère fois : Avis consultatif de 1971, présence continue de l’Afrique du Sud en Namibie, la CIJ pdit qu’elle n’a pas le pouvoir de contrôle judiciaire, ni d’appel en ce qui concerne les résolutions de l’ONU

- 2 ème fois , 1992, Affaire Lockerbie Lybie c/ USA. Présomption de validité, de compétence du Conseil

- 3 ème fois , 1993, affaire du génocide bosniaque, la Bosnie invoquait l’interdiction du génocide à l’encontre d’une résolution du Conseil. La CIJ refuse encore de contrôler la légalité.

2) Les classifications

a) Selon le but de l’acte unilatéral de l’organisation :

- Les actes de réaction : par exemple une résolution du Conseil de sécurité qui constate une atteinte à la paix et à la sécurité internationale ou une menace.

- Les actes d’action : par exemple, en droit fiscal, la directive communautaire qui fixe les fourchettes de taux de TVA ou la résolution de l’assemblée générale qui détermine le budget des Nations Unies.

b) Selon l’objet de l’acte unilatéral :

- Les actes normateurs : imposent une règle de comportement.- Les actes conditions : l’admission d’un nouvel Etat par exemple.

c) Selon le destinataire :

3 destinataires potentiels :- L’organisation internationale elle-même : on reconnait sans difficulté

à l’organisation la capacité d’organiser son propre fonctionnement. Désignation du Directeur, du Secrétaire général, le règlement intérieur, approbation du budget…

- Un Etat membre ou des Etats membres à l’organisation : le rôle de l’organisation n’est pas seulement d’être un forum de discussion. Elle peut également avoir comme fonction de règlementer le comportement de ses Etats membres.

Soit le règlementer vis-à-vis de l’organisation elle- même. Appel à contribution financière par exemple

Soit le règlementer vers l’extérieur : une règlementation du Conseil de Sécurité qui impose aux Etats d’instaurer un embargo à l’encontre d’un Etat violant le droit international.

- Un Etat tiers : un Etat non membre de l’organisation. L’Etat tiers n’est pas soumis à la charte constitutive de l’organisation ou au droit dérivé de cette charte. En principe, l’organisation ne peut adopter que des actes unilatéraux conférant des droits aux tiers ( lui donner le statut d’observateur par exemple) et non des droits créateurs d’obligations, sauf si le tiers y consent. Cependant, les Nations Unies disposent d’une personnalité objective opposable à tous les Etats, même non membres.

3) Le régime juridique des actes unilatéraux des organisations internationales

Les conditions de formation des actes unilatéraux des organisations internationales sont encadrées. Il y a des procédures encadrées en termes de vote (règles fixées notamment en ce qui concerne la majorité). Lorsque l’acte unilatéral est un acte juridictionnel, la procédure n’est pas la même que pour une résolution.

La procédure est encore plus forte lorsque l’acte en cause est adopté par un organe dans lequel les Etats sont largement peu présents (cas des organes juridictionnels).

Les actes unilatéraux ont-ils un caractère obligatoire ? Cela varie en fonction des organes et des organisations. On peut distinguer selon que les

actes sont porteurs d’effets directs ou d’effets indirects.- Les actes d’effet direct sont des actes qui pour certains ont un

caractère obligatoire. Ils sont pourvus d’une autorité juridique propre. Il s’agit de la plus grande majorité des actes non normateurs. Certains actes normateurs peuvent avoir un effet juridique propre (règlements intérieurs, actes juridictionnels). Les actes normateurs sont souvent non obligatoires.

- Les actes d’effet indirect : les actes non obligatoires peuvent produire des effets juridiques indirects (recommandations). Cas des résolutions des assemblées générales des Nations Unies qui peuvent être le vecteur de normes coutumières. Ces actes représentent la majorité des actes. Et ces actes peuvent participer à l’émergence d’une coutume.

Chapitre 3 : Le rôle du Juge et de la doctrine dans l’évolution

du droit internationalCe sont deux « autorités » qui ont une place à part, notamment au regard d’autres

disciplines et d’autres branches du droit. le droit international ne peut pas être qualifié de droit prétorien comme le droit administratif mais, en même temps, c’est un droit à l’égard duquel le Juge joue un rôle important : étant peu présent dans les relations inter étatiques, toutes les occasions sont bonnes pour lui pour codifier le droit international.

Article 38§1d du statut de la CIJ précise, après avoir listé les sources du droit international, « les décisions judiciaires et la doctrine des publicistes les plus qualifiés des différentes nations comme moyens auxiliaires de détermination de la règle de droit ». La doctrine et la jurisprudence ne sont donc pas des sources de droit international, on ne leur reconnait donc pas cette capacité à créer du droit. On leur reconnait, en revanche, la capacité à dire le droit. Et, disant le droit, elles peuvent aider le Juge à prouver l’existence de la règle de droit. Donc un rôle important de preuve.

Mais elles ont également un rôle d’interprétation du droit, elles viennent apporter un surcroit de sens à la règle de droit sur laquelle le Juge doit se prononcer.

Section 1 : Jurisprudence et doctrine comme moyens auxiliaires de détermination de la règle de droit international

I – La jurisprudence

C’est l’ensemble des décisions juridictionnelles ou arbitrales, tant nationales qu’internationales, sur la solution d’une situation juridique donnée. Dans l’article 38, lorsqu’il est fait référence aux décisions judiciaires, il est fait référence principalement à la jurisprudence des juridictions universelles (Cour Permanente de Justice Internationale et CIJ). La jurisprudence de la CPJ est reprise le plus souvent par la CIJ et si jamais la CIJ ne trouve pas support dans ses arrêts antérieurs ou dans ceux de la CPJ, elle peut faire référence aux sentences arbitrales internationales et elle peut, dans de très rares cas, faire référence à la jurisprudence des juridictions nationales.

On considère que les juridictions universelles présentent des garanties très élevé assurant aux décisions rendues une autorité « naturelle » :

- Les Juges à la CIJ sont élus à raison de leur haute qualité, de leur grande compétence en matière juridique internationale.

- Ils sont élus sans considération de nationalité- La composition de la Cour (15 Juges) doit représenter les grands

courants juridiques mondiaux.

Pourtant, dans certains cas, on va constater que la Cour refuse de s’octroyer certaines compétences. Pour le cas du contrôle des résolutions du Conseil de Sécurité, cela est du au fait que, depuis 1945, il y a toujours 5 Juges ayant la nationalité des 5 membres permanent du Conseil de Sécurité.

La Cour, dans le rôle qu’elle a de dire le droit, va se référer à elle-même le plus souvent et, se référant à elle-même, elle rappelle régulièrement qu’elle n’a pas de compétence législative : « elle dit le droit existant et ne légifère pas. Cela est vrai même si la Cour, en disant et en appliquant le droit, doit nécessairement en apprécier la portée et parfois en constater l’évolution ». C’est ce qui ressort de l’avis du 8 juillet 1993, licéité de la menace ou de l’emploi d’armes nucléaires . Mais pour constater cette évolution du droit international, la Cour ne va pas pouvoir s’appuyer sur sa jurisprudence antérieure : la Cour va très souvent s’appuyer sur les travaux de la Commission du Droit International. Tout le travail de codification de cette dernière va servir à la Cour de point d’appui en cas de doute et, à l’inverse, la jurisprudence de la CIJ va servir à la CDI dans l’élaboration de son travail de codification.

II – La doctrine

Deux sens :- La position des acteurs internationaux sur tel ou tel problème

politique ou diplomatique : ces acteurs peuvent très bien rappeler le droit mais ce ne sont pas des actes juridiques, c’est un acte politique.

la doctrine Monroe (1823) précise que les USA refusent l’ingérence européenne dans les affaires européennes.

La doctrine BREJNEV permet de justifier l’intervention des chars au Printemps de Prague en limitant la souveraineté des Etats satellites.

Doctrine Stimpson (1932), le Japon a envahie la Manchourie en 1931 et Stimpson refuse de reconnaitre de cette situation illégale.

- La doctrine au sens de l’article 38 : c’est la position des auteurs universitaires, chercheurs en général. Mais c’est aussi les positions des sociétés savantes bien que non évoquées à l’article 38 (société française de droit international…). Ce que l’on produit dans ces colloques, c’est de la doctrine. Mais c’est également des groupes d’experts constitués en tant que tels comme la Commission du Droit International composée de juristes de différents nations intervenant à titre indépendant. Dans ce cas, Xavier MAGNON dit : « la doctrine c’est le discours sur le droit produit par les auteurs de la littérature juridique ».

En ce sens, on peut identifier deux catégories de doctrines qui sont deux formes de discours sur le droit :

- La théorie du droit : discours visant à connaitre le droit indépendamment de son contenu positif

- La dogmatique juridique : l’interprétation et la systématisation des normes juridiques positives

Ces deux formes de doctrines se nourrissent mutuellement.

- En droit interne , la doctrine n’a pas d’autres rôles que de s’interroger sur ce que l’on peut chercher en droit. Elle sert à commenter la jurisprudence, à commenter les actes administratifs, législatifs.

- En droit international , la doctrine commente le droit positif mais c’est un moyen auxiliaire de détermination de la règle de droit et la question est de savoir pourquoi une telle aura. C’est une sorte d’hommage au rôle important qu’a eu la doctrine dans l’histoire du droit international jusqu’au début du XXème siècle.

Lorsque le droit international était encore coutumier et la jurisprudence très peu élaborée, les auteurs en droit international ont participé à la codification du droit international. GROSSIUS ou VATEL ont, par l’élaboration de leurs ouvrages, ont écrit les règles du droit international qui, à l’époque, étaient coutumières.

L’article 38§1d était rédigé de manière suffisamment large pour ne pas faire référence à tel ou tel mouvement de pensée. Il n’y a pas de préférence de la part du Juge pour tel ou tel courant de pensée. Cependant, jusqu’au milieu des 70’s, le Juge faisait essentiellement référence à la pensée et la doctrine européanisée.

A coté de cette doctrine purement universitaire, il y a la doctrine élaborée par la CDI. Et ce qui existe à l’échelle universelle existe également à l’échelle du droit régional avec au sein du Conseil de l’Europe un Comité de Européen de Coopération juridique… Le rôle de ces différents comités est d’aider l’organisation le plus souvent à élaborer des standards à l’échelle régionale, des codes de bonne pratique juridique qui pourront par la suite faire l’objet de négociations conventionnelles.

Section 2 : le Juge international et l’interprétation du droit international

Les méthodes et les techniques d’interprétations diffèrent selon que le Juge va être confronté à la coutume ou à un traité.

I – le Juge et la détermination de l’existence et du contenu de la coutume

La coutume est composée de deux éléments : la pratique et l’opinio juris. Au quotidien, ce sont les acteurs des relations internationales et du droit international qui vont faire le constat et l’interprétation de la coutume. Mais ils le font le plus souvent en prenant en considération leurs propres intérêts. Ils ont donc une interprétation qu’ils prétendent objective mais qui, le plus souvent, est partiale.

Le Juge, lui, est censé constater et formuler la coutume de façon objective. On se tourne donc vers lui pour l’interprétation de la coutume. Quand le Juge exerce cette fonction de constat et d’interprétation, il ne va pas s’intéresser au processus coutumier pour lui-même mais il va s’intéresser au processus coutumier en tant qu’il a pu donner naissance ou non à une coutume puisqu’il doit déterminer si la coutume existe à l’instant T du litige.

Ce n’est pas l’élément matériel qui va poser le plus de difficulté au Juge. En effet, la pratique est la ou elle ne l’est pas. Ce qui va poser problème au Juge est le critère subjectif qu’est le sentiment du caractère obligatoire : la preuve de l’opinio juris. Mais cette preuve est fondamentale car sans opinio juris, pas de coutume. Le Juge va donc s’appuyer sur l’intention des Etats porteurs de la pratique. Mais l’intention étant immatérielle, le Juge va devoir en trouver trace dans des éléments matériels, dans la pratique. La Cour va régulièrement considérer que lorsque la pratique est bien établie, l’élément matériel est preuve de l’opinio juris.

En revanche, lorsqu’une règle unanimement reconnue comme coutumière depuis des décennies ou des siècles fait l’objet de violations répétées, la Cour va dissocier les deux éléments. CIJ, 27 juin 1986, Activités militaires et paramilitaires au Nicaragua et c/ celui-ci (Nicaragua c/ USA) la

CIA armait et soutenait financièrement les gens pour faire tomber le gouvernement Nicaraguayen. Dans cette affaire, la Cour va accorder une place prépondérante à l’opinio juris en relativisant la pratique. Malgré le non respect des deux règles (non intervention et non recours à la force) la Cour ne constate pas l’émergence de règles nouvelles mais, s’appuyant sur le fait que les Etats considèrent le non respect des règles comme des violations des règles, elle considère que ces réactions valent opinio juris à l’égard des principes de non intervention et de non recours à la force.

Lorsque les précédents sont incertains ou contradictoire ou lorsque l’élément matériel est incertain ou contradictoire, le Juge conclut le plus souvent à l’inexistence de l’opinio juris. CPJ, 1927, Lotus (Turquie c/ France) et CIJ, 20 novembre 1950, Affaire du droit d’asile (Nicaragua c/ USA).

Ce qui pourra être plus délicat pour le Juge, une fois constaté l’existence de la coutume, sera de formuler cette coutume. Le Juge va être amené à proposer une formulation de la coutume. Cette formulation, en théorie, ne vaudrait que pour les Etats en litige étant donné que les arrêts de la Cour sont revêtus de l’autorité relative de la chose jugée. Mais, étant donné l’autorité des arrêts de la Cour, voir de ses avis, il est fréquent de constater que les Etats et les organisations internationales s’appuient explicitement sur la formulation de la coutume par la Cour. CIJ, 18 décembre 1951, Affaire des pêcheries anglo-norvégiennes, la Cour va formuler une définition de la mer territoriale ainsi que des règles de délimitation de cette mer territoriale dans certains cas particuliers. Les deux considérants de principe seront repris quasiment mot pour mot dans la Convention de 1958 sur le Droit de la mer.

La Cour participe donc à l’élaboration de la règle coutumière. C’est la raison pour laquelle la CDI s’appuie souvent sur les travaux de la Cour tout comme, à l’inverse, la Cour s’appuie sur les travaux de la CDI. Le Juge peut avoir ce rôle de cristallisation de la coutume et il a bien un rôle créateur de droit ici (créateur indirect).

II – Le rôle du Juge dans l’interprétation des traités

A) Est-ce que les méthodes d’interprétation de la Convention de Vienne sont à destination du Juge ?

La Convention de Vienne a posé un certain nombre de règles afin de canaliser la liberté d’interprétation puisque de l’interprétation va résulter l’étendue de l’engagement des parties au traité. Cette règle d’interprétation est posée à l’article 31 de la Convention de Vienne.

Interpréter, c’est mettre au jour quelque chose qui n’est à priori pas la explicitement. La méthode d’interprétation fixée par l’article 31 de la Convention de Vienne va chercher à reconstruire cette intention, cette volonté supposée des parties. Cet article 31 pose LA règle générale d’interprétation.

Mais cette règle générale d’interprétation, à qui s’adresse-t-elle ? L’article 31 s’adresse aux Etats parties au traité car on n’a pas à demander au Juge d’être de

bonne foi. Mais, pourtant, aussi bien la CIJ de façon plus ou moins explicite, l’Organe de règlement des Différends de l’OMC (explicitement) s’appuient sur l’article 31 pour interpréter les traités. L’ORD de l’OMC considère même que cette disposition s’impose à lui.

A cette règle générale, la Convention de Vienne évoque à l’article 32 des moyens complémentaires d’interprétation. Ces moyens complémentaires ne se substituent pas à l’article 31 et ne doivent être utilisés que si la méthode de l’article 31 n’est pas assez explicite. Dans ces moyens complémentaires, il y a :

- Les travaux préparatoires- Les circonstances dans lesquels le traité a été conclu

Ce ne sont que des exemples, il n’y a pas de liste exhaustive des moyens complémentaires. L’objectif étant de venir éclairer la méthode de l’article 31. La raison d’être de la prudence mettant les travaux préparatoires dans les moyens complémentaires sont les nombreuses négociations secrètes et le changement important de contexte pour des traités concluent plusieurs siècles auparavant. Cela est confirmé par CIJ, 15 février 1995, délimitation maritime et question de territoire entre Qatar et Bahreïn.

Les articles 31 et 32 s’adressent à priori aux Etats mais sont néanmoins mis en œuvres par les Juges internationaux. La Convention de Vienne s’appuie sur la jurisprudence internationale qui avait déjà sorti des règles en matière d’interprétation des traités.

B) Le problème de la date critique : moment auquel le Juge doit se placer pour interpréter le traité

La Convention de Vienne ne dit rien quant à cette date critique. Deux méthodes sont envisageables :

- La technique du renvoi fixe : le Juge va se placer au moment de la rédaction de la norme conventionnelle.

- La technique du renvoi mobile : elle implique que le Juge va se placer, pour interpréter la disposition, au moment du litige.

Si on s’intéresse à la lecture de l’article 31, on voit qu’elle évoque le fait que l’on puisse se référer à la pratique ultérieure des Etats. La Convention de Vienne accorde donc aux Etat d’user de la technique du renvoi mobile.

- Dans un premier temps, la CIJ à utiliser la technique du renvoi fixe : CIJ, 1966, Affaire du Sud Ouest africain, la Cour va dire que l’évolution ultérieure du droit est sans pertinence pour l’interprétation du texte.

- Avis consultatif, 21 juin 1971, Namibie, la Cour adopte la position inverse et affirme « tout instrument international doit être interpréter et appliqué dans le cadre de l’ensemble du système juridique en vigueur au moment où l’interprétation a lieu.

- CIJ, 25 septembre 1997, interprétation d’un accord bilatéral de 1977 qui pose des règles environnementales. La Cour dit : « aux fins de l’évaluation des risques écologiques, ce sont les normes actuelles qui doivent être prises en considération ».

Cette technique du renvoi mobile est également mise en œuvre par la CEDH qui fait une interprétation dynamique de la ConvEDH et des droits qu’elle protège. De même que l’organe de règlement des différends de l’OMC, notamment au regard des préoccupations environnementales. La date critique est donc la date de mise en œuvre de l’interprétation par le Juge.

C) Les règles méthodologiques d’interprétation

L’article 31 de la Convention de Vienne s’adresse prioritairement aux Etats et dans le même temps les Juges, de façon implicite ou non, font appel à cet article 31. Mais ces articles ne posent pas véritablement de méthodes d’interprétation. Le Juge a donc dû se poser des règles méthodologiques :

- Le Juge interprète le moins possible : il va « au plus simple » dans la recherche de l’intention des auteurs de l’acte et c’est pourquoi il s’en tient, dans la mesure du possible, au sens ordinaire des termes du traité. CPIJ, 1923, Acquisition de la nationalité polonaise, « le devoir de la Cour est nettement tracé : placée en présence d’un texte dont la clarté ne laisse rien à désirer, elle est tenue de l’appliquer tel qu’il est ». On a un lien immédiat entre interprétation et application du texte. Pour dire qu’un texte est clair, il faut en avoir fait une première interprétation en ce sens qu’un acte n’est jamais clair en soi mais dans un contexte déterminé, pour des personnes déterminées.

- Lorsque le Juge est confronté à un texte non clair ou lorsque l’interprétation à minima est contraire à la logique, le Juge doit affiner son interprétation par une autre méthode : la règle de l’effet utile qui postule que les rédacteurs du texte ont élaboré une disposition afin qu’elle soit applicable. Entre plusieurs interprétations possibles, le Juge va chercher, va retenir l’interprétation qui rend la

disposition effective. En droit international, certains problèmes apparaissent qui n’apparaissent pas en droit interne : des problèmes de traduction. Un traité est, la plupart du temps rédigé dans les langues officielles des négociateurs. Ce sont toutes des versions authentiques, des versions qui font foi. Cela signifie que, alors que le texte du traité est en règle générale négocié dans une seule langue (anglais le plus souvent), il va y avoir à la fin des textes rédigés dans plusieurs langues. Matériellement, les autres langues sont des traductions mais, juridiquement, ce sont des originaux. Ces problèmes d’interprétation sont évoqués à l’article 33 de la Convention de Vienne.

Article 33§1 postule que « toutes les langues font foi sauf si les Etats se sont mis d’accord pour dire que l’une des versions l’emporte ».

Article 33§3 pose une présomption : « les termes d’un traité sont présumés avoir le même sens dans les divers textes authentiques ».

Article 33§4 : « lorsque la comparaison des textes authentiques fait apparaitre une différence de sens, on adoptera le sens qui, compte tenu de l’objet et du but du traité, concilie le mieux les deux textes ».

Les §3 et 4 postulent que, lorsque l’on passe d’une langue à l’autre, les mots continuent à véhiculer les mêmes idées. Or, un mot ce n’est pas qu’une idée, c’est une culture. Un mot ne se comprends donc foncièrement que remis dans le contexte culturel. Lorsque les méthodes des §3 et 4 ne fonctionnent pas, le Juge donne, en général, la préférence au texte le plus clair ou au texte qui correspond le mieux aux préoccupations générales des parties. CIJ, 26 novembre 1984, affaire des activités militaires et paramilitaires au Nicaragua.

La CIJ, de façon explicite, fait usage du dictionnaire avec grande parcimonie. Il n’y a qu’une seule affaire dans lequel elle évoque l’usage du dictionnaire : CIJ, 6 novembre 2003, affaire des plateformes pétrolières (Iran c/ USA) alors que l’ORD de l’OMC en a fait usage 6è fois depuis 1995. Concrètement, ce que l’on constate c’est que le Juge a tendance à privilégier une version par rapport aux autres, parfois de façon étonnante.

- CEDH, 23 juillet 1968, aspect du régime linguistique de l’enseignement en Belgique : la CEDH va refuser la version française trop expansive et va choisir la version anglaise. Mais anglais surtout choisi parce que français est partie à l’affaire (c’est une des langues en Belgique)

- CIJ, 27 juin 2001, Affaire LaGrand (Allemagne c/ USA), la Cour retient la version française de l’article 41 de son statut car tiers langue.

- CIJ, 20 février 2007, application de la Convention pour la prévention et la répression du crime de génocide (Bosnie c/ Serbie), les deux versions françaises et anglaise du texte diffèrent en terme de responsabilité. Le texte anglais parle de responsabilité « pour génocide » et le texte français parle de responsabilité « en matière de génocide ». La Cour va retenir l’interprétation qu’elle donne de la version française en ce sens qu’un Etat peut être tenu responsable parce qu’il n’a pas prévenu ou punit le génocide de même qu’il peut être tenu responsable du génocide.

Le Juge cherche moins à concilier les différents textes. Il cherche en revanche d’avantage à interpréter le texte au regard de son objet et de son but. Il revient donc à l’article 31 qui évoque la notion d’objet et de but du traité pour lui-même.

Partie 2 :

L’application du droit internationalFaire application du droit international n’est pas une chose aisée, ni en droit interne ni en

droit international. D’une part, toute application suppose tout un travail d’interprétation. D’autre part, les organes chargés d’appliquer le droit international sont très nombreux, aussi bien les organes de l’Etat que les organes des organisations internationales, des Juges ou des arbitres, des Juges d’organisations régionales, des juridictions internes, des sociétés etc.

On constate que les techniques de mise en œuvre de droit international sont différentes car les organes n’ont pas les mêmes intérêts en jeu, pas les mêmes techniques d’application du droit. Cette application peut soulever des contentieux, des conflits dont le règlement peut prendre 2 directions. A savoir soit la direction de la responsabilité internationale, soit la direction du règlement pacifique des différends.

Chapitre 1 : La mise en application du droit international en

droit interneC’est une question qui n’a pas inspiré la doctrine et la pratique avant le XIXème siècle car

avant cette période le droit international régissait les relations entre Etats et ne concernait que peu les individus. Depuis un siècle et demi, le droit international a beaucoup évolué, les règles de droit international concernent de plus en plus les individus. Conventions de La Haye sur le droit international humanitaire ou le droit de la guerre (1899, 1907). Il a fallu réfléchir à l’articulation des normes de droit international avec les normes de droit interne pour qu’elles soient applicables aux individus. Depuis le XIXème, les normes qui ont pour destinataires les individus vont croissantes. Désormais, la question des rapports entre droit interne et droit internationale présente un enjeu important, soulève des débats théoriques et renvoi à des préoccupations pratiques, notamment en droit français.

Section 1 : Considération théorique et générale

I - Pluralité de systèmes juridiques distincts ou identité du système juridique ?

Le monisme Théorie qui postule l’unicité et l’universalité de l’ordre juridique. Dans cette théorie il

n’existe qu’un seul ordre juridique avec des normes tournées soit vers l’intérieur de l’Etat, soit tournées vers l’extérieur de l’Etat, des normes internationales. CARBONNIER, dans son ouvrage sociologie juridique, exprime cette conception moniste sous forme d’un dilemme :

- Ou bien les phénomènes dépeints comme constituant un autre droit sont pris en considération par un système juridique global et donc l’unité est restaurée par absorption de ces phénomènes par le critère global.

- Ou bien les phénomènes du prétendu autre droit restent en dehors, ils ne peuvent donc pas être qualifiés de vrai droit tout au plus de sous droit et donc ils n’ont pas vocation à intégrer un tel ordre juridique puisque ce n’est pas le droit et donc l’unité est maintenue.

KELSEN précise que : « personne ne peut servir deux maitres en même temps », donc une construction moniste est inévitable. Georges SCELLE à une position comparable.

Le pluralisme ou le dualisme :

Une même personne est soumise à au moins deux ordres juridiques indépendants les uns des autres. Les passerelles se font entre l’un et l’autre à l’initiative de l’ordre juridique interne. On postule non pas l’unité mais la diversité des systèmes juridiques qui coexistent en même temps.

II - La diversité des relations entre les normes de cet ordre juridique ou de ces ordres juridiques

A) La théorie moniste

La théorie moniste postule un seul organe juridique alors que la théorie pluraliste postule plusieurs ordres juridiques. Les rapports entre ces normes ne peuvent donc être posés qu’en termes de hiérarchie.

Trois attitudes envisageables :- Le monisme à primauté du droit international ou monisme

internationaliste : dans cette hypothèse, l’unité du système va bénéficier aux normes internationales. Le droit international l’emporte sur le droit interne. C’est la théorie retenue par KELSEN pour qui les normes internes dérivent des règles internationales qui déterminent les compétences des Etats. C’est également la théorie de G. SCELLE : pour lui, le droit international est un droit inter social, un droit fédéral universel, chaque communauté est englobée par celle qui lui est supérieure. Cela signifie que l’ordre juridique international englobe tous les ordres juridiques internes. L’ensemble ne forme qu’un seul ordre juridique. C’est donc une coordination des ordres étatiques. Ce schéma se traduit dans la pratique par un certain nombre de principes :

primauté du droit international sur le droit interne,

l’absence de procédure de transformation du droit international en droit interne.

- Le monisme sceptique : monisme assez proche du précédent mais qui s’attache à une spécificité de l’ordre juridique international qu’est la souveraineté des Etats qui leur permet d’accepter ou de refuser les effets du droit international en droit interne. Le droit international habilite donc les Etats à accepter ou refuser ses propres prescriptions du fait de ce principe de souveraineté. Les Etats sont libres d’insérer les normes internationales où ils le souhaitent dans la hiérarchie des normes. Ce serait la position du droit français notamment parce que le droit international est supérieur aux lois mais il est inférieur à la Constitution.

- Monisme à primauté du droit interne : l’analyse se centre sur l’Etat et non sur le droit international, l’ensemble ne forme toujours qu’un seul ordre juridique mais en cas de conflit entre droit interne et droit international, le droit interne prime. Par conséquent, il faut chercher le fondement du droit international dans chaque ordre étatique, dans chaque Constitution. Cette doctrine interniste est intenable dans la pratique car cela conduit à une négation du droit international. Chaque Etat pourra de préférence appliquer sa loi sans violation. C’est une théorie rejetée par le droit positif.

B) La théorie dualiste

Deux ordres juridiques autonomes avec, comme point de jonction l’Etat. L’élément de réflexion ici est la souveraineté. Les rapports entres les ordres juridiques postule l’inter systématicité : passerelles pour passer d’un ordre à l’autre. Les normes appartenant à chacun des ordres n’ont pas le même domaine de validité. Le traité n’est destiné qu’aux organes de l’Etat, il ne

crée pas de droit ou obligation pour les individus. Pour qu’il intègre l’ordre juridique interne, il faut un double mécanisme :

- Un mécanisme de réception : l’acte international est introduit par un acte interne spécial (souvent une loi).

- Un mécanisme de transposition : les dispositions internationales sont reprises par des instruments internes. La norme internationale va devenir du droit interne.

Ici on n’est pas dans un rapport de hiérarchie. Pour que le droit international ait un effet en droit interne, il doit devenir du droit interne. Les auteurs ayant défendu cette approche sont ANZILLOTI et TRIEPEL.

Théorie du pluralisme : Autre doctrine : la théorie dite du réseau. Défendue par OST et VAN DE KERCHOVE. Les

liens entre les ordres juridiques traduiraient des connexions susceptibles d’influence réciproques et ne se traduiraient pas par des relations hiérarchiques. Le droit français pourrait influer sur le droit européen, le droit européen sur le droit international, le droit international sur le droit français etc .… C’est ce à quoi renvoie le principe général de droit.

Les 2 principales écoles de pensés, monisme et dualisme, tendent à supprimer la difficulté que soulève la question des rapports entre droit international et les droits internes. L’école moniste abolit la distinction puisqu’il n’y a qu’un ordre juridique. La 2ème sépare radicalement ces normes.

La théorie moniste internationaliste est trop radicale et peu conforme à la pratique. La conception dualiste pourrait mieux rendre compte de la pratique mais tous les Etats ne prévoient pas un double mécanisme de réception et de transposition. On constate en définitive que dans la pratique chaque ordre juridique, international ou national tend à conserver sa spécificité par rapport à l’autre et donc chacun maintient une certaine part de dualisme ou de monisme septique qui serait une des formes du dualisme. Dans la pratique, les formes pures n’existent pas, tout est fait de nuances.

III - Positions du droit international

A) La position du droit international quant à la primauté

Le droit international postule sa primauté par rapport au droit interne. - CPJI, 25 mai 1928, intérêt allemand en Haute Silésie polonaise : au

regard du droit international, les lois nationales sont de simples faits au même titre que les décisions judiciaire et les mesures administratives.

- Avis consultatif du 31 juillet 1930, question des communautés gréco-bulgares : « c’est un principe généralement reconnu du droit des gens que les dispositions d’une loi interne ne sauraient prévaloir sur celles d’un traité ». Avis consultatif de la CPJI, 4 février 1932, traitement des prisonniers de guerre polonais à Dantzig : « un Etat ne saurait invoquer vis-à-vis d’un autre Etat sa propre Constitution pour se soustraire aux obligations que lui impose le droit international ou les traités en vigueur ».

Cette primauté du droit international est une condition existentielle du droit international et elle vaut non seulement pour les traités vis-à-vis des lois mais plus largement pour le droit international vis-à-vis de la constitution nationale. Cela est repris par l’article 27 de la Convention de Vienne sur le droit des traités. Progressivement, les jurisprudences nationales se sont alignées mais demeure un bastion : la Constitution.

B) La position du droit international quant à l’applicabilité directe des normes internationales en droit interne

Les actes internationaux sont-ils directement applicables en droit interne ? Les actes internationaux peuvent-ils être invoqués devant le Juge interne par les justiciables ?

La réponse dépendra du destinataire de l’acte. 2 destinataires possibles :- L’Etat seul : la disposition ne sera pas d’applicabilité directe donc pas

d’effet direct.- L’Etat et les sujets de droit interne : la règle est d’applicabilité directe

et peut être d’effet direct.

Le droit international a pris position dans un avis consultatif du 3 mars 1928 « compétence des Tribunaux de Dantzig : il s’agissait d’un accord conclu entre la Pologne et le territoire de Dantzig prévoyant certaines conditions relatives au travail des employés de chemins de fer. Les travailleurs polonais vont invoquer devant le juge polonais le bénéfice de cet accord . Le Juge polonais estime que l’accord ne lie que les Etats et ne peut pas être invoqué par les particuliers. L’affaire arrive devant la CPJI. La Pologne soutient la position de ses Juges. La CPJI répond en deux temps :

- Présomption de non applicabilité directe des engagements internationaux.

- Mais présomption non irréfragable. Certaines dispositions peuvent être d’applicabilité directe. Si l’intention des parties était de créer des droits et des obligations pour les individus, le traité peut être invoqué devant les Tribunaux nationaux.

Dans un même traité, certaines dispositions peuvent être d’applicabilité directe et d’autres non. Les clauses finales ne sont jamais d’applicabilité directe.

Cette position est toujours la position en droit international. 3 points :- Principe de non applicabilité directe des traités- Il y a des exceptions. - Pour déterminer ces exceptions, il faut se référer à un double critère :

Le critère de l’objet du traité Le critère de l’intention des parties.

Il faut donc une étude au cas par cas, disposition conventionnelle par disposition conventionnelle. En droit communautaire, c’est la solution inverse qui prévôt. Il y a, a priori, applicabilité directe du droit communautaire en droit interne, sauf exception.

C) La position du droit international quant à la liberté d’interprétation des normes internationales par le droit interne

On ne pose pas la question des méthodes d’interprétation, mais de la liberté d’interprétation laissée au Juge interne quant au droit international.

La position du droit international est, dans la grande majorité des cas, de laisser la liberté d’interprétation aux Etats. Chaque Etat détermine pour lui-même le contenu de ses droits et obligation internationaux. Il n’y a que de très rares hypothèses pour lesquelles l’interprétation est confiée à un tiers (cf. CEDH). Dans la majorité des cas on a un phénomène d’interprétation décentralisée. En droit communautaire, il y a centralisation de l’interprétation. Cela résulte du caractère intégré du droit communautaire.

La primauté du droit international en droit interne est impérative. Mais lorsque le droit international laisse une liberté d’interprétation, cette primauté est sapée.

Section 2 : L’application du droit international dans l’ordre juridique français

Il faut distinguer entre le droit international coutumier et le droit international conventionnel. La Constitution et la jurisprudence française nous oblige à faire cette distinction. Une seule disposition constitutionnelle évoque le droit international coutumier, c’est l’alinéa 14 du Préambule de 1946 qui précise : « la République française, fidèle à ses traditions, se conforme aux

règles du droit public international ». On postule que cette disposition renvoie au droit coutumier et aux principes généraux du droit international.

Qu’implique l’expression « se conforme » ? Quelle est la place du droit international coutumier en droit interne ?

Beaucoup de dispositions constitutionnelles renvoient aux dispositions du droit international conventionnel : article 5, article 16, article 53-1, article 53-2, article 54, articles 88-1 à 4 et article 55.

La jurisprudence nationale est très prudente à l’égard du droit non écrit. - CE, 6 juin 1997, Aquarone : le Juge administratif pose le principe

selon lequel : « aucune disposition de valeur constitutionnelle ne prescrit ni n’implique que le Juge administratif fasse prévaloir la coutume internationale sur la loi en cas de conflit entre ces deux normes ».

- Le C.E. a conservé la même attitude à l’égard des principes généraux du droit international : CE, 28 juin 2000, Paulin.

- Cependant, le C.E. n’a pas du tout la même attitude vis-à-vis des principes généraux du droit communautaire. CE, 3 décembre 2001, Syndicat National de l’Industrie Pharmaceutique: « Les principes généraux du droit communautaire dégagés des traités communautaires ont la même valeur que ces traités ». Dans cette affaire, le C.E. évoque des principes généraux qui ne sont pas tirés des traités communautaires.

Le droit international non écrit n’a en droit interne qu’une place résiduelle. Sa place dans la hiérarchie des normes n’est pas déterminée.

Quels sont les rapports entre le droit international conventionnel et le droit interne ?

I - Le problème de la primauté

Article 55 Constitution : « Les traités ou accords régulièrement ratifiés ou approuvés ont dès leur publication une autorité supérieure à celle des lois, sous réserve, pour chaque accord ou traité, de son application par l’autre partie ».

C’est une disposition très restrictive car elle renvoie à la condition de réciprocité. Cette disposition laisse entendre que seuls les traités ratifiés ou approuvés bénéficient de la primauté. On exclue donc les actes des organisations internationales ou d’autres formes d’accords. En outre, cet article fait référence à « l’autre partie », ce qui laisserait entendre que sont exclues les conventions multilatérales. Cette lecture aussi restrictive n’a pas été entérinée par la pratique. La primauté vaut aussi bien pour les conventions bilatérales que multilatérales. Certains actes des organisations internationales ont bénéficié de cette primauté. Cas du droit communautaire dérivé.

Cela va varier selon que l’on a à faire à une norme constitutionnelle ou infra constitutionnelle.

A) La primauté du droit écrit sur les normes infra constitutionnelles

Deux types de jurisprudence :- Celle du Conseil constitutionnel- Celle des autres Juges.

1) La position du conseil constitutionnelle

Principe posé avec CC, 15 janvier 1975, IVG : le Conseil constitutionnel est saisi de la question de savoir si une loi contraire à un traité était aussi contraire à la Constitution . Le Conseil constitutionnel rejette la thèse selon laquelle la supériorité des traités sur les lois confère à ces

traités une valeur constitutionnelle. « Une loi contraire à un traité ne serait pas pour autant contraire à la Constitution ». Le Conseil constitutionnel refuse de faire un contrôle de conventionalité de la loi. Le contrôle de constitutionnalité présente « un caractère absolu et définitif, alors que la supériorité du traité sur la loi n’a qu’un caractère relatif et contingent à cause de la condition de réciprocité mentionnée à l’article 55 ».

Le problème avec ce raisonnement, c’est que le Conseil constitutionnel invoque la condition de réciprocité à l’égard d’un traité qui ne peut pas être soumis à cette condition : la ConvEDH. Le Conseil constitutionnel utilise donc un mauvais argument.

Implicitement le Conseil constitutionnel renvoie aux juridictions judiciaires et administratives le soin de donner effet à cette supériorité en appliquant le traité au détriment de la loi si besoin. Il renvoie ainsi le contrôle de conventionalité.

Le Conseil constitutionnel ne refuse pas systématiquement le contrôle de conventionalité. Lorsqu’il est Juge des élections, il se réserve le droit de statuer sur la conformité d’une loi à un traité, CC, 21 octobre 1988, « élection du Val d’Oise ».

2) La jurisprudence des Tribunaux judiciaires et administratifs

Jusqu’en 1975, les juridictions administratives et judiciaires ont appliqué la Constitution de 1946. Ces juridictions assimilaient l’autorité du traité à celle de la loi. La Constitution française n’a pas été respectée de 1958 à 1975 par les juridictions suprêmes.

Les deux juridictions faisaient application de la doctrine Matter. Cette doctrine posait une présomption selon laquelle la loi n’avait pas voulu empiéter sur le traité. L’on doit donc postuler la compatibilité des deux textes. En cas d’incompatibilité irréductible, le texte le plus récent l’emportait. Un traité devait être écarté en cas de loi postérieure. Chambre civile, 22 décembre 1931, Sanchez

En 1975, le Conseil constitutionnel rappelle à l’ordre les juridictions ordinaires. La Cour de cassation suit dans la foulée le Cour de cassation, 24 mai 1975, Café Jacques Vabre : la Cour de cassation fait primer une disposition du traité de Rome sur une loi nationale postérieure. Elle se fonde sur une double justification :

- L’article 55 de la Constitution- Le caractère spécifique de l’ordre juridique communautaire qui est

un ordre juridique propre à intégrer celui des Etats membres : Assemblée plénière, 21 décembre 1990, directeur général des impôts.

« La traité du 25 mars 1957 qui, en vertu de l’article 55 de la Constitution, a une autorité supérieure à celle des lois, institue un ordre juridique propre à intégrer celui des Etats membres ». Depuis, la Cour de cassation a maintenu cette jurisprudence. Il n’y a plus d’interrogation. Tous les traités sont supérieurs à toutes les lois ordinaires selon la Cour de cassation.

Le C.E a eu une attitude plus réticente. Jusqu’en 1989, le C.E. a maintenu sa jurisprudence des Semoules : interprétation compatible du traité avec la loi et application de la norme la plus récente (CE, 1958, Syndicat général des fabricants de semoule).

- CE, 1979, Union démocratique du travail et CE, 1983, société René Molina : le CE va avoir un argumentaire assez étonnant. Selon le C.E., il ne lui appartient pas de censurer le législateur, le caractère définitif et absolu de l’annulation contentieuse n’est pas adapté aux caractères relatif et contingent de la supériorité des traités sur la loi. Le Juge administratif a, jusqu’en 1989, un argumentaire fallacieux. L’application d’un traité sur une loi ne censure pas le législateur.

- CE, 20 octobre 1989, Nicolo, le C.E. réforme sa jurisprudence. Il admet, a contrario, qu’il pourrait écarter une loi postérieure au traité de Rome mais incompatible avec celui-ci. Mais dans l’affaire Nicolo, c’est du contentieux électoral. Le C.E. semble avoir une attitude identique à celle du Conseil constitutionnel.

- CE, 21 décembre 1990, Confédération nationale des associations familiales catholiques : la règle est enfin celle de l’application de la

constitution. Le C.E. maintient sa jurisprudence Nicolo à l’égard de la CEDH.

B) Les rapports entre le droit conventionnel et les normes françaises de rang constitutionnel

1) L’approche théorique et les débats critiques

Selon les internistes, afin d’éviter les révisions implicites de la Constitution, la primauté du droit international devrait s’arrêter au seuil de la Constitution. Cela reviendrait également à saper l’autorité de la Constitution, or, c’est de la Constitution que les autorités nationales tirent leurs compétences internationales.

Autre réflexion défendant la supériorité de la Constitution : on sait que le traité est introduit dans l’ordre interne par une loi adoptée à la majorité suivi d’un acte adopté par le gouvernement puis d’un décret de publication. Mais ne tient pas en droit français car traité pas introduit par une loi dans l’ordre juridique car pas Etat dualiste.

Comment peut-on concevoir qu’un traité introduit dans l’ordre juridique interne par une loi ordinaire puisse défaire ce que le constituant a fait ?

Dans le même temps, le droit international ne peut exister que s’il est supérieur au droit interne. Chaque ordre juridique pris individuellement n’a pas d’autre choix que de prétendre à la primauté. Le droit international ne peut prétendre qu’à être supérieur à tout le reste.

« Le droit international est hors hiérarchie ». Ne pouvant trancher le débat, on a aménagé les conditions de leur collaboration plus ou moins pacifique en mettant en place un système préventif.

2) Le système préventif d’harmonisation a priori des traité et de la constitution

Article 54 : « Si le Conseil constitutionnel, saisi par le Président de la République, par le 1 er

Ministre, par le Président de l’une ou de l’autre Assemblée, ou par 60 députés ou 60 sénateurs, a déclaré qu’un engagement international comporte une clause contraire à la Constitution, l’autorisation de ratifier ou d’approuver l’engagement international en cause ne peut intervenir qu’après révision de la Constitution ».

On a, avec cet article, la mise en place d’un contrôle préventif sur le contenu d’engagements conventionnels non encore en vigueur pour la France. Avec ce système, on élimine toute question de hiérarchie et donc de primauté. Les deux normes n’entreront jamais en contradiction.

Si le Juge constitutionnel constate une incompatibilité : - Soit on révise la Constitution et dans ce cas là on peut ratifier le

traité.- Soit on constate l’incompatibilité , on ne veut pas réviser la

constitution, donc on ne peut pas autoriser la ratification. Le traité n’entre donc jamais en vigueur pour la France.

Il y a un débat qui s’est engagé sur le terrain de l’article 54. Pour certains, le traité serait supérieur à la Constitution, dans la mesure où il n’est jamais remis en cause puisque c’est la Constitution que l’on doit réviser. Pour d’autres, puisque la Constitution est l’acte de référence, et que l’article 54 interdit la ratification d’un traité contraire à la Constitution, c’est celle-ci qui est supérieure au traité.

Aucune des positions n’est juste. L’article 54 a justement empêché qu’il y ait une quelconque question de hiérarchie entre les deux textes. Donc le débat, au regard de l’article 54, est stérile.

3) Les limites : la supériorité de la Constitution sur le traité

L’article 54 : dans certaines hypothèses, le contrôle a priori n’a pas pu être mis en œuvre :

- Le traité a été ratifié avant la Constitution de 1958 : il n’a pas pu y avoir de contrôle a priori

- Le traité n’a pas été soumis à autorisation de ratification du Parlement car il n’entrait pas dans la liste de l’article 53 ou parce que le gouvernement en a décidé ainsi.

- L’acte en cause n’est pas un traité mais est un acte du droit dérivé du traité : il ne fait donc pas l’objet d’une procédure de ratification.

- L’acte est une application d’un traité ratifié .

Les limites sont apparues dans un arrêt du CE, 1996, Koné : le CE devait se prononcé sur la légalité d’un décret d’extradition. Pour ce faire, il a du interpréter un accord bilatéral de 1962 entre la France et le Mali. Il y a une règle en droit français selon laquelle l’extradition ne doit pas être accordée si elle est demandée dans un but politique. La Convention de 1962 ne prévoyait pas cette exception. Le C.E. va considérer que cette règle est un PFRLR : « l’extradition ne peut être accordée si elle est demandée dans un but politique ». Le C.E. a donc écarté la Convention au profit de ce principe fondamental à valeur constitutionnel. Il consacre la supériorité d’un principe constitutionnel sur le traité.

- CE, 30 octobre 1998, Sarran, Levacher et autres : la suprématie ainsi conférée par l’article 55 aux engagements internationaux ne s’applique pas dans l’ordre interne aux dispositions de nature constitutionnelle.

- Cour de cassation, 2 juin 2000, Pauline Fraisse : elle consacre la même décision que le C.E.

Le Conseil constitutionnel a également été confronté à cette problématique. Conseil constitutionnel 2004-505DC, 19 décembre 2004, Traité établissement une Constitution pour l’Europe : le Conseil constitutionnel a été saisi de la question de savoir si ce traité ne venait pas remettre en cause la suprématie de la Constitution sur les traités. Le Conseil constitutionnel commence par affirmer que ce traité « conserve le caractère d’un traité international ». Il poursuit en disant que sa dénomination est sans incidence sur l’existence de la constitution française et sur sa place au sommet de l’ordre juridique interne.

Conseil constitutionnel 2007-560DC, 2007, Traité de Lisbonne modifiant le traité sur l’UE et le traité instituant la CE : le CC s’appuie sur trois dispositions :

- Le Préambule de la Constitution de 1958- La DDHC- Le Préambule de 1946

« Considérant que tout en confirmant la place de la constitution au sommet de l’ordre juridique interne, ces dispositions constitutionnelles permettent à la France de participer à la création et au développement d’une organisation européenne permanente dotée de la personnalité juridique et investie de pouvoirs de décision par l’effet de transferts de compétence consentis par les Etats membres ».

Il y a une hypothèse dans laquelle une disposition internationale a failli avoir suprématie sur une disposition constitutionnelle. C’est dans le cadre des Tribunaux pénaux internationaux. Les accusés et les condamnés par ces Tribunaux ne purgent pas leur peine dans une prison internationale. Le Tribunal doit négocier avec des Etats qui acceptent de recevoir le condamné dans leur prison. Etant dans une prison française, le condamné est en partie soumis au régime pénitentiaire français. Tout ce qui concerne la peine du prisonnier ne relève que de la compétence du Tribunal. Or, un droit constitutionnel du Chef de l’Etat est celui de grâce. Le Chef d’Etat se voit désinvesti par l’accord conclu entre la France et les TPI. On applique donc le droit conventionnel au détriment du droit constitutionnel. Dans les accords conclus avec les TPI, il est prévu que le Chef d’Etat propose la grâce. Si celle-ci est refusée par le Tribunal pénal, la France transfert le détenu au Tribunal. Elle se dessaisi du détenu.

Il y a un encadrement du droit constitutionnel par le droit conventionnel.

II - La question de l'applicabilité du traité en droit interne

A quelles conditions est soumis un traité pour produire effet en droit interne ? ------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------A) Les éléments sur lesquels porte le contrôle du Juge

Article 55 Constitution : découle 3 éléments de contrôle :- La régularité de la ratification- L’effectivité de la publication- La condition de réciprocité

1) La régularité de la ratification

La régularité de l’engagement n’a pas été contrôlé jusqu’en 1998. Le C.E. considérait que les actes de procédure de ratification relevaient de la catégorie des actes de gouvernement. Ils étaient donc insusceptibles de tout contrôle. La procédure de ratification est tout de même présente dans la constitution, elle ne relève donc pas seulement des relations étrangère.

- CE, 18 décembre 1998, SARL du Parc d’activité de Blotzheim : il s’agissait de savoir si le parlement devait ou non avoir été saisi pour autoriser la ratification d’un accord. Revirement car, pour la 1ère fois, le C.E. va affirmer qu’il peut contrôler le respect par le gouvernement de l’article 53 de la Constitution. Si le Parlement n’a pas été saisi alors qu’il aurait du l’être, le Juge va annuler le décret de publication du traité. Le C.E. ne le fait pas dans cette affaire car il va considérer que pour l’accord principal, Parlement pas saisi mais saisi quelques années plus tard d’un accord modificatif de l’accord principal. En autorisant l’accord modificatif, le Parlement a implicitement et rétroactivement autorisé la ratification du 1er accord.

- CE, 23 février 2000, BAMBA DIENG : le C.E. annule le décret de publication du Traité.

L’annulation du décret d’application rend le traité inapplicable en droit interne alors que la ratification est toujours valable en droit international. Un traité non applicable en droit interne, c’est le risque de voir la France sanctionnée par l’ordre juridique international pour violation du traité.

On utilise la technique de la validation législative du décret de validation. Le Parlement adopte une loi validant le décret de publication. Cela parait donc comme étant paradoxal.

2) L’effectivité de la publication

Publier un traité est une obligation qui résulte des décrets du 14 mars 1953 complété par le décret du 11 avril 1986 dès lors que le traité met en cause des droits et obligations des particuliers. Sans publication, traité pas applicable dans l’ordre juridique français.

Dans la pratique, la publication est souvent tardive pour des raisons administratives ou pour des raisons politiques. Le Juge a une position très rigoureuse : un traité non publié ne peut pas être invoqué devant le Juge. C’est un moyen d’ordre public qui ressort notamment de l’arrêt société Navigator et de l’arrêt Cour de cassation, 16 mai 1961, LE BRETON c/Demoiselle LOESH et CE, 12 juillet 1965, société NAVIGATOR.

L’accord doit être publié au Journal Officiel et tout autre support de publication n’est pas valable. Le droit communautaire n’est publié que dans le Journal Officiel des Communautés. La décision de ne pas publier un accord est un acte de gouvernement insusceptible de tout recours : CE, 4 novembre 1970, Sieur DE MALGLAIVE.

3) La condition de réciprocité

Elle joue aussi bien pour les traités bilatéraux que pour les traités multilatéraux. Cependant, certains traités doivent échapper à cette condition de réciprocité à raison de

leur contenu. On ne pourra donc pas invoquer la non-réciprocité. C’est le cas des traités relatifs au

droit humanitaire, aux droits de l’Homme et des traités communautaires. Il y a ici un recours en manquement soumis à la CJCE.

Le défaut de réciprocité entraine-t-il l’inapplicabilité du traité ou joue-t-il sur la supériorité du traité par la loi ?

Pour une partie de la doctrine, puisque l’article 55 ne distingue pas entre les effets de l’absence d’engagement ou de publication et les effets de l’absence de réciprocité, la réciprocité devrait concerner l’applicabilité du traité.

Cependant, l’article 55 parle dans l’ordre de la ratification, de la publication, de la supériorité et de la réciprocité. On peut postuler que l’applicabilité s’applique à la ratification et la publication. La supériorité s’appliquerait donc à la réciprocité. A priori la réciprocité ne joue donc que sur la supériorité du traité.

CC, 1980, Loi de finance pour 1981 : le Conseil constitutionnel considère que la règle de la réciprocité n’affecte que la supériorité des traités sur la loi. Pour lui, le réciprocité ce n’est pas l’application par l’autre partie mais le fait que le traité entre en vigueur pour la France.

On pourrait tout aussi bien soutenir la première thèse. En droit international, l’absence de réciprocité permet à l’autre Etat de ne plus appliquer le traité. Mais ici on ne se place pas dans l’ordre juridique interne mais dans la sphère internationale. Or l’article 55 fait partie de l’ordre juridique interne.

Les juridictions administratives et judiciaires doivent-elles soulever d’office la question de l’absence de réciprocité ? Est-ce un moyen d’ordre public ?

La condition de réciprocité relève d’un domaine hautement diplomatique. Il faudrait que le Juge sache comment l’Etat en cause met en œuvre la convention. On peut postuler que le Juge n’a pas véritablement les moyens d’apprécier l’existence ou l’absence de réciprocité. On apprécie alors cette réciprocité en renvoyant aux autorités exécutive.

- CE, 29 mai 1981, REKKOU : le Juge précise qu’il ne lui appartient pas de soulever d’office la question de réciprocité.

- CE, 9 avril 1999, CHEVROL-BENKEDDACH : le Juge doit renvoyer la question au Ministre des Affaires Etrangères pour avis. L’avis est considéré comme obligatoire donc il ne le discutait pas.

La Cour de cassation a une position différente puisqu’elle part d’une présomption de réciprocité. Cour de cassation, 6 mars 1984, KRYLA : en l’absence d’initiative prise par le gouvernement pour dénoncer une convention ou en suspendre l’application, il n’appartient pas au juge d’apprécier le respect de la condition de réciprocité. La Cour de cassation attend une décision préalable du gouvernement et ce n’est donc pas au Juge d’apprécier lui-même le respect de cette condition.

La France a été sanctionnée dans l’arrêt CEDH, 2003 CHEVROL c/France pour violation du droit à un procès équitable. La CEDH considère que ce n’est pas la question préjudicielle en elle-même qui pose problème mais le non-respect du principe du contradictoire par le C.E. puisqu’il n’a pas pris en compte la réponse de la requérante à l’avis du Ministre. Le C.E. s’est ainsi privé volontairement de la compétence lui permettant d’examiner et de prendre en compte des éléments de fait qui pouvaient être cruciaux pour le règlement in concreto du litige qui lui était soumis. A la suite de cela, la requérante ressaisie le CE qui refuse d’examiner sa requête.

CE, 9 juillet 2010, CHERIET-BENSEGHIR, mêmes faits que dans l’affaire CHEVROL : était en cause la reconnaissance du diplôme de médecin, était en cause la même déclaration gouvernementale. Le C.E., dans son arrêt, mentionne expressément la condamnation par la CEDH de 2003. Le Juge administratif se considère désormais compétent pour vérifier le respect de la condition de réciprocité. Pour cela, le Juge administratif se propose de saisir le Ministre des Affaires Etrangères, d’obtenir ses observations. Il s’autorise également à saisir ou à en référer l’autre Etat en cause et remettre tout cela dans le débat contradictoire. L’objectif étant « d’apprécier si des éléments de droit et de fait suffisamment probants établissent ou non la condition de réciprocité ».

B) Le problème de l’applicabilité directe du traité en droit interne

L’applicabilité directe, c’est la faculté qu’a un traité d’être appliqué sans le relais ou le complément du droit interne. Ce qui postule une approche moniste. La jurisprudence française est complexe quant à la détermination des effets directs d’une disposition d’un traité.

Toutes les juridictions françaises reconnaissent que ce n’est pas parce qu’une disposition internationale est applicable en droit français qu’elle sera directement applicable. Pour qu’une disposition ait cette qualité, il faut qu’elle remplisse plusieurs critères qui agissent comme un faisceau d’indice. Il faut :

- Qu’elle soit précise - Qu’elle soit parfaite - Qu’il ressorte de l’objet du traité et de l’intention des parties que ces

dispositions produisent des effets directs. - Que ces dispositions s’adressent directement aux sujets de droit

interne sans qu’une loi ou un règlement n’ait besoin de la compléter.

Le Juge va faire une analyse au cas par cas. Entre le Juge administratif et le Juge judiciaire, pour une même disposition, il pourra y avoir une position divergente.

Les actes des organisations internationales peuvent-ils être d’applicabilité directe ? En droit communautaire, le droit dérivé bénéficie de cette applicabilité directe. Les

règlements sont forcément d’applicabilité directe. Les directives peuvent également l’être. La question n’est pas aussi simple avec le droit dérivé des Nations Unies avec les résolutions

du Conseil de sécurité. Les résolutions prises par le Conseil de sécurité sont des décisions obligatoires pour tous les Etats membres.

- Le Juge judiciaire , sans aucune justification, accepte l’invocabilité de ces résolutions en l’absence de tout acte de droit interne les mettant en application et en l’absence même de toute publication de ces résolutions au Journal Officiel français.

Cela ressort de Cour de cassation, 15 juillet 1999, société Dumez, le Juge ne nous dit pas sur quel fondement juridique il s’applique. On peut considérer que le Juge renverrait à l’article 55 implicitement, considérant que les résolutions du Conseil ne sont que du droit dérivé de la Charte des Nations Unies.

- Le Juge administratif adopte une position différente du Juge judiciaire.

CE, 29 décembre 1997 et 19 mars 1999, société Héli-Union : décision individuelle prise sur le fondement d’un décret de 1992 relatif à l’application d’une résolution du Conseil de sécurité. La décision individuelle est prise dans le cadre des relations internationales de la France. C’est donc un acte de gouvernement. Le Juge administratif donne application à la résolution du conseil de sécurité alors même qu’elle n’a pas été publiée.

III - La question de l'interprétation du droit conventionnel par le juge interne

Les juridictions sont-elles compétentes pour interpréter elles-mêmes le traité ou doivent-elles déférer la question au ministre des affaires étrangères par le biais d’une question préjudicielle ?

Lorsque l’Etat est lié par la Convention de Vienne, les juridictions vont clairement faire appel aux règles d’interprétation de la Convention de Vienne, articles 31 à 33 de la Convention de Vienne. Or le cas de la France est différent puisqu’elle n’est pas partie à la Convention de Vienne.

Lorsqu’un Juge doit faire application d’un texte, il est normal qu’il l’interprète. On pourrait donc considérer que le juge a compétence pour l’appliquer seul.

Mais l’on peut également prendre en considération qu’un traité doit avoir une application uniforme et harmonieuse. Si une juridiction est amenée à faire application du traité seule, elle pourrait avoir une position divergente pouvant amener à engager la responsabilité de l’Etat. Ce faisant, le Juge s’immiscerait dans les relations diplomatiques de la France, ce qui n’est pas de sa compétence.

Le Juge administratif s’est longtemps appuyé sur la théorie du sens clair : le sens évident de la disposition n’appelait pas à interprétation. En cas de difficulté d’interprétation, il fallait renvoyer au Ministère des Affaires Etrangères. L’interprétation ministérielle liait le Juge et valait pour tous les autres cas semblables, CE, 27 janvier 1989, BEAUMARTIN et autres. Puis revirement dû au fait que M. BEAUMARTIN avait saisi la CEDH, 24 novembre 1994, BEAUMARTIN c/France : la cour sanctionne la France pour violation de l’article 6§1 de la convention. CE, 29 juin 1990, GISTI : le Juge précise qu’il va interpréter la Convention. Il ne fait plus référence à la théorie du sens clair. Il accepte de jouer son rôle d’interprète. S’il demande au Ministre une interprétation, il ne se sent plus lié par cette interprétation.

Le Juge judiciaire a eu une attitude différente. Jusqu’en 1995, le Juge judiciaire distinguait, dans le traité, les questions d’intérêt privé soulevées par l’interprétation du traité et les questions touchant l’ordre public international.

- Cour de cassation, 27 avril 1950, Consorts Friedmann c/ Ministère Public : la Cour précise que :

Lorsque l’interprétation soulève des questions d’ordre public international, les Tribunaux doivent se référer à la position officielle du gouvernement.

Lorsque cela ne soulève pas de l’ordre juridique international, le Juge peut interpréter seul.

- Cour de cassation, 7 juin 1989, société CARTOURS et autres- Cour de cassation, 19 décembre 1995, Banque africaine de

développement : en réaction à la décision de la CEDH de 1994, la Cour précise qu’ « il est de l’office du Juge d’interpréter les traités internationaux sans qu’il soit nécessaire de solliciter l’avis d’une autorité gouvernementale ».

Dans le cadre de l’UE, la liberté d’interprétation est contrainte par l’exigence d’une harmonisation donc le Juge doit renvoyer à la CJUE sauf si l’acte est clair, si l’interprétation est évidente.

Chapitre 2 : La responsabilité internationale des Etats pour

fait illicite : Généralités La responsabilité en droit internationale est très proche de la responsabilité civile. La notion

de responsabilité renvoi à ce dont on doit répondre à la suite d’un événement donné ( fait générateur). La notion de responsabilité renvoie également aux modalités de ce qu’elle met la charge du sujet de droit concerné.

- On ne parle pas de faute en droit international. Il n’y a jamais de jugement de valeur.

- On est dans une responsabilité de type civile. - Il n’y a pas de sanction, il n’y a que des réparations. - On n’entre pas dans la responsabilité internationale par le dommage,

on entre forcément dans la responsabilité internationale par l’illicite : il faut un acte illicite.

- Un acte dommageable non illicite n’engage pas la responsabilité de l’Etat.

- On ne va pas traiter de la responsabilité des organisations internationales.

- On ne parlera pas non plus de la responsabilité internationale des individus.

- Il n’y a pas de responsabilité pour risques, il y a seulement prévu la réparation de dommages résultant d’une activité licite.

En droit international, contrairement à la responsabilité de type civile française, on entre dans la responsabilité non pas par le dommage par l’illicite. Et l’illicite en soi suffit, il n’y a pas besoin de dommages.

A partir de 1954, la Commission du Droit International a été chargée de réfléchir à la codification du droit de la responsabilité des Etats. Ce travail a abouti en 2001 par l’adoption du texte sur la responsabilité des Etats pour fait internationalement illicite.

Jusqu’en 2001, il existait une distinction selon la gravité des actes illicites. On distinguait crime et délit internationaux. C’est ce que prévoyait l’ex article 19§2 du projet : « le fait internationalement illicite qui résulte d’une violation par un Etat d’une obligation internationale si essentielle pour la sauvegarde d’intérêts fondamentaux de la communauté internationale, que sa violation est reconnue comme un crime par cette communauté dans son ensemble, constitue un crime international ». Cette disposition renvoyait donc à l’idée qu’il existait en droit international une gradation dans l’illicite :

- Les actes illicites ordinaires qualifiés de délit - Les actes illicites gravissimes qualifiés de crime.

Au cours des débats, il y a eu un consensus pour reconnaître qu’il y a des actes illicites plus graves que d’autres. Là où il n’y avait pas consensus, c’était dans le fait de créer un régime propre à ces deux types d’actes. En 2001, l’article 19 a été supprimé. Il n’existe pas en droit international de crime d’Etat. Les raisons sont liées à la structure actuelle de la communauté internationale.

Qui aurait eu compétence pour qualifier un acte de crime ou de délit ? Quels seraient les actes susceptibles d’être qualifiés de crime ?

Le paragraphe 3 de l’article 19 donnait une liste non exhaustive : - le génocide, - l’esclavage, - l’apartheid, - la pollution massive de l’atmosphère et des mers.

Quels auraient été les modes de réaction face à ce type d’acte ? La Commission du Droit International ne prévoyait aucune sanction spécifique. Les

réactions étaient les mêmes selon que l’on avait à faire à un crime ou à un délit. Il n’existe plus cette distinction entre crime et délit. Il n’y a plus que les actes illicites.

Deux questions :- Y a-t-il fait internationalement illicite d’un Etat ? - Si oui, quelles sont les conséquences de ce fait internationalement

illicite ?

Section 1 : Y-a-t-il fait internationalement illicite de l’Etat ? Il faut que trois éléments soient réunis.

- Article 2 des articles la CDI : Acte imputable à l’Etat Acte internationalement illicite.

- Absence de circonstance excluant l’illicéité de l’acte (article 5 des articles de la CDI).

I - La détermination de l’imputation

C’est une opération qui consiste à établir un lien entre un acte et une personne aux fins de considérer cette personne responsable de cet acte. Cela diffère de l’attribution qui vise à établir un lien entre un acte et une personne afin de considérer cette personne comme l’auteur de cet acte. L’auteur n’est pas toujours responsable de l’acte. C’est toujours un individu qui agit au nom de l’Etat.

Concrètement, l’acte en cause doit pouvoir, d’une façon ou d’une autre, être rattaché au sujet de droit international qu’est l’Etat. Or, ce n’est pas parce qu’un acte se déroule sous la juridiction d’un Etat que sa responsabilité sera nécessairement engagée.

Le fait a-t-il été commis par un organe stricto sensu de l’Etat ? - Si la réponse est oui , il y a imputation de l’acte à l’Etat. - Si la réponse est non , le fait a-t-il été commis par une entité qui n’est

pas un organe de l’Etat mais qui exerce une prérogative de puissance publique ? C’est alors un organe lato sensu de l’Etat. Cela renvoie aux actes des organes des Etats fédérés ou des entreprises publiques. Pour que l’acte soit imputé à l’Etat, il faut nécessairement que l’entité ait exercé dans la commission de l’acte des prérogatives de puissance publique.

Si l’acte a été commis par un organe lato sensu de l’Etat, l’acte est imputable à l’Etat. Si ce n’est pas le cas, on se pose la troisième question.

L’acte a-t-il été commis par une personne agissant de facto pour le compte de l’Etat ? Hypothèse prévue à l’article 8 : théorie du contrôle.

- Si oui , il y a imputation de l’acte à l’Etat, Si non, l’acte est définitivement non imputable à l’Etat.

Mais ce n’est pas parce que ce fait n’est pas imputable à l’Etat qu’il n’est pas révélateur d’une violation du droit international par l’Etat (article 10 qui évoque les mouvements insurrectionnels).

- Affaire de la prise d’otage d’américains à Téhéran : Iran condamnée pour ne pas avoir empêché la prise d’otage

- Affaire du génocide serbe : Serbie condamnée pour ne pas avoir empêché le génocide et pas pour le génocide lui-même.

Demeure une question : ce fait n’est-il pas révélateur d’un acte imputable à l’Etat ayant permis la réalisation de l’acte en cause ?

L’Etat pourra voir sa responsabilité engagée pour n’avoir pas prévenu l’acte commis. N’avoir pas empêché l’infraction emporte responsabilité de l’Etat. L’Etat est responsable d’un défaut de vigilance ayant permis l’acte.

Seront imputables à l’Etat tous les actes accomplis par un organe ou une personne ayant un lien suffisant avec l’Etat. C’est au Juge de déterminer quel est ce lien suffisant et de déterminer son existence.

II – Le fait en cause est-il un fait internationalement illicite ?

Cet acte constitue-t-il un manquement au droit international ? On ne parle jamais de faute pour l’Etat mais d’acte illicite. L’article 12 des articles de la CDI

évoque l’illicéité. L’acte illicite peut concerner le manquement au droit conventionnel, au droit coutumier, manquement résultant d’un acte unilatéral… Mais la règle de droit international doit bien être opposable à l’Etat.

L’important est de déterminer si l’obligation en cause est bien en vigueur pour l’Etat. Il faut vérifier si l’Etat a bien ratifié le traité, s’il n’a pas émis de réserve, s’il a participé à la coutume internationale…

L’acte illicite peut être :

- Un acte instantané (attentat) ou un acte continu (occupation militaire du Koweit par l’Irak).

- L’acte peut être simple (un seul acte) ou composite (l’acte illicite sera composé d’un ensemble d’actes). Ce n’est que l’accumulation d’actes qui fera apparaitre l’illicéité.

- L’acte illicite peut prendre la forme d’une action ou d’une omission. CIJ, 1949, Détroit de CORFOUE, un navire britannique qui, tout à la fin de la guerre, avait sauté sur une mine dans le détroit de CORFOUE. Le Royaume-Uni décide de déminer le détroit mais cela est considéré comme une violation du territoire albanien (action) mais l’Albanie a manqué à son obligation de notification en omettant de prévenir qu’il y avait des mines dans le détroit (omission).

- L’acte illicite peut être une violation d’une obligation de résultat (sera effective dès que le résultat auquel on devait parvenir n’est pas atteint) ou d’une obligation de comportement (l’Etat n’a pas déployé tous les moyens pour empêcher l’acte d’arriver).

III - Existe-t-il des circonstances excluant l’illicéité ?

En droit français, on ne connaît que des circonstances atténuantes de responsabilité. Ces circonstances jouent à la fin de la procédure.

En droit international, on parle de circonstances excluant l’illicéité (article 5 des articles de la CDI) qui jouent sur le début de la procédure. De ce fait, l’acte perd sa qualité d’illicite et la procédure de responsabilité ne débute pas. Le droit français et le droit international renvoient aux mêmes causes. La raison de la différence terminologique tient au fait que le principal rédacteur des articles de la CDI était un italien. Or en droit italien on parle de cause excluant l’illicéité.

Parmi ces circonstances, on distingue deux grandes catégories :- Circonstances résultant de la volonté des Etats- Circonstances indépendantes de la volonté

A) Circonstances résultant de la volonté des Etats

- Le consentement de l’Etat victime du fait, a priori , internationalement illicite : le consentement doit être libre et éclairé (article 20). Exemple : Communauté des Etats Indépenbdants intervient en 1993-1994 en Géorgie sans autorisation du Conseil de sécurité : c’est une violation du droit international. Objectivement, cet acte est une agression, donc un acte illicite. Mais le gouvernement géorgien après le début de cette intervention a consenti à cette intervention. Il y a donc disparition de l’illicéité.

- Les contre-mesures : un acte qui va réagir à un précédent acte illicite d’un autre Etat et qui serait illicite s’il ne réagissait pas à un acte illicite antérieur. Exemple : la Communauté Européenne refuse l’importation de viandes aux hormones. L’organe de règlement des différends de l’OMC condamne mais la CE persiste : les USA peuvent interdire l’importation du Roquefort, du foie gras et du Cognac car répond à une illégalité antérieure. Les contre-mesures doivent être proportionnées aux mesures subies, doivent viser l’Etat responsable et elles doivent cesser lorsque l’illicite antérieur cesse.

B) Les circonstances indépendantes de la volonté des Etats

a) La force majeure, (article 23) :

Considéré comme étant un principe général de droit (CPIJ, 12 juillet 1929, emprunts serbes et emprunts brésilien).

- Le fait doit résulter d’une force irrésistible ou d’un évènement extérieur imprévu qui échappe au contrôle de l’Etat et qui rend l’obligation matériellement impossible à exécuter (lien de causalité).

- L’Etat ne peut pas se soustraire à cette force. Le caractère imprévu renvoi à tout type de catastrophe naturelle. Cela peut être la perte de contrôle du pouvoir d’un Etat du fait d’un mouvement insurrectionnel.

- L’obligation internationale ne peut plus, du fait de ces évènements, être matériellement exécutée.

b) La détresse, (article 24) :

Le non-respect d’une obligation internationale n’engagera pas la responsabilité de l’Etat si l’auteur de cette violation n’avait pas d’autres moyens raisonnables de sauver sa propre vie ou de sauver la vie d’autres personnes. C’est l’hypothèse dans laquelle un avion de ligne civil se retrouve, du fait d’une intempérie soudaine, obligé d’atterrir en territoire étranger : seul moyen de sauver la vie de personne donc fait sauter l’illicite et donc pas violation du territoire de l’Etat.

c) L’état de nécessité, (article 25) :

Il s’agit de protéger les intérêts essentiels de l’Etat. Pour que l’illicéité soit couverte, il ne faut pas que la violation de l’obligation internationale porte en retour atteinte à un intérêt essentiel d’un autre Etat ou de la communauté internationale. Cette notion a été étendue à l’environnement.

- 1893, affaire des otaries à fourrure russes : otaries en voie d’extinction du fait d’une chasse importante. Le gouvernement russe a décidé de prendre un décret interdisant la chasse à l’otarie, même en haute mer, espace international. Les russes entrent en conflit avec le gouvernement britannique. Le gouvernement russe affirme la nécessité absolue de mesures immédiates afin de protéger l’environnement naturel contre un péril grave et imminent qui était la disparition des otaries. Le gouvernement britannique a validé cette position.

- Mars 1967, affaire du Torrey-Canyon : pétrolier libérien qui s’échoue en dehors des eaux territoriales britanniques. Le pétrole menace les côtes britanniques. Le gouvernement britannique bombarde le pétrolier pour faire brûler le pétrole, une fois l’équipage évacué, pour éviter que le pétrole n’arrive sur les côtes britanniques. Le gouvernement britannique a invoqué l’état de nécessité. La communauté internationale a validé cette attitude.

d) La légitime défense (article 51 Charte des Nations Unies) :

Droit dont dispose un Etat victime d’une agression armée de répondre par les armes à cette agression tant que le conseil de sécurité ne s’est pas saisi de la question. Dès que le Conseil de sécurité intervient, l’Etat est dépossédé de son droit de défense. La légitime défense est strictement règlementée :

- Ne peut intervenir que tant que le Conseil de sécurité n’est pas intervenu.

- Cette légitime défense peut être : individuelle (Etat qui répond seul) collective (plusieurs Etats ou une organisation

internationale qui répondent). - La réponse de l’Etat doit être proportionnée à l’agression. - Elle ne doit pas aller au-delà de ce qui est nécessaire pour un retour

au statu quo.

Peut-on légalement invoquer un droit de légitime défense préventive ? Un Etat peut-il intervenir militairement contre un autre Etat qui le menace ?

Question qui a commencé à se poser avant la WWII. La Pologne est allée voir la France et l’Angleterre en disant d’arrêter Hitler avant que l’Allemagne ne soit totalement armée.

Dans les 80’s, Israël bombarde une centrale irakienne craignant pour sa survie.Puis, question s’est posé dans les années 2000 pour l’intervention américaine en Irak en

2003.- La réponse de la doctrine américaine et de la doctrine anglo-saxonne

est donc oui. Ces doctrines cherchent à justifier la légitime défense en cas de simple menace d’agression.

- L’autre partie de la doctrine européenne conteste cette interprétation extensive de la légitime défense.

- Une lecture normale de l’article 51 de la Charte répond non : il faut une attaque et non une menace.

Existe une légitime défense interceptive pour riposter à une attaque armée déclenchée mais dont les effets sur le territoire agressé ne se sont pas encore fait sentir.

Peut-on être considéré en état de légitime défense lorsque l’attaque ne vient pas d’un autre Etat mais d’un groupe privé ?

Cas des attentats du 11 septembre : pas l’Afghanistan mais Al Qaeda. L’Afghanistan protège les terroristes donc peut être considéré indirectement comme l’agresseur et on peut donc les attaquer sur le principe de la légitime défense.

La réponse est en phase de devenir oui à certaines conditions. La riposte ne doit viser que le territoire maitrisé par le groupe privé.

Section 2 : Les conséquences d’un fait internationalement illicite imputable à l’Etat

Deux types de conséquences :- L’Etat doit mettre fin à l’acte illicite ou s’engager à ce qu’il ne se

reproduise pas (obligation de non répétition). C’est l’article 30 du projet d’articles de la CDI.

- Si l’acte illicite a eu des conséquences préjudiciables, l’Etat doit réparer. Cette obligation de réparation est un principe général de droit s’il y a un lien de causalité entre le dommage et l’acte.

Plusieurs formes de réparation : - La restitution : libération de personnes détenues illégalement ou la

restitution d’un territoire annexé- L’indemnisation si le dommage est évaluable financièrement- La satisfaction : forme de réparation résiduelle. Elle ne trouve à

s’appliquer que dans l’hypothèse où les deux autres formes de réparation ne sont pas envisageables. C’est une forme symbolique de réparation. La satisfaction peut prendre la forme :

de la reconnaissance de la violation, des regrets des excuses.

Chapitre 3 : Le règlement pacifique des différends

internationaux

La CPJ a donné une définition d’un différend comme étant « un désaccord sur un point de droit ou de fait, une contradiction, une opposition de thèses juridiques ou d’intérêts entre deux personnes ». CPJ, 30 aout 1924, concession MAVROMMATIS en Palestine (Grèce c/ Royaume-Uni). Il peut y avoir différend aussi bien sur une question strictement juridique que sur une question qui relève du domaine politique.

Les conflits et différends en droit international sont potentiellement variés dans leur forme. Un conflit en droit interne peut devenir un conflit en droit international. Lorsqu’un Etat se trouve opposé à un ressortissant d’un autre Etat, l’Etat de la nationalité du ressortissant peut endosser le différend par le biais de la protection diplomatique et, ce faisant, le différend va opposer deux Etats alors qu’il opposer un Etat à un individu.

Le différend peut avoir des seuils de gravités variés : peut aller de la simple opposition juridique quant à l’interprétation à donner sur l’interprétation d’un traité jusqu’à la guerre. Les Nations Unies obligent à un règlement pacifique des différends.

En toute hypothèse et quelle que soit la gravité du différend, les Etats doivent d’abord négocier.

Section 1 : Un préalable obligatoire : la négociation

En vertu d’une obligation coutumière confirmée en 1996 par la CIJ, les Etats en litige ont l’obligation d’entrée en négociation. C’est le mode de règlement des différends de droit commun, c’est le premier au sens chronologique.

Faute de cette négociation préalable, le Juge international refusera de connaitre de l’affaire. Les négociations vont servir à cerner le différend. Elles doivent être poursuivies de bonne foi en vue d’en arriver à un accord. Les négociations peuvent déboucher sur un constat d’échec. Ce faisant, les Etats peuvent opter pour d’autres moyens de règlement.

Section 2 : Le règlement non juridictionnel des différends interétatiques

- Les Etats peuvent agir seuls par des mesures de contrainte non militaires (action unilatérale).

- Les Etats peuvent choisir l’action plurilatérale : négocier avec l’intervention d’un tiers.

I - Action unilatérale ou les mesures de contrainte non militaires

A) Les mesures de rétorsion

Actes licites qui réagissent soit à un acte illicite, soit à un acte inamical ou discourtois. C’est le cas :

- de l’expulsion d’un diplomate (mesure vexatoire), - du refus de participer à certaines animations sportives, embargo

technologique sur des produits sensibles (notamment ceux susceptibles d’application militaire).

Ces mesures doivent être proportionnées à l’objectif poursuivi et donc rester dans la limite du licite.

B) Les contre-mesures

Actes illicites qui perdent leur illicéité du fait qu’ils répondent à un acte antérieurement illicite. Seuls ces actes peuvent avoir le qualificatif de contre-mesures. Ces contre-mesures ne peuvent pas porter atteinte aux droits fondamentaux de la personne humaine. Exemples :

- Le gel des avoirs iraniens par les USA en 1979 en exigeant que les filiales de leurs banques à l’étranger gèlent aussi les avoirs iraniens

- En 1998, gel des avoirs Serbes décrété par les Etats membres de l’UE.

II - Actions plurilatérales : l’intervention d’un tiers sans pouvoir de décision

Les deux parties en litige vont décider de faire appel à un tiers ( individu ou entité) chargé de faciliter le règlement du différend en les aidant à négocier ou les aidant à résoudre le différend. 4 modalités possibles de l’intervention de ce tiers.

1) Aides à la négociation

a) Les bons offices :

Degré le plus sommaire d’intervention du tiers. Ce tiers (Etat, organisation internationale ou personnalité indépendante) va avoir pour mission d’assurer le contact entre les parties pour les amener à négocier. Une fois que les parties acceptent de se rencontrer, sa mission s’arrête, il ne prend pas part aux négociatons. Exemples :

- la France, en 197,3 a proposé ses bons offices aux Etats-Unis et au Vietnam, ce qui a donné naissance aux accords de paix de Paris en 1973.

- En 1956, le secrétaire général de l’OTAN a proposé ses bons offices aux Etats membres de l’OTAN qui étaient engagés dans la guerre de Suez.

b) La médiation :

Le tiers met en présence les deux parties et amorce avec elles les négociations en proposant une base de négociation aux Etats. Exemples :

- Le comte Bernadotte a été, en 1948, nommé médiateur des Nations Unies en Palestine. Il est assassiné en 1948 par les israéliens. Cela a débouché sur CIJ, 11 avril 1949, réparation des dommages subis au service des Nations Unies.

- En 1986, le Secrétaire général des Nations Unies est intervenu dans l’affaire du Rainbow Warriors entre la Nouvelle-Zélande et la France.

2) Aides au règlement du différend stricto sensu (toujours sans pouvoir de décision)

a) L’enquête internationale :

Elle est menée, en général, par une Commission d’enquête qui est composée par les parties en litige. Il arrive qu’elle soit établie par le conseil de sécurité. Elle a pour objet d’établir la matérialité, la nature et les circonstances des faits du différend. Elle rend un rapport non obligatoire. Elle ne doit en principe pas se prononcer sur la responsabilité des parties, sa mission s’arrête aux faits.

Mission étroite mais qui vient aider les Etats du fait d’une certaine neutralité dans l’énoncé et l’étude des faits.

b) La conciliation :

Le conciliateur ou la commission de conciliation a pour mission de procéder à un examen impartial du différend et de s’efforcer de trouver une solution à ce différend. Cette solution est proposée aux parties, elle ne s’impose pas aux parties. Très proche de l’arbitrage, mais la commission de conciliation n’a pas de pouvoir de décision contrairement à l’arbitrage.

La commission de conciliation est le plus souvent établie par les parties. Certains traités prévoient la conciliation comme mode de règlement. Le Secrétaire Général des Nations Unies dispose d’une liste de conciliateurs qui peuvent être librement choisis par les Etats pour composer la commission.

Le tiers qui intervient n’a aucun pouvoir de décision. Sa décision n’est pas forcément formulée en droit. ----------------------------------------------------------------------

Section 3 : Le règlement juridictionnel des différends

Renvoie à deux types de règlements :- Règlement arbitrale- Règlement judiciaire

En droit interne la Justice est dite obligatoire : les parties ne peuvent pas refuser la compétence de la juridiction. Toute partie à un litige peut unilatéralement saisir un organe juridictionnel et l’autre partie a l’obligation de se soumettre à cette saisine.

En droit international la Justice est dite facultative : le recours à une juridiction est laissé au consentement de toutes les parties au litige. Une fois valablement saisie, la juridiction rend une décision obligatoire pour les parties.

I - Règlement arbitral

Le règlement arbitral est le mode de règlement juridictionnel le plus ancien. Il laisse une grande place à la volonté des Etats.

On trouve trace de l’arbitrage dès l’Antiquité mais s’amenuise avec le Moyen-Age. Il se modernise à la fin du XVIIIème siècle. C’est notamment à raison de la Guerre d’Indépendance aux Etats-Unis que l’arbitrage se modernise.

Le 1er grand traité qui institue un Tribunal arbitral est le traité Jay conclue en 1794 entre les Etats-Unis et le Royaume Uni. Ils acceptent de soumettre leurs différends à des commissions mixtes d’arbitrage, commissions qui vont fonctionner jusqu’en 1831.

L’arbitrage au sens que l’on connaît aujourd’hui est né dans les années 1870. La 1 ère grande affaire qui institue un Tribunal mixte est l’affaire de l’Alabama de 1872 entre les Etats-Unis et le Royaume Uni à la suite de la guerre de sécession. Dans cette affaire, pour la 1 ère fois, il y a plusieurs types d’arbitres avec l’apparition d’un ou plusieurs tiers arbitres.

- Arbitres nommés par les Etats qui ont la nationalité des Etats. - Arbitres choisis par les 2 arbitres nommés qui n’ont pas la nationalité

des Etats.

Le 1er texte international portant sur l’arbitrage est la Convention de La Haye de 1899 pour le règlement pacifique des différends, dont l’article 37 donne une définition de l’arbitrage : « l’arbitrage international a pour objet le règlement des litiges entre les Etats par des Juges de leur choix et sur la base du respect du droit. Le recours à l’arbitrage implique l’engagement de se soumettre de bonne foi à la sentence ».

26 septembre 1928 : adoption de l’acte général d’arbitrage qui va « institutionnaliser » l’arbitrage comme mode de règlement des différends. Et ce pacte est adopté la même année que le Pacte Briand/Kellog par lequel les Etats reconnaissent mettre fin au recours à la force comme mode de règlement des différends. Depuis 1928, l’arbitrage n’a guère évolué, en tout cas dans sa logique.

A) La place importante des Etats dans le règlement arbitral

L’élément important en matière d’arbitrage est la place importante de la volonté des Etats par rapport à sa place dans le règlement judiciaire. Un Tribunal arbitral n’existe que du fait de la volonté des parties en litiges. Cette volonté peut s’exprimer de trois façons différentes :

- Au moment du litige : par un compromis d’arbitrage, c'est-à-dire un accord pour définir les contours du différend et dans lequel les Etat vont constituer le Tribunal arbitral mais aussi fixer les compétences de l’arbitre.

- En amont du différend : Soit dans une clause compromissoire insérée dans

un traité et qui sera activée s’il y a un différend sur ce traité. Cette clause devra être complétée par un compromis d’arbitrage pour nommer les arbitres.

Soit dans un traité d’arbitrage : en cas de différend entre les parties au traité, elles recourront à l’arbitrage plutôt qu’à tout autre procédé. Lorsque le différend surviendra, il faudra un compromis d’arbitrage.

B) L’organe arbitral

Pendant plusieurs siècles, l’arbitre était une seule personne, soit un juriste éminent, soit ujn Chef d’Etat. Mais cette pratique est de moins en moins fréquente.

Les deux Etats en cause doivent consentir au règlement arbitral. Ils concluent un accord visant à instaurer le Tribunal. L’organe arbitral est choisi par les Etats. Il y a en règle générale 3 arbitres mais il peut y en avoir 5 :

- 2 arbitres choisis par les Etats qui ont la nationalité des Etats : arbitres nationaux

- 1 ou 3 arbitres désignés par les arbitres nationaux et président le Tribunal. Il a une nationalité tierce. Les Etats doivent valider sa désignation.

Lorsqu’il y a blocage, le Secrétaire général des Nations Unies peut proposer des arbitres aux Etats puisqu’il dispose d’une liste d’arbitres.

En 1899, on a tenté d’institutionnaliser l’arbitrage en créant la Cour permanente d’arbitrage qui est ni une Cour, ni permanente. Créée par la Convention de La Haye de 1899. Ce n’est pas une juridiction au sens de la CIJ, elle ne comporte aucun organe de jugement : c’est seulement une liste d’arbitres désignés par les Etats membres (chaque Etat membre en désigne 3 ou 4). Si les Etats décident de soumettre leur différend à la Cour permanent d’arbitrage, ils choisissent leur arbitre dans la liste de cette Cour.

En Europe, l’arbitrage est institutionnalisé au sein de l’OSCE qui fonctionne comme la Cour permanente d’arbitrage et, lorsque la Yougoslavie a explosé, les Ministres des Affaires Etrangères de la CEE ont institué une commission d’arbitrage pour l’ex Yougoslavie. Elle n’a été saisie que pour avis depuis 1991 car les Etats ont privilégiés la CIJ.

C) La procédure arbitrale

Le Tribunal arbitral est compétent dans la limite de ce que prévoit le compromis d’arbitrage qui l’a institué. Il doit respecter les limites du contentieux que les Etats lui transfèrent. Le compromis d’arbitrage va identifier les règles de droit auxquelles pourra se référer l’arbitre. Mais les Etats pourront lui demander de statuer non pas en droit mais en amiable compositeur : régler le différend sur des compositions d’opportunité.

En règle générale, la procédure d’arbitrage est comparable à la procédure devant la CIJ et se déroule en deux temps :

- Phase écrite : échange de mémoires entre les Etats- Phase orale : audiences. Cette phase n’est pas publique, seule la

sentence est rendue publique.

Cette procédure est, en règle générale, confidentielle et seule la sentence sera rendue publique. Les Tribunaux arbitraux n’ont pas toujours l’obligation de motiver leur décision. La raison en est qu’historiquement, l’arbitre pouvait être un Chef d’Etat. Dans cette hypothèse, le Chef d’Etat n’avait l’obligation de motiver pour deux raisons :

- Raison juridico diplomatique : on voulait éviter que la motivation de la décision ne lie l’Etat lui-même.

- Raison diplomatique : on voulait éviter d’heurter la susceptibilité des Etats en cause, afin d’éviter des tensions diplomatiques.

Une fois rendue, la sentence est obligatoire pour les Etats contrairement à la conciliation. Elle est dotée de l’autorité de chose jugée donc les parties au litige doivent respecter la sentence et mettre en œuvre les mesures nécessaires. Cependant, la sentence n’est pas exécutoire : il n’existe pas, en droit international, d’exécution forcée des sentences arbitrales. Les Etats doivent respecter de bonne foi la sentence.

En règle générale, les décisions arbitrales sont tout aussi bien respectées que les décisions juridictionnelles. Un Etat refuse rarement d’exécuter purement et simplement la sentence. Il va plutôt s’appuyer sur un détournement de procédure ou sur l’excès de pouvoir. Il y a possibilité d’appel mais il faut reconstituer un Tribunal arbitral ou alors la procédure d’appel peut avoir lieu devant la CIJ.

II - Règlement par une juridiction permanente : l'exemple de la CIJ

La CIJ et le successeur de la CPIJ et son statut est très proche de la Cour permanente créée en 1919 (CPIJ dissoute en 1945). La phase de la volonté des Etats est résiduelle. La Cour ne peut être valablement saisie que si les deux Etats ont reconnus sa compétence. Mais, une fois ce préalable acquis, la volonté des Etats disparait quasiment.

A) Composition de la CIJ :

Les Juges élus : 15 juges élus pour 9 ans (renouvelables) par l’Assemblée Générale et le Conseil de Sécurité

des Nations Unies. Ils sont rééligibles et inamovibles. La Cour est un corps de magistrats indépendants élus sans égard à leur nationalité parmi les personnes jouissant de la plus haute considération morale et qui réunissent les conditions requises pour l’exercice, dans leur pays respectifs, des plus hautes fonctions judiciaires ou qui sont des jurisconsultes possédant une compétence notoire en matière de droit international.

Cela signifie que les Juges sont en principe élus à raison d’une représentation géographique équitable pour que la composition de la cours reflète les grands systèmes de civilisation et les grands systèmes juridiques. Cependant, depuis 1945, il y a toujours des Juges ayant la nationalité des 5 membres permanents du Conseil de Sécurité. Cela génère une surreprésentation du droit occidental et de la civilisation occidentale. Mais ils sont indépendants, ils ne représentent pas les Etat dont ils ont la nationalité.

Jusque dans les années 1980, les pays en développement étaient très réticents à saisir la Cour. Depuis 2009, il n’y a plus aucune femme Juge à la CIJ.

Les juges ad hoc : Juges occasionnels nommés pour un litige déterminé. Ils sont nommés en principe lorsque

l’un des deux Etats en litige n’a pas de Juge de sa nationalité parmi les 15 Juges élus : l’idée étant d’assurer une certaine égalité entre les parties. Procédure créée par crainte qu’une des parties de ne reconnaisse pas la compétence de la Cour pour ce seul motif d’une absence de Juge de sa nationalité.

Dans certaines hypothèses, la Cour accorde les Etats à nommer un Juge de leur choix alors qu’aucun des deux Etats n’a de Juge de sa nationalité à la CIJ. C’est une forme d’arbitralisation de la Cour.

Juridiquement, le Juge ad hoc n’est jamais le représentant de l’Etat, il doit faire preuve d’indépendance et d’impartialité. Les Etats vont parfois nommé un Juge ad hoc n’ayant pas sa

nationalité. On constate cependant que le Juge ad hoc a tendance à se prononcer en faveur des prétentions de l’Etat qui l’a nommé même s’il est le seul à le faire.

Tous les Juges peuvent, à l’issue de la décision de la cours, rédiger des déclarations. Elles peuvent être des opinions :

- Individuelles : dans le sens de l’arrêt- Dissidentes : contre le sens de l’arrêt. Elles sont publiées après

l’arrêt.

B) La fonction contentieuse de la CIJ

1) Fonction consultative :

La Cour rend des avis non contraignants dans lesquels elle dit le droit. dans cette fonction consultative, elle ne peut jamais être saisie par un Etat mais un Etat peut demander à l’Assemblée Générale des Nations Unies de soumettre à un avis.

2) Fonction contentieuse

a) Les qualités pour saisir la Cour

Ce sont uniquement des Etats qui peuvent saisir la Cour pour les fonctions contentieuses. La seule condition est d’être partie au Statut de la Cour. L’Etat peut ne pas être membre des Nations Unies. Les personnes privées ne peuvent pas saisir la Cour mais peuvent être concernées par une décision de la Cour, notamment lorsqu’un Etat exerce leur protection diplomatique. Les organisations internationales ne peuvent pas accéder au prétoire de la Cour mais peuvent collaborer avec la Cour.

b) Une compétence subordonnée au consentement des Etats

Aucun Etat souverain ne peut être partie à un litige devant la Cour s’il n’y a pas consenti. La requête unilatérale, en droit internationale, est subordonnée au consentement préalable de la partie adverse. La Cour n’a compétence que si les 2 Etats en cause ont consenti à se présenter devant la Cour.

L’article 36 du statut de la Cour prévoit 4 hypothèses dans lesquelles les Etats peuvent exprimer leur consentement :

- Le compromis de juridiction , conclu par les Etats alors que le différend existe déjà. Par cet accord, les Etats vont cerner leur différend et saisir la Cour.

- La clause compromissoire : un traité va prévoir qu’en cas de différend quant à son application ou à son interprétation, les Etats peuvent ou doivent saisir la Cour. Si un différend survient entre les 2 Etats parties, la Cour peut être saisie par voie de requête unilatérale. Encore faut-il que les Etats n’aient pas déposé de réserves à l’égard de cette clause compromissoire.

- Le forum prorogatu m : l’Etat potentiellement défendeur ne reconnaît pas la compétence de la Cour. L’Etat requérant va néanmoins introduire une requête invitant son adversaire à reconnaître la compétence de la Cour. Tant que l’Etat requis ne fait rien, la Cour ne lance aucune procédure. Si l’Etat requis accepte, la Cour lance la procédure.

Depuis 1974, tous les recours déposés contre la France le sont sur ce fondement.

Depuis 1986, tous les recours déposés contre les Etats-Unis le sont sur ce fondement.

- Les deux Etats en cause ont déposé une déclaration facultative d’acceptation de la juridiction obligatoire de la Cour. La Cour pourra être saisie par voue de requête unilatérale par un Etat ayant déposé

cette déclaration contre un autre Etat ayant déposé cette même déclaration. Mais ces déclarations sont souvent accompagnées de réserves aux termes desquelles les Etats excluent un certain nombre de litiges de la compétence de la Cour, notamment tous les litiges relevant de leur domaine réservé. Du fait de ces réserves, la réciprocité jour de façon importante donc la Cour pourra être compétente à l’égard d’une partie mais pas à l’égard de l’autre donc elle est incompétente au regard du litige. Actuellement, une cinquantaine d’Etats ont déposé cette déclaration et, sur cette cinquantaine, une trentaine ont déposé des réserves.

Jusqu’en 1974, la France avait déposé cette déclaration. Suite à l’affaire des essais nucléaires, elle a retiré cette déclaration.

Suite à l’affaire de Nicaragua de 1986, les Etats-Unis ont retiré cette déclaration.

c) La procédure devant la Cour

La procédure est longue car les Etats ont tendance à ralentir cette procédure. A priori, elle ne pourrait pas l’être car elle échappe en grande partie à la volonté des Etas, elle est fixée par le statut de la Cour et par le règlement de la Cour. Concrètement, la formation de jugement est, en principe, la Cour plénière mais nouvelle forme d’arbitralisation :

- la Cour peut constituer des Chambres spécialisées pour des questions précises. Depuis 1993, Chambre spécialisée sur les questions environnementales.

- Elle peut également constituer des Chambres ad hoc : c'est-à-dire des formations de jugement instituées pour une affaire déterminée et dont la formation de jugement est composée par les parties au litige. Essentiellement pour des contentieux de frontières.

La Cour applique le droit mais elle peut également, à la demande des Etats en litige, statuer en équité à la demande des parties.

- La procédure est à la fois écrite (d’où les lenteurs qui apparaissent avec les mémoires et les contre mémoires) et orale.

La phase orale est une phase d’audition des parties et, éventuellement, des experts, des témoins si besoin est.

- La Cour peut prononcer, en cours d’audience, des mesures conservatoires pour empêcher que le litige ne s’aggrave et de faire en sorte que la décision au fond ait encore une raison d’être. Ces mesures conservatoires sont obligatoires à l’encontre de l’Etat contre lequel elles sont prononcées. Elle le fait à la demande d’un des deux Etats en général.

- La Cour délibère à huis clos. L’arrêt est adopté à la majorité des Juges présents et, en cas de partage des voix, le Président a voix prépondérante.

- L’arrêt est rendu en audience public. Il est définitif, obligatoire et exécutoire. Il existe une procédure d’exécution forcée des arrêts de la Cour via le Conseil de Sécurité. Activé qu’une seul fois et la seule activation du Conseil de Sécurité a suffi à régler le conflit.

- A l’arrêt de la Cour peuvent être adjoints : des déclarations individuelles des Juges qui vont

dans le sens de l’arrêt mais cherchent à expliciter tel ou tel point précis

des opinions dissidentes qui contestent la décision sur l’ensemble ou sur certains points.

Partie 3 : Approches transversales : le droit

international face aux notions substantielles du droit

Section 1 : Droit international et sanction

I - La notion de sanction

La sanction est le processus par lequel le droit donne à une règle tout son effet ou sa vigueur en vue de sa réalisation progressive dans le concret. Autrement dit, la sanction permet de passer de l’absolu juridique au concret, à la réalité. Cette définition soulève deux interrogations :

La sanction est-elle un élément d’existence du droit ? Si oui, on postule que la sanction relève d’une question normative.

La sanction est-elle un élément d’efficacité du droit ? Si oui, on postule la sanction comme un élément factuelle qui concerne la mise en œuvre

de la règle de droit préexistant à la sanction.

Les deux théories sont soutenues en doctrine. On peut soutenir que la sanction est externe au droit et elle n’est qu’un élément de sa vie pratique.

II - L’évolution historique des rapports entre droit et sanction

Si on étudie l’histoire du droit, on constate une tendance à faire disparaître cette dualité droit/sanction. La sanction intègre progressivement le droit.

- Jusqu’au XVIème/XVIIIème siècle , la sanction ne fait pas partie du concept de droit. Le droit est défini par ses sources formelles mas également par ses finalités (la Justice, le bien commun) et non pas par son efficacité. La mise en œuvre du droit est considérée comme relevant du fait.

- Au Moyen-âge la sanction est un fait laissé au soin des sujets (Justice privée). On considère alors la sanction comme étant un phénomène méta juridique.

- Dès que l’Etat se centralise et qu’il est doté d’organes qui s’imposent aux sujets, l’idée de sanction en tant que procédure juridique va s’affirmer. L’Etat a désormais les moyens de s’imposer. Le droit issu de l’Etat va s’emparer de sanction. La sanction devient un élément visant à instaurer l’ordre au sein de l’Etat. C’est un élément existentiel.

Dans un droit de type étatique , la dualité droit/sanction disparaît. L’Etat a le monopole de la contrainte légitime. Le droit devient donc un ordre de contrainte. Le droit se définit donc par sa conséquence (la sanction).

Dans un droit de nature non étatique (droit international), la sanction est décentralisée. Ce droit de type non étatique s’arrête à la production

des normes. « La sanction est un cap trop ambitieux ».

III - La sanction internationale

Jusqu’à la 1ère Guerre Mondiale, l’absence de sanction n’a jamais été considérée comme une faiblesse du droit international, plutôt comme une force. L’on postulait qu’entre Etats souverains et civilisés, le respect de la parole donnée valait plus qu’autre chose. Il était alors inutile d’instaurer des mécanismes de sanction. Pendant de nombreux siècles, le droit international était centré sur ses sources, sur la production du droit. C’est encore le cas aujourd’hui.

La Première Guerre Mondiale a balayé cet argument d’Etat civilisé. La Seconde Guerre Mondiale va faire exploser le respect de la parole donnée. La place de la sanction dans l’ordre juridique international n’est pas encore totalement clarifiée, faute d’une centralisation du pouvoir.

La sanction internationale connaît de nombreuses indistinctions. Il y a aussi bien des sanctions de type privé (représailles, contre-mesures…) que des sanctions centralisées (CEDH, Conseil de Sécurité…). Les sanctions juridiques présentent différentes formes (économique, politique…). Dès lors qu’elles concourent à assurer le respect du droit, elles sont qualifiées de juridique.

La sanction internationale est souvent une sanction de long terme. C’est une accumulation de pressions, d’actes ponctuels qui finissent par faire céder l’Etat. Cette mise en œuvre de la sanction internationale relève souvent de l’ordre juridique interne.

Puisqu’il n’y a pas d’organe centralisé, la sanction internationale ne suppose pas au préalable que l’on ait constaté une violation du droit international.

Section 3 : Droit international et sécurité juridique

I - La notion de sécurité juridique

La sécurité est un état d’esprit confiant et tranquille de celui qui se croit à l’abri du danger. C’est l’un des besoins fondamentaux de tout individu. A la notion de sécurité est liée la notion de prévisibilité.

La notion de sécurité juridique renvoie à deux hypothèses :- La sécurité par le droit : sécurité assurée par l’existence même de

l’ordre juridique.- La sécurité dans le droit : renvoie à deux types de sécurité juridique :

La sécurité juridique objective : sécurité erga omnes qui concerne l’ordre juridique dans son ensemble : exigence de clarté, d’accessibilité, de précision du droit, de prévisibilité de la décision.

¤ Sécurité normative : clarté de la loi. ¤ Sécurité exécutive : sécurité de l’exécution du droit. Renvoie à l’efficacité réelle du droit et la possibilité d’en assurer l’exécution.

La sécurité juridique subjective : concerne les rapports juridiques précis entre certaines parties. Renvoie à la notion de confiance légitime qui repose sur la notion de bonne foi.

II - La sécurité juridique en droit international

Etant donné qu’il n’y a pas de centralisation, la sécurité juridique objective a peu de place. On ne parle pas de clarté de la loi et de prévisibilité du droit. Il y a une très faible hiérarchie des normes. La sécurité exécutive a peu de place car il n’y a pas de Juge obligatoire. On est dans un système d’auto protection et d’auto réaction.

En revanche, la sécurité juridique subjective a énormément d’importance. Le caractère obligatoire des actes unilatéraux nous le montre bien.

Section 3 : Droit international et Justice

I - Généralités

On ne s’intéresse pas ici au contentieux. But régulateur du droit : la Justice est la finalité du droit. Elle précède le droit. Les discriminations doivent être justifiées dans les faits. La Justice est un instrument normatif, un instrument de mesure qui va permettre d’opérer un jugement et de faire le choix entre deux solutions à priori applicables mais dont une seule est vraiment applicable au vue de la norme.

La Justice est à la fois source et limite des solutions juridiques. C’est une mesure des relations sociales et elle pose des gardes fous contre des solutions injustes.

3 formes de Justice :- La Justice divine : rapport à Dieu. L’homme se soumet au

commandement de Dieu. - La Justice universelle : la Justice est la vertu des vertus. - La Justice particulière : notion purement sociale qui concerne les

rapports entre les individus. La racine de cette Justice est l’égalité. Cette notion d’égalité associée à la Justice renvoie à plusieurs formes de Justice.

La Justice commutative qui postule l’égalité entre les sujets

La Justice distributive qui postule l’inégalité des sujets.

Depuis 1945, l’Etat libéral repose plutôt sur une Justice distributive ou re distributive.

II - En droit international

On constate principalement un déséquilibre entre Justice commutative et Justice distributive.

C’est la Justice commutative qui l’emporte : principe de base qui veut que les Etats soient souverainement égaux. Rapports d’égal à égal. La Justice est la recherche de l’équilibre des avantages ou désavantages entre les cocontractants en droit des traités. C’est le cas du droit des réserves.

Tenter de préserver l’égalité des parties en droit des traités. Les grands principes du droit international tendent à préserver la souveraineté des Etats. Il y a quelques éléments de Justice distributive.

Section 4 : Droit international et liberté

I – Notion de liberté

La liberté est la faculté d’agir selon sa propre détermination. C’est l’autonomie : capacité de se nommer de ses propres normes. L’Homme n’est plus le jouet des forces divines.

C’est une notion qui a ses racines dans le volontariste, dans l’idée démocratique. La liberté individuelle doit nécessairement se prolonger dans la liberté démocratique.

Une liberté dite empirique renvoie à la possibilité quasi illimitée de choix, de décision, d’exécution de cette décision.

La vraie liberté ne peut pas s’exercer sans une loi éthique. Chacun se limite dans sa liberté pour que l’autre aussi se limite : liberté déontologique qui est à la base de la liberté juridique.

Si l’Homme est naturellement libre, comment peut-il concevoir de se soumettre à l’autorité supérieure qu’est l’Etat ?

Théorie du contrat social qui tente de concilier ces deux contradictions : être libre en étant soumis. Le contrat social va faire se soumettre l’individu à l’autorité au nom de sa propre liberté en lui conservant des droits inaliénables qui sont la limite que l’Etat ne peut pas enfreindre. C’est là qu’on voit que la liberté s’appuie sur le droit pour se préserver mais que, dans le même temps, le droit n’existe pas sans liberté : la liberté est un préalable au droit dans la conception des Lumières.

Le droit et la liberté sont la condition existentielle l’un de l’autre.

II - En droit international :

Pendant longtemps, la communauté internationale n’était qu’une juxtaposition d’Etat souverain et donc ces Etat étaient dans une position d’Etat de nature. Mais Etat de nature ne signifie pas absence de droit. Le droit naturel venait limiter la liberté des Etats et les Etats pouvaient s’autolimiter par la voie conventionnelle. A cette époque, on est dans la théorie de la Guerre Juste pour le droit de la guerre. La conception du droit est qu’il y a quelque chose au-dessus des Etats qui viennent s’imposer à eux.

A partir du XIXème, le droit naturel va disparaitre et s’installe l’idée que l’Etat n’est lié que par le droit positif auquel il a consenti. Fort de cette liberté, de cette souveraineté, l’Etat va annoncer l’exposé de droit fondamentaux, inaliénables dont le droit à la liberté (droit d’être souverain et indépendant), le droit à la vie (principe de non-ingérence, d’intégrité territoriale) et certains droits dits de nécessités leur permettant de mettre en parenthèse l’application du droit ordinaire ( la légitime défense, la détresse). Conception individualiste de la liberté qui va conduire aux deux Guerres Mondiales.

La doctrine et le droit vont chercher à établir un contrat social en cherchant à limiter réciproquement les sphères de liberté des Etats : phase de constitutionnalisation. L’Etat est toujours souverain mais être souverain signifie être soumis au droit international. La souveraineté c’est l’autonomie dans la soumission au droit international. L’Etat n’est souverain que parce qu’il est soumis au droit international.

C’est comme cela, qu’en droit international, on est passé d’une liberté empirique à une liberté déontologique donc une liberté juridique et une liberté qui va de plus en plus être insérée dans le droit international.

Alors qu’en droit interne, la liberté déontologique est garantie par une autorité centrale (l’Etat), en droit international, on est parvenu à instaurer cette liberté sans autorité centrale, uniquement parce qu’il y a eu ces deux conflits mondiaux.