Droit de la banque et des marchs financiers (DBMF)

INTRODUCTION

1 LA BANQUE

La banque est une activit commerciale trs ancienne. Remarque : la 1re banque a exist au 7me sicle avt JC Babylone. Elle recevait des dpts,

mettait des billets. Son activit tait trs proche de lactivit des banques actuelles.

La banque a toujours t lie au commerce. Il existe une sorte de discrdit lgard des

personnes exerant une activit bancaire. La France a toujours exerc une mfiance lgard de la

banque depuis la faillite de la banque de Lot. La France a privilgi le colbertisme (rle de lEtat dans

lconomie). LEtat a toujours jou un rle important en matire bancaire de 1929 1980. LEtat

dirig lactivit bancaire et lconomie dirigisme trs marqu.

1936 : reforme de la banque de France

1941 : reforme du systme bancaire

1944 : Etat soriente vers la planification et le contrle du crdit et les nationalisations.

Nationalisation de la banque 4 banque de dpts.

1982 : nationalisation 100% de ~40 banques.

1984 : LOI 24/01/1984, reforme globale de lactivit et du contrle des tablissements de

crdit cest la Charte du droit bancaire .

>1985 : Retour de balancier suppression de lencadrement/du contrle du crdit.

1986 : dnationalisation des banques nationalises en 44 et 82.

1990 : fin du contrle des changes entre les diffrents pays.

1993 : cration du march unique europen en matire bancaire

1999 : mise en place de la monnaie unique en Europe.

La banque de point de vue du droit positif : Elle est la fois une activit et une entreprise.

En tant quactivit :

L311-1 (CMF) : il ya 3 lments consistant en opration bancaire la rception de fonds opr au moyen des comptes en banque ; les oprations de crdits effectus grce au fonds reus du public ; les moyens de paiement (chque, carte de paiement/crdit ; virement de compte compte).

En tant quentreprise : cest une socit (pas une EI). La banque constitue une des catgories des

tablissements de crdits. De point de vue juridique le crdit est une catgorie gnrale.

2 LES MARCHES FINANCIERS

Le march (dfinition) Conception conomique : la rencontre de loffre et de la demande

Conception juridique :

1 le march est un dbouch conomique pour un certain nombre de biens (le march pertinent en droit de la concurrence) ;

2 le march est un lieu, un espace public o lon peut vendre et acheter jour fixe et

emplacement gographique. Laspect physique du march est en train de disparaitre, on voit

apparaitre des marchs virtuels pour des biens incorporels (des instruments financiers).

Conception financire : Le march financier tait appel la Bourse . La 1re Bourse se trouve Anvers (Belgique) au 15me sicle.

Cest au 16me sicle que la Bourse stend en toute lEurope (Bourse de Toulouse 1549 ;

Bourse de Paris - 1563).

Au 17me sicle les Bourses les plus importantes sont celles de Londres et Amsterdam ensuite

Paris et New York plus tard. La 1re Bourse aujourdhui est celle de NY. Paris et Amsterdam on

fusionn pour donner naissance Euronext .

Le march financier, de point de vue conomique, cest le march des capitaux disponibles. Le march des capitaux offerts par les investisseurs pour rpondre un besoin de financement ou une

demande.

Les investisseurs peuvent tre des particuliers agissants seuls ou des particuliers regroups

cest la gestion dactifs (Organisme de Placement Collectif en Valeur Mobilire OPCVM 2 formes diffrentes : SICAV/FCP). Cest lorganisme lui-mme qui se charge de grer les

investissements. Ils peuvent aussi tre des investisseurs institutionnel compagnies dassurance,

fonds de pensions, des organismes diverses (Holdings financiers).

Le besoin de financement peut provenir de 2 sources : lentreprise ou lEtat ou des

collectivits publiques. Lentreprise peut avoir recours au crdit banquier ou au march financier. Elle

met des instruments financiers/valeurs mobilires/des actions ou obligations. LEtat nmet pas des

actions, mais que des obligations ( emprunts dEtat ).

Pour que la rencontre de loffre puisse avoir lieu, il y a besoin dintermdiaires : les

entreprises dinvestissements (les agents de change) et les entreprises de march (les anciennes Bourses) qui ont pour mission dassurer le bon fonctionnement du march. Elles sont charges de

louverture et la clture du march, des quottassions, mettent des indices boursiers (CAC40 40 +

grosses capitalisations boursires).

Le mode de fonctionnement du march financier est trs particulier : cest un mode cyclique. On observe toujours les 3 mmes tapes.

- 1re : phnomne demballement. Une spculation fait monter les cours (de manire artificielle) ;

- 2me : le crack boursier ; - 3me : lintervention du lgislateur avec la volont de contrler davantage le march (do le

rle des juristes).

Exemple :

17me sicle Amsterdam spculation sur les actions de la 1re socit par action. Consquence : interdiction lgislative des oprations terme (mais pas suivit deffets).

Exemple 2 :

1711 1720 Londres priode de spculation trs forte. La bulle spculative explose ce qui aboutit la 1re rglementation de la Bourse de Londres London Stock Exchange (LSE).

1720 Paris la banque de Law fait faillite aprs priode de spculation. Consquence : 1724 cration dune Bourse officielle Paris et rorganisation de la profession des agents de change.

19me sicle beaucoup de spculation sur les chemins de fer, la banque, les oprations dEtat. 1927 la spculation sur lactivit conomique des USA. 80% des oprations la Bourse se

faisaient terme et crdit.

Lorsque le cours des actions monte tout va bien, mais lorsquil baisse il faut rembourser ce qui est

emprunt.

10/1929 crack de Wallstreet, le jeudi noir . Le crack amricain sest tendu sur lensemble des places boursires mondialement. Consquence : cration dun organisme de contrle le SEC

(Securities en Exchange of Communication).

1999 2001 spculation sur les valeurs TMT (Technologies Medias Tlcommunications), la bulle internet . Toutes les bourses mondiales sont montes trs haut.

Dbut 2001 crack boursier. Certaines entreprise ont essay de camoufl la situation : la socit NERON, Wall come , Permant ?... ils ont essay de camoufler les comptes et de cacher le

problme.

11/9/2001 la bourse est tombe trs bas, mais la crise a dj commenc avant.

Des reformes ont entrain un retour de lEtat dans le contrle des activits financires.

Jusquavant on considrait que les marchs pouvaient sautorguler. Aprs lexplosion de la bulle

internet, lEtat dcide dintervenir pour redonner confiance aux marchs financiers.

A lpoque il y avait beaucoup de scepticisme dans le domaine boursier. Ex : la socit

Enron perte des emplois des salaris, perte des fonds de pensions (car le fonds de pension de la

socit rinvestissaient que dans la socit).

Aux USA en 2002, il y eu une loi de rforme : Sarbanes & Oxley Act (SOA) et la Loi de

scurit financire (LSF), 1/08/2003 en France cre un nouvel organisme charg de contrler

lactivit des march financiers lAutorit des Marchs Financiers (AMF).

Depuis lt 2007, la crise subprimes - des crdits ont t accord aux USA des emprunteurs dont la solvabilit tait douteuse. Il sagissait de crdits immobiliers avec des taux

dintrt variables.

En France existe un devoir de conseil (devoir de dconseiller certaines oprations). Mais plus il

y avait de crdit consentis, plus la banque touche des primes ! Ces diffrents crdits non-viables ont

t transforms en titres financiers. Ils ont t vendus sur le march la titrisation . Ces titres ont

t acquis par lensemble de la plante.

Problme : baisse des prix de limmobilier aux USA. Les souscripteurs des crdits escompts ne

pouvait plus se ralis. Il compt sur laugmentation du prix du bien pour renforcer le

remboursement du crdit.

Rsultat : dfaillance demprunteurs. Les titres financiers issus de la titrisation reposaient sur

du sable, do un mouvement de panique a eu lieu (srie de dfaillance dentreprises).

Consquence le chteau de carte qui sest enfonc au ralentit. Les USA ont interdit la vente

dcouvert (hier soir !) le fait de vendre une action que lon na pas encore achet. Cest le

mcanisme des vente terme .

On peut envisager 2 types dactions en matire boursire : une hausse ou une baisse. Les 2

permettent de gagner beaucoup dargent, mais lorsquun grand nombre de personnes prvoient une

baisse sur le cours dune action quils ne possdent pas encore un crack peut se produire.

On voit aussi lintervention lgislative pour augmenter le pouvoir de contrle de lEtat.

Le bigbang des marchs financiers (1985) grce linformatisation. Une drglementation a eu lieu la Bourse de Londres a t suivit par de nombreux pays (USA,

France). Loi 22/01/1988 est lorigine de beaucoup de changements en France disparition des

agents de change et la disparit des bourses. La charge des agents de change ont t rachet par lEtat.

Les anciens agents de change sont devenus des socits de bourse.

On voit aussi apparaitre de nouveaux produits boursiers : produits simples (OPCVM), plus

complexes, structurs, ibrides les produit sont devenus de plus en plus complexe, il est devenu

difficile de comprendre certains produits.

Lessor des nouvelles technologies et la possibilit de connecter les ordinateurs entre eux a

rvolutionn les conditions sur les marchs financiers. Apparition des salles de marchs dans les

banques et disparition de la crie de la bourse. Il est possible de passer des ordres de bourse

partir de nimporte quel endroit de la plante.

Consquence : nouvelle concurrence apparait entre les diffrentes bourses. Avant 85 chaque

pays avait sa bourse ! Depuis 88 les bourses sont rentres en concurrence entre elles. Un particulier

ou un investisseur institutionnel peut acheter des actions sur la bourse dans un autre pays. Ce qui

explique que les bourses ont fusionnes entre elles pour devenir plus fortes face la concurrence.

3 LES SOURCES DES DROIT DE LA BANQUE ET DES MARCHES FINANCIERS

Le Code montaire et financier (CMF) comprend un partie lgislative et une partie rglementaire.

Le code du commerce (CCm)

Le code civil (CCiv)

CAF/PASF ???

Avantage du systme : le droit financier est le mme partout en Europe.

Inconvnient : il a fallut faire des arbitrages entre les diffrentes traditions (anglo-saxonne et romano-

germanique) et systmes.

Le dernier grand texte qui a t transpos, directive 21/4/2004 March des instruments

financiers (MIF), en droit interne par une ordonnance MIF du 12/4/2007.

En consquence il y a eu une srie de dcrets du 15/4 et une modification du rglement gnral de

lAMF. Le but de la directive est de passer de la MAF (loi 2/7/1996 loi de modernisation des

marchs financiers) la MIF.

LEurope a voulu crer davantage de la concurrence entre tous les acteurs dans le but de faire

baisser les prix de transactions boursires.

4 LE SECTEUR FINANCIER

Il regroupe la banque, les marchs financiers et lassurance. On observe quil y des acteurs

identiques, des produits identiques (ex. lassurance vie offert par la banque et par els assureurs) et les

mmes autorits de rgulation depuis le LSF (eev 1/8/2003).

France : Loi 25/6/1999 relative lpargne et la scurit financire. Elle a permit un

largissement du secteur financier et une coopration entre les diffrentes autorits de contrles.

USA : Loi 4/11/1999 Financial services of modernisation act . Cette loi abroge une loi de 1933

(Loi Glass Steagal Acte ) consquence de la crise de 29. Elle prvoyait quune banque ne pouvait

pas se porter acqureur dune compagnie dassurance et rciproquement. La loi 99 a permit le

dcloisonnement de systme bancaire en y ajoutant beaucoup plus de souplesse. Son inconvnient est

que son abrogation est lorigine des affaires frauduleuses et de la multiplication des conflits

dintrts.

5 LETIQUE FINANCIERE

Il y a un cloisonnement des rgles de dontologies applicables aux banquiers et aux assureurs

qui relve davantage de la morale financire. Il y a un problme de moralit qui se pose dans le

domaine financier. Est-ce que lactivit financire est une activit morale ? Les banquiers ont besoin

de crdits. Lactivit financire nest pas une activit morale par nature, mais elle peut devenir

immorale si elle est pratique dune telle manire.

Les problmes de pratiques immorales ont entrains une lutte pour obtenir 2 objectifs :

- lutte contre les abus - lutte pour obtenir de la transparence

A. La lutte contre les abus

1. Les abus concernant lorigine des fonds Le banquier peut ne pas savoir do provient largent dpos la banque. Il peut provenir de la

corruption, des rseaux de terrorisme, des drogues, du blanchiment de largent. Do vient largent

dpos en banque ?

2. Les abus concernant laccs aux crdits La question de lgalit des chances dans la distribution des crdits qui se pose. Il y a 5 millions

de personnes exclus du systme banquire des petits consommateurs ou des petites entreprises. Il

sagit du microcrdit.

Il peut tre immoral pour une banque daccorder un crdit quelquun qui ne pourra pas le

rembourser. Ex. les 7 primes - accord de crdit par les banques qui veulent faire du chiffre alors

quils savaient quils ne pouvaient pas le rembourser.

Il y un enrichissement du crdit et un contrle beaucoup plus pouss pour lattribution dun

crdit. Cependant il y a un dcouvert autoris les entreprises se servent de celui-ci, car elles

anticipent sur leur endettement et le difficile accs au crdit lui-mme.

3. Les abus concernant les conditions du crdit le cout/intrts La question des prts taux usuraires se pose. Les prts dpassant le taux habituellement

consentit. Dans lantiquit il y avait des taux dintrt qui pouvaient monter jusqu 100%. Il y a eu

une raction contre le prt intrt, dans le code civil on trouve que le prt doit tre expressment

gratuit. Pour quil y ait un intrt il faut quil soit stipul au contrat.

Aristote considre que la monnaie est une chose strile , son unique finalit est de servir de

commune mesure des choses. Dans le monde mditerranen, le prt dans la famille devait

ncessairement gratuit. Lusure a t interdite dans en France sous Charlemagne. Le but tait de

protger les personnes/emprunteurs.

On trouve cette ide aujourdhui dans le Code de la consommation. Lusure est rglemente

dans le Code de la consommation.

4. Les abus concernant lutilisation des fonds Quest-ce que les financiers font de largent quils ont entre les mains ? La pratique des fonds

tiques , il sagit de ne donner de largent qu des entreprises qui respectent certaines valeurs. Il y

une multitude de fonds tiques : entreprises qui respectent lenvironnement, la sant, qui interdisent

le travail des enfants. Elles permettent dobtenir souvent une rmunration plus leve que des fonds

non classs comme tiques .

B. La lutte pour la transparence

Plus on assiste sur la transparence, plus on saperoit quil y a des problmes rgler sur le

manque de transparence. Il sagit dencourager les intervenants de manire positive de donner une

information sincre/comprhensible/ponctuelle/cohrente. Le devoir de conseil et lobligation

dinformation ont de plus en plus de poids en matire juridique et financire.

Reforme des normes comptables ;

Lutte contre les conflits dintrt (problme des murailles de Chine)

Renforcement du gouvernement dentreprise ( Corporate gouvernance )

1. Reforme des normes comptables Il existait le plan comptables franais , les choses ont valu avec lide dassurer la

cohrence et la comprhension de linformation. La comptabilit en France tait destine au Trsor

public (lEtat, ladministration fiscale).

La comptabilit devait tre aussi destine aux investisseurs, ceux qui disposent de largent. Ils

peuvent exiger une comptabilit relle. Le 1/1/2005 les nouvelles normes comptables (IFRS) ont t

mises en place. Elles tablissent des principes : principe de la fair-value (la juste valeur)

remplace le cout historique dacquisition . Il y a davantage de la volatilit, il faut rajuster la valeur

totale la fin de chaque exercice comptable.

Les normes IFRS sont en concurrence avec un autre langage comptable langage comptable

amricain, US GAAP . Cest un systme qui tablit des rgles (en opposition aux principes du

systme europen).

Consquence : tout ce qui nest pas interdit est autoris. Il est plus facile de contourner les

rgles. Il y a une volont amricaine de sapprocher aux principes comptables des normes IFRS.

2. Lutte contre les conflits dintrt Les problmes de franchissement de la muraille de Chine peuvent consister retrouver les

diffrents outils bancaire (banque de dtail, banque dinvestissement). Il y 2 mtiers qui sont sur le

devant de la scne :

a. les analystes financiers Leur rle est de donner la valorisation dune entreprise et de faire une estimation de ce que

vaut lentreprise. Le problme se pose au moment de la fiabilit de leur conseil ? Et leur

indpendance ? En France, la loi de scurit financire (LSF 1/8/2003) a reform la profession

danalyste financier et les obligs davoir des rgles dontologiques claires.

Parmi ces rgles : un analyste financier ne doit pas dnigrer une entreprise (Affaire LVMH c/

Morgan Stanley ). Les analystes de la banque MS ont dnigr la socit LVMH. Le cours des actions de

la socit a chut. Tribunal de commerce Paris 12/1/2004 a condamn MS. CA Paris 30/6/2006 a

confirm le jugement du TC.

Le problme se pose pour les analystes journalistes : ils doivent rviser leurs sources.

b. Les agences de notation ( rating agencies ) Ils existent 3 grandes agences internationales (essentiellement amricaines) :

- Standard & Poos (indice boursier) ; - Moodys - Fitch

Leur but est dvaluer la solvabilit dun dbiteur (entreprise, Etat ou CT). Lobjectif est de

permettre au crancier de mesurer le risque pris lorsquils prtent leurs argents/capitaux. Lagence

donne une note dvaluation. Cette note doit tre utile pour les investisseurs.

Il faut distinguer parmi les metteurs les moins risqus une note triple A (AAA), et les metteurs les plus risqus qui ont une note plus basse ( B , risque important). Les metteur les plus

risqus sont les obligations pourris (Junk bons) cest des spculateurs, il y a un trs grand risque.

Plus le risque est lev, plus il y a des chances de gagner. Ex : La France st note par les agences de

notation, elle a le AAA .

La difficult avec ses agences, cest quelles sont rmunres par les commissions verses par

les entits franaises. Les CAC dans les socits sont rmunrs par les socits donc par les

metteurs !

La qualit de travail de lagence dpend de la qualit des informations fournies par les entreprises/entits. Les agences nont pas la possibilit de vrifier par elle-mme, elles se basent que

sur les informations fournies.

Un changement de note a une consquence sur les cours de bourse. Ex : la socit ENRON bnficiait du AAA 15 jours avant sa faillite. Elle a t dgrade la veille de sa faillite. Une

dgradation/relvement de la note peut avoir une consquence immdiate sur les cours de bourse.

Elles sont critique dtre trop lentes et de trop retarder leur notifications.

Ces agences sont contrles par la SEC. LOICV (organisation internationale de des valeurs) a tablit un code de bonne conduite pour les agence de notification. La LSF (2003) a introduit dans les

CMF (code montaire et financier) des dispositions relatives aux agences de notations. On peut pensait

quil y aura une prise de conscience ! (Q EXAM)

3. Renforcement du gouvernement dentreprise Le Corporate gouvernance existe depuis le dbut des annes 90 qui modifie profondment

le droit des socits. Il sagit de renforcer le contre-pouvoir dans les socits et de faire en sorte que

les dirigeants ne dtiennent pas tout le pouvoir. On parle de dmocratie actionnariale . Lorigine

vient de GB ( Rapport Cadbury , 1992)

En France : Rapport Vienot 1 (1995) ; Rapport Vienot 2 (1999) reprise dans le Loi NRE 15/05/2001 ; Rapport Bouton (2002) remit par le prsident de la SG reprise par la Loi LSF.

2 grandes ides dans le gouvernement dentreprise :

- faire en sorte que les conseils dadministration ne soient pas chambre denregistrement. Il faut que les membres travaillent et excutent de vraies fonctions. Il y a eu une limitation du

nombre de mandats (loi NRE et retour en arrire avec la loi 2002).

Il y a une obligation de nommer des administrateurs indpendants. Il ne faut pas quil y a des

liens professionnels ou familials. Lindpendance doit se vrifier dans les faits.

- faire en sorte que les actionnaires minoritaires soient davantage entendus Il faut quils puissent prendre la parole. Le problme touche les AG des socits. Les

actionnaires minoritaires sagitent et e regroupent dans des associations. Celle-ci essayent

dintervenir et montrent quelles ont du pouvoir. (ex : Association Eurotunnel a russit de renvers

la direction).

Le rle dinternet est de plus en plus important. On pourra assister et participer aux AG par

lintermdiaire dinternet.