DROIT DE LA FAILLITE

INTRODUCTION

Paragraphe 1   : L’objet de la faillite

En droit commun on sait que toute personne doit respecter ses engagements. Lorsqu’un débiteur ne paie pas ses dettes, ses créanciers disposent de plusieurs moyens pour le contraindre à s’exécuter. Ces moyens sont concurrents et le paiement est le plus souvent le couronnement du prix de la course car il est le résultat de l’initiative individuelle. Ce sont les actions au paiement, les saisies conservatoires, les saisies exécutions, les sûretés. La vie des entreprises n’étant pas toujours rose ; c’est-à-dire qu’aucune entreprise ne peut échapper à des difficultés financières, des règles spéciales ont été élaborées afin de venir à bout de ses difficultés. Ces règles concernent les procédures collectives d’apurement du passif (PCAP) dans l’espace OHADA. Elles sont organisées pour l’essentiel par l’Acte Uniforme Portant Organisation des Procédure Collectives d’Apurement du Passif (AUPOPCAP) adopté le 10 avril 1998. Il arrive que les entreprises rencontrent des difficultés telles qu’elles ne peuvent continuer. Lorsque l’entreprise est défaillante on ne peut pas la laisser seule face à ses créanciers. C’est ainsi que la procédure collective a été imaginée pour soustraire l’entreprise à l’anarchie des poursuites individuelles. Si certaines des difficultés passagères peuvent être facilement surmontées, d’autres plus sérieuses s’apparentent à de véritables crises. C’est à ce genre de difficultés que s’intéresse le droit commercial en général du fait de l’implication possible sur la situation des tiers, notamment les créanciers. La question qui se pose est alors de savoir ce qu’il faut faire face à ses difficultés ? Doit-on laisser l’entreprise seule face à ses créances qui pourraient agir individuellement ou alors faut-il organiser les créanciers et les soumettre à une discipline collective. La plupart des législations modernes ne sont pas ralliés à cette seconde idée en instituant des procédures collectives. La plupart des législations modernes ne sont pas ralliés à cette seconde idée en instituant des procédures collectives.

Paragraphe 2   : l’évolution de la législation Pour les pays d’aspiration juridique française, le point de départ de la législation à la matière est le code de commerce de 1807 en France. Dans cette législation, l’origine c’est seulement la faillite qui sanctionnait la cessation des paiements. Elle entraînait automatiquement la liquidation de l’entreprise et ses dirigeants étaient souvent emprisonnés. Cette rigidité de régime initial a été assouplie au fil des décennies grâce à des législations beaucoup plus réalistes. Les Etats africains ont subi l’influence de cette révolution jusqu’à l’adoption de l’AUPOPCAP. Ainsi, dès les indépendances on a pu identifier trois catégories de pays et trois régimes différents. Il y a d’une part les Etats qui appliquaient le code de commerce de 1807 celui qu’ils avaient reçu pendant la période coloniale. Dans ces pays il peut excéder deux types de procédures : la faillite et la liquidation judiciaire. Il y a ensuite des pays qui ont adopté après les indépendances une nouvelle législation inspirée de la loi française du 13 juillet 1967. Dans les pays parmi lesquels le Sénégal, il y avait le règlement judiciaire et la liquidation des biens.Il y a enfin les Etats qui se sont inspirés de la loi française de mars 1954 qui prévoyait des mesures préventives et le règlement amiable des difficultés de l’entreprise.Après la signature du traité de l’OHADA et l’adoption de l’AUPOPCAP, la législation dans les Etats membres consacre des procédures préventives de la cessation de paiement.

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TITRE I   : LES PROCEDURES PREVENTIVES DE LA CESSATION DES PAIEMENTS

Toutes les mesures préventives ne se trouvent pas dans l’AUPOPCAP. L’acte Uniforme sur les droits des sociétés commerciales et des regroupements d’intérêts économiques prévoit des mesures tendant à la procédure collective : les procédures d’alerte.

CHAP I   : LES PROCEDURES D’ALERTES

Elles servent à attirer l’attention des dirigeants sur les difficultés de l’entreprise. Elles sont déclenchées à l’initiative des associés. Les procédures d’alertes sont prévues par les articles 150 et suivants de l’Acte Uniforme relatif au droit des sociétés commerciales et des GIE. Les procédures d’alertes elles peuvent donc déclencher que si l’entreprise est constituée que sous la forme de société. Elles sont destinées à détecter les signes annonciateurs de difficultés.

Section I   : L’alerte déclenchée par les commissaires aux comptes. Lorsque le commissaire aux comptes constate à l’occasion de lecture des documents qui lui ont été soumis aidant dans le cadre de l’exercice de ses fonctions l’existence de fait de nature à compromettre la continuité de l’exploitation. Il demande les explications au Président du conseil de l’administration, au gérant, au PDG ou à l’Administration Générale selon le cas, peu importe la manière par laquelle il découvre ces faits. On distingue donc selon qu’il s’agit d’une SA ou nom. S’il s’agit d’une société autre que la SA, la lettre du commissaire au comptes est adressée au gérant. Il s’agit d’une lettre au porteur contre le récipissé ou d’une lettre recommandée avec demande d’accusé de réception par laquelle le commissaire demande des explications au gérant sur tout fait de nature à compromettre la continuité de l’exploitation qu’il a relevé lors de l’examen des documents qui lui sont communiqués ou dont il a connaissance à l’occasion de l’exercice de sa mission (article 150 de l’AUSC). S’il s’agit d’une société anonyme, le commissaire aux comptes adresse la même lettre mais cette fois au PCA (président du conseil d’administration), au PDG ou à l’administrateur général selon le cas pour lui demander les mêmes explications. La réponse doit être dans le mois qui suit. Le destinataire de la demande d’explication a deux possibilités. Soit il répond et dans ce cas échéant, les mesures envisagées (art 151 de l’AUSC), soit il ne répond pas ou il répond de manière insuffisante et dans ce cas le commissaire au compte l’invite à faire délibérer le Conseil d’administration et s’il s’agit de l’administrateur général il l’invite à se prononcer lui-même sur les faits relevés (article 151 alinéa 1). Cette invitation est faite par lettre recommandée avec demande d’avis de réception dans les 15 jours qui suivent la réception de la réponse ou la constatation de l’absence de réponse. S’il s’agit d’une société autre que la SA, le commissaire aux comptes qui ne reçoit pas de réponse du gérant ou qui reçoit une réponse insatisfaisante et qui malgré tout constate que la continuité de l’exploitation est compromise établit un rapport spécial. Il peut demander que ce rapport spécial soit adressé aux associés ou soit précité à la prochaine assemblée générale. Cette demande de transmission de ce rapport spécial est également faite par rapport au porteur contre récipissé ou par lettre recommandée avec avis de réception. Le gérant dans ce cas procède à la communication dans les huit jours suivant la demande. Lorsqu’il s’agit d’une SA, le commissaire assiste à la délibération de l’assemblée générale convoquée par l’administrateur. Si le commissaire aux comptes ne respecte pas ses obligations il peut engager sa responsabilité civile aussi bien à l’égard des associés qu’à l’égard des créanciers.

Section II   : l’alerte déclenchée par les associés Tout associé ou actionnaire peut deux fois par exercice poser par écrit des questions au gérant ou au Président du Conseil d’Administration, au PDG ou à l’administrateur général selon le

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cas sur tout fait de nature à compromettre la continuité de l’exploitation. Le dirigeant ayant reçu ces questions doit répondre par écrit dans un délai d’un mois. Dans ce même délai, il adresse une copie de la question et de sa réponse au commissaire des comptes.

CHAP II   : REGLEMENT PREVENTIF

Le règlement préventif est une innovation de l’Organisation pour l’Harmonisation des droits des Affaires destiné à toutes les entreprises quelque soit leur forme juridique qui traversent une situation financière difficile mais non irrémédiablement compromise pour leur permettre d’éviter la cessation de paiement en demandant un concordat préventif. Selon l’article 2 de l’AUPOPCAP, le règlement préventif est applicable à toute personne physique ou morale, commerçante et à toute personne morale de droit privé non commerçante, à toute entreprise publique ayant la forme d’une personne morale de droit privé qui quelque soit la nature de ses dettes connaît une situation économique et financière difficile mais non irrémédiablement comprise. Cette procédure ne dit pas être confondue avec les procédures d’alerte interne. Il faut aussi remarquer qu’une procédure de règlement préventif peut être déclenchée sans au préalable qu’une procédure d’alerte ait été mise en œuvre et inversement. La procédure d’alerte ne débouche pas d’ailleurs nécessairement sur un règlement préventif. Le règlement préventif obéit à deux phases :

Section I   : La Phase préliminaire   : suspension des poursuites individuelles Paragraphe 1   : Les conditions d’ouverture de la phase préliminaire Il faut distinguer les conditions de fonds des conditions de forme

A- Les conditions de fonds Elles sont relatives pour les unes aux entreprises concernées et pour les autres aux difficultés. En ce qui concerne les entreprises, cette procédure s’applique à toute entreprise qu’elle soit commerçante ou nom, elle s’applique même aux entreprises publiques pourvu seulement que celles-ci aient la forme d’une personne morale de droit privé. Cette procédure est même applicable aux personnes physiques commerçantes. En ce qui concerne les difficultés de l’entreprise, il doit s’agir de difficultés de nature à compromettre la continuité de l’exportation. En clair, la situation économique et financière doit être difficile sans traduire cependant une cessation des paiements peu importe par ailleurs la nature de ses dettes.

B- Les conditions de forme (la procédure) Le débiteur doit prendre trois initiatives :La première concerne l’introduction d’une requête. La deuxième est relative au dépôt d’un dossier et la troisième vise la soumission d’un concordat préventif.Selon l’article 3 de l’AUPOPCAP, la juridiction compétente est celle statuant en matière commerciale. C’est le Président de ce tribunal qui est destinataire de la requête (article 5 de L’Acte Uniforme).

1. L’introduction de la requête Le président du tribunal est saisi par requête du débiteur qui lui expose sa situation économique et financière, ainsi que les perspectives de redressement de l’entreprise et d’apurement du passif. Le débiteur indique les créances pour lesquelles il entend demander la suspension des poursuites individuelles (art 5 de l’AUPOPCAP). Mais une fois le concordat préventif adopté, un débiteur ne peut plus dans un délai de 5 ans présenter une nouvelle requête en règlement préventif.

2. le dépôt d’un dossier Lors du dépôt de sa requête, le débiteur doit en plus produire un dossier comportant un certain nombre d’éléments c’est-à-dire des documents permettant l’identification du requérant et au

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président du tribunal de se faire une idée de la situation économique et financière de l’entreprise. Selon l’article 6 de l’Acte Uniforme, le dossier comprend :

- un extrait d’immatriculation au registre du commerce et du crédit immobilier ;- les états financiers de synthèse qui comprennent notamment le bilan, le compte de

résultat, un tableau financier des ressources et des emplois, cette énumération est à titre indicatif du fait de l’adverbe notamment utilisé ;

- un état de la trésorerie ;- l’état chiffré des créances et des dettes avec indication du nom et du domicile des

créanciers et du débiteur ;- l’état détaillé actif et passif des sûretés personnelles et réelles données ou reçues par

l’entreprise et ses dirigeants ;- l’inventaire des biens du débiteur avec indication des biens immobiliers pouvant être

revendiquée par leurs propriétaires et ceux affectés d’une clause de réserve de propriété ;

- le nombre de travailleurs et le montant des salaires et des charges salariales ;- le montant du chiffre d’affaire et des bénéfices imposés aux trois dernières années ;- le nom et l’adresse des représentants du personnel ;- lorsque le débiteur est une personne morale la liste des membres solidairement

responsable des dettes de celle-ci, avec indication de leur nom et domicile ainsi que les noms et adresse de ses dirigeants.

Tous ces documents que nous venons de citer doivent être datés et signés et doivent également être certifiés conformes et sincère par le requérant. Il peut arriver que le débiteur ne puisse fournir un des éléments susmentionnés ne se reste complètement. Dans ce cas la requête doit contenir l’indication des motifs de cet empêchement (article 6 in fine).

3. la soumission d’une offre de concordat préventif Le débiteur doit déposer en même temps que le dossier prévu à l’article 6 une offre de concordat. Mais, s’il n’a pas pu le faire lors du dépôt de la requête accompagnée du dossier, la loi lui permet toujours de la faire dans un délai de 30 jours au plus, suivant la date d’introduction de la demande à défaut la requête est déclarée irrecevable. Dans l’offre de concordat, le débiteur doit préciser les mesures et conditions envisagées pour le redressement de l’entreprise. Il s’agit notamment des modalités de continuation de l’entreprise. C’est le cas des délais, des remises, de la cession partielle d’actifs, la cession ou la location gérance d’une branche d’activité formant un fonds de commerce, la cession ou location gérance de la totalité de l’entreprise…Les personnes tenues d’exécuter le concordat et l’ensemble des engagements souscrits par elles sont nécessaires au redressement de l’entreprise. Les modalités de maintien et du financement de l’entreprise, du règlement du passif né avant le jugement de suspension des poursuites individuelles ainsi que s’il y a lieu les garanties fournies pour en assurer l’exécution.Les licenciements pour motif économique envisagés ou le remplacement des dirigeants (article 7 de l’AUPOPCAP simplifiées). Il faut préciser que cette énumération est indicative.

Section II   : Le déroulement de la procédure C’est une procédure qui comporte deux phases : la première phase se déroule devant le président du Tribunal et la deuxième devant le tribunal lui-même.Paragraphe 1   : L’intervention du Président du Tribunal Dès que la requête lui est présentée le président prend deux types de mesures : la suspension des poursuites individuelles et la désignation d’un expert.

I- La suspension des poursuites individuelles   :

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Dès qu’il est saisi, le président rend une ordonnance de suspension des poursuites individuelles. Cette ordonnance présidentielle produit un certain nombre d’effets à l’égard des créanciers et des débiteurs.

A- A l’égard des créanciers  :Dès le prononcé de l’ordonnance les actions individuelles en recouvrement contre le débiteur est suspendue, les créanciers ne…

B- Les effets à l’égard du débiteur Le débiteur ne peut accomplir certains actes qu’avec l’autorisation du président de la juridiction compétente.Sont concernés le paiement en tout ou partie des créances nées avant l’ordonnance et visées par celle-ci, les actes de dispositions étrangers à l’exploitation normale de l’entreprise, le consentement à des sûretés, le fait de désintéresser les cautions qui ont acquittés des dettes nées avant l’ordonnance. En cas de violation de cette interdiction, l’acte accompli est inopposable de droit et le débiteur encourt des sanctions personnelles.

II- La désignation d’un expert En même temps qu’il rend l’ordonnance de suspension, le président désigne un expert. Ce dernier a pour mission d’éclairer le président en lui faisant un rapport sur la situation économique et financière de l’entreprise ainsi que sur les perspectives de redressement et les mesures proposées dans l’offre de concordat, de favoriser un accord entre les débiteurs et ses créanciers, de signaler à la juridiction compétente, la violation des interdictions faites au débiteur par l’article 11 de l’Acte Uniforme, d’apprécier la situation du débiteur. L’expert peut nonobstant toute disposition législative ou réglementaire contraire, obtenir communication des renseignements de nature à lui donner une exacte information sur la situation du débiteur. Ces renseignements peuvent être demandés au commissaire aux comptes, au comptable, à l’administrateur, aux organismes de sécurité sociale et aux établissements bancaires. Il peut aussi s’il le souhaite entendre les débiteurs et ses créanciers. L’expert doit dans les deux mois de sa désignation déposer son rapport en double exemplaire sous peine d’engager sa responsabilité civile.Paragraphe 2   : la procédure devant le tribunal C’est le Président qui va saisir le tribunal. Vont comparaître à l’audience le débiteur et l’expert. Mais si le président l’estime nécessaire, il peut aussi convoquer les créanciers. Le tribunal statut en audience non publique. Le tribunal rend une décision (un jugement) qui comporte deux dispositions, l’une relative à l’option et l’autre relative à la nomination des organes de la procédure.

I- l’option du tribunal Lorsque le tribunal opte pour l’une des solutions prévues à l’article 15 de l’Acte Uniforme, c’est-à-dire ouverture d’une procédure collective de redressement judiciaire et de liquidation des biens (en cas de cessation des paiements) ; annulation de l’ordonnance des poursuites individuelles, c’est le cas lorsqu’il estime que la situation du débiteur ne relève d’aucune procédure collective ou qu’il rejette le concordat qui lui a été soumis. L’homologation n’est possible que si les conditions de validité sont réunies, s’il n’est ni contraire à l’intérêt collectif, ni à l’ordre public, s’il y a de sérieuses possibilités de redressement et des garanties suffisantes d’exécution, que les délai n’excédent pas trois ans pour l’ensemble des créanciers et un an pour les salariés. L’homologation produit un certain nombre d’effets. Il donne au concordat un caractère obligatoire pour tous les créanciers antérieurs au jugement du règlement préventif. Il faut observer ici que si le concordat comporte une demande de délai n’excédant pas deux ans, le tribunal peut rendre ce délai opposable aux créanciers qui avaient opposé un refus sauf s’il s’agit des salariés.

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Le deuxième effet est que les créanciers munis de sûretés réelles spéciales conservent leurs garanties mais ils ne pourront les réaliser.Il y a un autre effet qui tient au fait que les cautions et co-obligés ne peuvent se prévaloir des délais et remises consenties au débiteur à partir du moment où le jugement d’homologation ne pourra plus faire l’objet de recours suspensif, le débiteur retrouve la libre administration et la libre disposition de ses biens.

II- La désignation des organes de la procédure En principe, la décision du tribunal homologuant le concordat met fin aux fonctions de l’expert, d’autres organes vont alors prendre le relais. En effet, le tribunal désigne obligatoirement un juge commissaire, il peut aussi désigner un syndic et des contrôleurs chargés de suivre l’exécution du concordat.

TITRE II   : LE TRAITEMENT DES DIFFICULTES   : REDRESSEMENT JUDICIAIRE ET LIQUIDATION DES BIENS

Il peut arriver que les mesures préventives ne donnent pas les résultas escomptés. Le règlement préventif peut en effet ne pas déboucher sur le redressement de l’entreprise. Il est également possible qu’il ait résolution du concordat. Il peut aussi arriver que malgré l’alerte déclenchée qu’on ne puisse pas empêcher l’évolution vers la cessation de paiement. Cela peut parfaitement arriver lorsque le dirigeant néglige de mettre en œuvre les mesures préventives jusqu’au jours où la société se trouve en état de cessation de paiement. Dans tous ces cas il faut songer à un traitement à travers l’arsenal juridique posé pour ce traitement, le législateur communautaire a montré son attachement à la distinction de l’Homme et de l’entreprise en dissociant clairement les mesures qui intéresse l’entreprise et les mesures extra patrimoniales destinées à sanctionner les fautes du commerçant ou des dirigeants de la personne morale.

SOUS-TITRE I   : LES MESURES PATRIMONIALES

Elles concernent le rendement judiciaire et la liquidation des biens. Le redressement judiciaire réservé aux entreprises viables est destiné à remettre le débiteur à la dette de son entreprise.La liquidation des biens est prévue pour des entreprises condamnées ; elle débouche sur l’élimination des entreprises économiquement non viables par la réalisation de l’actif pour le paiement du passif. Quel que soit la mesure qui doit être adoptée, il faut tjrs un jugement constatant la cessation des paiements et appelé jugement d’ouverture. Ce jugement d’ouverture produit un certain nombre d’effets et ouvre une nouvelle phase qui débouche soit sur le redressement soit sur la disparition de l’entreprise.

CHAP I   : LE JUGEMENT D’OUVERTURE DE LA PROCEDURE

C’est par le jugement d’ouverture que le tribunal constate la cessation des paiements. Ce jugement est soumis à deux types de règles.

Section I   : les conditions de fonds Elles sont liées d’une part à la qualité du débiteur et d’autre part à la situation économique et financière du débiteur.Paragraphe 1   : Les règles relatives à la qualité du débiteur Il faut distinguer ici selon que le débiteur est une personne physique ou morale.

I- Le cas ou le débiteur est une personne physique

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Seules les personnes physiques ayant la qualité de commerçant peuvent être déclarées en redressement judiciaire ou en liquidation des biens. Il peut cependant arriver qu’une personne n’exerçant plus d’activité commerciale soit déclarée en redressement judiciaire ou en liquidation des biens.La question qu’on peut se poser est celle de savoir si une personne qui exerce une activité commerciale sans se faire immatriculer peut être déclarée en liquidation des biens ou en redressement judiciaire. C’est l’article 39 alinéa 2 de l’AUDSCG qui règle positivement cette question en prévoyant qu’une personne assujettie à l’immatriculation et qui n’a pas acquis celle-ci ne peut invoquer le défaut d’inscription pour se soustraire aux responsabilités et obligations inhérentes à la qualité de commerçant. Il peut arriver qu’un commerçant cesse son activité dans ce cas, l’article 31 alinéa 1 de l’AUPOPCAP prévoit la possibilité d’ouvrir un redressement judiciaire et une liquidation des biens contre ce commerçant en cessation de paiement. Ce texte dispose en effet que l’ouverture d’une procédure collective peut être demandée dans le délai d’un an à compter de la radiation. Il faut cependant que la cessation de paiement soit antérieure à la radiation. Il peut arriver aussi que le commerçant décède. Ce dernier peut faire l’objet d’une procédure collective dans un délai d’un an à compter du décès mais il faut aussi que la cessation des paiements soit antérieure au décès. L’article 30 de l’AUPOPCAP qui consacre cette règle prévoit que la juridiction compétente est saisie soit sur la déclaration d’un héritier soit sur l’assignation d’un créancier. Il faut noter que les héritiers ne sont pas concernés par la procédure ouverte contre leur auteur même s’ils ont accepté purement et simplement la succession à moins qu’il n’ait personnellement continué l’exploitation.

II- Le cas ou le débiteur est une personne morale Lorsqu’elles s’appliquent aux personnes morales, les procédures collectives présentent deux (2) particularités d’une part elles perdent leur caractère d’institution professionnelle puisqu’elles peuvent être ouvertes même contre celles qui ne sont pas commerçantes. D’autres part, elles peuvent atteindre d’autres personnes par exemple les membres et les dirigeants.

A- Les personnes morales visées Il résulte de l’article 2 alinéa 4 de l’AUPOPCAP que : «  le redressement judiciaire et la liquidation des biens peuvent être prononcés contre toute les personnes morales de droit privé qu’elle soit commerçante ou non commerçante, même les entreprises publiques sont concernées dès lors qu’elles ont la forme d’une personne morale de droit privé qui cesse ses paiements.» Il faut observer que le groupement ne peut faire l’objet de procédure s’il n’a pas la personnalité morale, c’est le cas de la société en formation ou de la société constituée mais non encore immatriculée, c’est le cas également des sociétés crées de fait.

B- Incidences possibles sur d’autres personnes Il peut s’agir des membres mais aussi des dirigeants. Le redressement judiciaire ou la liquidation des biens d’une personne morale produit des effets sur les membres indéfiniment ou solidairement responsable du passif social. C’est ce qui résulte de l’article 33 alinéa 3 au terme duquel : « la décision qui constate la cessation des paiements d’une personne morale produit ses effets à l’égard de tous les membres indéfiniment et solidairement responsable du passif de celle-ci et prononce contre chacun d’eux, soit le redressement judiciaire, soit la liquidation des biens ». Ce texte peut s’appliquer aux membres des sociétés de personnes SNC et SCS mais seuls les commandités et les dirigeants peuvent aussi subir les effets de la procédure ouverte contre la personne morale. C’est ce qu’on peut déduire des dispositions de l’article 180 de l’AUPOPCAP. Ce texte prévoit en substance sur les mesures prévues par les articles 183 et suivants du même acte uniforme sont applicable en cas de cessation de paiement d’une personne morale à tous ces dirigeants personnes physiques ou morales de droit ou de fait, apparents ou occultes, rémunérés ou non et aux personnes physiques représentants permanents des ressources morales dirigeantes.

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Lorsqu’il s’agit de personnes morales son représentant permanent est aussi visé. Les mesures sont de deux ordres : il y a d’une part la condamnation au comblement de passif c’est le revenu prévu par l’article 183 de l’AUPOPCAP. Selon le texte : «  Lorsque le redressement judiciaire ou la liquidation des biens laisse apparaître une insuffisance d’actif, la juridiction compétente peut en cas de faute de gestion ayant contribué à cette insuffisance d’actif, décider à la requête du syndic ou même d’office, que les dettes de la personne morale seront supportées en tout ou partie, avec ou sans solidarité, par tous les dirigeants à certains d’entre eux. » Il y a lieu de souligner que le tribunal qui a prononcé cette mesure peut enjoindre à un dirigeant la cession de leurs droits sociaux, il peut aussi ordonner leur cession. Dans tous les cas le produit dans la cession sera effectué au traitement de la dette mis à leur charge. Il y a par ailleurs l’extension aux dirigeants de la procédure ouverte contre la personne morale. Selon l’article 189 de l’AUPOPCAP : « en cas de redressement judiciaire ou de liquidation des biens d’une personne morale, peut être déclaré personnellement en redressement judicaire ou en liquidation des biens, tout dirigeants qui a sans être en cessation de paiements lui-même ». Sont visés les dirigeants ayant exercé une activité commerciale, soit par personnes interposée soit le couvert de la personne morale disposé du crédit ou des biens de la personne morale comme des biens propres. Enfin pour ceux poursuivi abusivement, dans leurs intérêts personnel, une exploitation déficitaire qui ne pouvait conduire qu’à la cessation des paiements. Sont également concernés les dirigeants qui ont été condamnés à payer tout ou partie du passif mais n’ont pas acquitté la dette mise à leur charge.Paragraphe 2   : Les règles liées à la situation économique et financière Ces règles concernent d’une part la question de savoir si le débiteur est ou non en cessation de paiement ? Et dans l’affirmative déterminer d’autres parts la procédure à mettre en œuvre c’est-à-dire choisir entre le redressement judiciaire et la liquidation des biens.

I- La détermination de la cessation des paiements La procédure ne peut être ouverte que lorsque le débiteur est en cessation de paiement. Selon l’article 25 de L’Acte Uniforme : « c’est le débiteur qui dans l’impossibilité de faire face à son passif exigible avec son actif disponible doit faire une déclaration en cessation de paiements aux fins d’obtenir l’ouverture d’une procédure de redressement judiciaire ou de liquidation des biens, quel que soit la nature de ses dettes. »La cessation de paiement ne doit pas être confondue avec l’insolvabilité qui est la situation d’une personne dont le passif est supérieur à l’actif. Une personne insolvable peut en effet ne pas être en état de cessation de paiement si ses créanciers lui font encore confiance. A l’opposé, une personne solvable peut être en cessation de paiement parce que son actif est constitué de biens difficilement réalisables alors que son passif est immédiatement exigible.La jurisprudence interprète de manière large la notion de cessation des paiements. Ainsi, elle considère comme étant en état de cessation de paiement la personne qui a recours à des moyens ruineux pour se procurer des fonds. C’est ce que l’on appelle la cessation de paiements déguisé. L’acte matériel de cessation paiement peut prouvé par tous moyens, la nature de la dette importe peu, l’essentiel est qu’elle soit certaine et exigible.

II- Le choix entre le redressement judiciaire et la liquidation des biens Le choix entre le redressement judiciaire et la liquidation des biens repose essentiellement sur un critère économique parce que si l’entreprise est viable, le redressement judicaire sera nécessairement prononcé. Cela résulte clairement de l’article 33 alinéa 2 de l’Acte Uniforme ; selon ce texte, le tribunal prononce le redressement judiciaire s’il lui apparaît que le débiteur a proposé un concordat sérieux. Cela veut dire qu’en l’absence de concordat sérieux le tribunal prononce la liquidation des biens. En tout état de cause, si le tribunal ne dispose pas assez d’éléments pour avoir une position tranchée, il devrait prononcer le

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redressement judiciaire puis ensuite à le convertir en liquidation des biens s’il constate que le débiteur n’est plus à mesure de proposer un concordat sérieux.

Section II   : Les conditions de formes L’ouverture d’une procédure collective ne peut résulter que d’une décision de la juridiction compétente.Paragraphe 1   : La juridiction compétente (détermination) Les règles de compétence sont les mêmes que le règlement préventif. Elle sont prévues par les articles 3 et 4 de l’Acte Uniforme. L’article 3 réglemente la compétence d’attribution en visant la juridiction compétente en matière commerciale. Il faut combiner ce texte avec les dispositions interne de l’Etat membre concerné. L’article 4 traite de la compétence territoriale. Si le débiteur est une personne physique, la juridiction compétente sera la juridiction du lieu où se trouve le principal établissement. Si le débiteur est une personne morale, la juridiction compétente est celle dans le ressort de laquelle, le débiteur a son siége ou à défaut de siége sur le territoire national de son principal établissement. Si le siége social se trouve à l’étranger, la procédure se déroulera devant la juridiction dans le ressort de laquelle se trouve le principal cadre d’exploitation sur le territoire national.Il y a lieu de signaler que toutes les contestations sur la compétence doivent être tranchées dans les 15 jours de la saisine du tribunal et en cas d’appel dans le mois (30 jours) de la saisine de la juridiction d’appel.Paragraphe 2   : La saisine du tribunal Il y a trois modes de saisine. D’abord le tribunal peut être saisi par le débiteur, c’est ce que l’on appelle le dépôt de bilan ; dans ce cas, le tribunal est saisi dans un délai de 30 jours à compter de la cessation de paiement. Le non respect de ce délai peut entraîner la condamnation du dirigeant pour banqueroute. La saisine se fait au moyen d’une déclaration au greffe accompagnée des pièces prévues à l’article 26 de l’Acte Uniforme. En même temps que la déclaration, au plus tard dans les 15 jours, le débiteur doit déposer une offre de concordat précisant les mesures et conditions envisagées par le redressement de l’entreprise. Ensuite le tribunal peut être saisi sur la demande des créanciers faite sous forme d’assignation en précisant la nature et le montant de la créance ainsi que le titre sur lequel elle est fondée. Il n’est pas nécessaire que le titre soit un titre exécutoire, il doit cependant justifier d’une créance certaine, liquide et exigible. Le débiteur assigné dispose d’un délai d’un mois à compter de l’assignation pour faire une offre de concordat. Enfin, le tribunal peut saisir d’office, dans ce cas, le président fait convoquer le débiteur part acte extra judiciaire par les soins du greffier.Paragraphe 3   : La décision du tribunal Le tribunal statue à la première audience utile pour rendre, s’il constate la cessation de paiement, un jugement soit de redressement judiciaire soit de liquidation des biens. Il doit avant le jugement fixer la date de la cessation de paiement. En cas de silence cependant, cette cessation des paiements est réputée avoir lieu à la date du jugement qui la constate. La date de cessation des paiements permet de déterminer la période suspecte. La période suspecte est celle qui est comprise ente la date de cessation des paiements et le jugement d’ouverture. Les actes accomplis pendant cette période peuvent ou doivent être déclarés inopposable à la masse des créanciers.La partie du jugement fixant la date de cessation des paiements peut toujours être modifiée par le tribunal. Pour éviter les inconvénients qui résultent pour les tiers de bonne foi des inopposabilités de la période suspecte. Le législateur a prévu à l’article 34 alinéa 2 que la date de la cessation des paiements ne peut être antérieure de plus de 18 mois au prononcé de la décision d’ouverture. Le tribunal nomme aussi les organes de la procédure. Il y d’abord le juge commissaire choisi parmi les juges du tribunal à l’exception du président sauf s’il n’y a

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qu’un juge de la juridiction. Il a pour mission de veiller au déroulement rapide de la procédure et aux intérêts du présumé de statuer sur les demandes en contestation de sa compétence d’accorder certaines autorisations, de statuer sur les propositions d’admission ou de rejet des créances faites par le syndic de nommer des contrôleurs chargés de l’assister mais il ne peut pas les révoquer. Le juge commissaire a les moyens d’action, il peut atteindre le débiteur, les dirigeants, les préposés, les proches et les créanciers. Il peut aussi demander nonobstant toutes dispositions contraire des renseignements aux commissaires aux comptes, aux comptables, aux membres et représentants du personnel, aux administrations d’organismes publics, aux organismes de prévoyance et de sécurité sociale, aux établissements de crédit etc.Le juge commissaire rend des ordonnances qui sont déposées au greffe et édifiés par les soins du greffier. Ces ordonnances peuvent faire l’objet d’opposition, elles peuvent aussi être annulées ou réformés par le tribunal agissant d’office. Il y a ensuite les ou les syndics. Il a pour mission d’abord de gérer la procédure, à ce titre, il procède à la vérification des créances, il avertit les créanciers en vue de la production des créances, il veille à la situation de l’entreprise en cas de continuation de l’exploitation, il procède à la réalisation des biens du débiteur principal etc. ensuite, il représente la masse des créanciers et enfin il représente (en cas de liquidation des biens) ou assiste (en cas de redressement judiciaire) le débiteur.

- paiement déclaré inopposablec’est ce qui se passe en cas de paiement non échu, paiement de dette échue avec un procédé anormal, paiement de dette échue par le procédé normal si le bénéficiaire a eu connaissance de l’Etat de cessation de paiement. Dans ce cas, le créancier doit restituer les sommes reçues et veut alors produire sa créance au passif du débiteur.

- commutatif déséquilibre déclaré inopposableDans ce cas, il faut distinguer si le contrat n’a pas été exécuté, il ne le sera pas s’il a déjà été exécuté, le contractant pourra produire au passif du débiteur pour la juste valeur de la prestation.

- Acte à titre onéreux déclaré inopposableUne telle situation peut se présenter lorsque l’acte a été conclu avec un co-contractant qui a eu connaissance de l’état de cessation de paiement. Dans ce cas, si l’acte n’a pas été exécuté, il ne le sera pas. S’il la déjà été, le co-contractant doit rapporter le bien et produire au passif le débiteur. Là également, il est possible qu’il y ait sous aliénation. S’il s’agit de sous aliénation à titre gratuit, le sous acquéreur est tenu de restituer le bien, s’il s’agit de sous aliénation à titre onéreux, le sous acquéreur est tenu de restituer si au moment de l’acquisition il a eu connaissance de l’état de cessation de paiement, il suppose dans ce cas de la possibilité de produire au passif du débiteur.Paragraphe 2   : Le dessaisissement de l’assistance du débiteur A partir du jugement, il va y avoir dessaisissement assistance du débiteur avant de s’intéresser à l’étendue de ces atteintes après aux prérogatives du débiteur, il convient d’abord d’étudier leur domaine.I - Domaine du dessaisissement et de l’assistance Selon l’article 53 de l’AUPOPCAP, le paiement qui prononce la liquidation des biens emporte de plein droit à partir de sa date et jusqu’à la clôture de la procédure de dessaisissement pour le débiteur de l’administration de ses biens. A partir de cette date, c’est le syndic qui va représenter le débiteur pour l’accomplissement de tous les actes d’administration et de disposition. Selon l’article 52 du même acte, le jugement d’ouverture emporte également de plein droit assistance obligatoire au débiteur pour les actes émanent l’administration ou la disposition de ses biens à compter de cette date jusqu’à l’homologation du concordat. Le débiteur ne peut donc plus à compter de cette date accomplir seul les actes d’administration et de disposition. Il doit désormais être assisté par un syndic. Ce dernier ne peut également agir seul, ce qui

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suppose une collaboration nécessaire entre eux. Si le débiteur refuse de s’associer à certains actes envisagés par le syndic, ce dernier peut solliciter du juge commissaire l’autorisation d’agir seul. C’est le cas lorsqu’il veut prendre des mesures conservatoires. Si le syndic refuse son assistance, le débiteur ou les dirigeants ne pourraient pas agir seul, il garde cependant la possibilité de demander au juge commissaire de contraindre le syndic à apporter cette assistance. Le juge commissaire peut aussi être saisi par les contrôleursII - Etendue du dessaisissement et de l’assistance

A- les biens concernés Ce sont non seulement les biens présents mais aussi les biens à venir que le débiteur pourrait acquérir.

B- les actes concernés Ce sont les actes d’administration et de disposition. Rien ne s’oppose donc à ce que le débiteur accomplisse seul ou lui-même des actes conservatoires. C’est ce qui résulte de l’article 52 selon lequel le débiteur peut accomplir valablement seul les actes de gestions courantes et les actes conservatoires.

Section II   : Les effets à l’égard des créanciers Dès que le jugement est rendu, les créanciers constitués en une masse, il va y avoir aussi une modification de leur droit individuel.Paragraphe 1   : Constitution de la masse Le jugement d’ouverture constitue automatiquement les créanciers en une masse dotée de la personnalité morale et représenté par le syndic qui agit seul en son nom et peut l’engager. Seuls sont dans la masse les créanciers dont le droit est né avant le jugement déclaratif à condition de ne pas être déclaré imposable.Ne sont donc pas dans la masse les créanciers dont le droit est né avant le jugement mais d’une activité irrégulière ou dont le droit est né après le jugement d’une activité irrégulière. Ce sont les créanciers hors la masse.Il y a également à coté de la masse des créanciers et des créanciers hors de la masse, les créanciers de la masse. Ce sont les créanciers dont le droit est né après le jugement mais d’une activité régulière du débiteur ou du syndic. La masse des créanciers a une hypothèque légale prévue par l’article 74 de l’Acte Uniforme.Paragraphe 2   : La modification des droits individuels Il y a des règles qui sont applicables à tous les créanciers. Il en existe d’autre applicable à certains types de créanciers (salariés, bailleurs d’immeuble etc.)

I- les règles applicables à tous les créanciers Les règles applicables à tous les créanciers concernent la suspension des poursuites individuelles. La déchéance du terme, l’arrêt d coût des intérêts. A partir du jugement d’ouverture aucun créancier ne peut exercer une action pour faire reconnaître des droits ou pour conduire une voie d’exécution. Echappe cependant à cette règle les actions en nullité et les actions en résolution d’une part, d’autre part, les action tendant à faire reconnaître les droits définitivement rejeté ou provisoirement ou partiellement admis par le juge commissaire lorsqu’elle est intentée après la production des créances. En premier lieu, le jugement d’ouverture rend exigible à l’égard du débiteur les dettes non échues. Cette déchéance du terme ne se produit pas en cas de redressement judiciaire.En second lieu, le jugement d’ouverture arrête à l’égard de la masse le cours des intérêts de toutes les créances qu’elles soient ou non garanties par une sûreté.

II- Le sort particulier de certains créanciers Les créanciers soumis à des règles particulières sont d’une part ceux qui ont plusieurs coobligés, d’autres part ceux qui sont munis de sûretés réelles spéciales. La situation des coobligés est prévue par les articles 91 à 94 de l’Acte Uniforme. Il s’agit des coobligés ayant

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tous cessés leurs paiements, il peut s’agir de coobligés solidaires ou de débiteur garanti par une caution.Ces textes prévoient que lorsqu’un créancier a plusieurs coobligés, qui sont tous en cessation de paiement, il peut produire de toutes les masses pour le montant total de sa créance. Si un des coobligés avait payé un acompte avant la cessation de paiements, le créancier produira dans ce cas sous déduction de cet acompte.Le codébiteur qui a payé cet acompte et qui est devenu créancier des autres pour ce montant sera compris dans la masse pour le paiement effectué.S’agissant des créanciers munis de sûretés réelles, leur situation est régie par les règles contenues dans les dispositions des articles 73 et suivants de l’Acte Uniforme. Il s’agit d’abord de l’arrêt du cours des inscriptions pour les sûretés soumises à cette formalité. Il s’agit ensuite de la situation des salariés dont les droits sont garantis par deux privilèges en cas de redressement ou de liquidation des biens.Il y a en premier lieu un privilège général qui garanti les sommes dues aux salariés pour exécution ou résiliation de leur contrat durant la dernière année précédant l’ouverture de la procédure (article 107 de l’Acte Uniforme).Il y a par ailleurs le privilège qui garanti la partie incessible et insaisissable du salaire. Ce privilège donne une priorité absolue au salariés c’est pourquoi on l’appellera super privilège. Il ne suffit pas de donner aux salariés un droit de préférence, il faut aussi leur assurer un paiement rapide. C’est pourquoi l’Acte uniforme prévoit que les sommes qui correspondent à ce super privilège doivent être payés dans les dix jours, s’il n’y a pas de fonds nécessaires pour le paiement, il va les effectués dès les premières rentrées d’argent.Le bailleur a un privilège qui garanti les 12 derniers mois de loyers échus avant le jugement et les 12 derniers échus après le jugement ou à échoir après le jugement.S’il y a résiliation du bail, ce privilège est garanti par les dommages et intérêts pouvant être alloués.Il y a enfin les créanciers gagistes, nantis ou hypothécaires. Lorsqu’on est créancier, on peut conserver le bien et rester passif ce qui donne une position très forte notamment lorsque la valeur du bien est supérieure au montant de la créance. C’est pourquoi l’Acte Uniforme permet au syndic de demander la restitution du bien par le créancier mais à une double condition : autorisation du juge commissaire, et s’il y a pas de retrait du bien, remboursement du créancier.Pour les créanciers hypothécaires, le syndic a en cas de liquidation des biens pour procéder à la réalisation de l’immeuble si dans le délai de trois mois le syndic n’entreprend pas une procédure de réalisation forcée, le créancier a la possibilité d’exercer ses poursuites individuelles.

Section III   : La situation des revendiquant Il s’agit de personnes titulaires de droits réels sur des biens retenus par le débiteur. Les actions en revendication ne peuvent être reprises ou exercées que si le revendiquant a produit et respecté les formes prévues aux articles 78 et suivants relatifs à la production et à la vérification des créances. La revendication est admise par le syndic, le juge commissaire ou la juridiction compétente doivent être exercée à peine de forclusion dans un délai de trois mois à compter de l’information prévue à l’article 87 relatif à l’insertion d’un avis informant les créanciers et revendiquant du dépôt de l’état de créances dans un journal d’annonce légal ou de la décision de justice admettant les revendications.

Paragraphe 1   : revendication visée par les articles 102 et 103 de l’Acte Uniforme L’article 102 vise les revendication des effets de commerce en disposant « ne peuvent être revendiqués les effets de commerce ou autres titres non payés qui ont été remis par le

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propriétaire pour être spécialement affecté à des paiements déterminés ». Les revendications ne sont possibles que si les effets et titres se trouvent encore en nature dans le patrimoine du débiteur.L’article 103 quant à lui prévoit deux cas de revendications : il s’agit de la revendication des marchandises consignés et objets mobiliers remis au débiteur pour être revendues pour le compte du propriétaire, soit à titre de dépôt, de prêt, de mandat ou de location ou de tout autre contrat à charge de restitution. La revendication n’est possible que si les biens se déterminent en nature. Il s’agit ensuite de la revendication des marchandises et objet mobilier vendu avec une clause de réserve de propriété. Là aussi il faut que les biens se retrouvent en nature dans le patrimoine du débiteur. Si les biens ont été vendus, le vendeur ne pourra revendiquer que le prix ou la partie du prix non encore payé et la clause doit être constatée par écrit et régulièrement publié au registre du commerce.Paragraphe 2   : Les droits du vendeur de meubles Pour déterminer les droits du vendeur de meubles il faut distinguer trois situations :

- le vendeur n’a ni livré ni expédié l’objet, dans ce cas, il exerce son droit de rétention.- Le vendeur a expédié les marchandises, dans ce cas, il peut les revendiquer tant que la

traduction n’a pas été faite dans le magasin du débiteur ou dans ceux d’un commissionnaire chargé de le vendre pour son compte ou d’un mandataire chargé de le recevoir. Il faut réserver cependant le cas où les marchandises ont été revendues sans fraude, sur facture ou sur titre de transport régulier, dans ce cas, il ne peut pas y avoir d’action en revendication.

- Le vendeur a livré et le débiteur a reçu les marchandises. Dans ce cas, le vendeur ne peut pas en principe exercer la revendication. Il ne peut réclamer que le prix de vente. Il est en quelque sorte réduit à la situation d’un créancier chirographaire. L’action en revendication serait cependant possible dans deux cas :

S’il y avait une clause de réserve de propriété à la condition que les marchandises se retrouvaient en nature dans le patrimoine du débiteur.

S’il y avait résolution de la vente avant le jugement déclaratif ou résolution de la vente après le jugement déclaratif mais pour une action qui a été introduite avant par le vendeur non payé.

Section VI   : La situation du conjoint. La situation du conjoint est soigneusement réglementée car il faut éviter les fraudes entre époux. C’est pourquoi le législateur a consacré des dispositions aux reprises et avantages matrimoniaux. Paragraphe 1   : Les reprises Le conjoint peut revendiquer contre la masse ses biens personnels ou établissant leur consistance conformément au régime matrimonial. Quant à la masse, elle pourra demander que les acquisition faites par le conjoint du débiteur soient remises à l’actif si elle trouve que les biens acquis l’ont été aux moyens de valeurs fournis par ce dernier.Paragraphe 2   : Les avantages matrimoniaux L’épouse dont le conjoint est commerçant au moment de la célébration du mariage ou est devenu commerçant dans l’année qui a suivi cette célébration, ne peut exercer aucune action en raison des avantages qui lui sont consentis dans le contrat de mariage ou pendant le mariage. Les créanciers quant à eux, ne peuvent se prévaloir des avantages faits par l’un des époux à l’autre.

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