Droit des montages contractuels complexes

03/02/2014

M. TROIZIER.

Examen partiel : Mardi 8 avril, 15h30-17h30h, questions de cours 2H.

Contrat de partenariat public-privé (sous un angle pratique). Caractère global des missions transférées par une personne publique à une personne privée ; externalisation ; partage de risques entre les contractants ; contrat de longue durée

Ce n’est pas une notion juridique. Ce n’est pas un type de contrats, mais c’est une notion qui recouvre plusieurs types de contrats. Elle est plus large et elle n’est pas juridique. Elle recouvre des outils de la commande publique, qui eux, sont juridiques. Notamment, on retrouve d’un coté les contrats de partenariats, et de l’autre les DSP (sur le plan économique, on parle de PPP de demande=> risque de commerce=> les recettes ne sont pas garanties : Concession et DSP). La notion n’est pas définie par la loi.

On s’attardera surtout sur les projets contractuels, les contrats de la commande publique qui sont assez longs et qui portent en général sur la réalisation de travaux, ou de mission globale. La particularité est que le partenaire privé a une mission de financement.

Contrat de longue durée et assez onéreux qui vise à transférer d’importantes missions à des partenaires privés . Les recettes (du partenaire privé) sont perçues auprès des usagers. Ex : pont à péage. Dans un PPP de disponibilité (en termes d’économie), le partenaire privé est exonéré du risque de recette sur le projet : il est payé par la personne publique sur une longue durée. Economiquement, s’il exécute bien ses obligations issues du partenariat, il perçoit sans problème sa rémunération. Au moyen du PPP de disponibilité, la personne publique achète la disponibilité d’un ouvrage et non pas l’ouvrage lui-même. Le partenaire privé est le maitre de l’ouvrage.

A la différence de la DSP, le contrat de PPP porte sur les moyens du service public et non pas sur le SP lui-même. Ex : service hospitalier : permettre la mise en place de blocs opératoires. Il s’agit de permettre la disponibilité du service. (Le projet se finance tout seul, sans concours des actionnaires)

Sous un angle institutionnel, interviennent des acteurs qui jouent un rôle bien déterminé :

L’initiative vient de la personne publique Contrat de partenariat ou DSP=> qui transfère les risques

Partenaire privé (société de projet ; => SPV<= SPECIAL PURPOSE VEHICLE)

Ce sont des sociétés conçues que pour cela. En général, il n’y a que deux personnes (responsable financier et directeur), c’est la personne juridique qui permet d’isoler le projet.

Contrat de crédit Banques

Transfert des risques/obligation=> principe de transparence (le back to back). Suivant ce principe, les risques sont transférés en totalité.

Exploitants entreprises BTP

Il est toute la documentation de financement (crédit/ sûreté) la documentation de projet (le contrat de partenariat dit « contrat de tête », et les contrats industriels), et entre les deux on retrouve la documentation de financement (accord tripartites entre la banque, la SPV et la personne publique). Toute cette documentation constitue l’ensemble des principaux contrats permettant de répondre à un financement de projet. Tous ces contrats sont signés en même temps. En pratique, à l’exception du contrat de tête, tous les autres sont signés en même temps et préalablement. Autrement dit, au moment de la signature du contrat de tête, le partenaire privé doit être en mesure d’exécuter les obligations qui seront issues du contrat de tête.

Il y a un partage des risques entre la personne publique et le partenaire privé ; notamment en cas de surcout des travaux, le partenaire privé peut réclamer soit un délai supplémentaire soit une partie du surcout à la personne publique. C’est le principe « IF and WHEN » cad «si et dans la mesure où ».

Ce mécanisme vise à assurer le financement de tout risque. Si le constructeur estime le cout et que par la suite il s’avère que le cout est beaucoup plus élevé, il ne pourra pas réclamer le surcout au partenaire privé ; il supportera seul le surcout. Par ailleurs, il n’y a pas de lien contractuel entre la personne publique et le « sous-cocontractant ». Par conséquent, en cas de surcout (au-delà du plafond du risque à supporter) qui n’est pas imputable au constructeur, ce dernier pourra notamment exercer un droit de réclamation au partenaire privé, et non pas à la personne publique. Le partenaire privé ne pourra lui répondre qu’une fois que la personne publique lui octroie le surcout. Ex : plafond de risque de 200 euros ; cad que jusqu’à 200 euros, le partenaire privé n’a droit à rien dire ; cependant, si surcout de 100 euros, cad que si le cout est porté à 300 euros au lieu de 200 => droit de réclamation. Néanmoins, il peut y avoir un transfert des risques non

plafonné. Auquel cas, il n’y aura pas de droit de réclamation (sauf cas de force majeure ou imprévision). Dans tous les cas, le sous-cocontractant ne pourra pas obtenir du partenaire privé, plus que ce que ce dernier pourrait obtenir de la personne publique.

Service fait => le paiement/rémunération n’intervient qu’une fois que les obligations ont été exécutées. Autrement dit, pendant la période de construction, la personne publique ne paie rien. Par la suite, il y a une mise à disposition de l’équipement (achèvement de la construction); c’est à ce moment que la personne publique pourra commencer à s’acquitter du paiement (si elle estime que l’équipement réalisé est conforme à ce qu’elle a demandé) ; ce paiement (échéance de loyer) va permettre au partenaire privé de rembourser le crédit contracté avec la banque, et ce, durant la période d’exploitation.

La durée du contrat de partenariat est fonction de la durée d’amortissement de l’investissement (permettre à l’entreprise d’avoir le temps nécessaire afin de rembourser la dette). A la différence des PPP, dans le cadre de la DSP, le capital de la SPV peut beaucoup plus élevé.

S’agissant des PME, la part du contrat confiée à des PME ou artisans, est une clause obligatoire, ordonnance du 17 juin 2004 n°2004/559. Cependant, dans la mesure où il est question de grands projets, les PME sont moins sollicitées en la matière (d’où l’intérêt de prévoir un critère obligatoire). C’est l’une des clauses obligatoires du contrat de partenariat, article 11 f. Article 8-1 de l’ordonnance prévoit un critère obligatoire de sélection des offres.

17/02/2014

(Dossier PPP Balard)

Définir ce qu’on entend par partenariat public privé, ce n’est pas une notion juridique, les PPP sont des montages juridiques et financiers portant sur la réalisation d’intérêt public, dans certains cas mission de SP, se traduisent à un transfert à des entreprises privées, d’un ensemble de mission globale (conception, construction, entretien, exploitation, financement). Il s’agit des partenariats de longue durée, durée doit avoir un lien avec la durée de l’amortissement et les modalités de financement.

Loi dite Sapin de janvier 1993, définition DSP, ordonnance 17 juin 2004 sur la définition du partenariat. La notion de PPP recouvre juridiquement deux contrats principaux :

- DSP- Contrat de partenariat

PPP de demande : a un risque sur les recettes du projet, exemple construction autoroute

PPP de disponibilité : pas de risque économique sur le projet, mais a bien un transfert de risque mais pas de risque économique.

On parle de recette du projet, car ces projets là, pour les aborder c’est de se dire à partir du moment finance, ce projet sur le mode de financement du projet, faut que ce projet se finance tout seul, doit prévoir la rémunération des différents opérateurs, sans le soutien des actionnaires. Les recettes puissent permettre de rembourser les différents, investissements faits et les acteurs qui interviennent.

Notion de banquabilité : objectif est que projet sont bancables, c'est-à-dire que les ressources du projet sont suffisantes pour faire face aux dépenses du projet, le tout en sécurisant le banquier. A aucun moment la banque ne doit avoir un risque de ne pas revoir l’argent du projet.

En termes de transparence de transfert du risque, c’est d’affecter les risques, que les recettes du projet permettent le désintéressement de la banque, mais aussi le fait que chacun des participants au projet doit gagner sa vie. La société de projet, une personne publique lui demande de faire un investissement, pour ce faire la société de projet va emprunter, il faut que ses ressources lui permettent de rembourser la banque. Il ne faut pas qu’il y ait l’échelon de la société des surcoûts. On la vide des risques que la personne publique lui a transférer.

Le cœur c’est de se dire, il faut que dans chaque situation qui apparaitrait au cours du projet, qu’on sache qui prend en charges les risques.

Sur le document remis par le prof :

La conception de la construction d’un bâtiment pour le ministre de la défense au sud ouest de Paris pour regrouper les administrations centrales, c’est en cours de construction, contrat de partenariat portant sur la conception, construction, maintenance et financement.

Contrat signé le 30 mai 2011, en vigueur le 1er juin 2011. Le prof a rédigé le contrat et a transmis un projet de contrat aux candidats. Investissement environ 950 millions d’euros, conclus pour 30 ans (environ 320 mois), à compter de la date effective de fins de travaux préfinancés. Les gros œuvres sont terminés, devrait être achevé dans un an environ.

Comment se matérialise le transfert de risque industriel ?

Les 2 phases de ce projet :

Conception construction

La société de projet remet les clefs à la personne publique, la personne publique met ses salariés, phase d’exploitation

Qu’est ce qu’un risque ?

C’est la notion d’aléa, qui recouvre des éléments dont on n’est pas certain qu’ils arrivent. A un aléa, a une probabilité qu’il se réalise. Certains aléas peuvent être identifiés dans leur nature, exemple : caractéristiques ou disponibilité du terrain.

L’enjeu du transfert de risque, est d’essayer de déterminer tout ce qui peut arriver et traiter contractuellement tout ce qui peut arriver.

Notion d’imprévision ou de force majeure, exemple : si a un tremblement de terre au cours de l’exécution du contrat, va falloir traiter des surcoûts qui peut être direct (c'est-à-dire refaire l’ouvrage), cela entraine des délais supplémentaires, ou surcoût indirect, le fait d’avoir à refaire quelque chose oblige la société de projet à mobiliser les personne pendant plus longtemps. A un surcoût du personnel.

Si ne respecte pas le délai, pendant la période de construction, seule la banque avançait de l’argent à la Sté de projet pour payer le constructeur. Si a un tremblement de terre, il faut refaire les travaux, la banque a une période d’exposition beaucoup plus longue, c'est-à-dire la banque sera financier après, les frais financières intercalaires augmentent.

Le report de calendrier et les surcoûts.

Article 8- Calendrier et causes extérieures : article 8-1 économie générale.

Alinéa 2 : le calendrier est annexé, est contractuel. Ouvrages nouveaux, tout ce qui doit être construit depuis zéro par le titulaire. Bâtiment Perret, doit être rénové, il doit le faire à une date contractuelle de mise à disposition.

Alinéa 4 : groupe d’ouvrage, avec des obligations différentes, calendrier différent, date de mise à disposition différente. A un engagement contractuel du partenaire privé à réaliser les travaux pour chaque ouvrage. Obligation de faire dans tel calendrier.

Article 13 : déroulement des travaux

Article 13.1 al 3 : le principe est que le titulaire supporte l’ensemble des risques liés aux travaux sauf stipulation contraire du contrat.

Alinéa 4 : obligation de faire et supporte tous les risques.

Définition date contractuelle de mise à disposition de la phase 1 : voir document.

Les exceptions à ces principes : articles 9, 11, 13, 44.

Article 8.2 : notamment au titre de l’article 9, 11, 13,44, dans ces circonstances mais pas que.

On a un principe, dire il faut faire les travaux à telle date, calendrier.

Le calendrier est décalé en cas de cause extérieure. Est-ce que le calendrier est systématiquement décalé ? Dans les causes extérieures, vise évènements imprévisible, les aléas de nature à avoir un impact sur le calendrier.

Evènement extérieure et hors du contrôle du titulaire. Le partenaire quant bien même à l’évènement, démontre qu’il a mis en œuvre tous les éléments mis à sa disposition en tant que professionnel. L’obligation de respecter le calendrier est assez forte, ce n’est que si a un évènement ayant un impact véritable sur le calendrier, surtout sur la fin du calendrier.

Calendrier peut être décalé, les parties se réunissent, et modifient le calendrier. Obligation de livrer à la date de fin.

On a écrit que telle ou telle date était décalée par le ministre, moyennant quoi, le titulaire (maitrise son entreprise, le calendrier prend fin), on a besoin de lui pour qu’il explique dans quelle mesure est en retard, n’arrive pas à respecter la date de fin, les causes extérieures. A eu des causes extérieures, a conclu un avenant, avec Bouygues qui avait qualifié en nombre de jours les conséquences sur le calendrier, a eu une discussion entre le ministre et Bouygues. Le ministre a besoin d’un résultat, c'est-à-dire un bâtiment conforme à telle date.

Un décalage de calendrier, coûte beaucoup, c’est le ministre qui tranche après discussion, la logique, si décale calendrier et prévoit un risque matériel de surcoût, veut dire à une dématérialisation du calendrier.

Ne veut pas que n’importe quel évènement qui impacte sur le calendrier, impose un surcoût. A une liste des causes considérées comme extérieures dans cet article 8.2. A eu des évènements où le titulaire et ses banques, se sont dit si dans tel cas, c’est une cause extérieure. La liste n’est pas exhaustive, cela fait donc peser la charge de la preuve sur le partenaire privé.

Le respect du calendrier et des exceptions conditionnées et encadrées, circonstance dans lesquelles les calendriers sont modifiés et date de fin sont modifiés.

Les conséquences financières :

2ème composante du risque, ce sont les surcoûts, article 8.2 a « le titulaire supporte les surcoûts directs et indirects liés à la survenance du fait des évènements considérées, dans le cadre du plafond construction, déduction faite des indemnités d’assurance versées, le cas échéant, au titulaire et de la soulte positive résultant de la rupture anticipée ou du recalage des instruments de couverture ».

On a prévu à partir du moment a un cause extérieure caractérisée, tant que les conséquences financées d’un ou des évènements, ces conséquences sont supportées par le titulaire jusqu’à X millions d’euros.

Pour le ministre, si le risque se réalise jusqu’à ce montant, le partenaire privé n’a le droit de rien dire, doit supporter le risque jusqu’à tel montant (une franchise).

Exemple : a une grève perturbant le déroulement des travaux, retard dans le calendrier, partenaire privé pourra réclamer qu’au delà de plafond.

Ces X millions d’euros, si le risque se réalise, le partenaire privé aura un surcoût de dépense, sans pouvoir le répercuter sur le ministre. Dans le périmètre de tous les risques couverts, quel est la probabilité que tel ou tel évènement survienne. 98% prix de béton et 2% c’est aléa qui est dans le prix.

Dans le prix est payé pour supporter 2% d’aléa, donc constructeur ne perd pas d’argent et le prix du contrat de travaux n’augmente pas, car le constructeur l’a intégré dans son prix. Côté ministère, a intérêt à diminuer les conséquences de l’évènement, de sorte à ce que le plafond construction ne soit pas diminuer dès le 1er évènement.

Plafond construction : voir document

Ne pas confondre avec le plafond de responsabilité du constructeur, c’est 25-30% du montant des travaux. Le ministre ne paie pas jusqu’au montant du plafond construction, au-delà c’est le ministre qui supportera les surcoûts directs ou indirects. Article 8.2b, s’il n’y a pas d’assurance, de sorte que le partenaire ne soit pas indemnisé deux fois.

Pourquoi mettre en place un plafond construction ?

Faut financer les projets publics, faut qu’il y ait un contrat bancable, tel surcoût pris en charge et par qui ?

Afin que le titulaire privé n’inclut pas dans son prix, tous les risques extérieurs, les conséquences financières sans limitations. Si le risque se réalise le constructeur ne perd pas d’argent et que la société de projet ait suffisamment d’argent pour le payer. Car n’aura jamais droit à une compensation financière de la personne publique, donc prévoir un matelas de sécurité pour prévoir ces aléas, pour amortir ces risques, (donc au lieu de 100, va dire coûte 150), c’est inintéressant car le risque se paie.

Le risque a une valeur et transférer le risque en soi, ce n’est pas forcément une bonne chose, car cela coûte beaucoup plus chère. Avec ce plafond construction, on fait un partage du risque.

Article 8.3 : si faute imputable au ministre, c’est le ministre qui supporte le risque. Soit une limite de temps, ou d’argent à la prise en charge du partenaire privé.

Résumé :

Qu’est ce qu’un risque ? C’est finalement un évènement dont la réalisation n’est pas certaine, c’est un aléa qui va empaqueter l’exécution du contrat de partenariat en terme de délai et : ou de coûts.

Le partenaire privé supporte tel ou tel risque prévu selon le plafond. Même chose pour le risque ou pour le coût. Ce transfert de risque est important dans le contrat de tête, sauf que ce faisant a priori faire tout ce qu’il faut pour augmenter le coût du projet. Ce transfert a un sens économique et opérationnel dans le sens où il y a une limite.

Notion de prévisibilité des coûts est indispensable à la faisabilité tout court du projet. Un constructeur n’acceptera jamais de prendre un risque sans limite. Question de savoir qui paie si le risque se réalise ?

- Soit le constructeur, car prise en compte dans le prix de construction- Soit par la personne publique, dans ce cas ne touche pas au financement.

Sur les risques industriels

Période de concession, de construction sur les travaux, conséquence forte en coût direct. Est dans une période où c’est la banque qui pré finance le projet, et le prêt financier intercalaire est très important si décale le calendrier. C’est une période très sensible.

Article 8-2 : le contrat, le principe est si a une cause extérieure, a un report de calendrier et un transfert de risque si c’est prévu.

Mécanisme exceptionnel prévu, article 9 : autorisation administrative liée aux travaux, sujet très lourds en l’occurrence, le partage de risque sur ce sujet est un peu différent, dans le sens où l’article 9-2 « en cas de retard …. », risque est le retard dans la délivrance…. Le calendrier peut être aménagé.

En revanche, si retard n’est pas imputable au titulaire, l’Etat a accepté de prendre en charge les surcoûts directs et indirects, résultant du retard dans l’obtention desdites autorisations, licences ou permis.

Article 11 : Risques liées à l’emprise

Risques liées aux terrains, pollutions, cela relève des causes extérieures, pas imputable au titulaire, est hors de son contrôle. Le site dont on parle appartenait au ministère de la défense depuis longtemps.

Article 11.1 : le ministre supporte les conséquences, notamment financières, de la découverte d’éventuels pollutions ou contaminations.

Prise ne charge complète des surcoûts par le ministre et report automatique du calendrier.

Article 11-2 : avec une exception (b), supporte les risques climatiques, archéologiques et environnementaux dans la mesure et selon les modalités ci-après.

Article 18 : les risques en période d’exploitation

Est plus détendu, car ouvrage est construit, la personne publique a dit que l’ouvrage est conforme, le partenaire a commencé à être rémunéré et le crédit commence à être remboursé (la banque est désintéressé).

Période d’aléa maximale est passée, il s’agit d’exécuter, l’exploitation, l’entretien, la maintenance. En principe il n’y a pas besoin d’emprunter pour payer, l’argent vient de la personne publique, versé au partenaire privé. Ici vit sans les banques, les banques sont protégées, en gros dans environ 80% des cas, la banque est payée par la personne publique. C’est une très longue période, il peut arriver des aléas.

Article 18.1 : défini les différentes exploitations. GER (gros entretien et renouvellement), cela permet de prévoir les exceptions tel l’article 18.4, le principe sauf gros problème c’est le partenaire privé qui supporte tous les risques, c’est le même principe que pour la période de construction, sauf la liste équivalent des causes extérieures est limitative et exhaustive, si n’est pas dans la liste, c’est à la charge du titulaire (c’est extérieur au titulaire donc peut être imputable au ministère).

Catégories de risques qui font l’objet d’un traitement particulier dans le cadre des PPP. Ex : les aléas. Ces risques peuvent se manifester par un surcout, la modification des délais et l’incapacité du titulaire à respecter son calendrier.

03/03/2014

Risques industriels. Distinction entre la période de construction et la période d’exploitation. Ils sont liés à l’objet qu’on construit et à ce qu’on exploite aussi. Ce sont des risques beaucoup plus concrets, qu’on peut quantifier. C’est par opposition aux risques liés à la durée du contrat, qui quant à eux ne sont pas quantifiables.

S’agissant du surcout, il y a un plafond à respecter ; jusqu’à hauteur du plafond c’est le partenaire privé qui en a la charge, et au delà c’est le partenaire public. Ex : plafond construction projet Balard. Ce mécanisme a un intérêt (favoriser l’octroi de crédits par les banques). Le plafond permettra par la suite de faire face aux risques qui pourraient survenir par la suite. (Envoyée spéciale sur les PPP=> à regarder !)

Le cout du financement (frais financiers) constitue 1/3 du cout global du projet de PPP.

Risques industriels. Ex : article 8 du contrat Balard. La période d’exploitation est assez longue et peut donc donner lieu à des aléas.

Il est également des risques liés au fait que le contrat est très long. La longue durée du contrat est sujette à l’intervention d’aléas divers. Il y a aussi des aléas extérieurs aux deux parties mais qui auront des conséquences sur le contrat.

Le changement de règlementation. Ex : accessibilité des bâtiments publics par les personnes à mobilité réduite. Ce changement peut impacter l’équilibre économique du contrat.

L’imprévision : au sens de la JP administrative, ou au sens que prévoit le contrat lui-même. Aléa de nature économique extérieur aux parties mais qui n’empêche l’exécution du contrat, mais qui a pour effet de rendre plus cher cette exécution : renchérir le cout de financement du projet.

La force majeure.

Les modifications du projet. Ex : la personne publique use de son pouvoir de modification unilatérale. Les assurances : les catastrophes naturelles ont un impact sur les primes d’assurance. C’est une cause étrangère aux parties

mais qui va se traduire soit par une augmentation des franchises ou primes d’assurance.

En présence de ces aléas, si le risque est du coté du partenaire privé, on considère qu’il supporte tous les surcouts ; si le risque est inhérent à la personne publique, soit elle le supporte, soit elle demande au partenaire privé d’emprunter à un établissement de crédit puis elle rembourse au fur et à mesure de l’avancement des travaux au partenaire privé ; soit la personne publique met en place une provision qui sera affectée à un type d’aléa donné (ex : la provision pour modification).

On rationalise l’organisation des différents aléas. La provision pour modification est inhérente à la modification et non pas aux autres aléas.

Le changement de règlementation

Dossier Balard, article 44 (page 99) => Changement de lois.

Changement de législations de nature à avoir un impact sur l’exécution du contrat, soit concrètement sur les finances (changement de lois fiscales) : remise en cause de l’équilibre financier et économique du contrat. Une distinction est faite selon que le changement intervienne avant ou après la date effective des travaux (fin de l’exécution du contrat=> achèvement de l’ouvrage). En effet, les conséquences ne seront pas les mêmes en période de construction et en période d’exécution de l’ouvrage.

(Article 44.1 du dossier Balard). Le changement peut consister en une création, suppression ou modification, de textes législatifs ou règlementaires, et l’interprétation qui peut en être faite par les juges du droit, l’ad° compétente ou fiscale. On va considérer qu’il y a un réel changement de loi à partir du moment où il n’aurait pas pu être anticipé préalablement à la date d’entrée en vigueur du contrat.

Le contrat devra envisager ces possibilités de changement de lois ainsi que ce qui adviendrait au cas où il se matérialiserait : les différentes hypothèses ; prévoir les cas dans lesquels les surcouts seraient supporter par la personne publique ou pas.

Le risque va se matérialiser par des surcouts et délais supplémentaire nécessaires pour tenir compte de la nouvelle règlementation. (Après la date de mise en disposition de l’ouvrage, le volet calendrier n’a plus d’intérêt).

Ex : dossier Balard, article 44.2 => la répartition se fait par rapport à un plafond financier ; jusqu’à hauteur du plafond (et donc avant la date effective de mise à disposition), les conséquences financières sont supportées par le partenaire privé ; au delà, c’est la personne publique qui les supportera.

(Article 44.3 du dossier Balard). Après la date effective de mise à disposition de l’ouvrage, si dégradation significative de l’équilibre du contrat. Si en période d’exploitation il y a des investissements supplémentaires à faire en raison d’un changement de loi, le partenaire privé ne sera pas en mesure de le faire ; ce sera à la personne publique de le faire. Pour autant, cela ne revient pas à dire qu’au moindre changement de loi, ce dernier se réfère immédiatement à la personne publique. C’est la raison pour laquelle, est utilisée la notion de dégradation significative de l’économie du contrat ; à défaut d’une telle dégradation, le partenaire privé supportera le risque.

L’inconvénient est que face à ce risque, le partenaire privé décide d’augmenter son prix initial pour amortir ce changement de loi ; cela pourrait couter plus cher à la personne publique, et elle risque de payer une provision pour le type d’aléa en cause qui serait top élevé. Concrètement ce serait le partenaire privé qui apprécierait le caractère significatif.

Pour éviter cela, la personne publique prévoit dans le contrat, la façon dont se matérialisera cette dégradation significative ; ces mécanismes permettent d’avoir une grille de lecture en fonction du cout d’exploitation concernée. On isole les couts qui nécessiteraient un investissement en période d’exploitation ; qui seront supportés par la personne publique.

La période de construction désigne la période de préfinancement=> le partenaire privé dépense de l’argent sans en recevoir de la part de la personne publique. (L’avis de tirage émis par le partenaire privé, permet à la banque de débloquer les fonds qui correspondent aux travaux réalisés par le constructeur). Si pendant la période de C°, le partenaire privé a une dette augmente, et donc se retrouve avec une grosse créance au regard de la personne publique. Une fois l’ouvrage terminé, la personne publique devra verser la rémunération au partenaire privé, dont pour une grande partie va être constitué du cout des travaux et du cout d’investissement (cout + intérêt de la banque), (du cout de l’exploitation maintenance=> au constructeur, qui l’aura déjà perçu dans la mesure où il est rémunéré au fur et à mesure de la réalisation des travaux). Par conséquent, en période d’exploitation, le partenaire privé aura une dette qui diminue à mesure du remboursement du cout de l’investissement.

En d’autres termes, si pendant la période de construction, en cas de surcout ; si ce dernier n’est pas supporté par la personne publique ou par le partenaire privé qui va le rebasculer au constructeur, il n’y aura pas de fonds affecté au risque en question. Soit il devra emprunter peut-être à nouveau, soit la personne publique peut le payer au fur et à mesure de l’avancement des travaux (au titre du contrat de PPP, le partenaire privé n’a pas droit à rémunération pendant la période de construction). Dans ce dernier cas, il n’y a pas de problème de financement ou de banquabilité. A défaut, on peut prévoir d’inciter le partenaire privé à aller consulter les banques pour lever les sommes qui sont nécessaires (augmenter les échéances de la rémunération=> étalement grâce au loyer; article 42.2 b dossier Balard). Pour éviter cela, le partenaire privé pourrait l’anticiper au moment de la fixation du prix (ainsi si cela se produit, il pourra faire face). En général, le surcout sera rebasculé au constructeur. D’où l’intérêt de prévoir les cas d’intervention de surcout.

Le contrat prévoit par la suite la manière dont la personne publique prend en charge les surcouts occasionnés par le changement de règlementation. Ex : article 44.4 du dossier Balard.

Il y a aussi un mécanisme de correction de la rémunération. En cas d’amélioration significative de l’économie du contrat, il y aura modification du prix.

En période de construction en cas de changement de loi, jusqu’à un certain seuil, les surcouts seront supportés par le partenaire privé. Au-delà, il peut y avoir une clause de rendez-vous qui prévoit que les parties devront se rencontrer pour en discuter (article 44.3 dossier Balard). Ou encore, le partenaire privé pourra se référer à la personne publique.

Article 44.4 dossier Balard, prévoit les cas dans lesquels la personne publique devra supporter les surcouts éventuels pendant la période de construction et pendant la période d’exploitation.

Article 42.2 dossier Balard=> financement des modifications qui interviennent pendant la période de construction. Il prévoit les cas d’augmentation et de diminution des couts d’investissement

Article 42.5 dossier Balard => période d’exploitation, et intervention de surcouts direct et indirect ; le partenaire privé devra mettre tout en œuvre pour obtenir un nouveau crédit de la part de la banque ; il devra le justifier (soit le refus du comité de finance au moins trois banques, soit l’acceptation éventuelle). Si le financement proposé par le partenaire privé, est considéré comme trop cher par la personne publique, cette dernière devra payer les travaux.

17/03/2014

Le principe de transparence

Article 4 document ‘’Contrat D&C’’.

Pour faire face au risque soit la société de projet transfère ces risques vers l’exploitant/le constructeur en application du principe de transparence. C’est là-dessus que repose toute la solidité financière du projet. Si ce principe n’est pas respecté, cela signifie qu’il y a un risque que la société de projet a pris et qu’elle n’a pas transféré à quelqu’un d’autre. Le meilleur moyen de supporter un risque c’est de le transférer à une personne susceptible d’y faire face.

Article 4.1.2 contrat de sous-traitance (voir document). Il prévoit les obligations. A partir du moment où les prestations relèvent des Cs°, toutes les obligations prises par le partenaire envers la personne publique, sont transférées telles quelles au constructeur. Ex doc: entrepreneur=> groupement momentané d’entreprises.

Article 4.1.3 Principe de BACK TO BACK ; L’entrepreneur assume les risques du partenaire. L’objectif est d’exécuter toutes les obligations de sorte que le partenaire ne se voit reprocher aucun manquement au titre du contrat de PPP. Il s’agit des prestations telles qu’elles résultent du contrat de partenariat.

Article 4.1.4 IF AND WHEN : l’entrepreneur ne peut disposer envers le partenaire de plus de droits que ceux dont ce dernier bénéficie auprès de la personne publique. Il vient rigidifier la relation ascendante. Les deux enjeux : sur le plan financier la société de projet doit faire face à une dette qu’elle ne pourra pas payer ; en termes de calendrier, si elle n’a pas droit à une extension de calendrier, le maitre d’ouvrage va se retrouver en manquement au titre du contrat de tête. Il ne doit pas y avoir de différence entre les droits de l’entrepreneur et ceux du partenaire privé.

Article 13. Le respect du calendrier est impératif pour l’entrepreneur. La seule limite c’est l’application du principe de transparence.

Le prix du contrat (de sous-traitance) doit être forfaitaire et ferme. Il doit s’agir d’un prix global et il ne peut faire l’objet d’aucune révision ou indexation.

Parfois les candidats décident de ne pas faire un prix construction incluant des provisions, mais plutôt de mettre de l’argent dans la société de projet pour faire face aux risques à venir.

Le délai est également ferme et doit être respecté sauf si la société de projet obtient une augmentation de délai de la part de la personne publique.

Néanmoins, cela ne suffit pas à garder la société de projet indemne de tout risque. Il peut y avoir des pénalités de retard, ou le paiement de frais financiers supplémentaire en cas de retard.

Article 13. Pénalités transparentes=> si pénalités attachées à des jalons de la construction, parfois il eut y avoir des pénalités de retard qui y seront inhérentes. Puis il est des pénalités qui sont liées à d’autres éléments/évènements, à partir du moment où cela relève de la Cs°. C’est l’entrepreneur qui va les supporter.

Article 13.4.2 En dehors de cela, le fait qu’un report de calendrier soit constaté à cause de l’entrepreneur ou en raison d’un risque qu’il supporte, dans la mesure où cela va couter de l’argent au partenaire, c’est l’entrepreneur qui va le payer. C’est l’idée qu’il faut éviter que la société de projet n’ait pas à payer des sommes auxquelles elle ne pourrait pas faire face.

Parmi ces obligations, on retrouve tous les risques et obligations relatives à la conception construction les pénalités de retard, les frais financiers liés à un retard. Tous ces frais sont à la mesure de l’exposition du partenaire privé, inclus dans le prix forfaitaire du contrat de construction.

Article 22.4. il est des limitations de responsabilités qui vont venir permettre à l’entrepreneur de financer ces risques=> plafond de construction. Sont inclus les pénalités, risques et aléas ; et les frais financiers supplémentaires (indemnités de retard) et la somme qui sera nécessaire si le contrat était résilié pour faute de l’entrepreneur.

La résiliation pour faute de l’entrepreneur

Article 27.2 a.

L’entrepreneur n’a pas livré l’ouvrage à la date prévue. La déchéance est prononcée parce que l’entrepreneur a pris du retard. Le partenaire privé, n’a aucune raison de supporter aucun cout à raison de ce manquement de l’entrepreneur. Néanmoins, il va recevoir une indemnité dans la mesure où il est déchu ; cette indemnité va correspondre (la personne publique va récupérer un actif, elle doit alors verser une indemnité=> à défaut enrichissement sans cause). Le montant doit être lié à la valeur de l’actif. Les préjudices subis seront déduits de ce montant.

La valeur est constituée parce que le partenaire privé s’est endetté et a tiré sur ses fonds propres pour pouvoir répondre au contrat de partenariat. On se retrouve alors avec un partenaire privé qui a une somme insuffisante au remboursement de la dette contracté auprès de l’établissement de crédit. Le partenaire privé a dépensé plus que ce qu’il reçoit. Cette différence est appelée un « SHORT FALL ».

C’est l’entrepreneur qui devra payer les pénalités transparentes, celles non transparentes (indemnités de retard), les surcouts supportés par la société de projet à cause du retard, et le SHORT FALL. (Le plafond de responsabilité va être de 10 à 30% du projet en général)

Résiliation du contrat pour manquement de l’entrepreneur avec résiliation du contrat de partenariat

Article 27.2 b.

L’entrepreneur doit payer au partenaire une indemnité au partenaire par rapport au préjudice subit, et sous réserve du plafond de responsabilité. Il reçoit la valeur moins le préjudice, déduite des différentes dépenses.

La banque doit également sortir indemne de tout cela. Le minimum de l’indemnité doit être calculé au niveau du montant de la dette. (La valeur de l’ouvrage en cours – les différents préjudices = le montant de l’indemnité.) Il n’y a pas d’identité entre les sommes présentées dans le contrat de PPP et celles présentées dans le contrat d’entrepreneuriat. Plus l’indemnité est élevée au titre du contrat de tête, plus le plafond de responsabilité est faible.

31/03/2014

La fin du contrat de tête/contrat de partenariat du fait d’une déchéance

Le principe de transparence permet d’isoler le cocontractant de la personne publique, des différents risques issus de l’exécution du contrat de partenariat.

La banquabilité : Un projet est dit banquable si une banque accepte de le financer ; notamment lorsque toutes les conditions sont réunies. C’est la capacité pour un projet de traiter tous les risques, sans remettre en cause la capacité de l’emprunteur à rembourser la banque. C’est s’en assurer quelque soit les circonstances, et la valeur du bien.

Il y a des cas où il est mis fin au contrat de tête :

- En période de construction, la PP ne perd rien en pp, puisque rien n’est encore construit. Si des prestations sont exercées par l’entrepreneur, ou s’il y a des subventions, la PP devra effectuer des versements auprès de la personne privée. La personne privée paie tout. La société de projet paie en avance l’exploitant. Le constructeur est payé au fur et à mesure de la réalisation des constructions. Plus les travaux augmentent, plus il y a besoin de contracter un crédit auprès de la banque.

- En période d’exploitation ; la PP paie/rembourse à la fois l’investissement sur le temps prévu pour la période d’exploitation (durant toute l’exploitation=> elle paie une échéance des loyers) ; et elle paie une partie de l’investissement, puis le reste de la redevance sera constituée par la rémunération des prestations d’exploitations (prestations propres à l’infrastructure/ouvrage construit). On a donc une partie investissement qui sert à rembourser la banque, et une partie exploitation (redevances directement versées à l’exploitant). Il y a une partie qui correspond au capital et une autre aux intérêts : le montant à

rembourser est le principal plus les intérêts. Il faut que la capacité de remboursement de l’opérateur privé soit conservée durant cette période d’exploitation.

A partir de la mise en disposition du bien ; la PP paie la société de projet, qui prend une partie de cet argent pour rembourser le crédit banquier. En général la banque demandera à la PP de lui régler elle-même la créance, (sans passer par la société de projet). Ce système de cession de créance permet à la banque de prendre directement l’argent en ayant un intermédiaire de moins. L’intérêt pour la banque c’est qu’elle change d’emprunteur, lequel sera alors la PP (la PP ne peut pas faire faillite).

Il y a un plafond de rémunération lié au financement qui ne peut pas être dépassé (article 313-29-1 CGI). 80% de l’encourt de la dette de la banque est prise en charge directement par la PP.

En période de construction, si l’infrastructure n’est pas conforme à la date de réception/échéance=> faute du constructeur ; si le constructeur méconnait ses obligations à un point tel qu’il fait encourir la déchéance à la personne privée, le contrat de PP sera résilié aux torts du partenaire privé/de l’emprunteur (du point de vue de la PP. Et du point de vue du partenaire privé, ce sera le constructeur).

A la fin du contrat, la PP va récupérer l’ouvrage moyennant rémunération ; si l’ouvrage est reçu en retard, ou s’il est mal fait (travaux de mise en conformité=> d’autres frais à engager). La PP peut donc subir des PJ significatifs.

Mécanisme de financement (quatre éléments). Il faut un système de banquabilité qui va permettre à la banque de récupérer sa créance/remboursement de la dette/nécessité de rembourser intégralement la banque, la récupération de l’ouvrage de manière indemne, punir l’exploitant (qui a commis la faute).

Ex : PP donne 75 à la société de projet qui a emprunté 100 à la banque ; le SHORT FULL sera de 25 ;

Comment la structuration du projet permet que tous les risques et surcouts soient traités et financés, le tout sans exposer la banque ? Article 48.3 Contrat Balard (article relatif à la déchéance): conséquences indemnitaires du prononcé de la déchéance. Tout ce qui ne sera pas versé par la PP, devra être pris en charge par le constructeur en période de construction. Que récupère la PP ? Quel argent a été dépensé par le partenaire privé pour réaliser le projet ? Si on prend comme point de départ/référence la valeur dépensée et la valeur de l’ouvrage récupéré par la PP, on prend en compte à quel point la dette et les fonds propres ont été tirés ; d’où un encours de dette et de fonds propres dépensés.

Ex : dans le contrat Balard=> remboursement d’un montant qui correspond à 100% de l’encourt de la dette ; c’est de l’argent comprenant aussi bien le remboursement de la dette que la rémunération du partenaire privé ; ce n’est pas ces 100% qui seront conférés à la banque.

On soustrait de l’encours de la dette, tous les PJ subis par la personne publique du fait de la déchéance (méconnaissance des prescriptions du contrat). Seront comprises également les pénalités. Il y a donc une partie des fonds propres non prise en compte dans le montant de l’indemnité (encours de la dette). Le montant issu de la différence entre les chefs de PJ et l’encours de la dette ne doit pas être inférieur à 85% de la dette, sans excéder 90% de l’encours de la dette. Cela permet de sécuriser les banquiers ; le constructeur saura combien il aura à rembourser pour désintéresser la banque.

Différence entre ce que l’Etat me donne et ce je donne à la banque = SHORTFULL

En période d’exploitation, le contrat de partenariat peut prévoir des plafonds de pénalités. Les banques peuvent proposer de remplacer l’emprunteur par une autre entité (s’assurer de la capacité de cette dernière à rembourser la dette).

On déduit les indemnités d’assurance perçues par le titulaire, et des provisions qui n’ont pas été utilisées. Puis on déduit l’impôt qu’il aurait du payer, de ses indemnités.

On prend la valeur de l’ouvrage récupéré par la PP qui correspond à l’encours de la dette, dont on déduit un certain de PJ, puis on fait des corrections correspondant aux dépenses faites par le partenaire privé. Autrement dit, lorsque l’Etat prononce la déchéance va verser une indemnité correspondant à l’argent plus ou moins dépensé par le titulaire, auquel on ajoute des corrections.

Ce sont ces éléments, qui en cas de faute de l’entrepreneur, qui permettront de définir les charges qui pèseront sur lui. Ex : contrat Balard : PJ plafonné à 10% de l’encours de la dette cad que déjà 10% de la dette devront être payé par la PP.

Le plus gros poste de R de l’entrepreneur est le SHORTFULL. Le plafond de pénalité de retard est très important ; pendant toute la période de construction, des frais sont générés ; si cette période se prolonge, des frais liés à la dette naitront (donner lieu à des intérêts). Ex : si plafond à 65% et exposition à 35% du cout du projet (potentiellement du par l’entrepreneur=> payé par la société de projet à la banque) ; si déchéance, et plafond de R atteint=> plus le projet est énorme moins il acceptera d’avoir un plafond élevé ; une partie ne sera pas prise en compte par la PP ; si la banque estime qu’en raison du plafond, le risque de remboursement sera imminent, elle ne voudra pas fournir de crédit.

Pénalité de retard (principe de transparence=> le partenaire privé va le rebasculer vers l’entrepreneur), frais financiers intercalaires générés par les retards (par faute du constructeur=> c’est donc à lui de payer), et le SHORTFULL cad la différence entre ce qui est due par la société de projet et ce qu’elle récupère auprès de la PP.

Résiliation du contrat (de sous-traitance) pour manquement de l’entrepreneur avec résiliation du contrat de partenariat/contrat de tête. Cas des sous contrats (contrat de sous-traitance). Article 27-2.b Contrat D&C. le pp de départ est de dire que l’entrepreneur a commis une faute qui conduit à mettre fin au contrat de partenariat. L’entrepreneur doit réparer le PJ. Comment calculer le montant du PJ du ? L’entrepreneur paie tout ce qui est du par la société de projet moins ce qui sera du par la PP à la société de projet.

Lorsque la société de projet emprunte un crédit à la banque, sa contrepartie sera sa capacité à payer. Le risque que prend la banque est la qualité de signature de son emprunteur : la capacité financière du contrat doit préserver la capacité financière de la société de projet afin de rembourser la dette.

Les principaux contrats en PPP (trois) : 1.Contrat de tête. 2. Contrat de crédit. 2.contrat tripartite entre le mainteneur, le constructeur et la société de projet. La durée du contrat de partenariat dépend de l’importance des constructions (durée d’amortissement).