Droit international économique - Résumé

8/13/2019 Droit international conomique - Rsum

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Droit international conomique / 2013-2014 Yves NOUVEL

Droit international conomique

PARTIE 1. Lopration dinvestissement

Linvestissement priv de nature internationale; linvestisseur va localiser cet avoir dans une conomie

dont il nest pas ressortissant. Support juridique: contrat ou dautres formes qui sont dfinies par le

droit de laccueil.

Chapitre 1. Les sources du droit international dinvestissement

Section 1. Les sources dorigine interne

Essentiellement deux instruments:

instrument qui relvent dun acte unilatral de lEtat, prenant le plus souvent la forme dune

rglementation touchant laccueil de linvestissement tranger

dans ces actes qui renvoient aux ordres juridique internes: le contrat qui forme le support de

lopration juridique dinvestissement => contrat contenant des rgles internes

1. La rglementation nationale relative linvestissement

Lgislations qui rgissent laccueil

A. Un instrument dadmission de linvestissement tranger

1. Les caractres gnraux de ladmission de linvestissement tranger

DI = droit coutumier et principes du DI conventionnel (fond juridique qui oblige et qui est obligatoire

lgard de tous les sujets du DI)

Principe: chaque Etat dispose du pouvoir de dfinir librement les conditions daccueil de

linvestissement tranger (CIJ, arrt 27 juin 1986, action militaires et paramilitaires en Nicaragua:

chaque Etat possde le droit fondamental de choisir et mettre en uvre son systme conomique; dans

ce choix, il se trouve la libert daccueillir ou non un investissement tranger).

En DIP on qualifie de domaine rserv un domaine dans lequel le DI fait renvoi au droit interne.

LEtat donne comptence ces seules rgles de droit matriel, il exclut donc la mthode

conflictualiste. LEtat affirme quaucun autre Etat a un titre lgitime de se prononcer ou non sur

ladmission ou non sur son territoire. Dans la pratique, le mouvement gnral est un relchement des

conditions dadmission de linvestissement tranger (Loi du 28 dcembre 1966, du L.151-1 C.mon.:

les relations financire entre la France et ltranger sont libres).

Tendance rcente: lgislations plus prudente; notamment en droit amricain, il apparait une forme de

contrle dinvestissement tranger, lorsque cet investissement peut mettre en cause les intrts de

dfense. Mais le trait global est celui dune trs grande libration.

Comment fonctionnent les rglementations de laccueil? Elles posent un principe de libre accs

tempr par des exigences dautorisation de caractre sectoriel. Lautorisation a une place plus

importante dans les pays moins dvelopps.

Ce mcanisme dautorisation, peut-il changer la nature unilatrale dun acte? Ex.: Investisseur doit

prsenter une demande pour pouvoir une participation dans une soc prive et doit satisfaire des

exigences. La question est de savoir si cette demande peut avoir des traits dun contrat. Cette

hypothse nest pas exclue par la jurisprudence arbitrale et dans laff. Anco c/ Indonsie, le tribunal a

clairement cart lide quon puisse envisager lautorisation uniquement comme acte unilatral.

2. Ladmission de linvestissement tranger du point de vue international

Ladmission apparait comme le fait condition de la protection de linvestissement tranger par le droit

coutumier. Ds quil admet un investissement tranger, lEtat se place dans une situation o des rgles

internationales lui sont opposables. Ces rgles ont le nomme le standard minimum de traitement .

Cette solution de principe a t rappel par la CIJ en 1970, arrt Barcelona Traction: !ds lors quunEtat admet sur son territoire des investissement trangers ou personnes trangres "

Ladmission peut aussi faire lobjet des dispositions spcifiques de nature conventionnelle. On trouve

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3 types dnoncs qui ont une porte diffrente:

1) nonc en principe dans traits conclu par les Etats-Unis: principes de lapplication traitement

national la phase dadmission = investisseur ne doit pas tre trait moins favorablement que

linvestisseur national dans la phase dadmission. Cela pose un principe de libre admission des

investissements trangers.

2) hypothse neutre, formule franaise qui retient que les parties admettent et encouragent

linvestissement tranger, mais dans le cadre de leur lgislation nationale. Pas dobligationssubstantielles qui psent la charge de lEtat, plutt clause de rserve de comptence nationale.

La question dadmission doit donc tre matriellement rgle par le droit de chacune des parties.

Dans un trait, les objectifs sont noncs dans le prambule important linterprtation du trait;

affirmation dun objectif favorablement un investissement qui marque aussi linterprtation

3) clause de conformit au droit national est une disposition figurant dans le trait par laquelle les

parties limitent leffet de leur engagement aux investissements constitus conformment au droit

dEtat daccueil (clause de renvoi au droit national).

La JP est trs divise sur statut procdural de cette clause. Soit on renvoie lapprciation de cette

clause aux exceptions prliminaires, soit on lenvisage sur le fond. Le tribunal saisi se posera la

question de savoir si cette question limite son pouvoir de connaitre. Il apprciera si linvestissementest constitu conformment au droit national pour savoir sil peut se prononcer sur le diffrend. Si lon

faut une que de recevabilit, il met en uvre son pouvoir de connaitre et ici le tribunal retiendra une

condition mise par les partis au caractre recevable dune dclaration. Cette distinction est importante

par rapport au recours, si lon se fonde sur CIRDI, le recours est possible uniquement sur les chefs de

comptence. Lorsquon apprcie le bien fond de la rclamation, la question consistant dire que

linvestissement est illgal portera sur une apprciation de fond.

Lapprciation de la clause de conformit: ide de renvoi la lgalit interne qui porte sur les rgles

relatives ladmission (et non lensemble des rgles); pour apprcier le respect de cette exigence, les

tribunaux arbitraux vont tenir compte de la nature de la violation et de la conduite des parties.

- La nature de la violation: un manquement bnin au droit national nentraine pas la perte deprotection organise par le trait. Il faut donc hirarchiser les violations et retenir lide que

linvestissement naurait pas tadmis sans cette mconnaissance du droit interne.

- La conduite des parties: on peut observer celle de linvestisseur et celle de lEtat.

! On attend de linvestisseur un certain niveau de diligence. Il doit tre diligent dans

lapprciation de cette rgle trangre.

! La conduite de lEtat: LEtat ne peut pas invoquer la violation laquelle il a pris part.

Globalement la conduite de lEtat sera examin sous langle de lestoppel la question de savoir

si lEtat nest pas empch de se prvaloir dune violation dont il pouvait avoir connaissance.

B. La rglementation comme instrument de promotion

Hypothse: dans les lgislations incitatives, deux grands types des dispositions favorables:

1) disposition de nature substantielle: p.ex. mesures concernant lentre de personnel tranger sur le

territoire, mesures douanire, mesures de change favorisant le change entre lEtat et les pays

extrieurs, mesures qui touchent la scurit de linvestissement

2) dispositions juridictionnelles: engagement juridictionnel par lEtat par lequel il dit quen cas de

diffrend relatif lapplication du code, ce diffrend sera tranch par un tribunal arbitral

international (offre unilatrale darbitrage faite tous les investisseurs qui se placent sous lempire

de la loi).

Bien quunilatral, un acte peut avoir une porte internationale.

=> Affaire des essais nuclaires, 1974: la France avait dclar de ne plus procder des essais au

Pacifique, elle le fait quand mme, les Etats voisins ragissent; la France avait souscrit la clause

facultative de comptence obligatoire = accepter par avance la comptence de la CIJ

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La CIJ a retenu quil y avait deux lmentsdcisifs pour apprcier le caractre contraignant de lacte

unilatral: la manifestation dune intention de se lier et les circonstances entourant cette

manifestation tablissent une volont de sobliger suffisamment claire et prcise. En lespce, il

sagissait dun acte unilatral qui constituait un engagement international dans des circonstances de

publicit et terminologie lEtat sengage/soblige (formule qui exprime une volont de se lier).

En cas dintrt dinvestir, un premier facteur prendre en compte cest notamment une certaine

garantie; en France cest la COFAS qui a pour fonction dassurer les investissements. Question de ladtermination du risque qui est assurer, donc lventualit dun sinistre dans un certain pays, se

pose. Dans lapprciation de ce risque, la COFAS regarde entre autres le Code dinvestissement, elle

prend donc en compte le droit interne. Des aspects dans le Code dinvestissement et notamment des

engagement pris l-dedans peuvent avoir des effets concrets.

Diffrence fondamental entre le code dinvestissement et laffaire nuclaire: dans le premier on

raisonne dans un milieu purement interne, dans le second on raisonne partir dun sujet du droit

international qui sexprime unilatralement.

Rponse devient plus claire travers deux hypothses:

(1)Mcanisme juridictionnel prvoyant larbitrage est contenu dans le code dinvestissement et il fait

renvoi. Dans ce cas, larbitre qui aura connaitre, il puisse trancher, parce quil tait habilitdirectement. La loi fait donc un offre darbitrage

(2)Il se rajoute un trait (= pratique dominante, contrat conclu entre deux Etats qui prvoie des normes

applicables entre lEtat et linvestisseur).

norme de traitement juste et quitable: disposition conventionnel qui oblige chaque partie

contractante assurer un traitement juste et quitable au profit de linvestisseur et de lautre partie

contractante. Pour apprcier si un traitement est conforme cet engagement, les arbitres tiennent

compte des expectatives lgitimes des investisseurs (des attentes qui pouvaient tre raisonnablement

fondes sur lEtat hte), lorsque ces attentes trouvent un fondement objectif, la mconnaissance des

attentes est un mconnaissance du traitement juste et quitable.

dans les traits bilatraux des investissements il existe des clauses de couverture = disposition parlaquelle lEtat soblige conventionnellement respecter les engagement quil a pris par ailleurs ce

qui est le plus souvent dans la pratique des investissements les contrats quil a conclus, mais comme

la clause est suffisamment large, elle pourra jouer non seulement pour les contrats, mais de sorte que

le respect du code dinvestissement qui nest pas un contrat, mais un acte unilatral soit obligatoire

2. Le contrat dinvestissement

Le contrat dinvestissement est apparu dans une pratique rpte la fin du 19 me, dbut du 20me

sicle pour surmonter les difficults lies la protection diplomatique. A lpoque, on ne parlait pas

dinvestissement, mais des personnes. Lorsquil y avait une atteinte un investissement, notamment

une spoliation (expropriation sans ddommagement), la seule relation juridique possible tait la

protection diplomatique: lEtat endossait la rclamation de son national raisonnement: il y avait une

atteinte au droit de lEtat de nationalit quand les rgles internationales soient violes travers son

ressortissant, par le biais de son ressortissant (cest lEtat qui est atteint).

Pour remdier cet ala de la protection diplomatique, il faut tout dabord puiser toutes les voies de

recours internes possibles. Tout cela cre en raison de son caractre discrtionnaire une certaine

inscurit juridique. Do la naissance des contrats dinvestissement!

Avantage: faire figurer des mcanismes de rglement des litiges travers des clauses

compromissoires.

Aujourdhui, la notion des investissements est assez large: des avoirs de toute nature tels que

notamment les biens meubles, obligations, crances, droits toute prestation ayant une valeur

conomique, participations,

La notion conventionnelle inclut trs largement le contrat, alors tout type de contrat. Nanmoins, cette

dfinition connait une restriction, une sorte de referment issu de la JP des tribunaux arbitraux CIRDI:3


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majoritairement, lopration dinvestissement et donc le contrat qui y en est support doit avoir

quelques caractres:

(1)Apport: capital, contribution en argent ou en bien qui soit constitue

(2)Dure lopration: ralisation de lopration nest pas instante, mais elle sinstalle dans le temps

(3)Risque pris par les deux cocontractants: rmunration est alatoire, dpendant du succs ou non de

lopration

(4)(plus contest voire rejet comme condition) investissement doit contribuer au dveloppement delEtat daccueil

Dcision rendue par le comit ad hoc (recours en annulation de la sentence, qui sont centraliss

Paris): question dune cration dun cabinet davocat dans un pays africain cela, vise-t-il une

contribution au dveloppement de ce pays? Rponse: non

Au regard de la jurisprudence, les contrats commerciaux ne constituent pas des contrats

dinvestissement malgr la dfinition large la base qui se voit limite par les critres noncs.

A. La varit des contrats dinvestissement

Complexit et grande possibilit de montage contractuel. Varit de forme: dfinition trs large

dinvestissement et dfinition comprhensible dinvestissement ds quune des oprations

conomiques se fonde sur un contrat, celui-ci peut tre envisag comme un contrat dinvestissement.La jurisprudence a admis que cette opration qui prend des caractres financiers est laccessoire

lopration fin et saccroche donc elle.

Dans les contrats dinvestissement, on trouve des contrats de service qui prennent les traits des

contrats dinvestissement: dlgation des services publics confre par une concession un

investisseur, p.ex. dlgation quant aux douanes. La figure plus proche au cur du contrat

dinvestissement sera le contrat de construction dinfrastructure publique.

Procd:

LEtat recherche dabord un partenaire contractuel sous forme dappel doffre; srie de candidats

qui vont se prsenter sous forme de consortiumpr renforcer la candidature en tant que groupe. Au

terme dappel doffre, lEtat va signer un contrat avec une socit qui sera le plus souvent une

socit cre par le titulaire(selon le droit local) => le plus souvent, cette situation va chapper du

droit international par ce biais! Difficult juridique: ce montage chappe du droit international =>

pour internationaliser cette matire, il faut que lEtat admette quil tiendra compte de la nationalit du

contrlequi sera exerc sur la socit (de nationalit de cet Etat)! Le montage le plus courant: appel

doffre, cration dune socit du droit local, prise en compte du contrle.

Un contrat dinvestissement singularise par le fait quil y a un sujet souverain et un sujet souverain

ressortissant dun autre ordre juridique. Problme didentification: du ct tatique: souvent ce nest pas lEtat lui-mme qui est partie, mais un de ses manants

entit para-tatique dote dune personnalit propre (question de la proximit lEtat qui se

pose ainsi). Lobligation contractuelle de lmanation peut-elle tre considre comme une

obligation de lEtat ? Lmanation pourra faire faillite p.ex., do entre autre lintrt de la

question. Obstacle majeure entre la communication des obligations: la personnalit! Une entit

est dote dune personnalit propre veut dire quelle a un propre volont; consquence de la

personnalit propre est recherche en droit interne.

- Lhypothse o le contrat en question sinscrit dans une opration contractuelle

complexe (hypo o on a une srie des engagements contractuels, comme un accord cadre

qui lie linvestisseur lEtat et puis des sous-contrats qui sont des mesures dexcution du

contrat principal): il y aura la possibilit de remonter laccord principal conclu avec

lEtat. On distingue aussi certains contrats conclus avec des manations mais qui

supposent lexcution laide dEtat, p.ex. libert de douanes prvue qui ne peut tre

prvue que par lEtat! Doctrine: puisque lmanation sengage sur des mesures qui ne

peuvent tre prises que par lEtat, ce dernier soblige mme sans tre signataire.4


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- 2mehypothse qui suppose quun contrat para-tatique soit applicable lEtat: cas de

clause de couverture dans le TBI. Une conduite est imputable lEtat, elle peut tre

rapporte lEtat. En cas de questions de responsabilit, il se pose la question de

limputabilit lEtat en droit international. Les rgles de limputation de comportement

sont prvues par le droit international. Limputation de lacte de volont trouvent des

rgles la rgissant qui sont distinctes de celles-ci de la responsabilit. Ici, il sagit de cette

dernire imputation de volont, dengagement. Distinction entre le faire (comportementrelever une prrogative du DIP => imputabilit en terme de responsabilit internationale,

ainsi responsabilit de lEtat) et le vouloir. Pour le vouloir, il faut un mandat. La clause de

couverture prvoit que lEtat est tenu de respecter les engagements quil a souscrits envers

les investisseurs trangers. Si la clause est suffisamment rdige pour engager lEtat, il y a

une obligation conventionnelle pour lEtat de respecter les engagements contractuels

souscrits par ses manations. difficult didentification quant linvestisseur:

- Lorsque linvestisseur appartient un groupe, cest le groupe qui est tenu par

lengagement contractuel? Si le groupe a men la ngociation au contrat, si les qualits

propres au groupe tait prises en compte dans la conclusion du contrat, bien queformellement sign par une personne distincte, il nest pas exclu que le groupe est partie

au contrat. Enjeux rversibles:

! 1er enjeu pour linvestisseur: il peut exister ventuellement un intrt que

linvestisseur rel est le groupe parce quil peut disposer des moyens juridictionnels

dont linvestisseur formel ne disposera pas.

! 2meenjeu pour lEtat daccueil: au cas de faillite de la socit, linvestisseur formel,

recours au bien du groupe en tant quinvestisseur rel.

- La partie priv, peut-elle tre vue comme une partie tatique? Dans un contentieux qui

opposait la Rpublique slovaque une banque, difficult que laction introduite par

linvestisseur entrainait des objections: linvestisseur nest pas priv car il y a du capitaldEtat dans son capital. Si linvestisseur sassimile lEtat => diffrend dintrt tatique,

donc pas de comptence de CIRDI.

La rponse par la jurisprudence: critre de la personnalit retenu et au-del, objection du

capital, de la composition de son CApour lapprciation de caractre de linvestisseur.

B. La porte du contrat dinvestissement

Un contrat dinvestissement est-il ou non un acte de droit international? Est-ce que la force

contraignante du contrat dinvestissement est issue dune rgle juridique international et dans la

consquence, le manquement au contrat engage-t-il la responsabilit de lEtat?

La relation contractuelle entre linvestisseur tranger et un Etat est ncessairement fond sur

lordre juridique de lEtat concern.Affaire Emprunts de 1829: tout contrat qui noblige pas les

Etats en tant que souverains a ncessairement sa base juridique dans le droit national.

=> Une des parties peut donc unilatralement modifier le droit au contrat, cad la partie dEtat => le

contrat se trouve dans une situation dinscurit juridique trs forte!

La multiplication des contrats dinvestissement tant le support des grands projets a modifi ces

instruments: internationalisation des contrats qui revient dire que le contrat trouverait sa valeur

obligatoire dans lordre juridique international. Le contrat de droit interne a valeur obligatoire parce

que la loi (art. 1134 C.civ.) dit quil est obligatoire et car cest la constitution qui rend lart. respective

obligatoire. Il faut trouver donc une rgle qui forme le caractre obligatoire => linternational, la

coutume: pacta sunt servanda! L, un Etat ne peut pas modifier unilatralement le droit international

=> linternationalisation du contrat est donc une thse pro-investisseur.

a) Linternationalisation intrinsque

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Problmes relatifs aux contrats passs entre un Etat et des particuliers , Cours de lAcadmie de La

Haye => Thse: contrats qui par leur nature trouveraient leur fondement dans le droit international, et

pour ces contrats, on pourrait appliquer le principe pacta sunt servanda en modifiant ce quil faut

modifier mutandis mutandis

Affaire Texaco c/ lEtat libyen: la concession comportait une clause darbitrage, premier raisonnement

des autorits libyens la concession tait retire, alors la clause darbitrage aussi, disparition du contrat

qui entraine la disparition de la clause darbitrage aussi. La clause avait prvu de donner lacomptence de dsigner larbitre au prsident de CIJ, au cas o les parties ne dsignent pas son

arbitre: de plus, la clause darbitrage survit! Raisonnement de larbitre: observation de la concession

ptrolire octroye par la Libye et dfinir si cest un acte international travers des facteurs obj et

subj; parmi les facteurs objectifs: importance conomique du contrat, effet du contrat sur le

dveloppement sur lEtat daccueil lorsquil sagit dun contrat dune importance telle quelle fait

des effets sur lconomie de lEtat hte, il sagit dun contrat de dveloppement conomique (sous-

catgorie des contrat dinvestissement) = un contrat des plus importants qui relve du droit

internationale car limportance du contrat impose que les parties se trouvent sur un pied dgalit.

=> critique: inscurit par rapport aux critres (recherche uniquement de manire rtrospective

travers une analyse conomique? pas satisfaisant au niveau juridique).Facteurs subjectifs: les parties ont entendu dobtenir la dlocalisation du contrat par une srie des

dispositions qui rveillent linternationalisation: toutes les clauses du contrat

clauses dites dintangibilit:disposition contractuelle par laquelle lEtat soblige ne pas modifier

unilatralement le contrat; il limite lala excutif par cette prrogative.

disposition relative au droit applicable; sagissant du droit applicable, la clause de la concession

disait que le droit applicable tait le droit libyen, en ce quil est conforme avec le droit

international, et en cas de contrarit on appliquera le principes gnraux de droit. Renonciation

lexclusivit dun seul droit national applicable. A supposer mme que le droit national soit

applicable, si ce droit est stabilis, cette clause de stabilisation sera indice dune volont de

dlocalisation. Il sagit dune disposition qui gle le droit applicable au moment de la conclusion ducontrat ( il sapplique le droit libyen au moment de la conclusion sans modifications). De point

de vue juridique, bien que cela soit le droit dhte qui sapplique, il sagit dun indice de

dlocalisation car dpourvue du caractre dtre modifi par lEtat hte. La clause dfinissant le

droit dun Etat tiers comme droit applicable est galement considre comme un indice de

dlocalisation. Lala lgislatif est donc limit.

Le mcanisme de rglement arbitral.

b) Linternationalisation extrinsque

Une disposition extrieure au contrat qui permet son internationalisation => clause parapluie, de

couverture.

Leffet de cette clause tait diversement interprt par les tribunaux arbitraux.

Elvation du contrat au niveau international: Elvation totale ou lvation partielle (seules les

clauses que lEtat a souscrites en tant que souverain) ou lvation uniquement de la violation du

contrat (selon cet approche, la clause de couverture ne peut pas avoir pour consquences de

transformer le droit applicable au contrat, ds lors lexcution du contrat sapprcie selon le droit qui

la rgie. Sur la base de ce droit, il va sapprcier la bonne excution du contrat. Et si le contrat est

viol au regard de ce droit, le manquement au contrat est leve linternational et cest une violation

du trait. Dans cette interprtation, lengagement reste de droit interne la nature du contrat ne

change pas ; par contre, linexcution sapprcie lgard de linternational.

=>Incertitude qui reste;

=>Les contrats sont une source de droit interne qui peut avoir une porte plus ou moins importante

linternationale, condition de linterprtation de la clause de couverture.

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Au tant les codes dinvestissement et des contrats auront des effets linternational, mais ces effets

restent incertains!

Section 2. Les sources dorigine de droit international

Les deux sources principales: la coutume et les traits.

1. La source coutumire du droit des investissements

Standard minimum de traitement

Equivalence implicite entre ce standard et rgle applicable au traitement des investissements

trangers.

Lmergence de standard

Ds le milieu du 18mesicle, systmatisations qui isolent un domaine propre de lEtat. Au dbut du

20mesicle, vocation claire de la notion de standard sur le plan des principes gnraux de droit:

(1) Ide quil y a un principe ncessaire lordre juridique international

(2) Ide quil y a un principe qui serait commun aux diffrents Etats

PGD: fond juridique commun aux Etats, ce qui est commun forme une rgle internationale que le juge

peut utiliser pour trancher un litige.

Sentence de 4 avril 1928 Ile de Palma : cette obligation de protger les ressortissants trangers

lintrieur dun territoire est un droit que peut rclamer chaque Etat pour ses nationaux sur un

territoire tranger => corollaire de lEtat dexercer son pouvoir exclusif sur son territoire

(exclusivit territoriale).

=>Linstitution tatique doit avoir une effectivit minimale impose par le droit internationale; cette

effectivit est celle qui permet de garantir la scurit de ses nationaux sur le territoire tranger.

Le standard minimum a t reconnu comme constituant une rgle qui serait en partage entre les Etats

civiliss. Les systmes de droit les plus labors reconnaitraient tous titre dexigence (et terme)

dassurer un standard aux trangers.

Progressivement, le standard a fait objet dune contestation qui a pris deux voies. La 1revoie est la

voie rgionale et lautre est la voie gnrale.La voie rgionaleest celle des pays latino-amricains qui ont contest le fait quil y ait une rgle de

traitement minimum des trangers.Le droit international nexigeait rien de plus que le droit interne,

national. Cette position va aboutir limpossibilit de mettre en place une codification du traitement

minimum. 1930, dans le cadre de la socit des Nations, la confrence de La Haye a abouti rvler

une dissociation entre des Etats.

La contestation gnrale est issue du mouvement de dcolonisation, lAssemble gnrale des

Nations Unies rejetant un traitement minium; rsolution 3281 de 1974 Charte des droits et des

devoirs conomiques des Etats , art. 2.2: LEtat a le droit dexproprier les investissements en

indemnisant selon son droit national.

La rgle coutumire elle-mme sest consolide aprs cette crise coutumire .La source coutumire renvoyait lorigine plus aux PGD qu la coutume elle-mme. Les PGD ont un

caractre obligatoire que la doctrine => diffrence: gense des PGD par une rvlation par le juge.

Le juge opre par gnralisation et abstraction => PGD => standard minimum quon attend des Etats

pr protger les ressortissants.

Laffirmation du statut coutumier du standard minimum:

Jurisprudence de la CIJ (statut de la jurisprudence dune autorit importante en raison de sa

continuit et la prise en considration dune globalit des dcisions):

CIJ Affaire Barcelone 1970: le traitement du standard minimum est garanti par le droit

international.

De manire gnrale, partir des annes 1980, on observe un mouvement de conclusion desaccords dinvestissements internationaux et positions internationales en faveur dune protection

accrue des investisseurs => mouvement des Etats vers le standard minimum.

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Si les Etats sobligent par trait, cela peut tre un indice pour linsuffisance du droit international

gnral.

Echec dans le cadre de lOCDE concernant le projet de mettre ces accords bilatraux un niveau dun

accord multilatral => mme les Etats les plus dvelopps narrivent pas sortir dun cadre bilatral.

La conduite des Etats conforme aux TBI peut mener une pratique affirmant une coutume: lment

objectif de la conduite/pratique et opinio juris (conviction que la pratique est obligatoire).

Par contre, opinio juris devrait tre en dehors du conventionnel.On est donc dans limpossibilit de dire que le mouvement de la multiplication a consolid une rgle

coutumire. Mais quand on observe les traits, on observe des noncs qui se multiplient qui renvoient

la coutume.

Convention bilatrale modle tablie par les USA: elle dispose que les Etats devront traiter les

investissements trangers de manire juste et quitable. Le modle amricain ajoute par ce

traitement, il faut entendre le traitement que prescrit le droit international coutumier . Le traitement

en question nest pas dfini, mais il y a un renvoi entre la norme conventionnelle et la norme

coutumire. Comme beaucoup dEtats ont conclu une telle convention => sorte de codification,

affirmation dun standard minimum. Alors, il y a un effet sur la coutume.

2. Le trait

A. Lvolution de la protection conventionnelle

1. Lorigine de cette protection

Avant il y avait comme instrument utile la protection les traits damiti, de commerce et de

navigation. Au milieu du 18mesicle, dj des instruments assez sophistiqus.

Comparables aux traits actuels quant deux aspects:

- clause de la nation la plus favoris

- clause sur le traitement national

Ces instruments taient transforms par une nouvelle sorte des traits: TBI. La grande diffrence entre

les TBI et les traits avant: les TBI ne visaient quune seule activit, celle de planter un avoir surle territoire dun Etat trangre de le but de le faire fructifier

La figure du TBI apparat en 1967 par un trait conclu entre le Maroc et la Belgique. Ce TBI renferme

non seulement les normes substantielles, mais en plus un mcanisme juridictionnel qui donne un droit

de rclamer directement par linvestisseur tranger.

En 1967, le conseil de lOCDE propose ce type dinstrument (TBI).

2. Le statut actuel et ventuel futur

Le plus souvent un trait bilatral, plus rarement un trait multilatral (ALENA, ASEAN, dans le

domaine dnergie le trait sur la charte de lnergie plutt au niveau rgional).

Lavenir? LUE a donn comptence la Commission pour ngocier les instruments de protection qui

ne sont pas conclus par lEtat, mais par lUE.Problme de dtermination du lien de rattachement personnel => nationalit europenne ?

Problme dans le cadre de rglement des diffrends, le principal moyen est le CIRDI se rfrant

deux Etats.

B. La titularit des droits dans le cadre conventionnel

Cest le fait dtre titulaire dun droit en vertu dun trait.

Affaire de comptence des tribunaux de Danzig, 1928: rappel du principe = les accords, les

traits crent des droits et des obligations uniquement pour des Etats parties.

Les particuliers peuvent tre lobjet de droit, mais ils ne peuvent pas tre le sujet de droit. Mais si

ctait lintention des parties de crer directement des droits au profit des sujets de lordre interne, pas

dobstacle que la volont des Etat se soit manifestement exprime.

=> ce qui va rvler la volont des parties, cest le vocabulaire utilis.

TBI sont des traits qui crent des droits au profit des investisseurs.8


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Ds quon peut observer une diffrence de traitement, elle sanalyse comme une discrimination. Dans

le cadre du traitement juste et quitable, il existe une interdiction de discrimination. Quelle est la

diffrence entre ces deux genres de discrimination? Confusion instaure par le vocabulaire: dans le

cadre du TJE, la diffrence de traitement entre des personnes en situation similaire est illicite

lorsquelle a un fondement illgitime, p.ex. discrimination fonde sur la religion entre les investisseur.

En revanche, quant au traitement de la nation la plus favorise, il sagit de la simple rupture

indpendamment de la lgitimit ou de la cause.C. Le renvoi au traitement accord linvestisseur par un engagement extrieur/particulier

Dispositions conventionnelles qui font renvoi un engagement extrieur souscrit vis--vis un

investisseur.

Ide: LEtat daccueil a souscrit des engagements vis--vis de linvestisseur tranger, et le trait

attache des consquences spcifique cet engagement extrieur.

Deux types de clauses:

(1) clauses sans prjudice= dispositions qui renvoient aux accords extrieurs en expliquant que le

trait ne serait avoir pr effet de diminuer leur porte; laccord extrieur nest pas lev au plan

international, mais on a lassurance que le trait nenvisagerait aucune diminution des droits que

linvestisseur aurait rencontr par ailleurs.(2) clauses de couverture= engagement conventionnel de respecter les engagements contractuels

La mconnaissance dun contrat nest pas un manquement, une violation du droit international en soi,

per se. Cela signifie quen vrit une mconnaissance dun contrat peut tre illicite en droit

international, sil sy ajoute un lment qui viole le droit international.

Problme de comptence du point de vue de contrat: Larbitre qui va se prononcer sur la violation du

contrat peut tre distinct de larbitre qui va se prononcer sur la violation du trait (en raison des

clauses compromissoires qui peuvent se trouver dans les deux instruments). Le juge du trait peut le

cas chant aussi connaitre la violation du contrat: soit la clause juridictionnelle est suffisamment

large pour couvrir les diffrends relatifs linvestissement => clause de juridiction; soit une partie de

la jurisprudence retient que la clause de couverture a une porte juridictionnelle.

=> la clause de couverture peut aussi donner pouvoir larbitre de connaitre le respect du contrat.

La clause de couverture peut couvrir les engagements souscrits par lEtat (et ses manations). Dans la

notion dengagement, on peut couvrir au-del mme des engagements unilatraux. On peut donc non

seulement rclamer des contrats, mais aussi les actes unilatraux.

=>La technique de renvoie est une rgle spciale, qui suppose une rgle conventionnelle

=> pas de rgle coutumire !

Section 2. Le traitement relativement dtermin

Cest letraitement qui fait rfrence un standard.

Dfinition du standard: notion normative qui met en avant sa fonction.Organe qui va laborer ce qui est le caractre exig par le standard pour apprcier sil est satisfait ou

non => standard = guide pour celui qui va se prononcer lgard du caractre exig

= conduite moyenne nonce de manire abstraite qui offrir un guide lapprciation de larbitre.

TBI: traitement juste et quitable et scurit pleine et entire noncs comme standard

Standard = lment qui sadapte son destinataire

On nattendra pas la mme prestation dun Etat dvelopp ou sous-dvelopp quant au standard de

scurit. Cette rupture tient ce que larbitre va prendre en considration des circonstances. Le

standard offre une dimension dhabilitation pour larbitre qui se prononce en raison de son caractre

vague et indtermin. Deux types de standard dans les TBI:

1) standard applicable des circonstances ordinaires2) standard applicable des circonstances extraordinaires

1. Le standard du traitement juste et quitable, applicable aux circonstances ordinaires

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Ce standard fait lobjet dune interprtation partage par la jurisprudence partir dune analyse qui

consiste envisager le standard soit comme un point de dpart soit comme un point darrive.

Grande division des tribunaux arbitraux: standard est un standard autonome; larbitre partir de cette

disposition au regard des circonstances despce va dterminer si la conduite litigieuse est juste et

quitable (pas de point de rattachement extrieur).

Autre interprtation: le standard nest pas un mode de production de la rgle, mais il renvoie au

standard tel quil existe en droit coutumier.Consistance de standard extrmement diffrente:

(1) Standard (minimal)

Selon la conception de standard qui est celle minimale de point de vue de protection qui prend le

standard comme un quivalent au traitement minimum: sont interdites au titre du TJE les conduites

spoliatrices, les conduites discriminatoires, les conduites aboutissant un dni de justice.

! Conduites spoliatrice:Lorsquun Etat porte atteinte un droit acquis dun investisseur tranger,

il doit le faire avec une rparation (= indemnisation juste et effective); rgle de nature

coutumire prescrivant titre principal lobligation dindemnisation en cas dexpropriation =

rgle primaire; rgle secondaire = hauteur de lindemnisation Prendre en compte la valeur du

bien expropri avant la mesure! Conduites discriminatoire ou arbitraire:Discriminatoire = rupture de traitement trouvant son

fondement dans une cause que le DI considre comme illgitime; arbitraire = CIJ, aff.

Electronica Sicula (USA c/ Italie): la notion d arbitraire se distingue dune irrgularit

interne; pour quun acte soit arbitraire, il faut quil heurte le sens de la rgularit, cest--dire

quil sorte des catgories juridiques prvues par le droit interne (cest le niveau de violation

qui importe); lacte arbitraire sera donc dterminer par une sorte dextra-lgalit qui va en faire

un acte contraire au standard minimum de traitement; trs souvent les tribunaux examinent les

raisons de la mesure litigieuse; si les raisons ont des liens (raisonnables) avec lintrt gnral,

il est trs peu que la mesure est considre arbitraire. Sagissant de la mesure discriminatoire:

ici, on regard la rupture du traitement et le fondement de la rupture du traitement (et non de lamesure!)

! Dni de justice: Pour apprcier son existence, il est indispensable davoir prsent sa cause

tous les degrs de juridiction disponible dans lordre interne => puisement des voies de

juridiction de lordre interne nest quand mme pas une exigence en soi-mme; quant au dni

de justice la violation du droit international nest consomm que lorsque la solution est rendu

par la juridiction la plus leve de lEtat; conduite constitutive dun dni de justice:

(a) Dimension procdurale: LEtat a mal administr la justice lgard du standard du DI;

p.ex. dans le fait que les droits de linvestisseur ntaient pas effectivement respects

(rupture avec le droit coutumier ou bien lart. 6 CEDH).

(b) Dimension substantielle: problme! Le juge international nest pas un juge dappel desdcisions nationales; nanmoins, le juge international peut observer le contenu de la

dcision pour y retrouver une erreur manifeste ou une incohrence logique qui apparait

prima facie sans examen approfondie de la dcision et sans se prononcer sur le bien fond

des prtentions.

Ce nest quen cas o la juridiction interne statue de manire grossirement incohrente, que

le juge international peut retenir un dni de justice.

Deux ides: la justice ntait pas procduralement rendu de manire satisfaisante fait que bien que la justice tait rendue de manire satisfaisante du ct procdurale,

substantiellement la dcision est affecte dun vice grave

=> difficile, car le juge international nest pas un juge dappel; il va juste dire que dans la conduite de

lEtat, il y a un lment illicite, mais il ne va pas se prononcer sur la validit ou la nullit

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=> ds que le standard du TJE fait rfrence en DI gnral, il est fait rfrence ces points noncs ;

mais le tribunal peut lire le TJE aussi dans la perspective quil ne se limite pas ces points

=> interprtation qui va aller plus loin que celui-ci que exige le DI: interprtation autonome

(2) Standard dinterprtation autonome

Les tribunaux retiennent des exigences positives! Ces exigences positives renvoient la qualit de la

rgle et du systme juridique de lEtat daccueil. Lide de la clart et de la stabilit de la rgle sont

des lments dominants de linterprtation autonome de standard.! Clart de la rgle = cadre juridique propos par lEtat hte doit tre susceptible dtre

apprhende par linvestisseur, intelligible et suffisamment prcise et placer lagent conomique

dans la position de comprendre ses droits et devoirs. La rgle claire permet au destinataire

dajuster son comportement aux exigences de lEtat daccueil.

! Prvisibilit/Stabilit de la rgle: Le TJE est pour lEtat de sobliger respecter les attentes

lgitimes des investisseurs; parmi ses attentes, il y a la clart et la stabilit de la rgle. =>

ncessit dun cadre juridique transparent, stable et cohrent

Attentes lgitimes ne sont pas des droits (notion incertaine) => frustrer les attentes, et non

violer les attentes car elles ne sont pas des droits au sens de lOMC => recours en non-violation

cr par le droit de lOMC => volution dune juridiction des attentes en droits; il faut que cesattentes aient un caractre raisonnable et quelle soient fondes (= tenir compte dun lment

objectif dans la relation investisseur Etat qui justifie que la situation, lavantage, le traitement ait pu

lgitimement escompt).

Les expectatives lgitimes jouent comme un moyen dvaluation au niveau international. Elles jouent

comme un lment dattraction, dlvation dun comportement de lEtat.

Comit ad hoc (aff. CMS Transmission c/ Argentine): expectations lgitimes ne doivent pas tre

confondues avec des droits.

Lattente lgitime ne cre pas une immutabilit au profit de linvestisseur.

2. Le standard de traitement applicable aux circonstances extraordinaires/spciale - une scurit

pleine et entire

Circonstances spciales = circonstances prvalant dans lEtat daccueil de nature provoquer un

dommage sur linvestissement

=> Elaboration dune exigence particulire: celle dassurer une scurit constante, pleine, entire,

continue au profit de linvestisseur. Ces circonstances sont le plus souvent de nature porter atteinte

lordre public, mettre en cause le fonctionnement du service public de lEtat et incidemment mettre

en pril linvestissement. Toute sorte dvnement qui peut affecter la scurit de linvestissement

linterne.

A. Lobjet de la scurit

La scurit renvoie la scurit matrielle de linvestissement selon la premire conception. Ce sontdonc des mesures qui mettent en cause la substance de linvestissement par des actions qui risquent

dentrainer un dommage voire sa destruction.

Selon linterprtation extensive, lobjet est plus gnralement la scurit juridique de linvestissement.

Ce nest pas seulement lintgrit matrielle des avoirs qui est en jeu, mais la scurit est comprise

comme le cadre juridique dans lequel sest tabli linvestissement. Ici, cest lenvironnement juridique

et la substance matrielle qui seront couverts par le standard.

Aujourdhui, plutt intgrit matrielle.

B. Le niveau de la scurit

Les sentences arbitrales ont cart lide dune responsabilit de plein droit. Elles affirment quil y a

comme seule exigence un niveau minimum de diligence de lEtat.

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Mais les TBI ne sont pas des systmes dassurance, ce nest pas le but dun TBI. Ces stipulations

disent que lEtat doive faire ce qui est raisonnable de faire pour viter ce dommage. Et quand lEtat

fournit la preuve quil agit de manire satisfaisant, il satisfait aux exigences au sens de la rgle.

Le manquement la scurit pleine et entire suppose de faire la dmonstration que lEtat na pas

dploy une diligence raisonnable pour viter lattente matrielle. Cette diligence raisonnable

tiendra compte des circonstances, p.ex. du niveau de dveloppement de lEtat dont on apprciera la

diligence. La diligence due, internationalement requise, varie suivant les moyens dont lEtat dispose.=> Quest-ce qui justifie quun tribunal se limite une interprtation se rfrant au droit coutumier ou

se voit habilit se prononcer librement sur le contenu sur le TJE? souvent, le TJE tait

primordialement considr comme cette dernire habilitation; par contre, si le TJE est nonc avec des

rfrences, la jurisprudence sincline plutt vers le standard bas sur le droit coutumier.

Tendance contemporaine: lien direct entre les standards et le droit international coutumier

Mais: certains tribunaux disent que le TJE demande une interprtation dynamique de la coutume

et que celle-ci sest enrichie de laffirmation des exigences positives par la jurisprudence.

=>Droit des investissements suffisamment mur pour une codification ou bien Cour international?

dans le but dune constance quon ne trouve pas dans les sentences.

Section 3. Traitement prcisment dtermin= stipulations conventionnelles qui dfinissent avec prcision les prestations auxquelles lEtat

daccueil est tenue. La chose due est dtermine avec dtail.

1. Les obligations spcifiques dans la phase dadmission

On peut prvoir des dispositifs qui posent des obligations spcifiques dans cette phase. Ces exigences

spcifiques sont parfois intitules sur le terme transparence . Lide: lEtat est oblig

relativement la publication du cadre juridique de linvestissement et aussi parfois de manire plus

originale et plus rare relatif la consultation lgard de cette loi.

Certains TBI contiennent une disposition en vertu de laquelle les Etats sobligent publier toutes les

informations concernant les lois, rglements et procdures intressant les investisseurs trangers =>

exigence que soit port la connaissance de linvestisseur tranger par le biais du trait.

Linvestisseur acquiert un droit de connaitre le cadre juridique de lEtat daccueil. Parfois, cette

exigence va plus loin et les traits organisent des mcanismes de consultation en cas de modification

du cadre juridique existant.

Ide: Lorsque lEtat transforme la rgle qui peut affecter linvestissement dun tranger, il doit

soumettre cette modification aux entreprises concernes.

Pourquoi? Pour recueillir les commentaires et les observations des investisseurs.

Une certaine participation des investisseurs la confection de la rgle est implique ( possibilit

raisonnable de commenter les rgles ). On cre quelque chose comme un recours amiable avant le

recours amiable travers cette consultation qui est donc extrmement contraignant qui donne linvestisseur le pouvoir de commenter la rgle.

2. La phase dexploitation

Deux types dinterdictions: les contraints dexploitation et les obstacles au libre transfert.

A. Les contraints dexploitation

= mesures qui se situent lintersection de droit international des changes et des investissements .

Car elles obligent linvestisseur sapprovisionner sur le march local, consacrer une part de sa

production au march local

= entrave la libre exploitation en vue de favoriser le dveloppement de lEtat daccueil.

B. Les obstacles au libre transfert

LEtat est tenu de ne pas restreindre les droits pour les investisseurs doprer des transferts des

destinations de tout Etat partie ou tiers (bnfices, dividendes, redevances ou autres revenus,

investissements). Montant requis pour le remboursement demprunt, acquisition de biens et de13


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services sattachant linvestissement; produit de la vente ou de la liquidation totale ou partielle de

linvestissement. Conformit de ces dispositions avec droits rgionaux ou avec des engagements

internationaux. Dans le cadre de lUE : le libre transfert contrariait.

3. Les obligations relatives lexpropriation

Contrairement aux autres obligations spcifiques, elles ont un fondement coutumier =>elles existent

au sein du standard minimum du traitement une prohibition de spoliation (expropriation sans

indemnisation).Rgle deDI spciale tait cre pour prciser les obligations contenues de la norme coutumire.

1. La dtermination de lexpropriation

On voit la formule dans les accords: sont interdites les expropriation, les nationalisation ou mesures

ayant un effet quivalent, sauf

Le DI distingue entre lexpropriation, la nationalisation et les mesures.

Expropriation et nationalisation = transfert dun bien du patrimoine priv au patrimoine

public. Distinction en fonction de nature:

Expropriation = dcision de nature individuelle, visant un bien particulier

Nationalisation = prend comme support une rgle gnrale et embrasse un secteur dactivit

Problme concernant les mesures ayant un effet quivalent: cas dexpropriation de fait ou indirecte /

expropriation rampante

=>Sans quil soit port atteinte aux intrts juridique protgs de linvestisseur, la valeur de ses

intrts est anantie

Apprciation de lquivalence ncessite!

Quel est llment qui fait lquivalence entre les deux termes? cest leffet conomique rel.

=> Problme: extensionque peut avoir ce type de mesure!

=> tendance rcente: apprciation large de lexpropriation indirectequi prend en compte lide dune

dpossession sans atteinte au titre de proprit et qui peut donner un droit indemnisation lorsque les

consquences co de la mesures sont importantes.

=> raction dabord de la jurisprudence et aprs des Etats

La jurisprudence a rintroduit des lments concernant les motifs de la mesure. Le fait quune

mesure soit prise dans un intrt gnral au soutien dune politique publique devait tre prise en

compte dans lapprciation de son caractre expropriateur ou non.

Les Etatsindiquaient ainsi expressment que la finalit poursuivie par la mesure devait tre prise en

compte par le tribunal arbitral et donc que lobjet dune mesure litigieuse tait susceptible dexclure

sans quivalence une expropriation. La pratique des Etats a fait que lquivalence est expressment

exclue pour ces mesures de police de lintrt public => rintgration de la finalit.

Il y avait une jurisprudence qui acceptait largement la notion de lexpropriation indirecte. Deux

critres essentielles dans cette phase: balance entre leffet conomique et les motifs. Cette volution sevoit dans des traits qui excluent expressment.

2. La licit de lexpropriation les conditions

Lexpropriation titre gnral est interdite, sauf si celle-ci est le rsultat dune mesure non-

discriminatoire, non-arbitraire, conforme aux procdures rgulires et lintrt public (a) etsi

cette expropriation donne lieu une indemnisation prompte, effective et adquate(b).

(a) 1resrie des conditions

Conforme lintrt public: expropriation prise au seul profit du bien tre des gouvernants

personnes prives

Conformit aux procdures rgulires:lvation au plan international des rgles nationales. Il faut

respecter au titre du trait les rgles procdurales internes due process clause => due process clauserejete => interprtation minimaliste!

(b) 2mevolet: question de lindemnisation

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Il ne devrait pas parler de lindemnisation car ce terme implique la rparation dun acte illicite. On

devrait plutt parler dune compensation. Nanmoins, les traits utilisent le terme lindemnisation.

Trois conditions de lindemnisation:

(1)Prompte = elle doit suivre la mesure dexpropriation; prompte ne veut pas dire

pralable, mais dans un dlai raisonnable quand mme, apprciation souveraine par les

tribunaux arbitraux

(2)Effective = dans un monnaie qui est susceptible davoir une valeur ltranger;lindemnit soit verse dans une monnaie convertible et susceptible de sapprcier au

plan international

(3)Adquate = en considration la valeur relle bien avant lexpropriation; comment

apprcier la valeur du bien expropri? Rponse faite par le DI gnrale consister se

rapprocher la valeur relle du bien, celle-ci sapprciant avant lexpropriation ou bien la

mesure litigieuse

=> traditionnellement: lindemnisation variaiten fonction de la nature de la mesure, de sa licit:

! lorsque latteinte est licite, elle doit tre indemnise du damnum emergens (= dpense en

pure perte)

! quand la mesure tait illicite, damnum emergens et lucrum cessans . Si la mesure est licite,cest la rgle primaire; si la mesure est illicite, on tombe dans la rgle secondaire.

Mais cette interprtation a cesse => tendance prendre en compte de la ralit conomique.

Question de la rentabilit: si lactivit expropri est un going concern (rentabilit avre),

damnum emergens et lucrum cessans; mais si pas de rentabilit, limitation en pure perte.

Chapitre 3. Le rglement des diffrends relatifs linvestissement

Originellement en cas dune situation de dommage se prsentait linvestisseur, celui pourrait

solliciter de lEtat de sa nationalit lendossement de sa situation => protection diplomatique.

Mais: Lendossement est discrtionnaire et il est conditionn lpuisement voies de recours en

interne.

Discrtionnaire = lEtat estime toute indpendance sil veut lever le diffrend ou non; question

indissociable des relations intertatiques.

Epuisement des voies de recours en interne = apprciation tous les degrs de juridictions de lEtat

hte pour quil puisse rclamer un ventuel endossement; car le fait rclam peut restituer sa licit

travers une dcision juridictionnelle de lEtat hte; cest au ressortissant dapporter la preuve que le

recours tent tait vain. Cest devant les incertitudes de ce mcanisme que se sont tablies les clauses

compromissoires de larbitrage.

Le rglement des diffrends fond sur un TBI soulve une difficult majeure qui est le statut de

lacte contractuel en droit international. Cest une responsabilit internationale de lEtat qui est

engage ou non(aff. Texaco).

Section 1. Lattribution de la juridiction un tribunal arbitral

Cette opration prend son origine dans laccord darbitrage et elle se dveloppe conformment aux

exigences de comptence et de recevabilit.

1. Laccord darbitrage

= donne le fondement de la juridiction et il est constitu par lchange de consentements

A. Les modalits dchange

Pas de difficult, lorsque cet change sopre de manire simultane (synchronisme est prsent dans

le TBI).

La difficult vient de ce quon admet une autre modalit qui est lchange dissoci des

consentements; dans deux types dinstruments (TBI et Code dinvestissement), lEtat peut mettre

une offre darbitrage. Cette offre est lacceptation par avance de ce que ce litige va tre rgl par un

tribunal et lchange des consentements ne survient quavec lacceptation de loffre.

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Deux modalits doffre:

(1) offre unilatrale darbitrage = hypothse de la loi

(2) offre conventionnelle darbitrage = celle qui est situe dans les clauses finales dun TBI,

qui est donc abrite par un accord entre Etats (pas doffre universelle)

Lorsquon a fait une offre darbitrage, la question peut se poser de savoir quel moment, jusqu

quel moment cette offre est rvocable. Si on prend loffre la plus large (celle de la loi), il faut

admettre que celle-ci est susceptible de se rvoquer conformment linstrument quil contient.Linstrument qui contient cette offre peut tre lu comme un engagement unilatral de lEtat au

plan international (du coup, le mode de rvocation doit quand-mme rpondre au DI).

Si on a une offre conventionnelle, elle devra tre soumise au mcanisme contenu dans le trait qui

ltablisse. (clause de survie qui prvoit que loffre est encore valable cinq voire dix ans aprs la

dnonciation du TBI)

La question se complique, lorsquon est dans le cadre de la convention de Washington.

=> consentement larbitrage qui est subordonn la participation une convention (systme

double-dtente)

Problme: situation o une offre darbitrage a t donne dans un cadre unilatral conventionnel

quelle renvoie larbitrage CIRDI et que lEtat vient dnoncer la convention de Washington (casdans certains pays latino-amricains) => la convention prvoit un dlai pour lefficacit de cette

dnonciation et le maintien des droits ns du consentement donn larbitrage.

La convention de Washington ne dit pas clairement si le consentement nexiste que au terme de

lchange. On peut retenir lide que le consentement nest pas fait que lorsquil croise un autre

consentement; le plus souvent il croise un autre consentement par lintroduction dun requte

darbitrage.

C. La protection de laccord darbitrage

Laccord darbitrage, une fois quil est cr, est protg par des principes du droit darbitrage qui

assure lautonomie de cet accord;mais il est aussi protg de manire spciale par la convention

de Washington qui prvoit que lorsque les parties ont donn leur consentement, aucune delles

ne peut le retirer unilatralement (le texte ne le dit pas si on peut le donner unilatralement).

Cette protection retire aux Etats mais aussi aux investisseurs le pouvoir dchapper au tribunal

arbitral.

La consquence du fait du consentement se soumettre larbitrage est aussi que lEtat de nationalit

de linvestisseur se voit retir son pouvoir dagir en protection diplomatique (art. 27 de la convention

de Washington). Il ne peut pas y avoir de concurrence entre laction par voie CIRDI et la protection

diplomatique. Il ny a pas de cumul possible.

Mais cette solution spciale est aussi admise titre plus gnrale par une sentence arbitrale rendue

entre Italie c/ Cuba: mise en uvre du mcanisme de rglement des diffrends intertatique; mme

hors CIRDI, pas de cumul des actions possible.

2. La comptence du tribunal arbitral

A. La comptence matrielle

1. Le tribunal va statuer sur une opration conomique qui va tre un investissement.

Difficult de caractriser cette opration.

Dans le cadre du CIRDI, une jurisprudence majoritaire retient trois traits pour singulariser un

investissement:

(1) un apport = actif, valeur

(2) implant sur un territoire pendant une certaine dure

(3) qui fructifie de manire alatoire = lala est le fait que linvestissement produit ou non ses

fruits, revenu qui doit tre par nature incertain

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Une jurisprudence aujourdhui minoritaire ajoute (prambule de la convention de Washington) la

rfrence au dveloppement des Etat: contribution au dveloppement de lEtat daccueil.

Mme dans ce systme, une jurisprudence trs minoritaire retient que le seul dterminant de

linvestissement, cest linstrument dans lequel figure le consentement, normalement TBI.

Hors CIRDI, il y a une jurisprudence majoritaire en faveur dune dfinition exclusivement

conventionnelle de linvestissement, reposant sur le TBI. Et puis, une jurisprudence minoritaire mais

consquente, mme hors CIRDI, les caractres gnraux de linvestissement doivent pouvoir treisols.

4) Diffrend relatif linvestissement; un diffrend juridique = prtention relative au droit

formule par une partie et rejete par lautre;

Epuisement des recours amiables (p.ex. priode de dlai de 18 mois) = moyen juridique de se garantir

de lexistence du diffrend (= preuve quil existe et quil es actuel).

Un tribunal fond sur un trait puisse connaitre effectivement des diffrends relatifs linterprtation

de ce trait, mais il peut galement voir sa comptence stendre des diffrends dune autre nature.

Les diffrends de nature contractuelle. Tout dpend ici de la manire dans laquelle le trait a dfinit

lextension du litige. Cette distinction entre les types des diffrends peut tre de grande importance:

affaire Vivendi c/ Argentine: TBI France-Argentine avec fork in the road; on a donc premirementsaisi le tribunal local => chappe la clause car dans la rclamation devant le juge argentin, il

napparait pas le mot trait , donc on a fond premirement la demande sur la concession et que

dans un second temps sur le trait.

B. La comptence personnelle

La comptence personnelle est celle qui tient ce que il y ait une mixit du diffrend, caractre

transnational du litige qui oppose un Etat au ressortissant dun autre Etat, mais que les deux

Etats soient lis le cas chant par un TBI ou par la convention de Washington si CIRDI.

Le lien de rattachement personnel (du ct de la partie prive) est au cur du problme. Mais la partie

tatique peut aussi poser des problmes.

La partie tatique peut parfois dans les contrats prendre comme figure une manation, une entit

para-tatique distincte de lEtat par sa personnalisation, mais lie lui par dautres compositions:

composition du capital, du personnel => rattachement lEtat. Du point de vue de la convention de

Washington, la comptence stend aux Etats contractants ou aux collectivits publiques, organismes

dpendant de lui quil dsigne au CRIDI.

=> Soit par avance en habilitant lentit tre partie un arbitrage CIRDI; soit aprs coup en

approuvant la clause darbitrage que cette entit aurait conclue.

Situation qui est a priori simple: acte du DI, TBI qui dit quil couvre dans son champ dapplication des

nationaux et pour dire qui est national, le TBI renvoie au droit national (technique juridique du

renvoi). De point de vue des personnes physiques, pas de problme a priori. Double-nationalit ne

fait pas dobstacle. Par contre, la bi-nationalit de la personne qui englobe les deux nationalits du

TBI fait chec la possibilit de rclamer au niveau du TBI, car le critre de mixit manque.

Pr les personnes morales, la technique de renvoi est a priori le mme. Poss de renvoi au sige social

ou le systme dincorporation (inscription conformment au droit de lEtat duquel est la nationalit de

la soc).

Le DI et au premier chef la convention de Washington ajoute le critre alternative du contrle => pour

tablir la nationalit dune personne morale, les parties peuvent tenir compte du contrle quil

sexerce sur la socit. Cette figure du contrle est rebours de ce qui le DI gnral (coutumier dans

le systme de la protection diplomatique) retient.

Affaire paradigmatique, Barcelona Traction: dommage subi par une soc canadienne tablie en

Espagne dont les actionnaires taient belges qui avaient quasiment la totalit du contrle; la Belgique

voulait agir en protection diplomatique en endossant les rclamations des actionnaires qui se sentaient

affects par les mesures espagnoles => la Belgique a-t-elle un intrt? Les mesures litigieuses17


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affectent la personnalit morale du droit canadien; les intrts conomiques des actionnaires sont

affects, mais pas leurs intrts juridiques => le seul Etat qui a un intrt agir, cest le Canada qui a

subi travers son ressortissant un dommage; la Belgique ne peut pas avoir subi un dommage travers

la diminution de la valeur conomique des actions; par contre, la solution tait diffrente, si les droits

juridiquement protgs auraient t lss.

=>au titre de la protection diplomatique, le critre du contrle est gal.

Par contre, par la convention de Washington, on donne une place au contrle, on permet donc uncas de figure: socit de droit franais de diriger une action contre la France travers des forces

contrlant du droit dun autre Etat avec lequel la France a conclu un TBI.

=> Consquence de cette situation? Situation qui sera celle du contrle indirecte. Chane de

dtention = constellation omniprsente.

=> Optimisation non seulement au niveau fiscal, mais aussi au niveau arbitral

Lide de contrle doit tre expressment prvue dans la loi, le TBI,

Ide dans la jurisprudence: le vocabulaire dans les traits lorsquils parlent dinvestissement fait par

linvestisseurdevrait tre distinct dun investissement de linvestisseur.

=> investissement fait par linvestisseur: on exclut un investissement dtenu.

Sagit-il dun contrle quau terme de dtention? On peut dire quil existe une prsomption (qui peuttre renverse par des incidences contraires: p.ex. dtention majoritaire sans quil y a vritablement

des droits transfrs qui permettent un contrle, ou bien une dtention minoritaire qui permet un

contrle rel) dun contrle au terme de dtention.

Question de lactionnaire qui apparat dans trs nombreux des TBI comme linvestisseur rel:

lorsquon est titulaire/propritaire dune action, on peut tre vu comme investisseur au titre du TBI.

Mme si la socit ne peut pas se voir rattache personnellement un Etat tranger (p.ex. vu dtention

minoritaire), lactionnaire lui-mme peut tre considr comme un investisseur tranger => alors, il ne

faut mme pas regarder le contrle.

=> hypothse de cumul dactions de lactionnaire (affaire chane de tlvision CME c/ Rpublique

tchque) => deux tribunaux saisis par deux personnes diffrentes sur le mme sujet => rsultatsarbitraux contraires

Notion vaste surtout quant aux personnes morales: non seulement les socits crs conformment au

droit de cet Etat, mais aussi les socits contrles par des personnes relevant de cet Etat pouvant

emprunter une chane de dtention qui permet daller au-del du contrle direct; il sy ajoute que la

dfinition de linvestissement inclut des participations, mmes minoritaires.

=> Faisceau de demandeurs possible qui peuvent entrer dans un mme trait, une pluralit de traits

=> situation de multiplication de rattachement tient au fait que la Convention de Washington ntablit

pas de rgle de rattachement; elle pose la possibilit de prendre en considration le contrle au-del

mme le rattachement du sige et du lieu de son incorporation

=> lex specialis du TBI qui dfinit dans les limites de la convention de Washington dfinit le critre derattachement

=> question dactualit: labus du trait dans les TBI amricains, il existe une clause qui permet

aux salaris de linvestisseur un droit aux visas, si linvestissement est couvert par le TBI; le garantie

des visas a donc une certaine finalit => le non-respect de cette finalit correspondait un abus du

TBI = dtournement dun contrat de sa finalit Lacquisition abusive des droits daction: Choix dun structure en vu de ce gain juridique

(treaty shopping); (loptimisation fiscale: finalit dviter la double-imposition, renforcement

des flux => mais seul aspect fiscal comme objectif = abus; finalit est toujours de promouvoir

les flux dinvestissement vers un territoire dtermin; seule limite en droit dinvestissement,

restructuration ne doit pas tre faite en considration dun diffrend n ou prvisible); contre

fraude = manuvre qui cherche vincer une rgle restrictive (affaire Phoenix:

production dun diffrend international partir dun litige interne => abus); le diffrend n

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quand une personne demande un droit et lautre la refuse. Le moment entre les prtentions est le

moment de la prvisibilit. La mise en uvre abusive de ces droits daction: Il ne sagit pas dune demande abusive qui

est lvidence sans fondement, voire avec intention de nuire. Hypothse: lorsquon a une

chane des socit cooprative, on observe dans la pratique quil y a des destinations privilgies

=> pourquoi transite par les Pays-Bas? TBI trs avantageux dans ce rseau et formation dune

socit trs simple. Mais la chane passe par plusieurs pays ou au moins par multiplespersonnes. Les diffrents dtenteurs peuvent donc tre titulaires dun droit daction.

Pour un mme investissement puisse tre dclench une pluralit des instances. Si les instances

sont introduites au mme moment, lexigence dune triple-identit (parties, objet, cause) fait

dfaut, car on change souvent les parties et les fondements. Si les instances sont introduites

successivement, on peut pas retenir la chose juge car il fait dfaut la triple-entit . Comment

peut-on donc rsoudre?

=> Cumul daction relatif un mme investissement et un mme litige = abus, hors de la voile

cooprative => ce qui nest qu dmasquer par un juge travers la fraude

=> problme rsultant de lextension des notions investissement et investisseur

Problme de point de limite quant aux chanes de dtention. Point de rupture = lorsque lloignementde linvestisseur initial est trop important, mme si le critre de contrle accept, pas productif des

consquences juridique.

=> raisons de prvisibilit pr lEtat qui est le dtenteur

Se pose-t-il la question du moment au quel sapprcie la nationalitdu requrant. Elle sapprcie

au moment du consentement qui est parfait lorsque loffre est accepte par le demandeur.La

dtermination du lien personnel du point de vue rationae temporis dpend du moment de lacceptation

de loffre.

C. La comptence temporelle

Questions de diffrents ordres: autour de lentre en vigueur du trait qui doit tre distingu du champ

de protection de ce trait. Sauf dispos expresses, un trait ne couvrira pas les diffrends ns

antrieurement son entre en vigueur. La difficult est lhypothse des diffrends continus qui

naissent avant lentre en vigueur, mais se consolident progressivement jusquau moment o le trait

est en vigueur.

Section 2. La procdure arbitrale

Le droulement de linstance dpend de la loi de larbitrage qui est soit fixe par le rglement

auquel les parties renvoient, soit librement dterminer par les parties au cas darbitrage ad hoc.

Cette loi darbitrage est dcisive car elle contient des rgles applicables au fond.

Lart. 42 CW: premier principe = rgle dautonomie des parties// dans le silence des parties, le

tribunal applique le droit de lEtat contractant (Etat daccueil) ainsi que les principes du DIdans la matire.

Avantage dun rglement arbitral: il peut apporter une rponse des questions de fond.

Le droit applicable est celui-ci librement choisi par les parties, comme dans le CNUDCI) => mais

lart. 42 prvoit que faute daccord (dans le silence des parties).

Premier approche: application du droit de lEtat hte, et non seulement le droit substantiel, mais aussi

les rgles de conflit. Est-ce que ca sert quelque chose dintroduire la rgle de conflit? comme le droit

dEtat hte peut mener lapplication dun droit tranger mais peu de chance que la rgle de conflit

sapplique, car liens forts avec le territoire. Seul lien dextranit va normalement tre la nationalit de

linvestisseur tranger.

Problme de la notion ainsi que => deux lectures:(1) Critre de compatibilit: on applique le droit interne qui ne soit pas contraire au DI

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(2) Lecture extensive: cumul, application du droit interne et DI avec une primaut du DI en cas de

contrarit avec le droit interne

Concernant le droulement de la procdure:

Traits propres larbitrage commercial et traits propres larbitrage dinvestissements

Commercial: on peut garantir la confidentialit de cet arbitrage, mais en cas dinvestissement cette

confidentialit tombe partiellement dans le cadre darbitrage CIRDI, car publication des extraits

pertinents des sentences sans indiquer les noms des parties.Le tribunal arbitral peut rendre des audiences publiques.

Phnomne de transparence de lextrieur vers le procs: possibilit pour des tiers dintervenir (en tant

quassociation environnementale si le litige en question concerne une matire environnementale); si le

tribunal a vrifi si on est dtenteur dune connaissance importante et quon ne fait pas partie dune

partie des parties en prsence

Sentence arbitrale:

La proccupation est surtout lexcution de la sentence. Le grand avantage dune sentence arbitrale

CIRDI est que le recours contre les sentences est centralis.=> Comit ad hoc a le pouvoir de

contrler ces sentences et de prononcer leur annulation. Mais une juridiction interne dun Etat

partie la Convention ne pourrait pas prononcer une annulation.Mais le comit ad hoc ne peut prononcer la nullit de la sentence que pour cinq motifs:

(1) Existence dun vice ds la constitution du tribunal

(2) Corruption dun membre du tribunal

(3) Excs de pouvoir manifeste

(4) Dfaut de motif

(5) Inobservation grave dune rgle fondamentale de procdure

Le motif dexcs de pouvoir manifeste est le motif qui donne le plus souvent lieu lannulation. Pas

de prcdent quant la corruption. Lexistence dun vice dans la constitution du tribunal non plus.

Lexcution de la sentence: obligation dexequatur la charge des Etats partie la Convention

de Washington. Mais la sentence CIRDI ne rgle pas limmunit de lexcutionqui est prserveau profit des Etats. On obtient lexequatur, mais la renonciation nest pas comprise dans la CW, sauf si

dispositions dans le TBI. Le juge franais considre que dans le rglement CCI qui dit que les parties

sengagent lexcuter les sentences, il sagit dune renonciation limmunit. Paralllement, la

C.cass. retient que le droit international coutumier impose que la renonciation soit expresse alors

quelle est plutt implicite dans le CCI et elle exige que la renonciation soit spcifique lgard de

certains biens ce qui nest pas du tout le cas dans le cadre CCI.

Lexcution implique un engagement de la responsabilit internationale de lEtat. Le tribunal a

constat un fait internationalement illicite et lEtat est tenu de rparer ce manquement.

Dans les considrations de lengagement de la responsabilit, la question dominante est celle qui

se situe en amont est celle de limputation (= une conduite factuelle puisse tre rapporte uncomportement tatique).

Pas de difficult sil sagit dun organe dEtat; mais plus de difficult sil sagit dune manation de

lEtat; et il y a dautres constellations avec des organes loigns ou bien si lEtat leur a endoss.

Certaines sentences considrent, en activant son droit daction, linvestisseur fait le choix du DI, car le

droit daction est li substantiellement au DI. Ce choix concerne au premier chef tout le droit

substantiel contenu dans le trait, mais puisquil sagit dun trait, il obit aux rgles dinterprtation

du DI qui visent notamment outre les textes appliquer le contexte pris au sens gnral, toute rgle

pertinente du DI applicable dans les relations entre les parties. Option tacite du droit applicable en

faveur du TBI.

Deuxime lecture: notion du droit applicable perd un peu son sens car le tribunal va ncessairement au

minimum appliquer les rgles du TBI. Il ne se bornera pas cette application. La question du droit

applicable na pas le sens quelle a dans les relations contractuelles ordinaires.

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Droit international conomique / 2013-2014 Yves NOUVELPARTIE 2. Le droit de lOMC

Chapitre 1. Les sources du droit international des changes le mode de la production des rgles

A la diffrence du droit des investissements qui se fond surtout sur les sources du droit coutumier, le

droit international des changes repose essentiellement sur le conventionnel. Le traitement dont

bnficient les entreprises est octroy par un acte de volont spciale.

Deux lments dvolution: systme commercial multilatral (droit issu des accords de Marrakechinstituant lOMC) et pluralit daccords de prfrences commerciales, le plus souvent bilatrales qui

crent des rgimes spcifiques reposant sur un cercle conventionnel dtermin.

Section 1. Le systme commercial multilatral

Origine: accords du GATT sur les tarifs douaniers et de commerce; conclus 1947. Il repose sur un

accord en forme simplifie dapplication provisoire, il nobit donc pas la procdure de ratification

(executive agreement qui se contente une signature ministrielle pour entrer en vigueur). A lpoque,

tait prvu un accord plus ambitieux, mais insuffisamment libral aux yeux du Snat amricain. On a

retir un chapitre, le chapitre de GATT pour le conclure en forme de trait provisoirement en attendant

laccord plus ambitieux. Cette situation a perdur jusqu 1994. Les accords du Marrakech ont cre

lOMC (forme institutionnelle).

1. La structure institutionnelle de lOMC

A. La cration dune organisation internationale

1. Les attributs

a) La personnalit

Organisation international signifie que linstitution cre par le trait soit dote dune personnalit

propre qui a un double-effet. La personnalit carte les Membres et les distinguent de lorganisation

laquelle ils appartiennent => effet de rpulsion. Le sujet de droit devient destinataire des droits et des

obligations dans lordre international => effet dattraction.Jusque dans les annes 80, il ny avait pas dindication de ce quune organisation international est ou

non; on savait juste travers les pouvoirs quil sagit dune organisation internationale ou non. Ses

faits produisent des consquences dans lordre juridique dtermin (conclure des trait, entretenir des

relations de reprsentation, mise en uvre de la responsabilit internationale dautres sujets ou de voir

sa responsabilit internationalement engage)

OMC, art. VIII: lOMC aura la personnalit juridique est se verra accorde par chacun de ses Membre

la capacit juridique qui pourra tre ncessaire lexercice de ses fonctions => qualit de sujet de

droit.

Il est prvu que lOMC pourrait conclure des arrangements appropris avec dautres organisations

intergouvernementales qui ont aussi des fonctions dans le domaine conomique (art. V); mais art. V 2 arrangements avec des organisations non-gouvernementales. Dun ct, le 1 laisse penser quil

sagit des traits. Mais arrangement appropri peut avoir aussi deux notions diffrentes dans chacun

des .

Lart. VII, lOMC peut conclure un accord de sige: nonc dune personnalit minimale (seule

disposition pertinente pour apprcier la personnalit de lOMC). Dans la pratique, lOMC sest

conduite comme une organisation internationale.

USA c/ Argentine: USA saisit lORD pour violation par lArgentine qui a introduit une taxe sur

limportation des chaussures sur son territoire. LArgentine prtendait quil sagissait dune obligation

impose lArgentine par le FMI. LArgentine disait que les USA sont mal fonds reprocher

lintroduction de la taxe comme entre le FMI et lOMC existe un accord de cohrence qui tend ceque les dispos des deux se combinent de manire harmonieuse. ORD dit que lArgentine ntait pas

tenu dintroduire cette taxe. Un organe de lOMC se prononce sur lensemble dun organe tiers. Est-ce

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que lORD de lOMC est habilit de se prononcer en cette matire? Si je dis, lOMC a la personnalit,

quand elle conclut un accord, elle le fait pour son propre compte et sans affecter les accords de ses

Membres.

b) Limmunit

Se rajoute le bnficie de limmunit. A la diffrence de celle des Etats (coutumire), limmunit des

organisations internationales est conventionnelle. Chacun des Membres de lOMC est tenu daccorder

une immunit lOMC et ses biens. Cette immunit veut dire que lorganisation ne peut tre jugeet quelle ne peut faire objet daucune mesure de contrainte. Bnficient aussi de limmunit les

agents de lorganisation et les reprsentants des Etats.

Les attributs dune organisation sont toujours mettre avec la fonction de lorganisation. La premire fonction de lOMC est administrer les accords conclus Marrakech 1994 et dans cette

fonction, il y a la fonction de rgler des diffrends nes de ces accords => organe de lOMC qui a

pour tche de dcider les litiges ns du droit de lOMC. Deuxime fonction est doffrir un cadre aux ngociations internationales relatives aux relations

commerciales. Dans ce cadre, cette structure, se ngocieront les dveloppements futurs de

libralisation des changes (lment dynamique de lOMC).

2. La constitution organique

a) Organes intergouvernementaux= ceux o sont reprsents les EM, cest au sein de ces organes

que slabore la volont de lorganisation par des concours des volonts entre ses membres

Technique de consensus = accord est pris sauf si un membre soppose; nanmoins, il sagit dune

dcision prise par lorganisation et imputable celle-ci.

Deux organes:

(1) Confrence ministriellequi dispose dune comptence gnrale, de pouvoir de prendre des

dcisions sur toutes les questions relatives lOMC, aucun sujet lui chappe; mais sur certains

sujets, elle dispose dun pouvoir exclusif (p.ex. abondement du droit de lOMC); systme

gnral du consensus, mais parfois majorits spciales (comme 2/3 pour ladmission dun

nouveau membre), chaque EM disposant dune voix. Se runit une fois tous les deux ans

normalement.

(2) Conseil gnral= aussi organe plnier; distinction par le fait quil gre les affaires courantes,

ayant donc une mission permanente. Le conseil gnral va assumer les fonctions de lORD

(conseil gnral dans une fonction de rglement des litiges)

Dans le cadre de lOMC, le rapport est adopt sauf sil rejeter lunanimit. Dans le cadre du GATT,

la condamnation dpendait dun vote en sa faveur par tous les EM.

b) Organes intgrs = administration de lOMC, les fonctionnaires internationaux exerant leur

fonction au profit de lorganisation; personnel qui est recrut par le directeur gnral de

lorganisation qui lui-mme est lu par les Etats. On distingue le secrtariat et le directeur gnralqui reprsente lOMC et les deux catgories bnficient des catgories qui sattache lOMC.

2. La structure matrielle du droit de lOMC

Laccord de Marrakech 1994 a fait suite un cycle de ngociation qui sest ouvert en 1986 en

Uruguay. Cette round portait dabord sur une faiblesse qui tait lclatement du droit de GATT.

Depuis 1947, le GATT stait enrichi dune pluralit dinstruments qui donnait au systme

commercial multilatral limpression dun archipel daccords => dcoupage capricieux en fonction

des besoins dadhsion des Etats; intrt de transformer le droit de lOMC en lui confrant une unit.

(1) Une unit instrumentale

Instruere = mettre en forme, mettre dans un seul contenant

Prsentation de lAccord de lOMC: accord sur lOMC et une vingtaine daccords internationaux quisuivent (pluralit des instruments qui ne satisfait pas formellement lexigence de lunit) => rapport

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dincorporation fait de manire expresse (les accords et instruments annexes font partie intgrante art.

II) et tacite (annexer les accords laccord sur lOMC)

(2) Une unit fonctionnelle

= le fait que la matire conventionnelle soit le rsultat dun seul acte juridique

Il suffit de regarder les clauses finales: dans chacun des accords annexs il existent des clauses finales.

Sauf que lorsque lon observe ses clauses finales, en vrit elles se limitent lindication de la

possibilit de rserves. Toutes ces clauses finales des accords annexs stipulent quil ne pourra pas yavoir des rserves sans le consentement des autres membres. Cette situation ne suffit pas pour dire

quil y a pluralit. Lessentiel se trouve dans les 5 premires pages du trait. Le fonctionnement du

trait est centralis. On peut admettre quil y a un seul acte juridique. Les clauses de rserve ne posent

pas dobstacle majeure: quand on observe lobjet et le but du trait, on voit quils sont unifis; le

prambule du trait instituant lOMC et lobjet et le but de lensemble des accords.

Ex.: diffrend entre Mexique et USA relative limportation de crevettes sur le territoire des USA.

Dans les filaires des pcheurs mexicaines on trouve des tortues mres (espce protg aux USA):

obstacle possible si cest pour la protection dune ressource naturelle puisable. Pour trouver le sens

des dispositions du GATT, il faut regarder les travaux prparatoires du texte de 1947: ils entendaient

des ressources non renouvelables. Mais autre sources dinterprtation plus importante: lobjet et le butdu trait qui donne une instruction ensemble tous les accords. Lunification matrielle: quand on sinterroge sur la matire du trait, il y a des rgles

institutionnelles et des rgles substantielles (les traits annexs) et puis il y a un 3 e niveau: aux

diffrents accords annexs sont annexs des listes de concession. Ces listes sont des avantages

spcifiques qui se sont octroys les diffrents membres. On a donc des rgles spciales et des rgles

gnrales. Est-ce que cette matire conventionnelle est cohrente? Est-ce que leffet des rgles se

cumule? Est-ce que cet ensemble chappe des

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Droit international économique - Résumé