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e Tribunal Arbitra a
a
Emilio Cassina Rivas
Luis Fernando Pebe Romero
hØctor Becerra Martínez
LAUDO ARBITRAL DE DERECHOjy
Controversia relacionada con la Liquidación del Contrato y otros de la obra
derivada de la Licitación Pœblica N0199PRESVMIPRONAP Obras de
Saneamiento de la ciudad de HuancavelicÆ
DEMANDANTE Construcción y Administración SA CASA
DEMANDADO Programa de Apoyo a la Reforma del Sector Saneamiento
del Ministerio de Vivienda yConstrucción PARSSA
Reunidos en la fecha en el local del Tribunal Arbitral sito en calle Enrique
Meiggs nœmero ciento ochenta y nueve Miraflores siendo las 16 horas los
doctores Emilio Cassina Rivas Presidente del Tribunal Arbitral y Luis Fernando
Pebe Romero Ærbitro y el Ingeniero HØctor Becerra Martínez Ærbitro asistidos por
la Secretaria del Tribunal doctora Ursula Tejada Mera en el proceso seguido por
Construcción y Administración SA CASA a quien en adelante se le
denominarÆ la Contratista contra el Programa de Apoyo a la Reforma del Sector
Saneamiento del Ministerio de Vivienda yConstrucción PARSSA a quien en
adelante se le denominarÆ la Entidad expidieron la siguiente resolución comoi
Laudo que pone fin al proceso
t1
i
Tribunal Arbitral
Emilio Cassina Rivas c
Luis Fernando Pebe RomeroHØctor Becerra Martínez
RESOLUCION N48
Lima 23 de julio del 2004
ANTECEDENTES
3Mediante Acta de fecha 09 de diciembre del 2002 se instaló el Tribunal Arbitral
et conformado por el Dr Emilio Cassina Rivas Presidente el Dr Luis Fernando jPebe Romero y el Ing HØctor Becerra Martínez
Por Resolución N2 del 14 de enero del 2003 habiendo cumplido ambas partescon efectuar el pago de los honorarios arbitrales y secretariales se declaró
abierto el proceso otorgÆndose a la Contratista Construcción y Administración i
SA CASA un plazo de diez10 días hÆbiles para que cumplan con presentarsu demanda
jCon fecha 03 de febrero del 2003 la empresa Construcción y Administración SA
CASA presentó su demanda la misma que fue admitida por Resolución N03 del
05 de febrero del 2003 concediØndose a la Entidad ef plazo de diez 10 días
para que presente su contestación
La Contratista presentó su demanda con la finalidad que el Tribunal Arbitral se
pronuncie respecto a la aprobación fict2 de lÆ Liquidación del Contrato presentadat por dicha empresa a la Entidad y qUe por tanto se ordene el pago del saldo a
favor resultante de la citada liquidación ASimismo para que el Tribunal se
pronuncie sobre los aspectos de la IlQuldrrlt5tl Æprobadd peh IA Entidad que no
J
t 4
1y
Tribunal Arbitral cy
Emilio Cassina RivasLuis Fernando Pebe Romero aNØcfor Becerra Martínez
encuentran conformes siguientes la modificación adoptada por la Entidad de
modificar el precio unitario Correspondientea la Partida 030500 los deductivos
de cierres aprobados por la Entidad en su liquidación que afectan a ciertas
Partidas los reintegros o reajustes y el IGV no considerados en la liquidación˝
practicada por la Entidad que alteran ciertas Partidas las deducciones de
metrados realizadas en el Presupuesto Adícional No 04 que afectan ciertas
Partidas el reconocimiento a favor del Contratista del pago de los gastos
generales variables derivados de la ampliación de plazo No 08 el pago del saldo
de los gastos generales fijos y variables pactados en el contrato principal el pago
de gastos generales derivados de las ampliaciones de plazo otorgadas por la
Entidad por ejecución de obras adicionales el pago de gastos generales variables
derivados por la demora en la recepción de la obra la aplicación de multa por r
demora en el levantamiento de observaciones la elaboración y entrega a la
Entidad de los planos de replanteo final de obra y sobre la retención efectuada al
Contratista por parte de la Entidad por dicho concepto la retención al Contratista
por concepto de observaciones no levantadas respecto del Interceptor de la obra
el pago por los trabajos ejecutados por la Contratista por los trabajos
comprendidos en el Acta de Acuerdos de 04 de diciembre de 2001 los
adicionales de cierre la reducción de metrados en el adicional No 05 y en el
adicional No 07
El 19 de febrero del 2003 el Programa de Apoyo a la Reforma del Sector
Saneamiento PARSSA dentro del plazo concedido presentó a contestación de
la demanda la que fue admitida por Resolución N04de fecha 20 de febrero del
2003
G i1I
1 I
Tribunal Arbitral
Emilio Cassina Rivas a
Luis Fernando Pebe Romero
HØctor Becerra Martínez
En dicha contestación de demanda manifiesta que rechazael petitorio de CASA
respecto a que la liquidación presentada por el Contratista se tenga por aprobada
así como el pago del saldo a favor del Contratista por dicha liquidación porque se
ha cumplido con notificar la liquidación al Contratista dentro del plazo de ley
Sobre las demÆs pretensiones de CASA las niega y contradice exponiendo su
posición y justificando las razones para aplicar los deductivos y retenciones las
razones para no aprobar los gastos generales etc y los criterios empleados para
aplicar la multa y efectuar la liquidación del contrato
C
Mediante Resolución NOS del 04 de marzo del 2003 se citó a las partes para la
Audiencia de Saneamiento Conciliación Fijación de Puntos Controvertidos y j
Admisión de Medios Probatorios En la Audíenciasedeclaró saneado el proceso
y se fijaron los puntos controvertidos j
Mediante Resolución N06 del 19 de marzo del 2003 el Tribunal corrió traslado a
PARSSA por tres 3 días del escrito presentado por CASA el 17 de marzo delJ
2003 por el cual solicita que sea notificada la Contraloría General de la Repœblica
para que coadyuve a la defensa de los intereses de PARSSA Dicha Entidad no 3
presentó escrito al respecto
Asimismo mediante Resolución N07 del 19 de marzo del 2003 el Tribunal
decidió ordenar la actuación de un peritaje tØcnico a cargo de un ingeniero
especialista en liquidación de contratos oficiÆndose para este efecto al Centro de
Conciliación Arbitraje y Peritaje del Colegio Departamental de Lima del Colegio
t
Tribuna Arbitral
Emilio Cassina Rivas
Luis Fernando Pebe Romero
HØcfor Becerra Marfinez
de Ingenieros del Perœ Dicho Centro proporcionó al Tribunal una terna de tres 3
profesionales
eMediante Resolución N08del 14 de abril del 2003 se puso en conocimiento de la
Contraloría General de la Repœblica los escritos de demanda y de contestación
de la demanda así como el pedido formulado por CASA pidiendo la intervención
de dicho órgano mÆximo de control
Mediante Resolución N 09 de fecha 30 de abril del 2003 se designó como perito
al Ing Fernando Velazco Castro con la finalidad de que emita un dictamen
pericia que coadyuve a emitir el Laudo correspondiente quien manifestó su
aceptación
Por Resolución N10 del 11 de junio del 2003 se establecieron los puntos sobre
los que debía versar el dictamen del perito y se requirió a las partes la
presentación de cierta documentación solicitada por el perito Ambas partes
cumplieron con presentar la documentación requerida j
Por Resolución N12 del 11 de julio del 2003 el Tribunal ordenó que el Perito
realice una inspección al lugar de la obrar
Li
Mediante Resolución N14 del 04 de agosto del 2003 se comunica a las partes
que el Perito realizaría su visita al lugar de lÆs obras los días 78 y 9 de agosto
del 2003 siendo el día 8 de agosto del 2003 a Ias930 el dedicado a la
Inspección de la Obra pudiendo asistir ambas partes5
1r1
a
v
t Tribuna Arbitra
Emilio Cassína RivasLuis Fernando Pebe Romero
HØcfor Becerra Marfinez
Con fecha 12 de agosto del 2003 el perito preseætó un breve informe sobre
la inspección realizada y requirió documentación En la misma fecha la
Entidad presentó un escrito de queja contra el perito por considerar que no
era procedente que haya llevado como asistente a un perito de un proceso4
arbitral sobre la mísma obra TambiØn en dicha fecha la Entidad presentóun escrito adjuntando el Laudo Arbitral emitido por los Ærbitros Dr Mariano
Peæa Benavides Ing Femando Elías Podesta e Ing Salomón Vexler
Valdiviezo btMediante Resolución N15 del 13 de agosto de 2004 se puso en
conocimiento del perito de la queja planteada por la Entídad
1 Con fecha 18 de agosto del 2003 fa Contratista presentó un escrito
absolviendo la queja planteada por la Entidad El perito absolvió la quejacon fecha 19 de agosto del 2004
i
Por Resolución N17 del 27 de agosto del 2003 el Tribunal Arbitral resolvió
prescindir de los servicios del perito Ing Femando Velazco Castrosolicitarle la devolución de los honorarios y comunicar al ConsejoDepartamental de Lima del Colegio de Ingenieros del Perœ para que
designe otro peritoMediante escrito de fecha 05 de setiembre del 2003 el perito formuló
anulación de la Resolución N17 antes citada Por resolución N18 el
Tribunal resolvió EstØse a lo resuelto mediante Resolución N17
t6
i
1
a
Tribunal Arbitral r
Emilio Cassina RivasLuis Fernando Pebe Romero
HØctor Becerra Martínez
Por Resolución N 19 del 25 de setiembre del 2003 se designó al Ing
1Rafael Riofrío Del Solar para que reÆlice una evaluación tØcnica de la y
prueba de oficio dispuesta por el Tribunal Arbitral
3rj
Mediante Resolución N25 del 28 de octubre del 2003 se comunicó a las
partes que el Perito realizaría una visita al lugar de las obras el día 03 der
noviembre del 2003
Con fecha 09 de diciembre del 2003 el Perito Ing Rafael Riofríó Del Solar
presentó su Dictamen Pericial En la misma fecha PARSSA presentó un
escrito solicitando un plazo de 20 días para poder efectuar el pago de los
honorarios del perito debido a vacaciones estatales Se suspendió el
tproceso Por Resolución N28 del 05 de eenro del 2004 se levantó la
susupensión
iÆl
Por escritos de fechas 16 y 20 de enero del 2004 la Entidad solicita
ampliación del Dictamen y la Contratista formula observación al Dictameny
respectivamente
LL
Mediante escrito de fecha 20 de febrero del 2004 la Entidad formula
reposición porque no se aceptó su pedido de ampliación del dictamen
pericial La Contratista absolvió el traslado solicitando un debate pericialPor Resolución N35 del 01 de marzo del 2004 se declaró fundado en parte
JN
1
h
Tribunal Arbitral
Emilio Cassina RivasLuís Fernando Pebe Romero
HØctor Becerra Martínez
el recurso de reposición de la Entidad y se dispuso la realización de una
Audiencia de Debate Pericial el 12 de marzo del 2004 Dicha Audiencia se
realizó en la fecha seæalada con asistencia del Perito
Por Resolución N36 del 15 de marzo del 2004 se dispuso la ampliación del
Dictamen Pericial Con fecha 05 de abril del 2004 el Perito cumplió con
isampliar el Dictamen Pericial Con fecha 13 de abril del 2004 la Contratista
presentó un escrito efectuando algunas precisiones sobre el Informef
Periciala
Mediante Resolución N40 del 14 de abril del 2004 se dio por concluida la
etapa probatoria y se otorgó cinco días a las partes para que presenten sus
alegatos escritos Las Partes no presentaron alegatos pero solicitaron
Informe Oral el mismo que se realizó el 13 de mayo del 2004
Posteriormente con fecha 17 de mayo del 2004 la Entidad presentó
Informe escrito
Con fecha 27 de mayo del 2004 la Contratista presentó la Liquidación del
Contrato solicitada por el Tribunal en la Audiencia del 13 de mayo delJ
2004
Mediante Resolución N43 del 04 de junio del 2004 se resolvió traer los
t autos para laudar ampliÆndose el plazo para laudar mediante Resolución E
N45 del 30 de junio del 2004
1Æ
t s
uj JL
1
1
Tribunal Arbiíral
Emilio Cassiria RivasLuis Fernando Pebe Romero
HØctor Becerra Marfinez
VISTOS Y CONSIDERANDOS
El presene arbitraje se regula conforme a las Reglas de Arbitraje
contenidas en el Acta de Instalación del Tribunal Arbitral
Del anÆlisis integral a los argumentos expuestos por las partes sey
concluye que los puntos materia de controversia que se suscita entre las I
mismas estriba enr
1 Determinar si procede la aprobación ficta sobre la liquidación del
contrato presentada por la Contratista y en tal sentido se ordene el
pago del saldo a favor resultante en la citada liquidación o o de lo
contrario sí la liquidación practicada por la Entidad aprobada
mediante Resolución Directoral Na 1972002
VIVIENDAVCSPARSSADE fue notificada dentro dei plazo de ley i i
establecido en el artículo 119 del Decreto Supremo N03998PCMj
2 En el caso que se configure la improcedencia de la aprobación ficta
invocada por la demandÆnte establecer la validez o no de los
aspectos reclamados por la demandante en la liquidación aprobada
por la Entidad que a continuación se seæalan
lJ 9
4
Tribunal Arbitra
Emilio Cassina Rivas j
Luis Fernando Pebe Romero
HØctor Becerra Martínez
21 Determinar si procede o no la modificación adoptada por fa
Entidad de modificar el precio unitario correspondiente a la
partida 030500
22 Determinar si proceden o no los deductivos de cierre aprobados
por la Entidad en su liquidación que afectan a las partidas Planta
de Tratamiento Partidas 030400 por S 15026226 Partida 9
030500 por S 19699828 En el interceptor Partidas 100301
100302 y 100303 por S 2976607 y finalmente por la Partida
100101 por 67 82040
23 Determinar si proceden o no los reintegros o ajustes y el IGV no
considerados en la liquidación practicada por la Entidad que
alteran las Partidas Planta de Tratamiento Partidas 030400
030500 Interceptor Partidas 100301 100302 y 100303 y la
Partida 100101 asi como las Partidas de adicionales dØ cierre
no consideradas por la Entidad que se enunciadas en el numeral nXV de la demanda
24 Determinar si proceden o no las dedœcciones de metrados
realizadas en el Presupuesto Adicional N 04 que afectan a lasi
Partidas010000 por S 1056020 Partida 020100 por S 17
04232 Partida 020300 por S 176 89908 y finalmente la
Partida 030000 por S 1261284 J
iN 10
1 i
Tribuna Arbitral
Emilio Cassina Rivas
Luis Fernando Pebe Romero
HØctor Becerra Martír7e
25 Determinar si procede o no el reconocimiento a favor del
Contratista del pago de los gastos generales variables derivados
de la ampliación de plazo N 08 por la suma de S 34032752
26 Determinar si procede o no reconocer a la Contratista el pago del tsaldo de los gastos generales fijos y variables pactados en el
contrato principal ascendente a la suma de S 5650700 porÆ
gastos generales fijos y S 358 33738 por gastos generalesa
variables montos que no incluyen IGV ni reajustes
27 Determinar si procede o no reconocer a la Contratista el pago de
los gastos generales variables derívados de las ampliaciones de jplazo otorgadas por la Entidad por la ejecución de obras
adicionales por la suma de S 62243286
28 Determinar si procede o no reconocer ala empresa Contratista el 4
pago de gastos generales variables derivados por la demora en la
recepción de la obra por la suma de S 16084620
29 Determinar si procede o no la aplicación de multa por demora en
J
el levantamiento de observaciones
210 Determinar si la Contratista cumplió con la elaboración y entrega a
la Entidad de los planos de replanteo final de obra y de no ser así i
si procede la retención efectuada por el Contratista por parte de la
Entidad por dicho concepto
I1
j
a1i
Tribunal ArbitralPf
Emilio Cansina Rivas
Luis Fernando Pebe Romero jHØctor Becerra Martínez
211 Determinar si procede o no la retención al Contratista de S
2714125 por concepto de observaciones no levantadas
respecto del interceptor de la obra
212 Determinar si procede o no el pago por los trabajos ejecutados por r
la Contratista por los trabajos comprendidos ene I Acta de
1Acuerdos del 04 de diciembre del 2001
213 Determinar si procede o no considerar en la liquidación
adicionales de cierre por un monto de S 18103124 cuyos
detalles se describen en el numeral XV de la demanda
214 Determinar si procede o no la reducción de metrados en elti
adicional N 05 por la suma de S 1381490 y en adicional N 07
por S 46 69638
PUNTO CONTROVERTIDO 1 DETERMINAR SI PROCEDE O NO LA
APROBACIÓN FICTA SOBRE LA LIQUIDACIÓN DEL CONTRATO
PRESENTADA POR LA CONTRATISTA Y EN TAL SENTIDO SE
ORDENE EL PAGO DEL SALDO A FAVOR RESULTANTE EN LA
CITADA LIQUIDACIÓN O O DE LO CONTRARIO SI LA
LIQUIDACIÓN PRACTICADA POR LA ENTIDAD APROBADA
MEDIANTE RESOLUCIÓN DIRECTORAL Na 1972002
VIVIENDANCSPARSSADE FUE NOTIFICADA DENTRO DEL
PLAZO DE LEY ESTABLECIDO EN EL ART˝CULO 119 DEL
DECRETO SUPREMO N03998PCM
1 La ejecución e interpretación del Contrato que liga a ambas partes sem
rige por la Ley 26850 y su Reglamento aprobado por el DS 03998
PCM del 260998 por haber sido suscrito dicho contrato cuando las
1
y
Tribunal Arbitra
Emilio Cassina RivasLuis Fernando Pebe RomeroHØctor becerra Martínez
t normas mencionadas estaban vigentes El referido Reglamento estÆ
ahora derogado pero tiene vigencia ultraactiva para los contratos
celebrados durante el tiempo en que Øl estuvo vigente Así lo
dispone la Disposición Final Primera del nuevo Reglamento aprobado
por el DS 0132001PCM del 120201 que entró en vigencia eljJ
150301 iy
En consecuencia las liquidaciones de obras cuyos contratos se i
firmaron hasta antes del 14 de marzo del 2001 se rigen por el art
119 del Reglamento antes referido y de acuerdo a Øste el
Contratista debía presentar la liquidación del contrato debidamente
sustentada en un plazo equivalente a 30 días o un dØcimo del plazode ejecución de la obra el que resulte mÆs corto contados desde el
día siguiente de haberse efectuado la recepción de Østa
iEn el mismo plazo la Entidad debía pronunciarse respecto de la
liquidación presentada esto es debía indicar por escrito si estaba de
acuerdo con la liquidación y especialmente cuando tenía que
efectuar reparos u observaciones sobre ella
2 En el caso de que la Entidad manifestase tener reparos el segundo
pÆrrafo del art 119 disponía que Østa debía presentar otra
liquidación tambiØn debidamente sustentada y remitirla al
113 3
1J
Tribunal Arbitral
Emilio Cassina Rivas
Luis Fernando Pebe RomeroHØctor Becerra Martínez
Contratista en un plazo de 10 días contados desde la fecha dei1vencimiento del plazo que tenía para pronunciarse sobre la
liquidación del contrato o sea a partir del día siguiente al trigØsimo
despuØs de la presentación de la Liquidación por el Contratista r
En caso de no proceder la entidad ya sea a observar la Liquidación
del Contratista dentro de los 30 días siguientes de haberla recibido 0
a no remitir su propia liquidación en el plazo de los 10 días
subsiguientes de haber hecho los reparos la Entidad incurría en lo
que se llama el consentimiØnto ficto y por tanto la Liquidación del
Contratista se consideraba como aprobada para todos los efectosI
legales tal como tambiØn lo seæala el art 43 de la Ley 26850 cuyo
texto es el siguienteC L
El contrato culmina con la Liquidación la misma que serÆ elaborada
y presentada a a Entidad por el Contratista segœn os plazos yj
requisitos seæalados en el Reglamento debiendo Østa pronunciarse
sobre aquella Øn un plazo mÆximo frjado tambiØn en el Reglamento
bajo responsabilidad del funcionario correspondiente De no emitirse
resolución o acuerdo debidamente fundamentado en el plazo antes
seæalado la liquidación presentada por el Contratista se tendrÆ por
aprobada para todos los efectos legales La liquidación debidamente
aprobada cerrarÆ el expediente de la adquisición o contratación
14
cd
cl
S
J
S
1Tribuna Arbitral
Emilio Cassina Rivas
Luis Fernando Pebe Romero
HØcfor Becerra Martínez
3 Ahora bien una cuestión que el Tribunal debe resolver conforme a
ley es si los plazos mencionados en el art 119 del Reglamento
derogado se computan por días calendario o si por el contrario se
computan por días hÆbiles Para resolver esta situación hay que y
considerar lo dispuesto por el art 12 de ese Reglamento que estÆ
ubicado dentro del Título I denominado Disposiciones Generales y
que por tanto regula todas las instituciones de las contrataciones y
t adquisiciones del Estado contenidas en la Ley y el Reglamento
Seæala el art 12 que en todos los casos en que la Ley o el
Reglamento establezcan plazos en días sin calificarlos se
computarÆn como días hÆbiles en la Repœblica del Perœ y en la
localidad donde se realice el proceso de selección siendo inhÆbiles
los días Dómingo SÆbado y feriados no laborables así como fos días
de duelo nacional no laborales declarados por el Poder Ejecutivo El
plazo excluye el día inicial e incluye el día del vencimiento el
subrayado es del Tribunal i
4 De acuerdo con la sistemÆtica empleada por el legislador al
reglamentar en 1998 la Ley 26850 se llega a la convicción de que el
art 12 citado se refiere al cómputo de los plazos tanto en los 3
procedimientos de selección como tambiØn en la ejecución de los
contratos y que ta difØrencia entre los días hÆbiles y días calendario
15
1 i
s
W
Tribuna Arbitral
Emilio Cassina Rivas
Luis Fernando Pebe Romero
HØctor Becerra Martínez
en ambos casos se puede producir tanto en los procedimientos de
selección como en la ejecución de los contratos dependiendo de
cómo en cada artículo se ha calificado al plazo pudiendo ser en
ciertas oportunidades que la norma se refiera solamente a días en
cuyo caso siguiendo lo prescrito por el art 12 se entiende que se
trata de días hÆbiles mÆs cuando los artículos mencionan días
acompaæÆndolos del adjetivo calificativo calendario entonces los
plazos se cuentan incluyendo todos los días de un mes esto es losi
días ordinarios considerando domingo sÆbado feriados y no
f laborables tal como se expresa por ejemplo en los artículos 109
110 112 114 y 118 de ese Reglamento en los cuales se introduce el
calificativo calendario mientras que en los artículos 116 117 y 119
los días no se califican por lo que debe concluirse en que en estos
artículos se ordena computar los plazos por días hÆbilesra
t
La tØcnica legal del Reglamento derogado consistente eri dividir los
días de los plazos segœn el adjetivo calendario para procesos de
selección o para ejecución de contratos fue abandonada por el
Reglamento vigente del TUO de la Ley 26850 aprobado por el DS s0132001PCM del 120201 ya que Øste distinguió un plazo con días
hÆbiles exclusivamente para todos los procesos de selección desde
su convocatoria y hasta la suscripción del contrato mientras que al
16
i
LyTribunal Arbitral
W
Emilio Cassina Rivas
Luis Fernando Pebe Romero jHØctor Becerra Martínez
3tratar de los contratos el art 119 numeral 1 dispuso que los plazos
se computen por días naturales
r
El art 119 del Reglamento derogado al tratar de las Liquidaciones de
Obra solo se refiere al sustantivo días sin agregarle el adjetivo
calificativo calendario por lo que sin lugar a dudas los plazos de laj
liquidación del contrato se computan por días hÆbiles segœn el art
r 12 del mismo
sÆ5 CASA seæala que el día 3 de setiembre presentó su liquidación final
por lo que la Entidad tenía como plazo para observarla hasta el día 3
de octubre del 2002 y que luego podía remitir su propia liquidaciónfundamentada hasta el día 13 de octubre del aæo 2002 No obstante
sostiene qœe la Entidad cumplió con hacerlo reciØn el 31 de octubre x
del 2002 fuera del plazo previsto por el art 119 comentado y por Ætanto la Liquidación presentada por ella es la que tiene validez para
todos los efectos legales ti
Para el Tribunal esta tesis de la demandante carece de sustento legal J
ya que se basa en computar los plazos del art 119 del Reglamento
derogado en días calendario pese a que segœn lo expresado por el
Tribunal en los pÆrrafos precedentes dichos plazos se computan por
días hÆbiles
17
J
i1
Tribunal Arbitral
Emilio Cassina Rivas
Luis Fernando Pebe Romero
HØctor Becerra Martínez
En consecuencia habiØndose presentado la liquidación del
eContratista el 3 de setiembre se advierte que la Entidad la observó
formalmente con fecha 011002 segœn consta en el Oficio N 464 P2000VIVIENDAVMCSPARSSADI por lo tanto la Entidad tenía 10
días hÆbiles mÆs para presentar su liquidación a partir del día en que
vencía el plazo de 30 días hÆbiles para observar la liquidación delí
Contratista Si contamos 30 días hÆbiles desde el 3 de setiembre
r llegaremos hasta el día 17 de octubre del 2002 Es a partir de esa3
fecha que la Entidad tenía 10 días hÆbiles mÆs para remitir su
liquidación plazo que venció el 311002 en cuya fecha la Entidad
emitió la Resolución Directoral No1972002VIVIENDAVMCS
PARSSADI del 311002 con la que envió su Liquidación al
Contratista todo ello dentro de los tØrminos legales computados en
días hÆbiles segœn el art 12 del Reglamento entonces vigente de la
Ley 26850
6 No ha existido pues consentimiento ficto de la Entidad respecto a la
liquidación remitida en su oportunidad por el Contratista y Østa no
puede considerarse aprobada ni surte efectos legales y en ti
consecuencia el Tribunal desestima la pretensión de la demandante
s1PUNTO CONTROVERTIDO 21 DETERMINAR SI PROCEDE O
CNO LA MODIFICACIÓN ADOPTADA POR LA ENTIDAD DE
tl Ó
Æ
iJ
r
i
l
Æ
Tribunal Arbitral
Emilio Cassina Rivas
Luis Fernando Pebe Romero
HØcfor Becerra Martínez
MODIFICAR EL PRECIO UNITARIO CORRESPONDIENTE A LAPARTIDA 030500
1 El Tribunal considera que el presente punto controvertido tiene
vinculación con lo dispuestó en los pÆrrafos segundo y tercero del
literal b del Numeral 520 de las Bases del proceso de selección
aprobada por la propia Entidad a efectos de establecer si Østa r
puede modificar de manera unilateral el precio unitario pactado porc
las partes durante la ejecución del contrato en atención a alguna lJatribución especial que se le haya otorgado legalmente al
Contratante
2 A efectos de valorar lo dispuesto en el considerando precedente
resulta pertinente que Øl Tribunal tenga presente Si en los precios
unitarios existiesen discrepancias entre las cantidades escritas en et
presupuesto ofertado y las cantidades escritas en los anÆlisis des
precios unitarios prevalecerÆn Østos œltimos Si se encontraran
errores en el cÆlculo aritmØtico serÆ corregido para obtener un monto freal En ningœn caso el ComitØ Especial harÆ alteraciónes o
modificaciones en tos precios unitarios del presupuesto de la oferta
los que continuarÆn fijos e invariables para el proponente
1 tJ
3 En tal sentido el Tribunal considera que una interpretación lógica del
presupuesto Æ establecido en las normas antes transcritas
v
3
i
1 ti
Æ
y
Tribunal Arbitraly
Emilio Cassina Rivasi3
Luis Fernando Pebe Romeroti
HØctor Becerra Martínez
determinaría que el ComitØ Especial se encuentra expresamente i
impedido de alterar o modificar de forma unilateral los precios
unitÆrios del presupuesto oferta habiendo garantizado de manera
1N
implícita el contrato que Østos se mantendrían fijos e invariables T
durante la ejecución del mismo segœn se desprende de lo dispuesto
en el numeral 203 del documento antes mencionado el mismo que
estipula entre otros aspectos que Los precios unitarios del
r presupuesto de las obras contratadas permanecerÆn inalterables
durante la vigencia del contrato
4 En virtud de ello el Tribunal considera que los precios incluidos en
el presupuesto oferta formulada por la Contratista resultan
x
legalmente vinculantes y oponibles a la Entidad careciendo esta de
atribución o facultad unilateral alguna para que durante la ejecución
de la obra contratada pueda alterar de forma valida los precios dei
contrato pues de lo contrario no existiría seguridad ni estabilidad
jurídica en los contratos siendo que el precio constituye elemeæto
sustancial en la conformación de la estructura económica de todo
contrato
135 No obstante lo antes mencionado resulta pertinente delimitar cual es
el efecto que se desprende del segundo pÆrrafo del literal b del
numeral 520 de las bases administrativas norma que serviría de
r
1Tribunal Arbitral
Y
Emilio Cassina Rivas
Luis Fernando Pebe Romero
HØctor Becerra Martínez
sustento para que la Entidad pueda modificar los precios unitarios
del presupuesto ofertado por la Contratista y que fue aceptado por
la Entidad luego que Østa adjudicara la buena pro y procediera a la
firma del contrato 9
En tal sentido el Tribunal considera que para que no existaœ
incompatibilidad en la interpretación entre el segundo y tercer pÆrrafo
del literal b del numeral arriba mencionado las partes contratantesk
deben interpretar los mismos en el sentido siguiente Que el ComitØ
Especial posee la facultad de ejercer la prevalencia sólo en la etapa
de revisión de propuestas económicas en donde antes de la firma de
contrato puedan subsanar o enmendar de ser el caso las
discrepancias de que sea pasible el precio de determinadas rœ
Partidas por lo que vencida dicha etapa correspondiente al proceso
de selección es responsabilidad exclusiva de la Entidad el haber
ejercido de forma diligente o no la atribución que le fue otorgada as
La incompatibilidad a la que se alude estÆ referida al hecho que mientras que el
segundo pÆrrafo del literal b establece que prevalecerían los prØcios que se
encuentran incluidos en los anÆlisis de precios unitarios ante cualquier discrepancia con
los precios del presupuesto ofertado el tercer pÆrrafo establece la prohibición impuestaal ComitØ Especial de alterar o modificar los precios unitarios del presupuesto ofertaprohibición que se encuentra confirmada cuando en el numeral 203 del contrato se
estipula que Los precios unitarios del presupuesto de las obras contratadas
permanecerÆn inalterables durante la vigencia del contrato lo cual legalmente impideque ninguna de las partes contratantes puedan desvincularse de dicho precio luegoque se haya suscrito el contrato
1
1
a
i
VTribunal Arbitral
Emilio Cassina Rivas
Luis Fernando Pebe Romero
HØctor Becerra Martínez
travØs de las bases de dicho proceso de selección en la medida que
luego de la suscripción del contrato las partes deben someterse a lo a
dispuesto en el numeral 203 del contrato segœn el cual Øste es
norma que resulta aplicable y vinculante a las partes contratantes T5
durante la ejecución del contrato de obra hasta la liquidación delY
mismo t
6 Así pues la Entidad carece de competencia para invocar el ejercicio sde una facultad que le es propia sólo dentro del proceso de
r
1 selección por lo que la revisión a posteriori esto es durante la
ejecución del contrato de los precios que se encuentran incluidos
en el presupuesto oferta de la Contratista resulta siendo indebida j
precios que deben permanecer legalmente fijos e invariables por 3expresa disposición de las partes
7 Por las consideraciones expuestas ef Colegiado estima respecto al
presente punto controvertido que no resulta procedente la
modificación adoptada por la Entidad de modificar el precio unitario
correspondiente a la partida 030500
PUNTO CONTROVERTIDO 22 DETERMINAR SI PROCEDEN O NO e3
LOS DEDUCTIVOS DE CIERRE APROBADOS POR LA ENTIDAD EN
SU LIQUIDACIÓN QUE AFECTAN A LAS PARTIDAS PLANTA DE fTRATAMIENTO PARTIDAS 030400 POR S 15026226 PARTIDA
22
r
1
1
tq
i
Tribunal Arbüral
Emilio Cassina RivasLuis Fernando Pebe Romero
c
iHØcior Becerra Martínez
030500 POR S 19699828 EN EL INTERCEPTOR PARTIDAS
100301 100302 Y 100303 POR Sl 2976607 Y FINALMENTEPOR LA PARTIDA 100101 POR S 67 82040
A DETERMINAR LA PROCEDENCIA O NO DEL DEDUCTIVO DE
CIERRE QUE AFECTA A LA PARTIDA 030400 QUE INCIDE SOBRE tLA PLANTA DE TRATAMIENTO
z
1E1 Tribunal debe resolver la decisión adoptada por la Entidad de
1 proceder dentro de la Liquidación de contrato a la aprobación de un
deductivo que afectó el íntegro de los metrados correspondiente a la
1 Partida 030400 de la Planta de Tratamiento referida a la Carpeta de j
Arcilla para Impermeabilización de Lagunas que segœn invoca lar
Contratista fueron totalmente ejecutados por Østa con expresa
autorización y constatación efectuada en obra por parte del Supervisor
no obstante lo cual la misma ha sido negada por la Entidad razón por la y
que Østa procedió a deducir los metrados correspondiente a dichat
Partida AI respecto el Tribunal considera que para resolver la presente
controversia resulta tØcnicamente relevante apreciar lo indicado en el
Informe Pericial en cuyo contenido pertinente seæala lo siguiente
Analizados los antecedentes del caso se ha apreciado que en la etapa
de consultas de la licitación pœblica que dio origen al contrato de esta
obra un postor formuló la siguiente consulta Preguntó 38 En el
presupuesto base fórmula 03 Planta de Tratamiento Partida 030400
indica carpeta de arcillapimpermeabilización de lagunas de e20cm
3
a
J
iTribunalArbitra
i
Emilio Cassina Rivas
Luis Fernando Pebe RomeroHØctor8ecerra Martínez
w
por m2 y en los anÆlisis de precios unitarios consideran un espesor de
5cm Con un esponjamiØnto del 30 resultahdo 0065 m3m2 se
solicita aclarar y reajustar esta partida Respuesta 38 La carpeta de
impermeabilización tiene un espesor de020mt de los cuales una capa
de 015mt corresponde a material selecto del terreno natural y la capa
final de acabado serÆ de 005mt conformada por material selecto
arcilloso de prØstamo La propuesta debe considerar el tratamiento de
las dos capas
R1
En atención a lo antes expuesto el perito concluye indicando que Es
evidente que la respuesta a la consulta sobre esta partida estÆ
confirmando un descuido del proyectista que posiblemente no efectuó 2
un ensayo del suelo como es lo imprescindible antes de proceder al
diseæo y a la especificación de una obra ensayo que en el caso que nos
ocupa estimo que hubiera dado como resultado para este suelo no q
expansivo una especificación del orden no menor a 50 0 60cm mínimo
de espesor para la capa dei acabado acorde con la calidad de la arcilla
de la que se dispone conformØ podrÆ deducirse de las cuatro fojas dej
certificados de pntebas de laboratorio que acompaæo al presente
informe Lo expuesto anteriormente puede explicar por quØ la
supervisión valorizó hasta el 80 de ejecución de esta partida durante
tres meses correlativos y en sus respectivas oportunidades mientras
estos trabajos dejaron de ser apreciables como talØs poco tiempo
Tribunal Arbitral
Emilio Cassina RivasLuis Fernando Pebe Romero
HØctor Becerra Martínez
despuØs a consecuencia de agentes de la intemperie razón por la cœal
considero que ni al Contratista ni al Supervisor que procedieron en su
oportunidad a constatar los avances de obra tal como habían sido 3
especificados construidos y por tanto pagados les corresponde QYresponsabilidad en cuanto a este tema Resulta por tanto improcedente
el deductivo de cierre que ha aplicado el PARSSA sobre esta partida
que corresponde a la totalidad de la obra ejecutada ascendente a la
cantidad deS15026226c
2 El Tribunal puØde concluir de la opinión tØcnica expresada en el Informe
pericia en concordancia con la constatación realizada en obra por la
supervisión 2 que la Contratista si cumplió con ejecutar la Partida 3
030400 relacionada con la Carpeta de Arcilla para Impermeabilizacion TQ
de Lagunas sin embargo dada las deficiencias tØcnicas dei que era
pasible las especificaciones que regulaba la ejecución de dicha
Partida3determinó que lo ejecutado en obra por la recurrente se vea
afectado por agentes de la intemperie menoscabando lo ejecutado por
Østa por causas que escapan a su responsabilidad en virtud a que las
z La constatación hecha en obra por la Supervisión se efectœa a travØs de la valorización
y pago de los metrados ejecutados por la Contratista que el Supervisor realizó en su
oportunidad relacionados con la Partida arriba referida Dichas valorizaciones estÆn
referidas a la valorizaciones del contrato principal Nos O5 06 y 07
Las deficiencias a las que arriba se aluden han sido generadas por causas quetØcnicamente son imputables al proyectista quien no tuvo en cuenta el tipo de suelo
25
w
tel rt
1 ti
1
TribunalArbitral
Emilio Cansina Rivas
Luis Fernando Pebe Romero
HØctor Becerra Martínez
especificaciones tØcnicas del proyecto no son elaboradas ni aprobadas 9por el ejecutor de la obra sino mÆs bien por el proyectista y la Entidad
3 En ese sentido en atención al anÆlisis tØcnico contenido en el Informe
Pericial el Tribunal considera que deviene en inexacto lo invocado por
la Entidad4 en el sentido que Segœn la Constatación Notarial
realizada en obra el representante de la Entidad hizo constar en la
diligencia que los diques han sido conformados con material arcilloso enJl
toda su geometría hasta su superficie y que la capa de arcilla a
colocarse en los taludes interiores de los diques y en los fondos de las
lagunas correspondientes a la partida 03Q400 no han sido ejecutada
por el Contratista
1t
El Tribunal considera que lo expuesto por la Entidad carece de valor
probatorio en virtud de que se trata de una declaración de parte la
misma que objetivamente no se sustenta en ninguna prueba tØcnica que
la confirme y atribuya validez pues sóló se supedita de una simple I
constatación visual practicada por PARSSA por lo que los efectos de
antes de diseæar y especificar las características tØcnicas de la Partida 030400queincide sobre la Planta de Tratamiento cuyo pago es objeto de la presente controversia fa El TRIBUNAL estima pertinente tener legalmente en cuenta que el presente deductivo
que afectó a la Partida 030400 no se encontraba dentro de las observaciones h
efectuadas por el ComitØ de Recepción sino mÆs bien en la entrega de la obra derivada
como consecuencia de lo ordenado por el primer Laudo que se emitiera para el presente
x 26
J
1 1
1 l
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ii
1 Tribuna Arbifralii
Emilio Cassina Rivas G
Luis Fernando Pebe Romero
HØctor Becerra Martínez
dicha declaración han quedado tØcnicamente desvirtuados por los
Certificados de pruebas de laboratorio emitidos por SENCICO que
fueron aportados a travØs del Informe Pericia y que el Tribunal dispuso
como prueba de oficio así como en la constatación hecha en obra por
el Supervisor durante la ejecución de la Partida 030400 a cargo de la j
firma Contratista en función del cual se procedió a su valorización y
pago
4 Por las consideraciones arriba expuestas el Tribunal estima procedente
admitir la validez de la presente pretensión invocada por la Contratista Cdebiendo la Entidad dejar sin efecto legal alguno el deductivo de cierre
que afecta el íntegro de la Partida 030400 referida a la Carpeta de
Arcilla para Impermeabilización de Lagunas
B DETERMINAR LA PROCEDENCIA O NO DEL DEDUCTIVO DE
CIERRE QUE AFECTA A LA PARTIDA 030500 QUE INCIDE
SOBRE LA PLANTA DE TRATAMIENTO
1 Con relaciónala decisión adoptada por parte de la Entidad de proceder
a aprobar en su liquidación de contrato un deductivo de cierre queÆ
afectó el íntegro de los metrados correspondiente a la Partida 030500
1 de la Planta de Tratamiento referida al Retiro y acomodo de Desmonte j4
contrato por lo que aœn en el supuesto de ser valida la posición expuesta por el
Contratante la mismÆ no podría constituirse en una observación valida27
J
i
a
Tribunal Arbitral
Emilio Cassina Rivas
Luis Fernando Pebe Romero 4
HØctor Becerra Maríínez
en Zona Aledaæa en TN el Tribunal procede a evaluar el sustento que
ha motivado a la Entidad proceder a efectuar dicho deductivo de cierre
el cual esta relacionado con el hecho que el Contratista no ha cumplido
segœn expone la Entidad con retirar y acomodar el material excedente
de acuerdo a lo especificado en el proyecto el Contratista los ha
adosado a los diques de las lagunas comprometiendo seriamente su
estabilidad por saturación del material adosado como consecuencia de
las lluviass
2 Con relaciónalo expuesto por parte de PARSSA el Tribunal estima
pertinente tener en cuenta lo expresado por el propio Supervisor en el
Cuaderno de Obra Asientos Nos 315 y 317 en los que se indica Se
buscó acercamiento con los dirigentes y autoridades de las
comunidades campesinas que durante el transcurso de la obra
originaron problemas llegando en algunos casos al pugilato motivados
por su disconformidad en el reacomodo dentro de sus Æreas Por otro
lado el Contratista y la supervisión afrontan serios problemas al no
haber lugar adecuado para depositar este material excedente Tratandok
de solucionar el problema el Contratista auspicia esta reunión en lasc
que los comuneros exponen a su manera como quieren el reacomodo
ademÆs solicitan al Contratista uæa serie de pedidos para el bien de su t
comunidad Suscrita el ACTA el Contratista prosigue los trabajos de
reacomodo paralelamente le cumple sus pedidos particulares a la
g
c4
11 L4
ij
1
rTribunal Arbüral
Emilio Cassina Rivas
Luis Fernando Pebe Romero yHØctor Becerra Marfínez
comunidad asimismo se indica Por otro lado la Supervisión deja
econstancia haber recibido la carta sn redactada por los Srs MÆximo
1y
Matamoros Martínez Presidente de la Comunidad y el Sr Felipe Pillpa
Olarte Teniente Gobernador de la Comunidad En ella ambas
autoridades expresan su conformidad con el reacomodo efectuado por
el Contratista quiØn concluyó el día de hoy esta laborrs
3 Conforme a lo expuesto por el Supervisor se desprende que en obraexistió problemas para la ejecución física de la Partida 030500 los
r3
mismos que fueron ocasionados por la Comunidad Campesina de la
zona aledaæa a la ejecución de la obra los que con su oposición
determinaron y obligaron tanto a la Contratista como al propio
Supervisor a depositar los desmontes en la zona que ahora es discutidati
por la Entidad como inadecuada y en virtud del cual Østa procedió a
aprobar el deductivo del íntegro de los metrados ejecutados por la zgil
Contratistas para la Partida 030500 y cuya validez es objeto de la
presente controversia
r
4 El Tribunal considera que son las condiciones reales las que inciden y jafectan a la obra y las que permiten evaluar si una decisión es correcta
t o no5 mÆs aœn cuando correspondía al Supervisor decidir el lugar en
e En este caso el INFORME PERICIAL establece que Sin embargo este desalojo de
desechos hasta fuera de obra segœn los antecedentes que figuran en el expediente del29
iJ
na
b
Tribuna Arbitra
Emilio Cassina Rivas
Luis Fernando Pebe Romero
HØctor Becerra Martínez
donde se acomodaría el material sobrante de las excavaciones en
atención a que en las especificaciones tØcnicas del proyecto no existía
un lugar específico y predeterminado al seæalarse solo que los mismos j
debían ser colocados en zonas aledaæas a las Lagunas por lo que
legalmente sólo compete al Supervisor establecer la ubicación exacta de
los depósitos en los que los desmontes o material excedente debían ser
acomodados decisión cuya validez debe ser juzgada en concordancia
con los problemas dificultades condicionamientos ylimitaciones que en wCcJ
los hechos han afectado a la obra los mismos que resultan siendoPf
oponibles a las partes contratantes l
5 Si bien es responsabilidad del Supervisor el haber aprobado el lugar yo s
ubicación de los depósitos para el reacomodo del material excedente deer
acuerdo a las dificultades presentadas en obra su decisión es
legalmente vinculante a la Contratista de allí que la propia Contralorías
presente proceso arbitral no pudo continuar haciØndose por la presión de la
comunidad que contaba con el apoyo del teniente gobernador local segœn se desprendede los demÆs antecedentes razón por la cual el Contratista con el consentimiento del
Supervisor de la obra representante tØcnico del propietario y conocedor del problemaplanteado procedió a adosar este material suelto a los diques de las lagunas Es
evidente que la situación presentada en relación con la eliminación de excedentes difícil
de manejar en nuestra realidad social y que en todo caso compromete por igual tanto al
Contratista cuanto al Supervisor no podía estar contemplada en la especificación de la
obra Sin embargo no puede atribuírsele al acopio del desmonte las rajaduras que
se han prodœcido tambiØn en los revestimientos de arcilla de los diques los cuales han
sido tratados igualmente conforme a las especificaciones anteriormente criticadas y por
0
E
r
xi
1
O Tribunal Arbitrali
Emilio Cassina Rivas
Luis Fernando Pebe Romero
HØctorBecerra Martínezc
General de la Republica ha establecido6con relaciónala ejecución de ryy
los trabajos referidos a la Partida 030500 que La situacióntt˝i
encontrada se origina porque la Supervisión realizó su labor en forma
negligente por permitir al Contratista la colocación de material
excedente en zonas no apropiadas para la obra y autorizar el pago de
las valorizaciones correspondientes atrabajos no ejecutados
Que de lo opinado por la Contraloría se desprende que legalmente el r
responsable de la definición de los depósitos para el material excedentez
es el Supervisor de la obra por lo que la calificación de negligente
dada por aquella autoridad estaría relacionada con el hecho que el
Supervisor no tramitó presupuesto adicional alguno que permitiera
obtener la aprobación de una Partida referida al Rubró Transporte a i
efectos de superar los inconvenientes y limitaciones que se derivó de la II
oposición realizada por las Comunidades Campesinas aledaæas a la 4zona de ejecución de la obra las mismas que restriægían limitaban y
condicionaban los trabajos referidos a la PartidÆ 030500 a tal punto
tanto pasible de los resultados obtenidos Por lo expuesto este informante no considera t
justificado el deductivo de cierre de esta partidae
Para ello puede verse lo indicado en el extracto del informe emitido por la Contraloría
General de la Repœblica que ha sido aportado como medio probatorio por parte de la
EntidadDe haber tramitado el Supervisor el adicional arriba mencionado habria generado la
condición tØcnica necesaria para transportar el material excedente a una zona distinta a
la aledaæa del lugar de la obra esto es a botaderos que se encuentren a una distancia
1t
L
d
ro
J
TribunalArbitralV
Emilio Cassina Rivas
Luis Fernando Pebe Romero r jHØctor Becerra Martínez
que dicha circunstancia determinó en obra que el Supervisor autorizarÆ
el reacomodo del material excedente en las proximidades
correspondientes alos diques de las Lagunas L
16 En atención a lo antes expuesto así como en concordancia con el
pronunciamiento vertido en el Informe Pericial el Tribunal considera
atendible la validez de la presente pretensión invocada por la
Contratista debiendo la Entidad dejar sin efecto el deductivo de cierre
que afectó el íntegro de los metrados correspondientes a la Partida
030500 referida al Retira y acomodo de Desmonte en Zona Aledaæa
enTN de la Panta de Tratamiento
j
C DETERMINAR LA PROCEDENCIA O NO DEL DEDUCTIVO DE
CIERRE QUE AFECTA A LA PARTIDA 100301 100302 y100303 QUE INCIDE SOBRE EL INTERCEPTOR
1 A travØs de la presente pretensión la Contratista invoca que el deductivo
que afecta a las Partidas antes mencionadas carece legalmente de
validez en la medida que los muros colapsados8 no se deben a causas
que le sean tØcnicamente imputables sino mÆs bien a deficiencias del
en donde no se afecten en modo alguno terrenos de propiedad de Comunidades yCampesinas evitando así las observaciones efectuadas por la Entidad y la Contraloría
La pØrdida de los muros colapsados afectaron las PARTIDAS arriba descritas ello porcuanto la ejecución de dichos muros tØcnicamente implicó la ejecución de los metrados
previstos en dichas Partidas32
Q a
XIJ
Tribuna Arbitrai
Emilio Cassina Rivas
Luis Fernando Peóe Romero
NØctor Becerra Martínez
Æ
proyecto por lo que lo ejecutado por la Contratista y valorizado por la y
supervisión y pagado por la Entidad constituyen Æctos validos noy
siendo de su responsabilidad el hecho que luego de la ejecución en obra
de los muros previstos en el Expediente TØcnico una parte de los
Lmismos se hayan destruidos como consecuencia de las deficiencias del
que es pasible el proyecto9 IY
2 Respecto de lo invocado por la Contratista el Tribunal ha podido íi
constatar que el peritaje que sustentó el LAUDO DE DERECHO de
fecha 28 de junio del 2002 estableció que No se ha evidenciado que ylas causas del colapso de los muros de protección y tuberías sea por
iproceso constructivo o no observancia de las especificaciones
tØcnicas10 asimismo indica que De todo lo expuesto se concluye
que el colapso de los muros de concreto y piedra y tuberías se han
debido fundamentalmente Æ las deficiencias y omisiones del
Proyecto para finalmente resolver expresando que la
inejecución de las obligaciones y prestaciones materia del contrato son
9Legalmente se entiende que el responsable de las deficiencias del proyecto es quien lo
elaboró así como quien estuvo a cargo de su aprobación en el presente caso la
responsabilidad tØcnicalegal debe directamente incidir sobre el proyectista de la obra así
como sobre la propia Entidad70 El extracto arriba descrito corresponde al ˝tem 510Numeral 5 contenida en la
pÆgina 50 del LAUDO DE DERECHO arriba mencionadoEl extracto arriba citado se encuentra contenido en la pÆgina 50 del LAUDO DE
DERECHO antes citado
1
Tribunal Arbitralt
Emilio Cassina Rivas
Luis Fernando Pebe Romero
HØctor Becerra Martínez
himputables a deficiencias y omisiones del proyecto aprobado por el
PRONAP12e
3 En concordancia con lo antes expuesto el Tribunal ha podido constatar
que los muros colapsados no son tØcnicamente imputables a la
Contratista por cuanto su ejecución valorización y pago se efectœo en
funciónalo especificado en el expediente tØcnico de la obra pór lo que
si parte de los muros ejecutados por la Contratista finalmente colapsaron J
ello legalmente no implica que la responsabilidad deba ser asumida7
por la Contratista sino mÆs bien por la propia Entidad quien es
responsable de la aprobación del proyecto la que de ser el caso podrÆ
demandar en su oportunidad al proyectista por los eventuales vicios
del que es pasible el proyecto elaborado por Østa y
4 En consecuencia el deductivo de cierre aprobado por el Contratante 4que afecta a las PARTIDAS 100301 100302 y 100303 deviene en
invalido por cuanto el mismo carece de fundamento tØcnico no
obstante lo cual debe precisarse que el monto del referido deductivo
asciende a la suma deS848637 Nuevos Soles y no losS2936607
Nuevos Soles que han sido reclamados por la recurrente en la medida
que el primer monto es la suma admitida por la Entidad quien es laque1Z El extracto descrito corresponde al punto tercero de la parte resolutiva del LAUDO
arriba invocado
C9
4
1 11 lj
i
ti
1
Tribunal Arbitrali13
Emilio Cassina Rivas y
Luis Fernando Pebe Romero
HØctor Becerra Martínezra
aprobó dicho deductivo no habiendo la Contratista sustentado el monto
e por Østa reclamado por lo que la presente pretensión debe ser
declarada FUNDADA EN PARTE en los tØrminos antes expuestos
y
D DETERMINAR LA PROCEDENCIA O NO DEL DEDUCTIVO DE
CIERRE QUE AFECTA A LA PARTIDA 100101 QUE INCIDE
SOBRE EL INTERCEPTOR
1 Con relación a la Partida antes mencionada relacionada con la
EXCAVACION CORTE EN TERRENO DE ROCA FIJA SIN
EXPLOSIVOS la Entidad sostiene que procede el deductivo aplicado z
debido a que en obra se ejecutó sobre tres tipos de material y en la
liquidación sólo se paga por trabajos realmente ejecutados que si bien
en el presupuesto existe una sola partida de excavación la que se
encuentra arriba descrita en la Valorización No 07 esta partida fue
y tratada porcentualmente sobre la base de tres tipos de terreno con r
precios de otras partidas similares para luego ser representada en una
sola partida
2 De la revisión hecha por el Tribunal a la valorización No 07 aportada
como medio de prueba por ambas partes contratantes se ha podidoy
constatar que en Østa no existe ningœn tratamiento diferenciado en
donde se indique de forma expresa que la referida Partida fue ejecutada
35
S
1
1TribunalArbitra
Emilio Cassina RivasLuis Fernando Pebe Romero
HØctor Becerra Martínez
en obra en tres tipos de terreno por lo que deviene en inexacto lo
expresado por la Entidad no habiendo aportado otras pruebas que
permitan acreditar la validez de su oposición a la pretensión expuesta
por la Contratista por lo que si el Supervisor constató en obra a travØs z
Fly
de la Valorización No 07 la ejecución del íntegro de los metrados
correspondiente a la Partida 100101 tal como fue previsto en Øl rr
Expediente TØcnico la misma debe mantenerse plenamente vigente
siendo responsabilidad exclusiva de la supervisión y de la propia
Entidad el hecho de no haber aprobado un presupuesto adicional y
deductivo vinculante que adecue el proyecto a lo realmente ejecutado en jobra13 en el caso dØ haber sido cierto lo expuesto por Østa esto es
que la partida antes referida fue ejecutada sobre la base de tres tipos de 3
terreno y no solo sobre uno es decir sobre terreno de roca fija tal como
fue inicialmente previsto y planteado en el Expediente TØcnico de la j
obra
3 En ese sentido si la Entidad o la supervisión no procedieron a formalizarti
el adicional antes mencionado con el sustento tØcnico debido y con las
garantías legales que prevØ el ordenamiento normativo relacionado con
la contratación del Estado luego en vía liquidación de obra la Entidad
1t3 Para todos los efectos legales es competencia exclusiva de la Entidad la aprobaciónde presupuestos adicionales y deductivos que afecten la ejecución de la obra En todo
36
s
ll
1i
TribunalArbitral5Ñ
Emilio Cassina RivasLuis Fernando Pebe RomeroHØctor Becerra Martínez
1 no podría alterar de forma unilateral lo previsto en el presupuesto oferta
así como en el proyecto por lo que la decisión adoptada por Østa a a
cerca del deductivo de cierre que afectó la PARTIDA 100101 no se
encuentra arreglada a derecho1lwy
4 En atención a lo antes expuesto el Tribunal considera atendible la
validez de la presente pretensión invocada por la Contratista debiendo
la Entidad dejar sin efecto el deductivo de cierre que afecta a la partida100101 que incide sobre el interceptor
r
PUNTO CONTROVERTIDO 23 DETERM˝NAR SI PROCEDE O NOLOS REINTEGROS O AJUSTES Y EL IGV NO CONSIDERADOS ENLA LIQUIDACIÓN PRACTICADA POR LA ENTIDAD QUE ALTERANLAS PARTIDAS PLANTA DE TRATAMIENTO PARTIDAS 03Q400030500 INTERCEPTOR PARTIDAS 100301 100302 Y 100303
Y LA PARTIDA 100101 ASI COMO LAS PARTIDAS DEADICIONALES DE CIERRE NO CONSIDERADAS POR LA ENTIDADQUE SE ENUNCIADAS EN ÉL NUMERAL XV DE LA DEMANDA
1 Valorada por el Tribunal la presente controversia se desprende que la
Entidad admite en tØrminos generales la validez legal de lo reclamado
caso su no aprobación en el supuesto de ser necesario y evidente determina que Østadeba asumir las responsabilidades que de dicho incumplimiento se genere
j
Tribunal Arbitra
Emilio Cassina Rivas
Luis Fernando Pebe RomeroHØctor Becerra Martínez
por la Contratista indicando sin embargo que solo lo aplicarÆ en ii
eaquellos montos en donde Østa admita su validez14
I
2 El Tribunal estima que tanto la aplicación de los reajustes así como la
aplicación del IGV son consecuencias que se derivan expresamente
de la ley esto es se imponen a las partes contratantes por lo que su
aplicación es de obligatorio cumplimiento y en tal virtud su aplicación
es legalmente valida solo en los casos en donde los montos sobre los
que se aplican sean vinculantes y oponibles a la Entidad
3 En ese sentido existiendo diversas cónroversias planteadas en el
presente proceso arbitral15 la Entidad deberÆ proceder a aplicar los
reajustes y elIGV así como los intereses legales que correspondan a
los montos que han sido admitidos como validos por este tribunal por
lo que en este extremo de la demanda el TRIBUNAL se pronuncia1
74 La Entidad afirma en la pÆgina 08 de su Escrito de fecha 13 de mayo del 2004 lo
siguiente aSi proceden los reintegros o reajustes en las Partidas 100301100302y100303cuyo cÆlculo debe ser sobre la base del monto que realmente fue deducido o
sea sobreS848637 b No procede el reintegro o reajuste respecto a la Partida
100100debido a que como se demostró esta partida no se paga por mal ejecutada yconsecuentemente no existe reajuste c No proceden los reintegros o reajustes en las
partidas de adicionales de cierre que el Contratista pretende debido a que los referidos
adicionales la Entidad lÆs rechaza en todos sus extremos15 Las controversias invocadas por la recurrente versan entre otros aspectos sobre
aquellos deductivos indebidos modificación de precios unitarios y demÆs contenidos en
el petitorio de la demanda arbitral formulada por la recurrente38
i
Tribunal Arbitral
Emilio Cassina RivasLuis Fernando Pebe Romero
HØctor Becerra Martínez
declarando FUNDADA la presente pretensión en los tØrminos que se
han establecido3
PUNTO CONTROVERTIDO 24 DETERMINAR SI PROCEDEN O NO
LAS DEDUCCIONES DE METRADOS REALIZADAS EN EL
PRESUPUESTO ADICIONAL N 04 QUE AFECTAN A LAS
PARTIDAS010000 POR S 1056020 PARTIDA 020100 POR S
17 04232 PARTIDA 020300 POR S 176 89908 Y FINALMENTE
LA PARTIDA 030000 POR S 1261284
A LA PROCEDENCIA O NO DEL DEDUCTIVO DE METRADOS QUE
AFECTA A LAS PARTIDAS 010000 020100 Y 030000 DEL
FPRESUPUESTO ADICIONAL N 04 y
1 Para valorar la naturaleza jurídica de la pretensión invocada en la
presente controversia relacionada con el hØcho de que la Entidad
procedió a descontar metrados de las Partidas arriba indicadas la
Contratista nó ha sustentado ni acreditado deforma real y objetiva la
ejecución en obra de Æquellos metrados que fueron objeto del
deductivo aprobado por parte de la Entidad no habiendo ninguna i
constatación hecha por el Supervisor respecto de la ejecución de los
metrados que son materia del reclamo formulado por la Contratistad
Debe notarse que mientras en los reclamos referidos a losB3
deductivos de cierre que afectaron a las Partidas 030400 y 030500
correspondiente a la Planta de Tratamiento el Supervisor había
39
lV
1
TribunalArbifral
Emilio Cassína Rivas
Luis Fernando Pebe Romero bHØctor Becerra Martínez
constatado en obra la ejecución de los metrados de dichas Partidas
de allí que procedió a su valorización mensual y pagó
correspondiente en la presente controversia no existe ninguna
constatación hecha por el Supervisor por lo que correspondía a la
Contratista acreditar la ejecución en obra de los metrados
reclamados para la admisibilidad de la validez de la presente
pretensión invocada por la Contratista acreditación que no ha sido
aportada por esta de allí que la pretensión debe ser legalmente 3t
desestimada71
2 En ese sentido el Tribunal considera que la Contratista no tiene
1 perse el derecho de obtener el pago de los metrados que se
encuentren previstos en el presupuesto de la obra adicional sino sólo
cuando en obra se hayan realmente ejecutado los metrados previstos
en el referido presupuesto por lo que de no haberse ejecutado en z 1obra dichos metrados la Contratista carece de facultad legal alguna
y
para exigir de forma valida el pago de metrados incluidos en el
presupuesto los cuales poseen siempre naturaleza referencial
13 Por su carÆcter referencial los metrados incluidos en los
f
presupuestos adicionales no determinan la exigibilidad del pago de
los mismos sino mÆs bien dicha condición estÆ legalmente
reservada a su ejecución real y objetiva en obra y cuya constatación
40
ti
Tribunal Arbitral
Emilio Cassina Rivas
Luis Fernando Pebe Romero
HØcfor Becerra Martínez
es competencia exclusiva del Supervisor representante en obra de la
Entidad por lo que a falta de dicho pronunciamiento la Contratistafi
debió recurrir a otro medio de prueba que permita acreditar aquellos
metrados que son objeto del presente reclamo prueba que no haa
sido aportada por Østa por lo que los deductivos de cierre que
afectaron a las Partidas 010000 020100 Y 030000
correspondiente al Presupuesto Adicional No 04 deben mantenerse
plenamente vigentes y en tal virtud debe desestimarse la validez de
la pretensión invocada por la Contratista en su demanda
B LA PROCEDENCIA O NO DEL DEDUCTIVO DE METRADOS QUEAFECTA A LA PARTIDA 020300 CORRESPONDIENTE AL
PRESUPUESTO ADICIONAL No 04
í El Tribunal considera que la controversia que aquí se plantea i
corresponde a la misma naturaleza de aquella pretensión relacionada a
con el Deductivo de Cierre que afecta a la Partida 030500 que
incide sobre la Planta de tratamiento retiro y acomódo de desmonte
en zona aledaæa en TN en la medida que la Partida 020300 del3
Presupuesto Adicional No 04 posee el mismo concepto tØcnico en
virtud del cual la Entidad se sirve del mismo sustento para proceder a
justificar ese deductivo 3
v41
i
Tribunal Arbitral3
Emilio Cassina RivasLuis Fernando Pebe Romero 2NØctor Becerra Martínez
2 Como consecuencia de lo antes expresado el Tribunal se adhiere a J
los fundamentos y consideraciones tØcnicas y legales que3
fundamentar en el presente laudo para resolver la controversia que
afectó a la Partida 030500 por lo que el deductivo aprobado por laa
Entidad y que afectó a la Partida 020300 deviene en invalido now
obstante lo cual resultalegalmente pertinente establecer cual es el
cuantum que asume dicho deductivo dado que la Entidad sólo ha
reconocido la suma deS9879718 Nuevos Soles en tanto que la
firma Contratista ha demandado dicho deductivo por un monto
equivalente aS17688908 Nuevos Soles o
3 De la revisión de los sustentos proporcionados por ambas partes
contratantes se desprende que la recurrente no ha fijado ni
determinado urt metrado que sustente el deductivo cuya validez s
rcuestiona en tanto que la Entidad si ha estimado dicho uretra o
cuantificÆndolo en8181636m316 por lo que para el Tribunal los
alcances del referido deductivo ascienden a los metrados que han3
sido expresamente reconocidos por parte de la Entidad
jl4J
16La Entidad expresamente ha reconocido que los metrados anulados a travØs del I
deductivo que es objeto de controversia por parte de a Contratista asciende a4
8181636m3 los cuales se desprenden de las siguientes Partidas ejecutadas en a La
zona de drenes transversales 133450m3 b En las zonas de las Lagunas8028098m3 y c En el subdrena 20088m3
42
11
Tribunal Arbitral
Emilio Cassina Rivas r
Luis Fernando Pebe Romero
HØctor Becerra Martínez
4 En concordancia con lo antes expuesto se ha establecido que para yel cÆlculo del deductivo antes mencionado la Entidad incurre en
˝
error al multiplicar los metrados antes referidos con los precios
unilateralmente modificados por Østa y no por los que han sido
ofertados por la Contratista en su presupuesto oferta por lo que en
tal virtud habiØndose pronunciado el Tribunal acerca de que los
precios que vinculan a las partes son aquellos que se encuentran
contenidos en el presupuesto oferta y no los que se hallan previstosii
en los anÆlisis de precios corresponde al Tribunal establecer que los
metrados antes mencionados deben ser multiplicados por un valor
equivalente aS18518 y no porS10819
Que en ese sentido el Tríbunal procede a recalcular los alcances F
jque asume el deductivo que es materia de la presente controversia
Debe recordarse que el tema relacionado con el cambio de precios correspondiente a Lla PARTIDA030500RETIRO Y ACOMODO DE DESMONTE EN ZONA ALEDAÑA EN
TN ha sido ya objeto de pronunciamiento por parte de este Tribunal indindo que los
precios que son vinculantes para las partes es aquella que se encuentran contenida en
el presupuesto oferta formulada por la Contratista y no la que se encuentra contenida en
los anÆlisis de precios del referido presupuesto1e El precio unitario arriba descrito corresponde al precio unitario del presupuesto oferta
correspondiente a la PARTIDA 030500 RETIRO Y ACOMODO DE DESMONTE EN
ZONA ALEDAÑA EN TN el cual vincula durante la ejecución del contrato hasta sur
liquidación a las partes contratantes19 El precio unitario arriba descrito corresponde al precio unitario del anÆlisis de precios
correspondiente a la PARTIDA 030500RETIRO Y ACOMODO DE DESMONTE EN
ZONA ALEDAÑA EN TN el cual no vincula a las partes contratantes segœn se
43
l
s
1 3J
l1
1
Tribunal Arbitral
Emilio Cassina Rivas
Luis Fernando Pebe Romero sÆHØctor Becerra Martínez
determinando que el mismo asciende a la suma de S16923591
Nuevos Soles20 monto diverso al reclamado por la Contratista la
cual asciende aS17688908 Nuevos Soles por fo que habiendo
admitido como valido la pretensión del Contratista en el sentido que
el deductivo resulta siendo invalido el Tribunal admite parcialmente
la pretensión expuesta por la recurrente debiendo la Entidad restituir
el pago ascendente aS16923591 Nuevos Soles correspondiente a
la Partida020300 del Presupuesto Adicional No 04 tPUNTO
CONTROVERTIDO25DETERMINAR SI PROCEDEONO EL
RECONOCIMIENTOA FAVOR DEL LA CONTRATISTA EL c PAGO
DE LOS GASTOS GENERALES VARIABLES DERIVADOS DE
LA AMPLIACIÓN DE PLAZO N b8 POR LA SUMA DE S 340
23752iJ 1
Respecto aeste punto controvertidoy de la documentación aportadÆrlpor
las partes es de seæalar que los gastos generales reclamados por
la Contratista se derivan de la prórroga de plazo que la Entidadtde
forma expresa otorgó a CASA a travØs de la Resolución 1
Directoral No 2102001PRESVMIPRONAPDEdel 24 112001de desprende
de los fundamentos que sustentan el pronunciamiento emitido por este TRIBUNAL
20El monto arriba descrito se obtiene de multiplicar los siguientes factoresS185x c
81
81636x 1 1181El primer factor estÆ relacionado con el precio unitario del i presupuesto
oferta relacionado con la PARTIDA 030500El segundo factor se encuentra relacionado
con los metrados reconocidos por la Entidad como ejecutados por la Contratista
enobra pero en virtuda su mala ejecución procedenadescontarloyel tercer factor
estÆ referidoa los gastos generales utilidad 44
1
l˝
i i
Tribunal Arbitral
Emilio Cassina Rivas
Luis Fernando Pebe Romero jHØctor Becerra Martínez
cuyo contenido se desprende que la causal reconocida por la propia
Entidad en virtud de la cual se otorga la ampliación de plazo antes
mencionada estÆ referida al hecho de la demora en la definición y
aprobación del adicional de obra No 0721 causal que para eli
Tribunal se encuentra sin restricción legal alguna bajo el Æmbito de j
lo dispuesto en el primer pÆrrafo del artículo 96 del Decreto Supremo
No 03998PCM y que senala lo siguiente Las ampliaciones de
plazo darÆn lugar al pago de los gastos generales iguales al nœmero
de días correspondientes a la ampliación salvo en los casos de
prestaciones adicionales que cuenten con presupuestos específicos 3
2 Conforme se evidencia de la norma antes citada la demora en la
definición y aprobación del adicional de obra no constituye s
necesariamente un supuesto que se encuentre legalmente impedido
o excluido de originar gastos generales como consecuencia de la
ampliación de plazo que se le otorgue sobre la base de dichai
causal pues la misma sólo estaría referida a la causal relacionada
con la ejecución de una obra adicional propiamente dicha situación
que no corresponde a la causal que sustenta la prórroga obtenida
1 21 Resulta conveniente tener en cuenta lo expresado en el considerando noveno de la
Resolución Directoral No 2102001PRESVMIPRONAPDE Asimismo debe
precisarse que la causal que sustenta la referida prórroga es una cuestión que compete
45
VJ
y1Tribunal Arbitral
Emilio Cassina Rivas
Luis Fernando Pebe Romero
NØctor Becerra Marfinez
por la Contratista a travØs de la Resolución Directoral No 210
20011PRESVMIPRONAPDEmÆs aœn cuando dicha causal esto9
es la demora en la definición y aprobación del adicional de obra no
cuenta en modo alguno con presupuesto específico que contenga el
reconocimiento parcial o total de gastos generales el mismo que en
todo caso sólo es privativo de lós presupuestos de obras
adicionales22t
œ
3 El Tribunal considera que la ampliación de plazo derivado de la
causal que sustenta la Resolución Directoral No 2102001a
PRESVMIPRONAP DE debe contener el reconocimiento de1
f
gastos generales en la medida que no existe una causal legal que
expresamente se encuentre tipificada en el Decreto Supremo N
03998PCM que lo impida excluya o restrinja por lo que el hecho
que la obra se haya encontrado paralizada durante el lapso que 3
comprende la prórroga de plazo otorgada no es óbice legal para el
reconocimiento de los gastos generales que son materia de la
presente controversia En efecto debe considerarse que laJ
paralización de una obra independientemente de la causa que la
motiva no constituye causal que pueda validamente limitar el
sólo a la Entidad puesto que Østa es la encargada de obtener la autorización
administrativa de parte de la Contraloría General de la Repœblica
46
1 yG1
Tribuna Arbitra
Emilio Cassina Rivas
Luis Fernando Pebe Romero
HØctor Becerra Martínez
reconocimiento de gastos generales en virtud a que en el fondo toda Yampliación de plazo por sí misma supone o implica que la causal
9
que la sustenta ha ocasionado necesariamente o una reducción del
ritmo del proceso constructivo de la obra o una paralización parcial o
total del mismo por lo que en razón a dichos efectos las partes se s
ven en la obligación de compensar y otorgar un mayor plazo de
ejecución a travØs de las prórrogas de plazo que se concedan24
r las que por mandato de la ley contienen el reconocimiento de gastos
generales pues el mayor plazo de ejecución involucra legalmente un
incremento de dicho costo indirecto pues así se encuentra tipificado
en el artículo 96 del Decreto Supremo No 03998PCM el mismo
que prescribe que Las ampliaciones de plazo darÆn lugar al pago de
los gastos generales i uales al nœmero de días corres ondientes a lag P
ampliaciónAsimismo se considera que tØcnicamente la paralización parcial o
r
total de una obra puede ser producida por causales diversas tales
incluyen el rubro dezz En nuestra opinión sólo los presupuestos adicionales de obra
gastos generales y no cualquier otra causal que origine ampliación de plazo23 Debe recordarse que toda ampliación de plazo da lugar al reconocimiento de gastos J
generales incluso aquellos que se derivan de la ejecución de presupuestos de obras
adicionales En este œltimo supuesto los gastos generales se encuentran en parte3
incluidos en el referido presupuesto adicional24 TØcnicamente independientemente de los efectos ocasionados por la causal que
sustente la prórroga de plazo generan el reconocimiento de gastos generales asi sea
que haya producido o una reducción del avance de obra o una paralización parcial o total
de la misma 47
s
1v1ti
Tribunal Arbitral
Emilio CansinaRivasLuis Fernando Pebe Romero yHØctor Becerra Martínez
como lluvias huelgas no disponibilidad física o legal de terreno
demora en la aprobación de obra adicional entre otros De lo
expuesto el Tribunal sólo pretende evidenciar que la paralización de
una obra puede ser producida por causales de naturaleza diversas
pero los efectos de Østas causales son comunes esto es generan v
paralización en la ejecución y conclusión de la obra por lo que en
virtud a dichos efectos la ley concede prórroga de plazo prórroga
que a su vez conlleva el reconocimiento de gastos generales sine
que de forma expresa en el supuesto del artículo 96 del Decreto
Supremo No 03998PCM haya excluido a la paralización como
causal que impida la obtención de gastos generales mÆs aœn en una
tiampliación del plazo
4 En ese sentido si toda prórroga de plazo lleva tØcnicamente implícita
una paralización en obra en virtud de cuyos efectos se compensa1
con una extensión del plazo de ejecución y a su vez dicha prórroga
por mandato de la ley genera el reconocimiento y pago de gastos 1
generales entonces no existe una razón legal que convalide la
argumentación expuesta por la Entidad en el sentido que no
procede el pago de gastos generales derivados de la ampliación de
plazo No 08 originada por el tiempo de aprobación del adicional No
07 debido a que el adicional fue tramitado fuera del plazo contractual
de la obra cuando el contrato principal hÆbía concluido y se
4s
1r
1ii
3
Tribuna Arbitral
Emilio Cansina Rivas
Luis Fernando Pebe Romero iHØctor Becerra Martínez
encontraba pendiente de recepción de obra y el Contratista había
retirado de la obra todo el personal y equipo y no realizó ninguna
actividad referente a la obra contratada25r
5 El Tribunal estima que el efecto legal inmediato que se genera
porunaprórrogadeplazo concedida por mandato de la ley es el
reconocimiento y pago de gastos generales precisÆndose
ademÆs que lo invocado por PARSSA implicaría en el fondo
pretender desvincularse indebidamente de los efectos que
expresamente se desprenden det artículo 96 del Reglamento mÆs aa
aœn cuando ninguna de las causales que la Entidad invoca para no
reconocer los gastos generales que se derivan de la ampliación deL
plazo No OS por Østa concedida se encuentra tipificada en el
Reglamento como una exclusión al pago de los referidos gastos
generales por lo que su argumentación debe ser legalmente F
desestimada por este Co˝egiado
16 En todo caso para el Tribunal queda claro que si pese a lo arriba
invocado por la propia Entidad Østa decide finalmente otorgar a la
Contratista una ampliación de plazo como la que concedió ello
zs Lo expuesto es un extracto contenido en el Numeral 6 de la pÆgina 11 del escrito def
PARSSA de fecha 13 de mayo del 200449
r
1i
s
Tribunal Arbitra
Emilio Cassina RivasLuis Fernando Pebe RomeroHØctor Becerra Martínez
legalmente implica que ninguna de las causas por Østa invocada6desvirtœa la validez de la prórroga de plazo por Østa otorgada y por
su merito tampoco desvirtœa el efecto que de esta decisión4
legalmente se deriva siendo de exclusiva responsabilidad de la3
propia Entidad el asumir los efectos legales que se desprenden de
sus propios actos por lo que habiendo concedido la prórroga de s
plazo No 08 la misma debe conllevar el reconocimiento y pago deft
t gastos generales careciendo el Tribunal de atribución legal algunapara alterar revisar o modificar los efectos legales que se derivan de
una prórroga de plazo
7 Asimismo resulta pertinente para el Tribunal precisar que si laa J
Entidad estima excepcionalmente que en ciertas situaciones yocondiciones objetivas los gastos generales que se desprendan de
las prórrogas de plazo por Østa concedidas son por alguna causa
justificada sustancialmente menores a las establecidas en el gasto
general diario del contrato es responsabilidad de la Entidad obtener
y suscribir un acta de acuerdos con la Contratista con el propósito de
sincerar de comœn acuerdo dicho costo indirecto derivado de las
prórrogas que Østa conceda haciendo una revisión de aquellos
ze Nos estamos refiriendo a la argumentación expuesta por la Entidad en su escrito defecha 13 de mayo del 2004 Numeral 6 la misma que se encuentra descrita en la partefinal del considerandó quinto del anÆlisis legal que se efectœa a la presente pretensión
50
l
Tribunal Arbitral r9a
sJ
Emilio Cassina Rivas
Luis Fernando Pebe Romero
HØctor Becerra Martír7ez
gastos generales que serían retribuidos a la Contratista como
3
consecuencia de la ampliación de plazo que Østa otorgue siendo
œnicamente las partes contratantes las que pueden de forma
valida modular tos efectos legales que se desprenden dels
artículo 96 del Reglamento y no el Tribunal acuerdos que la a
Entidad no ha propiciado por lo que no existiendo dicho documento
la Contratante debe someterse a los efectos legales que se
desprenden de la prórroga de plazo No 08 debiendo asumir los
gastos generales por el lapso que implique la prórroga concedida
Corresponde agregar que legalmente toda ampliación de plazo
genera gastos generales sin embargo podría haber ciertos
supuestos excepcionales en los que no todos los rubros contenidos
en dicho costo indirecto se gasten en tØrminos reales y efectivos
durante el plazo ampliado de allí la necesidad de su revisión dei
comœn acuerdo entre las partes en vista a que el Reglamento no ha íí
regulado dicho supuesto Nótese ademÆs que el Tribunal carecería
de absoluta competencia para dicha revisión debiØndose Østa
œnicamente someterse a lo dispuesto en la leyt
S En atención a lo antes expuesto el Tribunal respecto al presente punto
controvertido declara fundada en parte la demanda respecto alr
reconocimiento a favor de la Contratista del pago de los gastos j51
1
1 L
1
iiii
Tribunal Arbitral
Emilio Cassina RivasLuis Fernando Pebe Romero 3
HØcfor Becerra Martínez 3
generales variables derivados de la ampliación de plazo N 08 por la
suma de S33372906 Nuevos Soles sin incluir impuestos27desestimando su pedido en el extremo respecto al exceso planteado en
su demanda por la suma ascendenteS34032752 Nuevos SolesF
JI
Sobre este punto se hace la precisión que el calculo efectuado por la
Contratista incurre en un erro al considerar un monto distinto de
gastos generales variables del contrato que no corresponde al ofertado
en su propuesta económica28
PUNTO CONTROVERTIDO 26 DETERMINAR Sl PROCEDE O NORECONOCER A LA CONTRATISTA EL PAGO DEL SALDO DE LOS 1
Z El monto expresado es el resultado de multiplicar los 131 días de prórroga de plazoporS254755 Nuevos Soles suma que corresponde al valor al cual asciende el gastogeneral variable diario del contrato Este gasto general variable diario del contrato se
obtiene luego de dividir los gastos generales variables que fueron ofertados por laContratista en su propuesta económicÆ los cuales ascendieron a S496 77228Nuevos ijSoles entre el nœmero de días ofertadós por la Contratista como plazo de ejecución de la
obra el mismo que corresponde a 195 días De esta operación aritmØtica se obtiene lasuma deS254755 Nuevos Soles monto que corresponde al gasto general variablediario del contrato en concordancia con lo dispuesto en el segundo pÆrrafo del artículo t1
96 del Decreto Supremo No 03998PCM el cual establece que El gasto general diariose calcula dividiendo los gastos generales del contrato entre el nœmero de días del plazocontractual r28 En efecto los gastos generales variables considerados en la propuesta económica dela Contratista segœn puede verse los anexos que se adjuntaron al Escrito del 13 de mayodel 2004 presentado al TRIBUNAL por parte de la Entidad asciende a la suma de yS49677228 Nuevos Soles y no a la suma deS50659529 Nuevos Soles tal como larecurrente lo considera en el Anexo 1I de su demanda arbitral siendo Øste œltimo monto
legalmente no vinculante parÆ las partes contratantes en vista a que no corresponde a laoferta económica presentada por la recurrente
52
ii
rTribunal Arbitral
Emilio Cansina Rivas
Luis Fernando Pebe RomeroHØctor Becerra Martínez
GASTOS GENERALES FIJOS Y VARIABLES PACTADOS EtV ELCONTRATO PRINCIPAL ASCENDENTE A LA SUMA DE S
5650700 POR GASTOS GENERALES FIJOS Y S 35833738 POR
GASTOS GENERALES VARIABLES MONTOS QUE NO INCLUYENIGV NI REAJUSTES
s
r1 El Tribunal estima pertinente establecer el alcance legal que poseen
dentro del precio del contrato los gastos generales fijos y variables
que se encuentran incluidos en la oferta económica formulada por la
Contratista debiØndose precisar que si bien los referidos gastosÆ
son parte integrante del precio inicialmente pactado por las partes la
cancelación o pago total de los mismos debería efectuarse una vez
vencido el plazo de ejecución de obra inicialmente ofertada por lafi
Contratista en la medida que dicho plazo es el que
económicamente justifica y sustenta el monto ofertado por los gastos
generales fijos y variables que fueron incluidos en la propuesta j
económica presentada por la Contratista y aceptada por la EntidadØ y
Es de seæalar que en tØrminos tØcnicos existe una distinción entre los
gastos generales fijos y variables que conforman el Rubro Gastos
Generales La primera consiste en que es costo indirecto aquel en
que la Contratista incurre por la ejecución de la obra el mismo que no
depende de su plazo de ejecución manteniØndose fijo e inalterable
aœn cuando el plazo de ejecución de obra se amplíe o reduzca de
allí su carÆcter fijo constante y permanente La segunda es el costo
53
s
I4
r
Tribunal ArbitralÑ
Emilio Cassina RivasLuis Fernando Pebe Romero yHØctor8ecerra Martínez
t
indirecto por la ejecución de la obra cuya extensión se encuentra en a
función directa al plazo de ejecución de obra esto es el costo del
referido gasto general se incrementarÆ o se reducirÆ en función a
que se amplíe o reduzca el plazo de ejecución de la obra
inicialmente pactada por las partes de allí su carÆcter variable W
variabilidad que dependerÆ de la extensión formal que asuma el iplazo de ejecución de la obra
El gasto general fijo es siempre exigible a la Entidad
independientemente que se haya cumplido el plazo de ejecución de
obra ofertado por lo que es obligación del Contratante pagarlo y
compensarlo siempre al margen del factor plazo en la medida que
la asunción de dicho costo por parte de la Contratista no estÆ en
función al plazo de ejecución de la obra Con relación al gasto
general variable que se encuentra incluido en lÆ oferta económica9
presentada por la Contratista debe precisarse que el mismo
corresponde al costo indirecto en que incurre Østa por la ejecución ude la obra dentro del plazo inicialmente ofertado por lo que vencido
dicho plazo o habiØndose verificado el mismo se entiende que
legalmente la Contratista ha incurrido y consumido dicho costov
adquiriendo la Entidad la obligación de su cancelación en virtud a
que la exigibilidad de su pago estÆ siempre en relación directa al
vencimiento del plazo inicialmente pactado por las partes Lo
54
13
J
Tribunal Arbifral
Emilio CÆssina RivasLuis Fernando Pebe Romero vHØctor Becerra Martínez
3expuesto se sustenta en el hecho que si toda ampliación de plazoinvolucra el reconocimiento de mayores gastos generales por el
nœmero de días ampliados luego entonces resulta evidente que los
gastos generales inicialmente pactados que fueron incluidos en laa
oferta económica se han consumido de allí la necesidad de la leyde reconocer mayores gastos generales al inicialmente previstos una
vez que se ampliØ el plazo de ejecución de obra los que estÆn en
todo caso en concordancia con el nœmero de días en que se
prorrogue el plazo
2 En efecto legalmente se entiende que en atención a la estructura de
costos reconocida en la ley el monto correspondiente a Ics gastos
generales ofertados por la Contratista incluido en la propuestaeconómica de la demandante constituye parte del precio que asume
el referido Rubro sólo por el plazo de ejecución de obra incluido en la t
propuesta tØcnica de la Cóntratista Ello se desprende en virtud a quej
si toda ampliación de plazo involucra el reconocimiento de mayoresC
gastos generales por el nœmero de días ampliados para ello puederevisarse y evaluarse sin restricción legÆl alguna lo dispuesto en ef sartículo 96 del Reglamento luego entonces resulta evidente que
El artículo 96 del Reglamento estipula que Las ampliaciones de plazo darÆn lugar alpago de gastos generales iguales al nœmero de días correspondiente a la ampliación Loallí establecido implica que una vez vencido el plazo de ejecución de obra ofertado por la
55J
I nt
t
4
1 j1
Tribuna Arbitral
Emilio Cassina RivasLuis Fernando Pebe RomeroHØctor Becerra Martínez
j
los gastos generales inicialmente pactados por el plazo de ejecución tiofertado por la Contratista en su propuesta tØcnica con la que obtuvo
la buena pro30 se han consumido por lo que de allí la necesidad
reconocida e impuesta por la propia ley de otorgar mayores gastosn
generales una vez vencido el plazo de ejecución de obra
inicialmente ofertado y previsto en el contrato
3 En atención a lo antes expuesto se desprende que si legalmenteen un contrato de obra el plazo de ejecución se ha extendido por
voluntad expresa de los contratantes como consecuencia de1ampliaciones de plazo otorgadas y aprobadas por la Entidad luegoresulta exigible el pago del íntegro de los gastos generales que se
iyContratista los gastos generales que correspondían a dicho plazo son insuficientes paracompensar los mayores costos que inciden sobre el referido Rubro por el nœmero dedías en que consista la prórroga que se le otorgue a la Contratista de allí que la propia i
ley expresamente reconozca mayores gastos generales vía ampliación de plazo En 1consecuencia si la prórroga de plazo atribuye nuevos gastos generales ello implica quelos gastos generales incluidos en la oferta del contrato se han consumido en tØrminoseconómicos al haberse vencido el plazo inicialmente pactado por las partes contratantespor lo que la Contratista tiene derecho a su cancelación o pago del íntegro de los gastosgenerales ofertado en su propuesta económica inmediatamente despuØs de habersevencido el plazo ofertado aunque regularmente dicha cancelación se da con la 3liquidación de contrato30
Legalmente debe tenerse presente que los gastos generales incluidos en la ofertaeconómica de la Contratista constituye un monto que sólo compensa el costo indirectode la ejecución de la obra por el plazo inicialmente ofertado por Østa de forma tal que sihabiØndose transcurrido dicho plazo por causas no imputables a la Contratista Østa tienederecho por mandato expreso de la ley a una extensión del plazo con sus respectivosgastos generales variables
56
1lil
liiv
Tribunal Arbitral
1 2Emilio Cassina RivasLuis Fernando Pebe Romero
HØctor Becerra Marfinez
encuentran incluidos en fa oferta económica presentada por la
Contratista en virtud a que el monto ofertado por dicho concepto se
t sustentó œnica y exclusivamente en función al plazo de ejecución de
obra que fue inicialmente previsto en el contrato careciendo por
tanto la Entidad de fundamento legal alguno para pretender1desvincularse de dicha exigencia en concordancia con el lineamiento
legal establecido en el artículo 96 del Reglamento
v
4 Revisado por el Tribunal el monto total a que ascienden los gastos
generales incluidos en la propuesta económica de laj
Contratista31por la suma de S57510693 Nuevos Soles se
concluye que la Entidad sólo ha procedido al pago del mismo por un3
monto equivalente aS46686891 Nuevos Soles32 pese a que el
i37 De acuerdo a los documentos proporcionados por PARSSA correspondiente aparte dela propuesta económica presentada por la Contratista se desprende que en total por el iRubro GASTOS GENERALES la recurrente ofertó la suma deS57510683 Nuevos zSoles monto que no incluye el IGV yque a su vez constituye una suma que se
justifica fundamenta y sustenta sólo por el plazo de ejecución de obra inicialmente r
previsto en el contrato Asimismo de la suma antes mencionada debe indicarse que icorresponde a los gastos generales fijos el importe ascendente aS7833465 Nuevos
Soles mientras que para el caso de los gastos generales variables el importe asciende a
la suma deS49677228 Nuevos Solessz El monto arriba mencionado ha sido expresamente reconocido por la propia Entidaden la parte final de la pÆgina 12 de su Escrito snde fecha 13 de mayo del 2004 en la
que declara que El Contratista hace de sus cÆlculos de los gastos generales pagados tipor la Entidad sobre la base del 10 de las valorizaciones pagadas y asume que laEntidad le ha pagado sólo S17163453 Nuevos Soles equivalente al 10 de
S240347470 x071411 El cÆlculo del Contratista es incorrecto porque de acuerdo a
la planilla de liquidación la Entidad ha aprobado el pago por concepto de valorización del i57
i
i
r Æ
1
Tribuna Arbitral
Emilio Cassina Rivas
Luis Fernando Pebe Romero
NØcfor Becerra Martínez
plazo de ejecución de obra inicialmente ofertado por la demandante
se ha extendido por sucesivas prórrogas de plazo otorgadas por la sa1
Entidad33 lo cual evidencia la validez respecto de lo reclamado en
este extremo por la Contratista en el sentido de la exigibilidad de la
cancelación del íntegro de los gastos generales incluidos en la
propuesta económica de la recurrente por lo que el Tribunalconsidera atendible en parte el reclamo formulado toda vez que el
plazo de ejecución de obra que sustentó económicamente los gastos
generales incluídos en la propuesta económica de la recurrenter
venció en exceso
Consecuentemente respecto Æl presente punto controvertido el r
Tribunal declara fundada en parte la demanda respecto al
reconocimiento a favor de la Contratista del pago de reconocer a la
Contratista el a o del saldo de losp g gastos generales fijos y
variables pactados por la suma ascendente S10823802 jí
I
contrato principal segœn el siguiente detalle Gastos Generales881S46686891 iNuevos Soles j33
Las prórrogas de plazo a las que se aluden estÆn rØferidas cuando menos a aquellascuyo anÆlisis legal se efectuaran en el siguiente punto controvertido
É
58ji
r9
li iJ
Tribunal Arbitral
Emilio Cassina RivasLuis Fernando Pebe RomeroNØctor Becerra Martínez
Nuevos Soles34 e improcedente en el extremo solicitado por un
total deS41484438 Nuevos Soles ss
PUNTO CONTROVERTIDO 27 DETERMINAR SI PROCEDE O NORECONOCER A LA CONTRATISTA EL PAGO DE LOS GASTOSGENERALES VARIABLES DERIVADOS DE LAS AMPLIACIONESDE PLAZO OTORGADAS POR LA ENTIDAD POR LA EJECUCIÓNDE OBRAS ADICIONALES POR LA SUMA DE S 62243286
1 Respecto a este punto controvertido el Tribunal considera pertinenteantes de resolver sobre el fondo de asunto mencionar aspectosformales sobre la competencia del Tribunal y la procedencia de
evaluar la validez del reclamo formulado por la Contratista contenido
en la presente pretensión31 it
zI1
El monto arriba descrito es el saldó que se deriva luego de descontara losS57510693 Nuevos Soles monto correspondiente alos gastos generales totalesincluidos en la propuesta económica de la Contratista la suma pagada por la Entidad pordicho concepto acreditado a travØs de su planilla de liquidación ascendente a la sumadeS46686891 Nuevos Soles
Conforme se puede apreciar del Numeral 17del Escrito de demanda planteada por la
recurrente se desprende que el monto total reclamado por el no reconocimiento por partede la Entidad del pago total de los gastos generales fijos y variables pactados y previstosen la oferta económica de la Contratista asciende a la suma deS41484438 NuevosSóles monto que en estricto la Contratista no ha cumplido con acreditar de formaadecuada a diferencia de la documentación presentada por la Entidad la cual a travØsde la planilla de liquidación ha sustentado el monto parcial cancelado por Østa conrelación al Rubro gastos generales ascendente a la suma deS46686891 NuevosSoles
59
s
Tribunal Arbitral
Emilio Cansina Rivas
Luis Fernando Pebe RomeroHØctor Becerra Martínez
2 Con relaciónala posición expuesta por PARSSA en el sentido que
la Contratista no hizo observación alguna respecto de los gastos
generales variables contenidos en los adicionales y su no inclusión
en las ampliaciones de plazo generadas por Østas durante laz
ejecución de la obra lo cual habría generado segœn expone que los
mismos quedaran legalmente consentidos y por su merito no serían
susceptible de impugnación alguna a travØs del procedimiento3
arbitral este Tribunal considera que dentro del ordenamiento jurídiconacional el ejercicio del derecho de defensa es ademÆs de un
derecho irrestricto una de las garantías constitucionales M1Iexpresamente reconocidas por aquel norma que resulta siendo
vinculante no sólo a las partes sino incluso al propio Tribunal Arbitral
Ipor lo que toda interpretación a los alcances de una norma
jrelacionada con el mencionado derecho debe garantizar a cualquierjusticiable el pleno ejercício del mismo
a3 Asimismo se considera que sólo en el caso de existir una norma CD
legal expresa que regule y limite de forma cierta e indubitable el
ejercicio del citado derecho se determinaría una restricción valida al
mismo careciendo por tanto el Tribunal de toda atribución para que
Østa o la propia Entidad a travØs de las interpretaciones que
El ejercicio del derecho de defensa incluye en otros aspectos jurídicos lo relacionadoa impugnar o accionar contra determinado acto administrativo que agravia al recurrente
60
li1i
y1
1Tribunal Arbitral
Emilio Cassina Rivas yLuis Fernando Pebe RomeroHØctor Becerra Martínez
eventualmente puedan adoptar impongan o extiendan limitaciones
que no hayan sido expresamente previstas en la ley para el ejerciciodel derecho antes mencionado
az3
4 De la revisión del contenido normativo de la Ley de Contrataciones y
Adquisiciones del Estado y su Reglamento aprobado a travØs del
Decreto Supremo No 03998PCM37 se desprende que para iniciar
los mecanismos de solución de controversia aplicables a reclamos de
los gastos generales variables derivados de las prórrogas de plazoique afectarón la obra como consecuencia de la aprobación y Æ
ejecución de obras adicionales el Tribunal ha determinado que la j
ley no ha establecido un tØrmino expreso dentro del cual el recurrente
deba plantear una observación al acto que se impugna a travØs de g4
la vía arbitral en el entendido que de efectuarlo fuera de un plazor
sdeterminado Øste sería pasíble de extemporaneidad y que por su
1 Dicha norma resulta pertinente de aplicÆción en virtud a que se hallaba vigente a lafecha de suscripción del Contrato de Obra que es materia de la presente controversia asícomo en función a una aplicación ultractiva de la misma de conformidad con loestipulado en la Tercera Disposición Final del TUO Decreto Sœpremo No 0122001PCMconcordado con la Primera Disposición Final del actual Reglamento de la Ley deContrataciones y Adquisiciones del Estado Decreto Supremo No 0132001PCM
Debe anotarse que la norma referida si ha prescrito e impuesto de forma expresa un
plazo específico dentro del cual la Contratista debe controvertir vía arbitraje aspectosrelacionados con la resolución de contrato y la liquidación de la obra para ello ver elcuarto pÆrrafo del artículo 119 y parte final del artículo 156 del Decreto Supremo No03998PCM
61
j
i
r
L
Tribunal Arbitral
Emilio Cassina RivasLuis Fernando Pebe Romero Æ
HØctor Becerra MartínezJ
a
mØrito se determine que la decisión adoptada por la Entidad haya y
quedado consentido
5 En tal virtud el Tribunal no puede limitar por carecer de atribución rel ejercicio del derecho de defensa de la Contratista para los
aspectos que son materia del presente proceso arbitral en el cual
legalmente no existe para su ejercicio limitación de tiempo algunoque haya sido impuesta por la ley debiendo el Tribunal garantizara Ila Contratista la plena eficacia del referido derecho por cuanto lo
contrario implicaría menoscabar la absoluta vigencia de un derecho
que posee jerarquía constitucional y respecto del cual la propiaEntidad se encuentra en la obligación de respetarlo y someterse a
t
Øste en concordancia con el principio de legalidad que le es F
vinculante y oponible conforme lo establece en Numeral 11 del
artículo IV del Título Preliminar de la Ley No 27444k
6 Por lo antes expuesto el Tribunal considera que las controversias
planteadas por la Contratista referidas al reclamo de los gastos
generales variables derivados por la extensión del plazo del contrato
aprobada por la Resolución Directoral No 159
2000PRESNMIPRONAPDE así como las Resoluciones
Directorales Nos 014 042 y2242001PRESNMIPRONAPDEson
plenamente validas para las partes del presente proceso no siendo
621 y
I I 1 Y
JwIU11 1111J
E
J
Tribunal Arbitral
Emilio Cassina RívasLuis Fernandó Pebe Romero
Hzctor Becerra Martínez
por tanto pasible de improcedencia alguna razón por la cual el
TRIBUNAL deberÆ avocarse a su revisión respectiva con el propósito Ide evaluar la validez de fondo de las mismas puesto que admitir lo
contrario implicaría afectar el derecho a una tutela jurisdiccionalt
efectiva siendo dicha garantía constitucional exigible inclusive
dentro de un proceso arbitral
7 El Tribunal luego de valorar los alcances de la presente pretensiónestima pertinente que para resolver la controversíÆ referida al
reconocimiento de gastos generales variables en adelaæte GGV i i
reclamados por la Contratista resulta indisperisbkefectuar un
anÆlisis legal en torno al marco conceptual de losrfØidos GGV
dentro de la estructura de costos de la obra contratada por Æmbas s3
partes contratantes en concordancia con lo establecido en las Bases
del proceso de selección así como de la ley de la materia
a8 Para el Tribunal queda claro que luego de la revisión de la estructura
de costos contenida en el presupuesto oferta ÆcetÆdo por la
s9 Dentro de la estructura de costos incluido en el Presupuesto Oferta se encuentra
Iaquello que se denomina como el costo directo de la obra como los indirectos siendoambos costos parte legalmente inherente del precio pactado Dentro de los costosindirectos de la obra se halla los gastos generales fijos y variables así como la utilidadasignada por la Contratista los mismos que son oponibles y vinculantes al Contratante
5una vez que acepta la oferta económica de quien obtiene la buena pro y firma a su vez el
Contrato de Construcción63
i
y1
ijz
J
Tribunal Arbitra
Emilio Cassina Rivas 3Luis Fernando Pebe Romero jHØctor Becerra Martínez
I Entidad los GGV forman parte integrante del precio pactado por las
partes40 y por su merito goza de todos los atributos legales que el ilprecio posee en atención a la seguridad jurídica que la ley otorga a
los contratos cuyo contenido normativo tiene fuerza de ley entre lasi
mismas en virtud a lo dispuesto por el artículo 1361 del CódigoCivil41 por lo que a los GGV le resulta aplicable al ser parte del
precio lo prescrito en el segundo pÆrrafo del Numeral 203 delk
contrato de construcción de obra el cual expresamente estableció
que Los precios unitarios del presupuesto de las obras contratadas
permanecerÆn inalterables durante la vigencia del Contrato ÉÆ
a
9 En consecuencia siendo un arbitraje de derecho el que se ha
sometido Æl resente TRIBUNAL corres onde a Øste yp p garantizar a
las partes el mantenimiento inalterable los precios unitarios que
inciden sobre los GGV pÆctados por las mismas para lo cual es
menester determinar como es que Østos legalmente se determinansiendo para ello necesario acudir ante la ausencia de estipulación ycontractual alguna que la regule al segundó pÆrrafo del artículo 96
del Reglamento a efectos de definir con carÆcter legalmente
40 En tØrminos generales los GGV forman parte de los costos indirectos de la obra loscuales incluso fueron previstos por la Entidad en el presupuesto base contenido en lasBases reconociendo con ello que los mismos se integraæ dentro de la estructura delprecio bajo el cual la Contratista elabora su oferta económica s
764
L3
1 L
Tribunal Arbifra
Emilio Cassina RivasLuis Fernando Pebe Romero z
HØcfor Becerra Martínez
vinculante como se estructuran los precios unitarios de los referidos
gastos generales denominados ycalificados en este caso por la
ley como gastos generales diarios42y1tiÆ
10 En atención a lo dispuesto por la norma arriba invocada el
Tribunal puede constatar que El gasto general diario se calcula
dividiendo los gastos generales del contrato entre el nœmero de días43del plazo contractual por lo que siendo Østa la modalidad y
bajo la cual legalmente se obtiene y determina el costo unitario de los igastos generales variables que por día incurre la Contratista por la I
ejecución de la obra el referido costo o precio unitario debe 3
El mencionado artículo prescribe que Los contratos son obligatorios en cuanto se 1haya expresado en ellosZ En el presente caso el precio unitario esto es la unidad o medida de expresiónmínima bajo la cual se cuantificó y elabora el costo de la obra que incide sóbre losgastos generales variables es aquel que corresponde a lós gastos generales variablesdiarios así lo ha determinado la ley sobre la base de los usos y costumbres en materiade ingeniería de la construcción En otros caso el precio unitario estarÆ referido porejemplo al metro lineal o metro cœbico dependiendo de la Partida sobre la cual sepretenda aplicar
Se entiende que el cÆlculo de los gastos generales a los que se alude enel artículo 96del REGLAMENTO estÆ œnicamente referido a los gastos generales variables y por ytanto no a los fijos por cuanto sólo los variables se encuentran en función directa alplazo de ejecución de la obra de allí la razón por la cual su medición o exterisión se halla
isujeta al nœmero de días que corresponde al plazo contratado en tanto que los fijos son
independientes al lapso que asuma la ejecución de la obra por lo que la norma invocadano le resulta aplicable al gasto general fijo restringiendo su aplicación œnicamente a losvariables iEl TRIBUNAL entiende sobre la base de lo dispuesto por el artículo 96 delREGLAMENTO que la Contratista por día de ejecución de obra incurre en gastos
65i j
V
i
1TribunalArbitral
Emilio Cassina Rivas
Luis Fernando Pebe Romero z jHØctor Becerra Martínez
J
variables contratados vulnerando con ello las garantías legales que
revisten y son otorgados al precio 3
12 De allí ue en concordancia con lo arriba ex uesto los astosq P 9 tgenerales variables diarios que legalmente se pagan por cada día de
ejecución de obra correspondiente al plazo inicialmente contratado
deben ser siØmpre los mismos que los pagados por cada día de
ejecución de obra correspondiente al plazo ampliado o prorrogado Épor la Entidad por cuanto los mismos deben mantener inalterable el
Y
costo del precio unitario de los gastos generales variables diarios
determinado por el segundo pÆrrafo del artículo 96 arriba invocadonorma que no hace sino reconocer el sometimiento al principio de
inmutabilidad del precio1 en materia de gastos generales ri
variables por lo que este Tribunal entiende que todar
interpretación que legalmente se efectœe entorno a los costosLa
1 Legalmente se entiende que cuando la norma arriba mencionada reconoce que losgastos generales variables a pagar como consecuencia de una prórroga o ampliación deplazo otorgada por la Entidad se efectœan teniendo como base los gastos generalesvariables contratados la ley no hace sino cumplir en estricto con el principio deinmutabilidad de la que es legalmeæte pasible el costo unitario que asume los gastosgenerales variables por cada día de ejecución de obra el cual al integrarse legalmente al fprecio posee las garantías quØ se le atribuye a Østa por lo que el costo del gasto generalvariable diario es y debe ser siempre el mismo ya sea que Østa se impute al plazoinicialmente contratado por las partes o se impute al plazo ampliado o prorrogado porØstas no encontrÆndose sujeta ni a la arbitrariedad de las partes ni de la ley el imponerun costo diferente al pactado pues Østa posee fuerza vinculante entre las mismas
67 t
J
L1
Tribuna Arbitralt
Yil
Emilio Cassina Rivas
Luis Fernando Pebe Romero SiNØcfor Becerra Martínez
unitarios bajo el cual se estructura el precio de la obra no debe
contrariar la vigencia del mencionado principiof
13 Queda claro para el Tribunal sobre la base del principioarriba invocado que no existe posibilidad alguna que una misma
Partida Económica47 que se haya incluido dentro del PresupuestoOferta pueda poseer precios distintos durante la vigencia del
contrato por lo que toda interpretación que infrinja el lineamiento 1
legal expuesto debe ser desestimada en la medida que altera y
afecta la inmutabilidad del precio la cual es una garantía legalvalidamente exigible para ambas partes contratantes48
14 De acuerdo a las consideraciones expuestas una primeraj
conclusión a la que legalmente lega el Tribunal es que el precioque asume los gastos generales variables diarios a reconocerse al Æ
Contratista por cada día de ampliación de plazo que la Entidad
1 reconozca es el mismo que corresponde al gastos general variable
i15J1si
Se denomina aquí Partida Económica a cada ˝tem del PRESUPUESTO OFERTA bajo 3
cuyas unidades se ha estructurado el mismo En este caso los gastos generales por
eemplo es un ítem contenido en el referido PRESUPUESTOSe entiende que por expreso mandato de la ley y en salvaguarda de la seguridad y
estabilidad jurídica el contrato posee fuerza de ley entre las partes quienes contratan
63
ji
Tribunal Arbitral
Emilio Cassina Rivas
Luis Fernando Pebe Romero
HØctor Becerra Martínez
diario correspondiente al plazo de ejecución de obra inicialmente
pactado por las partes49 A
15 En concordancia con lo antes acotado se desprende que la
presente contróversia versa en el reclamo que efectœa la Contratista en
el sentido que los gastos generales variables reconocidos por la Entidad
como consecuencia de las prórrogas de plazo que Østa aprobara en su
oportunidad50 no han sido calculados teniendo en cuenta el valor que ia
49Para confirmar la validez de esta primera conclusión el TRIBUNAL observa que
cuando existe reducciones de obra que afectan al plazo de ejecución la ley ordena verpara todos los efectos legales el tercero pÆrrafo del artículo 96 del REGLAMENTO quelos gastos generales se recalculen teniendo en cuenta el costo diario de los gastos ógenerales variables que se obtiene del segundo pÆrrafo del artículo antes mencionadotodo lo cual implica que para la ley el costo diario de los gastos generales variables es elmismo sea que Østos se imputen al plazo contratado como al plazo ampliado yconfirmando el principio de inmutabilidad del precio una vez que Østos han sido fijadosy pactados por las partesSiguiendo el mandato impuesto por el segundo pÆrrafo del artículo 96 del lREGLAMENTO el cual a su vez es legalmente vinculante para ambas partescontratantes se obtiene que en el presente contrato de obra el precio que asume elgasto general variable diario contratado es deS254755 Nuevos Soles por día de i f
ejecución de obra monto que se obtiene de la división efectuada entre el monto
correspondiente al gasto general variable ofertado por la Contratista en su propuestÆeconómica ascendente a S 49677228 Nuevos Soles y el plazo de ejecución de obra
ropuesto por la recurrente en este caso ascendente a 195 días calendarioEstas ampliaciones de plazo se encuentran autorizadas a travØs de la Resolución
Directoral No1592000PRESNMIPRONAPDEasí como las Resoluciones Directorales
t Nos 014 042 y2242001 PRESNMIPRONAPDElas cuales si bien no incluyen los jgastos generales que de Østas legalmente se desprenden lo hace en atención a que losmismos se encontrarían contenidos en consideración del Contratante en lospresupuestos de obras adicionales aprobadas por Østa que son a su vez la causal porlas cuales la Entidad terminó por otorgar las prórrogas antes mencionadas
69
1J
j1 I
Tribunal Arbitral
Emilio Cassina Rivas
Luis Fernando Pebe Romero
HØctor Becerra Marfínez
aasume el gasto general variable diario contratado por las partes
habiendo sólo reconocido una parte del mismo51 por lo que la
51 La demandante sostiene que los gastos generales variables diarios que debereconocØrsele como consecuencia de las ampliaciones de plazo otorgadas por la 4
Entidad cuantificada en 268 días adicionales a los inicialmente previstos como plazo de
ejecución del contrato debe ser calculada teniendo en cuenta que el costo diario de losgastos generales variables contratados es deS254755 Nuevos Soles este monto es elque el TRIBUNAL estima correcto en funciónalo establecido en la propuesta económicade la Contratista por lo que se desestimaelinvocado por Østa en su demanda arbitralestimada enS259792 Nuevos Soles monto que multiplicado por el nœmero de díasquØ fue ampliado el contrato por causas derivadas exclusivamente de la ejecución deobras adicionales esto es 268 días determina que por dicho lapso los GGV rÆascenderían legalmente a la suma deS68274340 Nuevos Soles de cuyo monto laEntidad se œn se des vende de la ro la li uidación a robada9 P P P q p por Østa habríareconocido a travØs de los gastos generales variables incluidos en los presupuestosadicionales que dieron origen a las prórrogas de plazo que determinaron los 268 díasantes mencionados sóloS8556534 Nuevos Soles restando el pago de la diferencia yascendente aS59717806 Nuevos Soles Con relaciónalo antes expuesto las partesdeben tener en cuenta que el TRIBUNAL sólo ha considerado aquellos adicionales queoriginaron y sustentaron las prórrogas de plazo por 268 días calendario siendo losmismos a el presupuesto adicional No 01 cuyosGGVincluidos en la liquidación de laEntidad ascendieron aS1378185 Nuevos Soles b el presupuesto adicional No 02
cuyosGGVincluidos en la liquidación de la Entidad ascendieron aS235375 Nuevos fySoles c el presupuesto adicional No 03 cuyos GGVincluidos en la liquidación de laEntidad ascendieron aS1109684 Nuevos Soles d el presupuesto adicional No 04cuyos GGV incluidos en la liquidación de la Entidad ascendieron aS3517562Nuevos Soles e el presupuesto adicional No 05 cuyosGGVincluidos en la liquidaciónde la Entidad ascendieron aS548617 Nuevos Soles f el presupuesta adicional No06 cuyos GGV incluidos en la liquidación de la Entidad ascendieronaS630435Nuevos Soles y g el presupuesto adicional No 07 cuyos GGV incluidos en la
liquidación de la Entidad ascendieron aS1177915 Nuevos Soles En concordanciacon lo antes expuesto resulta pertinente precisar que el TRIBUNAL no ha considerado
para cuantiæcar los GGV reclamados en la presente pretensión por la recurrente el 3
adicional de cierre así como ningœn otro adicional que no haya sustentado los 265 díasde ampliación de plazo sustentado en la ejecución de obra adicional en virtud a que no
se constituyeron en causales de prórroga por el período ampliado por lo que el adicionalde ciene queda legalmente excluido para la valoración del presente reclamo
70
i
i
3
Tribunal Arbitral
Emilio Cassina Rivas
Luis Fernando Pebe RomeroHØctor Becerra Martínez
recurrente exige el reconocimiento y pago de la parte aœn no cancelada
por parte de la Entidad7f
16 Para los efectos de desestimar la validez de lo reclamado por
la demandante la Entidad argumenta en la parte final de la pÆgina13 de su escrito presentado al Tribunal de fecha 13 de mayo del
2004 lo siguiente Mediante diversas Resoluciones Directorales la
Entidad aprobó adicionales con presupuestos específicos de obra82en los referidos presupuestos se consideró los gastos generales
correspondientes sin que Østos gastos generales fueran observados
por lo que los presupuestos quedaron definidos en su oportunidad
Asimismo mediante diversas Resoluciones Directorales la Entidad
otorgó ampliaciones de plazo para la ejecución de los adicionales con
Æpresupuesto específico El Contratista no hizo observación alguna
respecto a los gastós generales de los adicionales y ampliaciones dey
i
sz Debe anotarse que estos adicionales aprobados por la Entidad son los que han
generado las prórrogas de plazo que finalmente ocasionaron que el plazo real de
ejecución de obra se excediera al inicialmente programado por las partes de tal forma
que el plazo previsto en el contrato terminó por extenderse por la citada causal en 268días adicionales respecto del programado los cuales fueron reconocidos por la Entidadcomo prórroga de plazo cuya causal en todos los casos se sustentó en la ejecucibn de I
obras adicionales indicadas en la Nota a Pie de PÆgina anterior Para ello puede verse
las siguientes Resoluciones Directorales la Resolución Directoral No 159
2000PRESNMUPRONAPDEasí como las Resoluciones Directorales Nos 014 042 y2242001PRESNMIP RO NAPDE
71
i
iJ
3
Tribuna Arbitral
Emilio Cassina RivasLuis Fernando Pebe Romero
NØctor Becerra Martínez
plazo durante la ejecución de la obra por lo tanto los adicionales y
elas ampliaciones de plazo quedaroæ definidas en su oportunidad
17 De la valoración legal efectuada por el Tribunal a las
consideraciones expuesta se desprende que la Entidad no ha
cumplido con sujetarse al precio valor o costo diario quelegalmente asumen los referidos GGV contratados al momento en
fque Østa calculó o liquidó los gastos generales variables diarios ój
generados por las prórrogas de plazo por Østas otorgadas53 por lo
que con dicha decisión la Entidad no hace sino terminar por li
desvincularse del referido precio al considerar que los GGV
derivados de las ampliaciones de plazo autorizadas por Østa se j
encuentran ya incluidos en los presupuestos Ædicionales aprobados F
por Østa afirmación respecto del cual el Tribunal ha podidoa
Prueba de que la Entidad no ha considerado como gasto general variable diariocontratado el monto ascendentØ aS254755 Nuevos Soles es Øl hecho que el montoreconocido por GGV por los 268 días de ampliación de plazo que afectó al contrato nofueron losS68274340 Nuevos Soles invocados por la Contratista sino mÆs bienS8556534 Nuevos Soles monto que implicaría que los GGV diarios considerados eneste caso por la Entidad por el lapso que correspondió a la prórroga otorgada por Østaascenderían sólo aS32289Nuevos Soles esta suma se obtiene de conformidad a lo
dispuesto por el segundo pÆrrafo del artículo 96 del REGLAMENTO de dividir losS8556534 entre los 268 días a los que asciende la extensión del plazo del contrato porla ejecución de obras adicionales situación que evidencia que la Entidad incumplió ypor tanto no se sometió al costo contratado por día de gastos generales variables
actadosEn efecto la Entidad considera que a travØs de las ampliaciones de plazo otorgadas a
la Contratista como consecuencia de las obras adicionales autorizadas por la Entidad no
72
GI
l
Ii
Tribunal Arbitra
Emilio Cansina RivasLuis Fernando Pebe Romero cHØctor Becerra Martínez
apreciar que con respecto a dichos GGV diarios incluidos en los1
epresupuestos adicionales antes referidos no corresponden c
legalmente al costo diario que asumen los GGV pactadosvulnerÆndose con ello el principio de inmutabilidad del precio
18 En concordancia con lo arriba expuesto para el Tribunal
resulta exigible que a la Entidad se sujete y respete los precios que
fueron pactados por Østas en salvaguarda y protección del principiode inmutabilidad dado el carÆcter vinculante y la fuerza de ley que
poseen para las partes los tØrminos del contrato suscrito entre
ambos en especial lo dispuesto en el segundo pÆrrafo del Numeral i
203 del contrato de construcción de obra por lo que el hecho de que
los gastos generales variables diarios correspondientes alos 268ØJ
días de prónóga de plazo otorgados por la Entidad se encuentren
segœn expone la entidad incluidos en los presupuestos adicionales U
que sustentan la referida extensión del plazo contractual no
YY
pueden otorgarse otros GGV en virtud a que los mismos se encuentran incluidos en lospresupuestos de obras adicionales que generaron las referidas prórrogas de plazo por loque la Entidad entiende que de otorgarse otros GGV a travØs de las prórrogas
j
otorgadas se estaría dando un doble pago por dicho concepto por cuanto los referidosjGGV se encuentran comprendidos y pagados dentro del presupuesto de obra adicional
que sustentan las diversas ampliaciones de plazo que fueron otorgadas a la ContratistaSin embargo mÆs adelante se podrÆ apreciar que esta posición expuesta y sostenida porla Entidad es pasible de error que desvirtœa su validez
El TRIBUNAL entiende que cuando la Entidad invoca que los GGV derivados de laampliación de plazo causados por la ejecución de obras adicionales se encuentran
73 i jU
Tribunal Arbitral
Emilio Cassina Rivas rLuis Fernando Pebe Romero jHØctor Becerra Martínez
implica que con ello se pueda admitir que se lesionen e infrinjanunilateralmente los precios pactados por las partes pues conforme
tLo
ha constatado el Tribunal los GGV diarios considerados en los
respectivos presupuestos adicionales que dieron lugar a la extensión
del plazo antes mencionada no son los que legalmente
corresponden al GGV diario pactado
z19 En tal sentido admitir la postura interpretativa adoptada por la
Entidad implicaría restar indebidamente eficacia a la fuerza
vinculante que la ley ha otorgado a los acuerdos adoptados por las
partes que en este caso incidirían especialmente sobre los precios
pactados por lo que la posición adoptada por la Entidad en este
extremo de la demanda no debe admitirse como valida por cuanto í
infringe lo dispuesto en el segundo pÆrrafo del Numeral 203 del0
contrato de construcción de obra así como menoscaba la vigenciadel principio de inmutabilidad de los precios pactados los cuales son
W
sauna garantía legal para las partes contratantes
ta
intuidos en los respectivos presupuestos adicionales aprobados por la Entidad Østa sypostura la sustenta en lo dispuesto por el primer pÆrrafo del artículo 96 delREGLAMENTO el cual prescribe que Las ampliaciones de plazo darÆn lugar al pago degastos generales iguales al nœmero de días correspondientes a la ampliación salvo en jlos casos de prestaciones adicionales que cuenten con presupuestos específicos
74
ij
l
i
J
3
tTribunal Arbitra
Emilio Cassina Rivas
Luis Fernando Pebe Romero
HØctor Becerra Martínez
20 Por lo expuesto el Tribunal considera que el planteamiento
expuesto por la Entidad para desvirtuar la validez de la presente
pretensión planteada por la Contratista adolece de un error pues
cuando el primer pÆrrafo del artículo 96 del Reglamento prescribe
que Las ampliaciones de plazo darÆn lugar al pago de gastos
generales iguales al nœmero de días correspondientes a a
ampliación salvo en los casos de prestaciones adicionales que
cuenten con presupuestos específicos ello no implica que la s
voluntad implícita de la ley haya sido alterar el precio que asumen
legalmente los GGV diarios pactados por la ejecución de la obra sino i
mÆs bien pretende sólo impedir que el pago de gastos generalesvariables por el plazo ampliado se repita por lo gue con la
disposición legal antes mencionada se pretendería eventualmente
tan sólo evitar un doble pago de GGV que se otorgaría sobre un
mismo período correspondiente a la extensión del plazo otorgado por
la Entidades
Debe anotarse que por los 268 días que ascendió el plazo ampliado al contratootorgado y autorizado por la Entidad debía sólo pagarse por dicho lapso GGVascendente aS68274340 Nuevos Soles monto que resulta de multiplicar el costo F
diario contratado al cual asciende los GGV aplicables al presente contrato esto esS254755 por el nœmero de días que implicó la prórroga de plazo dado por elContratante Por lo tanto para el TRIBUNAL quedaría claro que por los 268 días de
prórroga otorgados a la Contratista Østa œnicamente puede recibir como GGV por elreferido lapso la suma antes aludida
75
t3
iU iJ
63
1r
Tribunal Arbitral
Emilio Cassina RivasLuis Fernando Pebe Romero jHØctor Becerra Martínez
21 Legalmente se sabe que toda prórroga de plazo origina porcada día de ampliación GGV tal como lo ordena la propia ley en el
iartículo 96 arriba invocado no obstante tambiØn se conoce en
materia de contratación de obra pœblica que todo presupuesto de
obra adicional que apruebe el Contratante incluye dentro de su
estructura económica de costos GGV por lo que si Østos adicionales
generan a su vez prórrogas de plazo57 la Contratista eventualmente
podría obtener un doble pago de GGV por el mismo período 0ampliado esto es uno retribuido a travØs de la prórroga de plazosustentada en la obra adicional antes indicada y otra pagada a travØs
del presupuesto de obra adicional propiamente dicho que es ta
causa que originó la referida prórroga circunstancia que el artículo
96 del Reglamento lo evita estableciendo que procede dicho pagoisalvo en los casos de prestaciones adicionales que cuenten con
presupuestos específicos
r22 Sin embargo cabe indicar con la transparencia debida que si el
propósito de la ley es evitar este eventual doble pago el mismo sólo
se verificaría si los montos que se cancelen por ese concepto tanto1los que se derivan de la prórroga de plazo obtenida por el adicional
1 i
S7Legalmente es causal de prórroga de plazo la ejecución de obras adicionales cuando
su ejecución afecte ruta crítica o la misma ocasione un mayor plazo de ejecución alinicialmente pactado por las partes contratantes
76
1J1
Tribunal Arbitral o
Emilio Cassina Rivas
Luis Fernando Pebe Romero
HectorBecerra Martínez
como del propio presupuesto adicional que sustenta las referidas
prórrogas excedan al monto exacto que por gastos generalesvariables le corresponde legalmente por el nœmero de días
prorrogados pues si ello no se verifica no estaríamos formalmente F1 ante el supuesto de doble pago que la ley pretende evitar de forma
valida
23 De la revisión practicada a los documentos que obran en el
presente Expediente se desprende que las prórrogas de plazo
otorgadas a la Contratista como consecuencia de la ejecución de r
obras adicionales no han conllevado pago alguno de GGV en tanto
que los mismos si fueron otorgados a travØs de los respectivos
presupuestos adicionales que a su vez sirvieron de causal de
prórroga otorgada posteriormente por la Entidad por lo que en los
hechos el Tribunal constata que no se ha verificado doble pago y por
su mØrito considera legítimo el reclamo formulado por la Contratista
24 En concordancia con lo antes expuesto el Tribunal ha podidoapreciar que el pago total por GGV contenidos en los presupuestos
adicionales que originaron ampliaciones de plazo por 268 días
calendario ascienden sólo a la suma deS8556534 Nuevos
z
Estas róp rrogas de plazo producto de la ejecución de obras adicionales arribamencionadas se encuentran contenidas en la Resolución Directoral No 159
77Æ
II1VlcW
t
˝
1Tribunal Arbitral
Emilio Cassina Rivas
Luis Fernando Pebe Romero
HØctor Becerra Martínez
Soles monto que legalmente no correspondería a los GGV diarios
pactados que afectan a los 268 días que implicó las ampliaciones der
plazo otorgadas por la Entidad por causas relacionada Æ la ejecuciónde obras adicionales GGV que por dicho lapso conforme antes se ha
mencionado ascienden a la suma deS6827434059 por lo que
respecto de Øste monto la Entidad sólo habría cancelado una partedel mismo esto es la suma ascendente aS8556534 Nuevos
Soles la misma que se encuentra en todo caso incluida en los 9y
respectivos presupuestos adicionales aprobados por la Entidadj
J
25 Conforme a lo indicado la ley pretende sólo evitar un doble
pago de GGV por los 268 días de plazo ampliado mÆs no alterar j
variar o modificar el costo diario pactado por los referidos GGV1 ascendentØs para el presente contrato aS254755 Nuevos Soles
pues ello implicaría infringir el principio de inmutabilidad e
inalterabilidad del precio pactado ya que de mantenerse sólo los
1 S8556534 Nuevos Soles como GGV por los 268 días de plazo tt
ampliado por la Entidad como consecuencia de las obras adicionales
aprobadas por Østa supondría que el costo diario de bs referidos
2000PRESNMUPRONAPDEasí como las Resoluciones Directorales Nos 014 042 y i2242001PRESNMIPRONAPDE
Este monto se obtiene de multiplicar el costo diario de los GGV pactados esto es
S254755 con el nœmero de días de prórroga de plazo otorgado por la Entidad esto
78
ri
n i
J
1
Tribunal Arbitral
Emilio Cassina RivasLuis Fernando Pebe RomeroHØctor Becerra Martínez
GGV por el lapso de la prórroga obtenida sea de S32289 Nuevos
Soles precio que resulta diverso al contratado por las partes
26 Por lo expuesto el Tribunal considera en este extremo declarar
fundada en parte la pretensión de reconocer a favor de lag
Contratista el pago de los gastos generales variables derivados de
las ampliaciones de plazo otorgadas por la Entidad por la ejecuciónde obras adicionales por la suma deS59717806 Nuevos Soles60 s
1 flPUNTO CONTROVERTIDO 28 DETERMINAR SI PROCEDE O NORECONOCER ALA EMPRESA CONTRATISTA EL PAGO DEGASTOS GENErcALES VARIABLES DERIVADOS POR LADEMORA EN LA RECEPCIÓN DE LA OBRA POR LA SUMA DES 16084620
1 En este extremo de la demanda se plantea ante el Tribunal
pronunciarse sobre la validez del reclamo relacionado con el qE
reconocimiento y pago de los gastos generales variables que se
ahabrían derivado por la demora en la recepción de la obra en que en
Jlos hechos incurrió la Entidad AI respecto antes de la valoración
es 268 días de conformidad con lo dispuesto en el segundo pÆrrafo del artículo 96 delREGLAMENTOB0 Este monto es el resultado de la diferencia existente entre el monto correspondiente alos GGV por los 268 días de prónoga de plazo ascendente aS68274340 calculadosobre la base del costo diario pactado que asume los referidos GGV esto esS254755x 268 y los GGV correspondientes adicha prórroga que fueron pagados a travØs de su1 L
y
79
fJ
J
Tribunal Arbitral
Emilio Cassina Rivas g
Luis Fernando Pebe RomeroHØctor Becerra Martínez
efectiva de esta pretensión se estima pertinente establecer que del
anÆlisis legal efectuado a la normativa aplicable al presente contratoA 1
se desprende que el Reglamento en este caso su artículo 118sno ha regulado en modo alguno algœn supuesto relacionado con los
efectos que derivan de la eventual demora en que incurra la Entidad
inclusión en los presupuestos de obras adicionales que motivaron la prórroga de 268 díasantes mencionada ascendente aS855653461 La norma arriba invocada es la œnica que regula de forma exclusiva el temarelacionado con la recepción de la obra prescribiendo que El Contratista mediantecomunicación escrita solicitarÆ a la Entidad la recepción de la obra indicÆndole la fechade culminación En un plazo mÆximo de cinco días calendario de recibida lacomunicación a que se refiere el pÆrrafo anterior la Entidad procederÆ a designar un
ComitØ de Recepción El ComitØ de Recepción junto con el Contratista procederÆ aveficar el fiel cumplimiento de lo establecido en los planos y especificaciones tØcnicas yefrtuarÆ las pruebas que sean necesarias para comprobar el funcionamiento de lasinstalaciones y equipos en un plazó no mayor de 20 días calendario de realizada su
designación Culminada la verificación se levantarÆ un acta que serÆ suscrita por losmiembros del ComitØ de Recepción el inspector o Supervisor el Contratista o el
ingeniero residente En el acta se incluirÆn las observaciones si las hubiera Deexistir observaciones Østas se consignarÆn en un acta y no se recibirÆ la obra ElContratista dispondrÆ de un dØcimo del plazo de ejecución del contrato para subsanarlas a3el cual se computarÆ desdØ el día siguiente de la suscripción del acta Este plazo no darÆderecho al pago de ningœn concepto a favor del Contratista ni del Supervisor en loscasos que los hubiere ni a la aplicación de penalidad alguna Subsanadas lasobservaciones el Contratista solicitarÆ la recepción de la obra en el Cuaderno de Obra iiLa comprobación que realizarÆ el ComitØ de Recepción se limitarÆ a verificar lasubsanación de las observaciones formuladas en el actÆ no pudiØndose formular nuevas
observaciones En caso que el Contratista o su ingeniero residente no estuviere conformecon las observaciones anotarÆ su discrepancia en el acta el ComitØ de RecepciónelevarÆ a la mÆxima autoridad administrativa de la Entidad todo lo actuado con un
informe sustentado de sus observaciones La Entidad deberÆ pronunciarse sobredichas observaciones en idØntico plazo De pØrsistir la discrepancia ella se someterÆ a
arbitraje conforme a las reglas establecidas en la Ley y el presente ReglamentoTodo retraso en la subsanación de las observaciones que exceda del plazo otorgado se
i80
I
i1
Tribunal Arbitral
Emilio Cassina Rivas
Luis Fernando Pebe Romero yHØctor Becerra Martínez
durante el proceso de recepción de obra y mucho menos ha
tipificado el reconocimiento y pago de gastos generales por la
indicada demora gastos generales cuya obtención y reconocimiento
se encuentra reservado para las ampliaciones de plazo así como
para los casos relacionados con los presupuestos de obras1
adicionales que cuente con presupuesto específico62 no existiendo
por tanto otro supuesto normativo que regule dicho aspectoeconómico or lo ue los referidosp q gastos generales no podrían jgenerarse sino a travØs de los medios o figuras jurídicas antes
mencionadas al constituirse en un costo indirecto de la obra sujeto a luna reglamentación expresa de la ley i
1
2 Por ello la invocación efectuada por la recurrente a travØs de la `presente pretensión carece de sustento legal que permita ser
oponible a la Entidad por cuanto en tØrminos legales no se puede
considerarÆ como demora para efectos de las penalidades que correspondan y podrÆ darlugar a que la Entidad resuelva por incumplimiento
El Tribunal tiene en cuenta que ademÆs de las ampliaciones de plazo aprobadas por laEntidad es a travØs de la aprobación de presupuestos de obras adicionales los medios o imecanismos mediante los cuales se reconocen gastos generales entiØndase variablesno existiendo otro medio formal en donde se obtengan de forma valida los mismos
AI constituirse los gastos generales variables en parte integrante del precio delcontrato los cuales se encuentran estructurados dentro de un presupuesto económico de 3
obra aprobado por la Entidad y contenido en las Bases se tiene que la alteración ovariación económica de dicho Rubro se ha sometido a las previsiones fijadas en la leyde allí que sólo vía prórroga de plazo y adicionales el indicado Rubro puede validamentesufrir o ser pasible de modificación
81
t
t
Tribunal Arbitral
Emilio Cassina Rivas
Luis Fernando Pebe Romero
HØctor Becerra Martínez
obtener el reconocimiento de gastos generales por una eventual
demora en que incurra la Entidad en el proceso de recepción de
obra mÆs aœn cuando ni en el Reglamento ni en el contrato dicha
circunstancia se ha constituido en causal de ampliación de plazoœnico supuesto valido que permitiría legalmente la obtención de
mayores gastos generales al previsto en el presupuesto oferta de la
Contratista los mismos que estÆn sólo en función directa a la
extensión formal del que sea pasible el plazo de ejecución de la obraextensión que no se ha dado por la causal invocada en la presente
pretensión planteada por la recurrente por lo que ajuicio del
Tribunal la misma deviene en infundada no pudiendo exgirse el
pago de los referidos gastos generales si es que previamente la
Contratista no cumplió con sustentar yo fundamerrtar que ios mismosii
se derivan de una prórroga de plazo que la justifique
3 No obstante lo arriba mencionado el Tribunal advierte que si bien la
Entidad habría incurrido en demora durante el proceso de recepción lt
de obra al haberse excedido de los plazos indicados en el artículo
118 del Reglamento ocasionando con ello mayores costos para la
Contratista la recurrente debió demandar eventualmente dichoslr
Lc1
Estos mayores costos se derivan por el mayor lapso al previsto legalmente en todarecepción de obra ocasionada por causas imputables a la Entidad mayores costos quese encuentran relacionados conlos gastos financieros del personal tØcnico de la
82
s
Ii
1Tribunal Arbitra
s
3Emilio Cassina RivasLuis Fernando Pebe Romero jHØcfor Becerra Martínez
Imayores costos antes que como mayores gastos generales como
daæos derivados del incumplimiento de una obligación de
naturaleza contractual que resulta oponible a la Entidad en
S
concordancia con lo dispuesto en el artículo 1321 del Código Civil65 R
y en tal virtud obtener una indemnización que compense los costos
que Østa reclama a travØs de la presente pretensión
4 Dicha posición no ha sido planteada bajo ningœn tØrmino por parte de
la Contratista careciendo el Tribunal de competencia para
pronunciarse sobre la misma por lo que la pretensión que es objetodel presente pronunciamiento deviene legalmente en infundada
fj
5 Consecuentemente no resulta procedente el reconocimiento ala 4E
empresa Contratista el pago de gastos generales variables
derivados por la demora en la recepción de la obra por la suma de œt
S 16084620
guardianía del personal de mantenimiento entre otros que estÆn en relación directa con
el proceso de recepción sLa norma arriba invocada establece que Queda sujeto a la indemnización de daæos y
perjuicios quien no ejecuta sus obligaciones por dolo culpa inexcusable o culpa leveSi la inejecución o el cumplimiento parcial tardío o defectuoso de la obligación
obedecieran a culpa leve el resarcimiento se limita al daæo que podía preverse al tiempoen que ella fue contraída
83 3
i
J
v
Tribunal Arbitra
Emilio Cassina RivasLuis Fernando Pebe RomeroNØctor Becerra Martínez
1 PUNTO CONTROVERTIDO 29 DETERMINAR SI PROCEDE O NOLA APLICACIÓN DE MULTA POR DEMORA EN EL
O LEVANTAMIENTO DE OBSERVACIONESi
1 Antes del pronunciamiento que efectœe el Tribunal respecto de puntoi
controvertido es pertinente determinar cual es el marco legal que i
define los requisitos formales necesarios para proceder a la
aplicación valida de la multa que se imponga por una eventual
demora en el levantamiento de observaciones del que sea pasible la Æ
obra por lo que en tØrminos legales este por el Colegiado haFpodido determinar que los pÆrrafos sØtimo y octavo del artículo 118 ry
del Reglamento definen la norma que regula las formalidades que
dótió reunir el proceso de constatación del levantamiento de
observaciones a cargo de la EntidadÚ ay
2 La norma antes invocada prescribe con relación al tema materia de
anÆlisis lo siguiente Sœbsanadas las observaciones el Contratista
solicitarÆ la recepción de la obra en el Cuaderno de Obra Laí
comprobación que realizarÆ el ComitØ de Recepción se limitarÆ a
verificar la subsanación de las observaciones formuladas en el actano pudiØndose formular nuevas observaciones
1 rvsDe la lectura de la norma antes indicada queda claro para el Tribunal
que en atención a lo dispuesto en la ley el proceso de constatación
84j
lV
l
3
Tribunal Arbitral r
Emilio Cassina RivasLuis Fernando Pebe Romero
NØctor Becerra Martínez
de levantamiento de observaciones se inicia con la solicitud
formulada por la Contratista en la que Østa declara haber concluido
con la subsanación de observaciones que se encontraban a su cargoen tanto que luego de haberse verificado dicha solicitud la Rnormatividad obliga a la Entidad a travØs del ComitØ de Recepción a
r la comprobación y verificación en obra de que las observaciones f
que afectaban e incidían sobre la misma hayan sido debidamente
1 subsanadas por la demandante c
3 En ese sentido el Tribunal considera que la obligación de
comprobación asumida por el ComitØ de Rerpnció debe revestir y
mantener la misma formalidad con la que se constataron las
observaciones durante el proceso de entrega de la obra dado que
consideramos que el proceso de recepción legalmente es uno solot
por lo que es exigible que se mantenga la misma formalidad durante
todo el proceso de recepción esto es a travØs de una diligØncia der
constatación desanollada en el lugar de la obra la cual se expreseen un acta suscrito por los contratantes diligencia en la que
debidamente notificados de su realización Østos hayan podido y
directamente participar en obra de la constatación de levantamiento
de observaciones a cargo del ComitØ de Recepción garantizando de
esta forma no sólo un efectivo derecho de oposición que haya podidoser ejercido por la Contratista en el caso que el referido ComitØ
ssJ
i1
1
1
Tribunal Arbitra
Emilio Cassina RivasLuis Fernando Pebe Romero
HØctor Becerra Marfinez
1 decida no dar por subsanado las observaciones que se encontraban
1a cargo de aquella sino que ademÆs permite que la comprobación r
tue efectœe en obra el ComitØq posea carÆcter vinculante para la
Contratista en función a la suscripción por ambas partescontratantes del acta antes mencionada
Conforme puede apreciarse del artículo 118 del Reglamento el
proceso de recepción de obra es un proceso en el que legalmente
participan ambas partes contratantes dado su legítimo interØs por lo
que en la etapa de constatación de levantamiento de observacionesel ComitØ debió notificar a la Contratista de la diligenci
jconstatación a efectos de que pueda oponerse respecto del
pronunciamiento que emita el referido ComitØ y deje expresa Fconstancia de su oposición si la tiene así como que exista constancia
del pronunciamiento del ComitØ siendo ambos pronunciamientos de kcarÆcter vinculante para las partes en virtud a que los mismos se
encontrarían contenidos en un afta suscritas por ambas partes por
lo que la obligación de comprobación debe darse cumpliendo con la
formalidad que resulta siendo legalmente propia del proceso de
recepción de obra y que estÆ referida a las diligencias en donde
ambas partes participan y terminan con la suscripción de un acta j
en donde las partes expresan lo que estimen pertinente a sus
respectivos intereses acta que en el presente caso resulta
86
ii
i
TribunalArbitra
Emilio Cassina Rivasc
Luis Fernando Pebe Romero
HØctor Becerra Martínez
inexistente evidenciando con ello un incumplimiento oponible al
ComitØ de Recepción designado por la Entidads
4 En tal virtud el Tribunal estima que a travØs de la suscripción del acta j
arriba aludida queha sido establecida en la ley se pretende que
toda oposición ó desavenencia de las partes se dØ de forma directa
e inmediata en la diligencia de constatación expresada yo contenida
en el acta antes mencionada a efectos de que se deje constancia
objetiva de algœn pronunciamiento relacionado con que si fue o no
levantada la observación que fue impuesta a la firma Contratistaoor lo que el Tribunal entiende que de no existir dicha acta
legalmente no se habría cumplido con la formalidad que es propia del
Neso de recepción y a su vez supondría que el ComitØ ha
efectuado de forma unilateral una comprobación yo constatación sin
participación de la Contratista impidiendo que Østa ejerza su derecho
elemental a la oposición y eventualmente al sometimiento de
arbitraje respecto de lo decidido por el ComitØ restringiendo su
derecho de defensa todo lo cual devendría en ilegal
5 Por tanto la obligación de comprobación que asume el ComitØ en la
etapa de constatación de levantamiento de observaciones no puedesustentarse en una mera declaración unilateral de parte de Østa o del
Supervisor de la obra no sólo por que Østa œltima carece de
87
r
J
rÆ1ry
Tribuna Arbitral
Emilio Cassina Rivas
Luis Fernando Pebe Romero
HØctor Becerra Martínez
1 rœcompetencia para el pronunciamiento que sólo compete y estÆ
legalmente reservado al ComitØ de Recepción sino porque ademÆs
en aplicación del principio de inmediatez que estructura el proceso de
recepción de la obra luego de la solicitud formulada por la aF
Contratista a travØs del asiento N 324 de fecha 25 de abril del
20020 contenido en el Cuaderno de Obra el ComitØ de Recepcíóndebió proceder a realizar en obra la diligencia de constatación a la
cual se encontraba legalmente obligada circunstancia que no se ha
verificado
1 ØJ
6 De lo P o raciita pertinente teneren cuenta que ni el propioSupervisor desvirtœo de forma inmediata lo expresado por la
t Contratista en el Asiento No 324 arriba aludido permitiendo que Østa
reitere su solicitud de recepción de obra mediante la Carta No 0415
2002CASA de fecha 22 de mayo del 2002 en la que afirma que De
acuerdo a lo estipulado en las normas vigentes hemos procedido al
levantamiento de las observaciones que nos corresponden habiendo
concluido los mencionados trabajos con fecha 25042002 tal como
consta en el Asiento No 324 Es el caso que habiendo
El asiento 324 arriba referido expresaba que A la fecha hemos venido verificando ellevantamiento de las observaciones en presencia del Ing Supervisor y de EMAPA
tHUANCAVELICA SA y dado que se ha cumplido el plazo establecido comunicamos a lasupervisión que hemos culminado con levantar las observaciones hechas por la Comisióny que son de nuestra responsabilidad
J
t
Tribunal Arbitral
Emilio Cassina Rivas
Luis Fernando Pebe Romero wœHØctor Becerra Martínez
i1 transcurrido hasta la fecha 28 días desde que comunicamos haber
concluido con el levantamiento de las observaciones la comisión aœn
no se constituye al lugar de la obra para proceder a la verificacióny
respectivati
7 Tampoco la instancia legalmente competentØ de la Entidad esto es
el ComitØ de Recepción procedió a desvirtuar lo expresado por la
Contratista en el asiento No 324 ni lo afirmado por Østa en su Carta
N 04152002CASA al no emplear los mecanismos formales
establecidos en el artículo 118 del Reglamento realizando a
inmediatamente despuØs del 25042002 una diligencia de jconstatación de levantamiento de observaciones para que en Østa se
evidcTtcie constate y exprese el supuesto incumplimiento en queE
habría incurrido la Contratista respecto de su obligación de
subsanación especificando el ComitØ de manera puntual precisa es
individualizada en el acta de dicha diligencia cuales eran las
observaciones que no habrían sido aœn levantadas por parte de
CASA habiendo el ComitØ actuado de forma tal que se ha
desvinculado de las formalidades legales exigidas durante la etapade entrega de la obra
t8 En ese mismo sentido cabe precisar que la Carta No 010WGC
Jl2002ATSARRRLOBRA del 29 de mayo del 2002 suscrita por la
89
G l a
l
˝
Tribuna Arbitral
Emilio Cassina Rivas
Luis Fernando Pebe Romero LHØctor Becerra Martínez
ióSsupervisión a travØs de la cual se pretende acreditar la demora en el
levantamiento de observaciones no cumple con la formalidad legalarriba mencionada en la medida que no se deriva de una diligenciade constatación de levantamiento de observaciones convocada por
el ComitØ y con participación de la Contratistas sino mÆs bien dee
1a
un documento interno elaborado por la supervisión para la Entidaden la que ademÆs se expresa que desde el 04 de abril del 2002 esto
es aœn antes de vØncerse el plazo que poseía la Contratista para la
subsanación de observaciones se había iniciado por parte de la
supervisión la constatación yo verificación de levantamiento de
observaciones marJs dA cualquier diligencia de constatación
efectuada en obra por parte del ComitØ no siendo la supervisión la
instancia competente para iegaimente efectuarla
67 Si la voluntad expresa de la Entidad era acreditar de forma valida el incumplimiento enel levantamiento de observaciones a cargo de la Contratista la Entidad debía someterseala diligencia de constatación de cuya realización se levante un acta con laparticipación de la Contratista en la que exprese su oposición o no a lo constatado enobra por el ComitØ yejercer de ser el caso su derecho a la defensa conforme a lodispuesto por el pÆrrafo octavo del artículo 118 del REGLAMENTO Si el ComitØ deRecepción ha incunido en falta al no someterse a esta formalidad legal se debe a su
propia negligencia debiØndose precisar que el cumplimiento de la formalidad antes
mencionada no constituía una carga legalmente excesiva para el Contratante formalidad ique se exige dada las consecuencias relevantes que posee el proceso de entrega de laobra para las partes contratantes tales como multa o resolución de contrato o recepcióndefinitiva de la obra s
El plazo que legalmente poseía la recurrente para culminar con el levantamiento deobservaciones vencía el 25 de abril del 2002
t 90 i
i
i̋i
Tribunal Arbitral
Emilio Cassina RivasLuis Fernando Pebe Romero
HØctor Becerra Martínez
6 Queda claro para el Tribunal que no existe documento valido que haya u
sido aportado por la Entidad que cumpla con las formalidades
necesarias que otorguen certeza a cerca de la demora en la
subsanación o levantamiento de alguna observación puntual precisa y c
específica que haya sido invocada y determinada en obra por parte del
ComitØ Especial durante alguna diligencia de constatación coævocada
por Østa con efectiva participación expresa de la Contratista por lo que
no existe causal alguna que pueda sustentar de forma valida la
imposición de multa por una supuesta demora en el levantamiento de
observaciones a cargo de la recurrentefi9 i
esPara el TRIBUNAL la efectiva determinación del no levantamiento de alguna
observación oponible al Contratista no puede acreditarse a travØs de documentosindirectos tales como el ACTA DE COMPROMISO REFERIDA AL PAGO DELCONTRATISTA A PERSONAL OBRERO QUE INTERVIENE EN TRABAJOS DELEVANTAMIENTO DE OBSERVACIONES de fecha 02 de julio del 2002 o a travØs de laCarta No017WGC2002ATSARRRUOBRAdel 06 de julio del 2002 en la medida quedichos documentos no determinan ni especifican ni individualizan cual es la 1observación no subsanada por la Contratista ni se derivan de una constataciónefectuada directamente en obra del estado de las observaciones impuestas a la crecurrente siendo el œnico documento formal que acreditaría dicha circunstancia el t jacta que se obtenga luego de realizado la diligencia de constatación a cargo del ComitØde Recepción con efectiva participación de la ContratistaQue asimismo debe indicarse que la Carta No016WGC2002ATSARRRUOBRA del04 de julio del 2002 suscrita por la supervisión indica que El proceso de verificación delevantamiento de observaciones concluyó el día de hoy con la intervención de la EPSEMAPA HVCA SACy la supervisión De ello no se puede legalmente concluir queexista demora en el levantamiento de observaciones pues sólo se afirma la culminacióndel proceso de verificación En ese mismo sentido del pÆrrafo siguiente en el que lasupervisión indica que El levantamiento de observaciones efectuado por Uds tambiØnha finalizado prÆcticamente estando sólo pendiente reforzar el dique existente a la alturadel cruce entre los buzones 5 y 6 del Emisor Sector 1 tampoco puede validamente
9 i
3
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J
1lJ
71 C
J
Tribunal Arbitral
Emilio Cassina RivasLuis Fernando Pebe RomeroHØctor Becerra Martínez
y t
7 En consecuencia el Tribunal considera que no es procede la aplicaciónde multa por demora en el levantamiento de observaciones
PUNTO CONTROVERTIDO 210 DETERMINAR SI LA CONTRATISTACUMPLIÓ CON LA ELABORACIÓN Y ENTREGA A LA ENTIDAD DE F 3LOS PLANOS DE REPLANTEO FINAL DE OBRA Y DE NO SER AS˝ iSI PROCEDE LA RETENCIÓN EFECTUADA POR EL CONTRATISTAPOR PARTE DE LA ENTIDAD POR DICHO CONCEPTO
1 De la valoración efectuada a la posición expuesta por ambas partes
contratantes se desprende que en efecto la Contratista no ha cumplidocon la presentación de los planós de replanteo en los tØrminos Æ
Yestablecidos en las BASES DEL CONCURSO sin embargo dicho
incumplimiento sólo implicaría que la Entidad pueda deducir de forma Æ
valida el costo que dicha obligación asume en el presupuesto oferta
formulada por lÆ Contratista n atención a que dicho costo no debe ser tFl
pagado ante el incumplimiento en que incune la recurrente
conduirse que exista demora en el levantamiento de observaciones puesto que si el 04de julio la supervisión expresa que conduyó con el proceso de verificación deobservadones luego entonces se entiende que el levantamiento de observacionesdebió haberse producido antes de dicha fecha esto es antes del inicio del proceso de Æverificación al cual alude el Supervisor no habiendo desvirtuado en dicho documento loexpresado por la Contratista en el Asiento No 324 del Cuaderno de Obra en la que se
indica que la Contratista culminó con el levantamiento de observaciones el 25 de abril del2002
92 i
1J
J
i
J
Tribuna Arbitralz
Emilio Cassina Rivas sLuis Fernando Pebe Romero
HØctor Becerra Martínez
2 En ese sentido valorado por el tribunal el costo del deductivo quefinalmente debe afectar al rubro Elaboración de los planos de
replanteo este colegiado considera que el mismo debe ascender a la
suma des210000 nuevos soles y no loss1000000 que pretende LA
ENTIDAD en la medida que el primero de los montos seæalados
corresponde al costo de elabóración ofertado por LA CONTRATISTA y
en tal virtud este tribunal decide pronunciarse declarando FUNDADO
EN PARTE la pretensión invocada por la recurrente estableciendo que
el cobro que debe efectuar la Entidad para la elaboración de los planos1 de replanteo debe sólo ascender a la suma de S210000 Nuevos
Soles70
PUNTO CONTROVERTií7G 2í 1 DETERMINAR SI PROCEDE O NOLA RETENCIÓN AL CONTRATISTA DE S 2714125 PORCONCEPTO DE OBSERVACIONES NO LEVANTADAS RESPECTODEL INTERCEPTOR DE LA OBRA
1 Para proceder a evaluar Østa pretensión resulta pertinente que el
TRIBUNAL tenga en cuenta lo establecido por el Supervisor de la obracontenido en la Carta No 016WGC2002ATSARRRLOBRA del 04 de
julio del 2002 en la que Østa indica que 2 El levantamiento de
1ro
Este mónto se ha obtenido de lo declarado por la Contratista segœn expone respondeal costo de la elaboración de los planos de replanteo ofertados en sus anÆlisis de precioscontenido en su propuesta económica Asimismo dicho monto no ha sido en modoalguno cuestionado por la Entidad consintiendo legalmente el mismo
93
Y
1
1TribunalArbitral
1
Emilio Cassina RivasLuis Fernando Pebe Romero
HØctor Becerra Martínez
1 1
observaciones efectuado por Uds tambiØn ha finalizado prÆcticamenteestando solo pendiente reforzar el dique existente a la altura del cruce
entre los buzones 5 y 6 del Emisor Sector 1 el que se prevØ que
estarÆ listo para las primeras horas de la maæana segœn su cronograma 1
expuesto por Uds 3 La supervisión ha coordinado con el IngGonzÆles Presidente de la Comisión de Recepción de Obra informando
sobre la conclusión del levantamiento de observaciones
2 En concordancia con lo expuesto por el Supervisor se desprende que al
04 de Julio del 2002 la Contratista había cumplido con subsanar las
observaciones del que era pasible la obraeecuiada por Æcta ror lo que
resulta legalmente impertinente que la Entidad desvirtœe en este
I extremo de la demanda lo constatado en obra por el Supervisor por lo
que carecería de efectos el cobro que practica la Entidad de una
supuesta observación no levantada por parte de la Contratista cuandok
el Supervisor ha expresado lo cóntrario
La Entidad debe teneren cuenta fo dispuesto por el artículo 118 del Decreto SupremoNo Ó3998PCM el cual indica que Subsanadas las observaciones el Contratista L
solicitara la recepción de la obra en el Cuaderno de Obra la comprobación que realizarÆel ComitØ de Recepción se limitarÆ a verificar la subsanación de las observaciones LLformuladas en el Acta no pudiendo formular nuevas observaciones En tal virtud laEntidad no puede imponer nuevas observaciones que sean distintas a las establecidasen el Acta que contiene la diligencia de recepción de obra por lo que no pueden ser
validamente oponibles a la Contratista las eventuales observaciones contenidas en laCONSTATACION NOTARIAL de fecha 04 de agosto del 2002
94
1
Tribuna Arbitra
1 Emilio Cassina Rivas
Luis Fernando Pebe Romero t jHØctor 8ecenaMartínez
3 En tal virtud la retención efectuada por la Entidad deviene en invalidasiendo por tanto legalmente atendible la pretensión invocada por LA
CONTRATISTA y en ese sentido corresponde al Tribunal declarar
FUNDADA lo aquí reclamado por la firma Contratista
PUNTO CONTROVERTIDO 212 DETERMINAR SI PROCEDE O NOEL PAGO POR LOS TRABAJOS EJECUTADOS POR LACONTRATISTA POR LOS TRABAJOS COMPRENDIDOS EN ELACTA DE ACUERDOS DEL 04 DE DICIEMBRE DEL 2001
1 Para la valoración de la presente controversia el tribunal ha calificado ati
que la pretensión invocada por la Contratista versa sobre la ejecución de
trabajos que sustancialmente corresponden a obras adicionales
contenidas en el acta de acuerdos arriba invocado sin embargo la
Contratista no ha cumplido con aportar elementos probatoriossuficientes que permitan al tribunal constatar que en los hechos dichos
trabajos han sido ejecutados en la magnitud quØ la misma expone no ÉJ
existiendo el sustento de los metrados con la aprobación expresa dada i
ipor el Supervisor de cada uno de los Rubros y Partidas de los trabajosindicados en el presupuesto que la Contratista presØntó y que
corresponderían al acta de acuerdos antes mencionado por lo que en
consideración del tribunal legalmente no resultaría atendible acceder a
lo reclamado por la Contratista si no existen las pruebas objetivasderivadas de la obra para cuantificar los trabajos realmente ejecutados I
95
i
Tribunal Arbitral Et
Emilio Cassina RivasLuis Fernando Pebe Romero jHØctor Becerra Martínez
constatación efectuada por el Supervisor así como la presentaciónde un expediente tØcnico que la sustente adecuadamentg ante la
a
negativa de la Entidad de reconocerlo con el propósitódeÆportar al
TRIBUNAL elementos objetivos que permitan apreciar 1 validez
tØcnica legal de su reclamo4
2 No obstante lo antes mencionado la Contratista no ha cynlido con
aportar las pruebas necesarias para que el Tribunal pueda valorar laIvalidez de la presente pretensión por lo que careciendo de sustento
Q
la misma el tribunal se encuentra en la obligación de no admitir la
validez de lo reclamado en este extrema de la demanda debiendo la
misma ser declarada INFUNDADA
PUNTO CONTROVERTIDO 214 DETERMINAR SI PROCEDE O NO LAREDUCCIÓN DE METRADOS EN EL ADICIONAL N 05 POR SUMA iDE S1381490 Y EN ADICIONAL Ñ07 POR S46 69fi38 t
1Para valorar la naturaleza jurídica de la pretensión invocada en la i
1presente controversia relacionada con el hecho que la Entidad prócedió a
aadescontar metrados de las Partidas arriba indicadas la Contratista no ha
1 sustentado ni acreditado de forma real y objetiva la ejecución en obra
de aquellos metrados que fueron objeto del deductivo aprobado por pÆrtede la Entidad no habiendo ninguna constatación hecha por el Supervisor
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I
i
1 J
Tribuna Arbitral
Emilio Cassina Rivas tLuis Fernando Pebe Romero i
HØctor Becerra Martínez
respecto de la ejecución de los metrados que son materia del reclamo
formulado por la Contratista73
2 Por tanto el Tribunal considera que la Contratista no tiene perse el yderecho de obtener el pago de los metrados que se encuentren previstosen el presupuesto de la obra adicional sino sólo cuando en obra se hayanrealmente ejecutado los metrados previstos eæ el referido presupuesto
por lo que de no haberse ejecutado en obra dichos metrados luegoentonces la Contratista carece de facultad legal alguna para exigir de
7forma valida el pago de metrados incluidos en el presupuesto los cuales
poseen siembre naturaleza referencial
3Por su carÆca los metrados incluidos en los presupuestos
adicionales no determinan la exigibilidad del pago de los mismos sino
mÆs bien dicha condición estÆ legalmente reservada a su ejecución realJ
y objetiva en obra y cuya constatación es competencia exclusiva del
Supervisor representante en obra de la Entidad por lo que a falta de
Note las partes que mientras en los reclamos referidos a los deductivosdecierre queafectaron a las Partidas 030400y 030500correspondiente a la Planta de Tratamientoel Supervisor habla constatado en obra la ejecución de los metrados de dichas Partidasde allí que Øste procedió a su valorización mensual y pago correspondiente En lapresente controversia no existe ninguna constatación hecha por el Supervisor por lo quecorrespondía a la firma Contratista acreditar la ejecución en obra de los metradosreclamados para la admisibilidad de la validez de la presente pretensión invocada por laContratista acreditación que no ha sido en todo caso aportada por la recurrente de allíque la misma debe ser legalmente desestimada
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6t
L
1
I
31
Tribunal Arbitral
Emilio Cassina RivasLuis Fernando Pebe RomeroHØcfor Becerra Martínez
dicho pronunciamiento la Contratista debió recurrir a otro medio de
I prueba que permita acreditar aquellos metrados que son objeto del
presente reclamo prueba que no ha sido aportada por Østa por lo que los
deductivos de cierre que afectaron a los PRESUPUESTOS
ADICIONALES Nos 05 Y 07 deben mantenerse plenamente vigentes y
en tal virtud asu vez debe desestimarse en este extremo de la demanda
la validez de la pretensión invocada por la Contratista debiendo ser
declarada INFUNDADA ieICON RELACION AL PAGO DE COSTAS Y COSTOS DEL PROCESO
t Finalmente el Tribunal ha apreciado durante la prosecución pcc jque ambas partes han actuado de buena fe basadas en la existencia de
razones atendibles para litigar convencidas de sus posiciones en la s
controversia y en virtud de la defensa de sus convicciones por consiguienteconsidera que las costas y costos y gastos del proceso arbitral los deben
asumir ambas partes
Que siendo el estado del proceso el de la etapa de Laudar el Tribunal
Arbitral por UNANIMIDAD LAUDA
1 Ji
1 RESPECTO AL PUNTO CONTROVERTIDO 1 Declarar
INFUNDADA la demanda en el extremo que se tenga aprobada
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2rt
ii
Tribunal Arbitral
Emilio Cassina RivasLuis Fernando Pebe Romero
HØctor Becerra Martínez
fictamente la liquidación del contrato presentada por la ContratistaIpor un saldo a su favor de S250906144 DECLARANDO que la
liquidación practicada por la Resolución Directoral N 1972002 s
VIVIENDAVCSPARSSADE fue notificada dentro del plazo de ley
Como consecuencia de lo expresado en el pÆrrafo precedente y de
consideraciones expuestas que motivan el presente laudo el Tribunal
resuelve con respecto a los puntos controvertidos 21222324
25 2627 28 2929210211212213 y 214 lo siguiente
2 RESPECTO AL PUNTO CONTROVERTIpO 21 Declarar FUNDADA
la demanda en consecuencia se declara improcedente la 1
modificación realizada por la Entidad respecto al precio unitario
correspondiente a la partida 030500
3 RESPECTO AL PUNTO CONTROVERTIDO 22 el Tribunal
resuelve
a Declarar FUNDADA la pretensión de la demanda declarando
la no procedencia del deductivo de aerre aprobado por la
Entidad y que afecta el integro de la Partida 030400 Planta
I de Tratamiento referida a la Carpeta de Arcilla para
i Impermeabilizacion de Lagunas100
I
Jj tV
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˝I
1
Æ
Tribunal Arbitral
Emilio Cassina RivasLuis Fernando Pebe RomeroHØcfor Becerra Martfnez
1 b Declarar FUNDADA la pretensión de la demanda declarando
la no procedencia del deductivo de cierre aprobada por la
Entidad y que afecta el íntegro de los metrados
correspondientes a la Partida030500 Planta de Tratamientó
referida al Retiro y Acomodo de Desmonte en Zona Aledaæa en
TN r1
c Declarar FUNDADA EN PARTE la pretensión de la demanda
declarando la no procedencia del deductivo de cierre aprobado
por la Entidad y que afecta a las Partidas 100301 100302 y
100303 por un monto ascendente a S848637 Nuevos
ISoles
ci œeciarar FUNDADA la pretensión de la demanda declarando Æ
a o procedencia del deductivo de cierre aprobada por la
Entidad y que afecta a la Partida 100101 que incide sobre el y
IntercepfiorJ
4 RESPECTO AL PUNTO CONTROVERTIDO 23 Declarar
FUNDADA la pretesión de la demanda en virtud del cual la Entidad
deberÆ reconocer a favor de la Contratista el pago de los reajustes y
eltGV que correspondÆn
5 RESPECTO AL PUNTO CONTROVERTIDO 24 El Tribunal
resuelve101
I
Tribunal Arbitral
Emilio Cansina RivasLuis Fernando Pebe Romero tHØctorBecerra Martínez
a Declarar INFUNDADA la demanda en el extremo relacionadocon el deductívo de metrados que afectan a las Partidas
010000020100 y 030000 correspondiente al PresupuestoAdicional N 04
b Declarar FUNDADA EN PARTE la pretensión de la demanda t
en el extremo relacionado con el deductivo de metrados que
afecta a la Partida 020300 correspondiente al PresupuestoAdicional N 04 debiendo la Entidad restituir el pago
ascendente aS16923591 Nuevos Soles
6 RESPECTO AL PUNTi3CœITKOVERTIDO 25 Declarar FUNDADA
EN PARTE la prrrsiór a manda sobre el reconocimiento as
favor de la Contratista del pago de los gastos generales variables ti3
derivados de la ampliación de plazo N 08 por la suma de
X533372906Nuevos Soles por las consideraciones expuestaslI
ía7 RESPECTO AL PUNTO CONTROVERTIDO 26 Declarar FUNDADA
EN PARTE la prretensión de la demanda sobre el reconocimiento a
favor de la ContratistÆ del pago del saldo de los gastos generales
fijos y variables pactados por la suma ascendenteS10823802
L102
a
Tribunal Arbitral
Emilio Cassina RivasLuis Fernando Pebe Romero ÆHØctor Becerra Martínez
TÆNuevos Soles a mØrito de las consideraciones expuestas
j
Æ
8 RESPECTO AL PUNTO CONTROVERTIDO 27 Declarar FUNDADA
EN PARTE la pretensión de la demanda de reconocer a favor de la
Contratista el pago de los gastos generales variables derivados de 3
las ampliaciones de plazo otorgadas por la Entidad por la ejecuciónde obras adicionales por la suma deS59717806 Nuevos Soles F
e
9 RESPECTO AL PUNTO CONTROVERTIDO 28 Declarar
INFUNDADA la demanda sobre reconocimiento a la empresa
1 Contratista el pago de gastos generales variables derivados por la
demora en la recepción de la obra por la suma de S 16084620as
10 RESPECTO AL PUNTO CONTROVERTIDO 29 Declarar
FUNDADA la pretensión de la demanda referida a que no es
procede la aplicación de multa por demora en el levantamiento des
observaciones
17í RESPECTO AL PUNTO CONTROVERTIDO 210 DeclarariiFl1NDA7 PARTE la pretensión de la demanda estableciendo
que la retnCión que debe efectuar la Entidad parÆ la elaboración de
c103
s
y
t i
Tribunal Arbitral
Emilio Cassina RivasLuis Fernando Pebe Romero `HØctor Becerra Martnez
los planos de replanteo debe sólo ascender a la suma deS210000
Nuevos Solesr
12 RESPECTO AL PUNTO CONTROVERTIDO 211 Declarar r
FUNDADA la retención de la demandap y en consecuencia dejar
M sin efecto la retención efectuada por la Entidad por el no
levantamiento de observaciones
13 RESPECTO AL PUNTO CONTROVERTIDO 212 Declarar
INFUNDADA la pretensión de la demanda relacionada con los
trabajos comprendidos en el ACTA DE ACUERDOS del 04 de
diciembre del 2001 3
E3
14 RESPECTO AL PUNTO CONTROVERTIDO 213 Declarar1
r
INFUNDADA la pretensión de la demanda relacionada con adicional
de cierre
1 i15 RESPECTO AL PUNTO CONTROVERTIDO 214 Declarar
INFUNDADA la pretensión de la demanda relacionada con los
deductivos de cierre que afectaron a los PRESUPUESTOSi
ADICIONALES Nos 05 Y 07
JIr
104 j
C
Tribunal Arbitral
Emilio Cassina RivasLuis Fernando Pebe RomeroHØcforBecerra Martínez
S
16 RESPECTO AL PAGO DE LAS COSTAS Y COSTAS
Declarar que las costas costos y gastos del presente arbitraje serÆnuasumidos por ambas partes por lo que no se condena a que ninguna
de ellas pague a la otra cantidad alguna por dicho concepto
Lima 23 de julio del 2004
1 R
1C
EMILIO CASSINA RIVAS
Arbitro Presidente del Tribunal
1I
HEC R BEC RA MARTINEZ
i ro
lllA
LU FER PÉBEFiMEf20
iArbitro
105
1