Etudiant en droit (Maîtrise pour le DEA de droit public ... · Or, d’un point de vue juridique, ... - J.-G. Grenier, « Dictionnaire d’informatique et d’internet », La Maison

http://www.droit-technologie.org

Prsente :

La dmatrialisation des procdures de passation de marchs publics

Christophe Accardo

Etudiant en droit (Matrise pour le DEA de droit public des affaires)

[email protected]

Date de mise en ligne : 17 dcembre 2001

mailto:[email protected]

La dmatrialisation des procdures de passation des marchs publics.

UUNNIIVVEERRSSIITTEE DDEE PPAARRIISS XX NNAANNTTEERRRREE UU..FF..RR.. ddeess SScciieenncceess jjuurriiddiiqquueess,, aaddmmiinniissttrraattiivveess eett ppoolliittiiqquueess

LLAA DDEEMMAATTEERRIIAALLIISSAATTIIOONN DDEESS PPRROOCCEEDDUURREESS DDEE PPAASSSSAATTIIOONN

DDEE MMAARRCCHHEESS PPUUBBLLIICCSS

Mmoire pour le D.E.A. de Droit Public des Affaires, prsent par Christophe Accardo.

Date de soutenance : 13 septembre 2001

Sous la direction de Monsieur le Professeur Gilles J. GUGLIELMI

Christophe Accardo. 2001.

1


Les opinions exprimes dans ce mmoire sont propres leur

auteur et nengagent pas lUniversit de Paris X Nanterre .


2


Remerciements

Lauteur tient ici remercier les personnes suivantes pour leur contribution et leur prcieuse

aide :

Mme Anne Liebmann et MM. Morgan Herv-Ruetsch et Patrice Carlier pour leur

coopration et leurs explications dans le domaine trs pointu de linformatique et des

rseaux ;

M. Matheu et son collaborateur, M. Baumstark, pour les renseignements apports en matire

conomique et sur le thme particulier des enchres ;

La personne anonyme qui a gnreusement laiss mon adresse aux ditions PUF, lesquelles

mayant par la suite envoy une offre dachat des actes de lexcellent colloque organis par

lEcole doctorale de droit public et de droit fiscal de lUniversit de Paris I sur Linternet et

le droit, Droit franais, europen et compar de linternet ;

Tous les chroniqueurs online qui "nourrisent" le dbat de la dmatrialisation de pertinents

lments de rflexion et plus particulirement M. Baquiast et les membres de lassociation

Admiroutes (www.admiroutes.asso.fr).


3

http://www.admiroutes.asso.fr/


Tables des abrviations

ADSL : Asymetric Digital Suscriber Line

AFNOR : Association franaise de normalisation

AO : appel(s) doffre(s)

ARPANET : Advanced Research Projects Agency Network

ART : Autorit de Rgulation des Telecommunications

ATICA : Agence pour les Technologies de lInformation et de la Communication dans

lAdministration

BLR : boucle locale radio

BOAMP : Bulletin officiel des annonces des marchs publics

CE : Conseil dEtat

CGCT : code gnral des collectivits territoriales

CIIBA : comit interministriel pour linformatique et la bureautique dans ladministration

(supprim en 1995 au profit du COSIFORM)

CNUDCI : Commission des Nation Unies pour le commerce international

D. : Recueil Dalloz

DCE : dossier de consultation des entreprises

DTD : document-type-dfinition

EDI : changes de donnes informatises

EDIFACT : Electronic Data Interchange For Administration, Commerce end Transport

EDPS : electronic data processing system ou systme de traitement informatique des

donnes

EFI : Echange de formulaires informatiss

F : francs

FAI : fournisseur daccs internet

GET : Greenwich Electronic Time

ISP : Internet Service Provider

JCP E : La Semaine Juridique dition Entreprise et Affaires

JO : Journal Officiel

JOCE : Journal Officiel des Communauts europennes

L. : loi

L. fin. rect. : loi de finances rectificative


4


LPA : Les Petites Affiches

LSI : Loi sur la Socit de linformation

MARS : messageries avec accus de rception et suivi

MTIC : Mission interministrielle pour laccs public la micro-informatique, linternet et

au multimdia

NTP : Network Time Protocol

OSI : International Organization for Standardization

PAGSI : programme daction gouvernementale pour lentre de la France dans la socit de

linformation

PME : petite(s) et moyenne(s) entreprise(s)

PSC : prestataire de service de certification

RAID : Redundant Array of Inexpensive Disks

Rapp. : rapport(s)

Req. : requte

SET : Secure Electronic Transaction

SQL : Search Query Language

TA : tribunal administratif

TDFC : transfert des donnes fiscales et comptables

TDID : Trade Data Interchange Directory

TIC : technologies de linformation et de la communication

UMTS : Universal Mobile Telecommunications System

UTC : Coordinated Universal Time

XML : eXtensible Markup Language


5


Introduction

Chapitre 1 : La reconnaissance juridique des procdures dmatrialises de passation de marchs publics

Section prliminaire : la notion de dmatrialisation Section 1 : la naissance dun principe gnral autorisant le recours la dmatrialisation dans le cadre de lachat public

1 : sources textuelles

2 : valeur juridique et porte

3 : champ dapplication et modalits

Section 2 : Modalits : la dtermination de garanties techniques afin dassurer une scurit juridique aux procdures dmatrialises de passation de marchs publics

1 : les impratifs scuritaires dans les procdures dmatrialises de passation de

marchs publics

2 : des impratifs scuritaires dont la finalit rpond une double logique

3 : les solutions techniques et juridiques

Chapitre 2 : Une mise en uvre limite par les incertitudes que la dmatrialisation soulve

Section 1 : une technique aux aspirations ambitieuses 1 : perspectives avantageuses pour les diffrents acteurs

2 : perspectives profitables la lgalit des marchs publics

Section 2 : une technique dont les potentialits demeurent encore incertaines

1 : les limites de la dmatrialisation des procdures de passation au regard du

progrs technique

2 : une efficacit attnue en raison de son champ dapplication

Section 3 : une technique au cadre juridique prcaire 1 : le lourd problme de la responsabilit des intervenants

2 : lbauche dune solution par le recours la LSI


6


[]L'impulsion donne [] ce secteur stratgique [le secteur des technologies de

l'information] semble exemplaire de ce que peut tre le rle d'un Etat moderne dans une

conomie de march.[] Un Etat moderne, c'est un Etat qui donne l'exemple.

L'administration franaise devient lectronique : [ ce titre,] les annonces de marchs publics

sont disponibles sur le rseau.

Discours du Premier ministre, M. Lionel Jospin, l'Universit d't de la communication,

Hourtin, le 26 aot 1999.1

1 Reproduit intgralement dans le quotidien Libration, en date du 27 aot 1999 et sur le site internet du Premier Ministre : http://www.admifrance.gouv.fr/


7

http://www.admifrance.gouv.fr/


INTRODUCTION

Une fois lance lide, voil que dj elle raisonne dans les "conduites" du rseau

internet

Alors que lon prte ce mme rseau, limage dun espace virtuel libr de toute

rglementation ou de frontires, de cadre rglementaire et administratif, dans lequel il ny a

plus de contrle central, plus de chefs, plus de lois : aucune nation ne pourra se lapproprier,

aucune administration en assurer la police , selon certains2, voil que le Chef de

ladministration lui-mme envisage d"importer" ladministration sur internet

Et plus particulirement encore, cest lensemble des relations avec ses prestataires que le

Premier Ministre espre convertir la mode internet, en mettant en place une procdure

dmatrialise de passation de marchs publics.

Ds lors, le premier rflexe serait de penser que le rseau se voit approprier par lEtat,

incorporer en son sein, voir mme, devenir sa chose, une chose tatique.

Pourtant, en remontant un peu dans le temps, lorigine de linternet, on saperoit que celui-

ci est depuis longtemps, originellement, une invention tatique.

La dmatrialisation des procdures de passation de marchs publics par le biais dinternet

illustre lintrt que portent les pouvoirs publics ce mme rseau.

Au point de se voir consacre par le code des marchs publics, suite une rforme intervenue

en 2001.

Nanmoins, les lignes directrices de la mise en uvre dun tel procd, dans le cadre de la

passation de marchs publics, tant rdiges en des termes gnraux, son encadrement lgal

et rglementaire demeure donc suspendu, le temps de prendre les textes ncessaires cette

fin.

Or, dun point de vue juridique, lintrt de la dmatrialisation des procdures de passation

est important, voir mme exceptionnel.

En effet, en voie dlaboration, le rgime juridique dun tel procd reste donc prciser,

dterminer et, loccasion se prsente ici, dans le cadre du prsent mmoire de DEA.

2 M. May. Auteur cit par J. Buob, in Le cyberespace : enfer et paradis , Le Monde, 8 mars 1995, p. 12.


8


Cest donc, dans les dveloppements suivants, que nous allons tenter de cerner les problmes

juridiques que la dmatrialisation de lachat public soulve, et entreprendre dy apporter

quelques rponses.

Au pralable, titre introductif, il nous faut dabord parler de linternet, tant donn son

implication dans la dmatrialisation des procdures de passation (I).

Puis, nous prsenterons aussi les procds de dmatrialisation que la technique actuelle offre

aux procdures de passation, notamment les changes de donnes informatises (II).

I. Internet Bibliographie :

- L. Floridi, Internet , traduit de litalien par D. Mnard, Flammarion, Collection Dominos, Paris, 1998, p. 15 35.

- J.-G. Grenier, Dictionnaire dinformatique et dinternet , La Maison du dictionnaire, Paris, 2000. - E. Larcher, Internet, Historique et utilisation , 3 d., "version html"3, 1998. - A. Mattelart, Histoire de la socit de linformation , La Dcouverte, Collection Repres, mars 2001.

A/ Origine et dfinition

1/ origine

Initialement cr par les militaires amricains, le rseau sest vu ensuite appropri par la

socit civile.

En effet, lorigine, le dpartement de la Dfense a mis en place un rseau qui poursuivait un

double lobjectif : savoir, permettre aux soldats parpills sur le territoire des Etats-Unis de

communiquer, et mettre en place un rseau de services informatiques afin de survivre

lhypothse dune bombe nuclaire. Cest le premier rseau informatique : lAdvanced

Research Projects Agency Network (mentionn plus loin ARPANET ).

En 1972, ARPANET fut prsent au public lors dune confrence ddie la communication

entre ordinateurs et une application de courrier lectronique fut mise au point pour la

premire fois. Cette priode marque lappropriation du rseau par la socit civile car ds

lors, nombre de chercheurs se concentrrent sur ce nouveau moyen de communication afin

den laborer le dveloppement. Et trs vite, des amliorations du systme aboutirent un

rseau organis et "rgul" par des protocoles de communication.

3 Cf. le site : www.larcher.com/eric/guides/ihu/Hiso.html .


9

http://www.larcher.com/eric/guides/ihu/Hiso.html


Tout dabord, un systme dorganisation fut mis sur pied par le clbre Vinton Cerf, avec un

mode dadressage de chaque machine connecte au rseau : cest ladresse Internetworking

protocol (mentionne plus loin IP ), cest--dire un numro unique qui peut

comprendre plusieurs chiffres auquel correspond un ordinateur.

Corrlativement, Vinton mis au point un dispositif intelligent et organis de communication

entre ordinateurs raccords un rseau informatique : le Transmission control protocol

( TCP ).

En 1983, lARPANET fut scind en deux rseaux distincts : lun rserv une utilisation

militaire, MILNET, lautre tant ddi la recherche (qui hrita de lancienne appellation

"ARPANET").

Peu de temps aprs, la NASA dcida de constituer son propre rseau tout en y incorporant les

protocoles TCP/IP prexistant : cest le NFSNET. Lavantage de ce nouveau rseau fut

double, tant donn que son dveloppement bnficiait de la manne financire importante de

crdits allous la NASA, et que sa vitesse de fonctionnement fut multiplie par 1000. Les

utilisateurs dARPANET intgrrent alors ce nouveau rseau et ARPANET fut dmantel au

dbut des annes 1990.

Ces annes marquent le dbut de lre de linternet, tel que nous le connaissons actuellement.

A ceci prs que ce rseau connu son vritable essor avec le dveloppement de la

communication personnelle, de la micro-informatique et du multimdia4.

En effet, internet va connatre un vritable engouement auprs du public, notamment avec

certaines applications, certains outils, tels que lchange de donnes informatises, comme la

messagerie lectronique (ou autrement appele "e-mail") ou la conversation sur internet (telle

que le "chat"), le tlchargement5 de donnes numrises ("downloading") telles que des

logiciels ou des donnes musicales ou vidos ce qui va lui permettre de prendre son envol

et de gagner le succs quon lui connat aujourdhui.

2/ dfinition

4 Dfinition : terme gnrique auquel correspond un ensemble informatique, comprenant matriel et logiciel, capable dintgrer et de traiter la fois plusieurs mdias tels que du texte, des graphiques, des images, du son, des vidos, de la programmation 5 Dfinition : envoyer des programmes de donnes dun ordinateur un terminal loign.


10


Il nexiste pas, proprement parler de dfinition unique de linternet, mais plutt un

ensemble de ralits, de notions, qui en permettent son apprhension.

On peut considrer ainsi quinternet constitue un rseau, un espace informatis de

communication, sur lequel transite des donnes numrises, entre ordinateurs connects.

Internet comprend donc la fois diffrentes ralits ou espaces :

un espace physique comprenant une infrastructure ;

un espace numrique ou plate-forme de mmoire ;

un espace smantique ou cyberespace.

Dans son acception despace physique, internet est un transporteur dinformations, dont les

ordinateurs accueillent les donnes et services transmis et se comportent comme des htes6

de faon interactive avec toutes les autres composantes du rseau, selon des protocoles de

communication publics. Du fait de ce caractre public, internet constitue un rseau ouvert et

universel, dont le contrle chappe toute volont dadministration. Mais aussi, en raison de

cette mme caractristique, en tant que rseau ouvert, les htes nen sont pas moins soumis

dventuelles menaces dintrusion extrieures et non autorises, comme des virus

informatiques.

En tant quespace numrique, internet constitue une plate-forme de mmoire globale, cest--

dire un espace de mmoire numrique constitu par lensemble des mmoires de chaque hte

reli au rseau et mis disposition publiquement. Ce qui sous-entend un espace

potentiellement illimit.

Concernant la notion de cyberespace, internet constitue un ensemble regroupant une

multitude de documents et de services, cest--dire un espace fonctionnel et smantique.

6 Dfinition : un ordinateur hte est un ordinateur reli internet et qui implmente (ou met en uvre) les protocoles de communication ncessaires (de type TCP/IP), qui est rfrenc sur le rseau par une adresse individuelle, qui possde une connexion de communication lui permettant dchanger des paquets dinformations avec dautres ordinateurs connects.


11


Contrairement linfrastructure, le cyberespace nexiste pas comme ralit physique, mais il

"subsiste" en tant que ralit virtuelle, en tant que concept, accessoirement7

linterconnexion universelle des htes sous la forme dun rseau.

Lavantage dune telle conception est limmdiatet de laccs aux documents situs,

rfrencs sur ce mme espace (par une adresse URL).

En apparence trs complexe, cet espace a connu un engouement auprs du public du fait de la

mise disposition doutils en permettant une utilisation simplifie. Cest ce qui a particip

son essor.

B/ lessor dinternet : les autoroutes de linformation et la socit de linformation

1/ les autoroutes de linformation

Avec la multiplication des utilisateurs et le dveloppement des modes de numrisation, le

rseau internet a volu vers une vritable structure requrant ldification dinfrastructures

pouvant le supporter.

Cest ainsi que sont nes les autoroutes de linformation, cest--dire des infrastructures

terrestres fixes, susceptibles de transporter, sur des rseaux larges bandes, une vitesse

beaucoup plus rapide que le traditionnel rseau tlphonique, des flux plus importants de

donnes en tout genre telles que des donnes musicales ou vidos8.

Lobjectif des telles structures est, plus ou moins long terme, doffrir une qualit numrique

dun bout lautre de la chane de communication, sans dformation et avec une fluidit

ingale. Cest pourquoi, une telle infrastructure requiert des flux de donnes suprieurs ce

que le traditionnel support tlphonique permet : dans le premier cas, on mesure ces flux en

Mgabytes/secondes (mentionns plus loin Mbps )9, au moins, ce qui correspond un

transport de donnes haut dbit alors que pour le second, la fluidit des transferts nest

apprciable qu hauteur du Kilobytes/secondes (mentionns plus loin Kbps )

7 L. Floridi parle dun piphnomne , cest--dire un phnomne secondaire (dans le sens de driv et non pas de moins important) . 8 I. Demmard-Tellier, Le multimdia et le droit , Herms, Collection Memento-Guide Bensoussan, Paris, 1996, 15 112. 9 Dfinition : mesure de la vitesse de transmission dun rseau numrique, en indiquant le nombre doctets ("bytes", en anglais) transfrs par seconde. La vitesse la plus leve se calcule en ttraoctets, soit 1000 milliards doctets. A un niveau infrieur on trouve le gigaoctet, soit 1 milliard doctets ; puis le mgaoctet (1 million doctets) ; puis le kilo-octet ( soit 1000 octets).


12


Do la qualification dautoroutes pour les infrastructures accordant un flux valu en Mbps,

alors que celles permettant un flux en Kbps seraient comparables des routes communales

2/ la socit de linformation

Paralllement, le dveloppement de linternet a permis la mise en place dune vritable

communaut virtuelle10 regroupant des acteurs, les personnes physiques ou morales, et

permettant des changes de donnes comparables des comportements : cest la socit de

linformation.

La socit de linformation est une forme dorganisation qui sappuie sur un rseau de

communication, tel internet, et qui comprend des informations et des contenus de

comptences11.

Lexpansion de cette socit rsulte en dehors du fait que ses acteurs se multiplient, ainsi

que, corrlativement, les informations du dveloppement des moyens de connexion et de

transport de linformation par la mise en rseau systmatique de tous les individus et

organismes sociaux qui participent llaboration de linformation12. Internet constitue ainsi

un outil de la socit de linformation, dans son acception despace fonctionnel et

smantique, o foisonne nombre de contenus dinformations, et participent sa subsistance.

Cependant, cette abondance ne peut faire lobjet dun certain laxisme et de profusion

dmesure, sous peine de voir le systme se bloquer et ncessite une intervention tatique

nationale et/ou supranationale. A titre dexemple, sans politique tatique de distribution de

noms de domaines et sans mdiation juridique des juges, ceux-ci resteraient la proprit de

certains, au dtriment des dtenteurs lgitimes qui ainsi, ne peuvent protger leur

dnomination : cela correspond au phnomne du "cybersquatting". Et, le risque dune telle

10 dfinition : communaut dont les rapports stablissent dans la ralit virtuelle, cest--dire dans une ralit simule travers des moyens numriques. On distingue les ralits pauvres qui mettent disposition de "simples" espaces tridimensionnels du type internet ; et les ralits virtuelles riches o lutilisateur est plong dans un environnement en 3D et 360 degrs, grce un visiocasque. 11 J.-P. Baquiast, Les administrations et les autoroutes de linformation. Vers la cyberadministration : stratgies et pratiques , Les Editions dorganisation, Paris, 1996, p. 16. 12 J.-P. Baquiast, Internet et les administrations : grandes mutations , Berger-Levrault, Collection Gestion publique, 1999.


13


pratique est de ne pas permettre la mise en place dun contenu sur internet et donc, long

terme, de ne pas ractualiser, voir mme, alimenter la socit de linformation13.

Face au dveloppement de ce nouveau moyen de communication et devant un tel

engouement de ses administrs, ladministration ne pouvait rester passive et une ncessit

dadaptation se faisait pressentir.

C/ larticulation de linternet avec ladministration : naissance de ladministration

lectronique ou de l e-administration

Ladministration lectronique est une notion assez facile apprhender.

En effet, cela sapparente une administration dont le fonctionnement est organis sous une

forme lectronique, par des moyens de numrisation des donnes publiques et par le biais de

la dmatrialisation des moyens de communication internes, entre les services eux-mmes, et

externes, cest--dire avec les administrs.

Cette notion rsulte de la politique dinformatisation des services administratifs poursuivie

depuis les annes 70. Dj, les pouvoirs publics ont labor des stratgies dquipement

informatique, dans un objectif de recherche de productivit interne et damlioration du

service public. Cela sest illustr notamment avec la mise en place dun Comit

interministriel pour linformatique et la bureautique dans ladministration (CIIBA) en 1984.

Apres la suppression de ce comit, pendant lanne 1995, le gouvernement lance un

programme daction pour la socit de linformation : le PAGSI14.

Ce programme se rvle tre trs ambitieux et illustre bien la notion dadministration

lectronique, car il pose comme principe celui de mettre en place un service dinformation

sur ladministration et sur les procdures et autres dmarches administratives, destination

du public, consultable sur internet, et interactif. En effet, par lintermdiaire de ce service, les

administrs peuvent poser des questions concernant une dmarche administrative et celle-ci

est reroute, renvoye vers le service concern, qui rpond ensuite directement la personne

concerne sur sa messagerie lectronique15. De mme, les administrations se voient obliger

13 Exemple de pratique sapparentant du cybersquatting : la dposition du nom ville de Lyon pour un site nayant pas du tout pour objet de prsenter la ville de Lyon. 14 Prparer lentre de la France dans la socit de linformation , Programme daction intergouvernementale, La Documentation franaise, Paris, 1998. 15 Cf. le site www.service-public.fr .


14

http://www.service-public.fr/


de mettre en ligne les formulaires administratifs, sous une version numrise : titre

dexemple, dans un domaine qui intresse particulirement la dmatrialisation des marchs

publics, les formulaires administratifs de candidature des marchs publics sont disponibles

sur des sites internet de ladministration et tlchargeables par un simple click16.

Dsormais, ladministration est donc informatise, lectronique : en janvier 2000, 78 % des

services de lEtat sont relis internet et 80 % des conseils gnraux et des communs de plus

de 100 000 habitants sont dots dun accs internet17.

On peut donc ici se rendre compte de la mesure dans laquelle les changes de donnes

dmatrialises participent aux rapports entre les usagers et ladministration (II).

II. Les changes de donnes dmatrialises par la voie de linternet Bibliographie :

- O. Bezaut et D. Goepp, EDI, une nouvelle approche du Systme dInformation , Tenor Conseil, Paris, 1993.

- J.-P. Baquiast, Internet et les administrations : grandes mutations , Berger-Levrault, Collection Gestion publique, 1999, p. 99 et s.

A/ La notion dchanges de donnes dmatrialises : les EDI et les tlprocdures

Les changes de donnes dmatrialises correspondent aux changes de donnes

numrises, par la voie de linternet.

Sous cette description, de nombreuses procdures changes sapparentent de tels procds :

la messagerie lectronique ou transfert de texte, le tlchargement ou transmission de

programmes, le transport dimages, de vidos, de musique

Mais, concernant notre propos, on peut regrouper tous ces types d'changes de donnes

numrises sous deux catgories : les changes de donnes informatises de type EDI et les

tlprocdures.

1/ la notion dEDI, dans sa version simplifie

Sans entrer dans le dtail dtail que nous aborderons plus loin les changes de donnes

dmatrialises sont connus sous lacronyme EDI, pour changes de donnes informatises,

en rfrence langlais Electronic Data Interchange .

16 Cf. les sites : www.minefi.gouv.fr//formulaires/daj_donc.htm et www.cerfa.gouv.fr . 17 Source : Ministre de la fonction publique et de la Rforme de lEtat, Point dtape , 23 octobre 2000.


15

http://www.minefi.gouv.fr//formulaires/daj_donc.htmhttp://www.cerfa.gouv.fr/


Cela correspond une technique dchange lectronique dinformations structures et

normalises entre partenaires distinct et indpendant, cest--dire un moyen de

communication entre des personnes diffrentes, sans intervention manuelle.

La principale fonction de lEDI est donc, on le voit bien, lchange de documents numriss

sous la forme dun systme structur.

A ce titre, le systme EDI est mis en place selon des normes tablies.

Pour la France, cest EDIFRANCE qui en a la charge, sous lgide de lAFNOR : cest le

systme EDI normalis.

Lavantage de telles normes est de permettre une communication multilatrale, selon des

rgles prdfinies et universelles, cest--dire ouvertes tous.

A ce systme, sajoute celui des tlprocdures.

2/ la notion de tlprocdures sous sa forme lmentaire

Par tlprocdure, on entend un mode de communication dmaterialis par lequel les

administrs peuvent accomplir distance les formalits administratives leur incombant.

Sous leffet de lexpansion de linformatique au sein des services administratifs, ce systme

supplante ainsi les traditionnelles procdures sur papier auxquelles avait recours chaque

administr.

Le rapport des usagers avec leur administration a donc volu en mme temps que les

technologies : aux classiques rapports hirarchiss et verticaux, des relations horizontales ont

vu le jour, cest--dire des changes o lusager de la tlprocdure voit en son

administration, un simple interlocuteur. On est presque dans une relation de type

prestataire-client, cest--dire une relation "gagnant-gagnant" lorsque lusager participe en

ligne llaboration et au traitement de son dossier18 .

La meilleure illustration dune telle relation se retrouve dans les tldclarations19, tel que le

paiement de la TVA en ligne20 : le client instruit son dossier en ligne et lagent le contrle

presque corrlativement.

18 G. Chatillon, Les tlprocdures administratives du nouvel Etat du XXIe sicle , Lamy, Droit de linformatique et des rseaux, mai 2001, n 136, p. 27. 19 Dcret n 95-309, 20 mars 1995, JO 22 mars 1995. 20 Lois des finances rectificatives pour 1999 et pour 2000.


16


B/ Le parallle avec les changes de donnes dans la passation de marchs publics

La procdure de passation dun march public est la phase requise par la loi pour attribuer

un march. Le recours cette procdure est obligatoire ou facultatif, selon les cas.

Il nen reste pas moins que cela constitue une technique de choix du cocontractant qui permet

de slectionner les offres des concurrents et de choisir le candidat le mieux-disant .

En effet, la procdure de passation suppose diffrentes phases dans lesquelles des donnes

sont changes entre les diffrents intervenants.

1/ les changes de donnes concourant la publicit du march

Un march public est port la connaissance du public par voie de publicit, dans un avis

dappel public concurrence21.

La personne publique fait ainsi connatre sa volont de contracter, pour un march dtermin,

ainsi que ses besoins, par voie de publication.

De mme, elle met en place un systme de communication des documents ncessaires la

consultation des conditions et autres critres requis pour lattribution et lexcution du

march, sous la forme du dossier de consultation des entreprises22 (mentionn plus loin

DCE ). Ce dossier comprend un rglement de consultation et les pices destines au

march.

Ces documents sont ncessaires aux candidats afin quils disposent dune vue prcise du

march excuter et de la porte de leurs obligations. A cette fin, ils peuvent demander des

renseignements complmentaires la personne publique.

Il sagit donc bien dun change de donnes dont lobjectif est de rendre public le march

devant tre excut, de le porter la connaissance de tous.

Or, ces changes peuvent tre passs par une forme dmatrialise, grce linformatisation

ou numrisation des donnes traditionnelles de publicit, concourant au mme objectif, par la

voie des EDI.

21 Article 58 du nouveau code des marchs publics (ex-articles 94 et 296). 22 Article 41, nouveau code des marchs publics (ex-articles 43 bis et 253 bis).


17


2/ les changes de donnes participant la formation de loffre et la

conclusion du march

Une fois lensemble des obligations dcoulant du projet de march public connues, les

candidats formulent leur offre, cest--dire leur proposition dexcution du march, ainsi que

les documents administratifs demands par la personne publique.

Cette offre prend la forme dun ensemble de documents prcis dans lesquels les candidats

formalisent leur engagement juridique dexcution du march soumis par la personne

publique. Rien nempche, a priori, ce niveau de transmettre les offres par une voie

dmatrialise.

Une fois cette offre reue, la personne publique va slectionner la plus intressante selon des

critres objectifs23. Ds lors, le candidat choisi peut se voir demander des prcisions

complmentaires, dans le cadre dune mise au point des conditions du march24.

Cette mise au point peut, elle aussi, prendre une forme dmatrialise.

Enfin, le candidat choisi se voit notifier sa slection : cette notification peut, elle aussi, tre

dmatrialise.

C/ Lapplication des EDI la passation de marchs publics

Les EDI trouvent donc un large champ dapplication dans les procdures de passation de

marchs publics, aussi bien au niveau de la formation du march, que dans celui de sa

conclusion. Et rien ne parat sy opposer.

A ce titre, la technique de la dmatrialisation est donc bien applicable aux procdures de

passation de marchs publics. Techniquement en tout cas.

Dun point de vue juridique, il ny a pas de barrires : le nouveau code des marchs publics

consacre lapplication de la dmatrialisation des procdures de passation de marchs

publics.

1/ conscration de la dmatrialisation dans la procdure de passation

23 Articles 52 et s, nouveau code des marchs publics (ex-articles 95 et 297). 24 Articles 35, 60, et 76, nouveau code des marchs publics (ex-articles 95 ter, 97 quater, 298 et 300 bis).


18


Suite la rforme du code des marchs publics opre par le dcret du 7 mars 200125, sa

nouvelle rdaction admet lapplication de la dmatrialisation aux procdures de passation de

marchs publics.

En effet, larticle 56 du nouveau code des marchs publics26 admet que les changes

dinformations prcdant la conclusion du march soient faits sous une forme dmatrialise,

ainsi que les documents se rapportant au DCE, les offres des candidats et les offres

dmatrialises mises dans le cadre denchres lectroniques : Les changes dinformations intervenant en application du prsent code peuvent faire lobjet dune transmission par voie lectronique. 1 Le rglement de la consultation, la lettre de consultation, le cahier des charges, les documents et les renseignements complmentaires peuvent tre mis disposition des entreprises par voie lectronique dans des conditions fixes par dcret. [] 2 Sauf disposition contraire prvue dans lavis de publicit, les candidatures et les offres peuvent galement tre communiques la personne publique par voie lectronique, dans des conditions fixes par dcret. [] 3 Un dcret prcisera les conditions dans lesquelles des enchres lectroniques pourront tre organises pour lachat de fournitures courantes. 4 Les dispositions du prsent code qui font rfrence des crits ne font pas obstacle au remplacement de ceux-ci par un support ou un change lectronique.

2/ annonce du plan

Donc, comme on vient de le voir, la dmatrialisation des changes de donnes peut

largement trouver sappliquer aux changes de donnes spcifiques aux procdures de

passation de marchs publics.

Et elle sest mme vue consacre par le code des marchs publics.

A ce titre, par cette conscration, le code opre une reconnaissance juridique de lapplication

de la technique de la dmatrialisation, aux procdures de passation de marchs publics

(Chapitre I).

Nanmoins, certaines incertitudes demeurent, notamment quant la mise en uvre dune

telle technique, dans le cadre de la procdure de passation (Chapitre II).

25 Dcret n 2001-210, JO n 57, 8 mars 2001, p. 37003. 26 A des fins de simplification, on appliquera la dnomination code des marchs publics au code rform par le dcret du 7 mars 2001 et ex-code des marchs publics lancien code.


19


Chapitre 1 : La reconnaissance juridique des procdures dmatrialises de passation de marchs publics

Suite la rforme du code, les marchs publics se sont inscrits dans un cadre moderne et

dfinitivement tourn vers les nouvelles technologies.

En effet, sous une section spcifiquement destine la dmatrialisation des procdures de

passation de marchs publics, la lettre de la loi consacre explicitement le recours une telle

technique et procde une reconnaissance juridique de lapplication des nouvelles

technologies de linformation (NTIC) aux marchs publics27.

Nanmoins, le texte ne fournit pas de dtails et nexplique pas pour autant lobjet de la

dmatrialisation, alors que la notion demande quelques prcisions (section prliminaire).

De mme, le code soumet des dcrets ultrieurs les conditions dans lesquelles cette

dmatrialisation des procdures de passation doit tre mise en uvre, alors que les modalits

dun tel processus sont facilement identifiables (section 2).

Il nen reste pas moins que ce texte a le mrite de reconnatre lexistence dun principe

gnral autorisant le recours la dmatrialisation, dans le cadre des procdures de passation

(section 1).

27 Section 8 : Dmatrialisation des procdures .


20


Section prliminaire : la notion de dmatrialisation

Avant dexaminer comment la dmatrialisation des procdures de passation peut tre

organise, il convient tout dabord de sarrter un instant sur la dmatrialisation elle-mme

et den dfinir les contours et les procds auxquels elle fait appel, pour mieux en apprcier

les possibilits.

A/ approche dune dfinition Bibliographie :

- E. Baumgartner, Dictionnaire tymologique et historique de la langue franaise , Livre de poche, collection Guides de la langue franaise , Paris, 1996, p. 483.

- M. Ginguay, Dictionnaire dinformatique , Masson, 5e dition, Paris, 1998. - J. Picoche, Dictionnaire tymologique du franais , Dictionnaire Le Robert, collection Les usuels,

Paris, 1992. p. 140. - V. Illingworth, Dictionnaire informatique . Hermann, Editeurs des sciences et des arts, Lavoisier,

Paris, 1991.

Dfinir la dmatrialisation nest pas chose aise pour un juriste et demande plus de recourir

aux connaissances dun informaticien.

Nanmoins, le droit ncessitant dtablir des cadres prcis et bien dfinis, il est donc

impratif de cerner les contours dune notion, afin den tablir le rgime juridique qui la

gouverne.

Or, en examinant et en dmultipliant les tapes de la dmatrialisation, on parvient dgager

certains critres, lesquels permettent de mieux cerner la notion :

la dmatrialisation est une technique qui a recours des supports immatriels ;

elle nest rendue possible qu partir dun systme informatis et lectronique.

1/ dfinition par la particularit immatrielle de la notion : une technique qui

sappuie sur un support immatriel

La premire caractristique de la dmatrialisation ressort du mot lui-mme :

dmatrialisation .

Au regard de ltymologie du mot, rien nindique ce que cela signifie ; mais en scindant le

terme, celle-ci devient dterminable : d- matrialisation .

D- est un prfixe dorigine latine et qui correspond au dis- latin.


21


La finalit essentielle de ce prfixe est de marquer la sparation entre deux entits, entre deux

extrmes ; la direction en sens oppos de deux termes, le contraire ou la ngation du suffixe

qui le suit : par exemple, dsordre28.

Appliqu la dmatrialisation, cela signifie donc que le prfixe d- marque une

opposition au terme matrialisation qui le suit, et induit un concept non matriel,

immatriel.

Au XIXe sicle, le terme immatriel tait emprunt au latin ecclsiastique,

immaterialis pour dcrire ce qui ne semble pas de nature matrielle29 .

La dmatrialisation est donc une notion dont le critre essentiel est dtre immatriel alors

que les procdures de passation sont soumises un formalisme lourd et donc, ce sont des

procdures dont la matrialit constitue une condition de forme ! et dont linterprtation

suppose un abandon du support matriel, auquel les socits modernes recourent depuis

linvention du papier et de limprimerie, au profit dun support immatriel.

A cet gard, le meilleur exemple de la dmatrialisation est la transmission radiophonique de

donnes, dun poste un autre, la transmission vocale par le biais du tlphone ou lmission

dimages par la voie des ondes hertziennes ou du satellite.

Cependant, appliqus la procdure de passation de marchs publics, cela semble

difficilement concevable

A ceci prs que, au regard des techniques actuelles et des nouvelles technologies, internet

permet une telle dmatrialisation, par le biais de linformatique et du procd de la

numrisation, partir dun terminal principal, lordinateur, en direction dun autre.

2/ dfinition selon le critre lectronique de la dmatrialisation : une

dmarche qui a recours des procds lectronique et informatique

La dmatrialisation requiert, pour sa mise en uvre, de recourir des procds lectronique

et informatique.

Linformatique se dfinie comme un ensemble de techniques applicables au traitement de

linformation, utilisant notamment des moyens automatiques, tels que des ordinateurs.

28 J. Picoche, Dictionnaire tymologique du franais , Dictionnaire Le Robert, collection Les usuels, Paris, 1992. p. 140. 29 E. Baumgartner, Dictionnaire tymologique et historique de la langue franaise , Livre de poche, collection Guides de la langue franaise , Paris, 1996, p. 483.


22


La ncessit de recourir des procds lectronique et informatique se fait surtout ressentir

ds lors que lon apprhende de tels moyens en tant quoutils : un systme informatis permet

la procd de dmatrialisation lui-mme. Ce nest que par son intermdiaire que cela est

rendu possible.

B/ procds : numrisation des supports et informatisation des changes de

donnes Bibliographie :

- M. Vivant[sous la direction de], Droit de linformatique et des rseaux , Lamy, Paris, d. 2001, 2893 et s.

- O. Bezaut et D. Goepp, EDI, une nouvelle approche du Systme dInformation , Tenor Conseil, Paris, 1993, p. 1 15, 45 104.

- Ph. Schnbele et F. Beauvais, Rforme de lEtat et tlprocdures , AJDA, 2001, n 7-8, Dossier, p. 608 633.

1/ numrisation des supports

La numrisation est un procd par lequel on transforme une donne en un nombre binaire ou

en une suite de ces nombres, de faon le traiter ou le consigner dans un ordinateur.

Le procd de la numrisation tend convertir des donnes matrielles, sous la forme de

nombres du type 1 ou 0. On retrouve aussi une telle conversion sous la forme dune suite de

chiffres telle que 1, 0, 0, 1, 1, 1, 0 .

Lavantage dune telle conversion est de permettre un traitement informatique des donnes et

un archivage peu volumineux.

Cela sillustre parfaitement avec la numrisation des donnes consignes sur un support

papier : en effet, en transformant les donnes crites sur du papier et consignes dans

plusieurs ouvrages constituant une collection, par exemple une encyclopdie, celles-ci vont

tre archives sur un seul et mme support, au lieu dtre compils sous la forme de tomes.

En ltat actuel de la technique, il existe deux catgories darchivage de donnes numriques,

qui varient selon le support utilis :

celle qui est faite sur un support optique ;

celle employant un support magntique.

La premire catgorie se rapporte larchivage sur un support optique.

On entend par-l un support circulaire sur la surface duquel la donne est stocke et dont la

lecture nest rendue possible que par intermdiaire dune lentille optique dans laquelle un

faisceau passe pour venir frapper la surface du support.


23


Cest ce systme que lon retrouve sur le CD-ROM, les DVD-ROM, les mini-discs

La capacit de stockage sur ce type de support varie entre 650 Mo et 5 Go.

La seconde catgorie de supports numriques darchivage est le support magntique.

Cela correspond un stockage de la donne sur une bande magntique, telle quune

disquette, une cassette ou un DAT.

La capacit de stockage varie ici entre 1,4 Mo et 100 Go.

La diffrence entre ces deux types de supports consiste en la frquence de leur utilisation.

En effet, si lon souhaite accder rapidement une donne ou trs frquemment, on choisira

de la conserver sur un support circulaire : lavantage rsidera dans la mthode de recherche

de linformation, car celle-ci sera rapide, car squentielle.

Alors que pour les donnes archives sur un support magntique, la recherche sera linaire et

demandera donc que toute la bande soit droule pour parvenir linformation. Ce qui peut

prendre du temps

Nanmoins, lemploi des deux catgories darchivage peut tre cumul de faon

complmentaire dans lhypothse o les donnes archives sont ventiles selon, par exemple,

la frquence de leur utilisation.

2/ informatisation des changes de donnes : EDI et tlprocdures

Les EDI et les tlprocdures correspondent des transmissions de donnes numriques.

On entend par-l, la transmission de donnes qui utilisent des signaux discrets et discontinus

pour reprsenter leurs significations, de types 1 ou 0. Ce mode de transmission a lavantage

de comprendre un taux derreur trs faible et pouvant tre transmis des trs grandes

vitesses.

a) lEDI

LEDI se dfinie comme un ensemble de normes permettant un change structur de

donnes, quelles quelles soient, entre des applications, dun ordinateur un autre et qui

implique des logiciels et des formats uniformiss et structurs de formulaires.

Une telle technologie a lavantage dacclrer et de rduire les cots des procds

administratifs, en permettant la transmission de donnes archives sous un format


24


informatique et correspondant aux documents papier dont on se sert, dans le cadre

dchanges "classiques". La finalit dun tel systme est donc lchange rapide de donnes.

Cependant, pour tre pleinement performant, un tel systme requiert deux conditions :

tre universel ;

tre ouvert [ tous].

La ncessit de rendre le systme des EDI universel est primordiale car, luniversalit permet

aux diffrentes applications informatiques des communicants de schanger des donnes

selon les mmes protocoles, selon le mme langage.

Or, une telle universalit est possible par ltablissement de normes dchanges, dfinies au

pralable par des instances nationales ou supranationales de normalisation.

Cependant, cette normalisation nest pas seulement technique, elle est aussi juridique.

Dun point de vue technique, la normalisation permet aux diffrentes interfaces des

correspondants de communiquer entre elles. A ce titre, des organismes de normalisation ont

labor des rgles spcifiques aux EDI :

au niveau national, il sagit de EDIFRANCE, sous la direction de lAFNOR ;

au niveau communautaire, du Comit Europen de Normalisation (CEN) et de

lEDIFACT-BOARD ;

et au niveau international, de lInternational Organization for Standardization (OSI),

sous lgide des Nations Unies.

Les normes tablies par ces instances rgulent donc les changes informatiss, et plus

particulirement les normes de transmission de messages, sous la norme internationale OSI

(Open System Interconnection).

Mais, un systme normatif changes de documents numriss a aussi t prvu par les

instances de normalisation, sous lappellation EDIFACT.

Juridiquement, la normalisation passe par ltablissement de rgles communes.

Au niveau communautaire, cela se traduit par le programme TEDIS30 et hauteur

internationale, par les rgles UNCID labores par la Chambre de Commerce Internationale.

30 Dcision Conseil, 87/499/CEE.


25


La condition de louverture du systme de communication par voie dEDI quant elle, rend

ce systme accessible tous, sans contrainte, si ce nest davoir adopt au pralable le

procd et les normes le rgissant.

Car, ladoption de la norme confre un avantage juridique important : elle accorde le bnfice

dune prsomption de conformit en matire de scurit, tant donn quelle reprsente les

usages et les rgles de lart dans les domaines qui la concernent.

La meilleure illustration de lEDI est la messagerie lectronique.

Cela consiste en des messages envoys entre des utilisateurs de systmes informatiques

permettant de contenir et de transporter lesdits messages. Transpos aux procdures

dmatrialises de passation, un tel procde est prometteur car il permet les changes

dinformations, voir mme, comme on le verra plus loin, les offres des candidats, non plus

par voie postale, mais par lintermdiaire des tlcommunications.

b) les tlprocdures

On appelle tlprocdure, un moyen informatique permettant daccomplir, partir dun point

fixe (chez soi, par exemple), les formalits pralables lexercice dune activit dtermine.

Au niveau des relations de ladministration avec ses usagers, cela se traduit par change

dmatrialis de formalits entre les autorits publiques et leurs partenaires et usagers31 .

Lavantage dun tel systme est la rapidit et les conomies que cela procure.

Au niveau des procdures administratives, un tel procd a t insuffl par la circulaire du

Premier Ministre relative aux schmas directeurs ministriels des systmes dinformation et

de tlcommunication32.

De mme, le Premier ministre a pris une circulaire sur les formats numriques devant tre

utiliss dans le cadre de ces procdures33.

En 1998, limportance de lutilisation des technologies de linformation (mentionnes plus

loin TIC ) au sein de ladministration, est raffirme par une circulaire ministrielle34.

Avec le programme daction gouvernementale pour lentre de la France dans la socit de

linformation (PAGSI), les tlprocdures sont explicitement visses par un texte35. 31 www.internet.gouv.fr . 32 Circulaire du 16 septembre 1996. 33 Circulaire Premier Ministre, 16 janvier 1997, relative lemploi de la norme EDIFACT-ONU par les administrations , JO n 31, 6 fvrier 1997, p. 1999.


26

http://www.internet.gouv.fr/


Une illustration des tlprocdures est actuellement en vigueur.

Il sagit en effet de la tldclaration, de tlpaiement, en matire fiscale.

Ce systme a t mis en place par le Ministre de lEconomie et des finances rcemment.

Il repose sur un mcanisme permettant aux entreprises de transmettre, par voie

dmatrialise, les dclarations fiscales et comptables destines ladministration.

Initialement, ce systme est n avec la tltransmission de factures, consacre ds 199036.

Il a volu par la suite vers un systme plus complet de transfert des donnes fiscales et

comptables (TDFC)37.

Depuis le 1er janvier 2001, la tldclarations ou dmatrialisation et transmission

dmatrialise est obligatoire pour les entreprises ralisant plus de 100 millions de francs

de chiffre daffaire lors de leur prcdent exercice38. Lirrespect dune telle obligation est

sanctionn par la majoration de 0,2 % du montant des droits correspondant la dclaration

dpose suivant un autre procd39.

34 Circulaire Premier Ministre, 3 juin 1998, relative la prparation des programmes pluriannuels de modernisations des administrations . 35 PAGSI, 16 janvier 1998 : dmatrialiser les procdures administratives et dvelopper les tlprocdures . 36 L. fin. rect. n 90-1169, JO 30 dcembre 1990, p. 16423. 37 L. Madelin , 11 fvrier 1994 et les dcrets et arrts du 20 mars 1995, n 95-309 (JO 22 mars). 38 L. fin. rect., n 99-1173, 30 dcembre 1999 ; JO 31 dcembre 1999. 39 Pour une vue complte du rgime juridique de la tldclaration en matire fiscale et comptable, cf. L. Costes, Tldclaration, tlpaiement, dclarations fiscales et Internet , Lamy Droit de linformatique et des rseaux, bulletin dactualit, n 137, juin 2001, p. 2 et 3. Cf. aussi P.-A. Anjure et C. Ctorza, Tltransmission et tlpaiement ou comment faire simple , Les Nouvelles fiscales, 15 mars 2001, n 844, p. 29 33.


27


Section 1 : la naissance dun principe gnral autorisant le recours la dmatrialisation dans le cadre de lachat public

En admettant de recourir la dmatrialisation dans le cadre de la passation de marchs

publics, le code a reconnu un principe gnral de passation dmatrialise.

Ce principe trouve donc sa source principale dans la lettre mme du code des marchs

publics. Mais, il nen reste pas moins que certains textes peuvent aussi tre inclus dans le

champ de la passation dmatrialise.

Ce sont donc ces sources textuelles quil faut donc dterminer ( 1), avant de voir la valeur

juridique et la porte de ce principe ( 2).

1 : sources textuelles

Les textes rgissant la dmatrialisation des procdures de passation sont ceux qui la

prvoient explicitement : cela reprsente donc lensemble des textes spcifiques aux

procdures dmatrialises de passation (A).

Nanmoins, certaines rglementations relatives dautres matires que la passation

dmatrialise de marchs publics, peuvent aussi venir rgir ces mmes contrats (B).

A/ les sources principales : textes spcifiques aux procdures dmatrialises de

passation de marchs publics Bibliographie :

- L. Rapp et Ph. Terneyre [sous la direction de], Droit public des affaires , Lamy, Paris, d. 2001, 1987 et s.

- L. Richer, Droit des contrats administratifs , LGDJ, 2e d., Paris, 1999, 482 et s. - Ministre de lEconomie et des finances, La rforme du code des marchs publics , La Revue de

lachat public, 2001, n 1, dossier spcial, p. 1 63. - F. Olivier, Le nouveau droit des marchs publics , DA, juillet 2001, n 7, Chroniques, p. 4 10.

Les textes relatifs aux procdures dmatrialises sont ceux que lon retrouve dans le droit

interne franais (1), comme dans la rglementation communautaire (2).


28


1/ au plan national

La dmatrialisation des donnes dans le cadre de lachat public est depuis longtemps dj

prvue, ltat de projet, certes, par un ensemble de textes rglementaires, qui ont abouti

larticle 56 du nouveau code des marchs publics40.

Initialement, le principe de la transmission lectronique de donnes entre ladministration et

les entreprises tait prvu ds 1997 dans un projet de la Commission Centrale des Marchs,

dans loptique dune simplification des formalits imposes aux entreprises, notamment en

matire administrative, social, comptable ou fiscale41

Par la suite, le projet de loi, dit Galland , reprenait ce principe et renvoyait un dcret

ultrieur pour ce qui est de la dmatrialisation des procdures de passation et plus

particulirement, une procdure dmatrialise de recueil des candidatures et des offres .

Ces textes nayant pas abouti, le Ministre de lEconomie et des Finances publia, en 1999, un

document dorientation portant sur la reforme du code des marchs publics, et qui se fixait

pour objectif, entre autres, demployer les nouvelles technologies de linformation toutes

les phases de la procdure de lachat public : appel public la concurrence, recueil et

dpouillement des offres, conclusion et excution du marchun texte prometteur, en

quelques sortes ! Cependant, ce texte nen est rest quau stade du projet

Avec la rforme du code des marchs publics, opre par le dcret du 7 mars 200142, la

dmatrialisation se voit consacre par larticle 56 et tourne dfinitivement les marchs

publics vers une re lectronique : Les changes dinformations intervenant en application du prsent code peuvent faire lobjet dune transmission par voie lectronique.

2/ au niveau communautaire

Un projet de lgislation en cours dlaboration par les institutions communautaires intresse

particulirement la dmatrialisation des procdures de passation.

40 Cf. F. Olivier, in Le Moniteur, 15 dcembre 2000, p. 21, Quels sont les enjeux de la dmatrialisation des achats publics et plus particulirement, le paragraphe traitant de la Gense de la dmatrialisation . 41 Loi n 94-126 du 11 fvrier 1994. 42 Dcret n 2001-210, portant Code des marchs publics ; JO n 57, 8 mars 2001, p. 37003.


29


En effet, le Parlement europen et le Conseil ont prpar une proposition de directive portant

sur la coordination des procdures de passation des marchs publics de fournitures, de

services et de travaux .

Cet avant-projet fait actuellement lobjet de propositions mises par la Commission43.

Il nen reste pas moins que, le texte prvoit explicitement de recourir la dmatrialisation

dans le cadre des procdures de passation, dans un double objectif de transparence et de

rduction des dlais de passation.

B/ les sources connexes : textes pouvant sappliquer aux procdures

dmatrialises de passation de marchs publics

1/ les textes extrieurs au code des marchs publics et rgissant ce type de

contrats

Diffrents textes ntaient pas codifis dans le code des marchs publics alors quils sont

applicables au rgime juridique de ces contrats ; mais avec la rforme du code des marchs

publics, certains dentre eux sont dsormais prvus par le code44.

Cest pourquoi, la question est de savoir comment vont sarticuler ces textes avec la

procdure dmatrialise de passation ?

_ la loi rgissant la sous-traitance45

La loi oblige le titulaire dun march public souhaitant sous-traiter lexcution de certaines

parties de son march, la condition que chaque sous-traitant soit accept par les collectivits

contractantes, matres de louvrage. Ce principe est dordre public et donc, toute clause,

arrangement ou stipulation autre ne peut y faire chec46.

Or, cette acceptation ne peut tre donne quen faisant suite une demande formule auprs

de la personne publique.

43 Projet visualisable sous la rfrence Document 500PC0275 , sur le site : http://europa.eu.int/eur-lex/fr/com/dat/2000/fr_500PC0275.html . 44 Lentre en vigueur du nouveau code des marchs publics tant prvue pour le 10 septembre 2001, lexception de son article 27 sur la computation des seuils, lequel entrera en vigueur le 1er janvier 2002, on indiquera les nouveaux articles correspondants aux textes indiqus, par des notes de bas de pages. 45 Articles 112 117 du nouveau code des marchs publics. 46 Loi du 31 dcembre 1975, article 3.


30

http://europa.eu.int/eur-lex/fr/com/dat/2000/fr_500PC0275.html


Linitiative appartient normalement au titulaire du march, lentrepreneur principal47 : il est

seul pouvoir dcider de recourir la sous-traitance et pouvoir dterminer la nature des

prestations pour lesquelles lintervention dun sous-traitant lui apparat opportune. Un dfaut

de demande dacceptation est de nature constituer une faute de lentrepreneur et entraner

sa responsabilit.48

Le sous-trait lui-mme nest pas habilit prsenter directement une demande dacceptation

au matre de louvrage, afin de pallier la ngligence ou la mauvaise volont de lentrepreneur

principal, car cela irait lencontre du contrat existant entre lentrepreneur principal et le

matre de louvrage, contrat dont lexcution serait directement affecte par lintervention

dun tiers, notamment dans ses aspects financiers. Toutefois, le sous-traitant peut sassurer

que la demande dacceptation (et dagrment des conditions de paiement), a bien t faite

auprs du matre de louvrage en temps utile ; sinon sa ngligence lui serait ventuellement

impute ds lors quil tenterait dobtenir la mise en jeu de la responsabilit quasi dlictuelle

du matre de louvrage pour mconnaissance des dispositions de la loi ou du code des

marchs.

La demande est prsente en principe avant la conclusion du march.

Si elle est prsente aprs, elle ne sera pas recevable. Au surplus, un tel comportement rvle

une sous-traitance occulte. Sauf si la demande est formule par voie davenants, alors que le

contrat est en cours dexcution.

De plus, la demande doit revtir une forme crite et contenir les indications prescrites par les

textes, notamment le montant des prestations devant tre sous-traites49.

Cette demande peut-elle alors tre formule sous une forme dmatrialise ?

Une rponse positive signifierait que la forme dmatrialise se voit confrer la mme force

juridique que lcrit.

Cependant, la forme crite de la demande tant requise par la loi rglementant la sous-

traitance, mais sans aucune prcision quant la notion dcrit celle-ci sidentifiant

logiquement, moment de llaboration de ce mme texte lcrit papier cela constitue

donc une exigence imprative laquelle on ne peut subroger, mme par le recours une

forme dmatrialise de lcrit.

47 CE, 1986, Office dpartemental dHLM du Pas-de-Calais c/ St Franki. 48 CE, 7 novembre 1980, SA Schmid-Valenciennes. 49 CE, 17 mars 1982, St prigourdine dtanchit et de constructions.


31


Sauf prter une quivalence juridique aux deux supports que sont lcrit papier et lcrit

numrique. Ce qui sous-entend un texte clair allant dans ce sens, cest--dire un dcret

dapplication de la loi sur la sous-traitance accordant la mme force juridique ces deux

supports mais ds lors, cela ne resterait quun texte spcifique au domaine de la sous-

traitance soit par ldiction dun texte plus gnral confrant cette quivalence lcrit

papier et lcrit numrique.

Or, le lgislateur a dj opr une telle reconnaissance avec la loi du 13 mars 2000, en

matire de preuve. Reste savoir si ce texte est applicable la dmatrialisation de lachat

public

Dans le silence des textes, une solution est nanmoins admissible : en effet, la jurisprudence

accepte que la demande dacceptation du sous-traitant soit formule dans loffre mme du

candidat, condition que le montant des prestations devant tre sous-traites soit indiqu50.

La demande pourrait donc tre formule dans loffre numrique du candidat au march.

Il nen demeure pas moins une certaine incertitude, mme dans cette hypothse, tant donn

que, comme on le verra plus loin, les formulaires proposs par les personnes publiques,

mme sous leur forme numrise, aux candidats, constituent des contrats-types dans

lesquelles la libre formulation dun souhait reste impossible, moins den avoir prvu la

facult (par exemple, grce un encart prvu cet effet et dans lequel le soumissionnaire

peut formuler sa volont de sous-traiter et indiquer la personne morale concerne).

_ les textes spcifiques la transparence et la rgularit des procdures de marchs, et la

prvention de la corruption

Autre texte extrieur au code des marchs publics et pouvant sappliquer la

dmatrialisation des procdures de passation : les textes relatifs la transparence et la

rgularit des procdures de marchs, ainsi qu la prvention de la corruption.

Concernant la transparence et la rgularit des procdures de marchs, la loi a mis en place

un dispositif anti-corruption comprenant notamment une mission interministrielle denqute

sur les marchs publics [et sur les dlgations de service public]51.

Or, comme on va le voir plus loin, la dmatrialisation va dans le sens de la transparence et

rend plus aises les investigations judiciaires.

50 CE, St prigourdine dtanchit et de constructions prc. 51 Loi du 3 janvier 1991.


32


_ les textes relatifs au droit de la concurrence

De mme, alors que le droit de la concurrence intresse particulirement les marchs publics,

en ce quil concerne la rpression des ententes [et des abus de position dominante] entre les

candidats un march, il peut trouver sappliquer dans le cadre de procdures

dmatrialises de passation, notamment dans la mise en uvre dune gale concurrence et

dans son contrle rpressif de pratiques anticoncurrentielles.

En effet, en admettant le principe de la mise en uvre de la dmatrialisation des procdures

de passation de marchs, le code des marchs publics ne porte pas atteinte la libre

concurrence entre les candidats, ds lors que cette technique de passation se voit doter de

moyens suffisants de scurisation des transmissions et des changes dinformations

numriss ainsi que de procds garantissant une intgrit maximale aux offres transmises

la personne publique par les candidats.

Ensuite, dans le mme ordre dides, en autorisant le recours des enchres lectroniques

inverses, le code des marchs publics va dans le sens dune concurrence par la mise en jeu

des offres au prix le plus bas accrue par un souci de transparence, tant donn que ce type

enchres ne permet pas les comportements occultes (du moins, en principe).

_ les rglements hors du code des marchs publics

Il sagit dun ensemble de dcrets rglementant la matire des marchs publics de faon

sectorielle.

Est particulirement concern par la dmatrialisation, le dcret relatif lensemble des

pices devant tre transmises au prfet dans le cadre du contrle de lgalit52 : quand bien

mme ces pices sont passes par la forme numrique, elles restent soumises lobligation de

transmission aux autorits dconcentres.

Reste en dterminer les modalits, ce que le dcret en question ne fait pas.

_ la "pararglementation"

Cela concerne lensemble des normes techniques homologues ou quivalentes, auxquelles se

rfrent les clauses et cahiers des marchs publics, tablies par lAssociation franaise de

normalisation (mentionne plus loin AFNOR ). A ce titre, les marchs dont le montant est

gal ou suprieur 300 000 F doivent obligatoirement faire rfrence ces normes.


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Dans le cadre de la dmatrialisation des procdures de passation, la dtermination de telles

normes est essentielle au pralable, notamment dans le cadre des offres transmises par les

candidats une personne publique.

En effet, il est impratif que les instances de normalisation dterminent au pralable ces

normes, au premier rang desquelles sont vises les formats des documents numriss : ceux-

ci doivent tre dfinis en tant que norme sous laquelle les offres devront tre transmises la

personne publique, sous peine dtre rejetes. On pense notamment aux formats de type PDF

ou XML qui, comme on le verra plus loin, ont lavantage doffrir ces documents numriss,

des garanties dintgrit.

De mme, de telles normes doivent dfinir les modes de transmission par lesquels les offres

numrises seront communiques et changes entre les diffrents acteurs : ex, la voie filaire

classique de linternet et/ou ses versions plus rcentes, telles que la transmission par ondes

radiophoniques, par le biais de lUMTS, ou via le satellite. Cela est dautant plus important,

que des problmes dinteroprabilit entre les systmes de protection peuvent survenir selon

les modes de transmission.

La "pararglementation" concerne aussi les documents types de la Direction des affaires

juridiques, tels que les formulaires de candidature (types DC4, DC5).

Ces documents intressent eux aussi la dmatrialisation des offres tant donn quils sont

numrisables, voir mme, numriss et accessibles en tlchargement sur internet.

A cet gard, on peut ici saluer leffort entrepris par ladministration qui sest lance dans un

vaste mouvement de numrisation des formulaires et qui les laisse disposition du public, en

tlchargement libre53.

2/ les rglementations extrinsques au code des marchs publics et rgissant

la dmatrialisation

Aux cots des textes rgissant la commande publique, il existe un certain nombre de

rglementations qui gouvernent spcifiquement la dmatrialisation et dont le champ

dapplication pourrait tre tendu aux procdures dmatrialises de passation.

52 Dcret n 93-1080 du 9 septembre 1993. 53 Formulaires tlchargeables sur diffrents sites : www.journal-officiel.gouv.fr , www.cerfa.gouv.fr , www.minefi.gouv.fr/formulaires/daj_dc.htm .


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http://www.journal-officiel.gouv.fr/http://www.cerfa.gouv.fr/http://www.minefi.gouv.fr/formulaires/daj_dc.htm


_ rglementation de la cryptologie

La cryptologie est un procd qui permet de scuriser des donnes en les rendant

incomprhensibles toute personne en dehors de leur metteur et du destinataire.

Ce procd rpond bien aux impratifs scuritaires que la procdure dmatrialise de

passation requiert, notamment afin dviter les incursions illicites dans les changes de

donnes entre les candidats et les acheteurs publics et/ou, afin de concourir lintangibilit

des crits dmatrialiss.

Or, un tel procd fait lobjet dun cadre rglementaire prcis et qui a vari dans le temps

selon des conceptions diffrentes, allant dune perception rgalienne du cryptage lide

dune (quasi-) libralisation des procds.

Initialement, le rgime juridique de la cryptologie54 tait prvu par la loi du 29 dcembre

199055 relative la rglementation des tlcommunications, et son dcret dapplication du 28

dcembre 199256 en dfinissant une procdure administrative pralable lutilisation du

procd.

Le Conseil de lEurope, a fortement incit les gouvernements adopter une lgislation

permettant de concilier les intrts de lEtat et les attentes des utilisateurs en matire de

scurit57.

Cest ainsi que la loi du 26 juillet 199658 puis ses dcrets dapplication du 24 fvrier 199859 et

des arrts ultrieurs60 ainsi que les dcrets du 23 mars 199861 ont amorc le processus de

libralisation des moyens et prestations de cryptologie en assouplissant le rgime alors en

vigueur : certains moyens et prestations deviennent en effet totalement libres, alors que

dautres restent soumis une dclaration ou une autorisation pralable.

54 Pour un aperu complet du rgime juridique de la cryptologie, cf. G. Chatillon, Le rgime franais de la cryptologie : comment le dchiffrer ? , Lamy Droit de linformatique et des rseaux, Bulletin dactualit, octobre 2000, n 129, p. 1 24 ; Le Journal de la Scurit, La rglementation de la cryptologie en France , avril-mai 2000 ou le site internet http://www.droitweb.com/m1/index/index_s004.html. Voir aussi le tableau rcapitulatif du rgime juridique de la cryptographie in Th. Piette-Coudol, Echanges lectroniques, certification et scurit , Litec, Collection Droit@Litec, Paris, 2000, p. 32. Pour un aperu critique des moyens lgaux mis en uvre en France pour lutilisation de la cryptographie, cf. http://www.ialtafrance.org/sigelec/Default.htm . 55 Loi n 90-1170, JO 30 dcembre 1990 ; modifie par la loi n 91-648 du 11 juillet 1991, JO 13 juillet 1991. 56 Dcret n 92-1358. 57 Recommandation CE, 11 septembre 1995, NR (95) 13, relative aux problmes de procdure pnale lis aux technologies de linformation. 58 Loi n 96-659 sur la rglementation des tlcommunications, JO 27 juillet 1996, p. 11384. 59 Dcrets n 98-101 et 98-102. 60 Arrts du 13 mars 1998. 61 Dcrets n 98-206 et 98-207.


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http://www.droitweb.com/m1/index/index_s004.htmlhttp://www.ialtafrance.org/sigelec/Default.htm


Le rgime juridique de la cryptologie a t assoupli rcemment par les dcrets du 17 mars

199962 et larrt du mme jour, en substituant une procdure de dclaration pralable celle

de lautorisation pralable pour les prestations de cryptologie comprises entre 40 et 128 bits

et en augmentant le nombre de catgories dispenses de toutes formalits pralables pour les

modes de cryptologie infrieurs 40 bits.

Au niveau international, lOCDE a dtermin des lignes directrices concernant larticulation

de la cryptographie avec la politique des Etats membres, afin dinstaurer une coopration

internationale en ce domaine : il a t notamment prvu un ensemble de mesures, sous la

forme dun inventaire, destines contrler lexportation et limportation de technologies de

cryptologie63. Cela a abouti des mesures de coopration instaures dans la ligne dun

accord international militaire prexistant, lAccord Wassenaar64.

Au niveau communautaire, "seul" un rgime juridique concernant le contrle de la circulation

des technologies de cryptologie est prvu : il sagit du Rglement communautaire et de la

Dcision du Conseil de lUnion europenne intressant le contrle des exportations de

biens double usage du 19 dcembre 199465.

De mme, la directive portant sur les signatures lectroniques66 contient des dispositions

relatives la cryptologie.

_ rglementation de la signature lectronique

Concernant la signature lectronique, celle-ci trouve sappliquer notamment dans le

domaine des offres dmatrialises des candidats un march public : celles-ci sont soumises

la signature des candidats67.

Ce procd est encadr par la loi du 13 mars 2000 portant adaptation du droit de la preuve

aux technologies de linformation et relative la signature lectronique68 et par le dcret du

62 Dcrets n 99-199 et 99-200. 63 Rapp. OCDE, Direction de la science, Inventaire des mesures de contrle appliques aux technologies de cryptographie, Ottawa, Canada, 7-9 octobre 1998. 64 Arrangement Wassenar relatif au contrle des exportations darmes conventionnelles et de biens et techniques double usage , juillet 1996. 65 Rglement CE n 3381/94, JOCE 31 dcembre 1994, n L 367, p. 1. Dcision n 94/942/PESC, JOCE 31 dcembre 1994, n 367/8. 66 Directive n 1999/93/CE, 13 dcembre 1999, JOCE 19 janvier 2000, n L 13, p. 12. 67 Article 48, al.2, nouveau code des marchs publics. 68 Loi n 2000-230, JO 14 mars 2000, p. 3968 ; JCP E 2000, n13, p. 572.


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31 mars 2001 pris pour lapplication de larticle 1316-4 du code civil et relatif la

signature lectronique69 .

Ceux deux textes rgissent un mme procd dont la technicit participe, comme on le verra

plus loin, lintgrit, lauthenticit et la non-rpudiation des documents numriss et

notamment, des offres des candidats.

De mme, ces deux textes contribuent au rgime de la preuve des crits dmatrialiss et

donc, sont applicables la procdure de passation de marchs publics.

La loi du 13 mars 2000 relative la signature lectronique sinscrit aussi dans un cadre

rglementaire international et communautaire.

Au niveau communautaire, certaines directives concernent indirectement la dmatrialisation

des procdures de passation : cest notamment le cas de la directive du Parlement europen et

du Conseil, relative au cadre communautaire pour les signatures lectroniques70 .

Au niveau international, la Commission des Nations-Unies pour le droit commercial

international (mentionne plus loin CNUDCI ) a labor un projet de rgles uniformes sur

la signature lectronique.

_ rglementation des donnes caractre personnel

Le cadre lgal prvu pour les donnes caractre personnel dtenues par une personne

publique peut trouver sappliquer la dmatrialisation des procdures de passation.

En effet, comme on le verra plus loin, les offres numrises envoyes la personne publique

ou tout autre pouvoir adjudicateur, au sens communautaire71, par les candidats constituent

des donnes caractre personnel qui sont laisses ainsi "en dpt" au destinataire.

Au niveau national, de telles donnes sont rgies par la loi Informatique et liberts du 6

janvier 197872. Celle-ci a t modifie par la suite avec les lois du 16 dcembre 199273 et du

69 Dcret n 2001-272, pris pour lapplication de larticle 1316-4 du code civil et relatif la signature lectronique ; JO 31 mars 2001, p. 5070 ; JCP E 2001, n 17, p. 717. 70 Directive n 1999/93/CE prc. 71 CJCE, 15 janv. 1998, Mannesmann Anlagenbau Austriae c/ A./Strohal Rotationsdruck, aff. C44/96 et 10 nov. 1998, Gemeente Arnhem c/ BFI Holding, C 360/96. 72 L. n 78-17, relative linformatique, aux fichiers et aux liberts ; JO, 7 janvier 1978. 73 L. n94-548, relative lentre en vigueur du nouveau code pnal ; JO, 23 dcembre 1992.


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12 avril 200074. Le projet de loi dit Loi sur la socit de linformation en cours

dlaboration devrait complter le rgime actuel des donnes personnelles75.

Au niveau communautaire, de nombreuses rglementations encadrent la protection des

donnes caractre personnel dtenues par un tiers :

la directive du Parlement europen et du Conseil relative la protection des personnes

physiques, lgard du traitement des donnes caractre personnel et la libre

circulation de ces donnes76 ;

la directive intressant la protection juridique des bases de donnes77 ;

la directive sectorielle concernant le traitement des donnes caractre personnel et la

protection de la vie prive dans le secteur des tlcommunications78 ;

la recommandation du Conseil relative aux lignes directrices pour la protection des

personnes lgard de la collecte et du traitement de donnes caractre

personnel sur les inforoutes 79 ;

_ rglementation du commerce lectronique

Le Parlement europen et le Conseil ont labor une directive spcifique au commerce

lectronique80 qui sapplique plus particulirement aux prestataires et aux services de la

socit de linformation.

Cette directive concerne donc les diffrents acteurs de la dmatrialisation des changes

commerciaux et de la passation en ligne de contrats : elle tablit les diffrentes obligations

dinformation auxquelles ils sont soumis, ainsi que le cadre de la passation des commandes

en ligne.

Ce texte doit tre transpos par les Etats membres avant le 17 janvier 2002.

On peut penser que cette directive et sa loi de transposition sappliquent la passation

dmatrialise de marchs publics.

74 L. n 2000-321, relative au traitement de donnes nominatives ayant pour fin la recherche dans le domaine de la sant. 75 Projet disponible sur le site de lAssemble nationale : www.assemblee-nationale.fr . 76 Directive n 95/46/CE, 24 octobre 1995, JOCE 28 novembre 1995, n L 281, p. 1. 77 Directive n 96/9/CE, 11 mars 1996. 78 Directive n 97/66/CE, 15 dcembre 1997, JOCE 30 janvier 1998, n L 24, p. 1. 79 Recommandation du 23 fvrier 1999. 80 Directive, 8 juin 2000, relative certains aspects juridiques des services de la socit de linformation et notamment du commerce lectronique, dans le march intrieur .


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http://www.assemblee-nationale.fr/


En effet, ces derniers faisant partie du commerce lectronique, leur mode de passation

lectronique entre bien dans le champ dapplication de la directive.

Cependant, la directive admet des drogations pour certains contrats, notamment ceux qui

crent ou transfrent des droits sur des biens immobiliers, lexception des droits de

location . A ce titre, certains marchs publics sont donc susceptibles dentrer dans le champ

de cette drogation : il sagit essentiellement des marchs publics de travaux qui induisent le

transfert de la proprit de louvrage lissue des travaux, lors de sa rception.

Donc, comme on vient de le voir, lensemble des textes prcits ne concerne pas

directement la dmatrialisation de la commande publique.

Mais, il nen demeure pas moins quils pourraient logiquement sappliquer elle, par la

technique du renvoi, opre par le code des marchs publics, ces mmes textes.

Cependant, faute de textes prvoyant un tel renvoi, les cadres juridique que forment la

rglementation de lachat public dmatrialis et celui propre la dmatrialisation elle-

mme, coexistent de faon parallle, alors quils pourraient tre complmentaires lun et

lautre.

2 : valeur juridique et porte

Au regard de larticle 56 du code des marchs publics, le texte reconnat un principe

lgislatif dont la valeur semblerait, logiquement, imprative.

Cependant, la subtilit du droit aidant, la lettre du code laisse penser que la valeur de ce

mme principe varie selon le droit interne et les prescriptions communautaires (A).

Par ailleurs, le principe de la dmatrialisation de lachat public voit sa porte restreinte en

raison de son cadre juridique trop gnral : les modalits de la mise en uvre de ce principe

restent soumises des dcrets ultrieurs, alors que des rglementations prexistant pourraient

complter ce cadre juridique (B).

A/ valeur juridique variable

Les dispositions du code des marchs publics relatives la dmatrialisation des procdures

de passation nont pas la mme autorit que les prescriptions communautaires concernant ce


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mme domaine : au niveau national, le principe de la dmatrialisation des procdures de

passation a une valeur suppltive (1), alors quau regard du droit communautaire, il se voit

confrer une "force" imprative (2).

1/ valeur suppltive au plan national

Le principe de la dmatrialisation des procdures de passation, tel quil est prvu larticle

56 du code des marchs publics, se voit confrer une valeur lgale.

Nanmoins, le principe du recours ce procd, dans le cadre des procdures de passation,

bien que consacr par la loi, reste soumis une priode transitoire pendant laquelle, son

emploi est admis titre suppltif.

En effet, la lettre mme du code permet aux personnes publiques dinterdire, dans lavis

dappel concurrence, le recours la dmatrialisation des offres des candidats, pendant une

priode allant jusquau 1er janvier 200581 !

De mme, le code prvoit de recourir, titre accessoire, lcrit dmatrialis pour toutes les

procdures de passation requrant la forme crite traditionnelle, titre principal82.

Cela signifie donc qu compter de ce terme, seulement, les personnes publiques ne seront

plus admises opposer une interdiction la rception de telles offres par une voie

dmatrialise.

Autrement dit, linstauration dun tel dlai risque de ne pas vraiment motiver les entreprises

candidates squiper en matriel permettant de recourir la transmission de donnes

numriques ; et par extension, de ralentir le dveloppement des procdures dmatrialises de

passation.

Cela compromet la dmatrialisation elle-mme, tant donn que leffet de la coexistence de

la procdure matrielle traditionnelle de passation et de la procdure dmatrialise laisse

subsister la premire, titre principal, au dpit de la seconde, laquelle on peut recourir

titre accessoire.

Or, au regard de lobjectif principal de la rforme du code des marchs publics, de laquelle a

merg le principe de la dmatrialisation des procdures de passation, leffet recherch tait

aux antipodes des rsultats potentiels : en effet, la modernisation de lachat public tait

81 Article 56, 2, code des marchs publics. 82 Article 56, 4.


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cense passer par le recours la dmatrialisation ; celle-ci constitue ainsi le corollaire cette

modernisation8

Documents

Etudiant en droit (Maîtrise pour le DEA de droit public ... · Or, d’un point de vue juridique, ... - J.-G. Grenier, « Dictionnaire d’informatique et d’internet », La Maison