EUROPA - Justice et affaires intérieures - Portugal rapport national

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Unité A3 Coopération judiciaire en matière civile Offre n ° JAI/A3/2001/03

ÉTUDE SUR LES REGIMES MATRIMONIAUX ET LE PATRIMOINE DES COUPLES NON MARIES

EN DROIT INTERNATIONAL PRIVE ET EN DROIT INTERNE

PORTUGAL

RAPPORT NATIONAL

Antonio FRADA DE SOUSA

La Faculté de Droit de l’ Université Catholique Potugaise de Porto

_____________________________________________________________________________ TMC Asser Instituut Département de droit international UC L Tel 00 31 (0)70 34 20 300 Tél. 00 32 (0)10 47 47 73 Fax 00 31 (0)70 34 20 359 Fax 00 32 (0)10 47 86 14 [email protected] [email protected]

T.M.C. Asser Instituut/UCL Rég. Matr.Portugal 2

TABLE DES MATIÈRES Table des Matières .................................................................................................................................................................................2 Introduction .............................................................................................................................................................................................4 Chapitre 1.................................................................................................................................................................................................5 Regimes Matrimoniaux des Couples Maries. Droit Interne............................................................................................................5

1.1 Generalites ..........................................................................................................................................................................5 1.1.1 Sources...........................................................................................................................................................................5 1.1.2 Évolution historique ....................................................................................................................................................6 1.1.3 ‘Régime primaire’ – règles impérativement applicables à tous les époux.........................................................7 1.1.4 ‘ Régimes secondaires ‘ ..............................................................................................................................................7

1.2 Sortes de Regimes .............................................................................................................................................................9 1.2.1 Commentaires sur le régime primaire ......................................................................................................................9 1.2.2 Régime matrimonial légal ........................................................................................................................................14 1.2.3 Régimes conventionnels ...........................................................................................................................................15

1.3 Changements de Regimes ..............................................................................................................................................16 1.3.1 Principe ........................................................................................................................................................................16 1.3.2 Modalités du changement .........................................................................................................................................17

1.4 Publicite du Regime........................................................................................................................................................18 1.4.1 Principe ........................................................................................................................................................................18 1.4.2 Modalités de la publicité...........................................................................................................................................18

1.5 Administrationdes Patrimoines.....................................................................................................................................19 1.5.1 Dans le régime légal ..................................................................................................................................................19 1.5.2 Dans les régimes conventionnels ............................................................................................................................19 1.5.3 Contrats entre époux durant le mariage .................................................................................................................20

1.6 Dissolution, Liquidation et Partage du Regime Matrimonial ..................................................................................21 1.6.1 Après rupture du lien conjugal................................................................................................................................21 1.6.2 Au décès d’un des époux..........................................................................................................................................22

Chapitre 2...............................................................................................................................................................................................24 Regimes Matrimoniaux des Couples Maries. Droit International Privé.....................................................................................24

2.1 Generalites ........................................................................................................................................................................24 2.1.1 Sources.........................................................................................................................................................................24 2.1.2 Évolution historique ..................................................................................................................................................27 2.1.3 Notions générales de droit international privé......................................................................................................28 2.1.4 Problèmes généraux de rattachement .....................................................................................................................32

2.2 Competence Internationale des Autorites et des Juridictions en Matiere de Regime Matrimonial ..................35 2.2.1 Règles générales de compétence internationale applicables à la matière des régimes matrimoniaux. .......35 2.2.2 Règles de compétence internationale particulières à la matière des régimes matrimoniaux ........................36

2.3 Droits Applicables au Regime Matrimonial...............................................................................................................38 2.3.1 Détermination des droits applicables au régime matrimonial ............................................................................38 2.3.2 Domaine des droits applicables au régime matrimonial.....................................................................................45 2.3.3 Droits applicables en cas de changements de régime matrimonial ...................................................................48 2.3.4 Droits applicables à la publicité du régime matrimonial.....................................................................................50

2.4 Reconnaissance et Execution des Decisions Etrangeres et des Actes Étrangers en Matiere de Regimes Matrimoniaux...................................................................................................................................................................................51

2.4.1 Règles générales sur l’efficacité des actes publics étrangers et des décisions étrangères en matière de régimes matrimoniaux. .............................................................................................................................................................51 2.4.2 Règles sur l’efficacité des actes (publics ou privés) étrangers et des décisions étrangères particulières à la matière des régimes matrimoniaux.........................................................................................................................................53 2.4.3 Fréquence de la reconnaissance et exécution des décisions étrangères et des actes étrangers.....................56

Chapitre 3...............................................................................................................................................................................................58 Couples non Maries. Droit Interne....................................................................................................................................................58

3.1 Sources ..............................................................................................................................................................................58 3.1.1 Énoncé des principales sources légales et réglementaires ..................................................................................58 3.1.2 Énoncé des principales sources jurisprudentielles et coutumières ....................................................................58 3.1.3 Énoncé des réformes éventuellement en cours.....................................................................................................58

3.2 Évolution Historique.......................................................................................................................................................58 3.2.1 Étapes de l’évolution historique..............................................................................................................................58


3.2.2 Situation actuelle........................................................................................................................................................60 3.3 Nature Juridique des Relations autres que le Mariage..............................................................................................60

3.3.1 Concept du mariage ‘légal’ ......................................................................................................................................60 3.3.2 Union de fait. Conséquences légales de la cohabitation hors mariage .............................................................60 3.3.3 Partenariat enregistré.................................................................................................................................................60 3.3.4 Contrat de cohabitation: dispositions légales et réglementaires sur ce contrat Néant ...................................61 3.3.5 Autre type de relations qui est différent du mariage traditionnel, tout en présentant certaines caractéristiques du mariage et qui n’est pas envisagé par les paragraphes 3.3.1 – 3.3.4. ..............................................61

3.4 Situation des biens dans les Relations autre que le Mariage ...................................................................................61 3.4.1 Effets de l’union de fait sur les biens des membres .............................................................................................61

3.5 Conséquences Patrimoniales de la Séparation des Couples non Mariés ...............................................................61 3.5.1 Séparation du couple non marié..............................................................................................................................61 3.5.2 Effets de la séparation sur les biens du couple - Conséquences patrimoniales de la séparation des membres du couple non marié.................................................................................................................................................62 3.5.3 Effets de la séparation envers les tiers....................................................................................................................62

3.6 Conséquences Patrimoniales en cas de Décès d'un Membre du Couple...............................................................62 3.6.1 Envers le survivant du couple..................................................................................................................................62 3.6.2 Envers les tiers............................................................................................................................................................63

3.7 Divers................................................................................................................................................................................63 Chapitre 4...............................................................................................................................................................................................64 Couples non Maries. Droit International Privé................................................................................................................................64

4.1 Généralités ........................................................................................................................................................................64 4.1.1 ‘Reconnaissance' du couple non marié. Qualification et Ordre Public: ...........................................................64 4.1.3 Célébration au Portugal d'un mariage international de personnes du même sexe, selon une loi étrangère déclarée compétente par le système de droit international privé portugais .....................................................................65

4.2 Conflit de Juridictions ....................................................................................................................................................66 4.2.1 Séparation du couple non marié. Compétence internationale............................................................................66 4.2.2 Conséquences de la séparation sur les biens du couple non marié. Compétence internationale. Régime patrimonial du couple non marié, lors de la séparation du couple....................................................................................66 4.2.3 Relation entre 4.2.1. et 4.2.2. Un tribunal (ou une autorité publique) peut-il avoir compétence internationale à propos du régime patrimonial du couple, mais non en ce qui concerne la séparation du couple? ..67

4.3 Droit Applicable..............................................................................................................................................................67 4.3.1 Détermination des droits applicables au régime patrimonial du couple: .........................................................67 4.3.2 Domaine des droits applicables au régime patrimonial.......................................................................................67 4.3.3 Droits applicables en cas de changement de régime patrimonial ......................................................................67 4.3.4 Droits applicables à la publicité du régime patrimonial......................................................................................68

4.4 Reconnaissance et Exécution des Décisions Etrangères et des Actes Etrangers en Matière de Régimes Patrimoniaux de Couples non Mariés..........................................................................................................................................68

4.4.1 Règles générales sur l’efficacité des actes publics étrangers et des décisions étrangères en matière de régimes patrimoniaux de couples non mariés .......................................................................................................................68 4.4.2 Règles sur l’efficacité des actes (publics ou privés) étrangers et des décisions étrangères particulières à la matière des régimes patrimoniaux des couples non mariés................................................................................................69 4.4.3 Fréquence de la reconnaissance et exécution des décisions étrangères et des actes étrangères ...................70

4.5 Divers................................................................................................................................................................................70


INTRODUCTION

António Frada de Sousa, chargé de cours de Droit International Privé à la Faculté de Droit de l’Université Catholique Portugaise à Porto est le responsable par ce rapport portugais sur les régimes matrimoniaux des couples mariés et régimes patrimoniaux des couples non mariés en Droit Internatio nal Privé et Droit Interne Portugais, avec les Annexes, et a rédigé les chapitres II et IV, concernant les régimes matrimoniaux des couples mariés et les régimes patrimoniaux des couples non mariés en droit international privé. Maria Rita Lobo Xavier, professeur de Droit de la Famille et des Successions à la même Faculté de Droit, a rédigé les chapitres I et III, concernant le droit interne portugais des régimes matrimoniaux des couples mariés et régimes patrimoniaux des couples non mariés. Tous les article s cités dans ce Rapport sans mention d’origine appartiennent au Code Civil Portugais de 1966.


CHAPITRE 1

REGIMES MATRIMONIAUX DES COUPLES MARIES . DROIT INTERNE

1.1 GENERALITES

1.1.1 Sources

1.1.1.1 Énoncé des principales sources légales et réglementaires Les sources légales dans le domaine des régimes matrimoniaux sont les suivantes: - Code Civil de 1966 (Livro V - Direito da Família), profondément modifié par le Décret-

Loi nº 496/77 du 25 novembre 1977 ayant en vue l’adaptation du Code au texte constitutionnel de 1976 (surtout par rapport à l’égalité entre les conjoints consacrée dans l’article 36, 1). Le Code a subi d’autres altérations moins importantes. Les dispositions concernant le régime patrimonial des couples mariés sont les suivantes: arts. 1671-1766 (régime ‘primaire’, régimes-type, contrats matrimoniaux, donations et autres contrats entre conjoints; arts. 1767-1771 (séparation judiciaire de biens); arts 1789-1793 (conséquences patrimoniales du divorce; arts. 2003-2019 (obligations alimentaires).

- Code de Registre Civil (approuvé par le Dec. Loi nº 131/95, du 6 juin, modifié par le Dec. Loi nº 36/97, du 31 janvier e par le Dec. Loi nº 273/2001, du 13 octobre). Les dispositions concernant le régime patrimonial des couples mariés sont les suivantes: arts. 189-191 (forme et publicité des contrats matrimoniaux et des modifications du régime matrimonial), arts. 271-274 (divorce et séparation par consentement mutuel).

- Code de Procédure Civile (approuvé par le Dec. Loi nº 44129, du 28 décembre, ultér ieurement modifié plusieurs fois): art. 825, 2 (exécution de biens communs et possibilité de séparation de biens); arts. 1118 á 1121-A (exécution spéciale d’obligations alimentaires); arts. 1407 et 1408 (séparation et divorce litigieux); art 1413 (attribut ion du logement familial); art. 1415 (conflit entre conjoints sur le choix ou le changement de la résidence familiale); art. 1416 (contribution aux charges du mariage); art. 1425 (autorisation judiciaire en cas de refus injustifié du consentement du conjoint exigée par la loi).

- Dec. Loi nº 272/2001, du 13 octobre: art. 5, 1, al. b) (procédure en vue de la formation d’un accord sur l’attribution du logement familial); art. 12,1, al. b) (divorce et séparation par consentement mutuel) et art. 14.

- Régime du Contrat de location (Dec. Loi n.º 321-B/90, du 15 octobre - Regime do Arrendamento Urbano qui depuis a été modifié plusieurs fois): arts. 83 et 84 (transmission des droits au bail du logement familial).

- Code des Procédures Spéciales de Récupération des Entreprises et de la Faillite [Código dos Processos Especiais da Recuperação de Empresas e da Falência : art. 201, 1, b), (séparation de biens comme conséquence de la déclaration de faillite)].

1.1.1.2 Énoncé des principales sources jurisprudentielles et coutumières A la rigueur la jurisprudence ne peut pas être considérée au Portugal comme une source de

Droit et il n’y a pas de sources coutumières dans le domaine des régimes matrimoniaux. Néanmoins, les décisions des Tribunaux sont importantes et influencent les décisions ultérieures. Nous pouvons ainsi parler de courants jurisprudentiels. Les décisions précédentes sont citées en tant qu’arguments d’autorité et sont mentionnés par la doctrine. Dans le domaine des relations patrimoniales entre les conjoints, il y a des ‘solutions majoritaires’ dans la jurisprudence des Cours


Supérieurs d’Appel ou Cassations (Tribunais da Relação) et même de la Cour Suprême de Justice (Supremo Tribunal de Justiça ), par exemple, à propos de la validité des contrats qui portent sur la liquidation anticipée du patrimoine commun des conjoints et aussi à propos de la validité des sociétés entre conjoints1

1.1.1.2 Énoncé des réformes éventuellement en cours Néant.

1.1.2 Évolution historique

1.1.2.1 Étapes de l’évolution historique Le Code Civil portugais de 1966 a révoqué l’ancien Code Civil de 1867. Le Code Civil de

1966 a été profondément modifié par le Décret-Loi nº 496/77 du 25 novembre 1977 en vue d’adapter le Code à la Constitution de 1976 (dans le domaine des régimes matrimoniaux, il s’agissait surtout d’établir entre les époux des rapports patrimoniaux marqués du sceau de l’égalité consacrée à l’article 36, 1).

Ultérieurement, le Code Civil a subi d’autres altérations moins importantes dans le domaine qui nous occupe (concernant la forme des contrats matrimoniaux, le divorce et séparation administratives, les causes de divorce pour faute).

1.1.2.2 Situation actuelle (depuis la dernière réforme) La dernière réforme significative touchant le domaine des régimes matrimoniaux a été

introduite par le Déc. Loi du 25 novembre 1977, susmentionné. La Réforme a adapté les régimes matrimoniaux au principe constitutionnel d’égalité entre époux, notamment par la suppression de la qualité de ‘chef de famille’ attribuée au mari, ainsi que de toutes ses conséquences en matière de gestion des biens et d’exigence de consentement conjugal.

Trois grands principes sont à la base du régime matrimonial ‘primaire’: le principe d’égalité (art. 1671, 1), le principe de co-direction (art. 1671, 2) et le principe d’auto -réglementation (arts. 1671, 2 et 1674). Le principe d’égalité a déterminé l’autonomie de la femme mariée (autonomie professionnelle, bancaire, ménagère)2 et l’égalité des pouvoirs de gestion des biens propres et la co-gestion des biens communs, la contribution proportionnelle des deux époux aux charges du mariage (ce devoir de contribution peut être exécuté de façons diversifiées; notamment, la contribution peut être acquittée par l’activité au foyer et avec l’éducation des enfants)3; le princ ipe de co-direction exige que les conjoints assument ensemble la direction morale et matérielle de la famille (notamment pour régler le train de vie du ménage, pour choisir la résidence familiale); le principe d’auto-réglementation signifie que c’est aux époux de régler leur vie familiale, en concrétisant les devoirs mutuels de coopération et d’assistance dans la diversité des situations et dans le cadre d’un accord et de résoudre leurs conflits en se disposant à l’accord. La loi prévoit l’intervention du Tribunal pour résoudre les conflits conjugaux (art 1673, 3, art. 1676, 3 et art. 1684, 3). La ploupart de la Doctrine soutient, nonobstant, le caractère exceptionnel de cette intervention.4

1 Vide infra 1.6.1.2 et 1.5.2.3. 2 Vide infra 1.2.1.4 et 1.2.1.5. 3 Vide infra 1.2.1.2. 4 Vide F. PEREIRA COELHO/ GUILHERME DE OLIVEIRA, Curso de Direito da Família, Vol. I, Introdução ao Direito Matrimonial, [Cours de Droit de la Famill e, Vol. I, Introduction au Droit Matrimonial] (avec la collaboration de R. MOURA RAMOS), Coimbra Editora, Coimbra, 2001, pp. 447 ss., pp. 345 ss et Mª RITA LOBO XAVIER, Limites à autonomia privada na disciplina das relações patrimoniais entre cônjuges, Coimbra, 2000, p. 579, pp. 595-596.


L’évolution récente vers une préférence pour le divorce par consentement mutuel administratif - abandon progressif du divorce-sanction et du divorce (judiciaire) pour faute - implique aussi une préférence pour la résolution par accord des conséquences patrimoniales du divorce.

Des questions controverses subsistent: l’admissibilité des contrats entre conjoints, la validité des contrats qui concrétisent le co-direction matériel de la famille.

1.1.3 ‘Régime primaire’ – règles impérativement applicables à tous les époux Le régime ‘primaire’ (l’expression n’est pas utilisée para la loi et elle n’est pas non plus

d’usage courant dans la Doctrine) est constitué par des règles qui se rattachent aux effets patrimoniaux généraux du mariage, qui ne forment pas, toutefois, un ensemble du point de vue systématique. Ces textes se situent surtout dans les Sections I (Dispositions générales) et II (Dettes des conjoints) du Chapitre IX intitulé ‘Effets du mariage concernant les personnes et les biens des conjoints’ (arts. 1671 - 1697); mais il y a des règles qui appartiennent à ce régime ‘primaire’ et sont situées ailleurs; par contre il y a des règles qui sont comprises dans les Sections auxquelles mention a été faite et qui ne peuvent pas être envisagées comme faisant partie du régime ‘primaire’.

1.1.4 ‘ Régimes secondaires ‘

1.1.4.1 Règles spéciales sur les ‘régimes matrimoniaux’ (secondaires) – contrats matrimoniaux: arts. 1698 – 1716 et régimes-type: arts. 1717 - 1736. Il y a des règles spéciales sur les régimes matrimoniaux ‘secondaires’ (régimes de biens);

les fiancés doivent choisir un régime matrimonial secondaire et la loi prévoit un régime légal (arts. 1698 - 1736 du Code Civil et arts. 189 - 191 du Code de Registre Civil (forme et publicité des contrats matrimoniaux et des modifications sur le régime matrimonial).

1.1.4.2 Notion de ‘ régime matrimonial ‘ et matières comprises dans cette notion Le régime matrimonial (secondaire) est un ensemble de règles qui définissent la propriété

des biens des conjoints (qui réalisent une répartition des biens entre le patrimoine du mari, le patrimoine de la femme et, éventuellement, le patrimoine commun).

Le régime des assurances est celui qui est établit aux contrats d’assurance respectifs. En ce qui concerne les comptes bancaires, les conjoints ne réussissent presque jamais à faire valoir devant la banque les conséquences du régime matrimonial (primaire ou secondaire). 5 Les droits relatifs aux pensions sont qualifiés comme des biens propres par leur nature (art. 1733, 1, c))pour éviter leur division en tant que biens communs au moment de la dissolution de la communauté. 6

La Doctrine n’exclut pas la preuve de la violation du régime matrimonial (primaire ou secondaire), par exemple quand un époux commun en biens transforme des biens communs - voire, salaires - en un bien propre de l’autre conjoint - le bénéfice de l’assurance sur la vie contractée en faveur de l’autre; ou l’hypothèse où un des époux commun en biens contracte une assurance en son propre bénéfice ayant recours à des biens communs ; ou quand il s’agit de la manipulation du régime des comptes bancaires pour transformer biens communs en biens propres; il y a encore des auteurs qui qualifient comme bien commun le droit à une pension de retraite pour justifier la division au moment de la dissolution de la communauté. 7 Les régimes ‘secondaires’ sont

5 Vide infra 1.2.1.5. 6 Vide infra 1.2.2.1 et 1.2.3.1. 7 Cfr. Mª R ITA LOBO XAVIER, Limites à autonomia, cit., pp. 334-335 et Mª JOÃO T OMÉ, O direito à pensão de reforma enquanto bem comum do casal, Boletim da Faculdade de Direito de Coimbra, Studia Jurídica, n.º 27, Coimbra, 1997.


subordonnés à un principe dìmmutabilité, qui est interprété souvent dans un sens très strict et critiqué souvent par la Doctrine. 8

1.1.4.3 Régime légal prévu par la loi en cas d’inexistence de contrat de mariage Le régime légal est un régime de communauté aux acquêts (art. 1717). Le Code Civil s’en

occupe aux articles 1721 - 1731. Le régime de la communauté universelle est le régime légal pour les mariages célébrés

avant l’entrée en vigueur du Code Civil de 1966. Le régime légal de séparation s’applique impérativement quand le mariage n’a pas été précédé des procédures de publicité légale ou lorsque qu’un des époux a soixante ans et plus.

1.1.4.4 Contrats de mariage Les contrats de mariage sont admis par la loi en tant que contrats ‘accessoires’ du mariage,

qui doivent être conclus avant le mariage et en vue du mariage. Les époux peuvent, en principe choisir leurs clauses à leur gré (principe de la liberté de convention, art. 1698).

Il s’agit d’un phénomène qui n’est pas courant: on estime que presque 90% des couples mariés n’ont pas conclu un contrat de mariage (en 1999, 86,21% des couples mariés n’ont pas célébré un contrat matrimonial). Même dans les cas exceptionnels où les fiancés ont passé une convention matrimoniale, ils se sont limités à choisir un régime-type, et on peut faire le constat surprenant que, dans la plupart des cas, ils ont choisi le régime de la communauté universelle.9

Et pourtant, la convention d’un régime-type de séparation de biens ou de quelques aménagements des régimes-type apporterait des avantages pour les conjoints en certaines circonstances.

La convention du régime de séparation peut aussi bénéficier les conjoints, notamment dans le cas où l’un d’entre eux exerce une profession risquée du point de vue financier (il est commerçant, par exemple). En effet, les dettes contractées par le conjoint commerçant peuvent obliger l’autre conjoint s’il est commun en biens (art. 1691,1, al. d) et art. 15 du Code de Commerce). La convention du régime de séparation peut aussi rendre plus flexible la gestion des patrimoines, en accordant une plus grande liberté de mouvements, favorable par exemple dans le cas où les conjoints n’ont pas de patrimoine au moment du mariage et tous les deux ont une profession rémunérée (les salaires ne seront pas qualifiés comme biens communs). En outre, la convention du régime de séparation peut rendre plus flexibles les pouvoirs de disposition des biens immeubles propres (la loi exige le consentement de l’autre conjoint pour les actes de disposition des immeub les propres quand le régime est celui de communion aux acquêts - art. 1682-A, 1)10

La convention de quelques aménagements des régimes-type adaptés aux circonstances particulières des conjoints peut aussi bénéficier les conjoints: une clause excluant des biens de la masse commune, des participations sociales, par exemple ou un fond de commerce; une clause déclarant indivis certains biens dans le régime de la séparation, par exemple, le logement familial; des clauses de présomption de propriété.11

8 Vide infra 1.3.1.2. 9 Cfr. F. PEREIRA C OELHO/ GUILHERME DE OLIVEIRA, Curso de Direito da Família, cit., p. 476. En 1996, 89% des couples n’ont pas célébré un contrat de mariage. Une analyse des donnés statistiques de l’Instituto Nacional de Estatística, (INE, Estatísticas Demográficas, 1996), nous permet de constater que le pourcentage des mariages célébrés selon le régime légal a diminué entre 1992 et 1996; cependant les chiffres relatifs aux options pour le régime de la communion universelle de biens ont augmenté d’une façon plus significative que ceux concernant le choix du régime de séparation. Cfr. Mª R ITA LOBO XAVIER, Limites à autonomia, cit., p. 504, n. 17. 10 Vide infra 1.2.1.7. 11 Cfr. Mª R ITA LOBO XAVIER, Limites à autonomia, cit., pp. 533 ss et pp. 543 ss.


1.1.4.5 Régimes conventionnels prévus par la loi, s’ils existent La loi prévoit trois régimes-type: la communauté aux acquêts, la communauté universelle

et la séparation de biens. La communauté aux acquêts sera aussi le régime supplétif de la volonté des futurs époux

qui n’ont pas passé de contrat de mariage. Ce régime est réglé par les arts. 1721- 1731 du Code Civil.

De même, la communauté universelle de biens est le régime supplétif de la volonté des futurs époux qui n’ont pas passé de contrat matrimonial avant l’entrée en vigueur du Code Civil de 1966. Il est réglé par les articles 1732-1734. L’art. 1734 déclare applicables à la communion universelle, mutatis mutandis, les dispositions relatives à la communion aux acquêts.

Le régime de la séparation de biens est réglé par les arts. 1735-1737. Ce régime-type conventionnel est exceptionnellement impératif dans les situations prévues à l’article 1720, 1 (si l’un des futurs époux a soixante ans ou s’ils n’ont pas respecté les formalités préalables au mariage, exigées par la loi)

Les futurs époux peuvent conventionner un régime différent; ils peuvent choisir un régime étranger, pourvu qu’il soit transcrit dans le contrat de mariage, ils peuvent créer un régime original, ils peuvent introduire des modifications aux régimes-type.

Si le mariage est célébré par quelqu’un qui a des enfants, la loi interdit le régime de communauté universelle et les clauses qui rendent communs les biens appartenant aux époux au jour du mariage, les biens acquis pendant le mariage par succession ou par donation et les biens qui sont acquis pendant le mariage mais qui ont comme cause de l’acquisition un droit antérieur au mariage (art. 1699, 2).

1.1.4.6 Principe d’immutabilité conventionnelle des régimes matrimoniaux pendant le mariage Le Code Civil consacre dans l’article 1714,1, la règle de l’immutabilité des régimes

matrimoniaux. Le principe de l’immutabilité interdit la modification des contrats de mariage et des régime matrimoniaux fixés par la loi. La doctrine critique souvent ce principe et il y a des doutes sur sa portée.12 L’article 1715 prévoit des exceptions à ce principe. 13

1.1.4.7 Particularités nationales Néant.

1.2 SORTES DE R EGIMES

1.2.1 Commentaires sur le régime primaire

1.2.1.1 Présentation sur l’ensemble de la législation réglant les droits e t devoirs fondamentaux entre époux. Règles de coopération : - les devoirs mutuels fondamentaux entre les époux qui ont une nature exclusivement

patrimoniale: le devoir ‘d’assistance’ (contribution pour les charges du mariage ou obligation d’aliments) (arts. 1672, 1675, 1676); ou personnelle et patrimoniale: le devoir de coopération et le devoir de respect (arts. 1672, 1674);

- la règle qui établit la présomption selon laquelle le conjoint qui a excédé sa contribution aux charges du mariage renonce à être compensé (art.1676, 2);

12 Vide infra 1.3.1.2. 13 Vide infra 1.3.1.1.


- les règles qui portent sur les pouvoirs de gestion des biens propres ou les biens communs (arts. 1678, 1679,1681);

- les règles qui portent sur les pouvoirs de disposer des biens propres ou communs (art. 1682, 1682- A, 1) e sur les pouvoirs d’accepter ou refuser des libéralités (art. 1683);

- les règles qui établissent les obligations des conjoints envers les tiers en ce qui concerne certaines dettes (arts. 1691 - 1696)

- les règles qui établissent les conséquences de la responsabilité par l’échec du mariage : le partage du patrimoine commun, indemnisations, l’obligation d’aliments (arts. 1790, 1791, 1792, 2016);

- les règles qui établissent une obligation de compensation entre patrimoines propres et patrimoine commun; l’obligation sui generis, fondée sur le devoir de coopération et le devoir de respect, de compensation entre les patrimoines des conjoints qui ont choisi un régime de séparation de biens (arts. 1689,1697, 1726,2, 1727, 1728,1).

Règles de protection du logement familial : - les règles qui protègent le logement familial (arts. 1682-A, 2, et 1682 B, 1793, art.84º du

Régime du Contrat de louage) et les meubles qui garnissent le logement familial (art. 1682, 3, a)); Règles d’autonomie : - la règle qui prévoit le libre choix dúne profession (art. 1677-D); - la règle qui accorde à chaque époux le pouvoir d’ouvrir librement une compte en banque

(art. 1680); - la règle qui accorde à chaque époux le pouvoir de contracter seul des dettes (art. 1690); - les règles qui établissent un minimum de patrimoine personnel incommunicable [biens

ou droits expressément déclarés propres par leur nature - art. 1733, 1, al. c) et g)] - la règle qui prévoit la gestion exclusive par un des conjoints des instruments de travail

qu’il utilise de façon exclusive (même dans le cas où il s’agit d’un bien propre de l’autre époux) [art. 1678, al. e)];

- la règle qui prévoit que les instruments de travail nécessaires à la profession de l’un des époux qui sont qualifiés comme biens communs soient attribués à celui-ci au moment du partage de la communauté (art. 1731);

Règles pour résoudre les conflits : - la règle qui permet à l’un des conjoints de demander au tribunal qu’une partie du salaire

ou du revenu de l’autre conjoint lui soit versée directement comme co ntribution pour les charges du ménage quand celui-ci ne le fait pas volontairement (quand il y a une séparation de fait ou même dans le cas où ils cohabitent encore) (art. 1676, 2);

- la règle qui permet à l’un des conjoints d’obtenir une autorisation judiciaire qui lui permet d’accomplir seul un acte dans le cas où son conjoint refuse injustement de donner le respectif consentement ou est impossibilité de le donner (art. 1684, 3);

- la règle qui permet à l’un des conjoints de demander au tribunal de décider au cas où il n’y a pas d’accord sur le choix de la résidence de la famille (1673,3).

1.2.1.2 Obligation de contribuer aux charges et dépenses du ménage D’après l’article 1676, les deux époux ont le devoir de contribuer aux charges du ménage

à proportion des possibilités de chacun. Cette contribution peut être acquittée, par l’un ou l’autre, ou par l’affectation de ses ressources ou par moyen du travail réalisé au foyer ou avec l’éducation des enfants.

Cet article établit la présomption selon laquelle le conjoint qui a excédé sa contribution aux charges du mariage renonce à être compensé (art.1676, 2). Et permet à l’un des conjoints de demander au tribunal qu’une partie du salaire ou du revenu de l’autre conjoint lui soit versée


directement comme contribution pour les charges du ménage quand celui-ci ne le fait pas volontairement.14

Dans le cas où les conjoints sont séparés de fait le devoir d’assistance relève toujours si la séparation n’est pas imputable à aucun d’entre eux; si la séparation de fait est imp utable à l’un d’entre eux, celui-ci sera le seul obligé à l’obligation alimentaire. A titre exceptionnel, le Tribunal peut accorder un droit d’aliments au conjoint coupable à la séparation de fait, pour des raisons de justice, considérant en particulier la durée du mariage et la collaboration du conjoint coupable à l’économie du ménage (art. 1675, 2 et 3). Cette solution a été introduite dans le Code Civil par la Reforme de 1977. Le législateur a pris en compte la situation de la femme mariée et son activité au foyer fournie sans rémunération, éventuellement pendant de longues années. Dans le cas où elle sera coupable dans la séparation de fait, elle pourra, néanmoins, avoir un droit alimentaire, étant donnée la plus- value procurée au mari et son absence de revenus.15

L’obligation de contribuer aux charges et dépenses du ménage est étroitement liée à la responsabilité des deux conjoints pour les dettes ‘contractées pour faire face aux charges normales de la vie familiale’ [1691,1, al. b)]. En conséquence, s’il s’agit de conjoints communs en biens, cette dette pèse sur la masse commune, et si elle est insuffisante, la dette entraînera la solidarité des patrimoines propres des deux conjoints (art. 1695, 1); si les époux sont mariés sous le régime de la séparation de biens, ils doivent contribuer à la dette chacun par moitié (art. 1695, 2).

Il n’y a pas de biens réservés, stricto sensu , i. e., il n’y a pas une catégorie légale de ‘biens réservés’. Il y a des biens incommunicables (biens ou droits expressément décla rés propres par leur nature) [art. 1733, 1, c) - g)]; la loi réserve à chaque conjoint la gestion exclusive de ses salaires et gains à titre de droits d’auteur [art. 1678, 2, als. a) et b)] et des biens qu’ils ont apporté à la masse commune ou qu’ils ont acquis par succession ou donation [art. 1678, 2, al. c)]. Chaque conjoint a aussi la gestion des biens propres de l’autre qu’il utilise de façon exclusive comme instrument de travail [art. 1678, 2, al. e)]. 16

1.2.1.3 Situation juridique de la résidence conjugale ou du domicile conjugal et du logement familial. La loi oblige les époux à fixer une résidence commune (art. 1673, 1, 2). D’après l’article

1673 (Résidence de la famille), les conjoints doivent choisir par accord la résidence familiale, en considérant les exigences de leurs vies professionnelles et les intérêts des enfants et en essayant d’assurer l’unité de la vie familiale. En cas d’absence d’accord, sur le choix de la résidence familial (initial ou subséquente), le Tribunal décidera à demande d’un des conjoints (art. 1673, 3).

La loi protège le logement familial pendant la durée du mariage - En exigeant le consentement des deux époux pour les actes de disposition de l’immeuble

où est fixée la résidence familiale, même dans le cas où il peut être qualifié comme propre d’un d’eux (art. 1682-A, 2)

- En exigeant le consentement des deux époux pour les actes de disposition du droit de bail de l’immeuble où est fixée la résidence familiale (art.1682 B);

- En exigeant le consentement des deux époux pour les actes de disposition des meubles meublants du logement familial (art. 1682, 3, al. a));

La loi protège le logement familial au moment de la séparation ou du divorce litigieux:

14 Vide supra 1.2.1.1. en ce qui concerne les règles pour la résolution des conflits. 15 Cfr. F. PEREIRA COELHO / G UILHERME DE OLIVEIRA, Curso de Direito da Família , cit., p. 676. 16 Vide infra 1.2.1.1. en ce qui concerne les règles d’autonomie.


- Le juge peut décider, à qui attribuer le logement familial, en constituant en faveur d’un des conjoints un droit de bail sur le respectif immeuble commun ou propre de l’autre, en prenant en considération notamment les besoins de chacun des conjoints et l’intérêt des enfants (art. 1793, 1)

- Les conjoints peuvent décider par accord celui qui gardera le logement familial et, dans le cas où il est fixé dans un immeuble loué, le droit de bail se transmettra à celui-ci sans que le propriétaire puisse s’en opposer (Transmission pour cause de divorce: art. 84, 1, du Régime du Contrat de Location).

- Le juge peut décider, en absence d’accord des conjoints, à qui attribuer le droit de bail de l’immeuble où est fixé le logement familial, en prenant en considération la situation patrimoniale des conjoints, les circonstances de fait relatives à l’occupation de l’immeuble, l’intérêt des enfants, la faute imputée au locataire dans le divorce ou séparation, la date du contrat de location - s’il est antérieur ou ultérieur au mariage - et d’autres raisons atendibles (Transmission pour cause de divorce: art. 84, 2, du Régime du Contrat de Location).

- Il y a un procès destiné à provoquer la décision par accord sur l’attribution du logement familial. L’autorité compétente sera l’officier de l’état civil qui essayera d’obtenir l’accord des conjoints sur ce sujet [Dec. Loi nº 272/2001, du 13 octobre: art. 5, 1, al. b); en absence d’accord, le procès sera renvoyé au Tribunal de première instance].

La loi protège le logement familial au moment de la dissolution pour cause de mort: - art. 85, 1, a) du Régime du Contrat de Location (Transmission pour cause de mort du

droit de bail sur le logement familial). - art. 2103-A (droit d’usage et d’habitation du logement familial et droit d’usage des

meubles garnissant le logement familial): il y a une attribution préférentielle au conjoint au moment du partage concernant le droit d’habitation du logement familial et concernant le droit d’utiliser ses meubles; le conjoint devra compenser les autres héritiers au cas où la valeur de ces biens excède la valeur de sa moitié dans le patrimoine commun et la part à laquelle il a un droit à titre successoral.

1.2.1.4 Exercice d’une profession par un époux Selon l’article 1677-D, chacun des conjoins peut exercer une profession ou activité

quelconque sans dépendre du consentement de l’autre. La loi ne prévoit aucun régime spécial pour des situations particulières (par exemple, l’exploitation commune d’un fond de commerce ou d’une exploitation agricole).

1.2.1.5 Ouverture de comptes bancaires ou de coffres Selon l’article 1680, chacun des conjoints peut ouvrir des comptes bancaires en son nom

personnel sans dépendre du consentement de l’autre et effectuer librement tous les mouvements concernant ces comptes, quel que soit le régime de biens.

La pratique bancaire s’appuie dans le régime du contrat de dépôt bancaire et celui-ci n’est pas toujours en accord avec les règles du régime matrimonial. Il est difficile pour les conjoints de faire valoir devant la Banque les droits qui découlent du régime matrimonial. La Banque refuse souvent de donner des informations sur les comptes au conjoint commun en biens et invoque le secret bancaire. La Doctrine soutient que le régime matrimonial doit prévaloir dans les relations internes et que, par exemple, un des conjoints doit compenser l’autre si jamais il fait des prélèvements qui dépassent la valeur de sa part.17 Pour la division des fonds existants en cas de décès du conjoint dépositaire, dans les situations où l’autre conjoint est le deuxième titulaire

17 Mª RITA LOBO XAVIER, Limites à autonomia, cit., p. 321 et pp. 327 ss et PIRES DE LIMA / ANTUNES VARELA, Código Civil Anotado, Vol. IV, 2ª Ed., Coimbra Editora, 1992, p. 293 et p. 335.


désigné au moment de l’ouverture du compte, les tribunaux s’appuient plutôt dans la présomption d’indivision du droit commun.18

1.2.1.6 Représentation entre époux Contrat de mandat: Les conjoints peuvent passer entre eux des contrats de mandat, pourvu qu’ils soient

librement révocables (un mandat irrévo cable modifierait la répartition des pouvoirs de gestion et de disposition déterminée par le régime ‘primaire’et ces pouvoirs ne peuvent pas être modifiés - art. 1699, 1, b)). L’article 1678, 2, al. g) prévoit la possibilité du mandat entre époux. En principe, il y a lieu d’appliquer le droit commun portant sur le mandat, mais, sauf si les conjoints ont prévu des clauses avec un contenu divers, le conjoint mandataire a seulement l’obligation de rendre compte de son mandat en ce qui concerne les actes pratiqués pendant les dernières années (art. 1681,2).

Mandat ‘légal’ La loi accorde des pouvoirs d’administration exclusive à un des conjoints (sur des biens

communs ou propres de l’autre) en des plusieurs situations 19, notamment si l’autre conjoint n’a pas la possibilité de donner son consentement ou d’administrer ses biens propres (à cause d’éloignement ou ‘autre motif’) n’ayant pas constitué un mandataire volontaire (art. 1678,2, al. f)). Le régime du droit commun du mandat sera en principe applicable avec deux spécificités concernant l’obligation d’indemniser les dommages produits avec l’exercice des droits découlant du mandat et l’obligation de rendre compte. D’après l’article 1681, 1, le conjoint administrateur est dispensé de rendre compte de son administration et il y aura une obligation d’indemniser seulement les dommages qui auront été causés de façon ‘intentionnelle’ aux biens soumis à ses pouvoirs.

Mandat ‘tacite’ Si un des conjoints administre les biens communs ou les biens propres de l’autre conjoint

sans mandat ‘exprès’ mais celui-ci le sait et ne s’y oppose pas, le régime du contrat de mandat entre époux ci-dessus énoncé sera applicable (art. 1681, 3). Dans les cas où il y a une opposition expresse, le conjoint qui administre doit rendre compte de son administration et être responsable pour les dommages qu’il aura causé, même s’il n’est pas coupable; il devra restituer les revenus de l’administration, y inclus les revenus qu’un administrateur diligent aurait pu obtenir (art. 1269, art. 1271, par rémission de l’art. 1681, 3, in fine).

Le conjoint auquel la loi n’accorde pas de pouvoirs de gestion (des biens communs ou propres) pourra tout de même prendre seul les mesures urgentes (dispositions administratives) qu’exigeront l’administration des biens, dans le cas où l’autre conjoint est empêché de le faire et l’omission de ces mesures aurait causé des dommages à ces biens (art. 1679).

1.2.1.7 Protection contre les actes d’un époux qui mettent en péril les intérêts patrimoniaux de la famille En ce qui concerne les actes soumis à l’exigence du consentement des deux époux: - la loi exige le consentement des deux conjoints pour certains des actes importants pour

les intérêts de la famille (actes d’administration extraordinaire des biens communs – art. 1678, 3 – actes de disposition des immeubles et du fond de commerce dans les régimes de communauté – art. 1682-A, 1 – actes de disposition du logement familial – art. 1682-A, 2, 1682-B – et des meubles qui garnissent le logement familial -art. 1682, 3, a) – refus des libéralités mortis causa – art. 1683, 2)20.

18 Vide Mª RITA LOBO XAVIER, Limites à autonomia, cit., pp. 321 ss et p. 335. F. PEREIRA COELHO/ GUILHERME DE OLIVEIRA, Curso de Direito da Família, cit., p. 468-469 soutiennent que le régime de droit bancaire devrait être indépendant du régime matrimonial. 19 Vide infra 1.5.1.1. 20 Vide infra 1.5.1.2.


La sanction pour omission du consentement des deux conjoints dans les cas soumis à l’exigence du consentement des deux époux: l’époux qui n’a pas accordé le consentement peut demander l’annulation de l’acte (nullité relative) (art. 1687,1). L’action en nullité est ouverte dans les six mois après le moment où le conjoint a pris connaissance de l’acte, sans jamais pouvoir être intentée plus de trois ans après le moment de l’accomplissement de l’acte (art. 1687, 2). La nullité relative n’est pas opposable aux tiers de bonne foi qui ont acquis un bien meuble qui ne soit pas soumis a une obligation d’enregistrement (art. 1687, 3).

En ce qui concerne les actes qui mettent en péril les biens communs ou les biens propres de l’autre conjoint :

- la loi prévoit la séparation judiciaire de biens fondée dans le risque pour un des époux de perdre ses biens à cause de la mauvaise administration de l’autre conjoint (art. 1767).

- l’un des époux peut demander la séparation de biens dans un procès d’exécution de biens communs à cause d’une dette contractée par l’autre conjoint et de sa responsabilité exclusive (art. 825, 2, du Code de Procédure Civile); il est possible aussi de demander la séparation de biens dans le procès de faillite de l’autre conjoint [art. 201, 1, b) du Code des Procédures Spéciales de la Récupération des Entreprises et de la Faillite].

1.2.2 Régime matrimonial légal

1.2.2.1 Régime (secondaire) imposé aux époux en l’absence de contrat de mariage. A défaut de contrat de mariage ou si le contrat s’avère nul ou inefficace, le régime

matrimonial légal est celui de la communauté aux acquêts (art.1717). Le régime légal est celui de la séparation de biens quand le mariage n’a pas été précédé des procédures de publicité légale ou lorsqu’un des époux a soixante ans ou plus (art. 1720).

L’article 1724 détermine que le produit du travail des conjoints et les biens acquis pendant le mariage, sauf disposition légale contraire, tombent en communauté. L’article 1722 considère comme des biens propres de chaque conjoint les biens que chacun d’entre eux avait au moment du mariage (al. a), les biens acquis après le mariage par donation ou succession (al. b), les biens acquis après le mariage ‘en vertu d’un droit antérieur’ (al. c). L’article 1733 considère incommunicables, quand le régime stipulé est celui de la communauté aux acquêts, certains biens à cause de leur nature personnelle. 21 La Doctrine considère que ces biens sont aussi incommunicables au régime légal, pour ‘identité de raison’. Les biens incommunicables au régime légal sont les suivants: l’usufruit, le droit d’usage ou le droit d’habitation, et les autres droits ‘strictement personnels’ (al. c) 22; les indemnités qui sont conséquence du préjudice subi par les conjoints en leur personne ou en leurs biens propres (al. d); les bénéfices d’assurances en faveur de la personne de chacun des époux ou concernant les biens de chacun d’entre eux (al. e); les habits, vêtements et d’autres objets personnels ainsi que la correspondance (al. f); les souvenirs de famille de faible valeur (al. g). Le patrimoine incommunicable n’inclut pas les fruits des biens mentionnés ni les améliorations utiles (art.1733).

Les revenus des biens propres tombent dans la communauté (art. 1728,1, a contrario) et l’article 1725 établit une présomption de communauté des biens meubles. Selon l’article 1729, toute libéralité faite (par donation ou testament) aux époux conjointement, sans distinction, est présumée faite en faveur de la communauté.

Selon l’article 1726, les biens acquis ayant recours à des biens propres et biens communs ne perdent pas la qualité de la plus valieuse des contributions. Les biens acquis en vertu de la titularité de biens propres conservent la qualité de propres (art.1728). Dans le cas où l’un des 21 Vide infra 1.2.3.1. 22 Vide supra 1.1.4.2.


conjoints acquiert une part dans un bien indivis dont il en était déjà copropriétaire (art.1727), le bien soutient aussi la qualité de propre. Dans toutes ces situations, la loi sauvegarde la compensation du patrimoine appauvri (arts. 1726, 1727, 1728).

L’article 1723 établit des règles sur les actes d’emploi et de remploi des biens propres: conservent la qualité de propres les biens acquis à moyen d’échange direct et le prix des biens aliénés [als. a) et b)]; les biens acquis et les améliorations faites ayant recours à des valeurs propres conservent cette qualité si l’autre conjoint intervient dans l’acte d’aliénation et le document d’acquisition mentionne la provenance des valeurs employés [al.c)]. A défaut de ces formalités, les biens acquis tombent dans la communauté, mais la Doctrine admet, dans les relations internes, la preuve de la propriété des biens et sauvegarde la compensation du patrimoine appauvri.23 Il n’y a pas encore de courant jurisprudentiel défini sur ce sujet.24

Chacun des époux participe à moitié à l’actif et au passif de la communauté selon l’article 1730 qui établit la nullité de toute clause contraire.

1.2.3 Régimes conventionnels

1.2.3.1 Énumération Il n’y a pas de système de typicité des régimes conventionnels. Les époux peuvent choisir

un régime-type ou conventionner un régime différent, même s’il s’agit d’un régime de ‘fantaisie’. Les régimes-type sont: la communauté aux acquêts (déjà décrit), la communauté universelle et la séparation de biens.

Le Code Civil ne consacre que trois articles au régime-type de la communauté universelle: l’article 1732, qui contient une description sommaire du régime, l’article 1733, qui établit les exceptions à la communauté, et l’article 1734, qui déclare applicables à la communauté universe lle, mutatis mutandis, toutes les dispositions du régime légal (qui devient ainsi aussi le régime ‘modèle’ des régimes de communauté). Le régime de la communauté universelle établit une communion de tous les biens présents et futurs des conjoints, sauf les exceptions à la communauté prévues par la loi (art. 1732). Les exceptions à la règle de la communauté universelle sont prévues à l’article 1733 qui considère incommunicables certains biens au but de respecter la volonté de l’auteur des libéralités: les biens donnés ou laissés (même à titre de réserve) avec une clause de non-communauté (al. a); les biens donnés ou laissés avec clause de réversion ou de fidéicommis, sauf si cette clause est périmée (al. b). L’article 1733 considère aussi incommunicables certains biens à cause de leur nature personnelle: le droit d’usufruit, le droit d’usage, le droit d’habitation, et les autres droits ‘strictement personnels’ (al. c); les indemnités qui sont conséquence du préjudice subi par les conjoints en leur personne ou en leurs biens propres (al. d); les bénéfices d’assurances en faveur de la personne de chacun des époux ou concernant les biens de chacun d’entre eux (al. e); les habits, vêtements et d’autres objets personnels ainsi que la correspondance (al. f); les souvenirs de famille de faible valeur (al. g). Le patrimoine incommunicable n’inclut pas les fruits des biens mentionnés ni les améliorations utiles (art. 1733,2).

Les époux qui choisissent le régime conventionnel de la séparation de biens conservent leurs biens présents et futurs (capital et revenus) et peuvent en disposer librement selon l’article 1735 (en respectant les dispositions du régime ‘primaire’ concernant le logement familial, les meubles qui le garnissent et les instruments communs de travail [arts. 1682 - A,2, 1682, 3, al. a)]25. Au contrat de mariage, il est possible d’établir des présomptions sur la propriété des biens meubles,

23 F. PEREIRA COELHO/ GUILHERME DE OLIVEIRA, Curso de Direito da Família, cit., p. 519 et Mª R ITA LOBO XAVIER, Limites à autonomia, cit., pp. 351-352. 24 F. PEREIRA COELHO/ GUILHERME DE OLIVEIRA, Curso de Direito da Família, cit., p. 520. 25 Vide supra 1.2.1.3. et 1.2.1.1. en ce qui concerne les règles d’autonomie.


mais la preuve en contraire est admise. En cas de doute sur la propriété exclusive d’un des conjoints, et sauf clause spéciale, les biens meubles sont présumés appartenir en copropriété aux deux époux (art. 1736,2).

1.2.3.2 Contrats de mariage : Le principe de l’autonomie des époux dans le choix du régime matrimonial régit la matière

(art. 1698).26 Les futurs époux peuvent s’en tenir à l’un des régimes-type du Code civil, construire un régime particulier par combinaison des régimes-type, créer un régime original, choisir un régime étranger – pourvu qu’il soit transcrit dans le contrat de mariage (art. 1718) – ou aménager un régime-type. La liberté contractuelle n’est toutefois pas absolue. Le choix du régime – soit par contrat de mariage ‘global’ (par choix d’un des régime-type ou création d’un régime tout original), soit par un contrat de mariage «spécial», dans lequel les conjoints se limitent à introduire des modifications ou des aménagements à un des régimes-type de la loi – ne pourra être arbitraire. L’article 1699 fait une énumération, qui n’est pas exhaustive, des limitations à la liberté contractuelle relative aux contrats de mariage. Il ne leur est pas possible, sauf de rares exceptions énumérées par le législateur, de modifier l’ordre légal des successions (al. a)) ou les droits et devoirs des époux qui résultent du régime ‘primaire’ (al. b)), ils ne peuvent modifier les règles sur l’administration des biens (al. c)), ils ne peuvent pas stipuler l’entrée en communauté des biens énumérés à l’article 1733, déjà mentionné (al. d)) 27

D’après l’art. 1708, 1, celui qui est capable de se marier peut passer un contrat de mariage. Des habilitations sont nécessaires s’il s’agit d’un mineur ou d’un incapable (art.1708, 2); à défaut de l’habilitation exigée, le contrat de mariage pourra être annulé (art. 1709). L’action en nullité (relative) est ouverte dans l’année après le mariage, sans jamais pouvoir être intentée si au moment de la célébration du mariage l’incapacité était déjà terminée (art. 1709).

Les contrats de mariage sont soumis à des conditions de forme. L’article 1710 du Code Civil exige qu’ils soient passés par acte authentique notarial ou par document passé devant l’Officier de l’état civil. On doit, nonobstant, souligner que d’après l’article 189 du Code de Registre Civil, seulement le contrat de mariage qui adopte un des régimes-type du Code Civil peut être passé devant le Registre Civil. À défaut d’accomplissement des exigences de forme, le contrat de mariage sera nul (la nullité est la sanction prévue pour l’inobservation des exigences de forme – art. 220).

Il y a aussi des exigences de publicité. L’inscription au Regis tre Civil de ces contrats de mariage et des modifications subies par le régime légal ou le régime conventionnel est obligatoire – art.1,1, al. e), du Code de Registre Civil. Les articles 1711 du Code Civil et 191 du Code de Registre Civil déterminent que les contrats de mariage ne produiront pas d’effets à l’égard des tiers qu’après avoir été inscrits au Registre.

1.3 CHANGEMENTS DE REGIMES

1.3.1 Principe

1.3.1.1 Mutabilité ou immutabilité du régime matrimonial durant le mariage Le Code Civil consacre la règle de l’immutabilité des régimes matrimoniaux (art. 1714,1),

avec des exceptions qui sont prévues à l’article 1715: la révocation des contrats successoraux dans les situations admises par la loi (à la rigueur il ne s’agit pas d’une exception au principe de l’immutabilité) [al. a)]; la séparation judiciaire de biens et la séparation de personnes et de biens 26 Vide supra 1.1.4.4. 27 Vide supra 1.2.3.1.


[als. b) c)]28; tous les autres cas où la loi admet la séparation de biens pendant le mariage [al. d)]. La loi prévoit la séparation de biens dans le cas d’’absence déclarée’ (lorsqu’un des conjoints n’est plus au lieu de son domicile sans l’on en ait eu des nouvelles pendant deux ans, s’il n’a pas désigné un mandataire, ou cinq, au cas contraire - art. 99 -, l’autre conjoint peut demander l’inventaire et le partage - art. 108). La loi prévoit aussi la séparation de biens dans le cas de faillite d’un des conjoints et dans le cas d’exécution de biens communs en vertu d’une dette qui soit de la responsabilité exclusive d’un des époux. 29

1.3.1.2 Justification du principe Au début, les auteurs ont présenté trois justifications pour que ce principe fût consacré

dans le Code Civil de 1966: l’idée que le contrat de mariage est un ‘pacte de famille’ auquel prennent part non seulement les futurs époux mais aussi des parents, par exemple; l’idée d’éviter qu’un des conjoints puisse mettre à profit l’ascendant qu’il a acquis sur l’autre pour obtenir des changements qui lui seraient entièrement favorables et l’idée de la protection des tiers.30

Une autre discussion sur la portée de ce principe s’est développé: est-ce qu’il interdit seulement la célébration d’un autre contrat de mariage pendant la durée du mariage? Ou empêche-t-il aussi tout changement de régime, même si cela se produit d’une façon indirecte par moyen d’actes qui modifient la composition des masses patrimoniales établies par le régime matrimonial fixé (transformation de biens communs en biens propres de l’autre ou transformation de biens propres en biens communs, par exemple)?

La rédaction du principe se maintient inchangée. Et pourtant les opinions plus récentes conduisent à une interprétation restrictive du principe d’immutabilité 31 ou à une atténuation de ce principe provoquée par les faits eux- mêmes qui imposent la défense d’une conception moins rigide d’immutabilité conciliée avec un principe de compensation entre les patrimoines.32

En outre, la grande majorité de la Doctrine suggère l’abolition de ce principe, avec des justifications les plus diverses.

1.3.2 Modalités du changement En rigueur le régime matrimonial ne peut pas être changé conventionnellement par effet

de la volonté des conjoints. La loi prévoit, toutefois, des exceptions au principe de l’immutabilité du régime. 33 Il s’agit toujours de situations où la séparation de biens est admise seulement avec l’intervention du juge.

28 Vide supra 1.2.1.7 (actes qui mettent en péril les biens communs et biens propres de l’autre conjoint). 29 Vide supra 1.2.1.7. 30 F. PEREIRA COELHO/ GUILHERME DE OLIVEIRA, Curso de Direito da Família, cit., p. 493 et 494. 31 F. PEREIRA COELHO/ GUILHERME DE OLIVEIRA, Curso de Direito da Família, cit., p. 497 et J. ANTUNES VARELA, Direito da Família, 1.º Vol. 5ª Ed. Livraria Petrony, Lisboa, 1999, 447. 32 Étant donné que le principe ne réussit pas à accomplir aujourd’hui sa fonction de maintenir la composition des masses patrimoniales à caus e des transformations subies dans la fonction et la composition des patrimoines en soi-mêmes et à cause de la dynamique de la vie économique des couples mariés. Ainsi Mª RITA LOBO XAVIER, Limites à autonomia, cit., p. 178 et p. 424. 33 Vide supra 1.3.1.1. et infra 1.4.2.4


1.4 PUBLICITE DU REGIME

1.4.1 Principe

1.4.1.1 Existence d’un système de publicité des régimes matrimoniaux Les articles 1711 du Code Civil et 191 du Code de Registre Civil déterminent que les

contrats de mariage ne produiront pas d’effets à l’égard des tiers qu’après avoir été inscrits au Registre. Quand il s’agit d’un mariage religieux, le contrat de mariage produit immédiatement ses effets à l’égard les tiers, pourvu qu’il soit enregistré dans les sept jours après celui du mariage (art. 191, 2 du Code de Registre Civil).

1.4.1.2 Justification du principe Protection des tiers, notamment, des créanciers. 34

1.4.2 Modalités de la publicité

1.4.2.1 Autorités compétentes pour intervenir et conditions de fond et de forme Le contrat de mariage doit être enregistré par l’officier du Registre Civil. Il faut souligner

que dans les cas où les futurs époux veulent créer un régime original ou aménager un des régimes-type la loi exige que le contrat de mariage soit passé par acte authentique notarial. L’intervention du notaire est exigée pour qu’il puisse apprécier le respect de la loi, notamment du régime ‘primaire’, et pour qu’il puisse avertir les futurs époux des conséquences de l’acte. Dans la situation où il s’agit seulement de choisir un régime-type, il n’est pas nécessaire de juger la conformité des clauses fixées avec la loi et le contrat peut être passé devant l’officier du Registre Civil.35

1.4.2.2 Publicité du régime initial Le contrat de mariage doit être passé devant le notaire ou de l’officier de l’état civil36 et

ensuite il devra être enregistré au Registre Civil. Le registre d’un contrat de mariage célébré avant le mariage est fait par mention dans le texte de l’inscription du mariage (art. 190, 1, du Code de Registre Civil).

Si la convention est présentée au Registre Civil après le mariage, le registre aura lieu en ajoutant la mention respective au texte initial du registre du mariage (art. 190,2, du Code de Registre Civil).

1.4.2.3 Publicité du régime subséquent Quand il s’agit d’une modification du régime pendant la durée du mariage, 37 le registre est

fait en ajoutant la mention respective au texte initial du registre du mariage (art. 190, 2, du Code de Registre Civil).

34 F. PEREIRA COELHO/ GUILHERME DE OLIVEIRA, Curso de Direito da Família, cit., p. 503. 35 Vide supra 1.2.1.3. 36 Vide supra 1.2.3.2. 37 Vide supra 1.3.2. et 1.3.1.1.


1.5 ADMINISTRATIONDES PATRIMOINES

1.5.1 Dans le régime légal

1.5.1.1 Gestion des biens propres ou communs, personnels ou séparés Chacun des conjoints administre tout seul ses biens propres, meubles ou immeubles

(gestion exclusive) (art. 1678, 1). Il y a des exceptions. Un des conjoints peut administrer tout seul des biens propres de l’autre quand il s’agit d’un bien propre de l’autre utilisé exclusivement comme instrument de travail [1678,2, al. )]; ou si l’autre conjoint n’a pas la possibilité de donner son consentement ou d’administrer ses biens propres (à cause d’élo ignement ou ‘autre motif’, n’ayant pas constitué un mandataire volontaire) [art. 1678, 2, al. f)].

Pour les biens communs l’intervention des deux époux est nécessaire (co-gestion) quand il s’agit d’actes d’administration extraordinaire (art.1678, 3 in fine). Pour les actes d’administration ordinaire, le principe est celui de la gestion concurrente (art. 1678, 3). Il faut souligner dans ce contexte le principe de la co-direction et le devoir de coopération.38 Il y a nonobstant des exceptions. Un des époux peut administrer tout seul des biens communs s’il s’agit de salaires ou de revenus provenant du travail ou de droits d’auteur [1678,2, als. a) b)]; de même dans le cas des biens qu’un des conjoints a apporté au patrimoine commun le jour du mariage ou qu’il aura acquis ensuite par moyen d’une libéralité [art. 1678, 2 al. c)].

1.5.1.2 Intervention des époux L’intervention des deux époux est exigée: pour les actes d’administration extraordinaire

(1678, 3, in fine); pour les actes de disposition des biens immeubles et de fonds de commerce dans les régimes de communauté (art. 1682-A, 1); pour les actes de disposition du logement familial ou du droit de bail du logement familial et des meubles qui le garnissent ;39 pour les actes de disposition des biens qui sont des instruments communs de travail [art. 1682, 3, al. a)], pour les actes de refus des libéralités à titre successoral (art. 1683, 2).

La loi n’exige pas l’intervention simultanée des conjoints: l’un d’entre eux peut donner son consentement en observant les exigences de forme relatives à l’acte qui va se célébrer (arts. 1684, 2, et 262, 2 ). Le consentement doit être spécial pour l’acte qui va se célébrer (art. 1684, 3). La loi accepte que l’un des conjoints obtienne une autorisation judiciaire qui lui permette d’accomplir seul un acte dans le cas où son conjoint refuse injustement de donner le respectif consentement ou est dans l’impossibilité de le donner (art. 1684, 3).

1.5.2 Dans les régimes conventionnels

1.5.1.1 Gestion des biens propres ou communs, personnels ou séparés Les règles qui portent sur l’administration des patrimoines font partie du ‘régime primaire’

et ne peuvent pas être modifiées par le contrat de mariage.40

1.5.1.2 Intervention des époux Dans le régime conventionnel de séparation de biens l’intervention des deux époux est

nécessaire pour les actes de disposition portant sur le logement de famille et sur les meubles ‘meublants’ du logement de famille.41 38 Vide supra 1.1.2.2. 39 Vide supra 1.2.1.3. 40 Vide supra 1.2.1.3. 41 Vide supra 1.2.1.3.


1.5.3 Contrats entre époux durant le mariage

1.5.3.1 Ventes entre époux. Les ventes entre époux sont prohibées, sauf s’ils sont séparés de personnes et de biens

(art.1714, 2). La racine de la prohibition se situait dans le souci de la sauvegarde de l’immutabilité du régime matrimonial et la crainte des donations déguisées,42 mais elle est aussi liée à un soucis de préserver l’équilibre patrimonial entre les conjoints. 43

1.5.3.2 Donations entre époux. Les donations entre époux sont valables mais elles ont un régime spécial (arts. 1761 -

1766). Les conjoints soumis à un régime ‘secondaire’ impératif de séparation de biens (art. 1720),44 ne peuvent pas faire des donations entre eux (art. 1762). Les donations entre conjoints ne peuvent avoir pour objet que des biens propres du donataire et les biens donnés ne tombent jamais en communauté (art. 1764).

Le trait le plus important des donations entre époux est le fait qu’elles sont librement revocables ad nutum (art. 1765, 2). Elles sont aussi soumises à un régime de caducité : dans le cas où le donataire est mort avant l’auteur de la donation, si le mariage est annulé (sauf si les conditions exigées pour le mariage putatif sont accomplies), s’il y une séparation ou un divorce et le donataire est déclaré le coupable ou le plus coupable (art.1766).

Il y aussi des règles spéciales relatives à la forme de la donation entre époux: (art. 1763,1): le contrat de donation qui a pour objet des biens meubles doit être écrit (le régime de droit commun n’oblige pas la forme écrite lorsqu’il y a traditio - art. 947, 2). Les conjoints ne peuvent pas réaliser des donations réciproques dans le même acte (art. 1763, 2).

1.5.3.3 Sociétés commerciales entre époux et autres sociétés soumises au droit sociétaire L’article 8, 1, du Code des Sociétés Commerciales admet le contrat de société entre

conjoints, pourvu qu’il s’agisse d’une société commerciale ou d’une société civile soumise au Droit sociétaire et que les deux époux ne se trouvent pas, l’un et l’autre, indéfiniment et solidairement responsables du passif social. On peut se demander toutefois sur le sort des contrats de société entre époux qu’ils auraient conclu pour faire échec à leur régime matrimonial et soutenir qu’il faut en la circonstance avoir égard au droit matrimonial, du moins dans les relations internes entre les conjoints. 45

En ce qui concerne les sociétés civiles l’article 1714, 2, interdit la constitution de sociétés civiles entre conjoints, sauf s’ils sont séparés de personnes et de biens.46

1.5.3.4 Contrats de travail entre époux La loi ne prévoit rien à ce sujet et la doctrine accepte la constitution d’une relatio n de

travail entre les conjoints. La doctrine accepte aussi que la règle d’égalité ne s’oppose pas à la

42 F. PEREIRA COELHO/ GUILHERME DE OLIVEIRA, Curso de Direito da Família, cit., p. 463. 43 Mª RITA LOBO XAVIER, Limites à autonomia, cit., p. 227. 44 Vide supra 1.1.4.3. 45 Mª RITA LOBO XAVIER, Limites à autonomia, cit., p. 249 et 262. 46 Les tribunaux ont hésité sur la validité des Sociétés Commerciales entre les conjoints même après l’entrée en vigueur du Code des Sociétés Commerciales de 1986. Cfr. J. ANTUNES VARELA , Direito da Família, cit., pp. 430 ss et Mª RITA LOBO XAVIER, Limites à autonomia, cit., p. 246 (n. 247) et p. 267.


subordination générée par le contrat de travail. La relation de travail qui s’établit alors est réglée par le droit de travail et le conjoint salarié est affilié au régime général de la sécurité sociale.47

1.6 DISSOLUTION, LIQUIDATION ET PARTAGE DU REGIME MATRIMONIAL

1.6.1 Après rupture du lien conjugal

1.6.1.1 Preuve de la propriété des biens. Détermination des biens partageables Dans le divorce par consentement mutuel il y a une demande conjointe mais la loi n’exige

pas que les conjoints soient d’accord sur le partage du patrimoine. Il n’est exigé qu’un certificat du contrat de mariage, s’il existe, et une description des biens communs, avec les valeurs respectives, signée par les deux conjoints [art. 272, als. b) et e) du Code de Registre Civil]. Il n’y a pas de contrôle sur la déclaration des conjoints.

Dans le divorce judiciaire pour faute il n’y pas d’obligation d’annexer un listage des biens communs. Si les conjoints ne sont pas d’accord pour un partage à l’amiable, il y aura lieu à un procès différent du procès de divorce désigné comme ‘procès d’inventaire’, en annexe à celui du divorce (art. 1404 du Code de Procédure Civile, qui n’est pas applicable dans le cas où le régime matrimonial est celui de la séparation de biens).

Il y a des présomptions légales sur la titularité des biens meubles.48 Les époux peuvent avoir prévu au contrat de mariage des clauses de présomption sur la titularité des biens (qui ont des effets envers les tiers si le contrat matrimonial a été enregistré). 49 Les instruments de travail nécessaires à la profession de l’un des époux qui sont qualifiés comme biens communs seront attribués à celui-ci au moment du partage de la communauté (art. 1731).

1.6.1.2 Modes de partage Le partage aura lieu après la dissolution du mariage, à l’amiable, par moyen d’un contrat

de partage. Ce contrat devra être passé devant le notaire, dans le cas où il y a des biens immeubles à partager (art. 80, 1 et 2, al. j), du Code de Notariat). Si les conjoints ne sont pas d’accord sur le partage, celui-ci sera fait par voie judiciaire (art. 1404 du Code de Procédure Civile).

En principe, le partage sera fait dans le respect du régime matrimonial ‘secondaire’ (le contrat de mariage peut avoir des clauses qui prévoient que la division du patrimoine sera différenciée d’après la cause de la dissolution du mariage et qui s’appliquent seulement dans le cas de divorce). Il y a une disposition légale qui prévoit un sanction pour le conjoint déclaré coupable au procès de divorce: l’article 1790 détermine que celui- ci ne peut recevoir au partage plus de que ce qu’il aurait reçu dans le régime légal. La Doctrine considère comme valable un contrat de partage célébré avant le divorce mais qui ne produit ses effets qu’après la dissolution du mariage.50 Les Tribunaux on des doutes à ce propos du fait que ce contrat serait contraire à l’immutabilité du régime matrimonial, mais il y a un fort courant qui soutient leur validité.

47 Mª RITA LOBO XAVIER, Limites à autonomia, cit., pp. 625-626 et F. PEREIRA COELHO/ GUILHERME DE OLIVEIRA, Curso de Direito da Família, cit., p. 465. 48 Vide supra 1.2.2.1. et 1.2.3.1. 49 Vide supra 1.2.3.1. 50 Mª RITA LOBO XAVIER, Contrato-promessa de partilha de bens comuns do casal celebrado na pendência de acção de divórcio, in RDES (1994), p. 137-172 et GUILLHERME DE OLIVEIRA, Sobre o contrato-promessa de partilha de bens comuns, in Temas de Direito da Família, Coimbra Editora, 1999, pp. 215-244.


1.6.1.3 Récompenses éventuelles ou droit en équité Le régime légal prévoit des crédits de compensation entre les patrimoines propres et entre

ceux-ci et le patrimoine commun qui concernent les communications normales entre les patrimoines pendant la communauté de vie et qui exigent un mécanisme ‘spécial’ de correction au moment de sa dissolution. Ces ‘compensations’ ne font pas l’objet d’une réglementation d’ensemble, mais de dispositions fragmentaires qui sont inclues dans le régime légal (arts. 1689, 1697, 1726, 2, 1727, 1728, 1).51 La Doctrine y trouve un principe général de ‘compensation’ entre les patrimoines des conjoints qui les rend obligatoires même dans les situations où il n’y a aucune disposition légale spéciale qui les exige. 52 Ces ‘compensations’ ne peuvent être exigées qu’au moment du partage.

D’après la majorité de la Doctrine, au moment de la liquidation du régime de séparation de biens il n’y a pas lieu à parler de ‘compensations’ mais seulement de ‘dettes’ entre les conjoints. Il y a aussi des auteurs qui prétendent écarter le droit commun des obligations dans ce domaine et y trouvent une obligation sui generis de ‘compensation’ (fondée sur le devoir de coopération et le devoir de respect) entre les patrimoines des conjoints qui ont choisi un régime de séparation de biens (art. 1689). En rigueur, les ‘dettes’ ont une autre source (emprunt, mandat entre époux) qui n’est pas liée aux transferts patrimoniaux produits par la dynamique de la communauté de vie. 53

Il n’y a pas de partage en équité: en effet, le partage n’a pas lieu au cours des procédures de divorce.54

1.6.1.4 Autorités compétentes Le partage à l’amiable est fait par moyen d’un contrat de partage qui devra être passé

devant le notaire, dans le cas où il y a des biens immeubles à partager. Pour le partage litigieux il y a une procédure judiciaire spéciale, le ‘procès d’inventaire’ (art. 1404 du Code de Procédure Civile).55

1.6.2 Au décès d’un des époux

1.6.2.1 Preuve de la propriété des biens. Détermination des biens partageables Le conjoint est un héritier réservataire avec une position successorale identique à celle des

descendants. Si les époux étaient communs en biens, il aura lieu à une double indivision, l’indivision communautaire et l’indivision successorale (comprenant les biens propres du conjoint décédé et sa part indivise dans la communauté). En principe, le partage du patrimoine commun sera fait de façon identique à celui qui a lieu dans le cas de divorce.56 Il y a des exceptions évidentes: la sanction prévue pour le conjoint déclaré co mme principal coupable au divorce – art. 1790, susmentionné – est évidemment inapplicable.57 De même, la disposition qui prévoit que les instruments de travail nécessaires à la profession de l’un des époux qui sont qualifiés comme biens communs soient attribués à celui-ci au moment du partage de la communauté est inapplicable.58 Il est aussi possible aussi que le contrat de mariage ait des clauses qui prévoient que la division du patrimoine sera différenciée d’après la cause de la dissolution du mariage. 59

51 Vide supra 1.2.2.1. 52 Mª RITA LOBO XAVIER, Limites à autonomia, cit., p. 395. 53 Mª RITA LOBO XAVIER, Limites à autonomia, cit., pp. 398-403. 54 Vide supra 1.6.1.2. 55 Vide supra 1.6.1.1. et 1.6.1.2. 56 Vide supra 1.6.1.1. et 1.6.1.2. 57 Vide supra 1.6.1.2. 58 Vide supra 1.6.1.1. 59 Vide supra 1.1.4.4. et 1.2.3.2.


Seule la moitié du conjoint décédé tombera dans le patrimoine héréditaire et sera objet du partage à titre successoral. Il y a des attributions préférentielles applicables seulement dans le cas de dissolution du mariage pour cause de mort de l’un des époux.60

1.6.2.2 Modes de partage Le partage aura lieu à l’amiable, par moyen d’un contrat de partage. Ce contrat devra être

passé devant le notaire, dans le cas où il y a des biens immeubles à partager (art. 80, 1 et 2, al. j), du Code de Notariat). Si les co-héritiers ne sont pas d’accord sur le partage, il sera réalisé par voie judiciaire (‘procès d’inventaire’ - arts. 1326 et ss. du Code de Procédure Civile, qui prévoit l’élaboration de deux mapes de partage: le premier destiné à déterminer les biens du conjoint décédé, le deuxième destiné à la division de ses biens pour les co-héritiers).

1.6.2.3 Récompenses éventuelles ou droit en équité. Néant.61

1.6.2.4 Autorités compétentes Le partage à l’amiable est fait par moyen d’un contrat de partage qui devra être passé

devant le notaire, dans le cas où il y a des biens immeubles à partager.62 Pour le partage litigieux il y a une procédure judiciaire spéciale, le ‘procès d’inventaire’

(arts. 1326 et ss. du Code de Procédure Civile).63

60 Vide supra 1.2.1.3. et art. 2103-A du Code Civil. 61 Mais vide supra , 1.6.1.3. 62 Vide supra 1.6.1.2. 63 Vide supra 1.6.1.1.


CHAPITRE 2

REGIMES MATRIMONIAUX DES COUPLES MARIES . DROIT INTERNATIONAL PRIVÉ

2.1 GENERALITES

2.1.1 Sources

2.1.1.1 Énoncé des principales sources internationales applicables Le droit international privé, actuellement en vigueur au Portugal, est essentiellement

l’œuvre du législateur national, malgré l’existence d’un nombre croissant de traités internationaux dans le domaine du droit international privé, qui se trouve en vigueur au Portugal. Le Portugal est lié par une série de traités internationaux – multilatéraux et bilatéraux – sur les matières relevant du droit international privé. Non seulement la signature mais aussi la ratification par l’État portugais est nécessaire pour qu’un traité, selon le droit portugais, produise ses effets juridiques au Portugal.

Les principaux traités multilatéraux de droit international privé en vigueur au Portugal sont les Conventions de La Haye, mais on doit aussi mentionner de nombreuses Conventions CIEC ratifiées par le Portugal pendant les dernières années. Comme membre de la Conférence de La Haye de Droit international privé, dès ces premiers temps en 1893, le Portugal a participé à l’élaboration de plusieurs instruments diplomatiques au sein des Conférences de La Haye et figure en bonne place dans la liste des Etats qui ont signé et ratifié les conventions préparées sous leurs auspices. Considérant la diversité et ampleur des domaines compris par les Conventions de La Haye en vigueur au Portugal, leur impact dans le système portugais de droit international privé n’est pas du tout négligenciable. 64

Avec incidence dans le domaine spécifique des régimes matrimoniaux on doit mentionner d’abord la Convention de La Haye du 17 juillet 1905, concernant les conflits de lois relatifs aux effets du mariage sur les droits et les devoirs des époux dans leurs rapports personnels et sur les biens des époux. (Confirmé et ratifié par Carta du 12 juin 1912, in Colecção Oficial da Legislação Portuguesa, 1912, p. 379). Cette Convention est en vigueur au Portugal depuis le 23 août 1912. Actuellement sont aussi parties à cette convention l’Italie et la Roumanie. Le Portugal a signé, mais pas encore ratifié, la Convention de La Haye du 14 mars 1978 sur la loi applicable aux régimes matrimoniaux.

Parmi les conventions avec quelque relevance, directe et indirecte, dans le domaine des régimes matrimoniaux nous pouvons aussi mentionner:

- La Convention de La Haye du 12 juin 1902, pour régler des conflits de lois en matière de mariage. (Diário do Governo, n.º 62 de 18 de Março de 1907). Cette Convention est en vigueur au Portugal depuis le 1 mai 1907.

- La Convention n.º 20 de la Commission internationale de l’État Civil (CIEC) fait à Munich le 5 septembre 1980 relative à la délivrance d’un certificat de capacité matrimoniale. (Diário da República, n.º 170, I Série de 24 de Julho de 1984). Cette Convention est en vigueur au Portugal depuis le 1 février 1985.

- La Convention n.º 8 de la CIEC concernant l’échange d’informations en matière d’acquisition de nationalité, fait à Paris, le 10 septembre 1964 (Diário da República, n.º 145, I Série, du 26 juin 1980). Cette Convention est en vigueur au Portugal depuis le 14 novembre 1980. 64 Pour la comparaison entre le système de droit international privé portugais et le système des Conventions de La Haye, vide R . MOURA RAMOS, The Impact of the Hague Conventions on Portuguese Private International Law in Das Relações Privadas Internacionais, cit., p. 277.


- La Convention n.º 17 de la CIEC portant dispense de légalisation pour certains actes et documents, signée à Athènes le 15 septembre de 1977 (Diário da República, n.º 292, I Série, du 20 décembre 1982). Cette Convention est en vigueur au Portugal depuis le 1 février 1985.

- La Convention de La Haye, du 12 juin 1902, pour régler les conflits de lois et de juridictions en matière de divorce et de séparation de corps. (Diário do Governo, n.º 62 du 18 de mars 1907). Cette Convention est en vigueur au Portugal depuis le 1 mai 1907.

- La Convention de La Haye du 1er juin 1970 sur la reconnaissance des divorces et des séparations de corps (Diário da República, n.º 275, I Série du 27 novembre 1984). Cette Convention est en vigueur au Portugal depuis le 9 juillet 1985.

- La Convention de La Haye du 1er mars 1954 relative à la procédure civile (Diário do Governo n.º 162, I Série du 14 juillet 1966). Cette Convention est en vigueur au Portugal depuis le 31 août 1967.

- La Convention de La Haye du 5 octobre 1961, supprimant l’exigence de la légalisation des actes publics étrangers (Diário do Governo, n.º 148, I Série du 24 juin 1969) Cette Convention est en vigueur au Portugal depuis le 4 février 1969.

- La Convention de La Haye du 15 novembre 1965, relative à la signification et la notification à l’étranger des actes judiciaires et extrajudiciaires en matière civile ou commerciale (Diário do Governo, n.º 116, I Série du 18 mai 1971). Cette Convention est en vigueur au Portugal depuis le 25 février 1974.65

- La Convention de La Haye du 18 mars 1970 sur l’obtention des preuves à l’étranger en matière civile ou commerciale (Diário do Governo, n.º 302, I Série du 30 décembre 1974). Cette Convention est en vigueur au Portugal depuis le 11 mai 1975.

Parmi les traités bilatéraux de certain relief au domaine du droit de la famille, il faut mentionner le Concordat que le Portugal a signé le 7 mai 1940, avec le Saint-Siège et qui, après sa ratification, entra en vigueur le 1er août 1940. Après la révolution de 1974, un Protocole additionnel fut signé et ratifié le 25 mars 1975 en vue d’introduire le divorce pour les mariages catholiques. 66 Il y a aussi de nombreux traités bilatéraux en vigueur au Portugal dans les domaines de la coopération judiciaire et juridique (notamment pour la protection des enfants et les prestations d’aliments), et de la condition juridique des étrangers et coopération économique et sociale dont nous nous permettons de mentionner:

- La Convention entre le Portugal et la Grande Bretagne et l’Irlande du Nord, signé à Londres le 9 juin 1931, et ratifié le 30 décembre 1931 (Diário do Governo , n.º 175, de 28 juillet 1932). Cette convention est en vigueur au Portugal depuis le 13 mai 1932 et comporte des règles concernant la notification des actes judiciaires et extra-judiciaires (art. 2 à 5), la production de preuve (art. 6º à 10º) et assistance judiciaire (art. 11).

- L’Accord de Coopération Juridique et Judiciaire entre la République Portugaise et la République Populaire de Mozambique, signé à Lisbonne le 12 avril 1990 (Diário da República, n.º 37, I Série -A du 14 février 1991). Ce traité est en vigueur depuis le 22 février 1996.

- L’Accord judiciaire entre le Portugal et le Cap-Vert, célébré à Lisbonne, le 16 février 1976 et approuvé par le Decreto n.º 524-O/76 (Diário da República, n.º 155, I Série, 3e supplément, du 5 juillet 1976). Ce traité est en vigueur depuis le 17 mai 1979. 65 Vide à propos de l’application au Portugal de cette Convention l’arrêt de la Cour d’Appel de Lisbonne, de 13/05/99 (non publié). Le Tribunal a souligné que le Portugal a déclaré au moment de la ratification de la Convention qu’il se peut opposer à la citation ou notification dans son territoire de citoyens portugais par la voie consulaire ou diplomatique, en ce qui concerne les actes judiciaires qui proviennent de tribunaux étrangers. «[T]endo um Tribunal Canadiano (…) procedido à citação da cidadã portuguesa (…) em Portugal (…) citação não pode produzir efeitos em Portugal designadamente para fins de revisão e confirmação da sentença respectiva peticionada pelo autor.» 66 Récemment, les premiers pas tendant au commencement de la procédure négociale pour une révision du Concordat, ont été donnés entre le Gouvernement portugais et le Saint-Siège.


- L’Accord judiciaire entre le Portugal et S. Tomé et Prince, conclu à Lisbonne le 23 mars 1976 et approuvé par le Decreto n.º 550-M/76 (Diário da República, n.º 161, I Série, 2e supplément, du 12 juillet 1976). Ce traité est en vigueur depuis le 20 avril 1979.

- L’Accord de Coopération Juridique entre la République Portugaise et la République de Guinée-Bissau, signé à Bissau le 5 juillet 1988 (Diário da República, n.º 115, I Série, du 19 mai 1989). Ce traité est en vigueur depuis le 10 janvier 1994.

Ces accords bilatéraux, que nous venons de mentionner, avec les pays de langue officielle portugaise, contiennent des règles variées concernant, notamment, la notification des actes judiciaires et des actes pratiqués par des agents diplomatiques et consulaires; l’efficacité des décisions judiciaires et sa reconnaissance; la coopération et formation dans les domaines des registres, notariat, etc.

2.1.1.2 Énoncé des principales sources légales Le législateur national, qui est le responsable par la création de l’essentiel des sources de

la discipline, a adopté, nonobstant, une position de caractère universaliste, assise sur les principes de la promotion de la parité de traitement entre la loi du for et la loi étrangère, et de la promotion de l’harmonie décisoire internationale 67.

Les articles 14 à 65 du Code Civil portugais du 25 novembre 1966, constituent la principale source de la discipline de droit international privé. Ces dispositions forment une codification de la matière qui en 1966 pouvait être considérée une des plus avancées dans le domaine du Droit Internatio nal Privé 68 avec une réglementation très détaillée dans certains secteurs, notamment le domaine du statut personnel. Une comparaison avec d’autres codifications de DIP plus récentes, montre que la discipline portugaise de droit international privé pouvait être plus complète et détaillée, en plusieurs domaines, notamment des contrats et de la responsabilité civile délictuelle et quasi-délictuelle.69

2.1.1.3 Énoncé des principales sources jurisprudentielles et coutumières. Comme dans d’autres systèmes juridiques de civil law, la doctrine et la jurisprudence ne

peuvent pas être considérées au Portugal, proprement comme des sources du Droit au sens strict. La jurisprudence dans le domaine du Droit International Privé au Portugal n’est pas

abondante. Les grands arrêts en cette matière sont rares et ne peuvent pas être considérés comme d’authentiques leading cases. Le fait que le système de droit international privé en vigueur au Portugal soit assez bien complet et détaillé, pourra être une justification pour une intervention de la jurisprudence, qui n’a pas besoin d’être vraiment créative dans son rôle de trouver des solutions pour les questions posées dans le domaine du droit international privé. On peut nonobstant trouver quelques décisions de tribunaux qui ont réalisé un effort remarquable d’application et concrétisation de certains concepts et doctrines de droit international privé traditionnellement complexes, prévus par le Code Civil Portugais, comme par exemple le mécanisme du renvoi ou l’exception de l’ordre public international.70

67 Vide A. FERRER CORREIA, O Direito Internacional Privado Português e o princípio da igualdade, in Revista de Legislação e de Jurisprudência , n.º 120, (1987), p. 33. 68 Entre plusieurs, vide DAVID F. CAVERS, The Choice of Law – Selected Essays (1933-1983), Durham, 1985, p. 230. 69 Vide dans ce sens, à propos d’une récente Codification de DIP inspirée dans le Code Civil Portugais, R. M OURA RAMOS, The Private International Law Rules of the New Special Administrative Region of Macau of the People’s Republic of China, 60 Louisiana Law Review (2000), 1281 -1295, esp. p. 1290 et 1295. 70 Vide, par exemple, sur une succession au Portugal d’un citoyen anglais, aussi bien que sur le renvoi et l’ordre public int ernational, l’arrêt du Supremo Tribunal de Justiça du 27 septembre 1994, in Colectânea de Jurisprudência (Acordãos do STJ), Vol. III, p. 71.


En ce qui concerne la doctrine, elle a joué et continue à jouer un rôle majeur dans la formation du système portugais de droit international privé. Ce domaine juridique au Portugal, comme on a déjà dit, est largement le résultat des efforts d’illustres académiciens et c’est la doctrine aussi qui se trouve à l’origine de la codification de 1966, 71 notamment grâce aux efforts des Professeurs A. FERRER CORREIA , I. MAGALHÃES COLLAÇO et J. BAPTISTA MACHADO .

2.1.1.4 Énoncé des réformes éventuellement en cours Néant.

2.1.2 Évolution historique

2.1.2.1 Étapes de l’évolution historique du droit international privé Le Droit International Privé portugais actuel est le résultat d’un procès de développement

commencé, lors de la seconde moitié du XIXe siècle, par initiative de quelques Professeurs de la Faculté de Droit de l’Université de Coimbra qui se sont dévoués à cultiver ce difficile territoire juridique. D’entre eux mérite être souligné, dans le virage du siècle, le nom de A. MACHADO VILLELA qui peut être justement considéré le vrai fondateur du droit international privé portugais 72.

2.1.2.2 Situation actuelle du droit international privé et les conflits transitoires de droit international privé dans le domaine des régimes matrimoniaux Le système de Droit International Privé portugais moderne du Code Civil de 1966 est

clairement d’inspiration savignienne. La situation sociale internationale est régie par la loi avec laquelle elle présente des liens les plus étroits. Malgré cette inspiration classiq ue, le système portugais de DIP accueille le pluralisme méthodologique. 73 Ce pluralisme se manifeste dans plusieurs aspects de la réglementation portugaise récente de droit international privé, 74 notamment dans la reconnaissance de la méthodologie des lois d’application immédiate 75 et d’autres mécanismes d’intervention de valeurs de justice matérielle dans la régulation de situations plurilocalisées, en particulier pour la protection de la partie considérée la plus faible dans le domaine des contrats. 76 D’ailleurs, même quand le système de droit international privé portugais actuel, essaie de découvrir la loi avec laquelle la situation internationale présente une connexion plus étroite, cette détermination est faite selon des critères plus flexibles. On cherche, ainsi, à éviter le fonctionnement (en termes excessivement mécaniques) du système conflictuel classique assis en règles rigides de conflits. Cette tendance pour flexibiliser et spécialiser les règles de conflits est visible aussi dans le domaine du droit international privé des régimes matrimoniaux, comme on aura l’opportunité de vérifier.

71 Vide dans ce sens, en considérant le droit international privé portugais comme un exemple d’un vrai Professorenrecht, R. MOURA RAMOS, Droit International Privé vers la fin du vingtième siècle: Avancement ou recul? Rapport portugais pour le XV Congrès International de Droit Comparé – 1998, in Boletim do Ministério da Justiça – Documentação e Direito Comparado, n.º 73/74 (1998), p. 92. 72 Vide ERIK JAYME, Machado Villela (1871-1956) und das Internationale Privatrecht, in Festschrift für Ulrich Drobnig, Tübingen, J.C.B. Mohr, 1998, p. 289. 73 Vide A. FERRER C ORREIA, Considerações sobre o método do Direito Internacional Privado, in Estudos vários de Direito, Coimbra, 1982, pp. 309-398. 74 Vide R. MOURA RAMOS , Aspectos Recentes do Direito Internacional Privado Português, in Das Relações Privadas Internacionais – Estudos de Direito Internacional Privado, Coimbra Editora, 1995, pp. 85 ss. 75 Vide A. MARQUES DOS SANTOS, As Normas de Aplicação Imediata no Direito Internacional Privado – Esboço de uma teoria geral, Coimbra, Almedina, 1991. 76 Vide R. M OURA RAMOS , La protection de la partie contractuelle la plus faible en droit international privé portugais, in Das Relações Privadas Internacionais, cit., p. 197.


Le problème des conflits transitoires résultants des réformes du droit international privé introduites avec le Code Civil Portugais de 1966 ne se pose pas avec une portée significative dans la doctrine et jurisprudence portugaise. De façon générale on peut dire que dans le domaine des régimes matrimoniaux, les mariages célébrés, avant l’entré en vigueur du Code Civil de 1966 sont gouvernés par la loi désignée compétente par les nouvelles règles de conflits du Code Civil de 1966. D’un côté le Code Civil de 1966 n’a pas introduit des transformations significatives dans ce domaine du Droit International Privé des régimes matrimoniaux, vis à vis la doctrine dominante avant 1966,77 et d’autre côté, le nombre d’arrêts dans les tribunaux portugais et le développement de la pratique des tribunaux avant 1966 dans ce domaine, était si insignifiant, que les cas problématiques de conflits transitoires résultants de la reforme de 1966 ne se sont pas vraiment générés, même en matière des régimes matrimoniaux tandis que le rattachement relevant était déjà, pendant le Code Civil de 1867, en premier rang le rattachement de la nationalité des époux.

2.1.3 Notions générales de droit international privé

2.1.3.1 Problème de la qualification La codification portugaise de Droit International Privé contient une règle spécifique sur le

problème de la qualification. Il s’agit de l’article 15 qui assume un caractère original sur le plan du droit comparé.78 Selon cet article « la compétence attribuée à une loi ne comprend que les règles qui, par le contenu et la fonction que leur confère cette loi, relèvent du régime de línstitution visée dans la règle de conflit.

À la base de la conception de la qualification, présente à l’article 15 du Code, reste l’idée unanimement admise au Portugal que le fondement de la compétence des divers systèmes juridiques en contact avec une situation internationale résulte simplement dos contacts spatiaux que ces systèmes présentent avec la situation. En détachant les liens prévus dans les éléments de rattachement des diverses règles de conflits, elles reconnaissent simplement la compétence des divers systèmes en contact avec la situation. Pour le législateur portugais le problème dit de la qualification primaire est, par cette raison, un faux problème. Il n’est pas nécessaire une qualification de la situation selon les concepts de droit matériel du for pour déterminer quelles sont les règles de conflits applicables et, conséque mment, les systèmes juridiques compétents. La qualification selon la lex fori ou qualification de compétences a été consciente et délibérément écartée par le système portugais. La reconnaissance de compétence aux diverses lois pour régir une situation plurilocalisée est le seul résultat de l’opération des facteurs de rattachement des règles de conflits et, conséquemment, des contacts que ces divers systèmes juridiques présentent avec la situation. 77 Le Code Civil de 1867 contenait, dans les articles 1106 et 1107 sur les régimes matrimoniaux les règles de conflits suivantes : «Les contrats de mariage passés à l’étranger, par citoyens portugais, sont régis par les dispositions de cette section; ces contrats pourront, nonobstant, être gouvernés, soit par la forme authentique, établie dans ce pays, soit devant les agents consulaires du gouvernement portugais.» L’article 1107 déterminait que «[s]i le mariage à été célébré à l’étranger entre un citoyen portugais et une étrangère et rien n’a été déclaré ou stipulé par les parties en ce qui concerne les biens, on considérera que le couple est marié selon le droit commun du pays du mari, sans porter atteinte à ce qui se trouve dans ce code en matière d’immeubles.» 78 A. FERRER CORREIA, Les problèmes de codification en droit international privé, 152 Recueil des Cours de l’Académie de Droit International de La Haye (1975), II, Num. 42 ss. Et, du même auteur, Das Problem der Qualifikation nach dem portugiesischen IPR, in Zeitschrift für Rechtsvergleichung (1970), p. 114 ; S. GRUNDMANN, Qualifikation gegen die Sachnorm - Deutsch-portugiesische Beiträge zur Autonomie des internationalen Pr ivatrechts, München, 1985. Vide aussi ALFRED VON OVERBECK, Les questions générales du droit international privé à la lumière des codifications et projets récents – Cours général de droit international privé, in Recueil des Cours, 176 (1982-III), pp. 108-112 ; H. BATIFFOL / P. LAGARDE , Traité de Droit International Privé, Tome I, 8e. Ed., 1993, p. 482, n. 11 et J. KROPHOLER, Internationales Privatrecht, 3. Aufl. p. 100, n. 6.


La fonction de la règle de conflits est donc de délimiter la sphère de compétence des ordres juridiques, à laquelle, en résultat de la vérification du facteur de rattachement utilisé par la règle de conflits, la compétence a été reconnue. Cette fonction de délimitation de compétence est remplie par la catégorie de rattachement (concept-cadre) de la règle de conflits. Le concept-cadre délimite ainsi une matière, rectius problématique juridique et la loi désignée par le facteur de rattachement de cette même règle sera exclusivement compétente pour répondre à cette matière. Ensuite vient l’intervention de l’article 15 qui s’occupe de la qualification proprement dite selon le système en vigueur au Portugal. En effet, après avoir reconnu et délimité la compétence de chaque ordre juridique qui présente des liens avec la situation internationale, selon la méthode présentée, il faut rechercher dans la législation désignée les règles qui par leur but et fonction, analysées dans le contexte de l’ordre juridique auquel elles appartiennent, donnent réponse à la matière ou question juridique individualisée par le concept-cadre de la règle de conflits. Ces règles, et seulement ces règles, seront applicables d’après l’article 15. La qualification en droit international privé portugais peut être justement considérée une qualification de règles de droit matériel, réalisée selon un critère fonctionnel. A titre d’exemplification nous pourrons dire que c’est exactement à cause de l’adoption, au Portugal, de cette méthode de qualification, que dans les concepts ou catégories de rattachement de « rapports entre conjoints » et « mariage » utilisés par les règles de conflits portugais, sont intégrés des instituts juridiques familiaux, inconnus au Portugal, comme par exemple les Registered Partnerships des pays Nordiques.79 Comme concept-question qui identifie simplement une problématique juridique, le concept de « mariage » utilisé par les règles de conflits portugais comprend, ainsi, tous les instituts qui fonctionnellement visent des finalités socio -juridiques semblables et ne se confond pas avec le concept homologue de «mariage» du droit interne portugais de la famille.

Cette méthode de qualification permet d’assurer le respect du principe de l’égalité de traitement de la lex fori et des ordres juridiques étrangers, dans le sens qu’il évite l’intervention des conceptions de droit matériel du for dans le procès de détermination des lois compétentes pour régir la situation internationale. Il faut cependant reconnaître que cette méthode de qualification peut avoir l’effet de promouvoir l’apparition de situations de conflit de qualifications quand, dans une situation internationale, s’appliquent aux diverses questions juridiques qu’elle suscite, des règles nationales qui forment une antinomie juridique. Les solutions présentées par la doctrine portugaise80 pour ces conflits se basent dans la hiérarchisation des qualifications en conflit ou par une voie d’adaptation conflictuelle ou éventuellement, en dernier recours, d’adaptation matérielle.

2.1.3.2 Théorie du renvoi L’article 16 du Code Civil portugais détermine que «lorsqu’une règle de conflit déclare

compétente une loi étrangère quelconque, cette déclaration ne détermine, sauf disposition en contraire, que l’application du droit interne de cette loi». Le législateur portugais a établi comme point de départ, dans le domaine des conflits de systèmes de droit conflictuel, une règle contraire au renvoi. Le renvoi, soit au second degré (transmission de compétences, prévue dans l’article 17), soit au premier degré (prévu dans l’article 18), est nonobstant admis quand il permet d’aboutir à l’harmonie juridique internationale.

79 Vide S. OLIVEIRA PAIS / A. FRADA DE SOUSA, A união de facto e as uniões registadas entre pessoas do mesmo sexo – uma análise de direito material e conflitual, in Revista da Ordem dos Advogados, Vol. 59 (1999), p. 693. 80 Vide ISABEL DE MAGALHÃES C OLLAÇO, Da qualificação em Direito Internacional Privado, Lisboa, 1964; A. MARQUES DOS SANTOS , Breves Considerações sobre a adaptação em direito internacional privado, Separata dos Estudos em Memória do Prof. Doutor Paulo Cunha, Lisboa, 1988; A. FERRER CORREIA, Considerações sobre o método, cit., pp. 334-366 et J. BAPTISTA MACHADO, Lições de Direito Internacional Privado, 4ª Ed., Coimbra, Almedina, 1990, pp. 130 ss.


On peut caractériser le système portugais en matière de renvoi comme pragmatique, par opposition aux systèmes qui adoptent des positions dogmatiques dans ce domaine, soit, par exemple, la théorie de la référence matérielle qui nie simplement le renvoi, soit la théorie de la référence globale ou la foreign court theory. Contrairement à ces thèses dogmatiques le renvoi sera accepté, au Portugal, seulement quand il permet l’obtention des résultats utiles, en particulier l’harmonie des décisions. Cette prépondérance de l’harmonie internationale comme justification pour le renvoi dans le système portugais, n’empêche pas l’acceptation du renvoi inspiré dans d’autres principes comme par exemple le favor negotii, qui constitue un fondement spécifique au renvoi notamment dans le cas de l’article 36, n.º 2 (forme de la déclaration de volonté), ce qui aura relevance aux contrats de mariage.

Léxistence d’un régime spécifique pour les situations de renvoi dans le domaine du statut personnel, prévu dans les articles 18, n.º 2 et 17, n.º 2, montre, d’autre côté, que l’acceptation du renvoi, dans ce domaine, ne dépend pas exclusivement de l’harmonie juridique internationale. En effet, pour l’acceptation du renvoi au premier degré, dans le domaine du statut personnel, il est nécessaire, selon l’article 18, n.º 2, que la loi du for soit la lex domicilii ou que la lex domicilii renvoie avec une référence matérielle à la lex fori. Il est donc nécessaire une harmonie qualifiée81 qui résulte de l’accord entre la lex patriae et la lex domicilii pour que le renvoi de premier degré soit accepté dans le domaine des situations du statut personnel. Il faut mentionner aussi que même dans les matières du statut personnel où l’acceptation du renvoi est objet de restrictions qui résultent des articles 17, n.º 2 et 18, n.º 2, le renvoi au deuxième degré sera admissible selon le n.º 3 de l’article 17, comme affirmation d’une idée d’effectivité, quand la loi, à laquelle la lex p atriae renvoie, est la loi de la situation des immeubles et celle-ci s’estime compétente.

Le régime du renvoi dans le Code Civil Portugais, prévoit, cependant, que le renvoi au deuxième degré, accepté par l’article 17, et le renvoi au premier degré admis par l’article 18, seront écartés par effet positif du principe du favor validitatis. En effet, l’article 19, n.º 1 détermine que le renvoi sera écarté quand son acceptation conduit à «l’invalidité ou l’inefficacité d’un acte juridique qui serait valable ou efficace selon la règle posée par l’article 16, ou l’illégitimité d’un état». À la fin, il faut aussi que la règle de conflit de la loi portugaise, analysée à la lumière des fins spécifiques qu’elle poursuive, soit compatible avec le renvoi. L’article 19, n.º 2, rappelle ici l’idée de l’existence de facteurs de rattachement incompatibles avec le renvoi, quand il déclare que le mécanisme du renvoi sera inopérant «si la loi étrangère a été désignée par les intéressés, dans les cas où cette désignation est pe rmise.

En conclusion, on peut dire sur le système portugais de renvoi que son originalité, et aussi sa complexité, 82 résulte du fait qu’il s’inspire sur l’idée de maximisation d’un nombre significatif de principes et intérêts de droit international, non fac ilement conciliables. A savoir, l’harmonie internationale de décisions, le favor negotii (quand il y a des expectatives légitimes des parties à protéger), l’attention à la spécificité des situations du domaine du statut personnel (où deux rattachements d’importance équivalente se détachent) et aussi l’idée de sauvegarde de l’efficacité des décisions; tout ça dans le respect le plus attentif du principe fondamental, pour le législateur portugais, de l’égalité de traitement entre le droit du for et des droits étrangers.83

81 Ainsi J. B APTISTA MACHADO, Op. cit., p. 205-206. 82 Vide l’analyse du système portugais de renvoi, par ALFRED VON OVERBECK, Les questions générales du droit international privé à la lumière des codifications et projets récents, cit., pp. 141-145. 83 Vide A. FERRER C ORREIA, O Direito Internacional Privado Português e o princípio, cit., p. 33. Aussi R. M OURA RAMOS, Droit International Privé vers la fin du vingtième siècle, cit., pp. 85 ss., esp. p. 123 souligne, à ce propos, qu’un «principe altruiste est le seul déterminant des solutions de la loi portugaise, dans le sens où elles ne favorisent nullement l’application de la lex fori, s’efforçant simplement de réaliser l’harmonie internationale».


2.1.3.3 Théorie de l’ordre public Si dans les domaines de la qualification et du renvoi le système de droit international privé

portugais présente des éléments d’originalité marquante vis-à-vis des autres systèmes juridiques, la conception qui prédomine au Portugal sur la doctrine de l’ordre public est fondamentalement traditionnelle.84 L’article 22, n.º 1 du Code Civil détermine que «les dispositions de la loi étrangère désignées par la règle de conflit ne sont pas applicables, lorsque cette application entraîne une atteinte aux principes fondamentaux de l’ordre public international de l’Etat portugais.» Il ressort de cet article que l’ordre public revêt la nature d’une exception (clause de réserve). La doctrine de l’ordre public dans le système du Code joue un rôle clairement défensif, d’éviction de l’application des règles de droit étranger qui heurtent, dans son application concrète, les conceptions ético-juridiques fondamentales pour le système juridique portugais. Il ne s’agit pas d’une évaluation abstraite du mérite et contenu du droit étranger mais simplement de l’analyse des effets qui résultent de son application. La doctrine et la jurisprudence soulignent la distinction entre l’ordre public international et l’ordre public interne, au sens que le premier inclut un nombre de principes et valeurs plus essentiels, pour l’ordre juridique portugais, que le second.85 Il est aussi reconnu que l’intervention de l’exception de l’ordre public international sera plus atténuée quand il s’agit de situations déjà constituées à l’étranger, et quand l’intensité et la quantité des liens que la situation présente avec le Portugal sont plus réduites. 86 Dans ce sens, l’intervention casuistique de l’exception de l’ordre public international au Portugal peut être comprise utilement avec le recours à l’idée bien connue de «système mobile.

En ce qui concerne les conséquences de l’intervention de l’ordre public, le n.º 2 de l’article 22 détermine que seront applicables les règles les plus appropriées de la législation étrangère compétente ou, subsidiairement, les règles du droit interne portugais.

2.1.3.4 Théorie de la fraude à la loi L’article 21 du Code Civil Portugais détermine que «dans l’application des règles de

conflits, il n’y a pas lieu de tenir compte des situations de fait ou de droit créées dans l’intention frauduleuse d’éviter l’applicabilité de la loi qui, dans d’autres circonstances, aurait été compétente.» De cette façon le système conflictuel portugais accueil la théorie de la fraude à la loi en Droit International Privé, malgré son porté pratique insignifiant dans la jurisprudence portugaise. En ce qui concerne les éléments constitutifs de la fraude à la loi, la doctrine portugaise87 souligne les éléments suivants: en premier, le comportement frauduleux qui se traduit dans une situation de fait ou de droit engendré par les intéressées. En ce qui concerne la description des autres éléments de la fraude à la loi en Droit International Privé portugais, il est aussi courant de trouver la distinction entre l’élément de la règle de conflits qui est objet de la fraude et l’élément qui est instrument de la fraude. En effet, les intéressés se trouvent sous l'empire d’une règle de conflits qui utilise un spécifique facteur de rattachement et ils déplacent ce facteur de rattachement, qui est donc l’objet de fraude, en faveur d’un autre facteur qui désigne une loi différente de celle qui était désignée compétente avant le déplacement. Il y a, dernièrement, l’élément subjectif qui se traduit dans

84 Vide l’étude de R. MOURA RAMOS , L’Ordre Public International en Droit Portugais, in Boletim da Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra, Vol. 74, (1998), pp. 45-62. 85 Vide, en ce sens, l’arrêt du Supremo Tribunal de Justiça du 27 juin 19 78, in BMJ, n.º 278 (1978), pp. 234-235. 86 Vide R. MOURA R AMOS , L’Ordre Public, cit. p. 54-55. Vide aussi l’arrêt déjà mentionné du Supremo Tribunal de Justiça du 27 juin 1978, loc. cit., p. 236 et la décision du Tribunal da Relação de Évora, du 28 octobre 1993, in Colectânea de Jurisprudência, Vol. V (1993), p. 278. 87 Vide, A. FERRER CORREIA, Lições, cit., p. 421 ss., J. BAPTISTA M ACHADO, Lições, cit., pp. 273-286 et L. LIMA PINHEIRO, Direito Internacional Privado, Vol. I, Introdução e Direito de Conflitos (Parte Geral), Coimbra, Almedina, 2001, pp. 383-390.


l’intention de frauder la loi normalement applicable. La découverte de l’intention frauduleuse aura lieu à travers l’analyse des circonstances objectives qui révèlent que les démarches des parties ne veulent qu’éviter des conséquences défavorables de la loi qui était compétente avant le comportement des parties qui a déplacé le facteur de rattachement.

2.1.4 Problèmes généraux de rattachement

2.1.4.1 Facteurs de rattachement relevantes en général dans le domaine du statut personnel et régimes matrimoniaux.

2.1.4.1.1 La nationalité: Au Portugal, la nationalité constitue le rattachement le plus important dans le domaine du

statut personnel. Ainsi, selon l’art. 31, n.º 1 «la loi personnelle de l’individu est celle de sa nationalité». La loi personnelle régit l´état et la capacité des personnes, les relations de famille et des successions à cause de mort, ce qui représente la reconnaissance d’une amplitude considérable à l’intervention de la loi de la nationalité.

Nous verrons aussi que le rattachement fondamental pour la déterminatio n de la loi régulatrice des rapports entre époux – soit personnels, soit de nature patrimoniale, soit même le régime matrimonial – est la nationalité commune. Cela se passe malgré le caractère permanent du rattachement pour les régimes matrimoniaux et contrats de mariage, en opposition au rattachement non permanent pour les rapports personnels entre époux et statut matrimonial primaire.

La concrétisation du facteur de rattachement ‘nationalité’, au Portugal, sera faite selon la lex causae. Une position unilatérale est, donc, en vigueur. Pour savoir si une personne possède la nationalité d’un état déterminé, on doit donc, demander les règles concernant le droit de la nationalité de cet état. S’il y a un conflit positif de nationalités, dont l’une est portugaise, l’article 27 de la Loi 37/81 du 3 octobre 1981, avec les modifications introduites par la Loi 25/94 de 19 août (Loi de la Nationalité ), détermine la prévalence, au Portugal, de la nationalité portugaise.88 Quand les nationalités en conflit sont étrangères, l’article 28 de la Loi de la Nationalité détermine que «sera prépondérante seulement la nationalité de l’État où le plurinational ait sa résidence habituelle ou, à défaut de celle-ci, celle de l’État avec lequel le plurinational maintienne un lien plus étroit. » La prépondérance attribuée par l’article 27 à la nationalité portugaise dans le cas de conflits positifs de nationalités, même quand la nationalité portugaise n’est pas la nationalité effective, est une solution qui suscite une interprétation re strictive par une partie de la doctrine portugaise.89

Il y a des cas ou l’inapplicabilité du rattachement de la nationalité est compréhensible: ce sera spécialement la situation des apatrides et des réfugiés.

Dans le cas des apatrides il s’agit d’une situation où la concrétisation du rattachement de la nationalité semble évidemment impraticable. L’article 32 du Code Civil Portugais détermine donc que «la loi personnelle de l’apatride est la loi du lieu de sa résidence habituelle». Selon le n.º 2 « à défaut de résidence habituelle, sera faite application de la disposition de l’article 82, n.º 2» qui

88 Mais, différemment, l’article 8 de la Convention de Coopération Judiciaire concernant la protection des mineurs entre la République Portugaise et la République française, du 20 juillet de 1983 qui détermine pour les cas de double nationalité que ‘[ l]orsque que le mineur possède concurremment la nationalité française au regard de la loi française et portugaise au regard de la loi portugaise, les autorités judiciaires appliquent la loi de l’État où le mineur a sa résidence habituelle et dont il est ressortissant.’ 89 Vide A. M ARQUES DOS SANTOS, Nacionalidade e Efectividade, in Estudos em Memória do Professor Doutor João de Castro Mendes, Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa, 1995, pp. 448-450. Selon cet auteur, quand la nationalité étrangère est plus effective que la nationalité portugaise, la nationalité portugaise ne doit pas exceptionnellement avoir prévalence.


détermine qu’à défaut de résidence habituelle on aura recours à la résidence occasionnelle ou, si celle -ci ne peut être déterminée, au lieu où l’apatride est rencontré. Cette solution est objet de critiques par la doctrine. Apparemment il serait mieux, en absence de résidence habituelle, d’appliquer simplement la loi qui présente les liens les plus étroits avec l’apatride. 90

Dans le cas des réfugiés, on est devant une situation exceptionnelle où l'inadéquation du rattachement de la nationalité s’impose par la simple raison que les liens du réfugié avec l’État de sa nationalité – qui révèlent sa liaison et appartenance à cet État – sont en échec. Au Portugal, selon l’article 12º, n.º 1 de la Convention de Genève, en vigueur, concernant le statut des réfugiés, c’est la loi du domicile qui relève, pour la détermination du statut personnel du réfugié, et subsidiairement, la loi de la résidence. En s’agissant d’une régulation d’origine internationale, la concrétisation de la connexion domicile et résidence sera faite au moyen de critériums de Droit International, dont la détermination peut se figurer problématique dans le cas concret. 91 Étant donnée la préférence du système juridique portugais, selon l’article 82º, par le concept de domicile comme correspondant à la résidence habituelle, il sera très probable que le statut personnel du réfugié soit celui de la loi du domicile, conçu comme loi de la résidence habituelle et, à défaut de résidence habituelle, par la loi de la résidence occasionnelle ou de l’endroit où la personne se trouve actuellement. On souligne, pourtant, le respect qui, dans le cas des réfugiés, doit être tenu (et qui est consacré exprès par l’article 12º, n.º 2 de la Convention de Genève) par les situations du domaine du statut personnel déjà constituées à l’abri d’antérieurs statuts personnels, notamment en matière de mariage.

2.1.4.1.2 La résidence habituelle : Le rattachement de la résidence habituelle sera relevant, de façon subsidiaire, en absence

de vérification du rattachement de la nationalité. Comme facteur de rattachement de premier rang, la résidence habituelle est prépondérante dans le système de droit international privé portugais, seulement dans le domaine du statut personnel, pour les apatrides et, éventuellement, des réfugiés.

Malgré l’option – d’une certaine façon compréhensible dans un pays traditionnellement de large émigration comme le Portugal92 – en faveur du facteur de rattachement d’inspiration Mancinienne pour le statut personnel, il faut faire référence à l’importance décisive reconnue à la loi de la résidence habituelle dans le domaine des situations du statut personnel, ce qui comprend les contrats de mariage93 conclus à l’étranger. En fait, comme manifestation du principe du favor negotii, l’article 31.º, n.º 2 permet la reconnaissance, non seulement des actes appartenant au domaine du statut personnel conclu selon la loi de la nationalité, mais aussi des «actes juridiques passés dans le pays de la résidence habituelle du déclarant, conformément à la loi de ce pays, si celle -ci se considère compétente».

Cette parité entre le rattachement de la nationalité et de la résidence habituelle est encore portée plus loin par la doctrine portugaise majoritaire, dans un effort basé sur le principe du favor negotii, de protection des droits acquis dans le domaine du statut personnel, où la nécessité d’assurer la stabilité et la continuité des situations se manifeste d’une façon plus forte et s’oppose

90 Vide en ce sens L. LIMA PINHEIRO, Direito Internacional Privado – Parte Especial (Direito de Conflitos), Coimbra, Almedina, 1999, p. 32 et aussi pour une analyse détaillée des situations où l’apatride est mineur ou interdit. Dans ces derniers contextes, selon l’article 32, n.º 1, la loi personnelle sera celle du lieu du domicile légal de l’apatride mineur ou interdit. 91 A. MARQUES DOS SANTOS, Direito Internacional Privado – Sumários, Lisboa, AEFDL, 1995, p. 73 et p. 119. 92 Vide A. FERRER C ORREIA, A Unidade do Estatuto Pessoal no DIP, Separata do Boletim da Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra, Vol. XXX (1955), p. 13-14. 93 Vide J. BAPTISTA MACHADO, Lições, cit., p. 175 e L. LIMA P INHEIRO, Direito Internacional Privado – Parte Especial, cit., p. 35.


aux solutions conflictuelles rigides 94. Ainsi, la règle de l’article 31º, n.º 2 est objet d’une interprétation extensive et même d’une application analogique, qui ont pour résultat que les actes juridiques, relatifs au statut personnel et qui ont été conc lus à l’étranger, seront simplement reconnus au Portugal dès qu’ils sont reconnus et produisent valablement leurs effets à l’ordre juridique du domicile ou de la nationalité.95 Et pour cela, c’est donc possible affirmer que, dans le domaine des situations d u statut personnel déjà constituées à l’étranger, les deux rattachements de la nationalité et de la résidence habituelle sont équivalents.

Le rattachement de la résidence habituelle est concrétisé lege causae. Pour savoir si l’individu se considère comme ayant sa résidence habituelle dans un État, on doit consulter le droit de cet État. Pour déterminer si une personne a sa résidence habituelle au Portugal, la doctrine considère les caractères d’effectivité, de permanence et d’habitualité de la résidence au Portugal. 96 C’est possible l’existence d’une situation où deux systèmes juridiques considèrent une personne comme ayant résidence habituelle en chacun de ces États. Ce cas de conflit positif pourra être résolu, au Portugal, en principe au moyen de l’application analogique des articles 27º et 28º déjà indiquées de la Loi de la Nationalité .97 Une solution probable pour les cas de conflit négatif pourra être d’utilisation d’un rattachement subsidiaire, comme par exemple le lieu auquel le sujet se trouve.

2.1.4.1.3 Le domicile: En ce qui concerne le rattachement du domicile, celui-ci est plus relevant au Portugal dans

le domaine du droit interne substantif et du droit de la procédure civil qu’au niveau des règles de conflits.98 Le rattachement domicile est concrétisé lege causae.99 Pour savoir si l’individu est domicilié dans un État, on doit consulter le droit de cet État. Pour déterminer si une personne a domicile volontaire général au Portugal, l’article 82.º, n.º 1 du Code Civil détermine que « la personne a son domicile au lieu où elle à sa résidence habituelle; si elle habite dans plusieurs lieux, elle se considère domiciliée dans quelqu’un d’eux. » Le n.º 2 ajoute que «à défaut de résidence habituelle, se considère domicilié au lieu de sa résidence occasionnelle ou, si celle ci ne peut pas être déterminée, de l’endroit où la personne se trouve actuellement. »

2.1.4.1.4 Autres facteurs de rattachement : Le Droit International Privé portugais utilise encore d’autres facteurs de rattachement avec

relief dans le domaine des régimes matrimoniaux et des rapports patrimoniaux entre époux, notamment la lex loci celebrationis (le lieu où l’acte s’est passé), la lex rei sitae (le lieu de la situation des immeubles) et, avec un rôle limité dans le domaine des actes juridiques intégrant le statut personnel selon le système de droit international portugais, la professio iuris (l’autonomie de la volonté). L’intervention de ces facteurs de rattachement et leur relief dans les domaines des régimes matrimoniaux, sera analysée d’une façon détaillée dans les sections respectives.

94 Vide R . MOURA RAMOS, Les clauses d’exception en matière de conflits de lois et de conflits de juridictions – Portugal, in Das Relações Privadas Internacionais, cit., pp. 295 ss. et références dans la note 38, p. 309. 95 A. FERRER C ORREIA, Direito Internacional Privado – Alguns problemas, Coimbra , 1989, p. 253-261. 96 Vide HEINRICH E. HÖRSTER, A Parte Geral do Código Civil Português, Coimbra, Almedina, 1992, p. 353-354 et J . CASTRO MENDES , Direito Civil (Teoria Geral), Vol. I, Lisboa, AEFDL, 1978, pp. 415-420. 97 Vide A. M ARQUES DOS SANTOS, DIP – Sumários, cit., p. 122. 98 Un exemple peut se trouver dans l’article 32, n.º 1 du Code Civil Portugais concernant le statut personnel des mineurs et interdits apatrides, bien que le rattachement du domicile légal de l’apatride mineur ou interdit. Dans ce cas, c’est à l’ordre juridique où l’apatride a son domicile légal et qui considère l’apatride incapable, qui compète donner la notion de domicile légal. 99 Cfr. A. MARQUES DOS SANTOS , Direito Internacional Privado, cit., p. 118.


2.1.4.2 Problèmes généraux de rattachement: systèmes interterritoriaux et interpersonnels Étant donné que les rattachements utilisés pour la détermination de la loi qui gouverne les

rapports personnels et patrimoniaux entre époux sont, ceux de la nationalité commune et, subsidiairement, de la résidence habituelle commune, une série de problèmes se pose quand la loi réputée compétente, soit la loi nationale, soit celle de la résidence, appartienne à un État plurilégislatif.

D’abord, la loi compétente pourra être celle d’un État dans lequel coexistent de différents systèmes législatifs locaux pour diverses parcelles territoriales. Dans le cas d’États avec plusieurs systèmes interterritoriaux, selon l’article 20, n.º 1, du Code Civil Portugais, c’est au droit interne (interlocal) de cet État qui appartient en premier rang déterminer quel est le sous-système juridique territoriale applicable. En absence de ces règles de droit interlocal uniforme, l’article 20, n.º 2, détermine qu’il y a lieu de «recourir au droit international privé du même Etat» et que «en cas d’insuffisance de celui-ci, on considèrera comme loi personnelle de l’intéressé la loi de la résidence habituelle». 100

Deuxièmement, l’ordre juridique compétent pourra être unitaire territorialement, mais avec des sous-systèmes divers pour catégories différentes de personnes. Dans ce cas, l’article 20º, n.º 3 du Code Civil détermine que «l’on observera toujours ce qui est établi par cette législation quant au conflit de systèmes interpersonnels.»

2.2 COMPETENCE INTERNATIONALE DES AUTORITES ET DES JURIDICTIONS EN MATIERE DE REGIME MATRIMONIAL

2.2.1 Règles générales de compétence internationale applicables à la matière des régimes matrimoniaux.

Les autorités portugaises pourront se prononcer sur des problèmes relatifs aux régimes matrimoniaux en circonstances assez diverses. Cette matière pourra être abordée surtout dans le contexte de la dissolution du mariage avec la conséquente liquidation du régime matrimonial soit en vie des conjoints, en cas de divorce par exemple, soit par décès d’un des époux. Dans le domaine de responsabilité par dettes des conjoints ou de faillite peut aussi devoir se considérer le régime matrimonial, notamment pour la question de la dissolution et liquidation du régime. Les autorités portugaises pourront aussi avoir besoin de considérer le régime matrimonial pour discerner des éventuelles illégitimités conjugales dans le contexte des contrats passés par les époux pendant le mariage.

Les règles générales de compétence internationale des tribunaux portugais, relevantes pour la matière des régimes matrimoniaux se trouvent aux articles 65º et 65º-A du Code de Procédure Civil approuvé par le Décret- Loi n.º 329-A/95 du 12 décembre, avec les modifications introduites par le Décret-Loi, n.º 180/96 du 25 septembre.101

Le premier critérium relevant pour l’acceptation de la compétence internationale des tribunaux portugais est celui du domicile en territoire portugais de quelqu’un des défendeurs dans l’action, dès qu’elle ne se rapporte pas à des droits réels ou à la location d’immeubles situés à l’étranger. Ce critère coexiste avec le principe de la coïncidence entre les compétences internationales et territoriales des tribunaux portugais, sus -dit dans l’article 65, n.º 1, al. a). Les tribunaux portugais seront ainsi internationalement compétents quand l’action devrait être intentée au Portugal selon les règles de compétence territoriale, établis par la loi portugaise. Cette 100 De cette sorte, J. BAPTISTA MACHADO, Lições, cit., p. 242, a écrit que ‘la succession d’un citoyen des Etats-Unis qui est mort en France, où il avait sa dernière résidence habituelle, sera régi, au Portugal par le droit français.’ 101 Vide sur la réforme du procès civil international portugais, R. MOURA R AMOS , A reforma do direito processual civil internacional, Coimbra Editora, 1998.


compétence territoriale interne est réglée aux articles 73 à 89 du Code de Procédure Civil. On peut ainsi affirmer qu’au-delà du critère général du domicile du défendeur, on accepte des situations spéciales où, rationae materiae, s’élargit la compétence internationale des tribunaux portugais. Par exemple, en matière de divorce et, conséquemment, de liquidation du régime matrimonial, le tribunal portugais de la résidence du demandeur pourra accepter la compétence internationale, même si le défendeur n’a pas son domicile au Portugal, basé sur le principe de la coïncidence en vertu de l’article 75 qui détermine que «pour les actions de divorce et de séparation de corps sera compétent le tribunal du lieu du domicile ou de la résidence du demandeur.»

Egalement d’accord avec l’article 65 n.º 1, al. c) du Code de Procédure Civil, les tribunaux portugais seront internationalement compétents si le fait donnant lieu à la formation d’une action, s’est produit en territoire portugais. Fondé sur ce principe dit de la causalité, un tribunal portugais pourra à l’avenir, accepter la compétence en matière de régimes matrimoniaux, dans un procès de divorce qui résulte d’une intervention d’un des conjoints en territoire portugais, qui serve de fondement à la demande de divorce.

On peut finalement trouver le principe de la nécessité, prévu par l’article 65, n.º 1 al. d) du Code de Procédure Civil, comme critère d’attribution de compétence internationale aux tribunaux portugais. Ceux-ci seront internationalement compétents quand l’attribution d’efficacité au droit n’est pas possible qu’au moyen d’une action formée devant un tribunal portugais ou, bien que ce ne soit pas ainsi, quand il ne se figure pas exigible à l’auteur d’intenter l’action dans un tribunal étranger.

2.2.2 Règles de compétence internationale particulières à la matière des régimes matrimoniaux

2.2.2.1 Autorités ou juridictions compétentes pour déterminer la loi applicable au régime matrimonial d’époux mariés sans contrat. Si les époux n’ont pas passé de contrat de mariage et s’il s’agit d’un couple de citoyens

étrangers le notaire sera compétent pour déterminer la loi qui gouverne le régime matrimonial, dans la mesure ou l’acte qui un ou les deux époux veulent célébrer implique la détermination du concret régime de biens entre eux. Des qu’un des époux a la nationalité portugaise, le Conservateur du Registre Civil sera aussi une autorité compétente pour déterminer le régime matrimonial et conséquemment la loi compétente pour gouverner ce régime, dans la mesure ou le mariage et le régime matrimonial des citoyens portugais sont objet d’enregistrement obligatoire au Registre Civil Portugais d’après l’article 1 du Code de Registre Civil. La question de la détermination de la loi applicable au régime matrimonial entre époux mariés sans contrat pourra finalement se poser devant un tribunal portugais internationalement compétent pour apprécier, soit à titre principal, soit à titre accessoire la loi qui gouverne le régime matrimonial.

2.2.2.2 Autorités ou juridictions compétentes pour recevoir des contrats de mariage dans les relations internationales. Cette question doit être articulée avec le régime de la publicité des contrats de mariage

prévu dans le Code du Registre Civil, dans la mesure que la preuve des contrats de mariage entre citoyens portugais ou contrats de mariage célébrés au Portugal entre citoyens étrangers, peut seulement être réalisé selon les moyens de preuve, admises par le Code du Registre Civil portugais.102

102 Vide infra 2.3.4.1.


Si les conjoints sont étrangers et s’ils n’ont pas passé le contrat de mariage au Portugal, un notaire pourra être compétent pour recevoir et apprécier le contrat de mariage, si sont en cause, par exemple, les contrats relatifs à l’aliénation des immeubles situés au Portugal, qui sont objet de l’acte que l’un ou les deux conjoints veulent célébrer. On doit rappeler ici que l’admission au Registre Civil portugais de faits du domaine du statut personnel, notamment des contrats de mariage et leurs modifications, constants de Registres étrangers est permis par l’article 6 avec les limites imposées par l’ordre public international, mais il a un pur caractère facultatif.

Si un ou les deux conjoints sont portugais, le Conservateur du Registre Civil sera compétent pour recevoir le contrat de mariage, de même façon que dans le cas ou le contrat de mariage a été passé au Portugal, même si les parties sont étrangères. Dans ces cas l’enregistrement du contrat de mariage au Registre Civil Portugais aura même un caractère obligatoire selon l’article 1 n.º 1 et n.º 2 du Code de Registre Civil.

Dernièrement, un tribunal portugais internationalement compétent pour apprécier, soit à titre principal, soit incidemment, le régime matrimonial, pourra aussi recevoir un contrat de mariage de citoyens étrangers, qui n’a pas été passé au Portugal.

2.2.2.3 Autorités ou juridictions compétentes pour intervenir dans le changement d’un régime matrimonial La position du système juridique portugais en ce qui concerne les mutations au régime

matrimonial est évidemment conditionné par la prohibition établie dans le droit matérie l portugais de la mutation conventionnelle du régime matrimonial pendant le mariage. Nonobstant, si la loi compétente d’après l’article 54 du Code Civil pour déterminer la possibilité de changement d’un régime matrimonial, permet cette mutation, par exemple, devant une autorité spécifique, comme un notaire, il est possible qu’au Portugal l’autorité homologue puisse accepter la compétence pour accomplir ce changement de régime matrimonial.

2.2.2.4 Autorités ou juridictions compétentes pour, contrôler les contrats (de vente, de donation, etc.) passés entre époux durant le mariage. Le droit portugais connaît des restrictions à la libre célébration de contrats entre époux

durant le mariage, en vue de, dans certains cas, préserver l’immutabilité du régime de biens durant le mariage, et dans d’autres cas, comme dans les donations entre époux, de préserver l’équilibre dans la relation conjugale, évitant qu’un des époux puisse, au futur, exercer quelque ascendant sur l’autre, obtenant pour soi- même des bénéfices patrimoniaux injustifiés. À côté des tribunaux, les autorités compétentes au Portugal pour contrôler les contrats passés entre époux pendant le mariage – naturellement d’après les prescriptions de la loi considérée compétente par l’article 52 – seront les notaires et, éventuellement, les Conservateurs du Registre Immobilière et du Registre automobile et des autres meubles objet d’enregistrement obligatoire.

2.2.2.5 Autorités ou juridictions compétentes pour liquider et partager un régime matrimonial. Les notaires seront compétents dans le domaine de la liquidation et du partage, par accord

des conjoints, des régimes matrimoniaux au Portugal, dans la mesure où il y a des immeubles communs. S’il s’agit d’un partage litigieux l’autorité compétente pour la liquidation et partage sera le tribunal à travers un procès d’inventaire.

Les problèmes relatifs aux régimes matrimoniaux, notamment dans le domaine du procès d’inventaire et partage judiciaire du régime matrimonial présenteront un caractère secondaire vis-à-vis du procès principal – il marche en annexe – comme résulte de l’article 1404, n.º 3 du Code de Procédure Civile, dans le domaine des procès de divorce ou de séparation de corps et de biens ou,


dernièrement, d’après l’article 1406, n.º 1 de simple séparation judiciaire de biens103 aux tribunaux portugais. La Loi Organique des Tribunaux Judiciaires, n.º 38/87 du 23 décembre, prévoit dans son article 60, al. c) que les Tribunaux de Famille sont compétents pour préparer et juger «les inventaires requises en suivant les actions de séparation de corps et de biens et de divorce, bien que l’adoption de mesures de sauvegarde provisoires.» En absence de Tribunal de Famille, le Tribunal Commun sera compétent dans ce domaine.

Il mérite d’être rapporté dans le contexte de la compétence des tribunaux portugais pour liquider et partager un régime matrimonial, que le fonctionnement des critères de compétence internationale qui facilitent la reconnaissance de compétence internationale des tribunaux portugais, pourra être endommagé en termes pratiques, dans les cas afférents à la matière des régimes matrimoniaux, par le fait d’y avoir des biens des conjoints situés à l’étranger. En effet, comme dans le domaine des successions, les tribunaux portugais par des raisons de caractère pratique, d’ailleurs très discutables, notamment de détermination exacte de la valeur des biens, tendent à exclure du partage les biens qui se situent à l’étranger. En effet, dans le domaine successoral, mais de façon qui serait certainement suivie dans le do maine de la liquidation et partage du régime matrimonial, les tribunaux portugais ont tendance à ne pas admettre aux procès d’inventaire en cours au Portugal, l’inclusion de biens situés à l’étranger, sauf, s’il s’agit d’une succession simplement pour tenir compte de ces biens pour le calcul de la réserve héréditaire.104 Cette position est justement objet de critiques par la doctrine. 105 En réalité, on ne voit pas de raison suffisante pour nier la compétence internationale des tribunaux portugais dans les procès d’inventaire et partage en ce qui concerne les biens situés à l’étranger. La réglementation portugaise de Droit International Privé ne donne pas d’arguments favorables à cette position. Tout au contraire. En niant la compétence internationale des tribunaux portugais dans les procès d’inventaire et partage en ce qui concerne les biens situés à l’étranger, on contredit ouvertement les déterminations et présuppositions du législateur portugais de droit international privé. En effet, le législateur a accepté explicitement, qu’une loi étrangère puisse gouverner une succession ou le régime matrimonial en discussion aux tribunaux portugais, indépendamment du lieu de la situation des biens. Comme en résulte de l’article 17º, n.º 3 do Code Civil, quand sont en caus e des immeubles situés à l’étranger on pourra même abdiquer du principe de l’unité de la succession ou du régime matrimonial et appliquer, au Portugal, la loi successorale de l’État du lieu de la situation des immeubles, seulement en ce qui concerne ces biens. De cette façon, ce fut le législateur portugais, lui-même, qui a assumé implicitement, mais de façon certaine, la possibilité que les tribunaux portugais doivent proférer des décisions et appliquer du droit des régimes matrimoniaux ou droit successoral portugais ou d’un autre Etat quelconque, même si la succession ou le régime matrimonial comprend des biens situés hors du territoire portugais.

2.3 DROITS APPLICABLES AU REGIME MATRIMONIAL

2.3.1 Détermination des droits applicables au régime matrimonial

2.3.1.1 Les époux ont signé un contrat de mariage.

2.3.1.1.1 Principes de rattachement: facteurs de rattachement applicables au contrat de mariage. Capacité de conclure des contrats de mariage:

103 Vide les articles 1767 à 1772 du Code Civil Portugais sur le procès de simple séparation judiciaire de biens. 104 Vide les arrêts plus récents, en ce sens, du Supremo Tribunal de Justiça du 21 mars 1985 in BMJ n.º 345, (1985) p. 355 et du Tribunal da Relação de Porto du 25 octobre 1994 in BMJ n.º 440 (1994) p. 547 (sommaire). 105 Vide L. LIMA PINHEIRO, Parte Especial, cit., pp. 281-283 et bibliographie y citée.


En ce qui concerne la capacité de conclure des conventions matrimoniales, elle est régie, selon l’article 49 «pour chacun des futurs époux, par sa loi personnelle». On a vu que la loi personnelle est, en premier rang, la loi de la nationalité. On doit, nonobstant, considérer les exceptions analysées (apatrides par exemple), et la relevance attribuée par l’article 31, al. 2, à la loi de la résidence habituelle dans le domaine des situations du statut personnel déjà constituées, avec l’objectif de promotion du favor negotii.106

Forme du contrat de mariage: Pour la détermination de la loi applicable à la forme du contrat de mariage, l’article 36 du

Code Civil considère relevante, en première place, la loi applicable à la substance de l’acte. Cette loi, d’après l’article 53, sera la loi de la nationalité commune des futurs époux au moment de la célébration ou, subsidiairement, la loi de la résidence habituelle commune au jour du mariage, et à défaut celle de la première résidence conjugale. L’article 36 adopte, avec l’intention de promouvoir le favor negotii la méthode des rattachements alternatifs et même l’acceptation exceptionnelle d’un cas de renvoi qui trouve aussi son fondement dans le principe du favor negotii. Il suffirait ainsi, d’après l’article 36, pour que la convention matrimoniale soit considérée formellement valable, que la forme établie par la loi du lieu de la rédaction de l’acte ou par la loi désignée par la règle de conflit de cette loi, aurait été observée. Malgré ce bénéfice à la validité formelle du contrat de mariage, il résulte de l’article 36 que si la loi régissant la substance de l’acte exige, sous peine de nullité ou d’inefficacité, l’observance d’une forme déterminée, même si l’acte s’est passé à l’étranger, le contrat de mariage ne sera pas accepté comme valable. On doit noter que le droit interne portugais ne connaît pas une telle règle spécifique, concernant les contrats de mariage célébrés à l’étranger, qui impose une forme déterminée pour ces contrats, sous peine de nullité.107

Les facteurs de rattachement applicables à la substance et effets du co ntrat: La discipline conventionnelle des rapports entre conjoints concernant leur régime

matrimonial, en ce qui concerne la substance et effets du contrat de mariage, sera soumise à la loi désignée compétente par les rattachements personnels de l’article 53. Cet article 53 s’adresse spécifiquement au problème de la détermination de la loi applicable à la substance et effets des conventions matrimoniales et régime matrimonial légal, soit supplétif, soit impératif. Les facteurs de rattachement utilisés sont, premièrement ‘la loi nationale des futurs époux au moment de la célébration du mariage’ et, subsidiairement, quand les futurs époux n’ont pas la même nationalité, la loi ‘de leur résidence habituelle commune au jour du mariage et, à défaut, celle de la première résidence conjugale.’

On doit noter que l’article 53, tout au contraire à l’article 52, utilise des rattachements fixes, en évitant ainsi dans ce domaine du régime matrimonial, les conflits mobiles, avec un bénéfice évident pour la protection des justes expectatives des époux. La justification pour cette option du législateur portugais en faveur d’un rattachement fixe, se trouve dans le caractère singulièrement conventionnel de ce domaine.108 En effet, selon le droit interne portugais, le régime des bie ns entre époux, même le régime légal, est considéré en dernière analyse comme fondé décisivement sur la volonté des conjoints. Les parties peuvent ou non célébrer un contrat de mariage et, quand un contrat de mariage n’est pas passé, du moins, d’une façon tacite, elles se conforment au

106 Vide supra 2.1.4.1.2. 107 Sur l’interprétation de cette restriction au favor negotii, établie par l’article 36, n.º 1, in fine, vide L. LIMA PINHEIRO, Parte Especial, cit., pp. 146-149. Nous devons considérer malgré cela une décision du STJ du 3 octobre 1995, in Boletim do Ministério da Justiça, n.º 450 (1995), pp. 508-514, dans laquelle un acte privé passé par une Société portugaise devant un Notary en Angleterre n’a pas été reconnu au Portugal à cause, selon la Cour Suprême portugaise, de l’absence d’autorité publique des notaires anglais pour conférer authenticité à un acte privé qui d’après le droit portugais qui régit la substance de cet acte devrait respecter la forme authentique. 108 Cfr. J. BAPTISTA MACHADO, Lições, cit., p. 408.


régime légal-supplétif.109 En conformité avec cette nature, pas seulement institutionnelle, mais aussi éminemment contractuelle du régime de biens entre époux, le législateur portugais a opté, à l’article 53, par des rattachements fixes, en opposition aux rattachements non-permanents adoptés dans l’article 52 pour les rapports personnels entre conjoints. On empêche ainsi une succession de statuts concernant le régime matrimonial, dans le plus rigoureux respect pour les expectatives que les époux, au moment du mariage, pourraient avoir créées au regard de son régime matrimonial. 110 Nonobstant son caractère permanent et aussi l’admissibilité, bien que très limitée, de l’autonomie de la volonté dans ce domaine, les rattachements prévus à l’article 53 dans la mesure où ils reproduisent de près les rattachements utilisés dans l’article 52 pour les rapports personnels entre époux, ont nature clairement personnelle.

Dernièrement l’autonomie de la volonté des époux est admise à jouer un rôle, bien que limité, qui peut contrarier la régulation conflictuelle fondée surtout, comme on vient de voir, en facteurs de rattachements objectifs. En effet, l’article 53, n.º 3 détermine que si la loi applicable aux régimes matrimoniaux est, selon les rattachements de l’article 53, n.º 1 et n.º 2, une loi étrangère, et un des époux a sa résidence habituelle en territoire portugais, un des régimes de biens entre époux admis par le Code Civil Portugais pourra être stipulé.

2.3.1.1.2 Problèmes généraux de rattachement: Le fait que les parties aient passé un contrat de mariage en conformité avec une loi

étrangère compétente d’après l’article 53, peut d'abord susciter des problèmes de contradiction avec les dispositions d’ordre public de la loi qui, selon l’article 52 régit les effets de base du mariage, naturellement si les deux lois ne coïncident pas. Cette situation est possible en vertu de l’option en faveur d’un rattachement fixe dans l’article 53 en opposition aux rattachements non-permanents adoptés dans l’article 52. Il s’agit d’un problème de qualification des dispositions impératives de la loi qui régit les effets de base du mariage, pour déterminer si elles intègrent le domaine d’application de la loi qui régit les effets de base du mariage ou si, tout au contraire, elles appartiennent proprement au domaine de la catégorie de rattachement de l’article 53 des contrats de mariage et régimes matrimoniaux, problème que nous aurons l’opportunité d’analyser spécifiquement dans ce rapport. 111 Il est possible affirmer, en général, que ces dispositions impératives qu’appartiennent au domaine de la loi compétent pour régir les effets de base seront applicables avec prévalence sur les concrètes dispositions du contrat de mariage ou du régime matrimonial légal-supplétif. Nous pensons ici, par exemple, aux dispositions du statut de base du mariage qui se destinent à la promotion de l’équilibre dans les rapports personnels entre conjoints ou à assurer la défense des conceptions essentielles du mariage dans cet ordre jurid ique, indépendamment du concret régime matrimonial, comme par exemple les dispositions destinées à la protection du logement familial.

Il sera aussi possible que le contrat de mariage en conformité avec la loi compétente selon l’article 53, contiennent des termes en conflit avec l’ordre public international portugais. Il faudra nonobstant qu’il s’agisse d’une contradiction fondamentale avec les intérêts et valeurs ético-juridiques essentiels dans le système juridique portugais.

La circonstance que l’intervention de l’exception d’ordre publique international se vérifie d’une façon casuistique ne laisse pas, dans ce contexte d’application d’un contrat de mariage passé

109 Vide F. PEREIRA COELHO/ GUILHERM E DE OLIVEIRA, Curso de Direito da Família, Vol. I, Introdução ao Direito Matrimonial, [Cours de Droit de la Famille, Vol. I, Introduction au Droit Matrimonial] (avec la collaboration de R. MOURA RAMOS), Coimbra Editora, 2001, p. 715. 110 Vide J. B APTISTA MACHADO, Op. cit., p. 408. 111 Vide infra 2.3.2. sur le «domaine des droits applicables au régime matrimonial.»


en conformité avec la loi étrangère compétente, anticiper nettement les cas dans lesquels son application peut-elle être écartée pour des raisons d’incompatibilité avec l’ordre public du for. Il est ainsi impossible de donner une réponse plus précise à la question posée, à cause de l’absence de décisions jurisprudentielles sur ce problème de la conformité des contrats de mariage passés à l’étranger avec l’ordre public international portugais. De quelque - façon nous pensons que quand, par exemple, les époux ont établi dans le contrat de mariage, en conformité avec la loi désignée compétente d’après l’article 53, et même, éventuellement, en conformité avec le statut de base du mariage indiqué par l’article 52, une stipulation de nature nettement discriminatoire, en raison du sexe, contre un des époux, l’application de cette clause sera considérée en contradiction flagrante avec l’ordre public international portugais.

2.3.1.1.3 Problèmes particuliers au contrat de mariage: La portée limitée du choix dans l’article

53, comme simple désignation d’un des trois régimes matrimoniaux types du droit portugais. Nous avons remarqué que la portée du rattachement de l’autonomie de la volonté dans le

Droit International Privé portugais des régimes matrimoniaux est limitée. L’article 53, n.º 3 détermine simplement que si la loi applicable aux régimes matrimoniaux est, selon les rattachements de l’article 53, n.º 1 et n.º 2, une loi étrangère, et un des époux a sa résidence habituelle en territoire portugais, un des trois régimes matrimoniaux types admis par le Code Civil Portugais – communauté d’acquêts, séparation de biens et régime de communauté de biens présents et futurs – pourra être stipulé par les parties, malgré que ce choix ne soit pas admis par la loi réputé compétente selon les critères de rattachement objectifs prévus à l’article 53 n.º 1 et n.º 2. Il s’agit donc d’une acceptation de l’autonomie de la volonté comme une véritable expression d’autonomie conflictuelle («kollisionsrechtliche Parteiautonomie») et pas seulement comme un simple exercice d’autonomie matérielle. 112 Malgré la portée limitée de cette acceptation de l’autonomie de la volonté des parties en faveur seulement d’un des régimes types prévus par le droit portugais de la famille, le renvoi est naturellement exclu d’après l’article 19, n.º 2.

Le principal problème de cette sorte de reconnaissance limitée de l’autonomie de la volonté dans le domaine du Droit International Privé des régimes matrimoniaux est de faciliter des «situations claudicantes»113, spécialement en ce qui concerne les biens des époux situés hors du territoire portugais, notamment si les parties choisissent un des régimes types du droit portugais et la loi considérée compétente d’après les critères de rattachement objectifs – qui peut être, par exemple, la loi de la nationalité commune des conjoints – n’admet pas le régime choisi.

2.3.1.2 Les époux n’ont pas signé de contrat de mariage:

2.3.1.2.1 Principes de rattachement: Nous avons déjà écrit que le système de Droit International Privé portugais fait la

distinction entre la loi compétente pour régir, en général, les rapports entre époux, et la loi considérée compétente pour régir spécifiquement le régime matrimonial légal ou conventionnel. La loi qui gouverne les effets du mariage pourra, nonobstant, avoir relevance dans le domaine des rapports patrimoniaux entre époux.

L’article 53 s’adresse – et c’est plus exactement ce qui nous intéresse considérer d’abord – spécifiquement au problème de la détermination de la loi applicable aux contrats de mariage et

112 Vide F. PEREIRA C OELHO/ GUILHERME DE OLIVEIRA, Op. cit., p. 715. 113 Cfr. F. P EREIRA C OELHO/ GUILHERME DE OLIVEIRA, Op. cit. , p. 715.


régime matrimonial légal. Nous avons discerné que les facteurs de rattachement utilisés sont premièrement ‘la loi nationale des futurs époux au moment de la célébration du mariage’ et, subsidiairement, quand les futurs époux n’ont pas la même nationalité, la loi ‘de leur résidence habituelle commune au jour du mariage et, à défaut, celle de la première résidence conjugale.’ On doit rappeler aussi que l’article 53, inversement à l’article 52, utilise des rattachements fixes, en évitant ainsi les conflits mobiles dans ce domaine du régime matrimonial, avec un bénéfice évident pour la protection des justes expectatives des époux.

L’article 52, n.º 1 détermine, d’autre côté, qu’à l’exception de ce qui se trouve établi dans l’article 53 sur la loi applicable au régime matrimonial, ‘les rapports entre époux sont régis par la loi nationale commune.’ La nationalité commune actuelle est donc le facteur de rattachement fondamental pour la détermination de la loi qui gouverne, en général, les effets de base du mariage, soit personnels, soit effets patrimoniaux. L’article 52, n.º 2 utilise la méthode des rattachements subsidiaires et détermine que ‘si les époux n’ont pas la même nationalité, la loi applicable est celle de leur résidence habituelle commune et, à défaut, celle du pays auquel la vie familiale est plus étroitement liée.’ La partie finale de cet article, introduite par la réforme de 1977, consacre l’idée d’après laquelle, c’est au juge qui compète concrétiser, en dernier ressort, la loi qui présente les liens plus intenses avec la vie familiale. 114 Il s’agit donc de l’acceptation d’une solutio n flexible moderne qui laisse au juge la tâche de concrétiser, selon les circonstances, le principe de proximité.115

2.3.1.2.2 Problèmes de rattachement. Problèmes de double nationalité, et les conflits de lois personnelles: La concrétisation du rattachement de la nationalité: Nous venons de voir que le rattachement fondamental pour la détermination de la loi

régulatrice des rapports personnels ou patrimoniaux entre époux ou même le régime matrimonial, est la nationalité commune. Cela se passe malgré le caractère permanent du rattachement de l’article 53, en opposition au rattachement non permanent de l’article 52.

La concrétisation du facteur de rattachement ‘nationalité’, au Portugal, sera faite selon la lex causae. S’il y a un conflit positif de nationalités, dont l’une est portugaise, l’article 27 de la Loi de la Nationalité détermine la prévalence, au Portugal, de la nationalité portugaise. Quand les nationalités en conflit sont étrangères, l’article suivant, le 28, détermine que «sera prépondérante seulement la nationalité de l’État où le plurinational ait sa résidence habituelle ou, à défaut de celle -ci, celle de l’État avec lequel le plurinational maintienne un lien plus étroit.»

Il y a naturellement des cas ou l’inapplicabilité du rattachement de la nationalité est compréhensible: ce sera spécialement la situation des apatrides et des réfugiés. Dans le cas des apatrides l’article 32 du Code Civil Portugais détermine l’application de la loi de son lieu de résidence habituel. Selon le n.º 2 «à défaut de résidence habituelle, sera faite application de la disposition de l’article 82, n.º 2» qui détermine qu’à défaut de résidence habituelle on aura recours à la résidence occasionnelle ou, si celle -ci ne peut être déterminée, au lieu où l’apatride est rencontré.

114 Vide A. FERRER C ORREIA, Direito Internacional Privado Matrimonial (Direito Português), in Revista de Legislação e de Jurisprudência, n.º 117 (1994-1995), p. 37 -41. 115 On pourait même parler, selon J. CUNHAL SENDIM, Notas sobre o princípio da conexão mais estreita no direito internacional privado matrimonial português, in Direito e Justiça, Vol. VII, (1993), pp. 311-375 de la présence d’une clause d’exception tacite dans l’article 52 qui permettrait d’écarter l’intervention des deux rattachements principaux de la nationalité et de la résidence habituelle commune, lorsque la vie familiale présentait, de façon certaine, des liens plus étroits avec un autre système juridique. Aussi dans ce sens, R. MOURA R AMOS, Les clauses d’exception, cit., p. 307.


Dans le cas des réfugiés, on est devant une situation exceptionnelle où l'inadéquation du rattachement de la nationalité s’impose par la simple raison que les liens du réfugié avec l’État de sa nationalité – qui révèlent sa liaison et appartenance à cet État – sont en échec. Au Portugal, selon l’article 12, n.º 1 de la Convention de Genève, en vigueur, concernant le statut des réfugiés, c’est la loi du domicile qui relève, pour la détermination du statut personnel du réfugié, et subsidiairement, la loi de la résidence.116

Le rattachement de la résidence habituelle est prépondérant dans le système de Droit International Privé portugais au domaine du statut personnel, soit en premier rang pour les apatrides et, éventuellement, des réfugiés, soit de façon subsidiaire en absence de nationalité commune des conjoints, soit même aussi, comme on a déjà vu, s’il s’agit de la reconnaissance des droits déjà acquis par le sujet et reconnus par l’État de sa résidence habituelle.117 Le rattachement de la résidence habituelle est concrétisé lege causae. Pour savoir si l’individu se considère comme ayant sa résidence habituelle dans un État, on doit consulter le droit de cet État. Pour déterminer si une personne a sa résidence habituelle au Portugal, la doctrine considère les caractères d’effectivité, de permanence et d’habitualité de la résidence au Portugal. C’est possible l’existence d’une situation où deux systèmes juridiques considèrent une personne comme ayant résidence habituelle en chacun de ces États. En principe le phénomène des conflits positifs pourra être résolu, au Portugal, au moyen de l’application analogique des articles 27 et 28 de la Loi de la Nationalité,118 et le conflit négatif à travers l’utilisation d’un rattachement subsidiaire, comme par exemple le lieu auquel le sujet se trouve.

Identification du droit applicable dans les États composés. On a déjà mentionné que l’article 20, n.º 2, détermine qu’en absence de ces règles de droit

interlocal uniforme, il y a lieu de «recourir au Droit International Privé du même État» et que «en cas d’insuffisance de celui-ci, on considèrera comme loi personnelle de l’intéressé la loi de sa résidence habituelle». Ceci impose que, si les conjoints, tous les deux, ont la même nationalité commune, cela ne signifiera nécessairement que ce soit, sans plus, établie la loi régulatrice de leurs rapports personnels et patrimoniaux dans le mariage. En effet, il suffit de supposer que les conjoints tous les deux aient la même nationalité, mais que chacun réside maintenant, et de façon habituelle, en diverses unités territoriales de l’État de la nationalité et que ces territoires présentent des systèmes juridiques différents pour la régulation des effets du mariage, n’ayant pas, d’autre côté, un droit interlocal unifié qui détermine concrètement lequel des deux systèmes doit être appliqué.119 Il n’y sera pas possible concrétiser le facteur de rattachement de la nationalité commune, ni même le facteur adjuvant de la résidence habituelle commune. Le recours aux autres critères de rattachement, subsidiairement prévus par les articles 52 et 53, sera nécessaire.

D’autre côté, la loi de la nationalité ou de la résidence habituelle peut déterminer la compétence d’un ordre juridique unitaire territorialement, mais avec des sous-systèmes divers pour catégories différentes de personnes. Une fois de plus, si dans cet ordre juridique de la nationalité commune ou de la résidence habituelle commune, chacun des conjoints est soumis à des systèmes juridiques différents pour la régulation des effets du mariage et, s’il n’y a pas de règles de conflits interpersonnels qui déterminent spécifiquement, pour ces mariages mixtes, quel est le sous-système familial concrètement applicable – rappelons, à ce propos, que l’article 20, n.º 3 du Code Civil détermine que «l’on observera toujours ce qui est établi par cette législation quant au conflit de systèmes interpersonnels» – il semble impossible de concrétiser le facteur de rattachement de la nationalité ou de la résidence habituelle commune. Il faut donc, découvrir dans les termes de

116 Vide supra 2.1.4.1.1. 117 Vide supra 2.1.4.1.2. 118 Vide supra 2.1.4.1.1. 119 Vide A. MARQUES DOS SANTOS, DIP – Sumários, cit., p. 123, avec un exemple similaire.


l’article 52, n.º 2, le système juridique avec lequel la vie familiale est plus étroitement liée. Cette idée sera, vraisemblablement, valable aussi dans le contexte de systèmes plurilégislatifs interpersonnels, pour le problème de la détermination de la loi compétente pour régler le régime matrimonial. Elle devra être celle qui, au moment de la célébration du mariage, était plus proche des futurs époux, devant, ainsi, être interprétée la référence de la partie finale de l’article 53, n.º 2 au rattachement «de la première résidence conjugale».

Théorie du renvoi: On a déjà vu que le Code Civil Portugais dans les articles 17 et 18, vérifiées certaines

conditions, admet le renvoi au premier et au second degré. Si, par exemple, en absence de contrat de mariage, selon la règle de conflits de l’article 53, la loi compétente pour gouverner le régime des biens est la loi de la nationalité commune au moment de la célébration du mariage, mais celle-ci renvoie à la loi du lieu de la situation des immeubles et cette loi admet sa compétence, il faut appliquer cette dernière loi, pour la sauvegarde de l’effectivité des décisions et, bien sûr, la promotion de l’harmonie juridique internationale. Dans ce cas, même si la loi de la résidence habituelle des époux détermine, au moyen d’une référence matérielle, l’application de la loi de la nationalité – ce qui d’après l’article 17, n.º 2, fait cesser le renvoi – la loi applicable sera la loi de la situation des immeubles, quand elle s’estime compétente.

L’application du régime du renvoi en matière du régime matrimonial peut donc provoquer une scission du rattachement à l’égard des immeubles. En effet, malgré l’adoption par l’article 53 d’un rattachement unitaire, selon lequel le régime matrimonial sera régi unitairement par une loi qui s’appliquera à l’ensemble des biens des époux, l’intervention du mécanisme du renvoi peut avoir comme conséquence que les biens des époux seront soumis à des régimes légaux différents, s’il y a des immeubles situés dans plusieurs États, et si les conditions prévues à l’article 17 n.º 3 sont vérifiées.

L’exception de l’ordre public international: L’exception de l’ordre public international intervient aposteriori et seulement quand

l’application d’une règle concrète de droit matériel étranger au Portugal se figure inacceptable, dans le cas concret, à cause d’une contradiction fondamentale avec les intérêts et valeurs ético-juridiques essentiels dans le système juridique portugais.

La circonstance que l’intervention de l’exception d’ordre public international se vérifie d’une façon casuistique ne laisse pas, dans ce contexte d’application de régimes matrimoniaux étrangers quand les époux n’ont pas passé un contrat de mariage, anticiper nettement les cas dans lesquels l’application du droit étranger applicable peut-elle être écartée pour des raisons d’incompatibilité avec l’ordre public du for. La jurisprudence spécifique sur l’application de régimes matrimoniaux étrangers au Portugal ne permet non plus de donner une réponse plus exacte à cette question.

De quelque- façon nous pensons que quand, par exemple, le régime matrimonial désigné compétent permet la libre aliénation du logement familial lorsque les époux sont mariés en régime de séparation, et lorsque le conjoint qui l’a aliéné est le seule propriétaire de l’immeuble où la famille habite au Portugal, l’application de ce régime peut être considérée comme en contradiction flagrante avec l’ordre public international portugais. Il y’a même une partie de la doctrine portugaise120 qui considère que la règle impérative de l’article 1682-A, n.º 2 du Code Civil Portugais qui impose, indépendamment du régime matrimonial, le consentement des deux époux pour les actes de disposition concernant le logement familial, est une règle d’application immédiate, donc applicable chaque fois que le logement familial se situe au Portugal et indépendamment des

120 A. MARQUES DOS SANTOS , Normas de Aplicação Necessária e Imediata, cit., pp. 887-890.


déterminations de la loi qui régit le régime matrimonial et de la loi qui régit les rapports personnels et patrimoniaux entre conjoints.

2.3.2 Domaine des droits applicables au régime matrimonial

2.3.2.1 Pendant le mariage

2.3.2.1.1 Matières soumises à la loi du régime: La compétence reconnue à une loi d’accord avec l’article 53, comprend les normes qui, au

domaine des relations patrimoniales entre époux, établissent une régulation qui dépend strictement du régime adopté. 121 Cet article ne comprend, donc, que les régulations qui soient propres du concret régime matrimonial et qui ne sont pas communes à tous les mariages.122 Il ne s’agira que de normes qui soient en activité indépendamment de la réglementation prévue pour la régulation des effets personnels et des rapports matrimoniaux de base entre conjoints. En ce qui concerne les dispositions intégrées dans la catégorie de rattachement de l’article 52, ce seront celles qui ne se trouvent pas à la libre disposition des parties et se présentent communes à tous les mariages, quel que soit le régime matrimonial établi par les conjoints.

De cette confrontation essentielle dans le système portugais de Droit International Privé entre les domaines d’application des articles 52 et 53, il résulte que le premier assume le caractère général et absorbe donc toutes les matières qui n’intègrent pas la sphère de compétence de la loi qui, selon l’article 53, gouverne spécifiquement la substance et les effets des contrats de mariage et le régime matrimonial légal et conventionnel. 123 C’est donc considéré comme inclus dans le régime spécial des rapports patrimoniaux entre époux de l’article 53, non seulement la définition du régime de biens, légal ou conventionnel, et la détermination de la validité substantielle et des effets du contrat de mariage, comme le régime d’administration et les pouvoirs de disposition des biens des conjoints qui résultent du concret régime matrimonial applicable. Les présomptions de communauté des biens qui dépendent du particulier régime entre époux, intègrent aussi la catégorie de rattachement du régime matrimonial. 124

2.3.2.1.2 Matières soumises à une autre loi: La capacité de passer le contrat de mariage est régie, selon l’article 49 «pour chacun des

futurs époux, par sa loi personnelle» et la loi personnelle, on a vu, est, en premier rang, la loi de la nationalité. Nous avons vu aussi que la forme du contrat de mariage est gouverné en premier rang par la lex loci actus, mais avec les rattachements alternatifs prévus à l’article 36 du Code Civil destinés à faciliter le favor negotii.125

La sphère de compétence de base et résiduelle réservée à la loi personnelle commune des conjoints selon l’article 52 inclut, non seulement les effets personnels du mariage, mais aussi des effets patrimoniaux, quand il s’agit de règles qui n’adviennent pas d’un particulier régime matrimonial et qui, conséquemment, ne sont pas à la disposition des parties. Ainsi, les règles qui intègrent le régime matrimonial de base ou primaire, sont exclues de la sphère de compétence de la loi qui gouverne, selon l’article 53, le régime matrimonial, notamment les normes impératives qui

121 Vide J. B APTISTA MACHADO, Op. cit., pp. 408 ss. 122 Cfr. J. BAPTISTA MACHADO, Op. cit., p. 409 123 Vide J. B APTISTA MACHADO, Op. cit., p. 409 et p. 411. 124 Cfr. J. BAPTISTA MACHADO, Op. cit., p. 411. 125 Vide supra 2.3.1.1.1. sur la forme du contrat de mariage.


imposent des limitations à la célébration de contrats entre conjoints ou à la disposition et administration de certains biens – comme l’exigence du consentement des deux époux pour les actes de disposition concernant le logement familial, les meubles meublants ou les instruments communs de travail – de même que toutes les autres règles qui s’appliquent indépendamment du particulier régime des biens entre époux.

En ce qui concerne spécifiquement le logement familial nous pourrons même parler d’une vraisemblable intervention de l’ordre public portugais si la famille habite au Portugal même si, d’après l’article 52, la loi qui gouverne les effets du mariage est une loi étrangère qui n’impose pas de limites à la disposition du logement familial.

On doit encore retenir que, dans la mesure où la loi du local de la situation des immeubles est compétente, soit en vertu de l’admission du renvoi, selon l’article 17, n.º 3, soit en vertu de la compétence réservée à la lex rei sitae par l’article 46 pour la réglementation du régime de la propriété et d’autres droits réels, toutes les conséquences déterminées par la loi du régime matrimonial qui se figurent inacceptables selon la lex rei sitae ne seront pas admises. 126

2.3.2.1.3 Matières dont la loi applicable est plus controversée: En ce qui concerne les contrats passés entre époux durant le ur mariage c’est actuellement

une position dominante dans la doctrine portugaise que la loi compétente pour déterminer les limites à la célébration de ces contrats entre époux pour des raisons familiales, sera la loi qui régit, selon l’article 52, les effets de base du mariage, toutefois que ces limites ne résultent pas, tout d’abord, du concret régime matrimonial entre époux. 127 En effet, les restrictions à la libre célébration de contrats de vente, de société et de donations entre époux, qui sont indépendants du concret régime matrimonial, dans la mesure ou elles visent préserver l’équilibre dans la relation conjugale et évitent qu’un des époux puisse, au futur, exercer quelque ascendant sur l’autre, obtenant pour soi- même des bénéfices patrimoniaux injustifiés, intègrent, selon la doctrine dominante au Portugal, le statut matrimonial de base indiqué par l’article 52.

En ce qui concerne la loi compétente pour déterminer si, par exemple, les éventuelles pensions ou assurances-vie intègrent le patrimoine commun des époux, cette loi sera, en principe, la loi du régime matrimonial selon l’article 53. Cette solution s’articule mieux avec la position dominante dans la doctrine portugaise selon laquelle les règles qui déterminent les biens qu’intègrent l’éventuelle communauté de biens entre époux, bien que les présomptions de communauté des biens, appartiennent aussi à la catégorie de rattachement du régime matrimonial.

2.3.2.2 Lors de la dissolution du mariage

2.3.2.2.1 Dissolution du vivant des époux. Dans le cas de dissolution du mariage par divorce, les dispositions de la loi compétente

selon l’article 53 pour régir le régime matrimonial, restent applicables quand elles sont inhérentes au particulier régime matrimonial.128 Les conséquences du divorce sur le régime ma trimonial, notamment sa dissolution et liquidation, intègrent ainsi la sphère de compétence de la loi désignée par l’article 53.129 On tient donc à remarquer que, malgré la circonstance que la réglementation du

126 Vide J. BAPTISTA MACHADO, Op. cit., p. 412, avec l’exemple de la loi de la situation des biens qui n’accepte pas l’hypothèque légale du conjoint. 127 Cfr. J. BAPTISTA MACHADO, Op. cit., p. 411, F. PEREIRA COELHO/ GUILHERME DE OLIVEIRA, Op. cit., p. 713. 128 Vide J. B APTISTA MACHADO, Op. cit., p. 411. 129 Vide J. B APTISTA MACHADO, Op. cit., p. 418.


divorce et de la séparation de corps appartienne clairement à la loi personnelle, les effets du divorce ou séparation sur le régime matrimonial, comme la liquidation et partage du patrimoine conjugal, sont gouvernés par la loi du régime désigné par l’article 53. Par contre, les dispositions qui déterminent par exemple d’éventuelles sanctions pécuniaires ou la perte de bénéfices patrimoniaux contre le conjoint coupable, intègrent la sphère de compétence de la loi applicable à la dissolution du mariage par divorce. 130 La loi applicable à la dissolution du mariage par divorce sera, selon la rémission de l’article 55 à l’article 52, la loi qui gouverne les effets de base du mariage.

En ce qui concerne le problème de l’attribution préférentielle du logement familial en faveur d’un des conjoints, considérées ses nécessités et les intérêts des enfants, dans la mesure ou cette attribution se destine à la protection du logement familial et d’une certaine conception de famille, il ne résulte pas du concret régime matrimonial mais, tout au contraire, des effets de base du mariage. Il sera nonobstant nécessaire souligner qu’en vertu de la compétence réservée à la lex rei sitae par l’article 46 pour la réglementation du régime de la propriété et d’autres droits réels, toutes les conséquences déterminées par la loi des effets de base du mariage concernant l’attribution préférentielle du logement familial qui se figurent inacceptables selon la lex rei sitae, notamment dans la mesure ou ils supposent une sorte de mesure d’expropriation du conjoint qui est le seul propriétaire du logement familial, ne seront pas admises d'après le droit international privé portugais.131

2.3.2.2.2 Dissolution par décès d’un époux: Dans le cas de dissolution du mariage par décès d’un époux les dispositions de la loi

compétente selon l’article 53 pour régir le régime matrimonial, restent applicables quand elles sont inhérentes au particulier régime matrimonial. 132 La dissolution et liquidation du régime matrimonial, bien que la détermination de la partie du patrimoine commun des époux qui appartient au conjoint survivant, intègrent la sphère de compétence de la loi désignée par l’article 53º.133 Par contre, l’article 62 détermine que la succession à cause de mort est régie unitairement par la loi personnelle de l’auteur de la succession au moment de son décès. La loi personnelle est, dans les termes de l’article 31, n.º 2, celle de la nationalité. Cette loi successorale tienne encore à définir quels sont les héritiers et aussi les éventuels droits successoraux du conjoint survivant, aussi bien que la quotité de leurs droits. La position du législateur portugais en matière de qualification – explicitement contraire a une qualification lege fori – peut engendrer des problèmes pratiques d’articulation entre le régime matrimonial et la loi de la succession, lo rsque la loi qui régit le régime matrimonial et la loi successorale sont différentes et simultanément applicables. Il s’agira en effet de problèmes de double protection ou de double absence (vacuum) de protection du conjoint survivant qui se présenteront chaque fois que l’application des deux lois occasionne une double protection, ou absence de protection, du conjoint survivant, par la voie, simultanément, du régime matrimonial et de la loi successorale, qui se figure inacceptable selon les deux lois considérées

130 Vide J. BAPTISTA MACHADO, Op. cit., p. 418. Selon l’article 55, n.º 1, la loi désignée compétente par l’article 52º pour régler le statut matrimonial de base est compétente pour la séparation de corps et le divorce. Comme, dans l’article 52, et en opposition à ce qui arrive dans l’article 53, est utilisé un rattachement non permanent, la loi du divorce peut ne pas coïncider avec celle qui règle les conventions anténuptiales et le régime des biens. Non plus coïncidente avec la loi du régime matrimonial pourrait être la loi successorale. Comme on verra, selon l’article 62 cette loi sera la loi personnelle de l’auteur de la succession au moment de son décès. 131 Vide, en ce sens, mais dans le contexte semblable des effets du régime matrimonial, incompatibles avec la sphère de compétence de la lex rei sitae, J. BAPTISTA M ACHADO, Op. cit., p. 412. 132 Vide J. B APTISTA MACHADO, Op. cit., p. 411. 133 Vide J. B APTISTA MACHADO, Op. cit., p. 418.


isolément.134 La solution de ces problèmes exceptionnels de cumule ou de vacuum en ce qui concerne la protection du conjoint survivant, ne sont pas exprès décidés par le Code Civil Portugais et il n’y a pas de jurisprudence a ce propos. La doctrine considère, nonobstant, que dans le cas de double protection injustifiable du conjoint survivant, il/elle pourra choisir entre la protection qui résulte du statut successoral et les droits qui proviennent du régime matrimonial.135 Pour le cas de vacuum juridique, c’est à dire d’absence de protection indésirable selon chacune des deux lois considérées isolément, une adaptation136 de la règle de conflits qui détermine la loi compétente pour régir la succession, de sorte que la loi applicable au régime matrimonial gouvernera la succession, est apparemment la solution préconisée par la doctrine au Portugal pour protéger le conjoint survivant.137

2.3.3 Droits applicables en cas de changements de régime matrimonial

2.3.3.1 Modifications apportées au facteur de rattachement

2.3.3.1.1 Hypothèses de changement de nationalité ou de domicile des époux et lois applicables à

ces conflits mobiles. L’article 53º adopte un rattachement permanent qui promeuve la stabilité et la continuité

en ce qui concerne la loi applicable au régime matrimonial. Diversement, un changement de la nationalité commune des conjoints ou de leur résidence habituelle commune, conduira à une altération dans la loi régulatrice des effets de base du mariage, selon l’article 52º, où le rattachement adopté est non-permanent.

Nous avons dévisagé que les effets patrimoniaux du mariage qui n’adviennent pas du particulier régime matrimonial de biens entre les parties, dépendent de la loi ayant de la compétence générale, de base, pour les rapports personnels entre conjoints, d’après l’article 52º. C’est précisément dans ce domaine que les modifications imprimées aux facteurs de rattachement relevantes pour l’article 52º, peuvent survenir, et conduire à des mutations dans la régulation des rapports, même patrimoniaux, entre époux. Effectivement, le nouveau statut compétent pour gouverner les effets de base du mariage, personnels et patrimoniaux, s’appliquera. Malgré cela, l’application des dispositions touchant strictement le régime matrimonial entre époux, légal ou conventionnel, restera inaltéré en vertu du rattachement permanent utilisé par la règle de conflits de l’article 53º.

134 On doit remarquer, à ce propos que le droit interne portugais dès la réforme de 1977 au Code Civil reconnaît un rôle successoral de premier rang, au conjoint survivant, comme héritier réservataire, en concours avec d’autres successibles réservataires, sans précédent dans l’histoire du droit portugais, à laquelle s’ajoute la protection qui découle, pour le conjoint survivant, du régime supplétif de la communauté d’acquêts. De cette façon, chaque fois que le droit portugais gouverne, soit la succession du conjoint décédée, soit le régime matrimonial, un problème de double protection injustifiable ou d’absence de protection du conjoint survivant ne se pose pas vraiment. À ce propos A. FERRER CORREIA, Considerações sobre o método, cit., p. 350, affirme que selon le droit interne portugais «la situation successorale du conjoint survivant n’est pas influencée par le régime matrimonial.» 135 Vide A. FERRER C ORREIA, Considerações, cit., p. 353. 136 Vide sur l’adaptation en Droit International Privé portugais, A. MARQUES DOS SANTOS , Da Adaptação em DIP, cit. 137 Vide A. FERRER C ORREIA, Considerações, cit., pp. 353-354. L’auteur considère que dans cette situation de vacuum juridique la loi qui gouverne le régime matrimonial devra régir la succession, à travers une adaptation des règles de conflits du DIP portugais. Vide aussi ISABEL DE MAGALHÃES COLLAÇO, Da qualificação em Direito Internacional Privado, Lisboa, 1964, pp. 302-303 et pp. 307-308.


2.3.3.2 Modifications apportées au droit applicable

2.3.3.2 Hypothèses de ‘conflits transitoires de droit interne’ quand le droit interne a été révisé durant la vie conjugale des époux. Si, tout au contraire, on assiste à une modification apportée au droit applicable, le

problème sera de nature complètement différente. Il s’agit d’un problème de conflits qui résultent de mutations législatives sur venues dans le système de droit interne désigné compétent, soit par l’article 52º, soit par l’article 53º. Pour la résolution de ces conflits c’est doctrine courante, au Portugal, que le juge doit les résoudre au moyen de l’application des normes de droit transitoire et intertemporel de la loi compétente.138 C’est une solution pour un problème spécifique de systèmes pluri- législatifs advenu d’une succession de lois dans le temps, qui accompagne la solution parallèle prévue dans l’article 20º pour les conflits interterritoriaux et interpersonnels.

2.3.3.3 Mutations du régime par la volonté des époux

2.3.3.3.1 Lois applicables à l’admissibilité et aux conditions du changement du régime convenu

entre époux. En ce qui concerne le problème des mutations conventionnelles au régime matrimonial, le

droit portugais prévoit, dans l’article 54º du Code Civil, que les conjoints peuvent modifier leur régime matrimonial, conventionnel ou légal «s’ils sont autorisés par la loi compétente aux termes de l’article 52º.» Le législateur portugais a qualifié exprès ce problème de la régulation des mutations conventionnelles du régime matrimonial comme appartenant à la sphère d’application de la loi compétente pour les rapports personnels entre époux et des relations patrimoniales qui sont objet d’une réglementation indépendante du particulier régime matrimonial.139 La solution législative apportée par chaque système de droit interne relativement à ce problème de la mutabilité conventionnelle du régime matrimonial est typiquement une solution indépendante du particulier régime matrimonial. Il s’agit d’une question dont la réponse ne se situe pas au pur plan de la volonté des parties, mais plutôt à des intérêts et valeurs spécifiques propres de chaque système juridique sur les effets de base du mariage, notamment la nécessité d’éviter des possibles abus advenant d’un éventuel ascendant d’un des conjoints vis-à-vis de l’autre pendant le mariage. En conséquence, le système de droit international privé portugais a soumis, dans l’article 54º, explicitement, la réponse à cette problématique, au statut général ou de base du mariage et de ses effets, indiqué par l’article 52º. En suivant aussi la logique de l’article 54º, n.º 2, les autres dispositions qui fonctionnellement se destinent à la protection du principe de l’immutabilité du régime matrimonial – comme, par exemple, certains dispositions qui limitent la célébration de contrats entre époux – seront applicables, dans la mesure où elles appartiennent au système juridique qui constitue le statut de base du mariage.

2.3.3.3.2 Lois applicables au contrat de mariage modificatif du régime antérieur. Le législateur portugais de droit interne de la famille a établi la règle de l’immutabilité du

régime de biens entre époux. Il est donc compréhensible l’absence d’un régime spécifique de règles de conflits pour la détermination de la loi ou lois applicables au contrat de mariage modificatif d’un régime matrimonial antérieur. Si la mutation au régime matrimonial est admise selon la loi désignée 138 Vide J. B APTISTA MACHADO, Op. cit., p. 239. 139 Vide, sur ce point, J. BAPTISTA MACHADO, Op. cit., p. 409-411 et F. PEREIRA COELHO/ GUILHERME DE OLIVEIRA, Op. cit., p. 688.


compétente par l’article 54º, les lois qui gouverneront le contrat de mariage modificatif du régime matrimonial antérieur seront les lois désignées selon les articles 49º, 36º e 53º, dans la mesure où il s’agit d’un nouveau contrat de mariage.

2.3.3.4 Autres mutations éventuelles du régime Les éventuelles mutations automatiques du régime et les mutations du régime décidées par

une autorité ou une juridiction. La question de savoir quelle est la loi compétente pour estimer la possibilité de survenir

une mutation autoritaire du régime matrimonial au moyen d’une intervention administrative ou judiciaire se place encore. Ce problème de la détermination de la loi qui gouverne les mutations autoritaires aux régimes matrimoniaux, ne trouve pas une solution dans l’article 54º qui se rapporte exprès, mais exclusivement, aux mutations conventionnelles par initiative des conjoints.

On pourra imaginer, par exemple, que face à une exécution par dettes d’un des conjoints ou dans le contexte d’une faillite, un système juridique prévoit la possibilité d’être décrétée, par une autorité judiciaire, une mutation autoritaire du régime matrimonial, à savoir, la séparation de biens. Dans ce cas, on devra logiquement déterminer d’abord par l’article 53º quel sera le régime matrimonial. Après, il faut considérer qu’une mutation autoritaire du régime matrimonial – soit simplement pour la séparation de biens, soit dans le sens de retirer seulement certains biens de la communion conjugale – apparaît comme mécanisme de protection de la position patrimonia le d’un des conjoints vis-à-vis de l’autre. Les systèmes juridiques qui acceptent ces modifications autoritaires ne visent pas, apparemment, avec ces dispositions, la protection des créditeurs. Il s’agit donc de mesures qui ne résulteront pas du statut contractuel. D’autre part, ces mutations du régime matrimonial, par son caractère de protection autoritaire d’un des conjoints, difficilement sont entendues comme des mesures intégrées dans la sphère de la libre disposition des parties. Ces mutations autorita ires, en tant que fonctionnellement soient destinées à la préservation de l’équilibre dans les rapports patrimoniaux entre conjoints, sont indépendantes du concret régime matrimonial entre époux. Comme tel, d’après nous, ces mutations autoritaires ou automatiques intègrent la sphère de compétence de la loi désignée par l’article 52º qui gouverne les rapports de base entre époux, soit personnels, soit patrimoniaux. Ainsi, la possibilité de survenir une modification autoritaire du régime matrimonial, comme c’est le cas des mutations conventionnelles, dépendra de ce qui détermine la loi désignée selon l’art. 52º.

2.3.4 Droits applicables à la publicité du régime matrimonial

2.3.4.1 Droit applicable à la publicité du régime initial Le droit applicable au régime de publicité des actes du domaine de l’état civil au Portugal,

notamment, à la publicité du régime matrimonial initial sera le droit portugais, pour les actes qui sont passibles d’enregistrement, obligatoire ou facultatif, dans le Registre Civil Portugais.

Dans le Code du Registre Civil Portugais de 1995 – introduit par le Decreto -Lei n.º 131/95 du 6 juin avec les modifications du Decreto-Lei n.º 36/97 du 31 janvier – l’enregistrement s’impose selon l’article 2º, comme condition pour l’invocation des faits de l’état civil qui soient soumis à l’enregistrement obligatoire. D’autre part, d’accord avec l’article 4º on ne pourra faire preuve de ces faits soumis à l’inscription qu’à travers les moyens prévus dans le Code du Registre Civil. Parmi les faits de l’éta t civil dont l’enregistrement est obligatoire, on trouve d’après l’article 1º al. e), les contrats de mariage, aussi bien que les mutations au régime matrimonial, conventionnel ou légal. L’article 1º, n.º 2 du Code de Registre Civil détermine, nonobstant, que les faits relatifs aux citoyens étrangers sont soumis à l’enregistrement obligatoire, seulement quand ils surviennent au territoire portugais.


L’admission au Registre Civil portugais de faits du domaine du statut personnel, notamment des régimes matrimoniaux, et leurs modifications, constants de Registres étrangers sont permis par l’article 6º avec les limites imposées par l’ordre public international, mais ils ont un pur caractère facultatif. Ça étant, quand aux termes de l’article 53º du Code Civil Po rtugais le régime matrimonial résulte de l’application d’une loi étrangère, le couple pourra invoquer ce régime au Portugal, n’importe quel, même s’il n’a pas été concrètement admis au Registre Civil Portugais.

Le système juridique portugais connaît une obligation d’inscription du régime matrimonial au registre des biens, mais seulement quand il s’agit d’immeubles. Le fondement pour cette exigence se trouve dans l’article 47º, n.º 1 a) du Code du Notariat approuvé par le Décret-loi n.º 207/95 de 14 août, avec les modifications subséquentes. En effet, cet article 47º, n.º 1 a) établi l’obligation du notaire d’identifier les parties et leur état civil et régime matrimonial dans les contrats relatifs aux immeubles. Cette description du régime matrimonial transite vers le Registre Foncier au moment de l’enregistrement, d’après le document authentique qui provient du notaire et qui contient la référence à l’état civil des parties et éventuel régime matrimonial.

2.3.4.2 Droit applicable à la publicité du régime modifié Ce que nous avons dit sur le régime de la publicité du régime initial selon le droit du

Registre Civil Portugais, doit être dit à l’égard des altérations établies conventionnellement au régime matrimonial, dans la mesure où elles sont admises par le statut matrimonial de base, désigné par l’article 52º ex vi de l’article 54º. La seule limitation que la loi portugaise établit à la production d’effets au Portugal du nouveau régime – mais ici, à peine, dans l’objectif de protection de tiers – résulte de l’article 54º, n.º 2 où l’on détermine que si une nouvelle convention matrimoniale peut être admise par la loi compétente, elle ne pourra avoir, d’aucune façon, des effets rétroactifs au préjudice des tiers.

Si les modifications au régime matrimonial résultent de l’intervention d’une autorité judiciaire étrangère, la décision du tribunal étranger produira de pleins effets au Portugal, seulement après sa reconnaissance et exécution par une autorité judiciaire portugaise en observant les règles du Code de Procédure Civile Portugais sur la reconnaissance de décisions étrangères. Seulement après le procès de révision et confirmation, la décision étrangère pourra être enregistrée dans le Registre Civil Portugais, soit à travers d’un enregistrement obligatoire, soit, pour les étrangers, d’un enregistrement facultatif.

Comme nous avons dit, le droit matériel portugais n’admet pas les changements conventionnels aux régimes matrimoniaux, mais exclusivement les mutations qui découlent d’un divorce, d’une séparation de corps et de biens ou d’une simple séparation de biens. De cette façon le système juridique portugais connaît seulement une obligation d’inscription du régime matrimonial modifié au Registre Foncier, en tant que la liquidation et partage du régime matrimonial, soit par accord, soit par décision du tribunal, implique des modifications quant à la propriété des biens.

2.4 RECONNAISSANCE ET EXECUTION DES DECISIONS ETRANGERES ET DES ACTES ÉTRANGERS EN MATIERE DE REGIMES MATRIMONIAUX

2.4.1 Règles générales sur l’efficacité des actes publics étrangers et des décisions étrangères en matière de régimes matrimoniaux. C’est au Code de Procédure Civile du 28 décembre 1961, après les plusieurs modifications

ultérieures, en particulier les modifications introduites par le Decreto-Lei n.º 180/96 du 25 septembre, qu’il faut se référer pour connaître le régime de la reconnaissance et exécution des décisions étrangères en vigueur au Portugal. D’une façon générale ce problème est réglé dans les articles 1094º à 1100º du Code de Procédure Civile qui coexistent avec le régime des traités en


vigueur au Portugal. Nous devons mentionner à ce propos, naturellement, parmi d’autres, la Convention de Bruxelles du 27 septembre 1968 et, spécifiquement dans le domaine matrimonial, le Règlement CE n.º 1347/2000. Ce dernier Règlement – qui exclue explicitement de sont champ d’application les questions de la dissolution et partage des régimes matrimoniaux – à suscité déjà une délibération du Conseil Technique de la Direction Générale des Registres et Notariat à la Session du 27 juin 2001, à propos de quelques problèmes pratiques provoqués par son application.

140 D’après les règles du Code de Procédure Civile s’impose – comme point de départ pour la

reconnaissance et exécution d’une décision étrangère concernant les régimes matrimoniaux – le besoin d’un contrôle de la décision judiciaire étrangère par une autorité judiciaire portugaise, à travers un procès de révision, pour que cette décision produise de pleins effets au Portugal. 141 Le tribunal compétent qui peut mener au bout ce contrôle est, selon l’article 1095º la Cour d’appel («Tribunal da Relação ») du domicile de la personne contre laquelle le jugement est invoqué.

L’analyse des conditions nécessaires, pour la révision et confirmation d’une décision judiciaire étrangère, énumérées minutieusement dans l’article 1095º, montre que le contrôle prévu, est, quant à sa nature juridique, de caractère surtout formel et ne tombe pas sur le mérite ou substance de la décision. Ainsi, la décision à reconnaître doit faire partie d’un document qui ne pose pas de doutes, ni sur son authenticité ni sur son intelligibilité. Elle devra, d’autre côté, assumer caractère définitif dans le cadre de l’ordre juridique où elle a été proférée, ne pouvant pas encore être reconnu en cas de litispendance, ‘excepté si c’est le tribunal étranger qui a été saisi le premier.’ Pour la reconnaissance il faut encore que le tribunal étranger qui a proféré la décision n’aurait pas dû se considérer compétent en résultat d’une interventio n en fraude à la loi et, d’autre côté, que le défendeur eût été dûment assigné, et qui fussent encore respectés les principes du contradictoire et de l’égalité des parties. Il y a, de la sorte, un respect de caractère unilatéral par la compétence internationale du tribunal qui a proféré la décision, mais on sauvegarde exprès les intérêts de l’appelé ordre public processuel international. La décision ne doit non plus verser sur la matière de la compétence exclusive des tribunaux portugais. Ces matières font partie de l’article 65-A du Code de Procédure Civil et incluent, par exemple, les actions relatives aux droits réels ou aux droits personnels d’usufruit sur biens situés en territoire portugais. Cette compétence exclusive comprend donc, en général, les actions réelles immobilières, bien que certains rapports juridiques aussi relatifs aux immeubles, mais communément considérés de caractère obligatoire ou au moins non réel au sens strict, comme les baux d’immeubles. Finalement au Portugal on empêche la reconnaissance des décisions incompatibles avec les principes de l’ordre public international portugais. Ici, différemment de l’ordre public international de procédure, il s’agit de l’ordre public international de caractère matériel constant de l’article 22 du Code Civil.

L’article 1100 du Code de Procédure Civil prévoit aussi que la demande de confirmation d’une sentence étrangère pourra être réfutée, soit par manque de vérification de quelques-unes des conditions déjà énoncées et, constantes de l’article 1095, soit par intervention de l’appelé ‘privilège de la nationalité’ prévu dans le n.º 2 de l’article 1100. D’après ce dernier précepte, la demande de 140 Cfr. Délibération du Conseil Technique de la Direction Générale des Registres et Notariat, du 27 juin 2001 in Boletim dos Registos e do Notariado, n.º 7 (2001) pp. 28 -29 [vide Annexes]. Vide, en général, sur le problème de la reconnaissance des jugements étrangers au Portugal, R. MOURA R AMOS , A reforma do Direito Processual Civil Internacional, Separata da Revista de Legislação e Jurisprudência, Coimbra Editora, 1998, pp. 37 ss, et A. FERRER CORREIA , Lições de DIP, cit., 453 ss. 141 L’article 1094, n.º 1 détermine que ‘sans préjudice de ce qui est établi dans les traités et dans les lois spéciales, aucune décision touchant les droits privés, prise par un tribunal étranger, aura des effets au Portugal, quelle que soit la nationalité des parties, sans être révisée et confirmée.’ Selon le n.º 2, ‘la révision n’est pas nécessaire quand, dans un procès en cours devant les tribunaux portugais, la décision est invoquée comme simple moyen de preuve sujet à l’appréciation de celui qui doit juger la cause.’


reconnaissance de l’arrêt peut être réfutée ‘si l’arrêt a été proféré contre une personne singulière ou collective de nationalité portugaise’, étant que ‘le résultat de l’action lui aurait été plus favorable si le tribunal étranger avait appliqué le droit matériel portugais, quand par celui-ci devait être résolue la question, d’après les normes de conflits de la loi portugaise.»142 Cet intérêt du national portugais a un caractère disponible et, comme tel, ce n’est pas d’enquête ex officio par le tribunal.

L’intervention de ce mécanisme de sauvegarde de la partie de nationalité portugaise, et de la compétence législative du Portugal doit, pourtant, être restreint, dans la mesure où, d’après l’article 31, n.º 2, la contrepartie étrangère jouit de droits déjà constitués et qui doivent être reconnus selon le système juridique de son domicile.143

Il manque ajouter, encore dans le domaine de la reconnaissance de sentences étrangères en matière de régimes matrimoniaux, particulièrement des décisions étrangères de liquidation et partage du patrimoine des conjoints, que ne devra pas porter préjudice à sa reconnaissance et exécution au Portugal le simple fait d’inclure aussi des biens situés en territoire portugais, même s’il s’agit d’immeubles.144 Indiscutablement il ne s’agit pas d’actions réelles immobilières, relatives à des immeubles situés au Portugal, et relativement auxquels il y aurait une compétence exclusive des tribunaux portugais selon l’article 65- A. La détermination de la titularité des droits réels sur ces biens, qui intégraient avant le patrimoine commun des conjoints, se trouve plutôt en cause dans ces décisions de liquidation et partage du régime des biens. Ces décisions ont ainsi de purs reflets sur la titularité des droits concernant des immeubles situés au Portugal. On doit nonobstant mentionner certaines décisions proférées par des tribunaux portugais qui ont présupposé, tout au contraire, qu’en absence d’un traité international a ce sujet il n’y a pas de possibilité de reconnaissance au Portugal, d’un partage judiciaire fait à l’étranger concernant les biens situés au Portugal.145 S’il s’agit d’un partage non-judiciaire ou simplement d’un partage par accord des parties et homologué et homologué par un tribunal étranger dans une sentence de divorce, la reconnaissance de l’acte au Portugal, notamment pour la réalisation des subséquentes altérations au Registre Foncier Portugais ne pose pas de difficultés en principe.146

2.4.2 Règles sur l’efficacité des actes (publics ou privés) étrangers et des décisions étrangères particulières à la matière des régimes matrimoniaux

2.4.2.1 Reconnaissance des contrats de mariage passés à l’étranger Les contrats de mariage passés à l’étranger seront reconnus au Portugal s’ils observent les

prescriptions de la loi ou lois compétentes, d’après les articles 36 (forme de la déclaration), 49 (capacité pour conclure des contrats de mariage) et art. 53 (spécifiquement sur les contrats de

142 Il s’agit selon A. FERRER C ORREIA, Lições de DIP, cit., p. 467, d’un cas de révision du mérite de la décision étrangère admise par le Droit International Privé portugais. 143 Vide R. MOURA RAMOS , A reforma do direito processual, cit., p. 46-47 et bibliographie y citée. 144 Vide en ce sens la décision de la Cour d’Appel de Coimbra de 18 février 1997, in Colectânea de Jurisprudência, Ano XXII, Vol. II (1997), pp. 5-6 [Vide Annexes] 145 Vide par exemple la décision du STJ du 7 mars 1950, in Boletim do Ministério da Justiça, n.º 18 (1950), pp. 242-243 et plus récemment la décision du STJ du 21 mars 1985 in Boletim do Ministério da Justiça, n.º 345 (1985), pp. 355 ss., dans laquelle le tribunal a dit que le Portugal «ne reconnaît pas le partage et la décision judiciaire respective [concernant les biens situés au Portugal] qui a lieu dans un procès d’inventaire instauré dans un autre pays.» 146 Vide le récent Avis du Conseil Technique de la Direction Générale des Registres et Notariat du 28 juin 2001, i n Boletim dos Registos e do Notariado, n.º 7 (2001) pp. 2-8 [vide Annexes] concernant les exigences pour l’enregistrement au Registre Foncier portugais d’une situation relative à un immeuble situé au Portugal, constitué par un accord entre les époux de partage du régime matrimonial, homologué par une sentence de divorce proférée par un tribunal suisse et qui a été ultérieurement révisée et confirmée par un Court d’appel portugais.


mariage et régimes matrimoniaux). Le problème de la reconnaissance des effets de ces contrats peut se poser devant un notaire, un tribunal et même devant le Conservateur du Registre Civil.

Dans ce dernier cas on doit souligner que l’enregistrement du contrat de mariage au Registre Civil Portugais est obligatoire pour les citoyens portugais, même si le contrat de mariage à été passé à l’étranger. Si les époux sont étrangers, l’enregistrement au Portugal des actes constants de Registres étrangers est permis, malgré son caractère facultatif, selon l’article 6, avec les limites imposées par l’ordre public international. Ça étant, quand aux termes de l’article 53 du Code Civil Portugais le régime matrimonial résulte de l’application d’une loi étrangère, le couple étranger pourra invoquer leur contrat de mariage et leur régime matrimonial, n’importe quel, au Portugal, par exemple, devant un tribunal portugais compétent, même si l’acte n’a pas été concrètement admis au Registre Civil Portugais.

2.4.2.2 Reconnaissance des modifications conventionnelles de régime matrimonial survenues à l’étranger (par acte sous seing privé, devant une autorité ou une juridiction) Nous avons déjà vu que le droit matériel portugais suit la règle générale de la prohibition

des modifications conventionnelles du régime matrimonial pendant le mariage. Si la loi compétente d’après l’article 54 du Code Civil pour déterminer la possibilité de changement du régime matrimonial – il s’agit ici de la loi qui gouverne les effets du mariage et qui constitue le statut matrimonial de base – le permet, et ce changement a été réalisé dans les termes prescrits par cette loi, la reconnaissance des modifications conventionnelles de régime matrimonial survenues à l’étranger pourra avoir lieu au Portugal, même si un des conjoints est portugais, devant l’autorité (notaire, conservateur du registre ou tribunal) que dans le cas concret se confronte avec cette modification conventionnelle de régime matrimonial. Ce changement survenu à l’étranger, et valide selon la loi compétente, pourra même être admis au Registre Civil Portugais d’après l’article 6 avec les limites imposées par l’ordre public international. Ce registre aura, nonobstant, un pur caractère facultatif pour les conjoints qui n’ont pas la nationalité portugaise. La seule limite que la loi portugaise établit à la production d’effets par le nouveau contrat de mariage, mais ici, à peine, dans l’objectif de protection de tiers, résulte de l’article 54, n.º 2 du Code Civil où l’on détermine que si un nouveau contrat de mariage peut être admis, il ne pourra avoir, d’aucune façon, des effets rétroactifs au préjudice des tiers.

Si la modification du régime matrimonial survenue à l’étranger a été réalisée devant une autorité juridictionnelle étrangère, la décision de ce tribunal étranger produit de pleins effets au Portugal seulement après sa révision par une autorité judiciaire portugaise en observant les règles du Code de Procédure Civile Portugais. Après sa révision et confirmation cette décision étrangère sera même objet d’enregistrement obligatoire au Registre Civil Portugais si elle est relative à un citoyen portugais.

2.4.2.3 Exécution des décisions étrangères de liquidation et partage de régime matrimonial Nous devons distinguer la liquidation et le partage du régime matrimonial réalisé par une

décision d’un tribunal étranger et le partage par accord des époux, à travers un acte passé à l’étranger. Dans ce dernier cas l’exécution de cet acte au Portugal, et éventuel enregistrement au Registre Foncier de la nouvelle situation des immeubles (ou des meubles objet d’enregistrement), seront reconnues au Portugal si le partage par accord passé à l’étranger entre les époux observe les prescriptions de la loi ou lois compétentes, d’après l’article 36 sur la forme de la déclaration, et


l’article 53 qui détermine la loi compétente pour régir la substance de la liquidation et partage des régimes matrimoniaux par accord entre époux. 147

En ce qui concerne les décisions de partage, proférées par les tribunaux étrangers, on doit mentionner que les procès successoraux d’inventaire, dévolution et partage, ne doivent pas se confondre avec les actions réelles immobilières, relativement auxquelles a pleine raison d’être l’acceptation de la compétence internationale exclusive des tribunaux de l’Etat où se situent les biens.148 Ça étant, les décisions étrangères relatives à la liquidation et partage des régimes matrimoniaux, ne laissent donc pas, en principe, d’être reconnues, au Portugal, par le simple fait de comprendre aussi des biens situés au Portugal.149 On doit nonobstant souligner qu’à cause d’une interprétation un peu incertaine du régime de compétence exclusive territorial en ce qui concerne le procès d’inventaire et partage de biens situés au Portugal, il est possible que les tribunaux portugais se considèrent exclusivement compétents pour décider sur la liquidation et partage d’immeubles situés au Portugal et dans cette mesure la reconnaissance de décisions de partage proférées par les tribunaux étrangers pourra être contestée. 150 Naturellement que dans le procès de reconnaissance et exécution de la décision étrangère l’exception de l’ordre public pourra toujours intervenir.

2.4.2.4 Coopération entre les autorités et juridictions des États en ce domaine? À ajouter aux Conventions CIEC (notamment la Convention n.º 17) et de la Haye

(notamment la Convention du 5 octobre 1961) en vigueur au Portugal, concernant la dispense de légalisation pour certains actes et documents, il faut mentionner que le Portugal a célébré quelques traités bilatéraux concernant la coopération dans le domaine du Registre Civil et aussi l’efficacité et l’authenticité de documents passés par les autorités de chaque Etat.151 On doit souligner, nonobstant, qu’il ne s’agit pas de traités de coopération avec une relevance spécifique dans le domaine des décisions étrangères de liquidation et partage du régime matrimonial, notamment les décisions étrangères qui partagent patrimoine situé au Portugal, sauf en ce qui concerne l’authenticité de ces documents passés à l’étranger. De cette sorte, s’il s’agit d’une décision d’une autorité judiciaire étrangère concernant le partage du régime matrimonial, la révision et confirmation de la décision par les tribunaux portugais sera nécessaire.

2.4.2.5 Problèmes d’efficacité internationale des contrats passés entre époux durant le mariage Le droit matériel portugais impose des limitations à la célébration de contrats entre époux

durant le mariage, destinés à préserver l’équilibre établi au moment de la célébration du mariage,

147 Pour une situation de reconnaissance et exécution au Portugal d’un accord de partage entre époux passé à l’étranger et homologué par une sentence de divorce proférée par un tribunal étranger, vide supra note 146. 148 Vide l’article 65- A du Code de Procédure Civil. 149 Vide L. LIMA P INHEIRO, Parte Especial, cit., p. 282 et jurisprudence y mentionnée appartenant au domaine successoral, mais aussi avec relevance dans le contexte de la liquidation et partage des régimes matrimoniaux. L’auteur affirme que «devant le droit en vigueur, les effets des décisions étrangères qui partagent des biens situés au Portugal sont, en principe, susceptibles d’être reconnues dans le système juridique portugais» [notre traduction et notre italique]. Ce dernier aspect constitue un autre argument en sens contraire à la position restrictive de la jurisprudence, que nous avons déjà mentionnée, au regard des partages au Portugal qui incluent des biens situés hors du territoire portugais. 150 Vide supra n. 145. 151 Parmi ces traités bilatéraux nous accentuons notamment l’accord bilatéral entre la République Portugaise et la République de Mozambique du 12 avril 1990 qui dans les articles 121 à 124 contient des dispositions concernant la coopération dans le domaine du Registre Civil; les accords du 23 mars 1976 entre le Portugal et S. Tomé et Prince, et du 16 février 1976 entre le Portugal et le Cap-vert, qui dans les articles 30 à 35 contiennent des dispositions concernant la coopération dans le domaine du Registre Civil et l’efficacité et authenticité de documents passés par les autorités de chaque État et, dernièrement l’accord de coopération entre le Portugal et la République de la Guinée-Bissau du 5 juillet 1988, que dans les articles 121 à 125 contient des dispositions concernant la coopération dans le domaine d’identification et Registre Civil.


dans les rapports patrimoniaux entre conjoints. Nous pouvons mentionner ici, entre autres, la règle impérative de la libre révocation des donations entre époux ou la règle de la prohibition de réalisation de donations entre conjoints mariés en régime de séparation de biens. Le droit matériel portugais prétend, avec ces restrictions à la libre célébration de contrats entre époux, préserver l’équilibre dans la relation conjugale, évitant qu’un des époux puisse, au futur, exercer quelque ascendant sur l’autre, obtenant pour soi- même des bénéfices patrimoniaux injustifiés. Ces limitations adviennent, donc, du statut matrimonial de base indiqué par l’article 52, non pas du régime matrimonial légal ou du contrat de mariage entre époux du quel elles sont indépendants. Dans cette mesure, il est possible au Portugal, une dénégation d’effets aux contrats passés entre époux à l’étranger, qui contrarient les déterminations du statut matrimonial de base compétent selon la règle de l’article 52.

Malgré la circonstance que, selon le droit interne portugais, les restrictions à la libre célébration de contrats entre époux possèdent caractère impératif, nous pensons qu’il sera difficile de soutenir – face à la compréhension dominante de l’exception d’ordre public international dans la jurisprudence et la doctrine portugaise 152 – qu’elles peuvent être considérées comme expression d’intérêts d’ordre public international portugais.

2.4.3 Fréquence de la reconnaissance et exécution des décisions étrangères et des actes étrangers

2.4.3.1 Fréquence des décisions judiciaires sur l'efficacité de décisions judiciaires étrangères et des actes publics étrangères. Nous avons contacté le Gabinete de Política Legislativa e Planeamento do Ministério da

Justiça [Bureau de Politique Législative et Planification du Ministère de la Justice] à Lisbonne, qui recueille et organise les données statistiques concernant les décisions proférées par les tribunaux portugais. Les données statistiques de l’activité des tribunaux portugais des années 1998, 1999 et 2000 se trouvent disponibles on-line à www.gplp.pt en format pdf. Après l’analyse de ces données statistiques nous pouvons deviser qu’en 2000 les tribunaux portugais ont décidé un nombre de 6 procès de révision et confirmation de décisions judiciaires étrangères, qu’en 1999 15 décisions de révision ont été proférées, et 12 en 1998. Les données statistiques ne mentionnent pas les matières juridiques de ces décisions, ni le résultat de la révision.

Après une recherche dans la base de données de la Direction Générale d’ Informatique du Ministère de la Justice (www.dgsi.pt) nous avons analysé les décisions de révision des sentences étrangères qui se trouvent dans cette base de données (la plupart sommaires), et qui ont été proférées par les tribunaux supérieurs de Lisbonne, Porto et Coimbra en 1998, 1999 et 2000. 153

En ce qui concerne les décisions de l’année 2000, nous avons trouvé les 6 sommaires des 6 décisions de révision de sentences étrangères proférées par les Cours d’Appel dans la page www.dgsi.pt. Seulement une des 6 décisions judiciaires étrangères n’a pas été confirmée, avec le fondement de l’existence d’une situation de litispendance. À cause de la publication seulement du sommaire de ces décisions, il est impossible de savoir si dans les 3 décisions étrangères relatives au mariage – une était une sentence de divorce, une autre une décision de conversion d’une séparation de corps et biens en divorce et une autre, finalement, une sentence d’annulation de mariage – la

152 Vide l’étude de R. MOURA R AMOS , L’Ordre Public International en Droit Portugais, in Boletim da Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra, Vol. 74, (1998), pp. 45-62. 153 Il faut mentionner que seulement une minorité des décisions des tribunaux supérieurs (moins de 30% selon l’estimation informelle de quelques Juges portugais questionnés par nous sur cette question) est publiée au Portugal, et dans plusieurs cas seulement un sommaire de ces décisions est publié.


question du régime matrimonial à été décidé, notamment de liquidation et partage du régime et, conséquemment, a été objet du procès de révision et confirmation.

En ce qui concerne l’année de 1999, nous avons seulement trouvé dans le site de la DGSI les sommaires de 7 des 15 décisions de révision de sentences étrangères proférées par les Cours d’Appel portugais. Parmi ces 7 décisions, 2 n’ont pas été confirmées, avec des fondements de nature formelle et de procédure, et 3 de ces 7 décisions publiées étaient relatives au divorce et annulation de mariage. En ce qui concerne l’année de 1999, à cause de la publication seulement du sommaire de ces 7 décisions par la DGSI, il est impossible de savoir si les 3 décisions étrangères relatives aux questions matrimoniales, se sont occupées spécifiquement des régimes matrimoniaux, notamment de liquidation et partage du régime.

En ce qui concerne, dernièrement, l’année 1998, il était possible trouver à la page de la DGSI les sommaires de 5 des 12 décisions proférées par les Tribunaux portugais dans les procès de révision de sentences étrangères. D’entre ces 5 décisions, (qui ont tout confirmé les décisions judiciaires étrangères à reconnaître), 3 concernaient des décisions étrangères de divorce. Parmi ces 3 décisions nous savons que une a considéré le problème de la détermination du tribunal portugais compétent pour le procès d’inventaire et partage des biens des époux situés au Portugal, subséquent à la sentence de divorce proférée à l’étranger et revue et confirmée au Portugal, mais qui ne s’est pas adressée au problème du partage des biens des époux situés au Portugal.

2.4.3.2 Fréquence de l'utilisation des règles sur la reconnaissance des actes étrangers en dehors des autorités judiciaires (p. ex. par les notaires publics ou d’autres autorités) Il y au Portugal quelques données statistiques disponibles au Bureau de Politique

Législative et Planification du Ministère de Justice à Lisbonne (www.gplp.pt) concernant l’activité des Notaires, du Registre Civil et du Registre Foncier et Registre Automobile. Ces données, cependant, se référent seulement à la quantité d’actes passés par les services, sans aucune mention des actes pratiqués qui concernent la reconnaissance et exécution des actes étrangers. À cause du nombre minime – comme nous venons de voir à la section 2.4.3.1. – de décisions judiciaires étrangères qui sont objet de révision et confirmation par les autorités jud iciaires portugaises, nous estimons qu’il sera plus fréquent que les autorités non-judiciaires portugaises se confrontent avec la reconnaissance et exécution d’actes étrangers qui ne proviennent pas d’autorités judiciaires. Notamment les Services du Registre Foncier portugais apprécient, et effectivement reconnaissent des actes de partage du régime matrimonial par accord entre conjoints, passés par acte public à l’étranger, et qui traitent des immeubles situés au Portugal.

De toute façon il est impossible d’indiquer un pourcentage de répartition entre reconnaissance d’actes étrangers au Portugal par les autorités judiciaires et par les autres autorités à cause de l’absence de données statistiques concernant l’activité Notariale et des Registres Civil et Foncier sur ce point spécifique de la reconnaissance d’actes étrangers.


CHAPITRE 3

COUPLES NON MARIES. DROIT INTERNE

3.1 SOURCES

3.1.1 Énoncé des principales sources légales et réglementaires Les sources dans le domaine des couples non mariés sont les suivantes: - Constitution de la République portugaise de 1976 (art. 36, 1) - Code Civil de 1966, notamment les arts. 2020, 953 et 2196 - Régime du Contrat de Location (Dec. Loi nº 321 –B/90, du 15 octobre, qui depuis a été

modifié plusieurs fois - Regime do Arrendamento Urbano): art. 84 (transmission des droits au bail du logement familial).

- Loi nº 7/ 2001, du 11 mai (adopte des mesures de protection des unions de fait) - Loi nº 6/2001, du 11 mai (adopte des mesures de protection de la ‘vie en économie

commune’)

3.1.2 Énoncé des principales sources jurisprudentielles et coutumières Dans le domaine des relations patrimoniales des couples non mariés, on peut faire

référence à des décisions importantes, par exemple, à propos de la division du patrimoine acquis. 154

3.1.3 Énoncé des réformes éventuellement en cours Néant.

3.2 ÉVOLUTION HISTORIQUE

3.2.1 Étapes de l’évolution historique La Constitution de la République portugaise a proclamé le droit de se marier et de

constituer famille en condition d’égalité. Certains auteurs soutenaient que ce principe entraînait la reconnaissance juridique des ‘unions de fait’155 entre un homme et une femme comme des relations de famille 156. La doctrine majoritaire refusait cette conséquence157.

Le Code Civil de 1966 a été profondément modifié par le Décret-Loi nº 496/77, du 25 novembre, en vue d’adapter le Code à la Constitution de 1976.158 A cette occasion-là, on a introduit au Code Civil un article qui a consacré l’expression ‘union de fait’. L’article 2020 a attribué un droit d’aliments sur l’héritage à celui qui vivait, il y a plus de deux ans et au moment de la mort avec une personne, pas mariée ou séparée de personnes et de biens, en des conditions analogues à

154 Vide infra note 166. 155 L’expression utilisée pour désigner l’union libre est ‘union de fait’. 156 GOMES CANOTILHO / VITAL M OREIRA, Constituição da República Portuguesa anotada, 3ª Ed., 1993, p. 220. 157 F. PEREIRA COELHO, Casamento e família no direito português, in Temas de Direito da Família, Coimbra, Almedina, 1986, pp. 8-9, F. PEREIRA COELHO/ GUILHERME DE OLIVEIRA, Curso de Direito da Família, cit., p. pp. 139 -140, FRANÇA P ITÃO, Uniões de facto e economia comum, Almedina, Coimbra, 2002, pp. 25-26, J. ANTUNES VARELA, Direito da Família, cit., p. 31, et HEINRICH E. HÖRSTER, Does Portugal need to legislate on ‘de facto’ unions? 13 International Journal of Law, Policy and the Family, (1999), pp. 274 -279. 158 Vide supra, 1.1.2.1.


celles des couples mariés 159. Il y une disposition qui prévoit la nullité des do nations ou des dispositions testamentaires bénéficiant le ‘partenaire’ avec qui le donneur ou l’auteur du testament a commis adultère (arts. 953 et 2196).

- Dispositions accordant ponctuellement des effets juridiques aux unions de fait. Jusqu’en 1999, le législateur a choisi de n’accorder que ponctuellement des effets

juridiques aux unions de fait, surtout dans le domaine de la protection sociale, par moyen d’une réglementation pas systématique et pas unitaire.

La Jurisprudence Dans les domaines où le légis lateur n’est pas intervenu, il y a eu des décisions des

Tribunaux qui ont reconnu des effets juridiques aux unions de fait, surtout dans le cas de dissolution de la relation. Les décisions les plus importantes ont été celles du Tribunal Constitutionnel qui ont appliqué les dispositions qui, en cas de divorce des conjoints, concernaient la transmission du droit de bail sur le logement familial et la constitution d’un droit de bail sur l’immeuble où a été fixé le logement familial (à l’hypothèse où il s’agit d’un bien commun ou propre d’un des conjoints)160 à la situation de rupture de la relation des couples pas mariés avec des enfants mineurs en âge 161. Ces décisions ont été justifiées par le principe de non-discrimination des enfants qui sont nés hors du mariage et ne signifiaient pas une attribution de conséquences juridiques à la rupture de l’’union de fait’ considérée en soi.

- L’institutionnalisation de l’union de fait La Loi nº 135/99, du 28 août (mesures de protection de l’union de fait) n’a pas crée un

régime unitaire pour l’union de fait. Cette loi s’est limitée dans la pratique à rassembler quelques mesures déjà existantes, en sauvegardant toute la législation qui concédait une protection juridique à l’union de fait162. Une grande partie des dispositions de la loi renvoyait à une législation spéciale dans le domaine du Droit de la Sécurité Sociale, du Droit du Travail, du Droit Fiscal ou du Droit Administratif.

La Loi nº 135/99 réglait la situation juridique des personnes qui vivent en union de fait depuis plus de deux ans 163, mais ne fixait pas de conditions pour la relevance de ces relations ce n’est que leur durée. Pour la première fois, la loi a établit des ‘empêchements’ à la production des effets juridiques de l’union de fait164.

La loi a établi des dispositions concernant la protection du logement des personnes qui vivent en union de fait, en cas de décès d’un des partenaires ou de rupture de la relation.

La Loi nº7/2001, du 11 mai (mesures de protection de l’union de fait) règle la situation juridique de deux personnes, qui indépendamment du sexe, vivent en union de fait il y a plus de deux ans. Il s’agit surtout de mesures de protection sociale déjà accordées par la loi antérieure mais dorénavant aussi accordées aussi aux unions homosexuelles.

La Loi nº6/2001, du 11 mai (mesures de protection des personnes qui vivent en économie commune) accorde une protection aux personnes qui vivent en communion de table et d’habitation depuis plus de deux ans et qui ont établit une communion d’entraide ou de partage des recours (art. 2, 1). Cette vie en commun n’a aucune connotation sexuelle, elle peut exister entre un père et son fils ou entre deux frères. Nous faisons mention à cette loi dans ce contexte parce qu’elle peut être 159 Ce droit dépend de l’inexistence d’autres obligés à la prestation d’aliments (les familiers plus prochains désignés à l’art. 2009 (ex-conjoint, descendants, ascendants et frères ou sœurs). 160 Vide supra 1.2.1.3. 161 Cfr. art. 85 du Régime du Contrat de Location et 1793º du Code Civil et les Arrêts du «Tribunal Constitucional» nºs 35/91 et 1221/96. Cfr. F. P EREIRA C OELHO/ GUILHERME DE OLIVEIRA, Curso de Direito da Família, cit., p. 93. 162 D’après l’article 1, 2 aucune disposition de la présente loi porte préjudice à l’application d’une disposition légale ou réglementaire qui accordera une protection juridique à l’union de fait. 163 Cfr. Art. 1, 1 164 Cfr. Art. 3


invoquée par des couples non mariés qui ne veulent pas s’assumer comme un couple, notamment des couples homosexuels. La protection sociale est plus faible que celle accordée par la Loi 7/2001.

3.2.2 Situation actuelle En ce qui concerne les relations patrimoniales des couples non mariés, la situa tion actuelle

est la suivante: le législateur n’est pas intervenu à propos du régime de biens des couples non mariés, n’apporte pas de solutions sur les problèmes concernant les conséquences patrimoniales de la dissolution de l’union libre, par rupture ou pour cause de mort et ne prévoit aucune obligation alimentaire en cas de rupture.

Il y a des dispositions concernant l’attribution du logement commun en cas de mort ou de rupture (arts. 3, als. a), 4, et 5 de la Loi 7/2001). Il y a une disposition qui prévoit l’obligation alimentaire dans l’hypothèse de mort d’un des ‘partenaires’( art. 2020 du Code Civil, susmentionné).

Il y a une disposition qui prévoit la nullité des donations ou des dispositions testamentaires bénéficiant le ‘partenaire’ avec qui il a commis adultère (dans ce cas, il ne s’agit pas d’une union libre protégée par la Loi puisqu’il y a un mariage qui n’est pas encore dissous) (art. 2196 du Code Civil, susmentionné).

3.3 NATURE JURIDIQUE DES RELATIONS AUTRES QUE LE MARIAGE

3.3.1 Concept du mariage ‘légal’ Néant

3.3.2 Union de fait. Conséquences légales de la cohabitation hors mariage La Loi nº 7/ 2001 n’a pas fixé un concept d’union libre. Pour bénéficier de la protection

accordée par la Loi, l’union libre doit remplir certaines conditions. La Loi s’applique à la situation juridique de deux personnes, qui indépendamment du sexe, vivent en union de fait depuis plus de deux ans (art. 1, 1). La Loi ne fait aucune exigence sur la preuve de l’existence de l’union libre ou sur sa durée. La Loi ne prévoit pas une durée différente pour la relevance des unions où il y a déjà un enfant commun.

La Loi ne fait aucune exigence sur la question de la différence de sexe et n’impose aucune formalité: les personnes qui veulent bénéficier de la protection de la Lo i ne sont pas obligées à conclure un contrat, à faire des déclarations ou à registrer leur union.

La loi établit certaines conditions négatives qui empêchent la relevance juridique des unions de fait (art. 2): les couples qui veulent bénéficier de la prote ction de la loi pour leur union ne peuvent pas être ascendant et descendant en ligne directe, alliés en ligne directe ou collatéraux jusqu’au deuxième degré (al. d)), ne peuvent pas être liés par le mariage, sauf s’il y a déjà une décision de séparation judiciaire ou administrative de personnes et de biens (al. c)). L’union libre ne sera pas protégée si l’une des personnes a moins de 16 ans (al. a), est démente ou a été placée sous tutelle à cause d’anomalie psychique (al. b), ou si elle a été condamnée comme auteur ou complice d’un homicide volontaire, même s’il n’est pas réussi, contre le conjoint de son partenaire (al. d)).

La Loi ne prévoit pas la possibilité de conversion de l’union libre en mariage. Le Gouvernement aurait dû réglementer la Loi dans les 90 jours après l’entrée en vigueur, mais il ne l’a pas encore fait (art. 9).

3.3.3 Partenariat enregistré Néant


3.3.4 Contrat de cohabitation: dispositions légales et réglementaires sur ce contrat Néant

3.3.5 Autre type de relations qui est différent du mariage traditionnel, tout en présentant certaines caractéristiques du mariage et qui n’est pas envisagé par les paragraphes 3.3.1 – 3.3.4. La Loi nº 6/200 accorde une protection aux personnes que vivent en commun depuis plus

de deux ans mais qui ne sont pas un couple ou ne veulent pas s’assumer comme un couple. Cette vie en commun n’a aucune connotation sexuelle, elle peut exister entre un père et son fils ou entre deux frères. D’ailleurs la loi est applicable même quand il s’agit de plus de deux personnes, si au moins l’une d’entre elles est majeure d’âge – art. 2, 2 – et elle peut ainsi être invoquée même s’il s’agit de relations de type polygamique. La production d’effets juridiques n’est empêchée s’il existe un lien contractuel entre les personnes qui vivent en économie commune ([art. 3, al. a)], une relation de travail [al. b)], une relation concernant des finalités transitoires [al. c)], ou qu’il s’agit d’une situation de coaction physique ou morale qui atteint l’autodétermination morale [al. d)].

3.4 SITUATION DES BIENS DANS LES RELATIONS AUTRE QUE LE MARIAGE

3.4.1 Effets de l’union de fait sur les biens des membres La loi ne prévoit rien à propos de la situation des biens des couples qui vivent en union de

fait: il n’y a pas de statut particulier en ce qui concerne les relations patrimoniales entre les ‘partenaires’ ou entre eux et les tiers. Il n’y a pas un régime de biens, et il n’y a pas lieu, en principe, à l’application des dispositions du régime ‘primaire’ ou ‘secondaire’ du mariage. La Doctrine refuse l’application par voie d’analogie du régime matrimonial légal. 165 La situation des biens sera en principe soumise au régime du Droit commun. Il y a des décisions jurisprudentielles sur ce sujet et il y a aussi des opinions doctrinales différentes. 166

La Doctrine accepte les contrats portant sur les effets patrimoniaux de l’union libre, notamment sur le régime des dettes. La loi ne prévoit ce genre de contrat et la question n’a pas encore été présentée aux Tribunaux, mais la Doctrine ne s’oppose pas, en principe, à la validité d’un ‘contrat de cohabitation’167 où les partenaires puissent régler les aspects patrimoniaux de leur relation.

3.5 CONSEQUENCES PATRIMONIALES DE LA SEPARATION DES COUPLES NON MARIES

3.5.1 Séparation du couple non marié L’article 8 de la Loi nº7/2001 prévoit la dissolution de l’union de fait pour décès d’un de

ses membres, par effet de la volonté de l’un d’entre eux ou pour le mariage de l’un d’entre eux. La

165 F. PEREIRA COELHO, Casamento e Família, cit., pp. 9 et ss, J. ANTUNES VARELA, Direito da Família, cit, p. 41, F. PEREIRA COELHO/ GUILHERME DE OLIVEIRA, Curso de Direito da Família, cit., p. 95, HEINRICH E. HÖRSTER, Does Portugal need, cit., pp. 274-279. 166 Les tribunaux utilisent des instruments du droit commun comme la copropriété, la société de fait et l’enrichissement sans cause. Cfr. Arrêt du STJ du 8.05.97, in Colectânea de Jurisprudência (1992), Vol. 2, p. 81 ; Arrêt de la Relação de Lisbonne du 21.01.99, in Colectânea de Jurisprudência (1999), Vol. 1, p. 83 et Arrêt de la Relação du Porto du 05.03.98 in Colectânea de Jurisprudência, (1988), Vol. 2, p. 190. Cfr. F. PEREIRA COELHO/ GUILHERME DE OLIVEIRA, Curso de Direito da Família, cit., p. 102, J. ANTUNES VARELA , Direito da Família, cit, p. 41, FRANÇA PITÃO, Uniões de facto, cit., pp. 176 ss et 179 ss, HEINRICH E. HÖRSTER, Does Portugal need, ult loc. cit., Mª RITA LOBO XAVIER, Novas sobre a união «more uxorio» em Portugal, in Estudos Dedicados ao Prof. Doutor Mário Júlio de Almeida Costa (en publication). 167 F. PEREIRA COELHO/ GUILHERME DE OLIVEIRA, Curso de Direito da Família, cit., p. 103, comme thèse générale, mais la question de la validité devra être analysé à propos de chacune des clauses du contrat.


dissolution par effet de la volonté de l’un des membres de l’union de fait ne devra être déclarée par le tribunal que dans le cas où ils prétendent faire valoir des droits qui dépendent de l’union de fait (art.8, 2).

3.5.2 Effets de la séparation sur les biens du couple - Conséquences patrimoniales de la séparation des membres du couple non marié

La loi ne prévoit presque rien à propos des conséquences de la séparation des couples non mariés (obligation alimentaire ou division du patrimoine acquis pendant lúnion, par exemple).168

Il y a une disposition relative à l’attribution du foyer du couple. Cette question peut être réglée par accord entre les conjoints même s’il s’agit de la transmission du droit de bail sur le logement familial (art. 4, 3, qui renvoie à l’article 84, 1, du Régime du Contrat de Location (applicable dans le cas du d ivorce des conjoints). Faute d’un accord entre les membres de l’union de fait dissoute, l’article 4, 4, renvoie aux articles 1793 du Code Civil et 84, 2, du Régime de la Location, applicables en cas de divorce et qui prévoient une décision du juge sur ce sujet, notamment en prenant en considération les intérêts des enfants.169

Les Tribunaux ont eu à se prononcer sur les conséquences patrimoniales de la dissolution de l’union de fait – exclusivement quand il s’agit d’une relation entre deux personnes de sexe différent – et ont appliqué les règles du droit commun des obligations. La liquidation du patrimoine a été faite suivant soit les règles prévues pour une société de fait soit les règles d’enrichissement sans cause.170 Sur ce sujet il y a des opinions divergentes dans la Doctrine. Il y a des auteurs qui prétendent faire bénéficier les couples non mariés des règles concernant les couples mariés, notamment par application du régime de biens supplétif. Mais il y en a d’autres qui refusent cette extension de la loi.

La doctrine accepte les contrats portant sur les effets patrimoniaux de la rupture l’union de fait, notamment sur l’obligation d’aliments, le régime de la liquidation du patrimoine acquis, pourvu qu’ils respectent les règles générales des contrats. 171

La possibilité d’accorder une indemnité fondée dans la rupture unilatérale et injustifiée de l’union de fait est toujours controversée 172.

3.5.3 Effets de la séparation envers les tiers La loi ne prévoit rien sur ce sujet, mais la majorité de la Doctrine accepte l’extension

d’une règle du Droit matrimoniale qui porte sur la responsabilité des deux conjoints à l’égard des tiers pour les dettes ‘ménagères’ du couple (dettes qui ont pour objet de satisfaire les besoins de la vie courante) [art. 1691, 1, al. b)].173

3.6 CONSEQUENCES PATRIMONIALES EN CAS DE DEC ES D 'UN MEMBRE DU COUPLE

3.6.1 Envers le survivant du couple Les droits du survivant sur les biens du défunt dépendront toujours de l’application du

droit successoral. Celui-ci ne contenant pas de règles relatives au survivant, il est nécessaire que le 168 La jurisprudence n’admet pas une obligation alimentaire en conséquence de la séparation des couples non mariés. Cfr. FRANÇA P ITÃO, Uniões de facto, cit., p. 188. 169 Vide supra 1.2.1.3. 170 Vide supra note 166. 171 Vide supra note 167 et texte. 172 F. PEREIRA COELHO/ GUILHERME DE OLIVEIRA, Curso de Direito da Família, cit., p. 109. 173 F. PEREIRA COELHO/ GUILHERME DE OLIVEIRA, Curso de Direito da Família, cit., p. 106, F. PEREIRA COELHO, Casamento e Família, cit., pp. 15 ss., FRANÇA PITÃO, Uniões de facto, cit., p. 183 soutien une solution identique de iure condendo.


défunt ait signé avant sa mort un testament à l’intention du survivant. Dans le cas où le membre décédé du couple est marié, le conjoint survivant est héritier réservataire et, en plus, le testament qui bénéficie le partenaire sera atteint de nullité (art. 2196, susmentionné). S’il y a d’autres héritiers réservataires (des descendants ou des ascendants) la réserve héréditaire ne peut pas être atteinte.

3.6.2 Envers les tiers Il y a une règle qui accorde des aliments sur l’héritage au survivant (art. 2020 du Code

Civil).174 D’autre côte l’article 495, 3, du Code Civil prévoit la réparation du dommage de nature patrimonial subi du fait du décès d’un des éléments du couple non marié 175.

Il y a aussi des règles de protection du logement du couple. Le survivant a un droit d’habitation sur le logement et un droit de préférence dans la vente ou bail (art. 4, 1, de la Loi 7/2001) pendant cinq ans 176. Dans hypothèse où il y a un droit de bail, la loi prévoit la transmission du droit en faveur du membre survivant (art. 85, 1, al. c) du Régime du Contrat de Location) 177. Si le défunt était marié et il n’était pas séparé de personnes et de biens ou si la relation a eu une durée inférieure à deux ans, le survivant n’a pas le droit à la transmission du droit de bail, mais le droit à un (nouveau) bail (art. 90,1, al. a) du Régime du Contrat de Location). La Loi 7/2001 qui reconnaît des effets à la vie en économie commune protège aussi le logement commun. Les survivants qui on vécu avec la personne décédée pendant plus de deux ans ont un droit d’habitation sur le logement et un droit de préférence dans la vente ou bail pendant cinq ans (art. 5, 1, de la Loi 6/2001)178. Dans hypothèse où il y a un droit de bail, la loi prévoit la transmission du droit en faveur des survivants (art. 85, 1, al. f) du Régime du Contrat de Location) 179.

3.7 DIVERS En ce qui concerne les donations entre les membres d’un couple non marié, si le donateur

est marié la donation est nulle.180 La Doctrine a des doutes sur l’application de la règle qui permet aux époux de révoquer

les donations ad nutum, mais la majorité la refuse.181

174 D’après F. PEREIRA COELHO/ GUILHERME DE OLIVEIRA, Curso de Direito da Família, cit., p. 112. l’article 2020 s’applique seulement dans le cas des unions hétérosexuelles. Vide supra 3.2.1. 175 F. PEREIRA COELHO/ GUILHERME DE OLIVEIRA, Curso de Direito da Família, cit., p. 114. 176 Ces droits peuvent ne pas être accordés si le défunt a laissé un testament qui a une disposition différente ou en cas de survie de descendants ou ascendants qui habitaient avec lui depuis plus d’une année et ont l’intention d’habiter dans l’immeuble (art. 4, 2). 177 Le membre survivant de l’union de fait occupe la troisième place dans l’ordre de la transmission du droit de bail, après le conjoint et les descendants. Cfr. F. PEREIRA COELHO/ GUILHERME DE OLIVEIRA, Curso de Direito da Família, cit., p. 114. 178 Ces droits peuvent ne pas être accordés si le défunt a laissé un t estament qui a une disposition différente ou en cas de survie de descendants ou ascendants qui habitaient avec lui depuis plus d’une année et on l’intention d’habiter dans l’immeuble (art. 5, 2). 179 Les personnes qui vivent en économie commune occupe la dernière place dans l’ordre de transmission du droit de bail. Cfr. F. PEREIRA COELHO/ GUILHERME DE OLIVEIRA, Curso de Direito da Família, cit., p. 119. 180 Vide supra 3.2.1. 181 F. PEREIRA COELHO/ GUILHERME DE OLIVEIRA, Curso de Direito da Família, cit., p. 102.


CHAPITRE 4

COUPLES NON MARIES . DROIT INTERNATIONAL PRIVÉ

4.1 GENERALITES

4.1.1 ‘Reconnaissance' du couple non marié. Qualification et Ordre Public: D’une part, il n’y a pas au Portugal de règles de conflits spécifiques sur ces rapports

juridiques internationaux entre «couples non mariés». D’autre part, il n’y a pas de décisions de tribunaux portugais sur ce sujet.

Cette problématique n’a été étudiée au Portugal que par la doctrine portugaise du droit international privé. Notre présentation sera ainsi très limitée et basée seulement dans la réflexion doctrinale faite a ce propos au Portugal, notamment autour de la sphère de compétence du statut personnel et surtout du problème de la qualification.

Le traitement au Portugal des problèmes posés par les concepts juridiques et rapports entre couples, semblables au mariage, mais inconnus du droit interne portugais, demande inévitablement une brève introduction sur la théorie portugaise de la qualification en droit international privé. Nous devons même souligner que la portée de la théorie portugaise de la qualification est spécialement visible dans ce domaine des rapports internationaux entre couples qui ne peuvent pas être reconduits au concept de mariage du droit interne portugais.

D’après le droit international privé portugais, la fonction de la règle de conflits est simplement la délimitation de la sphère de compétence du système juridique, auquel la compéte nce a été reconnue en conséquence de la vérification du facteur de rattachement utilisé par la règle. Cette fonction de délimitation de compétence est remplie par la catégorie de rattachement (concept-cadre) de la règle de conflits qui délimite ainsi la matière, rectius problématique juridique. La compétence exclusive de la loi désignée par le facteur de rattachement de cette règle a été reconnue pour répondre à cette problématique. Après avoir reconnu et délimité la compétence de chaque ordre juridique il faut rechercher dans la législation désignée les règles qui par leur but et fonction, analysées dans le contexte de l’ordre juridique auquel elles appartiennent, donnent réponse à la matière ou question juridique individualisée par le concept-cadre de la règle de conflits. D’après l’article 15 du Code Civil Portugais, ces règles, et seulement ces règles, seront applicables. La qualification en droit international privé portugais peut ainsi être justement considérée une qualification de règles de droit matér iel, réalisée selon un critère strictement fonctionnel et contre la lex materialis fori. C’est exactement à cause de l’adoption au Portugal de cette méthode de qualification que les concepts ou catégories de rattachement comme «rapports entre époux», «mariage», et «régimes matrimoniaux» utilisés par les règles de conflits portugais, intègrent des instituts juridiques familiaux des divers pays qui sont inconnus au Portugal, comme, par exemple, les Registered Partnerships des pays scandinaves ou les mariages totalement informels, ainsi que les régimes spécifiques de biens des couples en union de fait ou qui participent dans d’autres relations juridiques personnelles basées dans les «affects» et avec caractère de continuité.182 Par conséquent, comme concept-question qui identifie simplement une problématique juridique, le concept de «mariage» utilisé par les règles de conflits portugais comprend tous les instituts qui du point de vue fonctionnel poursuivent des finalités socio -juridiques semblables et ne se confond pas avec le

182 Vide S. OLIVEIRA PAIS / A. FRADA DE SOUSA, A união de facto e as uniões registadas entre pessoas do mesmo sexo – uma análise de direito material e conflitual, in Revista da Ordem dos Advogados, Vol. 59 (1999), p. 693.


concept homologue de «mariage» du droit interne portugais de la famille.183 On doit même remarquer que d’après les interventions récentes du législateur interne portugais, destinées à la protection de l’union libre comme institution autonome vis-à-vis du mariage, mais fonctionnellement de nature familiale - matrimonialle, il y a de nouvelles contributions pour le renforcement de cette compréhension fonctionnellement élargie de la catégorie de rattachement du «mariage».

L’extraordinaire variété de possibles rapports entre couples, différentes du mariage portugais, exige l’utilisation de catégories de rattachement flexibles dans les règles de conflits applicables. L’alternative serait d’avoir tant de catégories de rattachement que de concepts possibles et rapports juridiques entre époux, reconnus dans les divers systèmes juridiques. De plus en plus, selon la doctrine portugaise, l’équivalence fonctionnelle entre le mariage (tel que le droit interne portugais le connaît) et les autres rapports entre époux, inconnus do droit portugais, comme par exemple le mariage du droit hollandais de personnes de même sexe ou les partenariats enregistrés des pays nordiques, justifie pleinement l’application des mêmes facteurs personnels de rattachement auxquels on a recours au Portugal pour déterminer la loi applicable au mariage, 184 bien que la capacité matrimoniale, les régimes matrimoniaux et le divorce. De cette façon, d’après la doctrine portugaise, la «reconnaissance» d’autres relations entre deux personnes, comme un partenariat enregistré à l'étranger ou même entre plusieurs personnes sera, en principe, possible selon le système de règles de conflits du droit international privé portugais.

Bien entendu que l’application du droit étranger désigné compétent pourra être refusée dans le cas d’espèce, au cas où elle sera contraire à l’ordre public international.185 Pour l’analyse de cette contradiction il sera essentiel comprendre les effets que l’application du droit étranger produira au Portugal dans le cas concret. L’absence de décisions des tribunaux portugais dans ce domaine, fait devenir impossible une affirmation plus précise de l’éventuelle position à prendre par les tribunaux portugais a ce sujet.

4.1.3 Célébration au Portugal d'un mariage international de personnes du même sexe, selon une loi étrangère déclarée compétente par le système de droit international privé portugais Un mariage international de citoyens étrangers du même sexe ne pourra pas être célébré au

Portugal devant les autorités portugaises. L’imposs ibilité de célébration au Portugal d’un mariage ou même d’un registered partnership entre personnes du même sexe – même s’il est admis par la loi personnelle des fiancés – découle, en premier rang, de l’article 50 du Code Civil. Cet article détermine que la forme d’un mariage célébré au Portugal est régie par la loi portugaise et dans la mesure où la forme civile ou religieuse du mariage au Portugal ne comprend que le mariage entre personnes de sexe différent, un mariage entre personnes de même sexe constituera une forme de mariage inconnue par le droit interne portugais. C’est pourquoi les autorités portugaises peuvent se refuser à célébrer au Portugal un mariage de ce type ou un partenariat enregistré. Il ne s’agit donc d’une impossibilité de célébration qui résulte directement d’un éventuel conflit avec l’ordre public international portugais. 183 Vide S. OLIVEIRA PAIS / A. FRADA DE SOUSA, A união de facto, cit., pp. 729-735. 184 Vide en ce sens F. PEREIRA C OELHO / GUILLHERME DE OLIVEIRA, (Avec la Collaboration R. MOURA RAMOS) Curso de Direito da Família, cit ., p. 711. Les auteurs considèrent que la loi personnelle qui est compétent pour régir le mariage, doit aussi gouverner «les autres rapports auxquels soit de même façon reconnue nature analogue aux rapports familiaux ». 185 Vide S. OLIVEIRA PAIS / A. FRADA DE SOUSA, A união de facto, cit., p. 737, pp. 741-742 et spécialement, pp. 743 ss. Vide aussi, F. PEREIRA COELHO / GUILLHERME DE OLIVEIRA, Op. cit., p. 712. Les auteurs soulignent que la circonstance que la loi personnelle gouverne les autres rapports de nature familiale-matrimoniale n’exclut pas «le jeu naturel de l’ordre public international, si les exigences pour son intervention se vérifient in casu.»


Nous pouvons imaginer comme possible, naturellement, la célébration au Portugal d’un mariage ou d’un partenariat enregistré entre citoyens étrangers de même sexe, devant les autorités consulaires d’un pays qui connaît ce type de mariage ou de partenariat enregistré. Bien sûr, dans ce cas nous aurons ensuite le problème de la reconnaissance au Portugal de ce mariage, et d’une possible contrariété, en l’espèce avec l’ordre public international au Portugal.

4.2 CONFLIT DE JURIDICTIONS

4.2.1 Séparation du couple non marié. Compétence internationale Il n’y a pas de règles de compétence internationale spécifiques sur la séparation de couples

non mariés. D’autre part, il n’y a pas de décisions des tribunaux portugais à ce propos et la doctrine au Portugal n’a rien écrit sur ce problème. La théorie de la qualification en vigueur au Portugal – qui peut être caractérisée comme strictement contraire au système traditionnel de la qualification selon la lex fori – nous permet de penser que les règles de compétence internationale concernant le mariage pourront être utilisées pour déterminer le tribunal compétent, par exemple, pour se prononcer sur un divorce et partage du patrimoine au Portugal de deux hollandais du même sexe, mariés selon le droit hollandais et avec résidence habituelle au Portugal ou pour la dissolution au Portugal d’un partenariat enregistré de deux danois du même sexe. Le point est nonobstant très douteux et il est extrêmement difficile de prévoir la solution qui serait adoptée par les tribunaux portugais. Probablement, en absence d’une règle de compétence internationale spécifique sur la séparation de couples non mariés, un tribunal portugais refusera tout simplement de se reconnaître internationalement compétent.

4.2.2 Conséquences de la séparation sur les biens du couple non marié. Compétence internationale. Régime patrimonial du couple non marié, lors de la séparation du couple Il n’y a pas de règles spéciales sur la compétence internationale des tribunaux portugais en

ce qui concerne la liquidation et partage des biens du couple non marié lors de la séparation. La Loi Organique des Tribunaux Judiciaires, n.º 38/87 du 23 décembre, prévoit à l’article

60 al. c) que les Tribunaux de Famille sont compétents pour préparer et juger «les inventaires requises en suivant les actions de séparation de corps et de biens et de divorce, ainsi que l’adoption de mesures de sauvegarde provisoires.» En l’absence d’un Tribunal de Famille seront compétents les Tribunaux Communs. L’acceptation de compétence par les tribunaux portugais pour partager le régime patrimonial d’un couple non marié, comme s’il s’agissait d’un simple partage d’un régime matrimonial, est discutable. Il est très difficile de prévoir la solution qui serait adoptée pour cette question au Portugal et la jurisprudence portugaise et la doctrine, n’ont pas traité ce problème.

S’il s’agit d’une liquidation et d’un partage par accord du couple, le partage pourra avoir lie u au Portugal, par écrit public devant un notaire, dans la mesure ou il y’a des immeubles communs au Portugal. Il est donc possible qu’uniquement le partage des biens au Portugal ait lieu selon la procédure générale de division de biens en régime de copropriété.

De toute façon, si les parties ne veulent pas faire le partage du régime patrimonial selon les procédures générales de division de biens en copropriété, soit le notaire (s’il y a accord entre les parties) soit un tribunal (si le couple n’est pas d’accord sur le partage), demanderont la preuve du régime de biens du couple à travers d’une déclaration du Registre Civil étranger qui certifie la dissolution du mariage, union de fait ou partenariat enregistré. On doit à ce propos prendre en considération l’existence ou non, de Conventions entre les Etats sur l’échange de certificats de Registre Civil. Dans l’absence de conventions internationales, une reconnaissance au Portugal de la décision étrangère de séparation ou divorce du couple non-marié pourra être nécessaire. Cette


reconnaissance pose de nouvelles difficultés, dans la mesure ou il s’agit d’un procès dans lequel la question de l’intervention de l’exception de l’ordre publique internationale peut se poser, notamment s’il s’agit d’un mariage ou d’un partenariat enregistré de personnes de même sexe.

4.2.3 Relation entre 4.2.1. et 4.2.2. Un tribunal (ou une autorité publique) peut-il avoir compétence internationale à propos du régime patrimonial du couple, mais non en ce qui concerne la séparation du couple? Il est compréhensible que les autorités portugaises acceptent plus facilement leur

compétence pour liquider et partager les biens du couple situés au Portugal, même éventuellement en suivant le régime «matrimonial» du couple, que la compétence internationale pour le divorce ou séparation du couple.

4.3 DROIT APPLICABLE

4.3.1 Détermination des droits applicables au régime patrimonial du couple: À cause d’une absence totale de règles de conflits spécifiques sur la séparation de couples

non mariés et la liquidation et partage des biens communs de couples non mariés, ainsi que de l’absence de décisions des tribunaux portugais à ce propos, il est difficile de prévoir les décisions possibles des tribunaux portugais et d’autres autorités.

Si les autorités portugaises acceptent la compétence pour se prononcer sur les questions concernant le régime patrimonial d’un couple non marié, la théorie de la qualification en vigueur au Portugal – qui peut être caractérisée comme strictement contraire au système traditionnel de la qualification selon la lex fori – nous permet de penser que probablement, seront utilisées les règles conflits relatifs aux régimes matrimoniaux, pour déterminer la loi applicable au régime patrimonial du couple non marié, notamment les articles 52 et 53 du Code Civil Portugais. Il n’est pas facile de prévoir la solution qui sera donnée à cette question par les tribunaux portugais, même si la doctrine portugaise soutient l’application des règles de conflits sur le mariage et régimes matrimoniaux – qui utilisent des facteurs de rattachement personnels – pour la détermination de la loi applicable aux rapports patrimoniaux d’un couple non marié, naturellement avec les limites de l’ordre public international.186

4.3.2 Domaine des droits applicables au régime patrimonial Si les autorités portugaises suivent la position de la doctrine dominante au Portugal dans

ce domaine, nous pourrons appliquer ici, avec les adaptations nécessaires, ce que nous avons affirmé supra à la section 2.3.2. a propos du domaine de la loi applicable aux régimes matrimoniaux. Nonobstant, il faut souligner, une fois de plus, l’intervention, dans le cas concret, de l’exception de l’ordre public international portugais.

4.3.3 Droits applicables en cas de changement de régime patrimonial Si les autorités portugaises acceptent la position de la doctrine dominante au Portugal dans

ce domaine de la détermination de la loi applicable au régime patrimonial de couples non mariés, nous pouvons considérer ici l’éventuel application de la règle de conflits de l’article 54º qui détermine la loi compétente pour régir le problème de l’admissibilité de mutations au régime matrimonial.

186 Ainsi S. OLIVEIRA PAIS / A. FRADA DE SOUSA, A união de facto, cit., p. 729 ss. et pp. 743 ss. Vide aussi, F. PEREIRA COELHO / G UILLHERME DE OLIVEIRA, Op. cit., pp. 711-712.


4.3.4 Droits applicables à la publicité du régime patrimonial Parmi les faits de l’état civil qui font l’objet de Registre Civil, et en suivant l’article 1º al.

e) du Code de Registre Civil, on compte les contrats de mariage, de même que les mutations au régime matrimonial, conventionnel ou légal. Il est possible que les Services du Registre Civil Central portugais, n’acceptent pas le registre facultatif des faits relatifs aux étrangers survenus à l’étranger, notamment le régime patrimonial du couple en union de fait ou en régime de partenariat enregistré, constant d’un Registre Civil étranger, avec le fondement qu’il ne s’agit pas d’un régime matrimonial au sens du Droit Civil Portugais ou que, d’après l’article 6 du Code de Registre Civil Portugais, l’enregistrement va contre l’ordre public international portugais.

4.4 RECONNAISSANCE ET EXECUTION DES DECISIONS ETRANGERES ET DES ACTES ETRANGERS EN MATIERE DE REGIMES PATRIMONIAUX DE COUPLES NON MARIES

4.4.1 Règles générales sur l’efficacité des actes publics étrangers et des décisions étrangères en matière de régimes patrimoniaux de couples non mariés En absence de règles au Portugal sur l’efficacité des décisions étrangères en matière de

régimes patrimoniaux de couples non mariés, c’est au Code de Procédure Civil, après les modifications introduites par le Décret Loi n.º 180/96 qu’il faut se référer pour connaître le régime général de la reconnaissance des décisions étrangères en vigueur au Portugal, a travers du procès révision des décisions étrangères.187 Les règles générales sur la reconnaissance et exécution de décisions judiciaires étrangères seront ainsi applicables aux couples non- mariés.188

Il faudra nonobstant distinguer à ce propos entre les décisions étrangères relatives au régime patrimonial du couple non marié qui incident sur les immeubles situés au Portugal, et les décisions à reconnaître qui ne traitent pas sur les biens situés au Portugal. Si la décision étrangère s’occupe de patrimoine situé au Portugal – par exemple s’il s’agit d’une décision de partage du patrimoine situé au Portugal du couple non marié – il est concevable que certains des tribunaux portugais aperçoivent des difficultés pratiques à la reconnaissance de la décision au Portugal à cause de la localisation des immeubles qui ont été objet de la décision189 et d’une éventuelle remarque qu’il s’agit, enfin, d’une décision étrangère qui fait une division de biens en régime de copropriété situés au Portugal.

Même si la décision étrangère ne porte pas d’effets directs sur les immeubles au Portugal il sera essentiel de considérer les limites à la reconnaissance qui résultent de l’exception de l’ordre public international. Si la décision étrangère s’occupe de rapports patrimoniaux du couple non marié et produit des effets fonctionnellement familiaux- matrimoniaux la possibilité que la reconnaissance de la décision étrangère contrarie l’ordre public international sera plus probable. Tout au contraire, si la décision étrangère à reconnaître ou acte public étranger à exécuter s’occupe des rapports patrimoniaux du couple en utilisant des catégories générales du droit civil, comme, par

187 Vide supra 2.4.1. 188 Nous devons ici mentionner que selon l’article 1094º n.º 2 du Code de Procédure Civil la révision n’est pas nécessaire quand, dans un procès en cours devant les tribunaux portugais, la décision du tribunal étranger est invoquée comme simple moyen de preuve sujet à l’appréciation de celui qui doit juger la cause. La Cour d’appel de Lisbonne, dans un arrêt récent, non publié, du 30 janvier 2002 (le sommaire se trouve à www.dgsi.pt), à reconnue une décision d’un tribunal de la Guinée Bissau, sans nécessité d’un procès de révision de cette décision au Portugal, comme simple moyen de preuve de l’équivalence, selon le droit de la Guinée Bissau, d’une union de fait entre deux citoyens de ce pays, à un mariage. La question posée devant le tribunal portugais n’appartenait pas au domaine du régime «matrimonial» du couple, mais au domaine successoral et d’indemnisation par la mort d’un des conjoints dans un accident vérifié au Portugal. 189 Vide supra 2.4.2.3.


exemple, le contrat, l’enrichissement sans cause, etc., l’invocation au Portugal d’une éventuelle contradiction avec l’ordre public international sera naturellement improbable.

4.4.2 Règles sur l’efficacité des actes (publics ou privés) étrangers et des décisions étrangères particulières à la matière des régimes patrimoniaux des couples non mariés

4.4.2.1 Reconnaissance des contrats du couple sur leur patrimoine passés à l’étranger: Il n’y a pas au Portugal de règles particulières sur l’efficacité des actes et décisions

étrangères concerna nt la matière des régimes patrimoniaux et la reconnaissance des contrats du couple non marié sur leur patrimoine.

Il est cependant possible que les autorités portugaises appliquent à ce propos les règles prévues pour la reconnaissance des contrats de maria ge passés à l’étranger 190 dans la mesure ou ces autorités considèrent ces contrats entre couples non mariés comme fonctionnellement équivalents, dans l’ordre juridique étranger, aux contrats de mariage. On doit naturellement souligner les possibles restrictions à la reconnaissance qui découlent de l’intervention de l’exception de l’ordre public international.

4.4.2.2 Reconnaissance des modifications conventionnelles de régime patrimonial survenues à l’étranger Il n’y a pas au Portugal des règles particulières concernant la reconnaissance des

modifications conventionnelles de régime patrimonial d’un couple non marié a travers d’actes ou de décisions survenues à l’étranger.

Une fois de plus il est possible que les autorités portugaises appliquent à ce propos les règles prévues pour la reconnaissance des modifications conventionnelles de régime patrimonial survenues à l’étranger.191

4.4.2.3 Exécution des décisions étrangères de liquidation et partage de régimes patrimonial d'un couple non marié Il n’y a pas au Portugal de règles particulières sur l’efficacité des actes et décisions

étrangères concernant la matière des régimes patrimoniaux et la reconnaissance des contrats du couple non marié sur leur patrimoine. Nous devons mentionner, comme nous avons déjà écrit, 192 les éventuels problèmes de reconnaissance par les tribunaux portugais des décisions étrangères de partage d’immeubles situés au Portugal.

4.4.2.4 Coopération entre les autorités et juridictions des États en ce domaine Néant. Mais ce que nous avons écrit à la sous-section 2.4.2.4 peut aussi avoir une certaine

importance dans ce domaine de l’efficacité des actes (publics ou privés) étrangers et des décisions étrangères concernant les régimes patrimoniaux des couples non mariés.

4.4.2.5 Problèmes d’efficacité internationale des contrats passés entre le couple non marié durant leur vie commune Néant.

190 Vide supra 2.4.2.1. 191 Vide supra 2.4.2.2. 192 Vide supra 2.4.2.3.


4.4.3 Fréquence de la reconnaissance et exécution des décisions étrangères et des actes étrangères

4.4.3.1 Fréquence des décisions judiciaires sur l'efficacité de décisions judiciaires étrangères et des actes publics étrangères Il n’y a pas de décisions judiciaires portugaises connues sur l’efficacité de décisions

judiciaires et d’actes publics étrangères dans le domaine des régimes patrimoniaux des couples no -mariés.

4.5 DIVERS Néant.

Documents

EUROPA - Justice et affaires intérieures - Portugal rapport national