FEUILLES RAPIDES DE DROIT DES AFFAIRES - … · prix de transfert qui peuvent être ... - de la prise en charge par l'Etat de la différence entre le taux d'intérêt du ... défaillance

FEUILLES RAPIDES de Mise à jour du Manuel du Droit des Affaires réalisées par le Cabinet Salah AMAMOU14, Avenue Salah Ben Youssef 1013 Menzah 9 Tunis, Tél. 71 872.738, 71 874.523, 71 871 602. Fax. 71 874.945.

F E U I L L E S R A P I D E S D E D R O I T D E S A F F A I R E S

N° 175

SOMMAIRE

La loi n° 2009-82 du 30 décembre 2009 areconduit, pour une durée supplémentaire de sixmois, les mesures conjoncturelles d'appui auxentreprises en difficultés économiques. P. 4

Les sommes mises par l'associé à la dispositionde la société échappent-elles au contrôle fiscal ?

P. 4

La somme détournée est-elle f iscalementdéductible ? P. 5

Les pertes constatées sur les créancesabandonnées au profit des sociétés en difficultéséconomiques seront désormais admises endéduction pour toutes les entreprises. P. 5

Un contrôle inopiné du fisc dans une entreprisene constitue pas le commencement d'unevérification de comptabilité. P. 7

Novembre 2009

PREMIERE PARTIE

Entreprises en difficultés économiques :

Mesures conjoncturelles d'appui auxentreprises économiques en difficultés :Reconduction des mesures conjoncturellesd'appui aux entreprises jusqu'au 30 juin 2010

Le Manuel Permanent du Droit des Affaires

tunisien

Fiscalité de l’entreprise

Avances en comptes courant d'associés :

Contrôle f iscal des sommes mises parl'associé à la disposition de la société

II/ Déduction des créances abandonnées auprofit des entreprises en diff icultéséconomiques : Extension de la déduction despertes découlant des opérations d'abandonde créances au profit des entreprises endifficultés économiques à toutes entreprises

Bénéfices industriels et commerciaux :

I/ Charges déductibles : Détournement defonds et déductibilité de la perte

Contrôles fiscaux :

Vérification de comptabilité et droit de visiteinopiné de l'administration fiscale

Feuilles Rapides de Mise à jour du Manuel Permanent du Droit des Affaires

Le Manuel Permanent du Droit des Affaires Tunisien Janvier 2010

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Le droit fiscal tunisien consacre le contrôle desprix de transfert qui peuvent être utilisés commelevier de transfert camouflé de dividendes àl'étranger. P. 7

Le contribuable qui paie un impôt prescrit est-ilen droit de demander la restitution de cet impôt ?

P. 9

A quelles conditions une vente d'immeubles est-elle soumise aux droits d'enregistrement ?

P. 9

Précisions sur le régime fiscal des étrangersemployés en Tunisie. P. 12

Quand un vendeur ou un prestataire de serviceretient les arrhes versées par un client, cettesomme est-elle soumise à la TVA ? P. 12

Les salariés à temps partiel bénéficient desmêmes droits à congé que les salariés à tempsplein et le décompte se fait selon les mêmesmodalités. P. 13

Si le salarié n'a pas pris ses congés avantl 'expiration de la période prévue, peut-i lprétendre à un report des congés ? P. 14

La société qui refuse l'agrément du successeurdoit racheter ou faire racheter les droits del'associé qui souhaite se retirer. P. 14

Prévoir dans les statuts une clause d'agrément,quel est l'intérêt et quelles sont les conditions ?

P. 16

La durée du mandat du liquidateur ne peut pasexcéder la durée légale même s'il est désignéjusqu'à la clôture de la liquidation ? P. 17

Fiscalité internationale :

Le contrôle fiscal des prix de transfert

Délai de reprise :

Action en restitution - impôt prescrit

Retenues à la source :

Rémunérations versées aux étrangers :Régime fiscal des étrangers employés enTunisie

Obligations sociales de l’entreprise

Congé annuel p ayé :

I / Congés et mi-temps : Comment sontcalculés les congés des salariés à tempspartiel ?

Taxe sur la valeur ajoutée :

TVA et arrhes

DEUXIEME PARTIE

Cession des droit s sociaux :

Refus d'agrément de la cession des droitssociaux : L'obligation légale d'achat destitres en cas de refus de la cession

II/ Le report des congés payés du salarié enquestion

Clauses d'agrément :

Intérêt et conditions de validité d'une "claused'agrément" dans les sociétés anonymes

Droit s d'enregistrement et de timbre :

Ventes d' immeubles et de droits réelsimmobiliers : Conditions d'assujettissementaux droits d'enregistrement

Dissolution - Liquidation :

La durée du mandat du liquidateur

En principe, la SARL ne devrait être tenue quedes actes qui ont été conclus en son nom etpour son compte par le gérant et conformes àl'objet social. Mais une telle solution seraitsource de difficultés. P. 17

Est-il indispensable de modifier les statuts pour yajouter une nouvelle activité ? P. 20



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Gérant de SARL :

Pouvoirs du gérant de SARL : Sort des actesexcédant l'objet social

Objet social :

Modification des statuts et ajout d'unenouvelle activité



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En vertu de la loi n°2008-79 du 30 décembre2008 portant mesures conjoncturelles de soutienaux entreprises économiques pour poursuivreleurs activités, les entreprises totalementexportatrices telles que définies au paragraphe1er de l'article 10 du code d'incitation auxinvestissements bénéficient des avantagessuivants :

- la prise en charge par l'Etat à un taux comprisentre 50 et 100% de la participation des patronsdans le système de sécurité sociale (dans lecadre d'une réduction des heures de travail ou lamise en chômage technique),

- la prise en charge par l'Etat de 2% des tauxd'intérêts des crédits résultants des actions deredressement,

- une aide au financement des fonds deroulement,

- la prise en charge par l'Etat de 50% desdépenses d'assurance sur les exportations

La loi n°2009-35 du 30 juin 2009 est venuemodifier et compléter la loi n°2008-79 du 30décembre 2008 portant mesures conjoncturelles

de soutien aux entreprises économiques pourpoursuivre leur activités et proroger lesditesmesures jusqu'au 31 décembre 2009.

Après cette première prorogation, une secondeprorogation est prévue, pour une durée de sixmois allant du 1er janvier au 30 juin 2010, et ce,par le biais de la loi n° 2009-82 du 30 décembre2009.

Cette nouvelle loi a prévu la prorogation :

- de la prise en charge par l'Etat de la différenceentre le taux d' intérêt du crédit derééchelonnement et le taux du marchémonétaire à hauteur de 2 points concernant lestranches de crédits dont le délai de paiement estprévu entre octobre 2008 et le 30 juin 2010 ;

- de la prise en charge à un taux compris entre50 et 100% de la participation patronale dans lesystème de sécurité sociale ;

- de la prise en charge de 2% des taux d'intérêtsdes crédits résultant des actions deredressement ; de 50% des dépensesd'assurance sur les exportations.

PREMIERE PARTIE

Entreprises en difficultés économiques :

Mesures conjoncturelles d'appui aux entreprises économiques en difficultés : Reconduction desmesures conjoncturelles d'appui aux entreprises jusqu'au 30 juin 2010

Afin d'améliorer la trésorerie d'une société, lesassociés peuvent consentir des avances encompte courant. Le compte courant d'associésest ainsi un mode de financement ou derefinancement des sociétés. Ces avances seconcrétisent souvent par l'apport d'argent versédans les caisses sociales par les associés. .

En principe, les associés peuvent librementverser de sommes dans un compte ouvert à leurnom dans les registres de la société ; cesversements dans la caisse sociale sont souventutilisés en raison de leur souplesse et évitent lerecours à une procédure d'augmentation decapital.

Mais ces sommes mises par l'associé à la

disposition de la société n'échappent pas pourautant à tout contrôle fiscal.

Le contrôle fiscal peut porter sur l'opportunité del'apport. En effet, les intérêts de comptescourants ne peuvent être déduits que si lesdettes correspondantes ont été contractées pourles besoins et dans l'intérêt de l'entreprise.

Le vérificateur fiscal peut également examinerd'autres aspects :

- si la situation financière de l'entreprise justifiecet apport.

- la capacité financière de l'associé, acteur del'apport, et voir si c'est compatible avec le

Fiscalité de l’entreprise

Avances en comptes courant d'associés :

Contrôle fiscal des sommes mises par l'associé à la disposition de la société



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Le détournement de fonds est l'appropriationfrauduleuse de biens par quelqu'un pour sonpropre intérêt à qui l'on avait fait confiance pourgérer l'argent et les fonds détenus par un autreindividu ou par une organisation tiers.

Les détournements de fonds commis par dessalariés à l'insu des dirigeants sont-ils, parnature, déductibles des résultats imposables dela société ?

En France, selon une jurisprudence constante,les conséquences fiscales des détournementsde fonds dépendaient du statut de leur auteur :

- détournement commis par un associé ou unmandataire social : il est analysé comme unprélèvement sur les bénéfices et non commeune charge déductible ;

- détournement commis par un salarié à l'insudes dirigeants : il est analysé comme unecharge déductible.

Cependant, dans une décision rendue le 5octobre 2007, le conseil d'Etat français aproposé une approche nouvelle pour répondre àcette question.

Dans l'affaire concernée, la cour d'appel avaitrefusé la déduction des sommes détournées àl'insu des dirigeants de la société au motif queles malversations avaient été rendues possiblespar la négligence des dirigeants et la défaillancedu contrôle interne.

Le conseil d'Etat a considéré que, et ladéfail lance du contrôle interne et la

réorganisation à opérer ne caractérisaient pas àelles seules la carence des dirigeants. Toutefois,i l pose comme principe que, même si lesdirigeants n'ont pas connaissance desdétournements, leur comportement délibéré ouleur carence manifeste dans l'organisation del'entreprise (sur les aspects de contrôle interne)caractérisent un acte anormal de gestion, s'ilsont été à l'origine directe ou indirecte desdétournements (CE octobre 2007 n° 291049, 8eet 3e s.-s.).

Ainsi, si l'administration fiscale apporte la preuvede la négligence des dirigeants, lesdétournements de fonds commis par les salariéspourraient ne plus être admis en déduction durésultat fiscal.

En Tunisie, la jurisprudence est rare en matièrede déduction des détournements de fondscommis par les salariés.

Cependant, une décision du tribunaladministratif, rendu le 6 juin 1982 a affirmé lesdétournements qui portent sur des espèces oudes marchandises sont déductibles (Tribunaladministratif. 6 juin 1982, req. n° 156).

Cette jurisprudence reconnaît ainsi ladéductibilité fiscale des détournements de fonds.Mais il ne s'agit pas d'une règle générale.

Par ailleurs, selon l'administration fiscale ladéduction ne serait possible qu'en cas dedécision de justice rendue définitive au profit del'entreprise et à hauteur du montant arrêté parcette dernière.

Bénéfices industriels et commerciaux :

Charges déductibles : Détournement de fonds et déductibilité de la perte

versement effectué. Sinon, le vérificateur serasur la piste d'irrégularité, en l'occurrence desventes sans factures.

Le contrôle fiscal peut porter également sur lestaux de rémunération appliqués aux avances

des associés, ils ne doivent dépasser ceux fixéspar la loi.

Le vérificateur fiscal s’assure aussi que la taxesur la valeur ajoutée a été appliquée aux intérêts.versés.

Conformément à la législation fiscale en vigueur,ne sont pas déductibles du bénéfice imposable,les pertes résultants de l'abandon volontaire,partiel ou total des créances. Or, la loi n° 95-34du 17 avril 1995 relative au redressement des

entreprises en difficultés économiques accordeaux banques la possibilité de l'abandon partielou total des créances.

Afin d'adapter la loi fiscale avec les précisions de

II/ Déduction des créances abandonnées au profit des entreprises en difficultés économiques :Extension de la déduction des pertes découlant des opérations d'abandon de créances au profit

des entreprises en difficultés économiques à toutes entreprises


Le Manuel Permanent du Droit des Affaires Tunisien

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Janvier 2010

la loi relative au redressement des entreprisesen difficultés économiques, la législation fiscalea permis aux banques de déduire les créancesabandonnées au profit des entreprises endifficultés économiques. Le bénéfice de cettedéduction est subordonné à l'abandon descréances dans le cadre du règlement amiableou du règlement judiciaire prévus par la loi n°95-34 du 17 avril 1995, relative au redressementdes entreprises en difficultés économiques et àla production à l'appui de la déclaration annuellede l'impôt sur les sociétés d'un état détaillé descréances abandonnées.

En cas de renonciation à l 'abandon descréances pour quelques motifs que ce soit etnotamment pour défaillance du débiteur auxengagements pris dans le cadre du programmede redressement, les sommes déjà déduitessont réintégrées dans le résultat de l'exercice aucours duquel a eu l ieu la renonciation àl'abandon.

Sachant que les établissements financiers deleasing et les établissements financiers defactoring sont des établissements de crédit aumême titre que les banques, l'article 22 de la loide finances pour 2007 a étendu le mécanismede déduction des créances et des intérêtsabandonnés au profit des entreprises endiff icultés économiques au sens de la loiprécitée dans le cadre du règlement amiable oudu règlement judiciaire, aux établissementsfinanciers de leasing et aux établissementsfinanciers de factoring et selon les mêmesconditions prévues pour les banques, à savoir :

- l'abandon doit intervenir dans le cadre de la loin° 95-34 du 17 avril 1995 ;

- la production à l 'appui de la déclarationannuelle de l'impôt sur les sociétés d'un étatdétaillé des créances abandonnées indiquant lemontant des créances en principal et en intérêts,l'identité du bénéficiaire de l'abandon et lesréférences des jugements et décisions en vertudesquels a eu lieu l'abandon.

En cas de renonciation à l 'abandon descréances pour quelque motif que ce soit, lessommes déjà déduites sont réintégrées dans lerésultat de l'exercice au cours duquel a eu lieu larenonciation.

Enfin, afin de permettre le sauvetage desentreprises en difficultés économiques, l'article36 de la loi de finances pour l'année 2010prévoit d'étendre la mesure de l'abandon partielou total des créances à toutes les entreprises

autres que les établissements de crédit.

Toutefois, la loi soumet cette déduction à uncertain nombre de conditions :

- l'entreprise qui a abandonné la créance ainsique l'entreprise bénéficiaire de l'abandon doiventêtre légalement soumises à l 'audit d'uncommissaire aux comptes,

- les comptes desdites entreprises au titre desexercices précédant l'exercice de l'abandon etnon prescrits doivent avoir été certifiés, sans quela certification par le commissaire aux comptescomporte des réserves ayant une incidence surla base de l'impôt,

- l'entreprise qui a abandonné la créance doitproduire à l'appui de la déclaration annuelle del ' impôt sur les sociétés de l 'exercice del'abandon, un état détail lé des créancesabandonnées indiquant le montant de lacréance, en principal et en intérêts, l'identité dubénéficiaire de l'abandon et les références desjugements ou des arrêts en vertu desquels a eulieu l'abandon.

Enfin, cas de recouvrement des créances objetde l'abandon, partiellement ou totalement, lessommes recouvrées et qui ont été déduitesdoivent être réintégrées aux résultats del 'exercice au cours duquel a eu l ieu lerecouvrement.

Par ailleurs, tenant compte du fait que l'abandondes créances a pour conséquencel'enregistrement par les entreprises en difficultéséconomiques dans le cadre du règlementjudiciaire de revenus exceptionnels ayant pourconséquences la réduction de ses pertesdéductibles ou le rehaussement de son bénéficeimposable, la loi de finances pour l'année 2010lui permet de déduire les déficits enregistrésdepuis plus de quatre années et ce, dans lalimite des revenus exceptionnels réalisés.

Dans ce cas, la déduction s'effectue dans lalimite des déficits enregistrés depuis une périodequi n'excède pas dix années à l'année de ladéduction à condition que les comptes au titredes exercices au cours desquels les déficits ontété enregistrés aient été certif iés par uncommissaire aux comptes et sans que lacertification comporte des réserves ayant uneincidence sur la base de l'impôt.

La loi de finances pour l'année 2010 subordonnele bénéfice de ces dispositions à la production, àl'appui de la déclaration annuelle de l'impôt sur



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Dans la vie des affaires internationales leséchanges de biens et de services sontquelquefois effectués par des sociétés liées

(sociétés mères et filiales, sociétés sœurs,établissements stable d'une société située dansun autre pays etc...). S'agissant de sociétés

Fiscalité internationale :

Le contrôle fiscal des prix de transfert

La loi fiscale accorde à l'administration fiscaledes pouvoirs d' investigation tels que lesdemandes de renseignements, d'éclaircisse-ments ou de justif ications, le droit decommunication et le droit de visite et de saisie.

Le droit de visite et de saisie, en tantqu'instrument de contrôle fiscal, a deux objectifs.Le premier consiste à permettre aux agents del'administration fiscale de se présenter chez lecontribuable, pour faire des constationsmatérielles. Le second objectif consiste àprocéder à des perquisitions et à des saisies unefois qu'un agissement frauduleux a été commispar le contribuable.

L'article 8 du code des droits et procéduresfiscaux permet aux agents de l'administrationfiscale de procéder à des constations matériellesrelatives aux registres et documents comptablesdu contribuable.

A cet effet, l'article 8 du code des droits etprocédures fiscaux prévoit que "ces agents sonthabilités à visiter, sans avis préalable, les locauxprofessionnels, magasins ainsi que les entrepôtsqui en dépendent et d'une manière généraletous l ieux uti l isés pour des activités ouopérations soumises à l'impôt et à procéder àdes constatations matérielles des élémentsrelatifs à l'exercice de l'activité commerciale,industrielle ou professionnelle ou des registres etdocuments comptables".

Dans ces conditions, peut-on considérer que lavisite inopinée constitue bien le point de départd'une vérification approfondie de comptabilité ?

La généralité du terme "constations matérielles"employé dans l'article 8 du code des droits etprocédures fiscaux peut entraîner le risque quele droit de visite dégénère en vérification de

comptabil i té sans pour autant que lecontribuable puisse jouir des garantiesnormalement attachées à cette procédure.

Dans ces conditions, peut-on considérer que lavisite inopinée constitue bien le point de départd'une vérification approfondie de comptabilité ?

Contrairement au droit comparé et notammentau droit français, le paragraphe 2 de l'article 8 ducode des droits et procédures fiscaux considèreque "ces constations ne constituent pas uncommencement effectif de la vérif icationapprofondie de la situation fiscale".

Ainsi, une telle disposit ion aurait pourconséquence, outre l'exclusion des garantiesattachées au droit de vérification, que le calculde la durée de vérification ne commence pas àcompter du jour de la visite ce qui est de natureà permettre à l'administration fiscale de dilaterindûment la durée de vérification.

Notons que celle solution a été consacrée par leconseil d'État français dans une décision du 5février 2009, sous le n° 305917 qui vientd'indiquer clairement que lorsque l'interventiondu vérificateur dans une entreprise débute parun contrôle inopiné, cette opération ne constituepas le commencement de la vérification surplace et n'a pas à être prise en compte pourcalculer la durée de la vérification. Dans ce cas,la vérification de comptabilité ne débute quelorsque le vérificateur commence à contrôler lasincérité des déclarations f iscales ducontribuable par des investigations faites surplace. Les relevés et constatations effectués lorsdu contrôle inopiné ne valent pascommencement de vérification. Ce simple étatdes lieux se distingue en effet de l'examencritique des documents qui a lieu lors desopérations de vérification.

Contrôles fiscaux :

Vérification de comptabilité et droit de visite inopiné de l'administration fiscale

les sociétés de l'année de la déduction desdéficits enregistrés depuis plus de quatreannées, d'un état détaillé indiquant le montantdes déficits qui n'ont pas été déduits desrésultats des exercices antérieurs, l'année de

leur enregistrement, le montant des créancesabandonnées et l 'année du bénéfice del'abandon.



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l iées, les prix auxquels se concluent lestransactions portant sur les biens et servicespeuvent être fixés en dehors d'un prix de pleineconcurrence. Il en est ainsi par exemple si unesociété mère vend à une filiale des fournitures àun prix très bas dans le but de s'implanter sur unmarché étranger.

Ces pratiques courantes dans le commerceinternational, entraînent la localisation de lamatière imposable (les bénéfices) dans tel ou telpays. C'est la raison pour laquelle la plupart desEtats se sont dotés d'une législation permettantde lutter contre cette évasion fiscale.

En Tunisie, c'est l'article 48 septies du code del'impôt sur le revenu des personnes physiques etde l'impôt sur les sociétés (introduit par l'article51 de la loi de finances pour l'année 2010) quipermet de réprimer ces transferts de bénéfices àl'étranger.

Ce texte est conforme à l'article 9 du Modèle deConvention fiscale de l'OCDE qui stipule que :"lorsque les deux entreprises dépendantes sont,dans leurs relations commerciales oufinancières, liées par des conditions convenuesou imposées, qui diffèrent de celles qui seraientconvenues entre des entreprises indépendantes,les bénéfices qui, sans ces conditions, auraientété réalisés par l'une des entreprises, mais n'ontpu l'être en fait à cause de ces conditions,peuvent être inclus dans les bénéfices de cetteentreprise et imposés en conséquences".

L'article 48 septies du code de l'impôt prévoitque lorsqu'il est établi pour les services fiscauxl'existence de transactions commerciales oufinancières entre une entreprise et d'autresentreprises ayant une relation de dépendancequi, pour la détermination de leur valeur,obéissent à des règles qui différent de celles quirégissent les relations entre des entreprisesindépendantes, la minoration des bénéficesdécoulant de l'adoption de ces règles différentesest réintégrée aux résultats de ladite entreprise.

Ces dispositions s'appliquent dans les cas où ilest établi que le prix des transactions pratiquéspar l'entreprise concernée diffère des prix destransactions pratiqués à l'égard de ses autresclients ou des prix des transactions pratiqués parles entreprises indépendantes et exerçant uneactivité analogue ou lorsqu'il est établi que descharges ont été supportées au titre d'opérationsnon justifiées et qu'il a résulté de ces opérationsou transactions une réduction dans le paiementde l'impôt dû.

En pratique le transfert de bénéfice allégué parl'administration se matérialise par la majorationou la minoration des prix d'achat ou de vente,mais également par le versement de redevancesexcessives ou sans contreparties, ou par l'octroide prêts sans intérêts ou à un taux réduit, pardes abandons de créances etc...

L'administration fiscale a la charge de démontrersuccessivement :

- Le lien de dépendance de droit ou de fait entrela société tunisienne et la société étrangère.

- L'existence d'un avantage anormal consenti àcette société étrangère.

1. Les conséquences de la mise en œuvre decet article :

Nonobstant sa réintégration, le montant endépassement du " juste prix " est considérécomme étant des revenus de valeurs mobilièresdonnant lieu à imposition dans les conditions dedroit commun et/ou des conventionsinternationales de non double imposition lorsqueles conditions d'imposition prévues par cesdernières sont plus favorables

Dans un premier temps les sommes réputéesavoir été mises indûment à la charge del'entreprise tunisienne sont redressées etsoumises à l'impôt sur les sociétés.

Ensuite ces sommes redressées sont réputéesavoir été distribuées à des tiers ou à desassociés (cas des sociétés mères) et uneretenue à la source est appliquées dans lescondit ions de droit commun et/ou desconventions internationales de non doubleimposition lorsque les conditions d'impositionprévues par ces dernières sont plus favorables

2. Les moyens de défense du contribuable

a) Charge de la preuve : L'administration fiscaledoit démontrer que l'article 48 septies est bienapplicable (liens de dépendance et réalité del'avantage consenti à la société étrangère).

b) Demande d'élimination de la doubleimposition : En présence d'un transfert debénéfices il est anormal de voir imposé enTunisie un bénéfice alors qu'il a généralementété déclaré à l'étranger (ainsi par exemple, leprix considéré comme exagéré en Tunisie auraété déclaré dans le chiffre d'affaire à l'étrangerde la société liée).



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La vente est un contrat par lequel l'une desparties transmet la propriété d'une chose ou d'undroit à l'autre contractant, moyennant un prix quece dernier s'oblige à lui payer (art. 564 duC.O.C.).

La vente est parfaite entre les parties, dès qu'il ya consentement des parties contractantes, l'unepour vendre, l'autre pour acheter, et qu'elles sontd'accord sur la chose, sur le prix et sur les autresclauses du contrat (art. 580 du C.O.C.).

1- Eléments constitutifs de la vented'immeubles : Les éléments constitutifs de lavente sont les parties, l'objet, le prix et les autresclauses du contrat.

a) Les parties : La vente est un contratsynallagmatique en ce sens que sa formationnécessite l'intervention de deux parties : levendeur et l'acheteur.

Le vendeur est la partie qui cède à l'autre partieun bien dont i l est propriétaire, dans les

conditions fixées par le contrat. La principaleobligation à sa charge est la délivrance du bienvendu à l'acheteur. Cette délivrance peut êtreimmédiate ou différée dans le temps.

L'acheteur est celui qui accepte d'acquérir l'objetvendu et s'oblige à payer le prix convenu.

b) L'objet : La vente peut avoir pour objet :

- un bien en toute propriété, meuble ouimmeuble ;

- ou un droit réel, tel que l'usufruit, la nue-propriété ou tout autre droit réel prévu à l'article12 du code des droits réels.

Elle peut porter sur un bien futur, c'est-à-dire unbien qui n'existe pas au jour de la réalisation del'accord, mais que le vendeur s'engage à mettreultérieurement à la disposition de l'acheteur.

En matière d'immeubles, la vente peut avoir pourobjet :

Droit s d'enregistrement et de timbre :

Ventes d'immeubles et de droits réels immobiliers : Conditions d'assujettissement aux droitsd'enregistrement

Dans cette hypothèse, la plupart desconventions fiscales prévoient la possibilité pourle contribuable de provoquer l'ouverture d'uneprocédure amiable. Cette procédure consiste àdemander la réunion au sein d'une commission

mixte des autorités fiscales des deux pays encause, et ainsi d'obtenir par exemple undégrèvement dans l'Etat de destination destransferts de bénéfices.

La prescription est le délai à l'expiration duquell'administration fiscale perd le droit de réclamer àun contribuable une dette fiscale ; elle est aussile délai à l'expiration duquel le contribuable selibère d'une dette fiscale qui ne lui a pas étéréclamée par l'administration pendant ce délai.

Cependant il arrive qu'un contribuable paie unimpôt prescrit, il est important de se poser laquestion de savoir si ce contribuable est en droitde demander la restitution de cet impôt.

En l'absence d'une réponse à cette question endroit tunisien et par référence au droit comparé,i l convient de préciser que le ministre del'économie et des finances français, dans uneréponse à une question qui lui a été posée,considère que le fait, pour un contribuable, depayer une imposition mise en recouvrement,

après l'expiration du délai de prescription,n'entraîne pas, pour contribuable, renonciation àse prévaloir de la prescription acquise et le privepas du droit de présenter une demande derestitution (Réponse du ministre de l'économie etdes finances n° 20047 à M. Dubuis, journalofficiel, débats assemblée nationale, 6 août1966, Droit fiscal 1966, n° 38, comm. 905).

De son côté, la jurisprudence française a jugéque le paiement des droits prescrits n'impliquepas nécessairement renonciation au bénéfice dela prescription acquise (CE, 8ème sous-section,9 juin 1966, req. N° 52110, Société Egénu, Droitf iscal 1966, n° 52, doctrine, conclusionLavondes).

Délai de reprise :

Action en restitution - impôt prescrit



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- des immeubles par nature : Sont considéréscomme immeubles par nature en vertu del'article 5 et suivants du Code des droits réels,les fonds de terre (terrains), les bâtiments et ouconstructions, ainsi que les installations etcanalisations incorporés à un bâtiment ou au sol.

Sont également réputés immeubles par leurnature en vertu de l 'article 7, les récoltespendantes par les racines et les fruits des arbresnon encore cueillis, les bois et les forêts destinésà la coupe et non abattus ;

- des immeubles par destination : Sont réputésimmeubles par destination en vertu de l'article 9du code des droits réels, les objets mobiliers quele propriétaire d'un fonds y a placé pour leservice et l'exploitation de ce fonds.

Il en est de même de tout objet mobilier que lepropriétaire a attaché au fonds à perpétuelledemeure.

N.B. : Les biens meubles sont considéréscomme immeubles par nature ou par destinationlorsqu'ils appartiennent au propriétaire du fondsauquel ils sont attachés et cédés en mêmetemps que ce fonds. Par contre, lorsqu'ils sontcédés séparément, ils sont considérés commedes biens meubles.

- des immeubles par l 'objet auquel i lss'appliquent et qui sont :

* les droits réels immobiliers, à savoir : lapropriété des biens immeubles, l'usufruit desmêmes biens, les droits d'usage et d'habitation,l 'emphytéose, le droit de superficie, lesservitudes foncières, les privi lèges ethypothèque ;

* les actions en revendication d'immeubles, c'est-à-dire les actions en justice tendant àrevendiquer un immeuble.

c) Le prix : C'est la somme d'argent quel'acheteur s'oblige à payer au vendeur, encontrepartie du bien reçu.

d) Les autres clauses du contrat : Les partiessont libres de convenir de toutes clauses et detoutes conditions ou modalités dans leur contrat,sous réserve de celles interdites par la loi oudéclarées nulles.

Les principales modalités sont la condition et leterme.

d-1- La condition : Aux termes de l'article 116

du C.O.C., "la condition est une déclaration devolonté, qui fait dépendre d'un événement futuret incertain, soit l'existence de l'obligation, soitson extinction".

Dans le premier cas la condit ion est ditesuspensive, dans le deuxième cas elle est diterésolutoire.

- Condition suspensive : La condition suspensiveest celle dont les parties font dépendrel'existence du contrat.

La condition suspensive ne se présume pas. Uncontrat ne peut être considéré comme affectéd'une condition de cette nature, que si lesparties ont formellement exprimé leur volonté defaire dépendre les effets de leur contrat de laréalisation de cette condition.

Dans les rapports entre les parties, l'article 133du C.O.C. leur permet de prévoir que laréalisation de la condition aura un effet rétroactifà la date de la formation du contrat.

Par contre, sur le plan fiscal Les actes affectésd'une condition suspensive n'entraînent mutationque lorsque la condition se réalise. Ils sont parconséquent passibles initialement au tarif desactes innomés. La condit ion suspensivesuspend l'application du droit proportionnel ; lejour où la condition suspensive se réalise, ledroit proportionnel devient exigible sur la basedu tarif et de la valeur du bien à la date deréalisation de la condition. En effet, aux termesde l 'art icle 17 du code des droitsd'enregistrement, les tarifs applicables et lesvaleurs imposables pour les mutations etconventions assorties d'une condit ionsuspensive sont déterminés en se plaçant à ladate de la réalisation de la condition.

Mais si la condition suspensive ne se réalisepas, le droit fixe des actes innomés qui a étéacquitté sur l'acte lors de sa présentation àl'enregistrement ne sera jamais restitué parceque l'impôt a été réclamé à titre de droit deformalité.

- Condition résolutoire : La condition résolutoireest celle dont les parties font dépendrel'extinction du contrat.

En matière fiscale, la condition résolutoire estsans influence sur l'impôt puisqu'elle ne suspendpas l 'effet de la convention mais la rendsimplement annulable.

La condition résolutoire est sans influence sur la



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perception des droits lesquels ne peuvent êtrerestitués si la condition résolutoire se réalise. Eneffet, l 'art icle 74-II du code des droitsd'enregistrement dispose : "Ne sont pasrestituables, les droits régulièrement perçus surles actes et contrats révoqués ou résolus parl 'effet d'une condit ion résolutoire ouconventionnelle, expresse ou tacite".

Pire encore, si l'enregistrement de la résiliationn'intervient pas dans les 3 jours qui suivent ladate de l'acte notarié ou dans le cas d'un actesous seing privé depuis qu'il ait acquis datecertaine 1, la résiliation pure et simple (c'est-à-dire non judiciaire) est considérée, selon ladoctrine de l'administration fiscale (BODI, TexteDGI 96/58, note commune n° 33) comme uneopération de revente soumise par sa nature denouveau au droit d'enregistrement dû sur lesventes.

d- 2- Le terme : Le terme est régi par lesdispositions des articles 136 et suivants duC.O.C. C'est un événement futur et certain, à laréalisation duquel les parties font dépendre leurcontrat.

Le terme peut être suspensif ou résolutoire.

- Terme suspensif : Le terme est dit suspensiflorsque les parties font dépendre de ce termel'exécution de leur contrat.

Le terme ne suspend pas la formation ducontrat. Il en retarde seulement l'exécution. Parconséquent, sur le plan fiscal, il est sans effetsur l'exigibilité des droits d'enregistrement.

- Terme résolutoire : Le terme est dit résolutoirelorsque les parties font dépendre de ce termel'extinction de leur contrat.

N.B. : Le terme se distingue de la condition parle fait que la condition rend le contrat incertaindans son existence même, alors que le termeest un événement futur, mais dont l'arrivée estcertaine.

2- Conditions d'imposabilité de la vented'immeubles : Une vente d'immeubles estassujett ie aux droits d'enregistrement, àcondition qu'elle soit :

- parfaite ;et- certaine et actuelle.

a) Vente parfaite : Une vente d'immeubles estparfaite, dès lors qu'elle répond aux conditions

prévues par l'article 564 du C.O.C. et qu'elle estconsidérée juridiquement comme réalisant letransfert du bien vendu en toute propriété.

La forme dans laquelle cette vente a étéconvenue et la qualification donnée à l'acte parles parties ne conditionnent pas l'exigibilité desdroits.

a-1- Mutations verbales : Les droitsd'enregistrement sont dus sur la vented'immeubles, même conclue verbalement. Parconséquent, l'existence d'un écrit rédigé pourservir de preuve à la vente n'a pas d'incidencesur la perfection de cette vente au regard de laloi fiscale.

a-2- Présomptions de propriété :L'administration fiscale peut réclamer les droitsd'enregistrement au ti tre d'une mutationd'immeuble à toute personne qui se comportecomme propriétaire sur la base de présomptions.

a-3- Exigibilité des droits en fonction deseffets des conventions et indépendammentde leur qualification par les parties : Pourl'exigibilité des droits d'enregistrement au titre dela mutation d'immeuble, la qualification donnée àl'écrit par les parties importe peu, qu'il soitqualifié de vente, compromis ou promesse devente ou autrement.

La promesse synallagmatique ou compromis devente est un contrat par lequel une personnepromet de vendre à une autre personne, quiaccepte, un bien moyennant un prix déterminé.

La promesse synallagmatique ou compromis devente vaut vente, si ce contrat répond à ladéfinition de l'article 580 du C.O.C. et révèle, enparticulier, la rencontre du consentement desdeux parties sur la chose et sur le prix.Fiscalement, il opère transfert de la propriété dubien vendu et le droit d'enregistrement au titre dela mutation est dû, si la promesse ou lecompromis ne sont pas assortis d'une conditionsuspensive.

Par contre, en cas de promesse unilatérale devente qui n'emporte d'engagement qu'à lacharge du promettant, il n'y a pas vente parfaiteen l'absence de l'acceptation du bénéficiaire dela promesse.

A défaut d'accord des deux parties, le transfertde propriété ne se réalise pas et les droitsd'enregistrement ne sont pas dus.

b) Vente certaine et actuelle : Le droit



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proportionnel d'enregistrement dû sur le transfertd'un bien ne peut être perçu que sur une ventecertaine et actuelle. En particulier, ce droit n'estpas dû sur une vente affectée d'une conditionsuspensive.

Par contre, les autres modalités, telles que la

condition résolutoire ou le terme (suspensif ourésolutoire) n'ont pas d'incidence sur l'exigibilitéimmédiate de l'impôt.

En règle, la contrepartie réclamée au clientconstitue la base imposable à la TVA.

Par contre, les indemnités, qui trouvent leurfondement dans la réparation d'un préjudice,échappent à la TVA. Ainsi sont exclus del'assiette taxable en raison du fait qu'ils ne

constituent pas la contrepartie d'une affaire, lesintérêts moratoires conventionnels (clause ditepénale) ou judiciaires et indemnités de résiliationde contrat qui ne constituent pas la contrepartied'une affaire mais la réparation d'un préjudice àla suite d'une carence du tiers.

Taxe sur la valeur ajoutée :

TVA et arrhes

Le BODI (Texte DGI n° 90/36, Note commune n°31, pages 145 et 146) rappelle que lesdifférentes conventions de non double impositionconclues entre la Tunisie et d'autres paysprécisent que les rémunérations qu'un résidentd'un Etat étranger reçoit au titre d'un emploisalarié exercé en Tunisie sont imposables enTunisie.

Cependant, l'intéressé demeure imposable dansson pays d'origine si les trois condit ionscumulatives suivantes sont remplies :

1- le bénéficiaire séjourne en Tunisie pendantune période ou des périodes n'excédant pas autotal 183 jours au cours de l'année fiscaleconsidérée ; et

2- les rémunérations sont payées par unemployeur ou au nom d'un employeur qui n'estpas résident en Tunisie ; et

3- la charge des rémunérations n'est passupportée par un établissement stable ou unebase fixe en Tunisie.

Ainsi, il suffit que l'une de ces trois conditions nesoit pas remplie pour que toute personne n'ayantpas une résidence habituelle en Tunisie mais yexerce une activité salariée supporte l'impôt surle revenu en Tunisie et non pas dans son paysd'origine et ce, à raison des seuls revenus desource tunisienne.

Il s'ensuit que le personnel expatrié qui exerce

une activité salariale auprès d'une entrepriseétablie en Tunisie doit supporter l ' impôt àconcurrence de la rémunération de sourcetunisienne qui lui est servie.

À cet effet, les employeurs de personnes n'ayantpas une résidence habituelle en Tunisie sonttenus d'effectuer la retenue à la source sur touterémunération servie à ces personnes quelle quesoit la durée de leur séjour en Tunisie.

Il en est de même des pensions et rentesviagères au titre d'un emploi antérieur verséespar un organisme tunisien à un non résident.Cependant, la plupart des conventions fiscalesattribuent l'imposition des pensions et rentesviagères au pays de résidence du bénéficiaire etnon en Tunisie.

La retenue à la source sur les traitements,salaires et pensions versés à un non résident neprennent pas en compte les déductions pourcharges de famille. Dans une prise de position(courrier n° 1178 du 14 juil let 1998),l'administration fiscale a considéré que lessalariés, qui ne disposent pas du lieu de leurrésidence habituelle en Tunisie et qui ne sont dece fait soumis à l'impôt sur le revenu tunisienque sur leurs salaires de source tunisienne, nepeuvent prétendre aux déductions pour chargesde famille.

Retenues à la source :

Rémunérations versées aux étrangers : Régime fiscal des étrangers employés en Tunisie



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Aux termes de l'article 113 du code du travail,tout travailleur qui, au cours de l'année deréférence, justifie avoir été occupé chez lemême employeur pendant une période de tempséquivalente à un minimum d'un mois de travaileffectif a droit à un congé dont la durée estdéterminée à raison d'un jour par mois de travailsans que la durée totale du congé exigiblepuisse excéder une période de quinze jourscomprenant douze jours ouvrables.

Ainsi la loi reconnaît à tout salarié ayant effectuéchez le même employeur au minimum un moisde travail effectif le droit à un congé annuelpayé, et ce, quels que soient son emploi, sacatégorie ou sa qualification, la nature de sarémunération et son horaire de travail.

Les congés payés se calculent donc de la mêmefaçon pour les salariés à temps plein et pour lessalariés à temps partie : En aucun cas lescongés payés ne peuvent être décomptés endemi journées ou en heures.

Ainsi un salarié travaillant à mi-temps acquiert 1jour de congés par mois et non une demi-journée.

Corrélativement on déduit un jour de congé pourchaque journée d'absence, sans tenir comptedes jours non travail lés ou travail léspartiellement.

Obligations sociales de l’entreprise

Congé annuel p ayé :

I/ Congés et mi-temps : Comment sont calculés les congés des salariés à temps partiel ?

Le régime des arrhes reste, néanmoins, assortid'incertitude.

Sur le plan civil, le code des obligations anéanmoins prévu trois articles qui règlent leurrégime.

Aux termes de l 'art icle 303 du code desobligations et des contrats, les arrhes sont ceque l'un des contractants donne à l'autre afind'assurer l 'exécution de son engagement.L'article 304 du même code stipule qu'en casd'exécution du contrat, le montant des arrhessera porté en déduction de ce qui est dû par lapartie qui les donne ; par exemple, du prix devente ou de loyer lorsque celui qui a donné lesarrhes est l'acheteur ou le preneur ; elle serontrestituées après l'exécution du contrat lorsquecelui qui a donné les arrhes est le vendeur ou lelocateur. Elles seront également restituéeslorsque le contrat est résilié de commun accord.De son côté, l'article 305 dispose que lorsquel'obligation ne peut être exécutée ou est résoluepar la faute de la partie qui a donné les arrhes,celui qui les a reçues a le droit de les retenir etne doit les restituer qu'après la prestation desdommages alloués par le tribunal si le cas yéchoit.

Deux situations sont alors envisageables :

1. Le débiteur exécute sa prestation, soitverse le montant convenu : dans ce cas, lesarrhes versées constituent un acompte

imputable sur le montant final.

2. Le débiteur de la prestation ne s'exécutepas : le créancier est alors en droit de conserverles arrhes jusqu'à l'allocation, le cas échéant, dedommages-intérêts en réparation du préjudicesubi. On peut ainsi assimiler cette sommed'argent à une forme de peine conventionnelleversée à l'avance en garantie de l'exécution.

Dans la première hypothèse, la taxe sur la valeurajoutée est exigible sur les arrhes acquis. L'arrheest juridiquement traité comme un acompte, ilreprésente une partie du prix d'un contrat devente qui n'est pas résilié ; la TVA est alorsexigible.

S'agissant de biens meubles corporels,l'exigibilité intervient en principe à la livraison.

Dans la seconde hypothèse, les sommesversées à titres d'arrhes ne doivent pas êtreassujetties à la taxe sur la valeur ajoutée (TVA)lorsque les sommes sont conservées par levendeur ou le prestataire de service. En effet,dès lors que le client a choisi de ne pas donnersuite au contrat, les sommes ne doivent plus êtreconsidérées comme un acompte sur le prix total,mais comme des indemnités forfaitaires derésiliation correspondant à un préjudice subi parle vendeur ou le prestataire de service. Parconséquent, elles ne sont pas soumises à laTVA.



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Tout salarié a droit chaque année à un congé àla charge de l'employeur dans des conditionsbien définies par la loi.

Le droit à congés payés est un droit qui s'exerceannuellement. Les congés payés doivent êtrepris chaque année durant la période prévue àcet effet.

Si le salarié n'a pas pris ses congés avantl 'expiration de la période prévue, peut-i lprétendre à un report des congés ?

Faut-il remarquer que la loi, la conventioncollective cadre ainsi que les conventionscollectives sectorielles ne sont pas explicitesdans les cas où un salarié souhaite reporter soncongé annuel dont la date a déjà été fixéeauparavant.

Certains croient que lorsque le salarié s'esttrouvé dans l' impossibilité de prendre sescongés payés annuels au cours de l'annéeprévue par le code du travail ou une conventioncollective sectorielle en raison d'absences liéesà une maladie, un accident du travail ou une

maladie professionnelle, les congés payésacquis doivent être reportés après la date dereprise du travail.

Ainsi, on considère que le salarié, en maladied'origine non-professionnelle pendant la périodede prise de ses congés payés, ne peut être privéde son droit à congés payés, lesquels doiventdonc être reportés sur la période postérieure à lareprise du travail.

En réalité, le salarié qui n'a pas pris ses congéspayés avant l'expiration de la période prévue àcet effet ne peut prétendre à un report de sescongés ou au versement d'une indemnitécompensatrice de congés payés sauf si unusage ou une disposition conventionnelle permetexpressément le report des congés d'une annéesur l'autre.

Dans la pratique, seul l'employeur peut autoriserune demande de report présentée par un salarié,si ce report est motivé par des circonstancesexceptionnelles.

II/ Le report des congés payés du salarié en question

Le mécanisme de l 'agrément consiste àsoumettre un cessionnaire de droits sociaux àl'accord de la société. Ce mécanisme confèredonc à celle-ci la faculté de refuser l'entrée d'uncandidat associé, lui assurant de la sorte uncontrôle préventif de sa composition.

Qu'il s'agisse d'une société de capitaux ou d'uneS.A.R.L., si l'agrément de cession n'a pas étédonné à l'associé désireux de quitter la société,le refus d'agrément n'a pas pour conséquencede rendre celui-ci prisonnier de la société. La loiimpose, en effet, une obligation d'achat des titresdont le projet de cession a été refusé. Avantd'aborder ladite obligation, il convient d'abord depréciser les cas dans lesquels il peut y avoirrefus d'agrément.

1. Cas dans lesquels il peut y avoir refusd'agrément de la cession des titres :S'agissant des sociétés à responsabilité limitée,la cession des parts sociales à un tiers requiertl'accord de la majorité des associés représentant

au moins les trois quarts du capital social.

Pour ce qui est des sociétés de capitaux, lacession des actions peut être soumise à uneclause d'agrément. Celle-ci constitue uneatteinte légale au principe de la libre cessibilitédes actions. A cet égard, l'article 321 du codedes sociétés commerciales dispose, dans sonalinéa premier alinéa, que " sauf en cas desuccession ou de cession soit à un conjoint, soità un ascendant ou à un descendant, la cession àun tiers d'actions émises par une société nefaisant pas appel public à l'épargne, peut êtresoumise à l'agrément de la société par uneclause statutaire.

I l est à noter que les clauses d'agrémentpermettent d' introduire une dose d'intuitupersonae dans les sociétés de capitauxthéoriquement caractérisées par l'anonymat.Ainsi par le jeu des clauses d'agrément, lesassociés peuvent s'assurer d'une maîtrise desmouvements de titres qu'il ne faut jamais réduire

DEUXIEME PARTIE

Cession des droit s sociaux :

Refus d'agrément de la cession des droits sociaux : L'obligation légale d'achat des titres en casde refus de la cession



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à un simple flux financier car la pratique montrecombien la personnalité des détenteurs d'actionscompte pour la pérennité de l 'entreprisesociétaire. En effet, l'associé cédant quitte legroupement et le cessionnaire le remplace etentre, à son tour, dans la société. L'ambiance ausein de la personne morale risque alors de subircertains changements, des dissentiments entreles associés, voire une modification de lamajorité, peuvent apparaître ce qui, dans lesdeux cas, produit des conséquences souventdéterminantes pour l'avenir de la société. Laprise en considération de la personne traduit icile souci de protéger la cohésion ou la stabilité del'actionnariat. Dans d'autres hypothèses, ellepeut traduire le souci de prémunir la sociétécontre l'arrivée d'une personne concurrente dontl'unique dessein est de rechercher la disparitionde la société. Par conséquent, l'insertion dansles statuts d'une clause d'agrément a pour butde protéger l'intérêt social. On comprend, dèslors, aisément que les associés déjà en placeressentent la nécessité de choisir le nouvelarrivant, d'étudier sa personnalité et sesmotivations avant de l'accepter en leur sein.

Que ce soit dans les sociétés de capitaux oudans les S.A.R.L., le refus d'agrément est unedécision discrétionnaire qui n'a pas à êtremotivée. Le refus d'agrément est une décisionqui n'est susceptible d'aucun recours sauf abus.Il n'en demeure pas moins qu'une telle décisions'accompagne d'une obligation légale d'achatdes titres dont le projet de cession a étérepoussé. La nécessité d'obtenir un agrément nedoit pas, en effet, avoir pour conséquence derendre l'associé prisonnier de la société.

L'obligation d'achat dans les sociétés decapitaux est prévue par l'article 321 du code dessociétés commerciales qui dispose, dans sonalinéa 4, que "si la société n'agrée pas lecessionnaire proposé, le conseil d'administrationou le directoire est tenu, dans un délai de troismois à compter de la notification du refus, defaire acquérir les actions soit par un actionnaire,ou par un tiers, soit, avec le consentement ducédant, par la société elle-même. Dans cedernier cas, le capital social devra être réduit del'équivalent de la valeur de ces actions". Lemême article ajoute qu'"à l'expiration du délaiprévu à l'alinéa précédent, si l'achat n'est pasréalisé, l'agrément est considéré comme donné".

En ce qui concerne les sociétés à responsabilitélimitée, la même obligation est prévue parl'article 109 du code des sociétés commercialesqui dispose, dans son alinéa 4, que "si la sociétémanifeste son refus d'approuver la cession, les

associés sont tenus d'acquérir ou de faireacquérir les parts dans un délai de trois mois àcompter de la date du refus". Le même articleajoute que "la société peut également, dans lemême délai et avec le consentement express ducédant, racheter les parts au prix fixé selon lesmodalités énoncées ci-dessus et réduire soncapital du montant de la valeur nominale desparts cédées Si à l'expiration du délai impartiaucune des solutions prévues au présent articlen'est intervenue, l'associé pourra réaliser lacession initialement prévue".

Il ressort des articles 321 et 109 précités que sile projet de cession est refusé, une obligationpèse sur les associés non cédants : acquérir oufaire acquérir les titres dans un délai de troismois à compter de la date où la sociétémanifeste son refus. Si à l'expiration de ce délail'achat n'est pas réalisé, l'associé désireux dequitter la société peut réaliser le projet decession qui a été repoussé.

L'objectif de cette règle est clair : l'associécédant ne doit pas demeurer à la merci de lasociété au-delà d'un certain délai. Le législateurest, par conséquent, orienté vers unepréservation du droit du cédant de quitter lasociété, droit qui compte beaucoup dansl'équilibre d'ensemble du dispositif légal del'agrément.

Ainsi, la cession des titres constitue-t-elle uneéchappatoire garantie par la loi aux associés dessociétés de capitaux et des S.A.R.L. Parmi lesdroits dont jouit tout actionnaire figure, en effet,celui de céder ses actions, nul ne pouvant êtreprisonnier de ses titres.

Bien que cette liberté de cession, principed'ordre public, puisse être limitée par le jeu desclauses d'agrément, elle ne peut en aucun casdisparaître intégralement. Pour être valable, uneclause d'agrément doit donc être assortie d'uneobligation de "préemption". Une claused'agrément pure et simple est, par conséquent,nulle.

Dans les S.A.R.L. également, si la subordinationde la cession à un tiers à l'accord de la majoritéde trois quarts risque de rendre l 'associéprisonnier de la société, l'obligation d'achatinstituée par la loi permet d'éviter cetinconvénient. L'obligation d'achat par lui instituéeassure à l'associé la sortie de la société, sortied'autant plus assurée que cette obligation relèvede l'ordre public. Ladite obligation permet ainsi laconciliation des intérêts en présence. Ellepermet à l'associé de quitter la société et à celle-



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La clause d'agrément est celle qui soumet lacession des titres à l'agrément d'un organe oud'une personne déterminée tel que le conseild'administration (dans la plupart des cas) ou toutautre organe de la société, un grouped'actionnaire voire même des tiers. L'objectifpoursuivi est de permettre aux titulaires du droitd'agréer la cession de s'opposer à l'entrée, dansl'actionnariat de la société, de personnes jugéesindésirables. Instaurant un élément d'intuitupersonae dans une société revêtant, pardéfinition, la forme anonyme, la clause n'endemeure pas moins fréquente, souvent par voied'insertion directe dans les statuts de la société.

1. L'intérêt d'une clause d'agrément dans uneSA

On pourrait considérer qu'i l existe unecontradiction fondamentale entre la logique quipréside à la création d'une société anonyme etl'introduction dans ses statuts d'une claused'agrément.

En effet, la nature d'une telle société est dedonner la priorité aux capitaux sur les individus."L'intuitu personae" est, a priori, faible dans cetteforme de société de capitaux, contrairement à ce

qui existe dans les sociétés de personnes, voiremême dans certaines SARL. Or la fonction d'uneclause d'agrément est de protéger les associésou actionnaires en place, de l'arrivée par le jeudes cessions de titres, " d'étrangers " à lasociété, voire de concurrents.

La contradiction est encore plus flagrante dansles SA faisant appel public à l'épargne et parmicelles-ci dans les sociétés cotées en bourse.

On peut néanmoins comprendre et admettre quedans les petites sociétés anonymes ne faisantpas appel public à l'épargne, les actionnairesaient le souci de préserver leurs intérêts enlimitant les possibilités d'arrivée de tiers nonsouhaités.

La loi n'interdit pas les clauses d'agrément dansles SA, mais en fixe les conditions de validité. Aucœur de la logique du dispositif législatif, setrouve le respect d'un principe fondamental, àsavoir le fait pour l 'actionnaire d'exercerlibrement ses droits patrimoniaux sur les titresdétenus.

2. Les conditions de validité d'une claused'agrément dans une SA

Clauses d'agrément :

Intérêt et conditions de validité d'une "clause d'agrément" dans les sociétés anonymes

ci de survivre tout en empêchant l'entrée en sonsein de tiers indésirables.

Il est à noter qu'en cas de refus d'agrément,l'associé peut logiquement renoncer à son projetde cession et conserver ses titres. Il s'agit là dudroit de repentir. Une telle affirmation vaut aussibien pour la S.A. que pour la S.A.R.L., comptetenu de la similitude des dispositions en lamatière.

Ainsi, le cédant demeure-t-il parfaitement librede renoncer à la cession comme de lapoursuivre dans les conditions qui font suite aurefus d'agrément du cessionnaire proposé, selonl'appréciation que lui-même portera en fonctionde ses intérêts. Il en est ainsi si, par exemple, leprix de cession fixé par l'expert est inférieur àcelui pour lequel l'actionnaire avait trouvé uncessionnaire. Dans ce cas et pour éviter que lemécanisme d'achat ne se retourne finalementcontre lui, l'associé est en mesure de renoncer àla cession et de conserver sa qualité.

Au total, le régime des cessions des actions etdes parts sociales s'articule autour de deux axes

: d'une part, le respect des intérêts de la sociétéet des associés non cédants, lesquels peuventrefuser d'agréer un projet de cession ; d'autrepart, le respect des intérêts des associéscédants. Aucune contrainte ne peut, en effet,procéder des articles 321 et 109 du code dessociétés commerciales à l'encontre du cédant,lorsque la société n'a pas consenti la cession.D'abord, l'agrément légal ou statutaire, selon laforme sociale, n'est pas un obstacle à la sortied'un associé d'une société de capitaux ou d'unesociété à responsabilité limitée, puisque lelégislateur a réglementé l'obligation d'achat quidoit accompagner le refus d'agrément. Il n'y adonc pas de cas, dans ces sociétés, où l'associérisque de demeurer prisonnier de ses titres.Ensuite, le cédant a la possibilité de revenir sursa décision initiale de quitter la société ; lemécanisme de l 'agrément ne doit pas seretourner contre lui en l'obligeant à vendre dansdes conditions différentes de celles qui avaientpu le déterminer à envisager son projet decession, notamment à un acquéreur différent ouà un prix différent.



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Aux termes de l'alinéa 3 de l'article 114 du codedes sociétés commerciales, les actes du gérantqui dépassent l'objet social engagent la sociétéà l'égard des tiers sauf s'il a été prouvé que letiers ne pouvait l ' ignorer compte tenu descirconstances. La simple publication des statutsne peut être considérée comme une preuve decette connaissance.

De prime abord, l'engagement de la société au-delà de l 'objet social est une solutionsurprenante. En effet, l 'objet social estl'ensemble des activités que la société sepropose d'exercer en vue de faire des bénéficesou de réaliser des économies. C'est le typed'activité choisi par la société dans ses statuts.Dans une logique classique de la société-

Gérant de SARL :

Pouvoirs du gérant de SARL : Sort des actes excédant l'objet social

a) La clause, pour être valable, doit avoir étéprévue aux statuts, lors de la constitution de lasociété ; à défaut, el le peut être inséréeultérieurement, à l'issue d'une délibérationd'assemblée générale extraordinaire.

b) L'agrément ne peut concerner les cessions detitres entre actionnaires ou les cessions à desmembres de la famille de l'actionnaire (end'autres termes, la clause d'agrément n'estvalable que pour les cessions à des tiers).

c) Par ailleurs, s'ajoutent des conditions liées aurespect d'une procédure d'agrément :

- Les statuts doivent désigner l'organe compétentpour donner l'agrément.

- le cédant, s'il appartient à l'organe compétent,participe au vote. - L'agrément, s'il n'a pas été donné dans le délaide 3 mois à compter de la demande du cédant,est réputé acquis. ;- En cas de refus d'agrément, le cédant n'estjamais prisonnier de son titre. En effet, lesactionnaires doivent, dans le délai de 3 mois àcompter du refus, faire racheter les titres par untiers désignés par eux, soit se proposer de lesracheter. La société peut aussi les racheter elle-même. Dans ce dernier cas de figure, il y auraréduction du capital et l'accord du cédant estobligatoire. A défaut de solution trouvée dans cedélai, l'agrément est réputé acquis.

Conformément aux dispositions de l'article 40 ducode des sociétés commerciales, la durée dumandat de liquidateur est fixée à un an. Dans lecas où la liquidation n'est pas clôturée dans cedélai, le liquidateur devra présenter un rapportindiquant les raisons pour lesquelles laliquidation n'a pu être clôturée et les délais danslesquels il se propose de le faire.

Le mandat du liquidateur peut être renouvelédeux fois pour la même durée par décision prisepar l'assemblée générale des associés et àdéfaut, par ordonnance du juge des référés à lademande de tout intéressé.

Il arrive que la résolution des associés indiqueque le liquidateur est désigné pour la durée de laliquidation, ceci veut-il dire que la durée dumandat du liquidateur soit supérieure à la duréelégale ?

Selon une jurisprudence française, la duréefixée par la loi s'applique également sil 'assemblée des associés a désigné leliquidateur "pour la durée de la liquidation"

(Cass. com., 23 nov. 1993, n° 91-21.252 : JCPéd. G 1994, IV, n° 292).

A notre avis, la durée du mandat du liquidateurne peut être supérieure à un an même si ondésigne le l iquidateur pour la durée de laliquidation ou jusqu'à la clôture de la liquidation.

En outre, l'assemblée générale ne peut prévoirune durée supérieure à un an du mandat duliquidateur surtout que selon l'article 50 du codedes sociétés commerciales le liquidateur qui asciemment continué d'exercer ses fonctions àl'expiration de son mandat, sans en demander lerenouvellement, est passible de sanctionspénales.

Selon une jurisprudence française, l'assemblée,réunie après la fin de ce mandat, prorogeant lespouvoirs du liquidateur et ratifiant les actesaccomplis par lui ne peut supprimer l'infraction(CA Paris, 18 avr. 1980 : Bull. Joly, déc. 1980,p. 661).

Dissolution - Liquidation :

La durée du mandat du liquidateur



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contrat, les pouvoirs du dirigeant devrontnormalement être limités par la loi de ce " contratsocial ", c'est-à-dire par " les contours dessinéspar la clause statutaire de l'objet social.

Au surplus, par définition même, l'objet socialdétermine le programme que la société entendréaliser. Le gérant doit, en toute logique,respecter ce programme, puisqu'il est nommé envue de le réaliser. C'est en ce sens que ladoctrine affirme que l'objet social doit êtreconsidéré à la fois comme le fondement et lalimite des pouvoirs de gestion des organes de lasociété.

L'engagement de la société, au-delà social, n'estpas pour autant en contradiction avec le principeselon lequel le gérant doit agir dans la limite del'objet social. En effet, ce principe demeureapplicable dans les rapports qui existent au seinde la société. Le gérant qui effectue de tels actesest responsable vis-à-vis de la société et desassociés. C'est seulement en vue de protégerles tiers que la société est engagée par de telsactes. Il n'y a aucune contradiction entre la règlequi fait que le gérant agit dans la limite de l'objetsocial et celle qui fait que la société est engagéemémé par les actes qui ne relèvent pas l'objetsocial. Cette deuxième règle ne signif ienullement que la compétence du gérant s'étendau-delà de l'objet social.

Au demeurant, le principe de l'engagement de lasociété, par les actes qui ne relèvent pas del'objet social, mérite approbation sur le plan del'opportunité, puisqu'il emporte protection destiers à un double point de vue. D'abord, ceprincipe dispense ces derniers d'effectuer lalourde tache de vérification des statuts avantchaque acte. Ensuite, ce principe met les tiers àl'abri d'une éventuelle délimitation des pouvoirspar le biais de l'objet social.

En effet, faire de l'objet social une limite àl'engagement de la société par les actes de sondirigeant implique pour les tiers, soucieux des'assurer de l'étendue des pouvoirs du dirigeant,une lecture de l'objet social tel que décrit dansles statuts lors de la conclusion de chaque acte.Une telle vérif ication aurait pour eux desdifficultés d'ordre pratique et théorique. Il estsouvent matériellement difficile de consulter lesstatuts au registre du commerce, au moment dela conclusion de l'acte.

De plus, même si les t iers parviennent àsurmonter les diff icultés matérielles de laconsultation des statuts, il n'en reste pas moinsdifficile pour eux, de vérifier la conformité de

l'acte projeté avec l'objet social. Les termesutilisés pour le définir sont souvent vagues etimprécis. La vérification de leur conformité avecl'acte en cause est particulièrement hasardeusepour des actes tels que la location gérance, lecautionnement, l'hypothèque... Elle suppose,souvent, une interprétation des termes utiliséspour définir l'objet social. Or, cette interprétationobéit, en définitive, à l'appréciation souverainedes juges.

Sur un deuxième terrain, l'engagement de lasociété par les actes ne relevant pas de l'objetsocial protège les tiers, dans la mesure oùl'adoption de la solution contraire pourraitanéantir tout l'édifice législatif élaboré en vue deprotéger ces derniers. En effet, si l'objet socialétait une limite aux pouvoirs du dirigeant àl'égard des tiers, une description énumérative etlimitative de l'ensemble de l'activité de la sociétérestreindrait le champ d'intervention du dirigeantdans la liste des actes limitativement énumérésdans les statuts. Une telle descriptionprésenterait un danger considérable pour lestiers, puisque tout acte, pris en dehors de cetteliste, n'engagerait pas la société, parce que non-conforme à son objet social. Or, l'impératif deprotection des tiers implique de les mettre à l'abrid'une quelconque remise en cause des actesqu'ils effectuent avec le dirigeant au nom de lasociété.

Certes, l'éventualité d'une restriction de ladéfinit ion de l 'objet social ne doit pas seprésenter fréquemment en pratique. Elleprésente pour la société le double inconvénientd'étouffer fâcheusement son activité et par là-même d'entraver son épanouissement et del'obliger à recourir, plus fréquemment, à la lourdeprocédure de modification statutaire. Cependant,cette éventualité n'est pas aussi difficilementenvisageable en pratique, puisqu'elle a pouravantage de mettre la société et les associés àl 'abri d'un quelconque dépassement despouvoirs par le dirigeant. C'est ainsi qu'un auteura appelé les rédacteurs des statuts àabandonner les clauses extensives dans ladéfinition de l'objet social. Selon elle, cettedéfinit ion devrait être rédigée " aveccirconscription " pour établir " une authentiquedélimitation des pouvoirs du gérant.

Ceci étant, la protection accordée aux tiers ne vapas jusqu'à sacrifier totalement l'intérêt de lasociété et des associés. Le dépassement del'objet social devient opposable aux tiers,lorsqu'ils " savaient ou ne pouvaient ignorer,compte tenu des circonstances ", que l'acte prisle gérant ne relève pas de l'objet social.



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La protection des tiers est, en ce domaineprécis, une protection sélective et non générale.Le dépassement, inopposable aux tiers debonne foi, est, en revanche, opposable aux tiersde mauvaise foi. Dans l'esprit du législateur, laconclusion de l'acte, en connaissance du vicequi l'affecte, est constitutive de la mauvaise foides t iers, Ces derniers ne méritent plusprotection dans ce cas ; la société n'est pasengagée par le dépassement de l'objet social.

A ce titre, le législateur prend le soin de préciserque la seule publication des statuts ne peut êtreconsidérée comme preuve de la connaissancepar le tiers du dépassement. Il y a là, comme dela publicité, laquelle n'est plus un facteurd'opposabilité, comme en droit de la publicitélégale.

En réalité, l'affaiblissement de la portée de lapublicité est en harmonie avec la logique qui aguidé le législateur en la matière. Faire que lapublicité puisse jouer son rôle normal, revient àfaire d'elle une présomption de la connaissancepar le tiers du dépassement. Or, la volonté dulégislateur est de protéger le cocontractantcontre le dépassement de l'objet social. De plus,la protection des tiers n'aura dans ce casaucune effectivité, étant donné que l'objet socialest une mention obligatoire dans les statuts etdonc, nécessairement publiée avec les autresmentions obligatoires. Les tiers seront, toujours,présumés avoir connu le dépassement. Lasociété pourra toujours se prévaloir de leurmauvaise foi, en se basant sur cetteprésomption fondée sur la seule publication desstatuts. Partant, l'anéantissement des effets dela publicité est, vraisemblablement, uneexigence impliquée par la volonté de protégerles tiers contre le dépassement de l'objet social.

Réserve faite de l'exclusion de la publicitélégale, une double preuve doit être rapportéepar la société, pour pouvoir opposer aucontractant le dépassement de l'objet social. Elledoit, d'abord, prouver que celui-ci savait quel'acte en cause n'entrait pas dans cet objetsocial. Ainsi, il ne suffit pas, comme il a étésoutenu par certains, de prouver, uniquement, laconnaissance de l'objet social. D'ailleurs, lelégislateur affirme que la connaissance qui doitêtre prouvée est celle du dépassement et nonpas, uniquement, celle de l'objet social lui-même. C'est la connaissance du fait que l'actedépassait l'objet social. Les textes eux-mêmesimpliquent, donc, que les tiers doivent, nonseulement avoir eu connaissance de l'objetsocial, mais aussi avoir eu conscience dudépassement. Il est évident que le premier volet

de la preuve porte sur un élément objectif, alorsque le deuxième porte sur un élément empreintd'une grande subjectivité.

S'agissant d'un fait juridique, tous les moyens depreuve sont admis, pour prouver l'élémentobjectif. La seule publication des statuts étantexpressément exclue des moyens de preuve, lacommunication des statuts ou la reproduction dela clause relative à l'objet social dans l'acteprojeté peuvent être invoquées pour prouvercette connaissance, notamment lorsque c'est letiers qui, au moment de contracter, a demandéla communication des statuts ou la reproductionde la clause dans l'acte. Ces faits devraient, enprincipe, être considérés comme lui ayant permisd'avoir une connaissance effective etpersonnelle de l'objet social.

Cette connaissance ne suffit pas, à elle seule,pour constituer la mauvaise foi du tiers. Encorefaut-il prouver que ce dernier avait consciencedu dépassement. Même si (la partie bénéficiairede l'acte) avait eu une connaissance de l'objet telque défini dans les statuts, il n'en résulterait pasqu'elle aurait du nécessairement en déduire quela vente projetée était contraire à cet objet.

I l est évident que la preuve d'un élémentempreint d'une aussi grande subjectivité estdifficile à rapporter. Elle est d'autant plus difficile,qu'il est souvent malaisé de déterminer si unacte relève ou non de l'objet social. Une telledétermination dépend, dans une large mesure,de la rédaction de l'objet social, laquelle peutêtre faite en des termes vagues et imprécis, etde la portée de l'acte, lequel peut intéresser,directement ou indirectement, l'activité sociale.

En somme, la difficulté qui caractérise la preuvede ce deuxième élément est inhérente à lapreuve de tout fait psychologique et subjective,pour lequel la pertinence des moyens apportésobéit, en définitive, à l'appréciation des juges dufond.

Conscient de cet obstacle, qui peut sacrifierdémesurément l'intérêt de la société et celui desassociés, le législateur a, lui-même, prévu untempérament. Au fardeau de la preuve quiincombe à la société et aux associés, uneatténuation importante est prévue sous forme deprésomption. La société se trouve engagée si"les circonstances" de l'affaire font que le tiers "ne pouvait ignorer " le dépassement.

L'intervention de cette connaissance présumée,à coté de la connaissance effectivementprouvée, élargit remarquablement la notion de



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mauvaise foi, laquelle peut être constituée,uniquement, en se fondant sur une présomptiondécoulant des circonstances de l'affaire.

Il est évident qu'il appartient au juge de faireapplication de son pouvoir d'appréciation, entenant compte des circonstances, pour déclarerla mauvaise foi des tiers.

La seule publication des statuts étant exclue, lescirconstances, qui peuvent être admises commeprésumant la mauvaise foi des tiers, ne peuventêtre limitées dans une liste préétablie. Il y là unequestion qui peut varier d'une espèce à uneautre. Néanmoins, c'est surtout de la situationobjective dans laquelle le contrat est conclu etde la qualité du contractant, c'est-à-dire de lapersonnalité du tiers, que peut être déduite laconnaissance par celui-ci du dépassement.

C'est le cas, lorsque des relations antérieuresportant sur un objet semblable, sont intervenuesentre la société et le tiers. C'est aussi le caslorsque la nature de l'activité de la société estvraisemblablement très différente de l'objet ducontrat conclu par le dirigeant.

Les circonstances de la conclusion de l'acte sontsouvent corroborées par la qualité du tierscontractant, pour pouvoir déduire la mauvaise foi.

En réalité, l'intervention de juge a plutôt, pourvocation d'instaurer un certain équilibre entre la

sauvegarde des intérêts de la société et desassociés et la préservation de ceux des tiers.Cet équil ibre est le but poursuivi par laconstruction législative elle- même. Il est clairque les règles posées par le législateur en lamatière sont " soigneusement équilibrées ".Certes, la règle originaire consiste à faire que lasociété soit engagée par les actes qui dépassentl'objet social. Toutefois, cette règle est assortie "d'une exception, d'un obstacle à cette exception,d'un tempérament à cet obstacle et d'une limite àce tempérament ". L'exception est que le tierscesse d'être protégé s'il est de mauvaise foi,l'obstacle est que la mauvaise foi doit êtreprouvée, le tempérament consiste en ce que lescirconstances peuvent remplacer cette preuve,la limite vient de ce que la seule publication desstatuts ne peut constituer ces circonstances).

Le propre de cet équilibre subtil, qui caractérisela construction législative en la matière, est qu'ilpeut jouer au profit du tiers contractant ou auprofit de la société et des associés. C'est au jugede faire prévaloir l'intérêt des uns sur celui desautres. Ainsi qu'il a été écrit, " ce dispositif(législatif) ne fonctionne pas à sens unique.Toujours est-il que la règle de principe étantconçue afin de protéger les tiers, l'intervention dujuge jouera le plu souvent au profit de cesderniers.

L'objet social est librement fixé par les associésdans les statuts de la société. L'objet socialdétermine la nature des activités en vue delaquelle la société a été constituée.

Le développement de la société peut passer parl'ajout d'une nouvelle activité à celle que lasociété exerce déjà. Cet ajout est-i l sansconséquences ?

Pour certains, l'objet social est la nature del'entreprise, la description de son champd'activité en termes économiques, qui limite lepouvoir d'action des gérants et protège laminorité, laquelle se voit ainsi garantie que lesassociés majoritaires ou les gérantsn'engageront pas la société dans des domainespour lesquels elle n'a pas été créée.

Si cet objet social vient à ne plus coïncider avecla réalité économique, ou si les associés

souhaitent étendre ou modifier l'activité de lasociété, il est possible (et nécessaire) d'apporterdes modifications à tout moment.

Dans la pratique, l'objet social est défini demanière suffisamment large afin d'éviter defréquentes modifications statutaires.

Cependant, si l'objet social limite expressémentle mode d'exercice de l'activité ou les moyensmis en œuvre pour le réaliser, il y a lieu, en casde changement, de procéder à une modificationde l'objet.

Ainsi, la décision d'extension d'une activitén'entraînera une modification des statuts que sil'objet social exclut ce mode d'activité.

Objet social :

Modification des statuts et ajout d'une nouvelle activité

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