Fiducies de revenu – Où en sommes-nous?de fiducie, sur les incidences de la conversion sur la dette externe, qui comprend entre autres la dette bancaire et la dette convertible

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Fiducies de revenu – Où en sommes-nous? Depuis le 31 octobre 2006, date de la déclaration fracassante du ministre des Finances Jim Flaherty, le futur des fiducies de revenu s’est assombri. L’annonce de l’abolition prévue de leur statut fiscal privilégié était certainement une nouvelle alarmante pour ces entités, même si elle n’était pas tout à fait inattendue. De plus, le long délai jusqu’à l’entrée en vigueur des nouvelles règles fiscales en 2011 donnait amplement le temps aux fiducies de se préparer à l’instauration du nouveau régime, mais il créait du même coup un climat d’incertitude.

Avant l’annonce du ministre Flaherty, les fiducies gagnaient sans cesse en popularité. Depuis les années 1990, elles étaient très en vogue auprès des épargnants qui recher-chaient un flux constant de revenus, et tout particulièrement ceux qui avaient dépassé leurs meilleures années d’accumulation de capital. Les fiducies se sont ensuite implantées dans le secteur institutionnel, lorsque les orga-nismes de placement collectif ont commencé à inclure des unités ou parts de fiducie dans leur portefeuille.

Au tournant du millénaire, leur croissance s’est accélérée, car un nombre sans cesse plus grand de sociétés se sont converties en fiducies pour échapper aux taux élevés de l’impôt des sociétés. Au sommet de la vague, la capitalisation (valeur marchande des titres) des fiducies de revenu dépas-sait 200 milliards de dollars. La fête a pris fin en 2006, lorsque la perspective d’une conversion en fiducie de grandes sociétés comme Bell Canada a sonné l’alarme à Ottawa et a amené le ministre Flaherty à mettre les fiducies et les sociétés sur un pied d’égalité du point de vue fiscal.

les fusions et acquisitionsDurant la période de neuf mois qui a suivi cette annonce, le secteur a connu une activité fébrile. En effet, par suite de l’effondrement de leur évaluation, les fiducies devenaient des cibles très attrayantes aux fins d’offres publiques d’achat. Les acquéreurs ayant facilement accès à des capitaux d’emprunt ont saisi des occasions d’utiliser des capitaux d’emprunt privés.

la reconversion en société par actionsDepuis, les tendances et les préoccupations ont changé dans ce secteur. Les marchés des capitaux d’emprunt ont connu de graves perturbations depuis un an, et les sociétés ont eu plus de mal à réaliser de nouvelles fusions et acquisitions en raison du resserrement du crédit. Avec le ralentissement du rythme des fusions et des acquisitions, certaines fiducies ont commencé à envisager de reprendre leur statut de société bien avant la date butoir de 2011.

Par exemple, le Fonds de revenu TransForce, l’une des plus importantes fiducies au pays, est redevenu une société à la mi-mai cette année. La décision de cette entreprise de se reconvertir en société reposait sur sa volonté de disposer d’une plus grande souplesse financière que ne lui offrait la structure de fiducie. TransForce s’est tracé une stratégie de croissance énergique qu’elle met en œuvre, essentiellement, par l’acquisition de plus petites sociétés. Comme les règles applicables aux fiducies restreignent dans une certaine mesure le taux de croissance, la capacité du Fonds d’effectuer des acquisitions en utilisant des titres comme moyen de paiement aurait été considérablement amoindrie puisque, à titre de fiducie distribuant des liquidités, sa

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capacité de financement par endettement est plus restreinte. Comme TransForce avait en vue des cibles d’acquisition, ses dirigeants ont décidé que le moment était venu de prendre la forme d’une société pour optimiser la flexibilité financière.

Le Fonds de revenu Aéroplan s’est lui aussi converti en société. Grâce à cette conversion, le Fonds a éliminé les limites relatives à la propriété étrangère des fiducies. Ces limites existaient avant l’annonce de 2006, mais ce n’est que maintenant qu’Aéroplan a commencé à s’y buter.

Les fiducies qui envisagent cette conversion doivent déter-miner dans quelle mesure elles seront viables à titre de sociétés versant des dividendes élevés. Si elles omettent de le faire, des volumes importants de leurs titres pourraient changer de main lorsque les investisseurs à la recherche de flux de revenus élevés vendront leurs unités. Elles doivent également déterminer si leur capitalisation boursière est suffisante pour les besoins des investisseurs institutionnels et, dans la négative, si elles peuvent régler cet aspect d’ici 2011 par le truchement de la croissance ou d’une fusion.

le report de la conversionLa plupart des fiducies décident simplement de maintenir leur structure actuelle, puisque cette structure leur confère des avantages fiscaux importants auxquels elles n’ont pas à renoncer avant d’y être contraintes. Compte tenu de l’état des marchés, les fiducies ont peut-être raison d’attendre des conditions plus favorables au cas où elles recevraient des offres d’acquéreurs éventuels.

En juillet 2008, le gouvernement fédéral a publié des propo-sitions législatives qui visent à faciliter la restructuration des fiducies de revenu et leur conversion en sociétés. Si elles sont adoptées dans la forme proposée, les règles permettraient généralement aux fiducies de revenu existantes de se con-vertir de façon avantageuse sur le plan fiscal au cours d’une période de cinq ans se terminant le 31 décembre 2012.

Deux mécanismes de conversion sont proposés. Le premier mécanisme (un « échange d’unités contre des actions ») consiste en l’échange d’unités d’une fiducie de revenu contre des actions d’une société. Le deuxième mécanisme (une « distribution d’actions ») consiste en la distribution aux porteurs d’unités de la fiducie d’actions d’une société sous-jacente. Bien que, dans certaines circonstances,

l’échange d’unités contre des actions puisse être plus complexe à effectuer qu’une distribution d’actions, elle offrira néanmoins certains avantages, notamment le trans-fert des avantages fiscaux à la société (comme le report de pertes en avant et les frais d’émissions non déduits), que la distribution d’actions ne procurerait pas.

le point de vue des avocats sur les fiduciesLes perspectives de ce secteur ont été sérieusement amputées. Ultimement, la quasi-totalité des fiducies (sauf les fiducies de placement immobilier (FPI)) devraient être vendues ou converties en sociétés, de sorte que la question pour elles revient essentiellement au choix du meilleur moment pour ce faire. Pour la plupart des fiducies de revenu commerciales, cette conversion aura lieu d’ici 2011, mais pour certaines fiducies immobilières qui ne sont pas des fiducies de placement immobilier (FPI) ou certaines fiducies du domaine de l’énergie qui bénéficient d’importants soldes de catégories, la conversion pourrait avoir lieu ultérieurement.

Par conséquent, compte tenu de la publication du projet de règles de conversion, les conseillers juridiques ne peuvent simplement remettre à plus tard l’étude des questions entourant la conversion. Ils doivent considérer dès mainte-nant quelles options s’offrent à la fiducie cliente et comment la fiducie peut se préparer à la disparition de ses avantages fiscaux dans moins de trois ans.

Lorsque le directeur des affaires juridiques d’une entreprise s’adresse au conseil d’une fiducie de revenu, il doit connaître à fond les implications stratégiques de la décision d’une fiducie de se convertir. Peu importe à quel moment survient la conversion, une baisse des distributions de la fiducie peut entraîner une chute du cours de ses unités. Les conseillers juridiques devraient s’assurer que la fiducie a obtenu de bons conseils financiers et juridiques à l’appui de sa décision et qu’elle a réfléchi à tous les aspects en cause, y compris le niveau des dividendes qu’elle prévoit déclarer lorsque la fiducie sera devenue une société par actions.

L’examen doit notamment porter sur l’utilisation des attributs fiscaux des entités dans le cadre de la structure de fiducie, sur les incidences de la conversion sur la dette externe, qui comprend entre autres la dette bancaire et la dette convertible ou d’autres dettes en cours, ainsi que sur le coût de la conversion elle-même. Il faut également tenir compte des frais et de l’effet de l’opération sur les employés et leurs ententes de rémunération.

Perspectives Osler, automne 2008

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Perspectives Osler, principale publication d’Osler, Hoskin & Harcourt s.e.n.c.r.l/s.r.l., présente un aperçu de divers sujets, tendances et nouvelles concernant le cabinet. Le présent article est nécessairement de nature générale et ne saurait être considéré comme un avis juridique. Le cabinet sera heureux de vous donner des précisions sur demande et de discuter avec vous des incidences possibles de ces questions dans des circonstances précises. N’hésitez donc pas à communiquer avec les auteurs si vous avez des questions au sujet du présent article. Si notre publication Perspectives Osler ne vous est pas acheminée régulièrement et que vous désirez recevoir les numéros ultérieurs, veuillez consulter osler.com et vous abonner à Perspectives Osler et à une gamme complète de publications. Vous pouvez vous désabonner en tout temps à http://désabonnement.osler.com.


Le niveau de dividendes sera nécessairement une question délicate. Puisque l’on peut généralement s’attendre à ce que les dividendes soient inférieurs aux distributions sur les unités, la conversion d’une fiducie en société pourrait entraîner un changement important du type d’investisseur intéressé par l’entité.

Le processus d’examen doit être particulièrement approfondi et bien documenté si une fiducie décide de se convertir avant 2011. En pareil cas, puisqu’elle renoncera à un avantage fiscal, la fiducie aura le fardeau de démontrer aux porteurs d’unités qu’elle s’est montrée diligente dans l’examen de solu-tions de rechange et dans le choix d’une conversion hâtive.

en perspectiveLes marchés du crédit devraient s’améliorer à brève échéance. Selon certaines indications, le pire de la crise est passé et, si c’est le cas, le rythme des fusions et acquisitions s’accélérera certainement. En prévision de cette évolution, les fiducies devraient soigneusement considérer les solutions qui s’offrent à elles et s’interroger sur la façon d’agir dans l’intérêt des porteurs d’unités. Les directeurs de services juridiques devront s’assurer de la bonne exécution du processus de conversion et, en plus de considérer les facteurs décrits ci-dessus, consulter un fiscaliste puisque le projet de règles de conversion est très détaillé et technique.

Chris Murray (Toronto) est associé du secteur du droit des affaires et le coprésident du groupe de pratique sur le financement d’entreprises d’Osler. Sa pratique est axée sur le financement et les fusions d’entreprises, tout particulièrement sur les fiducies de revenu et sur les FPI. [email protected]

Ward Sellers (Montréal) est un associé du secteur du droit des affaires du cabinet et l’associé directeur du bureau de Montréal. Sa pratique porte principalement sur le financement d’entreprises canadiennes et étrangères et les fusions et les acquisitions. [email protected]


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La diffamation à l’ère du WebDepuis les 10 dernières années, Internet a connu un essor phénoménal qui a considérablement influencé le monde des affaires et la pratique du droit. En effet, l’avènement international de ce nouveau support a soulevé, pour les conseillers juridiques d’entreprises, des questions qui ne se posaient même pas avant l’avènement d’Internet, telles que celle de la diffamation. Il est indéniable qu’Internet peut créer des réputations et lancer des carrières du jour au lendemain. Toutefois, il a aussi la capacité de salir des réputations et de détruire des carrières instantanément. Les avocats doivent être au fait de cette nouvelle situation qui représente un territoire inconnu et fait peser une menace considérable sur les sociétés et leur personnel.

vers un nouveau rapport de forceHeureusement pour les juristes, le cadre juridique de la diffamation demeure, à peu de choses près, inchangé : toute personne, physique ou morale, a droit à la sauvegarde de sa réputation, sans que nul y porte atteinte, à moins que la loi ne l’y autorise. Il ne faut donc pas s’étonner si le droit de la diffamation vise le contenu affiché sur Internet en vertu des mêmes principes que ceux qui régissent les moyens de com-munication traditionnels. Bien entendu, la sauvegarde de la réputation d’une personne doit se faire dans le respect de la liberté d’expression. Par ailleurs, même aujourd’hui, à l’ère du Web, le débat sur l’équilibre entre ces deux concepts a rien perdu de sa vigueur.

S’il y a un changement, c’est dans la facilité avec laquelle des propos diffamatoires peuvent être diffusés. En effet, les courriels, sites Web, babillards et salons de clavardage donnent aux internautes un nouveau pouvoir : celui de diffamer son prochain. Avec ces outils, une seule personne a la capacité de rejoindre un auditoire pouvant s’avérer assez vaste et d’entacher instantanément la réputation de plusieurs autres, et ce, dans un anonymat relatif. Par ailleurs, l’affaire Barrick Gold Corp. v. Lopehandia, la majorité des juges de la Cour d’appel de l‘Ontario a abondé dans ce sens en soulignant qu’aujourd’hui, les grandes sociétés n’ont plus nécessairement l’avantage dans un litige en matière de diffamation. À l’ère du Web, tous les internautes sont des David en puissance qui peuvent l’emporter contre Goliath.

En outre, la possibilité de porter préjudice à autrui est d’autant plus grande que la diffamation est plus aisée de nos jours. Alors que la presse et les émissions de télévision font l’objet d’un tirage plutôt limité et sont, en règle générale, dif-fusées en territoires bien précis, les propos diffamatoires af-fichés en ligne, eux, ne sont pas soumis à de telles restrictions. En effet, non seulement peuvent-ils être copiés, retransmis par des hyperliens et répétés en boucle, ils sont également accessibles partout sur la planète par quiconque dispose d’une connexion Internet.

À l’ère du Web, la diffamation ne connaît plus aucune fron-tière, ce qui soulève une des questions les plus épineuses en droit de la diffamation : la compétence territoriale. Avant l’avènement d’Internet, celle-ci se posait en termes relative-ment simples de lieu de publication et de diffusion du pro-pos diffamatoire. Aujourd’hui, par contre, l’attribution de la compétence est beaucoup plus problématique, car les propos peuvent être diffusés partout sur la planète. Les tribunaux



commencent tout juste à aborder les questions découlant de cette nouvelle situation, notamment la recherche, à l’échelle internationale, du forum le plus favorable en cas de réclamation et la capacité d’exécuter un jugement rendu dans un territoire étranger. Si l’on inscrit cette probléma-tique dans la même perspective que la facilité de diffusion des communications, alors Internet devient encore plus propice à la diffamation.

le droit doit se conformer aux nouvelles technologies Les tribunaux canadiens ont reconnu cette nouvelle réalité dans le cadre de causes récentes en matière de diffamation. Ainsi, ils ont reconnu que l’intention d’infliger un préjudice par voie de diffusion massive de messages sur Internet devait être sanctionnée par l’octroi de dommages-intérêts ac-crus à la partie demanderesse. Ils ont également tenu compte de l’anonymat inhérent à Internet, car cet anonymat peut renforcer la crédibilité du propos diffamatoire.

Malgré tout, les tribunaux éprouvent encore des difficultés. En effet, leurs jugements ont, la plupart du temps, une portée restreinte et sont prononcés à la suite d’études de cas très pointues et non d’après des principes généraux. L’essor que connaît le domaine des communications explique en grande partie cette difficulté. En effet, d’une part, les tribunaux n’ont pas une jurisprudence abondante à leur disposition et d’une autre part, ils doivent composer avec une problématique qui dépasse leur compétence. Or, étant donné que la société subit une mutation extrêmement rapide et profonde en raison d’Internet, cela pose aux tribunaux de nouveaux défis. En fait, il est peut-être préférable de laisser au pouvoir législatif (plutôt qu’aux tribunaux), la tâche de créer cohérence et uniformité entre les pays. Toutefois, jusqu’à nouvel ordre, les tribunaux continueront d’appliquer, tant bien que mal, des principes dépassés pour répondre à des problématiques actuelles.

le chef du contentieux doit être proactifDans un contexte aussi instable, le chef du contentieux doit être vigilant. En effet, les enjeux sont plus importants et les propos diffamatoires sont diffusés plus facilement qu’auparavant, ce qui augmente, par le fait même, la possibi-lité que de tels propos soient tenus. Parfois, les internautes qui affichent du contenu en ligne à l’aide de sites Internet, de forums ou de courriels croient, à tort, que celui-ci ne constitue pas une communication au sens conventionnel du terme et omettent, en raison de leurs connaissances superficielles ou nulles du droit, de procéder (comme c’est le cas pour les médias traditionnels) aux vérifications

éditoriales et juridiques nécessaires. De plus, il est difficile d’identifier l’auteur des propos publiés en ligne et partir à sa recherche dans le cyberespace peut s’avérer dispendieux et fastidieux.

Ces questions s’appliquent autant à la diffusion du libelle diffamatoire qu’à la défense contre celui-ci. En effet, si un employé envoie des courriels litigieux ou met en ligne un article, croyant à tort qu’il ne s’agit pas d’une publication au sens conventionnel du terme, il risque d’engager la responsabilité juridique de son employeur ou de l’exposer au versement de dommages-intérêts. Conséquemment, le chef du contentieux doit s’assurer que le personnel sait ce qu’il peut mettre en ligne. Il peut être particulièrement difficile de contrôler les propos d’employés mécontents, surtout s’ils ont quitté l’entreprise, mais le chef du conten-tieux peut quand même élaborer des politiques, des codes de déontologie ou, dans certains cas, des ententes de confidentialité visant à répondre à cette problématique.

L’exercice de la prudence se traduit également par la rapidité d’action. Celle-ci est essentielle en raison de la vitesse à laquelle l’information se transmet, mais également en raison des nombreuses questions juridiques soulevées lors de propos potentiellement diffamatoires : ces propos sont-ils réellement diffamatoires, ou s’agit-il d’un commentaire vrai et dépourvu de malveillance ou de propos protégés par un privilège juridique? Si les propos sont qualifiés de diffama-toires, d’autres questions s’ensuivront : quel est le délai de prescription prévu par la législation? Ce délai de prescription s’applique-t-il aux propos diffusés en ligne? Est-il possible d’intenter des poursuites? Existe-t-il d’autres recours pour se défendre contre un tel préjudice?

Après avoir réglé les questions juridiques, le chef du conten-tieux doit ensuite se tourner vers la haute direction afin de déterminer la stratégie à adopter. Il est possible que les dommages causés par les propos diffamatoires ne soient tout simplement pas assez grands pour exiger le retrait de ces propos. En outre, une poursuite juridique peut parfois miner davantage la réputation d’une entreprise : en plus d’être, dans certains cas, complexe, dispendieuse et de longue durée, une poursuite peut entraîner une publicité négative bien pire que les propos diffamatoires diffusés au départ. Par conséquent, ces questions d’ordre stratégiques pourraient l’emporter largement sur les questions d’ordre juridiques, de portée plus limitée.


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quelle est la direction à prendre?L’utilisation d’Internet continue à se répandre partout dans le monde et à soulever l’épineuse question de l’attribution de la compétence en cas de diffamation. En effet, le droit n’arrive pas à suivre l’évolution de la technologie, d’autant plus que celle-ci ne connaît pas de frontières. Toutefois, certains tribunaux canadiens ont récemment adopté une position qui se rapproche du régime américain en matière de diffamation. Une plus grande compatibilité des deux régimes de droit permettra peut-être un jour d’exécuter plus facilement les jugements rendus à l’étranger. Malgré tout, la problématique demeure entière : la quantité de renseigne-ments transmis en ligne augmente et avec elle, les possibili-tés, infinies, de causer des dommages, peu importe la nature des recours qui pourraient être exercés en conséquence.

Il est donc de mise pour le chef du contentieux d’adopter une approche proactive et prudente, qui se traduira par la mise en place de politiques, de codes de déontologie et, dans certains cas, d’ententes de confidentialité. Celui-ci devra également voir à la formation du personnel quant à la con-duite à adopter relativement aux communications sur Internet et mettre en œuvre des procédés qui permettront de détecter les problèmes potentiels, qu’ils proviennent de l’intérieur ou de l’extérieur de l’entreprise. En faisant preuve de vigilance face aux communications affichées en ligne, le chef du contentieux pourra réagir rapidement si des difficultés se présentent et discuter avec d’autres conseillers juridiques et les membres de la haute direction de la stratégie à suivre en l’espèce.

Sonia Bjorkquist (Toronto) est associée au sein du secteur du litige. Elle se spécialise en matière de litiges en droit commercial et en droit des sociétés, et conseille notamment les clients relativement aux questions de diffamation complexes. [email protected]

Randall Stephenson (Toronto) est sociétaire au sein du secteur du litige. Il se spécialise en matière de litiges en droit commercial et en droit des sociétés et a de l’expérience en droit de la diffamation. [email protected]


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Le marché canadien des fusions et acquisitions sur la scène internationaleBien que ce début de troisième trimestre 2008 laisse présager une hausse du volume des fusions et acquisitions d’importance sur le marché canadien, il est peu probable que l’effervescence qu’a connu ce marché ces deux dernières années se poursuive cette année. Certains secteurs sont cependant demeurés très dynamiques. En effet, bon nombre d’acheteurs étrangers ont acquis des sociétés canadiennes ou procédé à des placements en actions importants. En tant que conseillers juridiques, nous avons participé à un bon nombre de ces opérations et tout nous porte à croire que cette tendance se maintiendra.

Comme par le passé, les investisseurs américains sont les acheteurs qui se sont le plus imposés sur le marché des fusions et acquisitions depuis les six derniers mois. Toutefois, les investisseurs étrangers y ont également fait fortement sentir leur présence. En effet, l’industrie canadienne des ressources naturelles attire un volume considérable d’investissements internationaux tout comme les secteurs des services financiers et de l’immobilier. En outre, les investisseurs internationaux demeurent toujours à l’affût d’occasions d’affaires au Canada dans les secteurs des télécommunications, des technologies, des produits pharmaceutiques, des sciences de la vie ainsi que des médias et du divertissement.

acheteurs stratégiques et fonds d’investissement souverainsLe marché des fusions et acquisitions a connu d’importants changements : il s’est internationalisé et il ne compte plus les mêmes intervenants principaux. En effet, les acheteurs stratégiques et financiers ont changé. En raison de la crise du crédit à l’échelle nationale, les investisseurs privés, entre autres, ont eu de la difficulté à contracter des emprunts, ce qui a rendu plus difficile l’accès aux leviers financiers requis afin d’obtenir les rendements escomptés. Par conséquent, les

acheteurs stratégiques, capables de financer leurs opérations à partir de leurs encaissements ou leurs propres titres, jouissent d’un avantage concurrentiel dans le cadre de la conjoncture actuelle.

Les fonds d’investissement souverains (FIS) se montrent également de plus en plus intéressés par le marché inter-national des fusions et acquisitions. En règle générale, les FIS sont constitués dans le but d’investir les richesses d’un pays ou d’un territoire. En raison de la hausse fulgurante du prix de l’essence, les FIS du Moyen-Orient disposent actuellement de liquidités considérables à investir. Or, pour ceux-ci, il n’y a pas assez d’occasions d’affaires au



Moyen-Orient ou dans les régions d’Asie du Sud-Est. Par conséquent, certains FIS ont tenté leur chance sur le marché international et y sont devenus, lors des derniers mois, des intervenants de premier plan dans le cadre d’opérations mondiales. À titre d’exemple, nous pouvons citer les place-ments d’importance auprès de Merrill Lynch, Citigroup, Ferrari, Sony et du Cirque du Soleil, ainsi que l’acquisition de Barneys New York, Doncasters, Northrock et Prime West.

Bon nombre de FIS et d’acheteurs stratégiques souhaitent augmenter leur présence sur les marchés nord-américains et considèrent que les actifs de certains secteurs, notamment les services financiers et l’immobilier, sont abordables. Tou-tefois, certains acheteurs étrangers croient que les États-Unis ne sont pas aussi ouverts à l’investissement étranger que d’autres pays et pourraient donc hésiter à y investir. C’est pourquoi nous croyons que le Canada devrait attirer davan-tage d’investisseurs étrangers.

investissement à long terme et modalitésNous avons agi à titre de conseillers juridiques pour bon nombre d’entreprises internationales dans le cadre de prises de contrôle de sociétés canadiennes au cours desquelles nous avons constaté que les acquéreurs étrangers et les FIS visent souvent un placement à long terme, ce qui n’est générale-ment pas le cas pour les investisseurs privés. De même, ils ne sont pas aussi préoccupés par leur stratégie de sortie au cours des trois à cinq années suivant l’acquisition. En outre, comme ils n’ont pas autant recours à l’effet de levier que les investisseurs privés, ils n’auront donc pas autant tendance à exiger la croissance à court terme des bénéfices.

En fait, les acheteurs internationaux sont plutôt intéressés par les actifs qui ont fait leurs preuves (les marques bien établies, les équipes de gestion solides et les circuits de distribution nord-américains) et l’accès aux inventions tech-nologiques. De plus, bien que les FIS aient accumulé du capital en raison de la présence d’hydrocarbures dans leur territoire, ils souhaitent tout de même diversifier leur porte-feuille, constitué majoritairement de titres de sociétés pétro-lières et gazières. Les services hôteliers, le transport routier, l’aérospatiale, les soins de santé, les services financiers, le divertissement et les médias sont seulement quelques-unes des industries où les FIS ont investi de façon importante.

Or, même si les FIS disposent d’importants capitaux à investir, ils ne seront pas pour autant indifférents au prix des actifs. Si nous nous fions aux équipes de négociation internationales avec lesquelles nous avons travaillé, ces investisseurs sont avertis, sophistiqués et rigoureux. Comme tout investisseur, ils misent sur la plus value et ne concluront pas d’entente à moins que celle-ci ne cadre avec leurs

critères d’investissement. Les acheteurs internationaux seront, en effet, prêts à abandonner les négociations si les parties ne s’entendent pas sur les modalités de l’entente et la perspective d’une opération avortée ne suscitera pas chez eux la même appréhension qu’elle occasionnera lors de négociations entre des investisseurs nord-américains.

réglementation des investissements étrangersD’après nous, le Canada jouit encore d’une réputation de pays favorable à l’investissement étranger, même si notre régime réglementaire à l’égard des investissements étrangers a subi quelques changements. En effet, de nouvelles direc-tives, afin de régir les investissements étrangers par des FIS en les soumettant à des examens (aux termes de la Loi sur Investissement Canada), ont récemment été publiées. Le gouvernement fédéral a, par ailleurs, récemment bloqué l’acquisition d’une société aérospatiale canadienne par la société américaine Alliant TechSystems Inc. Malgré cela, le Canada a néanmoins confirmé qu’il poursuivrait son objectif de stimuler à la fois les investissements étrangers et canadiens. En juin, le Groupe d’étude sur les politiques en matière de concurrence a publié un rapport présentant d’importantes recommandations visant à améliorer la compétitivité et la performance de l’économie canadienne dans lequel il se dit en faveur de l’investissement étranger.

conseiller les acquéreurs étrangersLes acheteurs étrangers devront retenir les services de conseillers expérimentés en fusions et acquisitions s’ils veulent s’y retrouver dans les méandres de certaines lois comme la Loi sur la concurrence et la Loi sur Investissement Canada. De plus, les acheteurs qui investissent dans des secteurs particuliers comme le secteur bancaire, les télécommunications, le transport, les médias ou la produc-tion d’uranium doivent également être conscients des lois qui régissent ces branches d’activité, notamment la Loi sur les banques (Canada), la Loi sur la radiodiffusion (Canada) et la Loi sur les télécommunications (Canada). De plus, ces investisseurs devront également obtenir des conseils en matière de fiscalité, dès le début des négociations. Par ailleurs, la coordination de ces conseils avec l’analyse générale d’une société et de ses titres permettra d’assurer la bonne structure d’une opération.


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Par expérience, nous savons que bon nombre d’acheteurs internationaux (en particulier ceux qui ont entrepris des opérations assujetties au droit américain ou britannique) seront généralement au fait des principes sous-jacents des lois canadiennes qui visent les opérations d’acquisition. Toutefois, le droit des sociétés et le droit des valeurs mobilières canadiens comportent certaines particularités comme les plans d’arrangement, afin de conclure une acquisition, la présence obligatoire d’administrateurs canadiens siégeant au conseil d’administration et la législa-tion en matière d’emploi. Par conséquent, le conseiller juridique de ces clients devrait, dès le début des négocia-tions, souligner ces différences.

Nous avons aussi constaté que les différences culturelles et juridiques représentent rarement une entrave à la conclusion d’une prise de contrôle d’une société canadienne. Nous avons néanmoins remarqué que les acheteurs stratégiques étrangers et les FIS préfèrent les acquisitions amicales afin de faciliter l’entrée en contact avec l’équipe de gestion de la société visée et de mener une vérification diligente plus ciblée. Toutefois, ils n’hésiteront pas à proposer une offre d’achat hostile si les circonstances le justifient.

Certains hauts dirigeants des sociétés étrangères ont également tendance à vouloir négocier personnellement avec leurs homologues de la société visée. Le conseiller juridique canadien doit alors informer ses clients, dès le début des négociations, du rôle joué par les intermédiaires et le conseil d’administration d’une société visée lors d’une opération structurelle d’importance, en particulier lorsqu’un comité « indépendant » ou « spécial » du conseil d’administration a été mis sur pied.

prévisionsNous nous attendons à ce que les acquéreurs internationaux stratégiques et que les FIS soient de plus en plus présents sur le marché canadien des fusions et acquisitions. Le Canada compte d’excellentes occasions d’affaires et jouit d’un cadre juridique qui est favorable à l’investissement étranger. En outre, la présence du Canada dans la communauté internationale devrait se faire sentir davantage, puisque des FIS et d’autres investisseurs étrangers s’installent de plus en plus en Amérique du Nord et que beaucoup d’intermédiaires financiers canadiens voyagent plus souvent à l’étranger pour promouvoir les possibilités d’investissement au Canada. Il sera très intéressant de voir dans quelle mesure les acquéreurs étrangers s’attarderont sur les occasions d’affaires dans le secteur des fonds de revenu, puisque ces véhicules semblent correspondre à bon nombre des critères d’investissement importants aux yeux des acheteurs stratégiques étrangers et des FIS.

Shahir Guindi (Montréal) et Frank Turner (Calgary), respectivement des bureaux de Montréal et de Calgary, sont associés du secteur du droit des affaires et se spécialisent en matière de fusions et acquisitions. Tous deux dirigent le groupe du droit des sociétés du Moyen-Orient et de l’Afrique du Nord et ont représenté des clients de ces régions dans le cadre de nombreuses opérations. [email protected] [email protected]


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La hausse des frais de santé favorise les projets d’impartitionLes gouvernements de tous ordres mettent davantage l’accent sur la responsabilisation fiscale dans le secteur des municipalités, des universités, des écoles et des hôpitaux. L’attention accrue que suscite la responsabilisation a fait naître une préoccupation particulière, soit celle de maintenir les frais de santé à un niveau bas. Cette orientation n’a rien d’étonnant, puisque les frais du régime de santé ontarien comptent pour près de la moitié du budget provincial.

En effet, dans le cadre du budget de l’Ontario pour 2008, une tranche de 0,46 $ de chaque dollar affecté à des pro-grammes est consacrée au secteur de la santé. Les dépenses projetées dans le secteur de la santé pour 2008-2009 devraient totaliser 40,4 milliards de dollars et atteindre 44,7 milliards de dollars en 2010-2011. En Alberta, ces dépenses devraient s’établir à 13,2 milliards de dollars en 2008-2009 et s’élever à 14,3 milliards de dollars en 2010-2011. Au Québec, les dépenses consacrées à la santé et aux services sociaux sont estimées à 23,8 milliards de dollars dans le budget 2007-2008. Le budget 2008-2009 prévoit des dépenses de 56,9 milliards de dollars dans le secteur de la santé pour cet exercice. Selon le rapport que publiait récem-ment le groupe de travail sur le régime de santé québécois que préside l’ancien ministre de la Santé du Québec, Claude Castonguay, la croissance des dépenses dans le secteur de la santé au Québec dépasse la croissance économique prévue, de sorte que les recettes gouvernementales dans ce secteur se révéleront insuffisantes.

Compte tenu des pressions croissantes sur le plan fiscal, de nouveaux principes de responsabilisation dans le secteur des soins de santé obligent les hôpitaux à présenter un budget équilibré. Par conséquent, les hôpitaux ont de plus en plus recours à l’impartition pour les fonctions qui se situent à l’extérieur de leur champ d’expertise principal. Dans les faits, de nombreux aspects de notre régime de soins de santé ont déjà été confiés au secteur privé. Selon un rapport qu’a publié l’Institut canadien d’information sur la santé en 2006, les dépenses rattachées au secteur privé représentent près de 30 % des dépenses de santé au Canada. Le chiffre définitif indiqué pour 2006 était de 44 milliards de dollars.

En Ontario, les projets d’impartition sont concentrés dans quatre principaux domaines.

projets de dépenses en immobilisationsDans le secteur des soins de santé, l’impartition relative à des projets de dépenses en immobilisations prend de l’ampleur. Infrastructure Ontario a élaboré un plan quin-quennal d’investissements de cinq milliards de dollars pour renouveler et construire de nouveaux hôpitaux à l’aide d’une expertise et d’un financement privés. On a mis sur pied des consortiums nationaux et internationaux pour répondre aux besoins de réinvestissement sans précédent dans l’infrastructure publique de l’Ontario. En 2007, le Québec a annoncé des dépenses relatives à l’infrastructure de 30 milliards de dollars sur cinq ans, tandis qu’en Alberta,



on a annoncé plus tôt cette année un plan stratégique étalé sur deux décennies et prévoyant des dépenses en immobi-lisations de 120 milliards de dollars pour l’amélioration des infrastructures, notamment celles des hôpitaux. En Colombie-Britannique, le budget de 2008-2009 prévoit des dépenses de 5,8 milliards de dollars au chapitre des infrastructures, et des dépenses similaires sont prévues pour les exercices 2009-2010 et 2010-2011.

fonctions de soutienBon nombre d’hôpitaux impartissent les fonctions de soutien qui comprennent les services des achats, de l’entreposage, des ressources humaines et des finances. D’après ce que nous savons, les hôpitaux s’adressent le plus souvent à des sociétés de services partagés pour la prise en charge de ces fonctions. Ces sociétés sont expressément constituées à cette fin et acquièrent une expertise spécialisée, par exemple dans le domaine de l’impartition stratégique.

Les fournisseurs de services partagés offrent généralement leurs services à de nombreux établissements de soins de santé et leur font bénéficier de réductions liées au volume. Ces ententes se traduisent par d’importantes économies qui peuvent être affectées à la mission première des hôpitaux, soit le soin des patients, ou au financement de nouveaux équipements tels que des systèmes informatiques perfectionnés qui sont mis au point dans le secteur privé.

Bien que ces ententes aient permis de réduire les stocks et le gaspillage, les économies relatives aux ressources humaines n’ont pas encore été réalisées en raison de la réticence des gouvernements à impartir des postes syndiqués. De plus, la mise sur pied d’ententes de services partagés a suscité des conflits au niveau des conseils d’administration. En effet, les conseils d’administration des sociétés de services partagés sont composés de représentants des institutions clientes, de telle sorte que les administrateurs défendent à la fois les intérêts de la société de services partagés et ceux des institutions clientes. Ces institutions peuvent être appelées à fournir un financement supplémentaire à la société de services partagés en cas de déficit.

dossiers médicaux électroniquesLe ministère de la Santé et des Soins de longue durée de l’Ontario a fait d’un projet provincial de cybersanté l’une de ses priorités. L’utilisation de dossiers médicaux et d’archives médicales électroniques pourrait révolutionner la façon dont les soins médicaux sont fournis en Ontario, en permettant des échanges plus rapides d’informations plus complètes et exactes entre les fournisseurs de services médicaux.

Dans le budget de l’Ontario pour 2008, les investissements touchant les dossiers médicaux électroniques étaient chiffrés à 47 millions de dollars pour cette année et grimpaient à 239 millions de dollars pour 2010-2011. On est en voie de doter les hôpitaux d’un réseau partagé et de solutions de stockage pour les dossiers d’imagerie diagnostique électronique, et on fait appel à des entités du secteur privé pour fournir la technologie et l’expertise requises. La Colombie-Britannique a affecté à cette mesure une somme de 30 millions de dollars sur cinq ans à compter de 2005, et la province s’attend à re-cevoir une somme additionnelle de 120 millions d’Inforoute Santé du Canada sur cette même période de cinq ans.

soins des patientsDe plus en plus, l’impartition au secteur privé s’étend aux soins des patients eux-mêmes. Le travail de laboratoire et l’imagerie diagnostique sont de plus en plus confiés à des sociétés externes qui fournissent ces services. Au Canada, les régimes provinciaux d’assurance-maladie ne couvrent que les services de santé qui sont considérés comme « médicalement nécessaires ». Comme aucune définition universelle de l’expression « médicalement nécessaire » ne s’applique au Canada, chaque province détermine à son gré quels services sont « médicalement nécessaires » et, par conséquent, seront assurés. En raison de cette différence, l’étendue des services assurés par le régime public et, par ricochet, l’étendue des services fournis par le secteur privé varient d’une province à l’autre.

De plus, le fossé entre les services que les gouvernements se disent prêts à financer et les services que le public exige d’un bon régime d’assurance-maladie s’élargit sans cesse. Le panier d’articles médicaux que les gouvernements provinciaux fournissent est demeuré relativement modeste et stagne depuis plusieurs décennies en raison des pressions qu’exercent les coûts, en dépit des progrès réalisés sur le plan de la technologie, des procédures, des médicaments, de la pharmacologie et des appareils.


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En outre, aucune loi fédérale ni provinciale n’interdit à des assurés de payer directement ou indirectement des services non assurés d’hôpitaux ou de médecins qui sont, sur le plan clinique, « médicalement nécessaires ». Effectivement, la décision de la Cour suprême du Canada dans l’affaire Chaoulli c. Québec ratifie la fourniture, par le secteur privé, de services qui ne sont pas offerts par l’entremise des régimes d’assurance-maladie provinciaux.

des occasions d’affaires s’annoncent pour le secteur privéCompte tenu du vieillissement de la population – on estime que le nombre de personnes âgées en Ontario doublera en 15 ans – et des problèmes croissants de viabilité ou de gestion durable des régimes, nous nous attendons à une importante croissance de la fourniture, par le secteur privé, de soins de santé, financés par le régime public ou le secteur privé.

En outre, nous nous attendons à une transformation struc-turelle du système canadien des soins de santé. Le cadre de la fourniture de services de soins de santé s’élargit pour inclure les services à domicile, en plus des services fournis strictement en établissement, et les percées technologiques qui appuient l’évolution de la science médicale se poursui-vent sans relâche. Ces changements offriront d’excellentes occasions pour le secteur privé de combler le fossé entre les services de santé qui sont considérés comme « médicalement nécessaires » et donc payés par le système public et les services qui ne sont pas payés par le système public mais qui peuvent être offerts par le secteur privé.

Le Canada permet au secteur privé de resserrer (voire même de combler) le fossé entre les services que les gouvernements peuvent offrir et ceux que le public exige. Depuis peu, les fournisseurs privés de soins de santé s’intéressent beaucoup au Canada, notamment ceux qui envisagent de se lancer sur le marché canadien des soins de santé privés à domicile. De la même façon, les grands distributeurs de médicaments mi-sent sur leurs acquisitions au Canada pour prendre de l’essor.

Les fournisseurs privés qui envisagent de s’implanter sur le marché canadien doivent se rappeler que le secteur des soins de santé est fortement réglementé au Canada. Pour se con-former à leurs obligations réglementaires onéreuses, les entreprises ont besoin de conseillers juridiques expérimentés qui connaissent à fond les lois et les politiques applicables et qui peuvent les aider à repérer des occasions d’affaires et à en tirer parti.

Michael Watts et Kathy O’Brien (Toronto) sont associés et coprésidents du groupe national du droit de la santé du cabinet. La pratique de Michael consiste essentiellement à fournir des services juridiques liés à la réglementation et à la gouvernance aux clients du cabinet oeuvrant dans le secteur public et le secteur privé. [email protected]

Kathy exerce en droit des sociétés, en droit commercial et en droit de la réglementation et se spécialise dans les dossiers de soins de santé pour des clients du secteur privé, des organismes de bienfaisance et des organismes sans but lucratif. [email protected]


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