Guide a l usage des contractuels

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Guide à l'usage des contractuels

Avocat associé au cabinet Itinéraires Droit Public, titulaire d'un DEA d'histoire du droit (université Jean-Moulin Lyon 3) ainsi que d'un diplôme européen d'histoire des idées politiques (université de Milan), Michaël Verne intervient auprès de collectivités dans le cadre de missions de conseil et de contentieux en matière de fonction publique. Il anime également de nombreuses formations, notamment sur le statut des agents contractuels, et a également rédigé un ouvrage consacré aux emplois fonctionnels.

Jennifer RiffardValérie ChatelMichaël Verne

978-2-8186-1012-1

Avocate au cabinet Itinéraires Droit Public, Jennifer Riffard est titulaire d'un master 2 professionnel « Marchés publics, délégations de service public, actes, biens et contrats des collectivités publiques » (université Jean-Moulin Lyon 3). Elle intervient auprès de collectivités dans le cadre de missions de conseil et de contentieux en matière de fonction publique. Elle anime par ailleurs des formations à destination des agents, notamment relatives aux agents contractuels de droit public.

www.territorial-editions.frISBN :

d’EXPERTS

Les agents non titulaires représentent environ 25 % des effectifs de la fonction publique territoriale. C'est une proportion importante mais elle recouvre des situations extrêmement différentes qui ne donnent pas les mêmes droits aux agents.Si vous êtes vous-même contractuel, il est important que vous compreniez bien votre situation et les droits et obligations qui en découlent. En premier lieu, vous devez connaître précisément la nature de votre contrat. Vous devez ensuite mesurer ce que signifie être un agent public, sur les plans juridique et professionnel. Enfin, il est important que vous envisagiez votre parcours professionnel dans toutes ses dimensions : vos droits syndicaux, vos revenus si vous êtes malade, les possibilités de formation qui s'offrent à vous...La compréhension du statut des agents non titulaires de droit public suppose la connaissance d'un certain nombre de règles, désignées habituellement sous le terme de « mini-statut » et parfois difficiles à appréhender.L'objectif des auteurs est de vous proposer une présentation pratique, complète et abordable, sur le plan juridique, de ce que vous devez savoir pour réaliser un parcours fructueux dans les services d'une collectivité territoriale. Ce parcours pouvant vous amener à envisager d'intégrer la fonction publique, l'ouvrage vous donnera également quelques clés pour préparer un concours et com-prendre de quelle manière valoriser votre expérience de contractuel dans une carrière publique.


Directrice générale chargée des ressources dans une grande collectivité, Valérie Chatel a conduit, dans plusieurs grandes collectivités, des projets de développement de la fonction ressources humaines. En appuyant sa démarche sur une vision dynamique et respectueuse des personnes, elle a en particulier développé des actions de modernisation et des projets innovants : schéma directeur des ressources humaines, charte des valeurs, plan de développement des compétences...

d’EXPERTSd’EXPERTS

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Jennifer RiffardAvocate au cabinet Itinéraires Droit Public

Valérie ChatelPrésidente de l'Association des DRH des grandes collectivités territoriales

et directrice générale adjointe de la région Auvergne-Rhône-Alpes

Michaël VerneAvocat associé au cabinet Itinéraires Droit Public

Janvier 2016801Référence DE

Groupe TerritorialCS 40215 - 38516 Voiron Cedex Tél. : 04 76 65 87 17 - Fax : 04 76 05 01 63Retrouvez tous nos ouvrages sur http://www.territorial-editions.fr

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ISBN version numérique :ISBN : © Groupe Territorial, Voiron

978-2-8186-1012-1978-2-8186-1013-8

Imprimé par Reprotechnic, à Bourgoin Jallieu (38) - Février 2016Dépôt légal à parution

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Préface . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . p.9

Introduction . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . p.11

Quelques définitions . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . p.14

Partie 1

Dans quels cas les collectivités recrutent-elles des agents contractuels ?

Chapitre I Les principaux types de contrats . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . p.17

A - Le recrutement pour des accroissements temporaires ou saisonniers d’activité . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . p.17

B - Le recrutement temporaire pour remplacer des agents absents, ou pourvoir des emplois vacants . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . p.18

1. Le remplacement d’agents absents . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . p.182. La vacance temporaire de l’emploi . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . p.20

C - Le recrutement « permanent » d’agents contractuels . . . . . . . . . . . . . . . . p.22

1. Des hypothèses de recrutement très ciblées : petites collectivités ou impossibilité de recruter des fonctionnaires . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . p.22

2. La durée des contrats et les conditions de leur renouvellement . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . p.25

Chapitre II Les contrats « particuliers » des collectivités . . . . . . . . . . . . . . . . p.26

A - Le recrutement, par contrat, sur un emploi fonctionnel . . . . . . . . . . . . . . . p.26

1. Les emplois susceptibles d’être pourvus en application de l’article 47 . . . . . . . . . . . . . p.262. Les conditions devant être remplies par les agents . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . p.263. Les modalités et la durée du recrutement . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . p.27

B - Le recrutement des collaborateurs de cabinet . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . p.28

1. La notion de collaborateur de cabinet et les missions dévolues . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . p.282. Les modalités de recrutement . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . p.29

C - Le recrutement des collaborateurs de groupe . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . p.29

1. La notion de collaborateur de groupe et les missions dévolues . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . p.292. Les modalités de recrutement . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . p.29

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D - Le recrutement de travailleurs reconnus handicapés . . . . . . . . . . . . . . . . . p.30

1. Les agents visés par ce recrutement dérogatoire . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . p.302. Les modalités d’engagement . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . p.31

E - Le recrutement des assistants maternels et des assistants familiaux . . p.31

F - Les agents intégrés dans la collectivité dans le cadre de la reprise d’activité de service public administratif . . . . . . . . . . . . . . . . p.32

1. Les hypothèses de recrutement . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . p.322. Les obligations s’imposant à l’administration dans le cadre de la reprise . . . . . . . . . . . p.333. La situation des agents pendant la phase de reprise et les conséquences

du refus d’accepter le contrat proposé . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . p.34

G - Les contrats aidés et les contrats d’apprentissage . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . p.35

1. Les contrats aidés . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . p.352. Les contrats d’apprentissage . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . p.35

Partie 2

Les agents susceptibles de bénéficier d’un CDI

Chapitre I Les hypothèses dans lesquelles l’administration peut ou doit conclure des CDI . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . p.39

A - Les mesures ponctuelles de cédéisation . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . p.39

B - Le droit au CDI en cas de renouvellement du contrat au-delà de 6 ans . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . p.40

C - La conclusion de CDI dans le cadre des recrutements « dérogatoires » . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . p.41

Chapitre II Les droits des agents recrutés dans le cadre de CDI se renforcent . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . p.42

A - La portabilité du CDI . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . p.42

B - La réévaluation de la rémunération . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . p.42

C - La mise à disposition d’une autre structure et le congé de mobilité . . p.43

1. La mise à disposition . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . p.432. Le congé de mobilité . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . p.44

D - La loi Sauvadet et la stagiairisation « forcée » . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . p.45

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Partie 3

Le « mini-statut » de l’agent contractuel

Chapitre I Le recrutement . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . p.51

A - Les conditions à remplir . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . p.51

B - La forme de l’acte d’engagement . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . p.52

C - Les mentions devant figurer dans l’acte d’engagement . . . . . . . . . . . . . p.54

D - La période d’essai . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . p.55

Chapitre II La rémunération . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . p.57

A - Éléments composant la rémunération . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . p.57

B - Les modalités de détermination du niveau de rémunération . . . . . . . p.59

Chapitre III L’entretien professionnel . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . p.62

Chapitre IV La modification du contrat par l’administration . . . . . . . . . p.64

A - La modification en cours d’exécution du contrat . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . p.64

B - La modification au moment du renouvellement du contrat . . . . . . . . . p.66

Chapitre V Présentation synthétique des principaux droits et obligations des agents contractuels . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . p.68

A - La participation aux instances collectives . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . p.68

B - Le droit syndical . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . p.69

1. Les autorisations d’absence pour participer à des réunions syndicales . . . . . . . . . . . . . . p.692. Les autorisations d’absence pour participer aux réunions des instances collectives . p.703. Les autorisations d’absence pour participer aux congrès et aux réunions

d’organismes directeurs des organisations syndicales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . p.704. Les décharges de service . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . p.715. Le congé pour formation syndicale . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . p.72

C - Le droit de grève . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . p.73

D - Le droit à la formation . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . p.75

1. Les règles spécifiques relatives au DIF . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . p.762. Les formations personnelles . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . p.773. Le bilan de compétences . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . p.774. La validation des acquis de l’expérience . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . p.77

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E - La protection fonctionnelle . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . p.77

1. Situations ouvrant droit au bénéfice de la protection fonctionnelle . . . . . . . . . . . . . . . . . . p.782. Moyens mis en œuvre pour assurer la protection des agents . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . p.79

F - L’interdiction d’exercer une autre activité professionnelle . . . . . . . . . . . . p.80

1. Les dérogations au principe de non-cumul . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . p.812. La compatibilité de l’activité cumulée avec les fonctions publiques . . . . . . . . . . . . . . . . . p.84

Chapitre VI Les congés des agents contractuels . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . p.86

A - Les congés annuels . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . p.86

B - Les congés de formation et représentation . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . p.88

1. Le congé de formation de cadres et d’animateurs pour la jeunesse . . . . . . . . . . . . . . . . . p.882. Le congé de formation professionnelle . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . p.893. Le congé de représentation . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . p.90

C - Les congés pour raisons de santé et les congés de maternité, de paternité, d’accueil d’un enfant et d’adoption . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . p.91

1. Les congés pour raisons de santé . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . p.912. Les congés de maternité, de paternité, d’accueil d’un enfant ou d’adoption . . . . . . . . . p.943. Les règles communes aux congés pour raisons de santé, et aux congés

de maternité, de paternité, d’accueil d’un enfant ou d’adoption . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . p.94

D - Les congés non rémunérés pour raisons familiales ou personnelles . . p.98

1. Le congé parental . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . p.982. Le congé de présence parentale . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . p.993. Le congé pour élever un enfant, pour donner des soins et pour suivre son conjoint . . . p.1014. Le congé pour se rendre en outre-mer ou à l’étranger dans le cadre d’une adoption . p.1015. Le congé de solidarité familiale . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . p.1026. Les congés pour événements familiaux . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . p.102

E - Les congés non rémunérés pour convenances personnelles, et le congé pour création d’entreprise . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . p.103

1. Le congé pour convenances personnelles . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . p.1032. Le congé pour création d’entreprise . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . p.103

F - Les congés pour l’exercice d’une fonction ou d’un mandat politique . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . p.104

G - Les règles communes aux différents congés . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . p.104

1. Les règles de détermination de l’ancienneté . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . p.1042. L’attribution des congés aux agents recrutés dans le cadre de CDD . . . . . . . . . . . . . . . . p.1043. Les conditions de réemploi . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . p.105

H - Les règles communes aux congés pour élever un enfant, donner des soins ou suivre son conjoint, aux congés pour convenances personnelles, et aux congés pour création d’entreprise . . . . . . . . . . . . . p.105

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Chapitre VII La discipline . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . p.106

A - Distinction entre faute et insuffisance professionnelle . . . . . . . . . . . . . . . . p.106

B - Les sanctions applicables . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . p.108

C - La procédure disciplinaire . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . p.108

Chapitre VIII Le renouvellement de l’engagement . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . p.110

A - Le principe : le renouvellement doit faire l’objet d’une décision expresse . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . p.110

B - Le renouvellement tacite : la problématique du maintien en fonction de l’agent à l’expiration du contrat . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . p.112

Chapitre IX Le refus de renouvellement . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . p.113

A - Les motifs susceptibles de justifier la décision de refus de renouvellement . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . p.113

B - La forme de la décision de refus de renouvellement . . . . . . . . . . . . . . . . . p.115

C - La procédure préalable . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . p.115

1. Le délai de prévenance et l’entretien préalable . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . p.1152. Le droit à communication du dossier . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . p.1163. Les conséquences financières du refus de renouvellement . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . p.117

D - Le contentieux du refus de renouvellement . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . p.117

1. La demande de suspension . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . p.1172. La demande d’annulation . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . p.1183. Le contentieux indemnitaire . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . p.119

Chapitre X La cessation de plein droit du contrat . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . p.121

Chapitre XI Le licenciement . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . p.122

A - Les motifs susceptibles de justifier une décision de licenciement p.122

1. Le licenciement fondé sur la faute disciplinaire . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . p.1222. Le licenciement justifié par l’insuffisance professionnelle de l’agent . . . . . . . . . . . . . . . p.1223. Le licenciement justifié par l’inaptitude physique . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . p.1234. Le licenciement justifié par l’intérêt du service . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . p.123

B - La procédure de licenciement . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . p.125

1. Les différentes étapes de la procédure de licenciement, applicables quel que soit le fondement de la décision . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . p.125

2. L’obligation de reclassement . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . p.127

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Sommaire8

C - Les conséquences du licenciement . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . p.129

1. L’indemnité de licenciement . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . p.1292. L’indemnité compensatrice de congés payés . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . p.1313. Le droit aux allocations chômage . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . p.131

D - Le contentieux de la décision de licenciement . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . p.131

1. La demande d’annulation . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . p.1312. Le contentieux indemnitaire . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . p.133

Chapitre XII La démission . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . p.135

A - La notion de démission . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . p.135

B - La procédure de démission . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . p.135

C - L’indemnité de départ volontaire . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . p.136

Chapitre XIII La situation de l’agent contractuel irrégulièrement recruté . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . p.138

A - Présentation de la jurisprudence « Cavallo » . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . p.138

B - L’impossibilité pour l’agent de se prévaloir d’une clause irrégulière de son contrat . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . p.139

Partie 4

L’entrée dans la fonction publique

Chapitre I La préparation d’un concours . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . p.145

A - Quel concours préparer ? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . p.145

B - La formation pour préparer un concours . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . p.147

C - La réussite d’un concours territorial n’entraîne pas la nomination p.147

1. L’inscription sur une liste d’aptitude nationale . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . p.1472. La nomination en tant que stagiaire . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . p.1483. Prendre la décision en connaissance de cause . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . p.149

Chapitre II Les dispositifs spécifiques d’intégration dans la fonction publique . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . p.150

A - L’intégration directe pour les agents de catégorie C . . . . . . . . . . . . . . . . p.150

B - Le pacte pour l’emploi . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . p.151

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9Préface

Préface

Le caractère légal et réglementaire du statut des fonctionnaires semblerait interdire qu’ils puissent être unis à leur employeur par un contrat. Pourtant, avec un sixième d’agents non titulaires, le contrat devient, de plus en plus, un mode ordinaire de gestion s’inscrivant dans une perspective d’adaptabilité et d’efficacité de la fonction publique. Le recours au contrat doit toutefois rester l’exception : la loi du 12 mars 2012 rappelle ainsi que le recrutement de contractuels se fait par dérogation au principe de l’article 3 de la loi du 13 juillet 1983 qui dispose que les emplois civils permanents des personnes publiques sont occupés par des fonctionnaires.

Le régime des contractuels se distingue donc de celui des titulaires. Ces derniers intègrent la fonction publique par concours et leur titularisation leur donne droit à une carrière ouvrant droit à avancement et à des positions administratives. Les contractuels sont, eux, recrutés avec un outil proche du secteur privé ; leur pérennisation intervient éventuellement après une succession de contrats à durée déterminée, pouvant débou-cher sur un CDI, voire une titularisation. Ils sont ainsi recrutés conformément à la fonction publique d’emploi et non à la fonction publique de la carrière.

Plusieurs textes successifs, y compris le très récent décret du 29 décembre 2015, et la jurisprudence constante du juge administratif, imposent des mesures destinées à mettre fin à la situation jugée précaire des agents contractuels et font que ces derniers ne sont pas démunis de garanties. Certaines résultent du contrat lui-même, d’autres de règles issues du statut général, parfois même de principes de niveau supérieur.

En prêtant une attention particulière à la situation juridique des non-titulaires, cet ouvrage constitue un véritable outil d’aide à la décision, fait d’analyses et de conseils métho-dologiques, offrant ainsi une approche judicieuse de l’essor de la contractualisation et éclairant la convergence des statuts des agents publics.

Devenue une réalité prégnante de la fonction publique, l’augmentation du nombre de contractuels conduit régulièrement l’Association des directeurs des ressources humaines des grandes collectivités et nombre de praticiens à demander une véritable reconnais-sance et valorisation des parcours professionnels de l’ensemble des agents publics. L’intérêt non dissimulé de ce guide est d’apporter un riche éclairage et de nous conforter dans la volonté de poursuivre la diversification des modes d’accès aux emplois publics.

Johan TheuretPrésident de l’Association des DRH des grandes collectivités

Directeur général adjoint chargé des ressources humaines et du dialogue social de la ville de Clermont-Ferrand

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Introduction Le nombre d’agents contractuels dans la fonction publique est un sujet de controverses régulières qui, périodiquement, donne lieu à des dispositions législatives pour mettre fin à la précarité attachée à leur situation. Les chiffres clés de la fonction publique publiés par le ministère de l’Intérieur pour 2013 font état pour les trois fonctions publiques (hors bénéficiaires de contrats aidés) de 901 500 agents contractuels, pour 3 786 600 agents titulaires, ce qui représente à peu près 20 % des effectifs totaux des agents publics. Pour la fonction publique territoriale, ce pourcentage serait plus proche de 25 %. Ce chiffre rassemble des situations très diverses qui correspondent à tous les cas dans lesquels les collectivités territoriales recrutent des agents contractuels. Il comptabilise en particulier des agents dont la situation ne peut donner lieu à des emplois statutaires comme les assistantes familiales dans le secteur social. Il inclut également bon nombre d’emplois qui, tout en étant stables, ne représentent qu’un faible nombre d’heures comme les animateurs dans les cantines scolaires ou dans les activités périscolaires. Il faut y ajouter les situations spécifiques comme celles des emplois aidés qui sont par nature de droit privé, des apprentis qui sont également des contrats relevant du droit privé. Dans le secteur public, la règle générale demeure le recrutement par concours. C’est un principe fondamental du service public français. Il vise à garantir à l’ensemble des citoyens une égalité d’accès aux emplois publics.

> Le recrutement des agents contractuels demeure une exception dans la fonction publique Le statut de la fonction publique tel qu’il existe aujourd’hui est l’héritage d’une gestation en plusieurs étapes. Avant les lois de décentralisation, c’est l’ordonnance de 1959 et auparavant celle de 1946 qui ont posé les fondements de la vision actuelle de la fonc-tion publique. Le statut général de la fonction publique d’aujourd’hui est, comme les textes précédents, fondé sur la conception d’une fonction publique de carrière (par opposition à une fonction publique d’emploi telle qu’elle existe dans les pays anglo-saxons). Cette conception de la carrière implique que des « fonctionnaires-citoyens » ont pour vocation de préserver l’intérêt général du service public par-delà les aléas politiques ou les pressions économiques. Cette conception s’appuie sur quatre textes fondamentaux pris pour mettre en œuvre la décentralisation et qui ont fait l’objet de nombreuses modifications (plus de 120 modifications législatives, des centaines de décrets). Le premier texte est la loi du 7 juil-let 1983 qui définit les droits et obligations des fonctionnaires et s’applique à l’ensemble des agents. Les trois autres textes concernent chacun des versants de la fonction

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publique, la loi du 11 janvier 1984 pour la fonction publique d’État, la loi du 26 janvier 1984 pour la fonction publique territoriale et la loi du 9 janvier 1986 pour la fonction publique hospitalière. L’égalité d’accès à la fonction publique fait partie des principes fondamentaux du statut et le concours est défini comme modalité d’entrée normale dans la fonction publique à l’article 16 de la loi du 13 juillet 1983. Les dérogations à cette règle doivent être prévues par la loi. Pour la fonction publique territoriale, ce sont les articles 3 à 3-7 de la loi du 26 janvier 1984 qui prévoient les principales dérogations à ce principe. La règle générale instituant le principe du recrutement par concours connaît un certain nombre d’autres exceptions : les recrutements sur des emplois des premiers grades de la catégorie C qui correspondent à des postes d’exécution ne nécessitant pas de qua-lification spécifique (adjoint administratif, adjoint technique…) se font directement sans concours, les personnes handicapées peuvent être dispensées de concours si elles remplissent les conditions de diplôme pour accéder à un grade (une fois dans leur carrière)…

> Les agents contractuels de droit public sont dans une situation légale et réglementaire, et l’espace de « liberté contractuelle » est, par conséquent, très réduit La situation des agents contractuels de la fonction publique est donc prévue par la loi. Ils ne sont pas hors du champ du droit public : ils font partie des agents publics et sont amenés, comme les agents titulaires, à participer à l’exécution du service public et à travailler pour l’intérêt général plutôt que pour l’intérêt particulier d’une entreprise privée. Ils ne bénéficient pas des mêmes droits que les fonctionnaires. Leur qualité d’agent contractuel ne leur donne pas de droit à posséder un grade et donc vocation à évoluer en carrière ou en activité. Leur recrutement est réalisé dans le cadre d’une mission définie à laquelle ils sont liés. Mais cette mission relève, comme pour toutes les activi-tés des collectivités publiques, du service public et de l’intérêt général. L’ensemble de leurs droits est donc différent de ceux des autres agents publics, mais les évolutions législatives et jurisprudentielles intervenues depuis 1982 ont progressi-vement fait évoluer leur situation. On peut citer en particulier deux évolutions notables qui ont permis d’améliorer les droits des agents contractuels : - le décret n° 88-145 du 15 février 1988 « pris pour l’application de l’article 136 de la

loi du 26 janvier 1984 modifiée portant dispositions statutaires relatives à la fonction publique territoriale et relatif aux agents contractuels de la fonction publique territo-riale » appelé également mini-statut. Il fixe l’essentiel des règles applicables aux agents contractuels : congés, mobilité entre collectivités, conditions de fin de contrat… ;

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- la transposition de la directive européenne aux agents contractuels par la loi n° 2005-843 du 26 juillet 2005 portant diverses mesures de transposition du droit communau-taire à la fonction publique, laquelle permet aux agents contractuels recrutés dans certaines situations de bénéficier d’un contrat à durée indéterminée au-delà de six ans de CDD.

Il faut tirer trois conséquences de cette réglementation en matière d’emploi public : - d’une part, le recrutement d’agents contractuels ne peut se faire que dans un certain

nombre de cas définis précisément. Les collectivités ne sont pas libres de faire ce que bon leur semble. Leurs décisions dans ce domaine sont soumises à des contrôles : contrôle de légalité de la part du préfet, lequel peut aboutir à la saisine du juge admi-nistratif, contrôle financier de la chambre régionale des comptes, et contrôle également du juge administratif, en cas de contentieux de la part d’un candidat évincé ;

- d’autre part, le recrutement d’agents contractuels figure dans le statut de la fonction publique, il correspond donc à une situation certes exceptionnelle mais tout à fait légale. Être un agent contractuel est une situation qui n’est ni anormale ni critiquable ;

- enfin, les agents contractuels de la fonction publique ne sont pas dans une relation contractuelle identique à celle qu’ils connaîtraient dans le secteur privé. Comme pour l’ensemble des agents publics, ils sont dans une relation définie par la loi avec une personne morale de droit public et non dans un rapport de personne à personne.

> Cet ouvrage : un outil simple pour comprendre les règles régissant le statut

et donc les droits des agents contractuels Cet ouvrage renvoie à un grand nombre de concepts juridiques et de textes qui sont nécessaires pour comprendre les règles qui s’imposent aux collectivités et aux agents : en effet, l’instauration d’un statut pour les fonctionnaires et d’un « mini-statut » pour les agents contractuels, correspond à une volonté délibérée du législateur de positionner les agents publics hors du cadre contractuel habituel et donc du droit du travail. Le statut, défini par des lois, s’impose aux agents publics, qu’ils soient titulaires ou contractuels. Il ne peut pas faire l’objet d’une négociation individuelle ni au moment du recrutement ni lors des évolutions réglementaires ou législatives. C’est une vision assez différente de celle du droit du travail et des conventions collectives. Il est donc nécessaire à tout agent contractuel qui souhaite avoir une bonne compré-hension de sa situation et de ses perspectives d’évolution, de consacrer un peu de temps à l’analyse précise de son emploi. Cela passe par une bonne compréhension des motifs de son recrutement, par une lecture des « considérants » de son contrat ou de son arrêté de nomination (qui doit normalement être motivé par un renvoi à l’une des situations juridiques qui seront analysées ci-après) et par un dialogue avec la direction des ressources humaines de sa collectivité pour connaître les contraintes et les opportunités qui peuvent s’offrir à lui.

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14 Quelques définitions

Quelques définitions - Emploi : l’emploi correspond, en droit de la fonction publique, à un poste de travail

prévu au budget, et doté des crédits nécessaires à la rémunération de son titulaire. Il doit être créé par l’organe délibérant de la collectivité ou de l’établissement public.

- Emplois permanents et non permanents : le caractère permanent d’un emploi

s’apprécie exclusivement au regard de la nature du besoin auquel il répond. Ainsi, dès lors qu’un emploi répond à un besoin permanent, il est qualifié d’emploi permanent. Aucun autre élément ne doit être pris en compte pour qualifier l’emploi : notamment, les stipulations contractuelles, le mode de rémunération de l’agent, ou encore la durée pendant laquelle l’emploi a été occupé, sont sans incidence sur la qualification de l’emploi.

- Déclaration de vacance ou de création d’emploi : la déclaration de vacance ou de

création d’emploi correspond à la publicité faite par les centres de gestion à la demande des collectivités, préalablement à tout recrutement. Cette déclaration s’impose uniquement s’agissant des emplois permanents, dès lors que la collectivité a décidé de pourvoir le poste, par suite de sa création (déclaration de création d’emploi) ou à la suite du départ de l’agent qui l’occupait précédemment (déclaration de vacance d’emploi). La déclaration de vacance doit préciser le motif de la vacance, et comporter une des-cription du poste à pourvoir.

- Agent non titulaire : l’expression « agent non titulaire » était utilisée couramment pour

désigner les agents recrutés au sein de la fonction publique par contrat, et ce, par opposition aux fonctionnaires, désignés également par l’expression « agents titulaires ».Le décret n° 2015-1912 en date du 29 décembre 2015 a modifié le décret n° 88-145 du 15 février 1988 et a notamment, à cette occasion, remplacé l’expression d’agent « non titulaire », par celle d’agent « contractuel ».

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Partie 1 - Dans quels cas les collectivités recrutent-elles des agents contractuels ?

Partie 1 Dans quels cas les collectivités recrutent-elles

des agents contractuels ?

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Chapitre I Les principaux types de contrats

A - Le recrutement pour des accroissements temporaires ou saisonniers d’activité Deux types de recrutements temporaires d’agents sur des emplois non permanents sont prévus par l’article 3 de la loi du 26 janvier 1984 : il s’agit du recrutement destiné à faire face à un accroissement temporaire d’activité, et du recrutement destiné à faire face à un accroissement saisonnier d’activité1. L’accroissement temporaire d’activité correspond à l’hypothèse dans laquelle est néces-saire un renfort temporaire en personnel, pour faire face à une situation de surcharge de travail inhabituelle, ou à un besoin spécifique et temporaire, par rapport à l’activité normale de l’administration. L’administration centrale2 considère que peuvent correspondre à un accroissement temporaire d’activité les variations cycliques de l’activité du service, ainsi que les tâches précisément définies et non durables, qui s’ajoutent temporairement à une activité permanente. Elle considère également que l’accroissement temporaire d’activité n’im-plique pas nécessairement une surcharge de travail, mais peut correspondre au besoin ponctuel d’une compétence inhabituelle (besoin de compétence ou de qualification particulière pour conduire une mission, réalisation de travaux urgents, ou encore créa-tion d’une activité nouvelle sans savoir si celle-ci va se poursuivre). L’accroissement temporaire d’activité permet le recrutement d’un agent contractuel pour une durée maximale de 12 mois, renouvellements éventuels compris, sur une période de 18 mois consécutifs. L’accroissement saisonnier d’activité renvoie à des tâches appelées à se répéter chaque année à des dates ou périodes à peu près fixes, en fonction du rythme des saisons, ou des modes de vie collectifs. Toutefois, la durée maximale de recrutement sur ce fondement limite, en pratique, son usage. En effet, l’accroissement saisonnier d’activité permet le recrutement d’un agent

1 On parlait, avant l’intervention de la loi du 12 mars 2012, de recrutements pour faire face à des besoins occasionnels, ou saisonniers.

2 Circulaire du ministère de la Réforme de l’État, de la Décentralisation et de la Fonction publique en date du 22 juillet 2013, NOR : RDFF1314245C.

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contractuel pour une période maximale de 6 mois, renouvellements éventuels compris, sur une période de 12 mois consécutifs.

Interrogé sur le cadre juridique permettant le recrutement d’animateurs intervenant dans les domaines éducatif, sportif ou culturel, pendant les temps scolaires, ou périscolaires, pour répondre à des besoins pério-

diques et répétitifs, le ministre de la Réforme de l’État, de la Décentralisation et de la Fonction publique a précisé, dans une réponse ministérielle publiée au JOAN du 8 octobre 2013, question n° 9052, que : « Dans ce nouveau cadre légal [article 3 de la loi du 26 janvier 1984 modifié par la loi du 12 mars 2012], le recrutement annuel d’un agent non titulaire pour la période scolaire, soit dix mois sur douze, ne peut pas être analysé comme un besoin saisonnier ou un accroissement temporaire d’activité. »

En pratique, et toujours dans les limites de durée fixées par les textes, deux modalités de recrutement semblent envisageables sur ces deux premiers fondements. Ainsi, une collectivité qui sera en mesure de connaître précisément, à la date de conclu-sion du contrat, ses besoins sur la période de 12 (pour l’accroissement saisonner) ou 18 mois (pour l’accroissement temporaire) à venir, pourra conclure un contrat cadre unique de 12 ou 18 mois, et prévoir, dans ce contrat, les périodes de travail, dans la limite globale, respectivement, de 6 ou 12 mois de travail effectif. S’il n’est pas possible de connaître précisément, en amont, les besoins en termes de personnel, des contrats successifs pourront être conclus, sur les périodes de 12 et 18 mois, la durée de chaque contrat correspondant alors aux périodes de travail effec-tif, de 6 ou 12 mois maximum.

B - Le recrutement temporaire pour remplacer des agents absents, ou pourvoir des emplois vacants

1. Le remplacement d’agents absents L’article 3-1 de la loi du 26 janvier 1984 modifié par la loi du 12 mars 2012 prévoit le recours aux agents contractuels pour assurer le remplacement d’agents titulaires ou contractuels absents, en visant largement les hypothèses dans lesquelles l’administra-tion pourra avoir recours, sur ce fondement, à un agent contractuel.

Article 3-1 de la loi du 26 janvier 1984 « Par dérogation au principe énoncé à l’article 3 de la loi n° 83-634 du 13 juillet 1983 portant droits et obligations des fonctionnaires et pour

répondre à des besoins temporaires, les emplois permanents des collectivités et établissements mentionnés à l’article 2 de la présente loi peuvent être occupés par des agents contractuels pour assurer le remplacement temporaire de fonc-tionnaires ou d’agents contractuels autorisés à exercer leurs fonctions à temps partiel ou indisponibles en raison d’un congé annuel, d’un congé de maladie, de

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grave ou de longue maladie, d’un congé de longue durée, d’un congé de mater-nité ou pour adoption, d’un congé parental ou d’un congé de présence parentale, d’un congé de solidarité familiale ou de l’accomplissement du service civil ou national, du rappel ou du maintien sous les drapeaux ou de leur participation à des activités dans le cadre des réserves opérationnelle, de sécurité civile ou sani-taire ou en raison de tout autre congé régulièrement octroyé en application des dispositions réglementaires applicables aux agents contractuels de la fonction publique territoriale. Les contrats établis sur le fondement du premier alinéa sont conclus pour une durée déterminée et renouvelés, par décision expresse, dans la limite de la durée de l’absence du fonctionnaire ou de l’agent contractuel à remplacer. Ils peuvent prendre effet avant le départ de cet agent. »

Ainsi, l’ensemble des absences des agents titulaires ou contractuels entrant dans l’une des catégories énoncées ci-avant justifie le recours à un agent contractuel. Par ailleurs, si le recrutement d’un agent contractuel sur ce fondement peut prendre effet avant le départ de l’agent remplacé, lorsque celui-ci est prévisible, afin d’assurer la continuité du service, il prend nécessairement fin au retour de l’agent. La durée de l’engagement de l’agent contractuel peut donc, soit être calquée sur la durée de l’absence de l’agent remplacé, notamment lorsque cette durée est connue ab initio, soit être doublement limitée, en prévoyant une durée fixe en mois ou en années, tout en indiquant que le contrat prendra fin, en tout état de cause, au retour de l’agent remplacé. L’engagement d’un agent contractuel sur le fondement de ces dispositions prend donc nécessairement fin au retour de l’agent remplacé, mais également à la date à laquelle, l’absence de l’agent devenant définitive, la collectivité pourvoit à son remplacement définitif « dans les conditions statutaires », c’est-à-dire, par principe, par le recrutement d’un agent titulaire3.

3 CAA Versailles, 5 février 2008, n° 06VE01411.

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Comment connaître les offres de postes des collectivités territoriales ? Les collectivités ont l’obligation de déclarer tous les postes vacants qu’elles sou-haitent pourvoir. Cette déclaration est faite auprès du centre de gestion de la fonc-tion publique territoriale de leur département pour les postes de catégories A, B et C, et auprès du Centre national de la fonction publique territoriale pour les postes de catégorie A+ (administrateur, ingénieur en chef, conservateur, médecin…).Le moyen le plus simple de connaître les offres d’emploi des collectivités est donc de consulter les sites Internet de ces établissements. Mais les collectivités publient également des offres d’emploi, en particulier lorsqu’elles recherchent des cadres. Elles ciblent les médias (et leurs sites Internet) correspondant aux profils qu’elles recherchent : la presse territoriale pour les postes administratifs et techniques classiques, les pages spécialisées des quo-tidiens nationaux pour certains secteurs comme l’économie, les magazines spécialisés pour la culture ou le secteur médical. Elles publient également des offres d’emploi sur les sites spécialisés dans la publication d’emplois. Pour les postes les plus importants, elles recourent également à des cabinets de recrutement, certains ont des chargés d’affaires spécialisés dans le secteur public. Les collectivités ou les cabinets de recrutement recherchent également de plus en plus sur les réseaux sociaux et entrent en contact directement avec les can-didats qui ont un profil correspondant à leur recherche.

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2. La vacance temporaire de l’emploi L’article 3-2 de la loi du 26 janvier 1984 permet le recrutement d’agents contractuels pour faire face à la vacance temporaire d’un emploi, dans l’attente du recrutement d’un agent titulaire. Le législateur, dans le cadre de la loi du 12 mars 2012, a marqué sa volonté de limiter et d’encadrer davantage le recours aux agents contractuels sur ce fondement, en indi-quant, d’une part, que les contrats ne peuvent être conclus que pour une durée déter-minée limitée à une année, et qu’ils sont susceptibles d’être renouvelés, dans la limite totale de deux ans. D’autre part, ces dispositions prévoient désormais expressément que le recours aux agents contractuels sur ce fondement suppose, au préalable, la mise en œuvre de la procédure de déclaration de vacance d’emploi, aussi bien au moment du recrutement que du renouvellement du contrat. Sur ce point, le juge s’assure, dans le cadre des recours dirigés contre les contrats conclus sur ce fondement, que le délai écoulé entre la publicité effective de la création ou de la vacance de l’emploi et l’engagement de l’agent contractuel soit suffisant, pour permettre aux fonctionnaires informés par l’effet de ces mesures de publicité, de sou-mettre auparavant leur candidature à la collectivité concernée.

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À ce titre, le juge se livre, dans chaque cas d’espèce, à une analyse très pragmatique, dès lors qu’il apprécie le caractère suffisant (ou raisonnable) ou non du délai, en tenant compte des caractéristiques de la période concernée. Ainsi, si un délai d’un mois entre la publicité et le recrutement de l’agent contractuel est généralement considéré comme suffisant4, ce même délai n’est pas suffisant, et le recrutement de l’agent contractuel est donc illégal, dès lors qu’il a été effectué en période estivale5. En toute hypothèse, un délai de 8 jours écoulé entre la publication de la déclaration de vacance d’emploi et la date limite de dépôt des candidatures est considéré comme insuffisant6.

Le recrutement d’un agent contractuel sur le fondement de l’article 3-2, tout comme le renouvellement de son contrat, sont-ils possibles dans l’hypothèse où un fonctionnaire fait acte de candidature ?

Une lecture stricte des dispositions de l’article 3-2 pourrait limiter le recours aux agents contractuels à l’hypothèse dans laquelle, à l’expiration d’un délai suffisant à compter de la publication de la vacance d’un emploi, aucun agent titulaire n’a fait acte de candidature. Toutefois, le juge administratif semble faire preuve d’une certaine souplesse, et considérer qu’il n’est pas possible, au sens de ces dispositions, de pourvoir un emploi par un fonctionnaire lorsque aucun fonctionnaire n’a fait acte de candi-dature, mais également lorsque le profil des fonctionnaires éventuellement candi-dats n’est pas en adéquation avec les besoins du poste. De même, il a été jugé, à l’occasion de recours contre des contrats de recrutement fondés sur les dispositions de l’article 3-2, que les requérants, bien qu’ils aient été les seuls fonctionnaires à présenter leur candidature, ne pouvaient se prévaloir d’aucun droit à se voir nommer sur l’emploi vacant7. Il est donc possible de recruter un agent contractuel pour pourvoir un emploi vacant qui ne peut être immédiatement pourvu par un agent titulaire, alors même qu’un ou plusieurs agents titulaires ont présenté leur candidature. Cependant, dans une telle hypothèse, les collectivités doivent être en mesure de démontrer que le profil du ou des agents titulaires ayant également présenté leur candidature ne lui permettait pas d’envisager leur recrutement, au regard des spécificités du poste, et il ne sera pas suffisant de démontrer que les compétences et expériences de l’agent contractuel recruté étaient plus adaptées au poste.

4 CAA Douai, 4 avril 2007, n° 06DA00680.5 CAA Marseille, 20 mars 2007, n° 03MA01723.6 TA Lille, 19 mars 2013, n° 1105889.7 CAA Douai, 6 août 2010, n° 10DA00250.

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Guide a l usage des contractuels