SOMMAIRE

SOMMAIRE

Rsum, version anglaise

2

Sommaire, version anglaise

5

Introduction

6

Partie I: les obstacles a linformatisation du connaissement

10

chapitre I: le problme gnral de linformatisation

des documents commerciaux

11

Section I - les systmes traditionnels de preuves face linformatique

12

Section II: Vers la reconnaissance pleine et entire de la valeur probante

des nouvelles technologies

15

Chapitre II - le cas particulier du connaissement

25

section I: lexistence du connaissement est-elle conditionne par sa forme? 26

Section II - linformatisation des fonctions du connaissement

30

Section III - les consquences de linformatisation du connaissement

39

Partie II: les solutions proposes

47

chapitre I: la cration de documents de substitution.

48

Section I: le connaissement nest pas indispensable

49

Section II - la Lettre de Transport Maritime et le Data Freight Receipt

51

Chapitre II: linformatisation du connaissement, un projet rcurrent

56

Section I: le rle des organisations internationales

56

Section II - les tentatives concrtes dinformatisation du connaissement

74

Conclusion

81

Table des annexes

82

Bibliographie

107

Table des matires

110

SUMMARY Bills of lading, or bills of loading, as they once have been called, came into existence in the fourteenth century when merchants no longer travelled with their goods as members of the crew. During the 19th century, common carriers developed their activities, offering to transport the publics goods on a pre-arranged route (or line) at pre-arranged time. The charter-party was not the appropriate contract for this new type of transport. Bill of lading became the proof of this contract of transport, a pre-arranged and non negotiated contract of transport. The situation of carriers allowed them to impose negligence clauses whereby they could escape responsibility under the contract of carriage. This too hard situation for shippers lead first the United States to enter the Hater Act prohibiting these clauses and at the beginning of our century, the whole international maritime community get concerned by this issue.

Thus, at the beginning of the twentieth century, the challenge was to establish a uniform bill of lading. This goal has been achieved through the Hague Rules (1924, Brussels Convention). Under this system, the contract of sales of goods was finally tuned with its ancillary contracts such as the letter of credit, contract of insurance, and the contract of carriage.

Almost a century later, technology has changed shipping reality. Nowadays, it is estimated that 7 per cent of the value of international trade is the cost of paper administration. It is further estimated that in transport, the cost of conventional documents constitutes 10 to 15 per cent of total transport costs. The bill of lading is one of many documents that causes these problems. For centuries, documents such as bills of lading have been written on paper, for lack of alternative. Thus,traditionally the bill of lading is envisaged as a tangible document issued by the carrier on the shippers demand. It serves merely as proof of receipt of the goods and proof of the contract of carriage, but first and foremost as a negotiable document of title.

The bill of lading is, in theory, the perfect instrument for transfer of title to the goods in transit. In practice, the actual process of handing over the paper by a seller in a country A to a buyer in a country B infers by necessity the services of a string of middlemen such as agent and banks. These middlemen have to deal with the paperwork, which causes many errors and considerable delays. It often happens that the goods arrive earlier than the bill of lading itself. The costs incurred due to these delays are considerable.

These time-consuming formalities which are involved in trading with tangible bills of lading have stimulated the search for alternatives. One of these alternatives was found in the sea waybill. Over the past decades the sea waybill has proved to be very successful, even though it is generally considered not to be a negotiable document. Its success lies primarily in the absence of formalities such as signatures and compulsory handing over of the documents by the holder upon delivery of the goods. The absence of these formalities allows it to be legally telexed, telefaxed or even transmitted electronically.

But the sea waybill cannot supersede the bill of lading because it does not allow commercial operation on the goods in transit. The very characteristic of the bill of lading is its negotiability and the question is: can an electronic programme be emulate the negotiable bill of lading?

Computer technology has enable commerce to develop and electronic bills of lading that can emulate practically all features of tangible bills of lading.

Two schemes are proposed. The first was used in the Seadocs scheme. It involves the deposit of the paper bill of lading with a registry which receive notification as the right to the possession of the goods is changed by electronic transfer. The second system is the type contemplated in the Rules for Electronic Bill of Lading produced by the Comit Maritime International. It is entirely electronic. Using electronic messages, the carrier issues an electronic bill to the shipper, together with a private key, possession of which entitles the holder to control the goods. This right of control is passed to others after notification by the shipper to the carrier, who cancel the original key and gives a new one to the new holder of the right.

Whatever the scheme adopted, it will have to work with EDI (electronic data interchange). It is the computer to computer transmission of standard business documents in a ready to process form. The formats are agreed by national and international organisations. Thanks to EDI there is no need for humans repeatedly to type the same information with the accompanying risk of inaccuracy.

Over the technological issue, the question arises whether international or domestic maritime law stands in the way of paperless bills of lading.

Regarding the international maritime laws which the Hague Rules and the Hamburg Rules, the problem is easily cleared up: the bill of lading is not defined in the Hague Rules; the solution to admit an electronic form of bill of lading is to say that vocabulary referring to paper (such signature, written) can be understood for their electronic equivalents.

The Hamburg Rules were written at a time when telex and fax was of current use: the definition of the bill of lading integrates a possible electronic bill of lading.

Regarding domestic maritime law, the question could be a bit more difficult. Each country could react differently to the implementation of electronic document in domestic or international trading. In Civil Law countries, the problem is essential psychological as the evidentiary matters, generally speaking, has a complete lack of restriction in commercial matters. Any forms of evidence is admissible provided it can convince the judge.

In Common Law countries, the principle is the same but important barriers ruin it: best evidence rule, authenticity and hearsay rule.

In all countries, whenever the law or custom prevent the use of electronic documents, reforms are needed. To help this movement, UNCITRAL has adopted a model law on legal aspect of Electronic Data Interchange and Related Means of Communicationa . The Australian Sea-Carriage Documents Bills of 1996 is an example of implementing this model law in a domestic legislation.

This model law is one of the pieces created by international organisations in order to implement a universal electronic bill of lading. Since the sixties, international organisations such as UNO and satellites or International Chamber of Commerce or International Chamber of Shipping on one hand and carriers or banks interest in international maritime trade are all together thinking of creating an electronic bill of lading. The fact is that companies need it but they cannot by themselves create a universal title as is the bill of lading.

Since the sixties, they have produced several projects, theoretical or once a time materialised.

Recently, the CMI produced the CMI Rules for electronic bills of lading (1990)b .

After Seadocs Registry and Cargo Key Receipts failures, a new project for an electronic bill of lading is being created: it is the Bolero Project.

In 1993, the European Commissions INFOSEC programme, which works on promoting the use of digital security and EDI, sent out a call for tenders, wherein it wanted proposals for pilot implementations of projects using digital signatures to achieve real business benefits for European traders.

The concept involved in a previous BIMCO project was revived and updated and the Commission accepted a proposal for a pilot project to produce electronic bills of lading.

This project, known as Bolero, is funded 50 percent by the commission and 50 percent by commercial interests and is carried out by a pan European consortium, helped by an active group of users. This group consists of exporters, importers, freight forwarders, carriers and banksc .

All the parties involved through their workstations, have access to a global computer network. At the heart of this network is a central registry. Whenever a seller wants to conclude a contract of carriage, the Bolero system allows him to electronically book a space needed on a specific sailing. The shipper will electronically instruct the carrier on the specifics of the goods concerned. The carrier will issue the electronic bill of lading and deposit it at the central registry. The registry will store details of shipping documents in a so-called consignment record. Users with the appropriate authority have access to this record, either to read or the alter the document (if authorised to do so). The registry will validate and authenticate messages and will, if appropriate, generate messages and sent them to other users that are involved in the transaction.

Design of the project began in April 1994, and technical implementation began in January 1995. Testing of the software was carried out through the months of April and May by real users of the system. It was to be used at the beginning of 1996.

Once technological problems overcome, the legal one arose.

A legal certainty had to created as to protect the users of the service until such time as all laws recognise the electronic equivalent of the negotiable bill of lading. The solution that is being adopted by Bolero consists of a Rulebook. It provide a set of rules that bind all the users of the Bolero service and aims at achieving the same protection for the users as when using paper documentation. this goal seems really difficult to reach: in 1999, because of remaining legal issues, West England P&I Club summed the situation up in those words: the Group in unable, at this stage, to take a view on Bolero on its final form.

Currently, the bill of lading is partially turned into an electronic programme. It does no longer travel inside the carrier company. All carriers use a system of Intranet and even Internet with counter-parties they are used to work with. But today, the negotiable bill of lading is still a piece of paper.

TABLE OF CONTENTSIntroduction

6

Part I: obstacles to the implementation of an electronic bill of lading

10

chapter I: the general issue of electronic trading document

11

section I: traditional evidentiary rules and electronic documents

12

section II: toward the admissibility of electronic documents in evidentiary rules

15

Chapter II: the particular case of the bill of lading

25

section I: is the bill of lading a formal document?

26

section II: the functions of the bill of lading and data programme

30

section III: the consequences of creating an electronic bill of lading

among other operations

39

Part II: solutions suggested

47

chapter I: substitute documents

48

section I: the bill of lading is not always essential

49

section II: the Sea waybill and the Data Freight Receipt

51

chapter II: the electronic bill of lading a coming round project

55

section I: the rle of the international organisations

56

section II: attempts to implement an electronic bill of lading

73

Conclusion

80

table of annexes

82

bibliography

107

table of contents (complete)

110

INTRODUCTION

Le connaissement est une des formes contractuelles les plus anciennes que connaissent le droit civil et le droit de Common Law. Le mot connaissement vient du latin cognescere. En vieux franais, cognoscere est devenu conoistre, puis le terme a t transform en connotre, qui a donn partir du 18me sicle connatre.

Ds le 12-13me sicle le mot connoissement tait utilis, dans le sens de fait connatre, promulgation. A partir du 17me sicle, le mot cognoissement ou connoissement signifie la reconnaissance des marchandises charges et des conditions du transport, donne larmateur dun navire marchand par le capitaine. Cest au 18me sicle que le mot connaissement se fixe.

Le terme anglais bill of lading, lorigine bill of loading signifie tout simplement note/bon de chargement.

Ce document ancien est n de la pratique et a volu avec les besoins de la pratique; et cette volution nest pas termine car la pratique a de nouveau besoin de lamliorer. Depuis la reconnaissance du caractre ngociable du connaissement aux 18me et 19me sicles, le secteur du transport maritime a connu plusieurs rvolutions, tandis que le connaissement ne connaissait plus dvolution, si bien quaujourdhui, il nest plus adapt aux conditions du commerce maritime.

Les changes internationaux se sont considrablement dvelopps. Au cours des trente glorieuses, le commerce extrieur de la France et de lensemble des pays du monde sest considrablement dvelopp et le transport maritime a t le principal bnficiaire de cette extension prodigieuse. Par la suite, en dpit de la crise ouverte partir de 1973, le transport maritime na pas dcru dans des proportions considrables.

Or, de mme que les banques ne pourraient plus aujourdhui faire face la circulation des chques si leur traitement ntait pas informatis tant leur nombre sest accru, il devient de plus en plus difficile de traiter au moyen de documents traditionnels, essentiellement les connaissements, cet immense flot du commerce maritime.

En 1984, un rapport du Conseil conomique et social des Nations Unies estimait que chaque navire porte-conteneur qui appareillait emportait bord 50 kilogrammes de documents concernant la seule cargaison et que sur certains trafics, jusqu' 60 copies du connaissement taient mises.

Ce premier problme a trouv une solution dans le dveloppement des tlcommunications par voie informatique. Aujourdhui, le navire nemporte plus de documents papiers concernant la cargaison mais des donnes stockes dans un ordinateur, toujours en contact avec sa compagnie ou son agent.

Cependant, lextrieur de la compagnie qui lmet, le connaissement continue de circuler de faon traditionnelle, cest--dire par la poste ou par porteur. Or depuis les annes soixante, grce au porte-conteneurs et aux navires rouliers, la vitesse de circulation des marchandises sest considrablement accrue.

En sens inverse, le connaissement rdig par le personnel sdentaire des compagnies de navigation est victime de lextension des congs de fin de semaine et de la diminution de la dure du travail dans les bureaux. Un connaissement qui nest pas rdig avant le vendredi midi a peu de chance de ltre avant le lundi suivant. Pendant ce temps, le navire fait route et bien que le connaissement prenne lavion, il arrive aprs le navire comme le livre de la fable de La Fontaine.

Le destinataire de la marchandise, cens tre le tiers porteur du connaissement, ne peut retirer la marchandise quen remettant une lettre de garantie au transporteur, gnralement assortie dune caution bancaire. Or cette garantie bancaire est fort coteuse et la pratique mme de la lettre de garantie pose de dlicats problmes dassurance.

De lautre ct, la tentation est grande de la part dun tiers porteur en position de force dexiger du transporteur, sous peine de perdre sa clientle, quil se contente dune lettre de garantie signe du rceptionnaire lui-mme sans caution bancaire. Le transporteur est donc pratiquement priv de recours en cas dinsolvabilit du prtendu destinataire auquel il aurait livr la marchandise par erreur.

Lutilisation du papier est aussi coteuse. Pour ce qui concerne le connaissement, cest non seulement le traitement des informations contenues qui est coteux mais aussi le transport du connaissement. Puisque les navires commerciaux vont plus vite que les services postaux traditionnels, il faut souvent faire appel aux entreprises de messagerie rapide pour remettre le connaissement au destinataire. A cela sajoute les frais dutilisation de lettres de garantie et les retard dus des erreurs de retranscriptions et de traitement des informations.

Statistiquement, on estime que le cot li lutilisation du papier reprsente 7% de la valeur de la marchandise lexportation, ou 8 10% de la valeur du commerce international. Les assureurs et les NVOCC estiment 400 billions de dollars par an le cot du traitement du papier.

La gnralisation de linformatique vise rduire ces cots.

Linformatisation vise aussi rduire les fraudes. Les divers organismes intresss au transport maritime salarment rgulirement du dveloppement de la fraude laquelle donne prise lutilisation connaissement. Le souci dviter ces fraude est dailleurs lorigine des premires recherches pour linformatisation du connaissement. En 1983, le C.M.I. avait tenu un colloque sur le sujet. La conclusion avait t que linformatisation du connaissement paraissait tre une solution, dune part, et quen attendant, il fallait mettre au point de nouveaux documents limitant les possibilits de fraudes.

Les rflexions sur linformatisation du connaissement ne sont pas nouvelles.

Avec le dveloppement des techniques informatiques, la question se pose avec de plus en plus dinsistance car les entreprises informatisent le plus possible leurs procdures. Le connaissement ne peut rester le dernier papier qui agirait comme un grain de sable dans la mcanique.

Cette question prend une nouvelle ampleur avec le dveloppement des EDI, Electronique Data Interchange, traduit par Echange de Donnes Informatises.

Lchange de donnes informatises est une technique permettant dmettre et de recevoir par voie lectronique des donnes organises sous forme de messages normaliss. Son principal objet est de permettre des applications sexcutant dans des systmes informatiques htrognes dentrer en relation par lintermdiaire des rseaux de tlcommunication. Il sagit principalement dune mise en informatique et en tlcommunication de documents et pices commerciales diverses que les partenaires ont lhabitude de schanger dans une relation daffaires

Selon M. Alexander von Ziegler, dans un systme idal, le systme dinventaire automatis dune socit dterminerait automatiquement les nouvelles commandes passer, les transmettrait lectroniquement au systme du fournisseur qui enverrait le message au transporteur et les marchandises arriveraient en juste--temps dans les entrepts de la socit acheteuse. Lhumain dans cette transaction nofficierait que comme contrleur et aucun document papier ne serait mis. Pour faire fonctionner ce schma, trois compagnies sont engages: lacheteur, le fournisseur et le transporteur, chacun traitant et enregistrant automatiquement chaque tape, et effectuant les oprations de dbits et crdits.

Un systme proche de celui-ci a t mis en place en Europe, le systme ODETTE, liant toute lindustrie automobile: constructeurs-assembleurs et sous-traitants utilisent un systme unique permettant tous les ordinateurs de communiquer. Aux Etats-Unis, il ny a pas eu de concertation pour crer un systme commun unique; cest le plus fort (General Motors) qui a impos son systme.

Quel que soit le secteur de lconomie envisag, pour que les ordinateurs de diffrentes socits puissent communiquer ensemble, il faut un langage commun. Ce langage est dfini en fonction du domaine couvert par lapplication envisage. Divers organismes sont chargs dlaborer et de faire avaliser de tels langages.

Le principe des EDI consiste en un ensemble cohrent de principes et dfinitions devant permettre lchange de donnes quels que soient lquipement informatique des partenaires, la localisation gographique de ceux-ci et les rseaux de tlcommunication emprunts. Cest une norme langage qui permet de standardiser diverses sortes de documents. Elle comporte un vocabulaire, une grammaire et des directives pour la conception des messages standards, des agencements de donnes en segments et messages standards. Une fois les donnes structures en messages standardiss, elles peuvent circuler dun systme de traitement lautre.

Pour ce qui nous concerne, ces applications doivent permettre dchanger des donnes relatives au transports de marchandises par mer, de lexpditeur (port de dpart) au destinataire (port darrive) en passant par toutes les parties intresses ce transport (banques, douanes, acqureurs de la marchandises en cours de voyage).

De nombreuses procdures sont dj traites par informatique dans le domaine bancaire, douanier, administratif ou commercial. Mais le connaissement est un document ancien, auquel lhistoire a imprim un caractre trs particulier qui sadapte difficilement la dmatrialisation. A lheure actuelle, son informatisation nest quun projet qui ninspire pas confiance tous les intresss alors que linformatique trouve chaque jour de nouvelle application dans tous les services des entreprises.

La meilleure de preuve de la ncessit o se trouvent les socits dinformatiser tous les documents commerciaux apparat, dune part, dans la cration de document de substitution, dautre part, dans le nombre de projets qui ont t prsents.

A lheure actuelle, linformatisation du connaissement nest pas ralise, toutes les tentatives stant soldes par des checs. Nous nous intresserons donc, dans une premire partie, aux obstacles linformatisation du connaissement puis, dans une seconde partie, aux solutions envisages pour pallier cette difficult

PARTIE I: LES OBSTACLES A LINFORMATISATION

DU CONNAISSEMENT

La diffusion de loutil informatique dans les socits a boulevers la faon de travailler et de communiquer, en interne comme en externe. Dsormais, on fait la chasse la paperasse. Tous les documents commerciaux doivent tre informatiss, de manire circuler plus vite et tre stocks plus facilement. Ce mouvement est gnralis. Aujourdhui, il existe des protocoles informatiques de facture reconnus par la direction gnrale des impts, ce qui permet aux entreprises dabandonner la facture papier tant dans leurs rapports entre elles que dans leurs rapports avec ladministration.

Cependant, loutil informatique est encore dune utilisation rcente dans le domaine juridique et ltude de ses effets juridiques nest pas close.

Le connaissement est un document commercial qui pose toutes les questions relatives linformatisation des documents commerciaux mais qui, du fait de caractristiques qui lui sont propres, pose des questions particulires.

Nous tudierons donc successivement le problme gnral de linformatisation des documents commerciaux puis le problme particulier du connaissement.

Chapitre I: le problme de linformatisation du connaissement

Chapitre II: le cas particulier du connaissement.

chapitre I - le problme gnral de linformatisation

des documents commerciaux

Le commerce lectronique implique la dmatrialisation des transactions entre les partenaires commerciaux. Depuis que la mauvaise foi existe, le but des juristes a t de garantir la scurit des transactions. Lun des lments de cette scurit est la preuve de lexistence de laccord entre des parties et de la teneur de leurs obligations. Or jusqu' une poque trs rcente, lcrit, le papier, la confirmation sur une chose tangible des engagements pris paraissaient les meilleures faons de garantir la preuve de lexistence des actes juridiques.

Dans ce contexte, lutilisation de linformatique en matire commerciale est une vritable rvolution culturelle. Pour les juristes, le dfi que lance le commerce lectronique consiste donc devoir inventer de nouveaux modes de preuve acceptables sur le plan national et international, surtout en matire de transports maritimes.

Dans une premire section, nous tudierons les systmes de preuve traditionnels des grands systmes de droit en matire commerciale; dans une seconde section, nous prsenterons les diverses faons dintgrer la nouvelle donne informatique au systme juridique commercial.

Section 1: les systmes traditionnels de preuve confronts linformatisation

Section 2 : vers la reconnaissance pleine et entire de la force probante des nouvelles technologies

Section I - les systmes traditionnels de preuves face linformatique

Les modes dadministration dela preuve mis en place par les diffrents pays reposent gnralement sur les principes fondant soit le systme anglo-saxon de Common Law, soit sur les principes issus du droit civil, qui manent de lEurope continentale. Ces deux systmes sont souvent mis en opposition. Pour ce qui concerne la question de ladmission juridique de linformatique, les diffrences ne sont pas toujours flagrantes.

1:le droit civil

Les pays de droit civil connaissent en gnral un rgime de libert de la preuve en matire commerciale. En droit franais, cette libert est clairement exprime dans larticle 109 du Code de commerce:

A lgard des commerants, les actes de commerce peuvent se prouver par tous moyens moins quil nen soit autrement dispos par la loi.

En droit allemand, la preuve des actes juridiques est libre. Ce principe joue dans tous les domaines du droit, sauf exception lgale. Le Code de Procdure Civile allemand consacre ce principe dans son 286:

le tribunal doit dcider selon sa libre conviction, en tenant compte de lensemble du contenu des audiences et du rsultat dune ventuelle administration de la preuve, si une affirmation doit tre considre comme vraie ou fausse. Le jugement doit indiquer les raisons qui ont t dterminantes pour la conviction du juge.

Le tribunal nest li par les rgles de preuve de lgales que dans les cas prvus par la loi.

Dans dautres pays, les dispositions lgales sont moins explicites mais leur combinaison conduit lapplication du mme principe.

En Espagne, par exemple, larticle 51 du Code de commerce nonce:

seront valables et produiront obligation et action en justice sans considration de forme et de langue, non plus que de la classe dont ils relvent ni du montant qui en fait lobjet, tousles contrats commerciaux dont lexistence sera tablie par lun des moyens du Code civil. Cependant, la dclaration de tmoins ne suffira pas elle seule pour prouver lexistence de contrat dont le montant dpasse 1500 pesetas, en labsence de preuve complmentaire.

Ce texte doit tre lus en corrlation avec larticle 1215 du Code civil:

les preuves peuvent tre fournies par des documents, des aveux, une enqute personnelle du juge, des experts, des tmoins et des prsomptions.

Le Code indique la force probante qui doit tre reconnue chacun de ces moyens de preuves dans les articles suivants. La diversit des moyens de preuve admis et la valeur qui leur est accorde semble traduire une volont du lgislateur dinstaurer la libert de la preuve.Le principe de la libert de la preuve, largement diffus en Europe continentale, nempche pas que lcrit soit le mode de preuve dominant.

2: Common Law

En Common Law, le principe de la libert de la preuve est assorti dune exception dune importance telle quon hsiter parler de libert de la preuve.

A. le principe fondamental: la libert de la preuve ...

Le systme anglo-saxon donne aux parties un pouvoir dinitiative important dans la recherche et la production de la preuve. Les techniques de discovery sont nombreuses, et la communication des pices entre les parties leur donne lopportunit dtudier les documents utiliss par la partie adverse et ventuellement den obtenir des aveux, ou, plus souvent, de ngocier un settlement.

Il existe essentiellement 3 types de preuve en droit anglo-saxon:

la preuve testimoniale, qui est une dposition de tmoins sous serment. Elle est considre comme le mode privilgi de preuve dans le systme de Common Law;

la preuve littrale,qui consiste en la prsentation dun crit la Cour;

la preuve matrielle, cest--dire la preuve rapporte au moyen dobjets matriels, distinguer des dclarations des tmoins concernant ces objets.

Ces trois modes de preuve sont par essence admissibles pourvu quils prsentent un intrt au regard de la question souleve par le litige en cause, quils soient pertinents, cest--dire quils soient authentiques et quils ne soient pas exclus par une rgle spciale.

Or une rgle spciale de taille impose le recours lcrit: cest la rgle dite best evidence rule.

B. ... mais une libertencadre

Trois barrires sont dresses contre une application absolue du principe de preuve par tous moyens:

la best evidence rule

interdiction de la preuve par oue-dire

le statute of frauds1) la best evidence rule

La best evidence rule est la rgle en vertu de laquelle un document crit nest recevable que sil est produit dans sa version originale.

Pour les documents informatiques, cette obligation est difficile respecter. En effet, loriginal dun document informatique est lensemble des donnes contenues dans la mmoire de lordinateur sur lequel le document a t cre. Limprim produit par la machine nest quune retranscription de la traduction en langage accessible au commun des mortels dun document stock sur un hardware dans un langage propre aux systmes informatiques et incomprhensible des utilisateurs.

2) linterdiction de la preuve par ou-dire

Linterdiction de la preuve par ou-dire est limpossibilit pour la partie adverse de procder un contre-interrogatoire de lauteur de la dclaration en cause. Nanmoins, cette rgle tombe quand le document entre dans le champ du business records exception aux Etats-Unis et est mme totalement abolie dans certains pays tel que le Royaume-Uni.

3) le Statute of FraudsLe Statute of Frauds vient du droit anglais dans lequel lexigence dun crit a t conue au 17me sicle pour contrecarrer les fraudes ventuelles sur laffirmation de lexistence dun acte juridique, cette fraude tant favorise par limportance attache la preuve par tmoins. En application de cette rgle, en matire de vente, tous les actes doivent tre passs par crit.

Au Royaume-Uni lexigence dun crit pour toute vente a t carte par des lois postrieures mais la rgle est demeure dans divers Etats, anciennes colonies, tels que le Canada et surtout les Etats-Unis. Aujourdhui, le Statute of Frauds se trouve dans le Code de Commerce Uniforme (Uniform Commercial Code: UCC), qui en matire de vente nonce quun acte crit doit tre tablit pour toute opration dun montant gal ou suprieur $500. Les commerants ne bnficient pas dun rgime particuliers.

Cette obligation conduit poser la question de la dfinition de lcrit. Ici aussi le droit amricain ne facilite pas lutilisation de linformatique dans les procdures entre commerants. En effet, le UCC dfinit lcrit comme any intentional reduction to tangible form. Or un document lectronique nest par dfinition pas tangible.

De plus, dans les lgislations de Common Law, les documents crits prsents la Cour doivent tre authentiques. Ce principe est lui aussi incompatible avec les nouveaux moyens de communication: un document informatique nest jamais crit de la main de son auteur et peut tre imprim un nombre illimit de fois.

Toutes ces difficults ont cependant pu tre surmontes dans certains cas par lutilisation des conventions dinterchange.En droit civil comme en Common Law, le point commun de tous les systmes de droit est le rle prpondrant accord aux documents papier. Certaines lgislations se montrent plus ouvertes que dautres lutilisation de linformatique. Cependant, quelles que soient les prescriptions lgales en matire de preuves des actes de commerce, il ne faut pas perdre de vue que le problme essentiel de linformatisation des documents du commerce vient de la nouveaut et de lincertitude inhrente la nouveaut en matire juridique.

Cest souvent pour tablir la confiance que les thoriciens et les lgislateurs doivent intervenir.

Section II: Vers la reconnaissance pleine et entire de la valeur probante des nouvelles technologies

Le dveloppement de linformatique a fait jaillir une source vive de rflexion juridique. La recherche de solutions qui assureraient lintgration de ce nouvel outil la vie juridique produit des rflexions thoriques (1), influence linterprtation des lois existantes et la promulgation de nouvelles dispositions (2) et, dans limmdiat, appelle des solutions techniques (3). Ses recherches reposent sur un principe fondamental commun, exprim dans un document produit par le Groupe de Travail pour lEurope la CNUCED:

la raison dtre de la preuve est de vrifier un stade ultrieur si un certain vnement sest produit ou si un certain fait est correct. Toutefois, dautres questions peuvent se poser telle que celle de savoir si la vrification est admissible et a une valeur juridique.

En matire dinformatique, le problme est de savoir quand un document informatique permet de prouver quun fait sest bien ralis ou quun acte a rellement t pass et si une valeur juridique peut tre attribue ce document.

1: les rflexions doctrinales

Les recherches effectues dans le cadre de ladaptation du droit aux nouvelles techniques concernent ladministration de la preuve en droit commun. Dans certains systmes, tel que celui de la France, en matire commerciale, la preuve est libre et linformatisation des changes pose peut-tre moins de problmes strictement juridiques. Cependant, dans la mesure o lintroduction de linformatique est dans une mesure importante aussi une question dhabitude, les thories labores dans le cadre du droit civil permettront de lever les barrires psychologiques en matire commerciale.

En France, deux thories ont principalement t prsentes: celle de loriginal-originaire (A) et celle des quivalents fonctionnels (B).

A. la thorie de loriginal-originaire

La thorie dite de loriginal-originaire a t prsente par Matre Alain Bensoussan, dans un article intitul contribution thorique au droit de la preuve dans le domaine informatique, publi la revue Expertises, en dcembre 1990 (n134).

Larticle 1341 du code civil pose le principe selon lequel les actes juridiques concernant toutes choses excdant une somme ou une valeur fixe par dcret doivent tre passs par crit. Au sens de ce texte, lcrit est un document papier sign, identifiant les personnes engages et le contenu des engagements.

Or lutilisation de linformatique conduit la disparition de ce type de documents.

Selon M. Bensoussan, une lecture de larticle 1348 au regard des techniques informatiques permet de contourner cette exigence dcrit papier et dadmettre les documents informatiques comme preuve des actes juridiques. Lalina 1 ouvre le domaine de libert de la preuve lorsque les parties sont confrontes une impossibilit absolue de produire un crit. Lalina 2 consacre lquivalence de la copie fidle et durable loriginal. Ces deux exceptions sont indpendantes. Cependant, selon notre auteur, dans lhypothse o les parties sont dans limpossibilit absolue de fournir un crit mais que leurs obligations ont t fixes sur un support assurant fidlit et durabilit des informations stockes, ce support doit se voir reconnatre la mme force probante que la copie dfinie lalina 2. Il serait en effet absurde que le document garantissant fidlit et durabilit soit admis comme copie dun crit antrieur mais refus comme preuve dun acte nayant pas fait lobjet dun crit.

Dans la mesure o ce document nest pas une copie puisquil ny a pas eu dcrit papier lorigine, M. Bensoussan propose lutilisation du terme originaire pour dsigner le document non crit qui constate lengagement et les obligations des parties. Il estime quil vaut mieux ne pas utiliser le terme original qui, dune part renvoie au papier dans la tradition juridique, et dautre part ne correspond pas aux ralits des techniques informatiques.

Dans cette logique, le seul obstacle la dmatrialisation des actes juridiques est technique: partir du moment o les ingnieurs sont en mesure de produire des systmes permettant dassurer la scurit des changes (fidlit, durabilit, authenticit), les documents informatiques devraient tre reus comme mode de preuve par les tribunaux.

B. la thorie des quivalents fonctionnels

Cette thorie est soutenue par Mme A. de la Presle, chef de la dlgation pour la France au Groupe de Travail (Working Party) 4.

Madame A. de la Presle considre quil est possible de rattacher la preuve en matire informatique au mcanisme de preuve du droit crit traditionnel, en passant simplement par la reconnaissance dquivalents fonctionnels. Ces quivalents fonctionnels doivent tre le rsultat dobjectifs atteindre dfinis par le lgislateur, sans que soient imposs les moyens pour y parvenir. Ensuite, les parties lchange choisissent de manire consensuelle ces moyens par le biais dun accord dit dinterchange, qui tiendrait lieu de convention de preuve en cas de litige.

Ces auteurs ne sont ni les seuls ni les premiers rflchir au moyen dintgrer les donnes informatiques au systme juridique. Des rflexions importantes ont t prsentes devant les organisations internationales par les juristes scandinaves ds le milieu des annes 1960. Le comportement des juges comme des lgislateurs face la question montrent linfluence que ces thories peuvent exercer.

2: les orientations lgales

Les ingnieurs informaticiens peuvent rvler des trsors dinventivit et mettre au point les techniques les plus fiables possibles, tous leurs efforts seront juridiquement vains si la loi refuse daccorder une valeur probante aux donnes informatiques. Cette reconnaissance peut provenir de deux sources de loi: la jurisprudence, dabord dans la mesure o elle peut faire montre dune certaine souplesse (A), et le lgislateur, seul pouvoir venir bout des obstacles lgaux incontournables, en rformant les dispositions dont la rigidit est devenue obsolte (B).

A. interprtations jurisprudentielles

La jurisprudence a un rle jouer dans ladaptation du droit linformatisation des procdures commerciales chaque fois que la loi accorde un certain pouvoir dapprciation au juge.

1) les pays de Common Law

Aux Etats-Unis, la jurisprudence a particip lintroduction de linformatique dans les procdures juridiques en interprtant avec souplesse les rgles concernant lauthenticit et la notion dindisponibilit, de manire ce que les documents informatiques rpondent ces exigences lgales.

Toutefois, leur recevabilit dpend de la possibilit den dmontrer lauthenticit et den identifier lauteur.

Ainsi, si la recevabilit du simple courrier lectronique semble alatoire, la force probante des messages respectant les rgles de lEDI parat aise.Mais, comme nous lavons vu, aux Etats-Unis, la marge de manoeuvre du juge dans ce domaine est limite cause de lapplication du Statute of Frauds. Cette difficult peut tre contractuellement contourne.En droit anglais, on peut se demander si les juges considreront un message lectronique comme un document. La principale caractristique dun document est dtre something which affords information, mais en gnral, les juges ont considr quun document tait un crit. Dans lInterpretation Act de 1968, la dfinition de writing inclut typing, printing, lithography, photography and other modes of representating or reproducing words in a visible form. Selon Mrs Faber, cette dfinition ne peut inclure les messages lectroniques qui sont invisibles en eux-mmes. Les messages lectroniques ne pourraient donc pas tre considrs comme des documents en application de lacte mentionn.

Cependant, elle estime que dans la mesure o les utilisateurs de messages lectroniques ont tendance les considrer comme des documents, il se pourrait que les juges les suivent et adoptent une interprtation large du mot document (the word document would be generously construed).

Cette hypothse a dautant plus de chance de se raliser que de nombreuses pieces of legislation admettent une acception large du mot document. Et surtout, le Civil Evidence Act de 1995 dfinit le document comme anything on which information of any description is recorded.

2) les pays de droit civil

En France et en Belgique, le problme se pose tout fait diffremment car en matire commerciale, la preuve est libre. Les documents informatiques ne sont alors quun lment de preuve parmi dautres. Dans ce cas de figure, tout dpend de la force probante que le juge reconnatra ces documents. Le problme est alors de faire entrer linformatique dans lesprit des magistrats et de disposer dune technique fiable. Celui qui prsente un document informatique doit prouver que le message na pas t modifi, ou quune modification ne pourrait que laisser des traces, et que la personne de son auteur ne peut faire de doute. Lorsque la technique permet dapporter ces preuves, elle permet de remplacer lcrit par un document informatique.

LAllemagne connat aussi le principe de la libert de la preuve en matire commerciale. cependant, dans le systme juridique allemand, lcrit est dfini par le code civil comme lexpression dune pense sous une forme directement lisible. Sont donc exclus les documents informatiques qui ne contiennent que des instructions de programmation. Mais daprs la jurisprudence, les documents informatiques sont considrs comme des observations, cest--dire lun des cinq modes de preuve lgaux qui, pour tre recevables, suppose que le juge parvienne la conviction que le document est authentique, grce sa propre perception concrte.

Ds lors, les juges allemands peuvent accorder une certaine valeur probante aux documents informatiques.

Les juges de droit civil ragissent peu uniformment la prsentation de documents informatiques dans les litiges survenant entre commerants. Cette uniformit et cette souplesse trouvent leur origine dans la diffusion du principe de libert de la preuve. Dans le cas dabsence de ce principe, les rformes lgislatives sont ncessaires.

B. rformes lgislatives

Dans les pays de Common Law, comme dans les pays de Civil Law, mme si les juges disposent dune large marge pour apprcier les textes, le bouleversement de principes anciens ou de textes fermes et prcis requirent lintervention du lgislateur.

1- les pays de Common Law

Au Royaume-Uni, ladoption en 1995 du Civil Evidence Act (CEA) a supprim linterdiction gnrale de la preuve par ou-dire. Dans ce contexte, la question ne porte plus sur la recevabilit des documents lectroniques mais sur la force probante que les juges leur attribueront.

Aux Etats-Unis, il a t depuis longtemps fait exception linterdiction de la preuve par ou-dire pour admettre la production de documents informatiques sans le tmoignage personnel de leur auteur. Il suffit du tmoignage du responsable du systme informatique ou de tout autre employ qui connat le systme. Cette exception connue sous le nom de Business Exception Record a t reprise par la Loi Fdrale de 1975 (art 803-9 du Federal Rules of Evidence) et la moiti des Etats ont adopt des rgles similaires.

Nanmoins, une douzaine dEtats, dont la Californie et New York, ont adopt des lois qui imposent au juge de vrifier si la mthode et le moment denregistrement des donnes commerciales sont de nature justifier sa recevabilit.

2- Les pays de droit civil

En France, courant fvrier 1999, le ministre de la justice finalisait la rdaction dun avant projet de loi relatif ladaptation du droit de la preuve aux nouvelles technologies. Llectronique ferait ainsi son entre dans le Code civil. Il est prvu une modification des dispositions du Code civil de manire admettre la preuve par lcrit lectronique mais aussi la signature lectronique. Cette modification consisterait notamment en la redfinition de la preuve littrale de manire ce que la loi couvre aussi bien les crits classiques que les documents lectroniques. La force probante de ces documents est soumise conditions: des assurances doivent tre donnes quant lidentification de lauteur du document et aux conditions de conservation desdits documents. Ce projet vise confirmer la jurisprudence relative la lgalit des conventions de preuve et la reconnaissance de la signature lectronique forme partir dun processus fiable, permettant dtablir un lien avec lacte qui lui est associ.

Toutefois, il faut noter que lcrit conserve sa prminence: en cas de conflit entre un document crit et un document lectronique, la primaut est donne au document crit.

En Belgique, ds 1998, le gouvernement prenait une initiative similaire. Le projet ne semble pas encore avoir abouti.

La ncessit de rformer les dispositions actuelles est plus forte dans les droits de Common Law que dans les systmes de droit civil.

Mais en attendant une adaptation complte du droit linformatique, les utilisateurs et les ingnieurs doivent trouver les moyens dutiliser les outils informatiques avec le plus de scurit possible. Des solutions intressantes sont dj proposes.

3: les solutions techniques

En attendant une lgislation adapte aux nouvelles donnes commerciales et informatiques, deux types de solutions sont envisageables et envisages, qui ne sont pas antithtiques lune lautre. La premire est informatique: il sagit de crer des procds dune fiabilit telle que le juge ne pourrait (ou difficilement) les remettre en cause. Le meilleur exemple lheure actuelle est la signature lectronique (A).

La seconde solution est juridique: il sagit dutiliser les dispositions du droit positif : cest le contrat dinterchange (B).

A. une solution offerte par la technique informatique: la signature lectronique

La scurit apporte par la technologie de la signature lectronique pourrait permettre denvisager plus sereinement linformatisation des procdures commerciales. Cette technologie est dautant plus intressante que limportance donne la signature est le corollaire de limportance accorde lcrit.

La signature nest pas dfinie par la loi en droit franais.

Lide qui sous-tend lutilisation de la signature est que la griffe garantie lidentification de la personne, exprime sa volont et authentifie le contenu de lacte au bas duquel la signature est appose. Il est convenu que le document sign ne connatra pas de modification, ou bien il sagira dune fraude. Dans la plupart des pays continentaux, et bien que cela ne rsulte pas de la loi, la signature est traditionnellement entendue comme la reproduction manuelle dun nom. La signature et le texte sur support papier sont donc intimement lis. Linformatisation de la signature requiert la mise au point dun systme revtant les mmes qualits que la signature. La signature lectronique rpond cette exigence.

Mais ce qui est appel aujourdhui signature lectronique est un systme qui ne ressemble en rien la signature manuscrite et pourtant peut en revtir toutes les qualits. En fait, la signature lectronique est un terme gnrique associ diverses formes: numriques, numrises et leurs variantes et hybrides. Les deux techniques les plus utilises sont le marquage lectronique (1) et la signature numrique (2).

1 - le marquage lectronique

Le marquage lectronique consiste encapsuler une information dans un contenu multimdia, de faon ce quil soit difficile de lliminer. Ce marquage peut aussi apparatre comme un lment de preuve utilisant deux techniques essentielles. La premire consiste en une imprgnation dite watermarking, qui est lquivalent dun tampon lectronique rsistant associ un document multimdia. La seconde est une technique de marquage par empreinte dite fingerprinting, dans laquelle linformation est directement encapsule dans le signal, avec deux buts distincts, lun tant de reconnatre de faon visuelle son auteur et lautre viter son effacement frauduleux. Dans ce dernier cas, un quipement particulier est ncessaire pour dtecter ou dcoder cette empreinte.

En considrant cette empreinte reprsentative dune personne, son objectif serait alors dattester lorigine dun document qui peut tre multimdia.

2 - la signature numrique

Le systme est fond sur les algorithmes de chiffrement, sur la cryptographie et sur un thorme mathmatique selon lequel lorsquon multiplie deux nombres premiers astronomiques gigantesques, il est quasiment impossible par la suite de redcomposer le nombre obtenu en multipliant ces deux nombres premiers. Cela a permis de btir les systmes de clefs chiffrement, dalgorithmes de chiffrement et de dchiffrement, tels que la connaissance de lun des algorithmes ne permet pas de connatre lalgorithmes inverse.

En cas dapplication du systme un rseau de personnes, le schma est le suivant:

chaque utilisateur du rseau est donne une clef de chiffrement quil doit garder secrte. En revanche, la clef de dchiffrement sera rendue publique. Lorsque lmetteur dun message veut envoyer un message, il commence par chiffrer avec sa clef de chiffrement secrte, puis avec la clef de dchiffrement publique de son destinataire. Le destinataire, pour dchiffrer le message, chiffre avec sa clef secrte pour annihiler sa clef publique puis dchiffre avec la clef publique de son interlocuteur.

Ce systme assure une scurit parfaite pour quant lidentification de lauteur dun message et lauthenticit du message.

Dans ce systme, la signature est intimement lie au message et il nest plus possible de changer un tant soit peu le message sans briser le lien entre la signature et le message. Les modifications au message de base apparaissent comme des modifications.

Ce procd trs sophistiqu est dj utilis, notamment dans les marchs interbancaires.

3 - la valeur juridique de la signature lectronique

Quelle valeur les juges accordent-ils la signature lectronique? dans un arrt rendu le 26 novembre 1996, la Chambre commerciale de la Cour de cassation a refus daccorder une valeur lgale la signature lectronique appose sur des lettres de change. Cette dcision ne doit pas, semble-t-il, tre interprte comme le refus de reconnatre une valeur juridique la signature lectronique. En effet, le formalisme cambiaire ne supporte aucune transgression. Si le lgislateur ne permet pas la signature par clef daval souscrits par tlex, il est impossible au juge de le permettre. Mais ce formalisme est exceptionnel en droit franais et la dcision de la Cour de cassation nest fonde que sur les dispositions du droit cambiaire.

La souplesse dont peuvent faire preuve les juridictions commerciales dune part et lavant projet de loi relatif lentre de linformatique dans le Code civil dautre part laissent penser que le mouvement gnral en France devrait tre de faciliter lutilisation des outils informatiques fiables.

Selon Mrs Diana Faber, en Angleterre, la loi demande que la signature soit un acte personnel dauthentification. Peut-on considrer que cet acte est personnel lorsque le code est gnr par un ordinateur? Il nest pas vident, au regard de la tradition juridique britannique, que les juges admettent la signature lectronique comme un acte personnel dauthentification: les juges pourraient considrer que cette exigence nest pas satisfaite lorsque le code de chiffrement est tabli par un ordinateur. Cependant, on peut aussi considrer que lutilisation dun code secret en guise de signature participe dune manifestation de volont. Sur ce point, les juges ont un rle jouer pour faire entrer le droit dans lre du tout lectronique.

Ces questions pourraient rapidement trouver une rponse dautant plus intressante quelle permettrait une uniformisation europenne. La Commission europenne a prsent une proposition de directive europenne pour la reconnaissance de la signature lectronique le 13 mai 1998. En application de cette directive, la signature lectronique serait juridiquement reconnue au mme titre que la signature manuscrite. Dans le dispositif prvu par la Commission, la fiabilit des signatures lectroniques repose sur la dlivrance de certificats mis par des prestataires de service destins identifier lexpditeur. Dans ce schma, une personne remet une clef de chiffrement un tiers de confiance qui assurera toute personne quun document chiffr avec cette clef correspond une personne qui lui a remis cette clef. La proposition de directive a prvu des exigences essentielles portant sur la fiabilit de ces prestataires et sur lutilisation de systmes dignes de confiance. Elle envisage aussi la fixation de rgles minimales en matire de responsabilit des prestataires vis--vis de toute personne qui accorde du crdit son certificat. Il faut en outre noter que la Commission a pris en compte la dimension mondiale du commerce lectronique: le texte prvoit que des accords bi ou multi-latraux avec des Etats tiers sur la reconnaissance des signatures lectroniques pourront intervenir.

B. les solutions offertes par la technique juridique: le contrat dinterchange

Les incertitudes pesant sur les documents informatiques quant leur reconnaissance par les juges ne dissuade pas les socits dy avoir largement recours de nos jours. Il y a ici un dcalage entre des usages qui sont en train de sinstaller et des lgislations plus ou moins anciennes. Ce dcalage montre que lutilisation de linformatique est ncessaire aujourdhui et quune lgislation peut-tre old fashion ou trop prudente nest pas un frein ce mouvement. Les praticiens du droit ont trouv une solution pour surmonter les difficults juridiques: le contrat dit dinterchange n aux Etats-Unis et en Angleterre, qui en droit franais est une variante de convention de preuve.

1 - prsentationLes contrats dits dinterchange sont des contrats dont lobjet pour les parties concernes est de sentendre pour droger lexigence lgale dun crit dans leurs rapports rciproques. Ces contrats sont dabord apparus aux Etats-Unis dAmrique dans le but de contourner la rigidit du Statute of Frauds, qui exige la rdaction dun crit pour les ventes dont le montant est suprieur $ 500.

Le premier contrat dinterchange a t rdig et publi lAmerican Bar Association (ABA) en 1989.

En Europe, cest au Royaume-Uni que ce contrat est dabord apparu. Puis, un accord type europen a t labor par la Commission. Enfin, pour ce qui concerne la France, un contrat a t rdig par le cabinet Alain Bensoussan.

En droit franais, la signature dun tel accord ne parat pas indispensable pour utiliser les moyens de communication informatique dans les relations entre professionnels. En effet, en application de larticle 109 du code de commerce, des changes de messages issus de systmes informatiques dont fiabilit ne laisse pas de doute pourront convaincre un juge de lexistence de lacte allgu par une des parties. Dans un tel contexte le problme est moins juridique que technique.

Cependant, cette convention de preuve peut tre considre comme une scurit supplmentaire, et ce dautant plus quune jurisprudence de la cour de cassation en a admis la validit . Cette convention prsente aussi lintrt de permettre aux parties de sentendre sur les outils informatiques scuriss quelles utiliseront.

Mais lutilisation de cette convention ne peut tre le fait que de commerants qui ont des relations suivies puisque la passation dun tel contrat ncessite une ngociation, qui ne peut intervenir quaprs la ngociation commerciale.

Cette dernire trace crite des relations entre des commerants choisissant de fixer leurs accords sur support lectronique ne disparatra que si la passation de contrats par voie informatique devient un usage du commerce.2 - la convention de preuve en matire de transport

La question qui nous intresse prsentement est celle de savoir si ces conventions peuvent tre utiles pour mettre en place un connaissement lectronique.

La question des parties la convention de preuve est plus complexe. Doivent y souscrire, toutes les parties intresses la possession du connaissement: le transporteur qui lmet, le chargeur qui le complte et le met en circulation, lendossataire ventuel et le destinataire. Concrtement, cela signifie quavant le transport, deux accords doivent tre conclus: lun entre le chargeur et le transporteur (prenant en considration lintervention lectronique du tiers destinataire), lautre entre le chargeur et le destinataire, ces deux accords devant prvoir lutilisation de techniques compatibles entre elles.Par la suite, en cas de vente sur documents, le contrat de vente doit prvoir que le document vendu est lectronique et que lacqureur ne contestera la valeur de ce document du seul fait quil est lectronique. Cette nouvelle convention de preuve doit elle aussi tre en harmonie avec les premires, quon peut qualifier doriginelles. Cette convention, quil sagisse de la convention originelle ou dune convention postrieure, doit prvoir la possibilit de revenir lcrit pour le cas o un endossataire naurait pas les moyens techniques ou lgaux daccepter un tel document.

La conclusion dun tel contrat entre le chargeur et le transporteur pose aussi la dlicate question de la loi applicable. En application de la convention de Rome de 1980, la loi applicable est la loi choisie par les parties. En cas de carence, la loi applicable est celle du pays o le dbiteur de la prestation caractristique a son domicile. Dans le cadre dune convention dinterchange dont lobjet est de permettre lmission dun connaissement lectronique, on peut penser que le dbiteur de la prestation caractristique est le transporteur puisque cest lui qui met le connaissement. En cas dabsence de choix de loi par les parties, la convention sera donc rgie par la loi du pays o le transporteur a son sige social.

La question risque de se compliquer si on considre que la convention dinterchange est en fait accessoire au contrat de transport ou si elle y est intgre. Dans cette situation, il faut lui appliquer la loi du contrat de transport. Or selon la convention de Rome de 1980, la loi applicable au contrat de transport, en cas dabsence de choix par les parties, est celle ralisant la concidence entre la loi du pays de rsidence du dbiteur de la prestation caractristique et la loi du lieu de chargement ou la loi du lieu de dchargement ou la loi du principal tablissement de lexpditeur. Les difficults lies la mise en application de ces dispositions se posent donc aussi en matire de convention de preuve lorsquil sagit de transport.

Il faut aussi tenir compte de ce que la loi ainsi dtermine doit rgir la convention passe entre le chargeur et le destinataire et les conventions successives relatives la cession du connaissement.Lutilisation du connaissement lectronique par le biais de la convention de preuve complique beaucoup la situation et par l mme ne prsente aucun intrt. Mme dans le cas de relations suivies entre le chargeur, le transporteur et le destinataire, la conclusion dun tel accord na pas lieu dtre: dans une telle situation, la lettre de transport maritime remplace dj le connaissement.

Les questions gnrales poses par linformatisation des procdures informatiques forment la base de la difficult mettre en place un connaissement lectronique. Mais le connaissement est un document singulier auquel les solutions envisages pour les autres documents ne peuvent pas toujours tre appliques.

Chapitre II - le cas particulier du connaissement

Le connaissement est un document ancien et complexe. Il est souvent fait rfrence au connaissement, dune manire gnrale, alors que ce document peut revtir diverses formes. Il peut tre mis en excution dune charte-partie ou dun contrat de transport; il peut tre marqu reu pour embarquement (received for shipment) ou embarqu (shipped on board); enfin, il peut tre mis personne dnomme, ordre ou au porteur(assignable or to bearer).

Linformatisation du connaissement se heurte surtout la complexit du connaissement embarqu ordre ou en blanc mis en excution dune charte-partie. Ce titre assure que la marchandise a t prise en charge bord du navire du transporteur et peut faire lobjet de ventes sur documents successives. Ces situations se prsentent essentiellement dans le commerce international des crales, du ptrole et des marchandises qui sont transportes en vrac.

La scurit que doit prsenter ce titre et la force symbolique quil a acquise au cours des sicles amplifient les difficults lies linformatisation des documents commerciaux.

Dans une premire section nous chercherons savoir si le connaissement fait partie des documents qui nont pas dexistence lgale sils ne sont crits; puis nous nous intresserons aux difficults poses par les fonctions du connaissement (Section II) et enfin, nous envisagerons les consquences de linformatisation du connaissement sur les oprations dans lesquelles ce document tient une position centrale (section III).

Section I: lexistence du connaissement est-elle conditionne par sa forme?

Section II: linformatisation des fonctions du connaissement

Section III: les consquences de linformatisation du connaissement

Section I: lexistence du connaissement est-elle conditionne par sa forme?

Le rgime juridique applicable au connaissement est dfini par deux types de texte: dune part, deux conventions internationales, la Convention de Bruxelles de 1924 pour lunification de certaines rgles en matire de connaissement et la convention dite Rgles de Hambourg de 1978 (1), et dautre part, les dispositions internes de chaque pays, dans la mesure o ces conventions ne rpondent pas toutes les questions souleves par lutilisation des connaissements (2).

1 les textes internationaux

A. la convention de Bruxelles de 1924

La convention de Bruxelles pour lunification de certaines rgles en matires de connaissement ne dfinit pas le connaissement. Il napparat donc pas demble comme un document devant ncessairement tre crit au regard de cette convention. Mais lensemble du texte utilise le vocabulaire appartenant au champ lexical de lcrit.

A titre dexemple, on peut rappeler que les rserves doivent tre crites, ou encore que le connaissement doit tre dlivr par le transporteur sur demande du chargeur...

Le problme est de savoir si un document lectronique servant de connaissement pourrait tre soumis cette convention.

Les parties dcidant dutiliser une forme informatise du connaissement pourraient videmment saccorder sur lapplication des rgles dfinies en 1924 leurs relations. Le vritable problme est de savoir si ces rgles seraient applicables doffice, sans expression de volont de la part des parties.

On pose ici une question de vocabulaire: le connaissement qui est transmis dun systme informatique un autre est-il dlivr au sens du 3 de larticle 3 de la Convention? de mme, un document informatique peut-il tre libell (embarqu)? Ou encore, les rserves peuvent-elles tre crites sur un connaissement lectronique?

Cette question avait t souleve par le Groupe de Travail form au sein de la commission pour lEurope de la CNUCED. Les auteurs des travaux consacrs cette question ont conclu:

Il ne faut pas sarrter la rfrence papier implicite faite par les lois nationales. Elles datent dune poque qui nenvisageait pas les tlcommunications que nous connaissons et prenait le papier pour moyen de preuve et de circulation des informations le plus fiable. Mais en fait, il faut dcider de substituer la tltransmission au papier chaque fois que lobjectif du papier est atteint par llectronique.

Ds 1982, le Groupe de Travail optait donc pour la recherche et lutilisation dquivalents fonctionnels en choisissant de dlargir le sens donns aux mots plutt que de faire avaliser par tous les signataires de la convention de 1924 un changement de mots. Il est certain que tous les Etats parties la convention de 1924 nauraient pas sign le nouveau texte et une nouvelle version de la convention, applique par certains et pas par dautres se serait ajoute au texte dorigine et aux protocoles.

Cette extension du sens donn aux mot nous semble dautant plus facile admettre quon peut penser que lintroduction de linformatique dans les pratiques commerciales ne modifiera pas les habitudes vocabulaires: on parlera certainement toujours de document, et de libells mme si au regard de leur sens originel, ces termes doivent devenir impropres lutilisation qui en sera faite.

Cependant, le problme reste entier. En effet, la CNUCED nmet que des recommandations: lapplication de la convention de 1924 indiffremment au connaissement papier et au connaissement lectronique va donc dpendre de la volont des lgislateurs et tribunaux de chaque pays. Il est certain que toutes les lgislations nadmettront pas en mme temps de donner la mme valeur un document crit et un document lectronique. Apparat ici encore un obstacle linformatisation du connaissement. Par nature, le connaissement ngociable est virtuellement soumis successivement aux lgislations de tous les pays dans lesquels il passe du fait des transactions dont il est lobjet. Or, si les juridictions de certains pays nient toute valeur au connaissement lectronique, il sera peut-tre plus difficilement ngociable et donc rarement utilis.

La rponse la question de savoir si les termes de la Convention de 1924 sont compatibles avec linformatisation du connaissement dpend donc de la volont des lgislateurs: il ne nous semble pas que ce texte constitue en lui-mme un obstacle fondamental la mise en circulation de connaissements lectroniques.

B. les Rgles de Hambourg

Les Rgles de Hambourg ne soulvent pas ces questions car elles ont t rdiges une poque o les moyens de communications commenaient tre sophistiqus (tlcopies, tlex taient dutilisation courante), ce qui a engag les rdacteurs de ces Rgles prendre en compte une ventuelle volution des techniques qui dtrnerait le papier. Ainsi, le terme crit fait lobjet dune dfinition larticle 1er :

lexpression par crit doit sentendre galement des modes de communication par tlgrammes ou par tlex notamment.

La dfinition de la signature (paragraphe 3 de larticle 14) a t rdige dans le mme esprit:

la signature appose sur le connaissement peut tre manuscrite, imprime en fac-simil, applique par perforation ou par tampon, se prsenter sous forme de symbole ou par tout autre moyen mcanique ou lectronique si le procd nest pas incompatible avec la loi du pays o le connaissement est mis.

Ajout ces deux articles quaucune rfrence nest faite lcrit dans la dfinition du connaissement, il apparat clair que les Rgles de Hambourg tendent faciliter lutilisation dun connaissement lectronique.

Que la dfinition du connaissement utilise le vocabulaire de lcrit nentrave pas lapplication des Rgles de Hambourg au connaissement lectronique:les deux dispositions qui viennent dtre cites participent dun sous-entendu qui permet une utilisation des quivalents fonctionnels sous lempire de ce texte. Il faut donc comprendre que le connaissement est un document sur support papier ou lectronique.

Cependant, ladoption des Rgles de Hambourg nentrane pas un bouleversement dans les lgislations des Etats parties: la reconnaissance du connaissement lectronique est dabord soumise aux dispositions du pays o il a t mis.

Ni la convention de Bruxelles de 1924 ni les Rgles de Hambourg de 1978 ne forment obstacle la cration dun connaissement lectronique. La possibilit de mettre en uvre un connaissement informatis ne dpend, en fait, pas des textes internationaux, aussi largement ratifis soient-ils, mais des dispositions des lois nationales.

2: les lois nationalesLes conventions internationales laissant les lois nationales dcider de ladmissibilit dun connaissement informatique, il faut donc sintresser aux dispositions de ces lois.

Les lois nationales sappliquent toutes les fois quune question nest pas traite par la convention internationale. Dans le cas des conventions de 1924 et 1971, la question de ladmissibilit des documents informatiques est en fait laiss aux lois nationales.

Les lois anglaises, franaises et sud amricaines sont des exemples significatifs des dispositions existants dans les divers systmes de droit.

A. la lgislation anglaise

En Grande-Bretagne, le connaissement lectronique est un sujet qui suscite une rflexion importante. Cest pourquoi le Carriage Of Goods by Sea Act (COGSA) de 1992 contient une disposition qui permettrait ladmission en justice dun connaissement lectronique. Par cet act, le lgislateur britannique a le pouvoir de voter une loi qui permettrait lutilisation de messages lectroniques en guise de connaissement (Section 1). Lavance est courte: aucune loi na t vote en application de cet article et rien nest dit sur les exigences lgales quant au systme informatique utiliser. Selon Mrs Diana Faber, cette disposition, combine aux autres dispositions de la lgislation britannique, ne permet pas la reconnaissance en justice du connaissement lectronique, tel quil est prsent dans les rgles du C.M.I. de 1990 par exemple. Mais on peut gager que si le Projet BOLERO qui est actuellement en cours dlaboration en Grande-Bretagne voit le jour, le lgislateur prendra trs rapidement toutes les mesures ncessaires au dveloppement dun produit national.

B. la loi franaise

La loi franaise est certainement lune de celles qui pose le moins de problme. La loi de 1966 reprend les dispositions de la convention de Bruxelles de 1924 et donc ne dfinit pas le connaissement comme un document devant imprativement prendre la forme dun crit papier. Ce vide juridique se combine parfaitement avec larticle 109 du code de commerce qui institue la libert de la preuve en matire commerciale (et par consquent admet les messages lectroniques issus de systmes prsentant une certaine fiabilit comme mode de preuve). En droit franais, donc, le connaissement na pas tre crit pour exister.

C. les lgislations sud amricaines

Le problme est plus pineux pour ce qui concerne les lgislations sud amricaines. Selon M. Luis Cova Arria, dans ces pays, le connaissement est inexistant sil ne se prsente pas sous la forme dun crit.

Une place au connaissement lectronique peut tre faite dans ces lgislations en admettant que les documents informatiques sont, dans certaines conditions, quivalents aux documents papier, dune part et pour commencer, et dautre part et par la suite, informatiser les procdures administratives afin de leur dadmettre un message lectronique chaque fois que la loi demande que le connaissement soit prsent. La premire proposition est affirme dans la loi type de 1996 de la CNUDCI et la seconde serait facilite par lutilisation des EDI et du langage UN/EDIFACT. Ces exemples de lgislations hostiles linformatisation du connaissement prsentent donc une parfaite illustration de lutilit que pourraient avoir les travaux effectus par les satellites de lONU.

Ces exemples de dispositions lgislatives concernant la forme que doit revtir le connaissement montrent que ladmissibilit du connaissement informatique, sans laquelle toute recherche sur la possibilit de crer un systme informatique quivalent est inutile, dpend essentiellement des lois nationales. Tous les travaux prsents par les organisations internationales ne pourront tre utiles que si les lgislateurs dcident dabord daccorder la force probante aux messages informatiques. La manire de faire entrer les nouveaux moyens de communication dans le droit dpend, selon les cas, de la faon dont les textes sont lus et du sens quon veut leur prter ou de rformes lgislatives. Et pour les lgislateurs en mal dinspiration, la CNUDCI a adopt un texte prt--voter qui supprime les obstacles linformatisation des documents commerciaux et du connaissement.

Section II - linformatisation des fonctions du connaissement

Le connaissement est un document complexe car on lui assigne trois fonctions: cest un reu des marchandises, il prouve lexistence du contrat de transport et enfin, et surtout, il reprsente la marchandise. Chacune de ces fonctions doit supporter linformatisation si on veut crer un connaissement lectronique. Cest ainsi que, si la loi ne prescrit pas que le connaissement doit imprativement tre un document papier pour exister, cette obligation peut tre attache une fonction du connaissement. 1: les fonctions probatoires

Le connaissement remplit deux fonctions probatoires: il prouve la rception des marchandises par le transporteur et leur tat au moment de la remise(A) ; il prouve lexistence du contrat de transport (B).

A. la preuve du reu des marchandisesLOrdonnance de la Marine, en 1681, dfinit le connaissement comme un reu des marchandises par le capitaine.

Sous cet aspect, la pratique du connaissement semble stre gnralise au 15me sicle. Au 16me sicle, les connaissements se font plus prcis, indiquant en particulier que le capitaine ne sengage dlivrer la marchandise dont il donne reu que sous rserve des prils de la mer, ajoutant, par exemple dans un connaissement franais, la formule selon les us et coutumes de la mer. Depuis, la valeur attribue au connaissement dans sa fonction de reu des marchandises sest constamment renforce avec le temps. Nous tudierons dans un premier temps le rgime juridique du connaissement - reu de marchandise tel quil est dfini dans les conventions internationales puis la manire dont cette fonction pourrait tre informatise.

1 - Rgime juridique

En tant que preuve du reu des marchandises, le connaissement vaut prsomption que le transporteur a reu la cargaison dune part et dautre part, que cette cargaison tait conforme aux nonciations du connaissement. Cette prsomption ne souffre la preuve contraire quentre le chargeur et le transporteur; elle est irrfragable vis--vis du tiers porteur de bonne foi. Ce principe napparaissait pas dans le texte de 1924 de la convention de Bruxelles car cette poque, la pratique et les juridictions admettaient encore le principe contraire. Mais lvolution des pratiques et le dveloppement du crdit documentaire notamment ont conduit ladoption des Rgles de Visby qui modifient le paragraphe 4 de larticle 3. En droit franais, le principe a t admis par le lgislateur dfinitivement lors ladoption de la loi du 23 dcembre 1986 modifiant larticle 18 de la loi de 1966.

Le principe est nonc dans les Rgles de Hambourg larticle 16/3.

Pour ce qui concerne les mentions relatives la cargaison, la convention de Bruxelles et les Rgles de Hambourg contiennent les mmes dispositions. En pratique, le transporteur dlivre un connaissement vierge au chargeur qui le remplit. Ensuite, le transporteur le signe en mettant des rserves le cas chant et le rend au chargeur qui peut le mettre en circulation.

2 - Informatisation

Techniquement, linformatisation de la fonction reu de la marchandise ne pose pas de problme. Les techniques actuelles permettent de faire en sorte que le transporteur envoie un message lectronique normalis et scuris que le chargeur complte et lui renvoie. Pour finir, le transporteur effectue les vrifications possibles et renvoie un message dfinitif qui devient le reu. Ce reu peut ensuite tre envoy par le chargeur au destinataire.

Le systme des signatures numriques offrent une scurit qui permet dutiliser ce type de procds. Aucune modification ne pouvant tre faite sans laisser de traces, chacun des rceptionnaires du message peut y accorder foi. Dailleurs, les simples reus font dj lobjet dune informatisation, dans lindustrie automobile par exemple.

B. le contrat de transport

Ce nest quau 19me sicle que la fonction de preuve du contrat de transport a t reconnue au connaissement. Cette fonction, cependant, apparaissait en filigrane dans des connaissements anciens mais la justice ne stait pas dfinitivement prononce. En fait, lavnement de cette fonction du connaissement a son origine dans la mutation de lconomie des transports maritimes qui sest produite au 19me sicle: cette poque apparaissent les premires lignes rgulires dont lorganisation est peu compatible avec la charte-partie. A partir de ce moment, le connaissement va senrichir: on y inscrira des clauses de plus en plus nombreuses, de manire pallier labsence de charte-partie. Avec le dveloppement des lignes rgulires et du transport sous connaissement, le document va devenir la formule imprime, en-tte de la compagnie, comprenant les clauses du contrat de transport en son verso que nous connaissons et quil sagit aujourdhui de transformer nouveau.

Cest cette dernire fonction, en rponse aux excs auxquels elle a permis aux transporteurs de se livrer, qui est lorigine dabord de lHarter Act de 1883 et ensuite de la convention de Bruxelles de 1924 pour lunification de certaines rgles en matire de connaissement.

1 - Rgime juridique

Le connaissement actuel est le document contractuel fondamental en matire de contrat de transport. Il marque la diffrence avec le contrat daffrtement dont le document contractuel caractristique est la charte-partie, dans les rapports entre le frteur et laffrteur. Le connaissement mis en excution dun contrat daffrtement et transmis un tiers porteur de bonne foi opre une mutation des obligations du transporteur: ce dernier a conclu un contrat daffrtement avec le chargeur et est li par un contrat de transport soumis aux rgles des conventions internationales dans ses rapports avec le porteur du connaissement. Lorsque la marchandise transporte noccupe quun espace sur un navire, il ny a pas daffrtement et donc pas de charte-partie et le connaissement rgit les rapports entre le chargeur et le transporteur, dune part et entre le transporteur et le destinataire, dautre part.

Rodire explique: les contrats de transports sont verbaux. Mais la rdaction du connaissement prouve au moins le commencement dexcution que reprsente la prise en charge par le transporteur de la marchandise dcrite au titre quil dlivre.Si le titre comporte des mentions qui peuvent passer pour des clauses du contrat, il vaudra preuve que ces clauses font la loi des parties.

Les clauses de ce contrat peuvent tre divises en deux types: celles figurant au recto du connaissement, qui concernent les particularits du transport effectu (paiement du fret, chargement en cale, en ponte, temprature de conservation des marchandises, dsignation du navire, du port de dpart, du port darrive, et toutes les variations possibles), et les celles portes au verso, les conditions gnrales, imposes par le transporteur la plupart du temps, et dont la validit est parfois douteuse.

2 - informatisation

Linformatisation du contrat de transport ne pose pas de problme technique ni juridique.

Du point de vue technique, une fois encore, il suffit de sassurer de la fiabilit du systme utilis: reconnaissance des parties au contrat, formulation personnelle de lacceptation ... La forme actuelle du connaissement appelle tout de mme quelques remarques. En effet, on vient de voir que les stipulations du contrat de transport maritime matrialis par le connaissement apparaissent au recto et au verso du document.La premire srie de stipulations contractuelles apparatra naturellement sur le message informatique saffichant sur les crans dordinateur du chargeur-client-acceptant et du transporteur-pollicitant.

En revanche, on peut se demander ce que deviendront les mentions habituellement portes au dos du connaissement. Lensemble de messages lectroniques qui formeront peut tre un jour un nouveau type de connaissement ne comportera pas de dos. Un message lectronique nest pas tangible, il ne se retourne pas.

Il nous semble que trois solutions peuvent tre envisages:

1 - il serait possible dintgrer toutes les conditions de transport dans le message lectronique circulant entre les parties. Dans cette hypothse, le chargeur serait mis dans la possibilit de prendre connaissance de ces conditions; elles apparatraient avant la partie du connaissement concernant le transport particulier envisag (navire, marchandise, port de dpart et darrive ...) ou aprs, mais toujours avant lendroit o la fonction signature doit tre actionne.

2 - le message renverrait des conditions disponibles au sige de la compagnie (cest la solution adopte en matire de LTM ou lorsque des connaissements short form sont utiliss);

3 - le message contiendrait un lien hypertexte donnant accs ces conditions ou une indication permettant lintress de les consulter sur le site de la compagnie.

En tout tat de cause, nous ne pensons pas que linformatisation du connaissement rglera les problmes lis lacceptation des clauses par le chargeur; dans la mesure o le contrat de transport est assimil un contrat dadhsion, la manire dont il se prsente est indiffrente.

La question de la place du destinataire dans ce contrat ne sen trouvera pas modifie non plus.

En fait, linformatisation du contrat de transport ressort au mme procd que linformatisation que nimporte quel contrat. Toutes les rflexions sur linformatisation des actes de commerce en gnral sont valables pour le contrat de transport. Aux Etats-Unis, le Statute of Frauds sapplique et peut tre contourn par un contrat dinterchange; la Cour de cassation applique la preuve de lexistence du contrat de transport et de ses clauses les mmes principes que ceux dgags dans dautres domaines commerciaux: cest ainsi que la Chambre commerciale a estim que la Cour dappel de Paris avait pu dgager souverainement la porte dun tlex invoqu comme moyen de preuve de lexistence daccords conclu en vue de complter un contrat de transport maritime. La valeur du tlex a t nouveau affirme en 1988 lorsque la Chambre commerciale a approuv la Cour dappel dAix en Provence de stre fonde sur des tlex pour apprcier la commune volont des parties.

La valeur que la Cour de cassation accorde au tlex vient de la difficult technique quil y a produire de faux tlex et modifis les tlex reus. Cette difficult est dautant plus grande quun tiers certificateur intervient dans lopration denvoi de tlex qui en garantit lorigine, la rception et conserve le messages pendant un an.

Il semble donc que linformatisation des fonctions probatoires du connaissement ne soulve pas de problme qui leur soit particulier. Cette facilit vient de ce que ces fonctions ne sont pas propres au connaissement. On les retrouvent dans tous les domaines de la vie des affaires. Mais il ne faut pas perdre de vue quun simple contrat de transport maritime, ni un reu, ni mme un document remplissant ces deux fonctions ne forment pas un connaissement: un document nest un connaissement que lorsquil reprsente la marchandise. Cest l que rside toute la difficult de linformatisation du connaissement.

2: le connaissement reprsente la marchandise

En plus de certifier que les marchandises ont bien t prises en charge par le transporteur, le connaissement reprsente les dites marchandises. Cest l sa caractristique essentielle.

Cette fonction a t reconnue au terme dune longue volution que certains font remonter au 17me sicle. Des jugements hollandais et des dcisions de la rote de gnes datant de cette poque ont t retrouvs, considrant que la dtention du connaissement quivaut la possession de la marchandise. Mais, cest au 18me sicle que la pratique anglaise a rpandu cet usage, dailleurs reconnu en 1787 par les cours britanniques (arrt lickbarrow v. Mason, 1787). En france, la question a fait dbat et il a fallu attendre la dcision du 17 aot 1859 pour que la chambre civile de cour de cassation pose le principe que le connaissement, ainsi que les marchandises dont il est la reprsentation, se transmet par la voie de lendossement.

Cependant, cette caractristique est demeure longtemps incertaine. Ainsi, la convention de bruxelles pour lunification de certaines rgles en matire de connaissement ne soulve pas le problme et le fondement de cette fonction a donn lieu un important dbat.

Quoi quil en soit, aujourdhui lexistence de cette fonction ne fait plus de doute. Certaines lgislation laffirment franchement tels le code commerce allemand (650 du hgb), le code grec (art 172) ou encore la loi fdrale suisse (art 116,1).

Cette fonction est certainement celle qui fait toute loriginalit et la complexit du connaissement. A lheure actuelle, cest aussi celle qui tient tte linformatisation. Le nud du problme de linformatisation du connaissement est l: comment informatiser un instrumentum charg dune telle valeur symbolique?

A - la reprsentation de la marchandise: origine et consquences

Une obligation du transporteur est de livrer la marchandise. Une autre est de livrer la marchandise la bonne personne. Lorsquun connaissement est mis, le transporteur doit livrer la marchandise la personne dont le nom est indiqu au connaissement (connaissement personne dnomme ou nominatif) ou au dernier endossataire (connaissement ordre) ou au porteur (connaissement au porteur). Le transporteur reoit donc la marchandise animo alieni. Llment corporel et llment psychologique de la possession sont ici dissocis: le corpus se trouve entre les mains du transporteur tandis que lanimus est transmis au destinataire, symbolis par le connaissement

Le destinataire doit prsenter le connaissement au transporteur pour prendre livraison de la marchandise. La mystification du papier commence ici. En effet, cette obligation est indpendante des relations entre le porteur du connaissement et le chargeur, sauf la mauvaise foi du porteur. Ainsi, si le chargeur transfre le droit de proprit sur les marchandises par contrat de vente A, mais remet le connaissement B, seul B pourra rclamer la dlivrance de la marchandise au transporteur, mme si A dmontre la proprit de la marchandise. Ce principe est exprim par larticle 49 du dcret du 31 dcembre 1966 dont lobjet est de rgler le conflit qui pourrait slever dans le cas o deux ou plusieurs personnes se prsentaient pour prendre livraison de la marchandise.

Cette obligation est lorigine de la ngociabilit du connaissement. Le transfert du droit exclusif la dlivrance des marchandises a t confondu avec la possession des marchandises et la dlivrance des marchandises flottantes avec la dlivrance du connaissement. L. J. Bowen explique ainsi la situation:

a cargo at sea, while in the hand of the carrier, is necessarily incapable of physical delivery. During this period of transit and voyage, the bill of lading by the law of merchant is universally recognised as its symbol; and the indorsement and delivery of the bill of lading operates as a symbolical delivery of the cargo.

En france, le doyen rodire crit: livrer le connaissement, cest livrer la chose.

Tous les autres droits attachs la possession du connaissement drivent de ce droit exclusif la dlivrance de la marchandise: droit de disposition, droit de garantie, droit dagir en rparation, droit dindemnisation. Tous ces droits tendent la ralisation du droit du destinataire prendre livraison de la marchandise en bon tat (ou conforme aux mentions du connaissement).

Il convient ici de prciser la nature juridique du connaissement. En droit franais, comme en droit anglais, le connaissement nest pas un titre de proprit. Le porteur nest pas forcment propritaire de la marchandise dont il est en possession, symboliquement, du fait du connaissement, ou rellement la suite de la ralisation du connaissement. Le transfert de proprit des marchandises est conscutif des dispositions du contrat de vente. Selon Carver, the bill is not the best evidence of the title to the goods. That is to be found in the contract of sale rather than in the contract of carriage.

Le connaissement reprsente un droit de crance, cest un document of title en droit anglais.

Il symbolise les droits que le porteur a contre le transporteur. Lacheteur pourra tre propritaire des marchandises sans quil y ait tradition du connaissement mais dans ce cas, nen aura pas la possession fictive pendant le voyage, et nen aura la possession relle au dbarquement que lorsque celui qui a le droit prendre livraison la lui aura remise. Cest pour viter toute incertitude que lacqureur qui veut avoir la proprit et la possession du bien flottant nouvellement acquis doit tre mis en possession du connaissement. Ce lien entre la possession du document et la possession des marchandises est la caractristique essentielle du connaissement. Elle lui confre un rle clef en matire d