UNIVERSITÉ DE MONTPELLIER I CENTRE DE DROIT DE LA CONSOMMATION ET DU MARCHE

(UMR 5815 CNRS Dynamiques du Droit) Master 2 Consommation et Concurrence

La comparaison des prix : l’encadrement des

techniques de comparaison des prix utilisées par les professionnels pour assurer la protection de tous les

acteurs économiques du marché

par : Marjorie Prévost

Directeurs de recherche :

Madame Linda Arcelin, Maître de Conférences Monsieur Henri Temple, Professeur

Année universitaire 2008-2009

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Je tiens à remercier sincèrement Madame Linda ARCELIN-LECUYER, Maître de Conférences, pour son aide précieuse et efficace dans l’accomplissement de ce travail de recherche et

d’analyse. Je remercie également Monsieur le Professeur Henri TEMPLE,

Directeur du Master 2 Consommation et Concurrence pour la qualité de ses enseignements et de ses conseils qui m’ont aidé lors de la

rédaction de ce mémoire.

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SOMMAIRE Introduction………………………………………………………………………………………… 5 Partie 1 : La publicité comparative par les prix, idéologie et réglementation ...................................12 Titre 1 : Le développement historique et déontologique de la publicité comparative en France...12 Chapitre 1 : Apparition et développement de la publicité comparative en France .....................12 Chapitre 2 : Les règles déontologiques applicables à la publicité comparative par les prix.......28

Titre 2 : Les difficultés d’application pratique de la réglementation de la publicité comparative par les prix ......................................................................................................................................43 Chapitre 1 : Quelles conditions pour quelle comparaison ?........................................................43 Chapitre 2 : Les sanctions judiciaires du non respect des conditions de licéité de la comparaison des prix ........................................................................................................................................54

Partie 2 : L’existence de différents comparateurs de prix..................................................................66 Titre 1 : Les comparateurs de prix sur Internet dits “traditionnels” : un outil à la disposition des consommateurs à utiliser avec prudence ........................................................................................66 Chapitre 1 : La notion et le fonctionnement des comparateurs de prix sur Internet ...................66 Chapitre 2 : La mise en place progressive d’un encadrement des comparateurs de prix sur Internet.........................................................................................................................................78

Titre 2 : Les comparateurs de prix des commerces traditionnels ...................................................89 Chapitre 1 : Le comparateur de prix quiestlemoinscher.com......................................................90 Chapitre 2 : La mise en place par l’Etat d’un comparateur des prix du carburant....................101

GLOSSAIRE....................................................................................................................................116 Annexe 1 : Règlement intérieur du Jury de Déontologie Professionnelle .......................................117 Annexe 2 : Charte des Sites Internet Comparateurs .......................................................................................126

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INTRODUCTION Afin d’étudier en toute connaissance de cause la comparaison des prix, il convient préalablement de rappeler la réglementation applicable à la détermination même du prix. En effet, comment comparer loyalement deux prix qui ne seraient pas soumis aux mêmes obligations légales ? Cette réglementation permet alors une analyse précise des règles encadrant les différentes techniques de comparaison des prix. Section 1 : La réglementation applicable à la fixation des prix Les principes gouvernant la fixation des prix ne sont pas sans conséquence sur la nécessité pour les consommateurs d’être méfiant vis-à-vis des prix proposés par chaque professionnel. La comparaison de tous les prix à sa disposition est nécessaire avant tout achat. I- Le principe de liberté des prix et les restrictions nécessaires à l’exercice de la libre concurrence A. Historique et idéologie de la législation applicable à la fixation des prix Le fait de savoir si la fixation des prix doit être ou non encadrée est une question ayant une dimension à la fois économique et politique. En effet, si certains estiment que l’Etat doit intervenir dans l'économie, pour d’autres, le fonctionnement naturel du marché suffit à l’auto-réguler. Or en pratique, la politique en matière de prix est la conséquence des idées des dirigeants. Si ceux-ci croient en une régulation naturelle du marché, ils n’estimeront pas nécessaire d’avoir une stricte réglementation en matière de prix. Si au contraire ils pensent qu’il faut que l’Etat intervienne dans la vie économique, la réglementation applicable en matière de prix sera beaucoup plus développée. Un bref rappel historique peut attester de cela. En effet, les économistes libéraux ont toujours estimé que les prix devaient être libres, qu’ils ne devaient résulter que de l’auto-régulation du marché et être la simple conséquence de la rencontre volontaire de l’offre et de la demande. Au XIXème siècle, la fixation des prix était libre ; elle était fonction du jeu de la concurrence pure et parfaite (bien que les conditions de cette concurrence ne puissent être réunies qu’en théorie). Mais les différents événements qu’à connu la France, comme la première guerre mondiale ou la crise de 1929 ont conduit l’Etat à intervenir dans la vie économique du pays. Ainsi, entre 1945 et 1986, la réglementation encadrant les prix était très complexe et concernait de nombreux produits. Par la suite, un retour au libéralisme s’est opéré, et l'ordonnance du 1er décembre 19861 a proclamé le principe de la libre détermination des prix par le jeu de la concurrence. Actuellement, l’article L410-2 du Code du commerce, repris par le Code de la consommation énonce expressément le principe de la liberté des prix. En effet, celui-ci dispose que, “sauf dans les cas où la loi en dispose 1 Ordonnance n°86-1243 du 1er décembre 1986

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autrement, les prix des biens, produits et services (…) sont librement déterminés par le jeu de la concurrence”. B. Le maintien de certaines interventions sur la fixation des prix Les dispositions du Code de commerce laissent cependant subsister un pouvoir réglementaire résiduel au Gouvernement. En effet, celui-ci peut en cas de nécessité et notamment pour lutter contre des hausses ou des baisses excessives des prix de vente au consommateur, prendre des mesures motivées par une situation de crise, des circonstances exceptionnelles, une calamité publique ou une situation manifestement anormale du marché dans un secteur déterminé. Ces décisions sont prises par décret en Conseil d’Etat après consultation du Conseil National de la Consommation. Celui-ci doit préciser la durée de validité de la mesure, qui ne peut excéder six mois. Mais si le Gouvernement peut agir en cas d’urgence, il conserve également un pouvoir résiduel dans les zones où la concurrence par les prix est limitée en raison soit de situations de monopole ou de difficultés durables d'approvisionnement, soit de dispositions législatives ou réglementaires. Dans ces hypothèses, un décret en Conseil d'Etat peut également réglementer les prix, après consultation de l'Autorité de la concurrence. Le conseil d’Etat ainsi que le conseil constitutionnel ont donc déjà reconnu à différentes reprises la caractère réglementaire du domaine des prix2. Par ailleurs, le Conseil de la Concurrence, devenu l’Autorité de la concurrence depuis la loi de modernisation de l’économie du 4 août 20083, a pour mission de veiller au respect de la libre concurrence. A ce titre, celle-ci peut être saisie sur toute proposition de loi relative à la fixation ou à l’encadrement des prix. Ainsi dans un objectif de maintien de la concurrence et de protection des consommateurs, ce principe de libre fixation des prix connaît des exceptions. II- L’équilibre entre le respect de l’ordre économique libéral européen et la nécessité d’encadrer la fixation des prix pour le maintien de la concurrence A. La soumission du droit national au droit européen En France, le principe de libre fixation des prix est à la fois issu de la réglementation communautaire et de la réglementation nationale. Si le droit communautaire fixe les grands principes applicables, les Etats bénéficient d’une certaine liberté dans leur transposition en droit national. Cependant, en raison de la subordination du droit national au droit communautaire, l’Etat français ne peut en aucun cas intervenir sur un quelconque encadrement des prix s’il peut en résulter une mesure d’effet équivalent à une restriction quantitative des échanges intra-communautaires prohibée. En effet, le principe de la libre circulation des marchandises, posé par le Traité de Rome empêche une intervention des états nationaux en matière de prix, lorsque celle-ci

2 CE 20 octobre 1965, Lambert : Rec.CE 1965 p.526 3 Loi de Modernisation de l’Economie n°2008-776 du 4 août 2008

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risque de porter atteinte à l'organisation des marchés. Aucune réglementation nationale de prix ne doit être contraire à l’organisation du marché mise en place pour le produit concerné. Cependant, dès lors que cela n’est pas contraire à la réglementation européenne, un état membre peut intervenir sur le prix final de revente au consommateur par la mise en œuvre de la compétence résiduelle réglementaire accordée aux Gouvernements des Etats nationaux. B. La nécessité de maintenir un environnement économique concurrentiel sain S’il existe des règles limitant le principe de liberté des prix, c’est dans le but de maintenir la concurrence par les prix et d’empêcher toute dérive qui pourrait avoir des conséquences négatives pour tous les acteurs économiques. En effet, la libre concurrence peut connaître des restrictions dès lors que certains acteurs en position de force sur le marché sont en mesure d’en abuser. Le maintien d’un niveau général des prix est nécessaire à l’exercice effectif de la concurrence, tant pour les consommateurs que pour les professionnels. En effet, une entreprise en position de force sur le marché économique pourrait, en l’absence de réglementation tirer profit de son importante capacité financière afin de faire disparaître les concurrents. L’objectif de l’encadrement des prix est donc ici de maintenir la concurrence et d’interdire toute pratique restrictive. L’absence de concurrence est en effet néfaste, et ce pour tous les acteurs du marché. Si un prix très bas peut, à première vue être favorable au consommateur, les lois du marché démontrent que dès lors que la concurrence n’existe plus, les prix ont tendance à ré-augmenter, au préjudice du pouvoir d’achat des consommateurs. Les pratiques de prix excessivement bas ont donc pour conséquence de faire disparaître les acteurs du marché, ce qui provoque, en plus du chômage de par la disparition des petites entreprises, la hausse des prix à la consommation. Mais les consommateurs et les distributeurs les moins puissants sur le marché ne sont pas les seuls touchés dans un tel cas, puisque cela nuit également à l’image de marque des fournisseurs des produits vendus à bas prix. C’est dans le but d’éviter ces difficultés que la fixation des prix doit être encadrée. Ainsi, il existe en France différentes législations encadrant ces risques. C’est le cas de la revente à perte. Selon l’article L142-2 du Code du commerce, il est interdit de revendre ou d’annoncer la revente d’un produit en l’état à un prix inférieur à son prix d’achat effectif. Mais cela concerne uniquement l’achat pour revendre ; afin de couvrir toutes les pratiques de revente à des prix dérisoires, une autre pratique fait l’objet d’un encadrement. Il s’agit de la pratique des prix abusivement bas, qui figure à l’article L420-5 du Code de commerce. Ainsi, sont prohibées les offres ou pratiques de prix de vente aux consommateurs abusivement bas par rapport aux coûts de production, de transformation et de commercialisation, dès lors que ces offres ou pratiques ont pour objet ou peuvent avoir pour effet d’éliminer d’un marché ou d’empêcher d’accéder à un marché une entreprise ou l’un de ses produits. Par ailleurs, il découle du principe de libre fixation des prix une interdiction de la pratique des prix imposés. L’article L442-5 du Code de commerce dispose en effet qu’il est interdit à toute personne d’imposer, directement ou indirectement, un caractère minimal au prix de revente d’un produit ou d’un bien, au prix d’une prestation de service ou à une marge commerciale. Il s’agit ici

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d’une interdiction générale qui concerne toutes les personnes, physiques ou morales, commerçantes ou non commerçantes. Une telle pratique peut être constitutive d’une entente illicite, ou encore d’un abus de position dominante. Les principes de libre fixation des prix selon le jeu de la concurrence et d'autonomie de la volonté ont pour conséquence que, selon son cocontractant, le consommateur, ne paiera pas toujours le même prix pour un même bien. Les graves difficultés économiques que connaissent les ménages les poussent à être de plus en plus regardant sur les produits qu’ils achètent et plus particulièrement sur les prix de vente. Une comparaison efficace des prix par ces consommateurs nécessite un affichage transparent et fiable des prix disponibles pour le consommateur préalablement à tout achat. Section 2 : Les règles de transparence permettant la comparaison pratique des prix Pour que la comparaison des prix par les consommateurs soit possible, différents éléments sont nécessaires. Ainsi, ceux-ci doivent être en mesure de connaître le prix qu’ils devront payer, mais également les éléments inclus dans ledit prix de vente. L’objectif est ici que les consommateurs puissent établir le meilleur rapport qualité prix, et ce en toute indépendance. I- La transparence des prix Les consommateurs, afin de pouvoir acheter en connaissance de cause doivent bénéficier d’une réelle information sur les produits qu’ils achètent ainsi que sur leur prix. A. L’information sur les prix4 Le prix affiché doit l’être en euros et être Toutes Taxes Comprises5. Par ailleurs, l’information sur les prix, pour être parfaitement transparente doit comporter tous les éléments inclus dans ce prix. Si un élément ou une prestation est nécessaire à l’emploi ou à la finalité du produit ou du service, il est impératif que le commerçant précise si cet élément est inclus ou non dans le prix annoncé. Il en va de même concernant l’affichage des frais de livraison. En effet, pour les produits qui ne sont pas usuellement emportés lors du paiement, le montant des frais de livraison doit être inclus dans le prix affiché. Cependant, le montant des frais de livraison peut ne pas être directement pris en compte dans le prix annoncé, dès lors que le montant des frais de livraison est affiché clairement en sus. Cela permet au consommateur de savoir exactement quel est le montant total qu’il devra payer pour le bien qu’il entend acquérir, et ce sans avoir à subir de mauvaise surprise. Il doit toujours être en mesure de connaître immédiatement ce prix “tout frais compris”, et 4 Arrêté du 3 décembre 1987 5 Arrêt de la Chambre criminelle de la Cour de Cassation du 26 mai 1994

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ne doit pas avoir à le calculer6. S’il est important de savoir quels éléments sont compris dans le prix, il est tout aussi important pour le consommateur d’être parfaitement informé sur le prix des produits par une information publique et sincère. L’obligation relative à l’affichage du prix des produits et des services est une obligation générale. Elle s'applique donc à tous les produits et services, quelque soit la nature ou le procédé de vente utilisé7. La nécessité d’information sur le prix des produits et des services a différents fondements. Ainsi, il est possible de citer ici les articles 1108 et 1109 du code civil, qui posent comme condition de validité des contrats le consentement de celui qui s’engage ; il est précisé que ce consentement doit être sincère et ne pas résulter d’une erreur ou d’un dol. Par ailleurs, l’article 1116 du code civil sanctionne de nullité tout contrat qui a été conclu en réponse à une manoeuvre ayant induit le cocontractant en erreur, sur un élément essentiel, c’est-à-dire sans lequel le contrat n’aurait pas été conclu. A cet article 1116 du Code civil, il convient d’ajouter l’article 1134, relatif quant à lui à l’exécution de bonne foi des conventions. Ces deux articles peuvent être mentionnés ici, dans la mesure où le prix est un élément essentiel du contrat de vente. Chaque consommateur doit donc être en mesure de le connaître et de le mettre en comparaison avec les prix pratiqués par les concurrents avant d’effectuer son achat. Ainsi, l’affichage du prix des produits et des services fait l’objet d’une réglementation précise. En raison de l’importance de ces règles, les inspecteurs de la Direction Générale de la Concurrence de la Consommation et de la Répression des Fraudes sont chargés de veiller à leur réelle application, et à la bonne foi des professionnels. B. L’information claire du prix, facteur essentiel de la comparaison des prix L’article L113-1 du Code de la consommation dispose que “tout vendeur de produit ou tout prestataire de services doit, par voie de marquage, d'étiquetage, d'affichage ou par tout autre procédé approprié, informer le consommateur sur les prix, les limitations éventuelles de la responsabilité contractuelle et les conditions particulières de la vente, selon des modalités fixées par arrêtés du ministre chargé de l'économie, après consultation du Conseil national de la consommation”. Cette disposition issue de l’ordonnance du 1er décembre 19868 a pour objectif de favoriser la loyauté de la concurrence ainsi que la loyauté des transactions envers les consommateurs. Il faut relever ici que l’obligation d'information sur les prix ne concerne que les professionnels dans leur relation de vente directe au consommateur final, c’est-à-dire à l’utilisateur du produit acheté, ou au bénéficiaire de la prestation de service. Ainsi, dans une relation de professionnel à professionnel, les obligations d’affichage pré-citées ne sont pas applicables. Une information claire et lisible du prix des produits permet au consommateur de réellement comparer les produits qu’il est susceptible d’acheter. En effet, à défaut d’affichage, un consommateur qui serait obligé de demander le prix à un vendeur professionnel pourrait se laisser influencer par celui-ci, qui ne pourrait objectivement décrire son produit de la même manière que 6 Arrêt de la Chambre criminelle de la Cour de Cassation du 17 septembre 1997 7 Rép. min n°31850, 26 oct. 1987 : JOAN Q. 25 janvier 1988, p.356 8 Ordonnance n°86-1243 du 1er décembre 1986

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celui de son concurrent afin d’en justifier le prix. Par ailleurs, cela est également une garantie contre toute discrimination par les prix. Un affichage public est donc nécessaire à la comparaison des prix par le consommateur, tout en lui permettant d’exercer librement son choix d’achat. En cas de publicité par les prix, les professionnels ont l’obligation de respecter les prix annoncés. Celle-ci découle du droit commun, mais également de l’arrêté du 2 septembre 19779 remplacé par l’arrêté du 31 décembre 200810. Ainsi, une publicité des prix doit comporter des mentions obligatoires afin d’assurer une réelle information des consommateurs ; ces mentions varient selon que la publicité soit réalisée sur le lieu de vente ou en dehors du lieu de vente. Par ailleurs, le professionnel qui annonce un prix est obligé de s’y soumettre, et ce pendant toute la période à laquelle se rapporte ladite publicité. Le client doit toujours pouvoir se fier à toute annonce de réduction de prix. A défaut, il s’agit d’une pratique commerciale trompeuse. Le consommateur qui reçoit chez lui différentes publicités doit pouvoir comparer tous les prix des produits et des services mis à sa disposition afin de faire son achat en toute connaissance de cause, après avoir lui-même établit le meilleur rapport qualité prix possible. II- La transparence sur les prix au service des différentes techniques de comparaison des prix A. La problématique de la comparaison des prix Bien que connaissant des exceptions, le principe en matière de prix reste celui de la libre fixation selon le libre jeu de la concurrence. Dans une telle hypothèse, il existe une réelle nécessité de comparer les différents prix disponibles avant d’effectuer un achat en raison des différences importantes susceptibles d’exister. Cette comparaison effective nécessite une information claire et lisible des consommateurs sur les prix pratiqués par chaque commerçant. Cependant, dans un contexte concurrentiel difficile pour les acteurs économiques, les moyens utilisés pour attirer le consommateur sont de plus en plus agressifs. La publicité comparative par les prix est un moyen très efficace pour son auteur de persuader le consommateur de son meilleur positionnement sur le marché en matière de prix. Celle-ci nécessite donc d’être encadrée afin que le consommateur puisse se fier à cette publicité, tout en gardant un regard critique. Conscients de l’intérêt du consommateur à la comparaison des prix, divers acteurs d’Internet ont développé des Comparateurs de prix sur Internet. Malheureusement, comme toute nouvelle pratique, des dérives ont rapidement été constatées, auxquelles des remèdes sont aujourd’hui recherchés. La problématique qui va ici se poser est donc celle de l’encadrement des techniques de comparaison des prix utilisées par les professionnels pour assurer la protection de tous les acteurs économiques du marché B. Les solutions recherchées pour permettre aux consommateurs de comparer les prix Les consommateurs sont donc demandeurs de techniques de comparaison des prix. Les enseignes commerciales ayant pleinement conscience de cette forte demande, utilisent des 9 Arrêté n°77-105/P du 2 septembre 1977 relatif à la publicité à l’égard des consommateurs 10 Arrêté du 31 décembre 2008

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techniques de publicité comparative. Celles-ci ont en effet plus d’influence sur le comportement des consommateurs que les formes classiques de publicité. Mais ce mode de publicité a été mis en place progressivement, et si un cadre législatif existe aujourd’hui, celui-ci peut connaître des difficultés d’application. L’économie numérique, qui est aujourd’hui extrêmement développée a également connu les conséquences de la demande de comparaison des consommateurs. C’est pour cette raison que différents acteurs économiques ont développé des comparateurs de prix. Si les acteurs du secteur du e-commerce cherchent à réglementer le recours à de tels sites, il faut également mettre en valeur le fait que les commerces traditionnels ou les pouvoirs publics ont également recours à ces comparateurs de prix. L'intérêt que manifestent à la fois les commerçants, le Gouvernement et les consommateurs ne laisse donc subsister aucun doute quant aux avantages pratiques que ceux-ci présentent. Cependant, un encadrement strict est nécessaire pour éviter toute dérive.

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Partie 1 : La publicité comparative par les prix, idéologie et réglementation Historiquement, le législateur s’est toujours montré frileux face à la publicité comparative. En effet, il s’agit d’un mode de publicité particulièrement agressif, et auquel les consommateurs se montrent particulièrement réceptifs. Le fait de baser une publicité comparative sur le prix ne peut que renforcer les inquiétudes relatives à la perception de ces publicités par le consommateur, dans la mesure où il s’agit d’un élément déterminant dans l’acte d’achat, notamment en période de forte crise économique. Ainsi, il existe à la fois des règles déontologiques et des règles légales pour encadrer la publicité comparative. Les conditions posées sont nombreuses et strictes, et ce non seulement pour assurer une protection efficace des consommateurs, mais aussi dans le but de veiller au respect de la libre concurrence. En effet, la frontière est mince entre la mise en valeur de ses propres produits et le dénigrement des produits du concurrent. Le secteur publicitaire connaît une réglementation particulière dans la mesure où, même s’il est encadré législativement, le contrôle de l’application de ces lois se fait par les professionnels de la publicité eux-mêmes. C’est ce que l’on appelle l’autorégulation, qui suppose des conditions particulières d’application pratique. Titre 1 : Le développement historique et déontologique de la publicité comparative en France La reconnaissance de la publicité comparative en France s’est faite en différentes étapes successives. Si l’interdiction de principe de la publicité comparative qui existait avant les années 1990 a été surmontée, c’est en raison des intérêts indéniables qu’elle présente à la fois pour le consommateur et pour son auteur. Mais afin d’éviter toute dérive, il a fallu mettre en place un encadrement extrêmement strict. Ainsi, la publicité comparative par les prix est soumise aux règles légales et déontologiques classiques applicables à toute publicité, mais elle est également l’objet d’une réglementation particulière en raison de sa nature singulière.

Chapitre 1 : Apparition et développement de la publicité comparative en France La notion même et le développement de la publicité comparative en France sont étroitement liés aux dispositions communautaires. En effet, l’Union Européenne a joué un rôle majeur dans l’introduction et l’application en droit français de cette technique de promotion des ventes. Section 1 : Notion et intérêt de la publicité comparative par les prix La publicité comparative est une forme particulière de publicité. Bien que difficile à cerner, cette notion doit être encadrée, afin de pouvoir déterminer le cadre juridique à lui appliquer. Mais ce mode de publicité présente des atouts incontestables, justifiant son utilisation malgré les nombreuses difficultés qui peuvent en découler.

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I- Notion de publicité comparative La publicité comparative est l’une des multiples formes que peut choisir l’annonceur pour réaliser sa campagne publicitaire. Il apparaît utile d’examiner la notion générale de publicité avant d’approfondir l’étude plus particulière de la publicité comparative. A. Notion de publicité 1) Evolution jurisprudentielle de la notion de publicité Pendant longtemps, la notion de publicité a été définie en fonction de son objectif. Le courant doctrinal majoritaire estimait que constituait une publicité tout message adressé par un professionnel au public dans le but de stimuler la demande de bien ou de service. Puis, par un arrêt de 198611, la jurisprudence a défini la publicité comme “tout moyen d’information destiné à permettre à un client potentiel de se faire une opinion sur les résultats qui peuvent être attendus du bien ou du service qui lui est proposé”. Par la suite, un arrêt de la Cour de Cassation de 199812 est venu confirmer cette définition, en considérant comme publicité “tout moyen d’information destiné à permettre au client potentiel de se faire une opinion sur les caractéristiques des biens ou des services qui lui sont proposés”. Ainsi, selon cette jurisprudence, le seul fait d’afficher un prix suffit à qualifier le message en cause de publicité. Cette décision a fait l’objet de nombreuses critiques, car la plupart des auteurs considèrent que le but de la publicité n’est pas principalement d'informer, mais d’inciter les consommateurs à l’achat. Puis la chambre criminelle de la cour de cassation va élargir cette définition en estimant qu’il s’agit “de tout message à destination du public, quelle que soit sa finalité et quel que soit son auteur”. Aujourd’hui, la loi réglemente mais ne définit pas ce que l’on entend par publicité. Ainsi, le texte principalement appliqué est l’article L121-1 du Code de la consommation relatif aux pratiques commerciales trompeuses. Il précise les éléments indispensables dans “toute communication commerciale constituant une invitation à l’achat et destinée au consommateur”, notamment lorsque celle-ci mentionne le prix ou les caractéristiques du bien ou du service proposé. Avec la loi du 3 janvier 2008, on cherche à supprimer toute référence à la publicité, pour ne pas avoir à la définir. De son coté, la commission européenne dans sa directive du 10 septembre 198413 définit la publicité comme “toute forme de communication faite dans le cadre d’une activité commerciale, industrielle, artisanale ou libérale dans le but de promouvoir la fourniture de biens ou de services, y compris les biens immeubles, les droits et les obligations”. Cette directive a pour objectif de rapprocher les dispositions législatives, réglementaires et administratives des différents Etats membres en matière de publicité trompeuse. En effet, le Conseil des communautés européennes estime que la publicité va au-delà des frontières, et que par conséquent, chaque campagne publicitaire peut avoir des conséquences sur l’établissement et le fonctionnement du marché 11 Cass Crim 12 novembre 1986, Bull Crim 1986 n°335 p.861, Pourvoi n°85-95538 12 Cass Crim 14 octobre 1998, JCP 1999, Edition Générale p. 462 Pourvoi n°98-80527 13 Directive 84/450/CEE du 10 septembre 1984 JOUE n°L250 du 19 septembre 1984 p.0017-0020

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commun. C’est pourquoi la Commission est intervenue pour tenter de réaliser une harmonisation au niveau européen. Une autre directive est venue encadrer la publicité comparative quelques années plus tard. Ainsi, le texte de la directive du 11 mai 200514 relative aux pratiques commerciales déloyales des entreprises vis-à-vis des consommateurs dans le marché intérieur donne les définitions de la majorité des termes qu’elle emploie, comme “consommateur”, “professionnel”, “produit”… Mais ce n’est pas le cas du terme “publicité”. Elle définit cependant la notion d”incitation à l’achat” comme une communication commerciale indiquant les caractéristiques du produit et de son prix de façon appropriée en fonction du moyen utilisé pour cette communication commerciale et permettant ainsi au consommateur de faire un achat. 2) Les différentes formes de publicité La notion de publicité ne diffère pas selon son support. Un support publicitaire est un procédé extérieur à l’entreprise qui souhaite faire de la publicité, et qui est susceptible de capter l’attention du public. Il est possible de retenir la presse, la radio, le cinéma, les affiches et panneaux publicitaires, la télévision, Internet (site et courrier électronique)… Un arrêt de 199415 vient compléter la définition de la publicité posée par l’arrêt de 1986 en précisant certaines des formes que peut prendre la publicité. Ainsi, constitue une publicité tout document commercial, tel un bon de commande, dont les indications et la présentation permettent aux clients potentiels auprès desquels il est diffusé de se former une opinion sur les résultats attendus du bien ou du service proposé. Tout document distribué aux consommateurs peut dès lors être qualifié de publicité, et il convient donc de répondre aux règles déontologiques de la profession en toute hypothèse. A titre d’exemple, l’article 2 du décret du 27 mars 199216 relatif à la publicité concerne plus précisément les publicités audiovisuelles. Il définit la publicité comme “toute forme de message télévisé diffusé contre rémunération ou autre contrepartie en vue soit de promouvoir la fourniture de biens ou services, y compris ceux qui sont présentés sous leur appellation générique, dans le cadre d'une activité commerciale, industrielle, artisanale ou de profession libérale, soit d'assurer la promotion commerciale d'une entreprise publique ou privée”. La définition de la publicité télévisée est une définition large, permettant de recouvrir la quasi-totalité des messages télévisés diffusés. L’article L581-1 du Code de l’environnement pose un principe de liberté de la publicité. Chacun a le droit d’exprimer et de diffuser des informations et des idées, quel qu’en soit la nature, par le moyen de la publicité, d’enseignes et de pré-enseignes, conformément aux lois en vigueur concernant certains produits particuliers. C’est le cas des publicités relatives à l’alimentation (article L2133-1 du Code de la santé publique), au tabac, à l'alcool, aux médicaments… Si les tribunaux peuvent être compétents en cas de préjudice, différentes instances peuvent également intervenir afin de réguler la publicité : l’Autorité de Régulation des Professionnels de la Publicité (ancien Bureau de Vérification de la Publicité depuis le 25 juin 2008), le Conseil Supérieur de l’Audiovisuel… Il 14 Directive 2005/29/CE du 11 mai 2005, JO n°L149 du 11 juin 2005 p.0029-0039 15 Cass Crim 23 mars 1994, Bull Crim 1994 n°114 p.251, Pourvoi n°92-86351 16 Décret n°92-280 du 27 mars 1992, JORF n°75 du 28 mars 1992

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existe des règles légales et déontologiques pour garantir l’exactitude et la clarté des publicités. Mais les contrôles a posteriori sont préférés aux contrôles a priori afin de respecter la liberté d’expression, et d’éviter toute possibilité de censure. Chaque acteur doit donc faire preuve de bonne volonté pour toujours permettre au consommateur de bénéficier d’une publicité claire et loyale. B. Publicité comparative 1) Notion de publicité comparative En présence d’un document litigieux, il convient donc de déterminer s’il s’agit ou non d’une publicité afin de savoir quelle réglementation lui appliquer. Il convient pour cela de s’appuyer sur les différents éléments permettant d’identifier une publicité, comme précédemment étudié. La seconde étape est celle de la qualification de publicité comparative. Selon la directive européenne du 10 octobre 199717, la publicité comparative est celle qui “explicitement ou implicitement identifie un concurrent ou des biens ou services offerts par un concurrent”. En droit français, c’est l’article L121-8 du Code de la consommation qui reprend cette définition de la publicité comparative. Celui-ci précise qu’il s’agit de “toute publicité qui met en comparaison des biens ou services en identifiant implicitement ou explicitement un concurrent ou des biens ou services offerts par un concurrent”. L’article se poursuit avec l’énonciation des conditions de licéité de la publicité comparative, qui seront étudiées ultérieurement. Par l’emploi des termes “explicitement ou implicitement”, le droit européen tout comme le droit français laisse une marge d’appréciation au juge du fond quand au caractère comparatif de la publicité. En effet, il appartient dès lors au juge de déterminer si les éléments mentionnés dans la publicité suffisent à identifier directement ou indirectement un concurrent. La Cour de Justice des Communautés Européennes18 rappelle que le droit communautaire est favorable à l’utilisation de la publicité comparative, et elle accepte pour cela de limiter, ou du moins d’encadrer le droit conféré par la marque. Ainsi, elle estime que le titulaire d’une marque “n’est pas habilité à faire interdire l'usage par un tiers dans une publicité comparative d’un signe similaire à cette marque pour des produits ou des services identiques ou similaires à ceux pour lesquels ladite marque a été enregistrée lorsque cet usage ne fait pas naître dans l’esprit du public un risque de confusion, et ce indépendamment du fait que ladite publicité comparative de prix satisfait ou non à toutes les conditions de licéité fixées”. Ainsi, si par principe toute reproduction d’une marque est interdite, la publicité comparative constitue une exception. L’arrêt pré-cité mentionne ainsi qu’il “peut être indispensable afin de rendre la publicité comparative effective, d’identifier les produits ou services d’un concurrent en faisant référence à une marque dont ce dernier est titulaire”. Il s’agit donc de la reconnaissance de la possibilité de viser directement son concurrent au sein d’une publicité comparative. 17 Directive n°97/55/CE du 10 octobre 1997, JOCE 23 octobre 1997 n°L290 p.18 18 CJCE12 juin 2008 Affaire O2Holdings c/ Hutchinson 3G UK LTD, LP n°253-21

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2) Sujets et destinataires de la comparaison La définition de la publicité comparative, telle qu’elle figure dans la directive de 1997 et à l’article L121-8 du Code de la consommation ne fait aucune référence au destinataire de la publicité. Il faut donc en déduire que cette réglementation est applicable à la fois aux consommateurs et aux professionnels, dans la mesure où l’objectif de la réglementation de la publicité comparative est de protéger à la fois les consommateurs et les professionnels. Cela peut cependant être soumis à une double interprétation. En effet, même si l’on considère que la réglementation n’est applicable que pour les publicités à destination du consommateur, il n’en reste pas moins que les concurrents en bénéficient également quand au caractère loyal imposé à ces publicités. Il est par conséquent possible de considérer que ces dispositions ne sont pas relatives au champ d’application de la publicité en fonction des destinataires, mais bien en fonction des bénéficiaires. Même si en règle générale la législation applicable au consommateur se veut plus stricte en raison de la nécessité de le protéger dans un domaine où il n’est pas compétent, il n’est pas déraisonnable de penser appliquer ces règles également aux relations entre professionnels. En effet, le contenu de cette législation tend plus à assurer un respect des règles de bonne conduite, comme nous le verrons, qu’a surprotéger le consommateur. Or, ces obligations ne font que réitérer les obligations de bonne foi et de libre concurrence, voire surtout de concurrence déloyale. Un arrêt du 26 mars 200819 est venue confirmer cette position. En effet, le juge de la Cour de cassation a estimé qu’était licite une publicité destinée aux professionnels de la santé qui comparait une spécialité générique et une spécialité de référence. Dans la mesure où les deux produits bénéficiaient de la même composition qualitative et quantitative en principe actif et autres composants, la Cour de cassation a estimé que la publicité comparait les caractéristiques essentielles, pertinentes, vérifiables et représentatives des produits, et que par conséquent celle-ci ne pouvait être reconnue comme illicite. Si le destinataire de la publicité comparative n’est pas un élément constitutif de la reconnaissance du message publicitaire comme publicité comparative, en revanche, son champ d’application est limité. En effet, une publicité ne peut être qualifiée de publicité comparative que dans l’hypothèse où elle vise un concurrent. Cependant, la référence au concurrent visé peut se faire soit de façon explicite soit de façon implicite, comme en dispose l’article L121-8 du Code de la consommation. Le concurrent doit dès lors être identifié ou identifiable. Une publicité pourra ainsi être reconnue comme une publicité comparative dès lors que l’entreprise concernée par la comparaison pourra être identifiable par un consommateur moyen. La chambre commerciale de la Cour de cassation a pu considérer que ne constituait pas une publicité comparative l’utilisation d’une banderole mentionnant “parapharmacie moins chère qu’une para” dans la mesure où cette simple mention ne permettait pas d’identifier la parapharmacie située à proximité. Par ailleurs, selon la jurisprudence européenne20, la circonstance que plusieurs concurrents de l’annonceur ou des biens ou des services qu’ils offrent puissent être identifiés comme étant concrètement visés par 19 Cass Comm 26 mars 2006, Bull Civ IV n°71 20 CJCE 19 avril 2007 D.2007. AJ. 1418, obs Rondey

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le message publicitaire est sans pertinence en vue de la reconnaissance du caractère comparatif de la publicité. II- Justification de l’utilisation de la publicité comparative par les prix Si la publicité comparative a progressivement été autorisée en France, c’est en raison des intérêts que celle-ci présente. En effet, au-delà des obligations posées par les directives communautaires, le législateur français a pris conscience depuis 1986 que ce type de publicité pouvait être mis au service de tous les acteurs économiques sous réserve de remplir certaines conditions de véracité et de loyauté. A. Les effets positifs de la publicité comparative pour le consommateur 1) Les effets positifs de la publicité comparative sur la concurrence entre les professionnels La publicité comparative est un moyen efficace et extrêmement visible de mettre en valeur les atouts d’une entreprise sur une autre. Ainsi, lorsqu’une enseigne est directement visée par une entreprise concurrente en raison de ses prix plus élevés, le jeu de la concurrence veut que ses propres prix diminuent afin de rester concurrentiel et crédible auprès des consommateurs. En effet, pour deux entreprises d’égales dimension et perspective, si l’une a la possibilité de baisser ses prix, il est probable que l’autre l’ait également par la seule diminution de ses propres marges. Il s’agit là du seul moyen pour cette dernière de maintenir sa clientèle, nécessaire à sa bonne santé économique. Le prix est un élément déterminant dans l’acte d’achat du consommateur, et une publicité comparative par le prix sera particulièrement bien reçue par celui-ci. Les conséquences d’une telle publicité seront d’autant plus importantes que la campagne publicitaire aura connu une forte médiatisation. Ainsi, la loyauté de la publicité comparative permet de stimuler la concurrence par les prix. La publicité comparative constitue un élément déterminant de la comparaison des prix. En effet, les consommateurs d’aujourd’hui ne prennent pas le temps de se rendre dans chaque magasin, afin d'effectuer manuellement un relevé de prix pour les comparer afin de se rendre chez le commerçant le moins cher du marché en fonction de ses propres calculs. L’information du consommateur peut donc passer par la comparaison du prix de chaque produit. En raison de la volonté générale des consommateurs de faire les courses rapidement et pour un coût moindre, certaines enseignes ont compris l’intérêt d’appuyer les campagnes publicitaires non sur un seul produit mais sur un “chariot moyen de produits de consommation courante”. Ces comparaisons, strictement encadrées, ont des conséquences non négligeables sur le choix de son enseigne par le consommateur. Celui-ci doit cependant prendre soin de vérifier les informations relatives aux produits concernés avant de prendre pour acquis qu’une enseigne est en moyenne moins chère que

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sa concurrente. Ainsi, la bonne foi de la publicité comparative permet une meilleure information du consommateur. 2) Les risques de tromperie du consommateur L’utilisation de la publicité comparative est soumise à des règles strictes. L’application des règles classiques de la publicité est ainsi complétée par des règles particulières, afin de ne pas porter atteinte aux concurrents ou de ne pas tromper le consommateur. Dans le cas de la publicité comparative, la référence n’est pas le comportement “du bon père de famille” comme c’est le cas dans le Code civil. Ici, on se réfère au consommateur moyen par catégorie, c’est-à-dire le consommateur moyen normalement informé et raisonnablement attentif et avisé21. Cela signifie que l’on cherche à savoir si face à une publicité, un consommateur d’attention moyenne peut être trompé ou si le message est suffisamment explicite pour être compris clairement. Mais ce consommateur moyen est fonction de la cible de la publicité. Ainsi, un enfant, particulièrement vulnérable sera plus réceptif à toute forme de publicité qu’un adulte, et cela justifie des règles particulières. Deux critères sont pris en compte pour s’assurer que le professionnel n’est pas malhonnête : le respect des diligences professionnelles et l’altération substantielle du comportement des consommateurs. Toute tentative de tromperie du consommateur constitue une pratique déloyale et fait l’objet d’une interdiction générale, tant au niveau communautaire qu’au niveau national. Ainsi, si la publicité comparative mal employée peut être constitutive de tromperie ou de dénigrement, un encadrement correct permet d’en faire un moyen d’information du consommateur efficace et fiable. Les règles relatives à la publicité comparative et aux pratiques déloyales servent à protéger le consommateur d’attention moyenne. Ainsi, chacun doit être avisé et veiller à bien lire tous les documents mis à sa disposition pour pouvoir bénéficier d’une protection en cas de tromperie. La publicité ne doit pas volontairement chercher à tromper le consommateur, mais celui-ci doit être attentif. De plus, les consommateurs actuels sont habitués à la publicité. Celle-ci nous entoure quotidiennement et l’exercice de son analyse primaire est à la portée de chacun. Cependant, dans son appréciation, le jury de déontologie publicitaire utilise le critère du consommateur moyen de référence. En fonction du support publicitaire utilisé, le caractère déloyal ou trompeur de la publicité pourra être apprécié différemment. Ainsi, la phrase “Pour nous, être moins cher, c’est être trois fois moins cher” a été condamnée, en raison de son manque de clarté et des différentes interprétations pouvant être faites. En effet, sa compréhension nécessite une lecture plus approfondie et attentive que celle de la seule accroche. B. Les effets de la publicité comparative par les prix pour les professionnels 1) L’utilisation de stratégies commerciales pour attirer le consommateur 21 CJCE 8 avril 2003 Pippig Augenoptik, C-44/01 Rec. p.I-3095

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De nombreuses stratégies commerciales peuvent être mise en œuvres par les enseignes commerciales dans la difficile concurrence aujourd’hui installée sur le marché. Les techniques de marketing, d’aménagement commercial à l’intérieur même du commerce, les opérations promotionnelles ou animations destinées aux enfants… seront sans conséquence, ou auront de maigres répercussions si aucun consommateur potentiel n’en a connaissance. La situation est la même pour une baisse des prix. Certes, une simple publicité, sans être comparative pourrait avoir cet effet, mais une publicité comparative est susceptible d’être mieux reçue par les consommateurs. Ainsi, la publicité par les prix est un outil très efficace à la disposition des professionnels pour attirer les consommateurs dans leur enseigne. La publicité comparative par les prix, qui se veut une technique de promotion des ventes assez agressive, a connu une évolution difficile en France avant de parvenir à l’application qui en est faite aujourd’hui. En raison de la crise et des difficultés économiques que connaissent les ménages, le prix est déterminant dans le choix de l’enseigne des consommateurs. La publicité comparative par les prix est donc très persuasive. Par ailleurs, le caractère a priori objectif du prix est un argument qui ne peut être contesté. En effet, dans notre société de consommation, les plus sceptiques des consommateurs ne se laissent plus aussi facilement influencer par les publicités, de plus en plus nombreuses. Si certains arguments de vente relatifs à la qualité ou aux soi-disant vertus des produits mises en avant par d'innombrables publicités, le prix n’est en aucun cas subjectif, il est ce qu’il est. Il n’est pas efficace que sur X% de la population ou après X utilisations. Cela en fait donc un argument de choix pour vendre ses produits. De plus, sur un produit qui ne bénéficie pas encore d’une forte renommée, dont le prix peut paraître élevé, le meilleur moyen de faire relativiser ce prix au consommateur est de mettre l’accent sur le fait qu’il soit vendu moins cher que chez le concurrent. La publicité par les prix reste donc un moyen très efficace d’orienter les choix d’achats des consommateurs. 2) La nécessité de ne pas porter atteinte aux concurrents Le principe est celui de la liberté de la publicité. Cependant, dans le domaine de la publicité comme dans tout autre, il faut toujours garder à l’esprit l’adage selon lequel “la liberté des uns s’arrête là où commence celle des autres”. Ainsi, une publicité ne peut pas se contenter de rabaisser ses concurrents afin de se mettre en valeur. Il s’agit là d’un procédé déloyal. La réglementation relative à la publicité comparative constitue une mesure nécessaire à la protection de la réputation des droits d’autrui, justifiant une restriction à la liberté d’expression22. Par ailleurs, la publicité comparative peut permettre l’arrivée sur le marché de nouvelles entreprises. En effet, en se plaçant directement en concurrence avec une entreprise déjà bien installée dans le secteur considérée, une nouvelle entreprise sera en mesure de démontrer sa force, ne serait-ce que par la confrontation directe à un concurrent dont la renommée n’est plus à faire. Cependant, il ne s’agit pas ici de tirer 22 Cass Crim 16 octobre 1996, CCC 1997 n°36 Obs Raymond

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profit d’une marque ou d’une enseigne sans contrepartie, a défaut, la publicité sera sanctionnée sur le fondement de la concurrence déloyale. Dès 1992, les règles posées à la publicité comparative ont été extrêmement strictes. La difficulté tient à la frontière entre la mise en avant de son propre produit et le dénigrement du produit du concurrent. En effet, les règles à respecter sont nombreuses et le droit européen est à l’origine de certaines d’entre elles. Mais si la jurisprudence constante23 de la Cour de Justice des Communautés Européenne estime que les conditions exigées de la publicité comparative doivent être interprétées dans le sens le plus favorable à celle-ci, ce n’est pas toujours le cas du droit français. Celui-ci a tendance à se montrer très strict avec les publicités comparatives, afin de respecter au mieux les droits des consommateurs et des concurrents. C’est pour cette raison que la publicité comparative est encore aujourd’hui très peu utilisée en France. Section 2 : Développement de la publicité comparative par les prix en France La concurrence par les prix était l’un des objectifs de l'ordonnance de 1986. Tout annonceur peut comparer ses prix à ceux qu’il pratiquait avant le lancement de la campagne publicitaire. Cette hypothèse ne pose pas de difficultés particulières, dès lors qu’elle est loyale. En effet, la baisse de prix doit être réelle, et non aménagée artificiellement, ce qui aurait pour conséquence une nouvelle hausse du prix à l’issue de la publicité en cause. En revanche, une difficulté se pose lorsqu’un annonceur compare ses prix à ceux de son concurrent. Cette hypothèse a connu une évolution depuis son interdiction dans les années 80 jusqu’à l’application des textes qui est aujourd’hui faite. I- Les précédents jurisprudentiels et la loi du 18 janvier 1992, étapes nécessaires à la reconnaissance légale de la publicité comparative en France Si la publicité comparative a été très vite autorisée dans différents états européens, tout en étant plus ou moins encadrée, elle a connu en France un développement chaotique. En effet, tout d’abord interdite, elle a peu à peu été tolérée par la jurisprudence puis reconnue légalement mais est restée très peu utilisée jusqu’à des affaires récentes. Avant la loi de 1992, en raison de l’absence de dispositions spécifiques applicables à la publicité comparative, le consommateur ne pouvait agir que par le biais des moyens existants à sa disposition. Il s’agissait tout d’abord de l’obligation générale d’information contenue dans le Code de la consommation qui pose une obligation d’information des consommateurs (article L111-1) et qui réglemente la publicité trompeuse (article L121-1). Il était également possible d’utiliser le droit commun des obligations par l’application de la théorie du vice du consentement (article 1109 du Code Civil). A. La situation avant la loi du 18 janvier 1992 23 CJCE Toshiba Europe du 25 octobre 2001, C-112/99 Rec. p.I-3095

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1) Les fondements du principe d’interdiction de la publicité comparative avant la loi de 1992 Avant la loi du 18 janvier 199224, la publicité comparative était tout simplement interdite. Pour cela, les tribunaux se fondaient sur l’article 1382 du Code civil, qui dispose que “tout fait quelconque de l’homme qui cause à autrui un dommage, oblige celui par la faute duquel il est arrivé à le réparer”. Ils utilisaient également l’article 1383 du même code qui énonce que “chacun est responsable du dommage qu’il a causé non seulement par son fait, mais encore par sa négligence ou par son imprudence”. Selon une jurisprudence constante25, ces deux articles sont utilisés pour fonder l’action en concurrence déloyale. Il s’agit ici d’une application extensive de la théorie de la concurrence déloyale, qui a tout d’abord permis d’encadrer la publicité comparative par les prix. La publicité comparative était donc interdite en raison du dénigrement occasionné à la société concurrente. L’action en concurrence déloyale ne nécessite pas l’existence d’une relation contractuelle entre les parties. Il n’y a donc pas de présomption de responsabilité ; la faute et le préjudice doivent être prouvés. En revanche, l’intention de nuire n’est pas ici nécessaire. Il existe différents comportements déloyaux, tels que le dénigrement, l’imitation dans le but de créer une confusion avec un concurrent, le parasitisme… Le fait de viser un concurrent par une publicité comparative en fonction du prix pouvait constituer un acte de dénigrement, et ainsi être interdit. Dans un arrêt de la Cour de cassation du 22 novembre 197126, les juges estimaient que le fait d’exposer à l’entrée d’un magasin, à la vue et à la portée de la clientèle, un tableau comparatif des prix faisant ressortir ceux supérieurs pratiqués par un autre commerçant constituait un manquement aux usages du commerce. Ce comportement était, selon les juges, d’autant plus aggravé par le fait établi que ces mêmes prix étaient faussement majorés. Ces deux éléments caractérisaient le dénigrement du concurrent, et justifiaient une condamnation pour concurrence déloyale. La comparaison avec les prix pratiqués par les concurrents était donc considérée comme déloyale. Afin d’interdire la publicité comparative, il était également possible d’utiliser le Code de la propriété intellectuelle, renvoyant au Code pénal. En effet, il servait régulièrement à fonder une action en raison de l’utilisation de la marque sans l’autorisation de son titulaire. L’article L711-1 du Code de la propriété intellectuelle donne la définition de la marque commerciale. Il s’agit d’“un signe susceptible de représentation graphique servant à distinguer les produits ou services d’une personne physique ou morale”. Ce même code précise que l'enregistrement de la marque confère à son titulaire un droit de propriété sur cette marque, et par conséquent que sont interdits la reproduction ou l’usage de cette marque, même avec l’adjonction de mots tels que “formule”, “façon” ou encore “imitation”. La marque constitue aux yeux des consommateurs un point de repère essentiel, ce qui justifie un encadrement particulier de son utilisation dans le cadre de la publicité comparative. Ainsi, l’utilisation de la marque déposée par son propriétaire peut constituer le délit de publicité trompeuse dès lors que la marque est de nature à induire en erreur27.

24 Loi n°92-60 du 18 janvier 1992 25 Cass Comm 29 mai 1967, Bull. Civ. III, n°209 26 Cass Comm du 22 novembre 1971, Bull 1971 IV n°280 p.262 Pourvoi n°70-13151 27 Cass Crim 16 juin 1980, Dalloz 1980, IR. 44

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L’article L121-1 du Code de la consommation, dans son ancienne rédaction issue de l’article 4 de la loi Royer du 27 décembre 197328 était également appliqué. Celui-ci concernait la publicité trompeuse, et son application était reconnue dès lors que les critères de la comparaison n’étaient pas suffisamment précis pour attester d’une information réelle du consommateur. Ainsi, était interdite toute publicité comportant des allégations, indications ou présentations fausses ou de nature à induire en erreur, notamment lorsqu’elles portaient sur le prix ou sur les conditions de vente. Les juges estimaient que dès lors qu’une publicité comparait les produits de son auteur à ceux du concurrent, celle-ci ne pouvait être objective et était forcément orientée dans l’intérêt de l’auteur de la publicité comparative. Ainsi, seule une comparaison n’identifiant pas directement ou indirectement un concurrent été jugée licite. Enfin, la liberté laissée à la discrétion des états membres par l’article 7 de la directive du 10 septembre 198429 était utilisée par ceux-ci pour interdire l’utilisation de la publicité comparative. Celui-ci dispose que la directive ne fait pas obstacle au maintien ou à l’adoption par les Etats membres de dispositions visant à assurer une protection plus étendue des consommateurs, des personnes qui exercent une activité commerciale, industrielle, artisanale ou libérale ainsi que du public en général. 2) Les antécédents idéologiques et jurisprudentiels ayant mené à la loi du 18 janvier 199230 La publicité comparative portant sur les prix a connu des assouplissements par rapport à l’interdiction de principe de la publicité comparative portant sur les autres aspects des biens et des services. En effet, les atouts que peut présenter une telle promotion des ventes ont été rapidement admis. A cette époque, l’admission de la publicité comparative bénéficie d’un courant favorable. Si aucun des projets proposés n’a abouti, ils ont cependant permis de répandre l’idée que la publicité comparative bénéficiant d’un encadrement efficace pouvait être utile au bon fonctionnement du marché et à l’exercice de la concurrence. Par un arrêt en date du 19 octobre 198331, le juge considère qu’une circulaire apparaît comme critiquable dès lors qu'elle établit une comparaison, au demeurant dénigrante, entre les prix des produits qu’elle offre elle-même à la vente et les prix pratiqués en France. Pour la validité de la décision rendue, la cour de cassation estime qu’une telle comparaison doit préciser si ces prix, aux mêmes conditions de vente, s’appliquaient à des produits différents. Il n’y a donc pas ici de rejet de principe de la comparaison, la cour de cassation pose des conditions à sa licéité. La publicité comparative par les prix a ensuite été reconnue avec un arrêt du 22 juillet 198632 lorsque la publicité portait sur les prix. Cet arrêt marque le début de la reconnaissance de la publicité comparative. En effet, il oppose la SA Carrefour à la SA SRMG Groupe Arlaud ; il s’agit de l’arrêt de principe autorisant la publicité comparative. Il pose 3 conditions obligatoires à la 28 Loi n°73-1193 du 27 décembre 1973, dite “Loi Royer” 29 Directive n°84/450/CE du 10 septembre 1984, JOCE du 19 septembre 1984 p.17 30 Loi n°92-60 du 18 janvier 1992, JO du 21 janvier 1992 31 Cass Comm du 19 octobre 1983, Bull 1983 IV n°270 p.232 Pourvoi n°82-12114 32 Cass Comm 22 juillet 1986 SA Carrefour c/ SA SRMG Groupe Arlaud, D1986 p. 436 Note Cas, Pourvoi n°84-12829

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licéité de celle-ci. En effet, la publicité comparative ciblée sur le prix ne pourra être utilisée que sous réserve qu’elle porte sur des produits identiques, vendus dans les mêmes conditions économiques et juridiques, et par des commerçants différents. Une telle publicité devra par ailleurs comporter une indication de durée par l’annonceur. Ainsi, avant même la loi du 18 janvier 1992, pouvait être jugée licite une publicité comparative par les prix. Le respect de ces conditions pour que la publicité comparative par les prix soit licite interdisait donc à une grande surface de comparer ses prix à ceux d’un commerçant traditionnel33. En effet, dans une telle hypothèse, il n’est pas possible de considérer que les produits sont vendus dans les mêmes critères. Le juge de la Cour de cassation estime ici que cela contribue à assurer la transparence d’un marché soumis à la concurrence. Le respect des conditions posées par l’arrêt de 1986 était donc admis par la jurisprudence constante de cette période. Un arrêt du 22 décembre 198634 est venue y ajouter un condition de précision de la publicité comparative. B. Les dispositions de la loi du 18 janvier 199235 1) Les conditions posées à la licéité de la publicité comparative en 1992 C’est la loi de janvier 1992 reprenant les dispositions de l’arrêt de principe du 22 juillet 1986 qui est venue autoriser la publicité comparative en France. En effet, son article 10 disposait clairement que la publicité comparative était désormais autorisée. Dans sa version initiale, celui-ci disposait que “la publicité qui met en comparaison des biens ou des services en utilisant soit la citation ou la représentation de la marque de fabrique, de commerce ou de service d’autrui, soit la citation ou la représentation de la raison sociale ou de la dénomination sociale, du nom commercial ou de l’enseigne d'autrui n’est autorisée que si elle est loyale, véridique et qu’elle n’est pas de nature à induire en erreur le consommateur”. Cet article accompagne donc l’autorisation de la publicité comparative de conditions strictes afin d’encadrer la comparaison. Le texte de cet article implique également que l’identification du concurrent devait donc être explicite pour que cette réglementation soit applicable. Cette loi a donné lieu à l’introduction dans le Code de la consommation des articles L121-8 à L121-14. Ces articles figurent dans un chapitre intitulé “pratiques commerciales réglementées”. Ils ont donc pour objectif clairement affiché d’encadrer les campagnes de publicité comparative en France, y compris lorsque celles-ci portent sur les prix. Avec la loi du 18 janvier 1992, trois conditions sont donc explicitement posées pour que la publicité comparative par les prix soit licite. Ainsi, après avoir donné la définition de la publicité comparative, l’article 10 de la loi de 1992 dressait une liste des conditions de la licéité d’une telle pratique. Tout d’abord la publicité devait être loyale et véridique. Ensuite, elle ne devait pas induire en erreur le consommateur. Elle devait être objective. Pour cela, elle ne devait porter que sur des caractéristiques essentielles, significatives, pertinentes et vérifiables, et sur des produits de même 33 JOAN CR, 25 avril 1991 34 Crim 22 décembre 1986 D.1987.286 note Cas 35 Loi n°92-60 du 18 janvier 1992, JO du 21 janvier 1992

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nature et disponibles sur le marché. Dans le cas d’une comparaison de prix, les produits devaient être identiques, vendus dans les mêmes conditions, et mentionner la durée de maintien du prix par l’annonceur. Elle ne devait pas s’appuyer sur des opinions et appréciations individuelles ou collectives. Elle ne devait pas avoir pour objet principal de tirer avantage de la notoriété de la marque. Elle ne devait pas présenter les produits comme l’imitation ou la réplique. Les produits d'appellation d’origine ne pouvaient être comparés qu’à des produits bénéficiant de la même appellation d’origine. L’annonceur devait être en mesure de prouver l’exactitude de ses allégations, indications ou présentations. Avant toute diffusion, il devait communiquer l’annonce comparative aux professionnels visés, dans un délai au moins égal à celui exigé, selon le type de support retenu pour l'annulation d’un ordre de publicité. Nous verrons que si certaines de ces conditions ont été maintenues au fil des réformes, d’autres ont été précisées, modifiées, voire même supprimées. 2) Les difficultés de mise en œuvre de la loi du 18 janvier 1992 La publicité comparative a donc été reconnue véritablement en France avec la loi du 18 janvier 1992. Mais, à ce moment-là, les conditions de sa licéité étaient si strictes que son effectivité s’en voyait affaibli. En effet, la loi de 1992 posait comme conditions que la publicité devait être loyale, véridique et objective. Or, une publicité sert avant tout à attirer le consommateur. Par ailleurs, les conditions de loyauté et d’objectivité étaient en pratique très difficiles à apprécier, et la mise en œuvre de cette pratique publicitaire s’avérait extrêmement complexe et risquée. Ainsi, sous ces conditions, le prix était l’un des seuls éléments pouvant répondre aux strictes conditions de la publicité comparative. Cela est d’autant plus illustré par le fait que la loi de 1992 correspond à la reconnaissance légale des conditions posées par la jurisprudence de 1986, qui elle-même portait déjà sur une publicité comparative par les prix. Ainsi, entre 1992 et 1993, 21 des 26 publicités comparatives recensées36 portaient sur le prix. En toute logique, les jurisprudences qui ont fait suite à cette loi reprenait systématiquement les 3 conditions principales de la publicité comparative. Ainsi, par un arrêt de 199637, la Cour de cassation reprend les conditions pré-citées : les produits comparés devaient être identiques, c’est-à-dire de même nature, marque, origine, qualité ; ils devaient être vendus dans les même conditions ; et la publicité devait indiquer la durée pendant laquelle les prix mentionnés étaient applicables. Déjà en 1992, la comparaison devait être loyale. Cette condition s’appliquait d’autant plus à la publicité comparative basée sur le prix des produits en cause. Ainsi, en tout état de cause, les prix choisis chez un concurrent ne devaient pas être majorés38. La loyauté impliquait également que les prix qui fondaient la publicité comparative ne devaient pas avoir été tendancieusement sélectionnés parmi les plus élevés au terme d’un habile échantillonnage39. Enfin, une condition temporelle était posée

36 Rapport du Min. Eco. relatif à l’exercice de la publicité comparative, note d’information n°1125 37 Cass Crim 16 octobre 1996 n°95-84.814 P-F : Jurris-Data n°1996-041188 38 Cass Comm 22 novembre 1971, D.1972 somm. p.73 39 T.Comm Lille 25 mars 1988 : Petites affiches 25 juin 1988 p. 8

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concernant le choix des prix : les prix utilisés dans la publicité comparative ne devaient pas avoir été choisis parmi les prix pratiqués par le concurrent le trimestre précédent40. II- Les suites de la loi de 1992 et l’assouplissement progressif des conditions de licéité de la publicité comparative La loi du 18 janvier 1992 a autorisé la publicité comparative en France, sous réserve du respect de conditions très strictes, posées aux article L121-8 à L121-14 du Code de la consommation. Le droit communautaire a par la suite très largement influencer les mesures prises au niveau national. A. Les règles de droit communautaire posées par les directives de 1997 et de 2006 1) La directive du 6 octobre 199741 Dès 1997, soit à peine 5 ans après la première loi française relative à la publicité comparative, une directive européenne est intervenue et a posé une nouvelle définition de cette forme particulière de publicité. Il s’agit désormais de “toute publicité qui, explicitement ou implicitement identifie un concurrent ou des biens ou services offerts par un concurrent”. L’objectif est donc d’apporter un nouveau cadre juridique à la publicité comparative nouvellement définie. La directive du 6 octobre 1997 modifie la directive du 10 septembre 198442 relative à la publicité trompeuse, et ce afin d’inclure la publicité comparative aux autres formes de publicités trompeuses existantes. Cette directive a eu pour effet la reconnaissance de principe de la légalité de la publicité comparative dans toute la communauté européenne. En effet, l’article 2 de la directive de 1997 posait une harmonisation des législations des Etats membres de l’Union Européenne afin de permettre aux consommateurs de tirer partie au maximum du marché intérieur. Le Parlement européen et le Conseil de l’Union Européenne estimaient que la publicité comparative était un moyen d’ouvrir des débouchées réelles partout dans la communauté pour tous les biens et services faisant l’objet d’une publicité. Par ailleurs, cette directive entendait modifier les conditions de la publicité comparative, et notamment de la publicité comparative par les prix. Ainsi, en son article 8, elle considère que “la comparaison du seul prix de biens et de services devrait être possible si cette comparaison respecte certaines conditions, en particulier si elle n’est pas trompeuse”. La publicité par les prix a dès lors été autorisée sous condition que les consommateurs soient en mesure de se fier à elle, tout en maintenant à l’esprit la réserve du caractère publicitaire, et donc incitatif. Avec la directive de 1997, le droit communautaire pose de nouvelles conditions à la licéité de la publicité comparative. Si certaines conditions sont maintenues, d’autres ont évolué, et des nouvelles sont apparues. Avant tout, cette publicité ne doit pas être trompeuse. De plus, elle doit 40 CA Aix en Provence, 20 mars 1997 : Légipresse 1997, III, p.126 note F.Gras 41 Directive n°97/55/CE du 6 octobre 1997 42 Directive n°84/450/CE du 10 septembre 1984

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comparer des biens ou services répondant aux même besoins ou ayant le même objectif. Elle doit comparer objectivement une ou plusieurs caractéristiques essentielles, pertinentes, vérifiables et représentatives. Par ailleurs, elle ne doit pas engendrer de confusion entre l’annonceur et un concurrent ou entre les marques, non commerciaux, et autres signes distinctifs. Elle ne doit pas entraîner le discrédit ou le dénigrement d’un concurrent ou ses produits et services. Elle doit se reporter pour les produits ayant une appellation d’origine à des produits ayant la même appellation. Elle ne doit pas tirer indûment profit de la notoriété attachée à la marque, à son nom commercial, ou à d’autres signes distinctifs d’un concurrent. Elle ne doit pas présenter un bien ou un service comme une imitation ou reproduction d’un bien ou d’un service portant une marque ou un nom commercial protégé. Enfin, lorsque la comparaison porte sur une offre spéciale, elle doit indiquer de manière claire la date à laquelle cette offre prend fin. 2) La directive du 12 décembre 2006 La législation européenne, de manière générale, et plus particulièrement avec ce texte réglemente la publicité comparative et protège les consommateurs ou les personnes qui exercent une activité commerciale, industrielle, artisanale ou libérale ainsi que les intérêts du public en général contre la publicité trompeuse et ses conséquences déloyales. La publicité dépassant les frontières au moins à l'intérieur de l’Union Européenne, notamment en raison de la libre circulation des biens et des services mais également avec le développement d’Internet et de la facilité de communication quasi-instantanée, elle peut avoir des conséquences sur le fonctionnement du marché intérieur. C’est pour cela qu’une directive est intervenue pour s’assurer de la clarté de ses dispositions, et pour tenter de diminuer les disparités entre les législations en vigueur dans les différents Etats membres. La directive de 2006 avait pour objet principal d’abroger et d’unifier la directive de 1984 et toutes les modifications successives que celle-ci a connu. Elle cherche à permettre un contrôle de la publicité trompeuse dans l’intérêt des consommateurs, des concurrents, et de toute personne concernée par la diffusion de la publicité. De plus, elle redéfinit les conditions dans lesquelles la publicité comparative est licite ou non. La directive de 2006 est entrée en vigueur le 12 décembre 2007, soit un an après sa signature. Elle constitue avant tout une codification qui reprend le droit communautaire existant, et elle ne nécessite pas de mesures de transposition. Elle établit les conditions de licéité de la publicité comparative. Elle rappelle que le prix est un élément suffisant pour reconnaître le caractère trompeur d’une publicité. L’article 4 de la directive de 2006 établit la liste des conditions à remplir pour que la publicité comparative soit licite. Ainsi, la publicité ne doit pas être trompeuse, elle doit comparer des biens et des services répondant aux mêmes besoins ou ayant le même objectif, et elle doit comparer objectivement une ou plusieurs caractéristiques essentielles, pertinentes, vérifiables et représentative de ces biens et services y compris le prix. Par ailleurs elle ne doit pas être dénigrante envers le concurrent, ni tirer abusivement profit de sa notoriété. Enfin, elle ne doit pas entraîner de confusion entre l’annonceur et son concurrent. Elle n’apporte donc pas de réelles nouveautés à la réglementation déjà existante.

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La directive précise que les Etats membres doivent mettre en place les moyens nécessaires pour lutter contre les publicités trompeuses, dont notamment les publicités comparatives. Mais ces moyens sont laissés à la libre appréciation de chaque Etat membre, que ce soit par l’attribution de la compétence au juge judiciaire ou à une autorité administrative. B. Les répercussions du droit communautaire sur le droit français pour aboutir aux règles nationales actuellement applicables 1) Le rôle des différentes directives sur l’adaptation du droit français à l’évolution de la pratique Le critère lié au caractère identique des produits a été remplacé par la condition relative à une comparaison des produits portant “sur des mêmes biens ou services répondant aux mêmes besoins ou ayant le même objectif”43. La transposition de la directive de 1997 par l’ordonnance du 23 août 2001 44 n’a pas eu d’effet radical dans la mesure ou dans leur interprétation des textes existants, les juges utilisaient déjà la lumière des règles européennes posées en 1997 et faisaient donc une interprétation plus large des textes français. L’hésitation est toujours présente, et de nombreuses restrictions existent toujours à un principe par ailleurs autorisé par les textes. Mais un assouplissement des règles de droit peut cependant être relevé. Tout d’abord, la référence implicite à un concurrent est désormais possible, ce qui n’était pas le cas en 1992. De plus, les biens visés ne doivent plus être de “même nature” mais répondre “aux mêmes besoins ou aux mêmes objectifs”. La comparaison peut être valable alors qu’elle ne porte que sur une seule des caractéristiques du produit ou du service, dès lors que celle-ci est pertinente, vérifiable et représentative. Enfin, elle officialise la suppression de l’obligation de communication préalable de la publicité comparative aux concurrents visés. Mais les 2 dernières conditions étaient déjà appliquées par les tribunaux. D’autres textes ont eu des conséquences en droit français sur la réglementation applicable à la publicité comparative par les prix. Depuis la transposition de la directive du 11 mai 2005 sur les pratiques déloyales des entreprises à l’égard des consommateurs, la publicité trompeuse est devenue une simple illustration des pratiques commerciales trompeuses, regroupées au sein d’une même section. 2) L’esprit de l’actuel article L121-8 du Code de la consommation L’adoption de l’ordonnance de 2001 a démontré l’influence du droit européen sur le droit national applicable à la publicité comparative, notamment par les prix. Dans sa version actuelle issue de l’ordonnance du 23 août 2001, l’article L121-8 du Code de la consommation n’autorise un annonceur à faire de la publicité comparative que si elle n’est pas trompeuse et de nature à induire en erreur, si elle porte sur des biens ou services de même nature, disponible sur le marché. Une liste de conditions obligatoire est ensuite établie par ce même article. Ainsi, l’article L121-8 actuel est 43 Paris 4 décembre 2002 : CCC 2003 n°65 Obs Raymond 44 Ordonnance n°2001-741 du 23 août 2001

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issu de l'ordonnance du 23 août 2001, qui transpose la directive du 6 octobre 1997. Cette transposition a eu pour conséquence un assouplissement de la réglementation qui était à l’origine prévue par la loi du 18 janvier 1992. Les dispositions de la directive de 1997 ont été reprises dans la directive du 12 décembre 2006 entrée en vigueur le 12 décembre 2007. L’évolution dans le sens d’un assouplissement de la réglementation tout en maintenant un encadrement strict montre la méfiance des juristes envers ces techniques économiques du marché et de la promotion des ventes. Ceux-ci tiennent avant tout à protéger les consommateurs et l’exercice de la concurrence.

Chapitre 2 : Les règles déontologiques applicables à la publicité comparative par les prix Les dispositions des articles L121-8 et suivants du Code de la consommation ne sont pas les seules règles destinées à encadrer la publicité comparative par les prix. Ainsi, le Code international des pratiques déloyales en matière de publicité, réalisé sous l’égide de la Chambre de Commerce Internationale, a un rôle très important. Celui-ci précise que lorsqu'une publicité établie une comparaison, elle ne doit pas être de nature à induire en erreur le consommateur et ne doit pas constituer un acte de concurrence déloyale. Les éléments de la comparaison doivent “s’appuyer sur des faits objectivement vérifiables et qui doivent être choisis loyalement”45. Par ailleurs, l’Autorité de Régulation Professionnelle de la Publicité (ancien Bureau de Vérification de la Publicité46) édicte des recommandations, dont certaines concernent la publicité comparative. Ainsi, il est possible de constater que l’auto-discipline des professionnels du secteur joue ici un rôle très important notamment en amont de la diffusion de la publicité. Un encadrement de la publicité après sa diffusion a également été mis en place afin d’assurer la protection des acteurs du marché et des consommateurs. Section 1 : L’encadrement déontologique de la publicité en France La publicité, comme nous l’avons vu fait l’objet de différentes règles légales. Cependant, celle-ci étant par nature sans cesse réinventée dans un souci de surprendre et d’attirer l’attention du consommateur, le simple encadrement légal s’est rapidement révélé insuffisant en raison de la lenteur de l’évolution législative. Ainsi, un système peu commun s’est organisé ; il s’agit de l’autorégulation. Si c’est le législateur qui pose la plupart des règles encadrant la publicité, ce sont les organismes professionnels et les institutions qui utilisent les normes législatives pour lutter contre les campagnes publicitaires qui ne respectent pas les règles déontologiques. On parle donc d’autorégulation dans la mesure où le contrôle du respect des lois en vigueur dans le domaine de la

45 Article 6 ICC : Marketing communication should not misuse technical research results or quotations from technical and scientific publications; present statistics in such a way as to exaggerate the validity of a product claim; use scientific terminology or vocabulary in such a way as falsely to suggest that a product claim has scientific validity. 46 25 juin 2008

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publicité se fait, non pas par les pouvoirs publics mais par les professionnels de la publicité eux-mêmes. I- L’importance de l’auto-régulation en lien avec les instances compétentes L'autorégulation a été mise en place en 1935 par la presse ainsi que les publicitaires. Elle avait pour but de lutter contre la publicité mensongère, avant même l’intervention de la loi Royer de 1973. Les institutions publiques tout comme les professionnels ont donc très tôt constaté la nécessité et l’intérêt pratique pour tous d’instaurer un système de contrôle de la publicité particulier pour une matière qui ne pouvait être soumise à une réglementation classique. Aujourd’hui, il faut donc définir précisément ce qu’est l’autorégulation et quels en sont les acteurs. A. La notion d’autorégulation 1) Définition de l’autorégulation En Europe, les domaines privilégiés de l’autorégulation était initialement la normalisation technique, les règles professionnelles et le dialogue social. En France, la mise en œuvre pratique de l’autorégulation dans le domaine de la publicité s’est faite à partir du début des années 1970. En effet, c’est à cette période que l’Ancien Bureau de Vérification de la publicité (BVP), aujourd’hui devenu l’Autorité de Régulation des Professionnels de la Publicité (ARPP), a édicté ses premières recommandations. On considère dès lors que la publicité doit être loyale et véridique, mais également “saine”. Cela signifie qu’elle doit respecter tous les publics et être adaptée au public plus particulièrement visé. Les recommandations de l’ARPP sont la base de l’autorégulation professionnelle de la publicité, et beaucoup contiennent des dispositions relatives à la publicité des prix. Elles ont été développées dans les années 70 pour faire face à la création d’une multitude de supports publicitaires et pour compléter la législation en vigueur, qui ne correspondait plus à la pratique. C’est en 1990 que l’ancien BVP prend toute sa dimension idéologique. En effet, c’est à cette date que le Conseil Supérieur de l’Audiovisuel (CSA) lui délègue le contrôle a priori de l’ensemble de la publicité télévisée. Dès lors, toutes les publicités destinées à faire l’objet d’une diffusion télévisée sont soumises à un contrôle a priori de l’ancien BVP. C’est l’accord interinstitutionnel47 “Mieux Légiférer” conclu le 16 décembre 2003 entre le Parlement, le Conseil et la Commission qui définit l’autorégulation. Il s’agit de “la possibilité pour les agents économiques, les partenaires sociaux, les organisations non gouvernementales ou les associations, d’adopter eux-mêmes et pour eux-mêmes des lignes directrices communes au niveau européen”. Il s’agit notamment des codes de bonne pratique ou des accords sectoriels. C’est cet accord qui donne un statut à l’autorégulation. Dans le contexte de l’organisation publicitaire, il faut donc en conclure que ce sont les professionnels de la publicité qui ont la capacité d’adopter des 47 Rapport de la commission, “Mieux Légiférer” du 16 décembre 2003, conformément à l'article 9 du Protocole sur l'application des principes de subsidiarité et de proportionnalité (11ème rapport)

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lignes directrices ; et celles-ci ne sont pas limitées par les dispositions légales, elles peuvent établir une protection éthique plus importante. Ces règles sont élaborées en France sous le contrôle du BVP, actuelle ARPP. L'autorégulation peut prendre plusieurs formes : codes de conduite, déclarations, chartes, accords, normes, label… L’autorégulation peut également résider dans des modes alternatifs de règlement des litiges. 2) L'autorégulation en lien avec les dispositions communautaires Si le rapport “Mieux Légiférer” de la Commission établissant la notion d’autorégulation démontre l’implication des institutions européennes dans la mise en place de ces systèmes, l’intérêt que leur porte le Comité Economique et Social Européen (CESE) vient renforcer l’idée de nécessité d’un tel mécanisme. Ainsi, celui-ci reconnaît l’utilité de l'autorégulation. Il préconise la mise en place de ce système dans tous les états membres, comme facteur de réussite du marché unique et d’entente entre les états membres. Il estime que cela présente différents intérêts, et en premier lieu la suppression d'obstacles au marché unique, la simplification des règles et la souplesse et la rapidité dans la mise en œuvre. Mais selon le CESE, l’autorégulation ne peut fonctionner que si c’est l’intérêt général qui est pris en compte, et si est assurée la transparence du système. De plus, il faut s’assurer de la représentativité et de la capacité de ses acteurs, de l’efficacité du suivi et si nécessaire de l’existence de sanctions ; enfin, il faut un esprit mutuel de partenariat entre ces acteurs et les pouvoirs publics. Le meilleur exemple de l’implication européenne dans la mise en place de système d'autorégulation est l’accord interinstitutionnel conclu entre la Commission et le Parlement. Celui-ci donne les notions de co-régulation et d’autorégulation. Il détermine donc un statut pour ces techniques d’encadrement de la pratique, réalisé à l'initiative des professionnels du secteur en cause. L’application d’un système d’autorégulation a posé plus ou moins de difficultés selon les états membres. En effet, les pays Anglo-Saxons par exemple n’ont pas eu de difficulté à intégrer ce système comparable pour eux à une soft law, base de leur fonctionnement juridique. Mais d’autres pays habitués au droit écrit et aux règles juridiques strictes ont pu connaître plus de difficultés dans la mesure où ils considéraient cela comme une atteinte à leurs prérogatives de puissance publique. En pratique, les initiatives d’autorégulation sont de plus en plus fréquentes. Ainsi, dans le commerce, différents systèmes d’autorégulation se sont développés, sous la forme d’accords ou d’engagements volontaires, notamment sous la pression de l’industrie publicitaire, soucieuse de compléter la législation par des approches volontaires pour mieux responsabiliser les annonceurs et améliorer les conditions d’information du public. Ici, l’accent est donc mis sur l’intérêt que comporte ce mécanisme pour les consommateurs. La mise en œuvre dans les états membres manifeste bien l'intérêt de cette technique d’encadrement publicitaire au service de l’intégration européenne, et de la concertation entre les états membres. Ainsi, l'industrie publicitaire a développé des codes de conduites dans les différents états membres sur la base de valeurs et de principes communs. Mais dans certains états, la mise en œuvre de l’autorégulation peut s’avérer compliquée. Ainsi, en Belgique l’autorégulation montre ses limites dans le secteur publicitaire. Le pays vient

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d’être mis en demeure par la Commission Européenne, qui déclare que le code d’autorégulation dont s’est doté le pays est illégal, alors même que celui-ci avait été défendu publiquement par le Jury d’Ethique Publicitaire. Par ailleurs, il convient de mentionner l’existence d’un organe européen chargé de veiller et de coordonner les mesures d’autodiscipline mises en places dans les différents états européens. Il s’agit de l’Alliance Européenne pour l’Ethique en Publicité. Celle-ci a édité en juin 2004 une “Charte pour la publicité”, et elle est également à l'origine de différentes Recommandations de Bonnes Pratiques. Celles-ci ont pour but de guider ses membres dans la mise en place et le développement de l’autodiscipline. B. Les acteurs de l’autorégulation dans le secteur de la publicité en France 1) Les institutions publiques et leur intervention dans la régulation de la publicité L’ARPP est l'autorité de régulation de la publicité en France. A travers les différents organes qui la composent, l’ARPP intervient à toutes les étapes de la vie d’une publicité. Ainsi, si elle a un rôle de conseil avant la réalisation d’une campagne publicitaire, elle exerce également un contrôle préalable à la diffusion de la publicité, puis un contrôle a posteriori en cas de plainte. C’est en ce sens que l’autorégulation se montre si efficace. En effet, en tant qu’organe composé de professionnels de la publicité, l’ARPP n’est pas un simple organe de contrôle ayant pour but de sanctionner. Ainsi, étant donné l’important coût d’une campagne publicitaire, la possibilité d’avoir recours à un organe apte à donner un avis efficace sur le respect des règles déontologiques de la publicité est très utile pour empêcher une sanction ultérieure à la création publicitaire, que ce soit avant ou après la diffusion de ladite publicité. L’ARPP, exerce son contrôle préalablement à la finalisation des publicités. En effet, elle a ici un rôle de conseil auprès des professionnels qui viennent la consulter sur le respect des règles déontologiques du projet qu’ils espèrent développer au cours d’une campagne publicitaire. Par la suite, le BVP intervient de nouveau pour contrôler les publicités sur le point d’être diffusées. En effet, par un décision du 25 juillet 1991, le CSA a confié au BVP, devenu ARPP la mission de vérifier systématiquement toutes les publicités destinées à faire l’objet d’une diffusion télévisée. Le BVP va alors émettre un avis, mais celui-ci est purement consultatif. Peu importe qu’il soit favorable ou pas, l'annonceur qui souhaite diffuser cette publicité pourra le faire malgré un avis négatif. La bonne foi, l’implication et la volonté des professionnels de la publicité est donc nécessaire au bon fonctionnement de l’autorégulation. Enfin le BVP intervient également après la diffusion de la publicité par un contrôle a posteriori. C’est ici le Jury de Déontologie Publicitaire qui agit. Ainsi, celui-ci a été amené à se prononcer sur la campagne publicitaire de l’enseigne Leclerc comparant les prix de ses produits avec ceux de ses concurrents. Le Conseil Supérieur de l’Audiovisuel (CSA), depuis la loi du 17 janvier 1989 a la capacité d’exercer un contrôle a posteriori sur les publicités diffusées à la télévision. En effet, l’article 14 de ladite loi précise que le CSA a “une mission de contrôle sur l’objet, le contenu et les modalités de programmation des émissions publicitaires diffusées sur les antennes”. Il y a donc de nombreuses

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instances qui interviennent au cours du processus d’autorégulation. Ainsi, il y a tout d’abord le CSA, créé par la loi du 17 janvier 198948. Celui-ci a pour rôle de veiller au respect des règles législatives existantes dans le secteur publicitaire. Après différentes évolutions de ses fonctions, le CSA exerce aujourd’hui un contrôle a posteriori des publicités diffusées, dès lors que celles-ci sont contraires à une obligation particulière. Il dispose d’un pouvoir de sanction ; lorsqu’il constate le non respect des règles déontologiques, il peut demander une modification de la campagne publicitaire, voire même la cessation de la diffusion de la publicité en cause. Il peut également infliger des amandes aux chaînes de télévision en cause. Par ailleurs, il convient de préciser que le CSA a compétence pour sanctionner dès lors qu’une réglementation n’est pas respectée, comme par exemple la diffusion d’un publicité dans un secteur réglementé ou interdit, pour des raisons économiques ou encore déontologiques. En pratique, le CSA intervient rarement, dans la mesure où les professionnels respectent la plupart du temps les avis préalables rendus par l’ARPP. 2) Les autres instances intervenant : les groupes professionnels Les groupes professionnels ont un rôle essentiel dans l'autorégulation publicitaire. Ici, le principe d’autodiscipline a différents objectifs. En effet, outre l’établissement de règles déontologiques, concernant entre autres la publicité comparative par les prix, on cherche également à aider, assister et enfin encadrer les acteurs d’une campagne publicitaire. L’Association des Agences en Conseils en Communication (AACC) est un syndicat professionnel, dont l’adhésion est un gage de crédibilité pour tous ses membres. Si son objectif est de défendre et promouvoir les métiers de la communication, elle a également pour mission de refléter les activités des professionnels de la communication à travers leur diversité, leur responsabilité et leur autodiscipline. Il s’agit donc d’un acteur dans l’application des règles déontologiques, y compris celles relatives à la comparaison des prix. Le second groupe professionnel est l’Union Des Annonceurs (UDA). Il s’agit de l’unique association représentative des annonceurs en France. Si elle a pour but premier de défendre les intérêts des annonceurs auprès des professionnels et dans leur environnement économique, social et politique, elle a également vocation à aider ses membres à optimiser leurs dépenses publicitaires. Enfin, elle a pour mission d’élaborer et de promouvoir des pratiques loyales et éthiques, nécessaires à la mise en œuvre d’une communication responsable. L’auto-discipline est ici encore mise en avant. Il s’agit d’une priorité pour l’UDA. En effet, elle estime que l’auto-discipline est la garantie pour l'entreprise d’une relation de confiance avec les clients mais également avec la société dans son ensemble. L’UDA cherche donc constamment à créer et faire évoluer les règles d’autodiscipline en partenariat avec les agences et les médias, mais également à en assurer la diffusion et la promotion auprès de tous les annonceurs. Sont but est avant tout de faire des règles d’autodiscipline des règles incontournables, et respectées par tous ; ainsi, la promotion des ventes par les prix dans le respect des règles de publicité comparative est également encouragée. Les règles d'autodiscipline de 48 Loi n°89-25 du 17 janvier 1989 modifiant la loi n° 86-1067 du 30 septembre 1986 relative à la liberté de communication

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l’UDA sont créées par les annonceurs eux-mêmes, dans le but de faciliter leur respect et d’être plus adaptés à la pratique publicitaire. Il s’agit donc ici d’un système d’autorégulation, appliqué aux annonceurs par les annonceurs. II- La justification pratique de l’autorégulation : l’efficacité des recommandations Le choix de la régulation du secteur par un système d’auto-discipline a été fait pour des raisons pratiques tenant au caractère particulier de la publicité. Les recommandations, qui sont la base de ce système, sont issues de différentes sources d’information et font l’objet d’une procédure particulière dès leur création. A. L’intérêt pratique de l'autorégulation 1) L’adaptation aux enjeux d’une société en constante évolution L’intérêt principal de ce système est sa capacité d’adaptation extrêmement rapide aux évolutions de la société. Mais ce n’est pas le seul : les règles adoptées répondent parfaitement aux contraintes et obligations de tous les corps de métiers de la publicité, dans la mesure où ce sont eux qui les élabore. La seconde conséquence de cette implication des professionnels de la publicité est leur respect envers ces règles, et donc la facilité avec laquelle ils acceptent de les suivre, malgré l’absence relative de contrainte. Enfin, il faut prendre en compte l’intérêt économique de ce système. En effet, ce sont les professionnels qui financent l’autorégulation. L’auto-discipline publicitaire présente l’intérêt d’avoir des règles élaborées par les professionnels eux même c’est-à-dire par ceux qui auront à les appliquer. Ainsi, elles correspondent parfaitement à leurs attentes, et aux difficultés particulières que présente ce secteur. Il faut également mentionner que la technique de l'autorégulation est extrêmement efficace pour s’adapter aux évolutions et aux enjeux de la société. Preuve en est faite dans le domaine des nouvelles technologies de l’information et de la communication. En effet, les règles classiques de la publicité étaient plutôt adaptées aux supports classiques de la publicité, comme la télévision, la presse, l’affichage… mais une adaptation à la publicité sur Internet a dû rapidement se mettre en place face à son développement extrêmement rapide. Ainsi, en 2001, l’ARPP (c’est-à-dire le BVP d’alors) a développé des règles déontologiques dans ce domaine au travers de la recommandation Internet. Celle-ci a par la suite donné lieu à une actualisation en 2005, intégrant les conditions d'affichage des prix dans les publicités. 2) Le respect par les professionnels des contraintes de l'autorégulation Le système de l’autorégulation est basé sur la bonne foi et l’engagement volontaire des professionnels. Il y a différentes règles à respecter pour que l’autorégulation puisse fonctionner.

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Ainsi, il doit s'agir d’un mécanisme où le consommateur doit être pris en compte, où le système doit être libéré de toute emprise politique ou de toute censure, où l’autorégulation fonctionne de manière universelle dans tout le secteur, et où la confiance doit être pleinement établie dans les entreprises ou organismes qui s’autorégulent. Certains acteurs économiques tentent pourtant de faire évoluer les législations relatives à la publicité comparative, par la mise en œuvre de publicité “chocs” qui amène la jurisprudence à évoluer. C’est le cas de l’enseigne Leclerc qui, mécontente des lois en vigueur, a recours à des publicités comparatives par les prix, s’opposant ainsi à tous ses concurrents du secteur. Le système de l'autorégulation a permis de compléter l'intervention du législateur dans le domaine de la publicité. C’est ainsi qu’a vu le jour en 1992 un règlement amiable des différends transfrontaliers concernant la publicité, convenu à travers l’alliance européenne pour l’éthique en publicité. Celle-ci, dénommée en anglais "European Advertising Standards Alliance" (EASA), rassemble les organismes d'autodiscipline publicitaire des différents pays ayant souhaité y adhérer. B. L’élaboration des recommandations 1) Les sources matérielles des recommandations La Chambre de Commerce International intervient pour assurer une communication responsable, et respectueuse des règles déontologiques nécessaires à toute publicité. Ainsi, elle est à l’origine de 3 codes différents : Code ICC sur les pratiques de publicité et de communication de marketing (du 1er juin 2006), les Lignes directrices en matière de publicité et de marketing sur Internet (de décembre 2004) et le Code international ICC sur le parrainage. Le code qui nous intéresse ici est le Code ICC sur les pratiques de publicité, qui contient des dispositions relatives à la déontologie publicitaire, et notamment à la publicité comparative qui est l’objet de l’article 11. Ainsi, une communication de marketing contenant une comparaison doit être conçue de telle sorte que la comparaison ne soit pas de nature à induire en erreur le consommateur et elle doit respecter les principes de la concurrence loyale. Les éléments de comparaison doivent s’appuyer sur des faits objectivement vérifiables et qui doivent être choisis loyalement. Elle ajoute également des précisions quand aux caractères que doit comporter toute allégation comparative. Tous ces éléments sont repris dans les recommandations de l’ARPP. Les Recommandations viennent codifier de grandes questions. Cependant, surgissent régulièrement au quotidien de nouvelles interrogations, nécessitant une réponse immédiate : on parle alors de doctrine, c’est à dire de positions déontologiques nouvelles, répondant à une évolution, non encore inscrites dans un texte. Les dispositions élaborées dans ce contexte sont néanmoins toujours inspirées d’un texte réglementaire ou déontologique existant. Elles sont publiées dans les Cahiers de l’Autodiscipline Publicitaire (CAP) et sur le site et, très souvent, reprises ultérieurement – si le problème se confirme - dans une Recommandation. Les règles

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déontologiques sont des règles pratiques, fondées sur une bonne connaissance tout à la fois des textes juridiques (quels vides à combler ?), des sensibilités du corps social (quels problèmes ?) et de la pratique publicitaire (quelles dérives ?). Les dispositions contenues dans les Recommandations pour encadrer la publicité comparative par les prix doivent toujours être compatibles avec les prescriptions législatives et juridiques en Europe, et notamment les clauses du traité de l’Union Européenne. 2) La procédure d’élaboration d’une recommandation L’élaboration des règles de déontologie publicitaire obéit à une triple logique d’anticipation, de concertation et de responsabilisation. Les différentes instances composant l’ARPP interviennent dans l'élaboration des recommandations de l’ARPP. En effet, le Conseil de l’Ethique Publicitaire (CEP) a pour rôle d’alerter l’ARPP sur les évolutions susceptibles de motiver une évolution de ses règles déontologiques. Il a donc un rôle d’initiative dans l'élaboration d’une recommandation, en fonction des problèmes constatés dans la pratique publicitaire. C’est ensuite au Conseil Paritaire de la Publicité d’entrer en jeu. En effet, avant toute nouvelle rédaction, il émet un avis, rendu public, sur les demandes émanant des associations concernant le sujet traité. Afin de s’assurer que les professionnels prendront effectivement en compte la recommandation qui résultera de cette procédure, les règles déontologiques sont rédigées par les services opérationnels de l’ARPP, avec des représentants de toutes les professions publicitaires (annonceurs, agences, médias). Si l’ARPP peut avoir l’initiative de l’élaboration des recommandations, elle n’est pas le seul organe à disposer de ce pouvoir. En effet, les recommandations peuvent également être élaborées à la demande d’organisations professionnelles ou interprofessionnelles. En pratique, ce sont des Commissions Techniques Ad Hoc qui sont chargées de l’élaboration et de la rédaction des recommandations. Ces commissions sont composées de professionnels (agences, annonceurs et supports) et de juristes-conseils de l’ARPP. Afin de parvenir à la meilleure recommandation possible, ces commissions disposent de moyens importants, à savoir l’audition d’experts, l’analyse documentaire, l’étude de la production publicitaire sous un angle précis… Outre la simple création des Recommandations, l’ARPP veille à leur actualisation quasi-permanente. En effet, la publicité est le reflet de la société, et la déontologie doit constamment veiller à ce que des règles adaptées encadrent les nouveaux problèmes susceptibles d'apparaître en raison de l’évolution des mentalités, des technologies, des tendances publicitaires, de la jurisprudence… Il s’agit ici de l’un des intérêts principaux de l’autorégulation et de l’application des règles de déontologie, il convient donc de veiller à toujours être dans cet état d’esprit. Section 2 : L’importance du Jury de Déontologie Publicitaire dans l’encadrement déontologique de la publicité comparative

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I- Présentation du Jury de Déontologie Publicitaire, organe issu de l’ARPP Les techniques utilisées par les professionnels pour promouvoir leurs ventes connaissent une évolution constante. Dans une société où les difficultés économiques sont très présentes, la survie d’une entreprise passe par sa capacité à attirer et à fidéliser les clients. Ainsi, 95% des annonceurs49 estiment que l’évolution des moyens et supports de communication “contribue à rendre plus efficaces leurs efforts de communication”. Partant de l’hypothèse qu’un marché n’est pas “extensible”, lorsque toutes les parts de marché sont déjà attribuées, le seul moyen d’avoir de plus en plus de clients est d’attirer les clients de ses concurrents. La publicité comparative trouve alors tout son sens. Cependant, afin d’assurer un environnement économique sain, les acteurs économiques ont reconnu la nécessité d’établir des règles déontologiques. Une instance a donc été mise en place afin de veiller au respect de ces règles : le Jury de Déontologie Publicitaire. A. Les circonstances ayant conduit à la mise en place du Jury de Déontologie Publicitaire 1) L’historique et les différentes instances préalable à la création du JDP Le premier organisme chargé de veiller au contrôle de la publicité était l’Office de Contrôle des Annonces (OCA), créé le 29 août 1935. Son objectif était de veiller à la sincérité et à la moralité de toutes les annonces qui lui étaient soumises. Après une période d’inactivité durant la seconde guerre mondiale, l’OCA est devenu le Bureau de Vérification de la Publicité le 20 août 1953. Il s’agissait d’un association interprofessionnelle privée de type loi de 1901. Sa mission, qui sera reprise par l'Autorité de Régulation Professionnelle de la Publicité, était de mener une action en faveur d’une publicité loyale, véridique et saine dans l’intérêt des professionnels de la publicité, des consommateurs et du public. Progressivement, le BVP va se voir attribuer de plus en plus de compétences, comme le contrôle de la publicité télévisée en 1968 puis sa consultation obligatoire pour avis avant toute diffusion d’une publicité télévisée qui lui sera confiée par le CSA par une décision du 25 juillet 1991. La mission du BVP comprend la bonne application et une adaptation continue des règles déontologiques selon le support. La réforme du BVP a résulté d’une démarche volontaire de celui-ci. Elle avait 3 objectifs principaux : améliorer l’ouverture vers la société et ses évolutions, mettre en place une plus grande concertation entre les acteurs économiques intervenant dans le processus publicitaire et optimiser la création et l'efficacité des règles déontologiques. Le BVP cherche à concilier le respect de la créativité avec la nécessité de ne pas heurter le public par un contenu inapproprié. Ici, il agissait donc comme un organisme d’autodiscipline. Mais le pouvoir de sanction lorsqu’une publicité ne respectait pas lesdites règles revenait au Conseil Supérieur de l’Audiovisuel (CSA). La modification de l’ancien BVP, devenu aujourd'hui l’ARPP avait pour but de développer son efficacité en complétant le système actuel de conseil et d’avis sur les publicités a priori par une procédure a 49 Etude UDA-PagesJaunes-TNS Sofres, Février/Mars 2008

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posteriori de traitement des plaintes des consommateurs et de sanction des annonceurs, agences et médias. C’est le rôle confié au JDP, composé de personnalités indépendantes. 2) L’adaptation des instances aux missions fixées Le 24 juin 2008, le BVP est devenu l’ARPP, en changeant de nom, de logo mais également de mode de fonctionnement. L’’ARPP élabore des recommandations, veille à la conformité des publicités avant leur diffusion et intervient auprès des professionnels en cas de manquement après la diffusion. De l’ARPP dépendent 3 instances associées. Il y a tout d’abord le Conseil de l’Ethique Publicitaire (CEP), chargé d’anticiper et de penser l’éthique publicitaire. On trouve ensuite le Conseil Paritaire de la Publicité (CPP). Il s’agit d’une instance de dialogue et de travail en commun entre les représentants de la société civile (associations de consommateurs et environnementales) et les représentants des professions publicitaires. Enfin, la transformation du BVP a conduit à la création du Jury de Déontologie Publicitaire, qui a pour ambition de juger de toute plainte sur le non respect des règles déontologiques par une campagne publicitaire contrevenant aux règles professionnelles. L’ARPP est une autorité indépendante des pouvoirs publics, administrée par les 3 professions concernées, à savoir les annonceurs, les agences et les médias. Elle a pour but mener toute action en faveur d’une publicité loyale, véridique et saine. Celle-ci a manifesté son intérêt de l’encadrement de la publicité comparative par les prix, notamment à travers ses décisions relatives à la publicité Leclerc. L’objectif affiché de la refonte du BVP était de compléter le système précédent de conseil et d’avis par une procédure de traitement des plaintes après la diffusion des messages publicitaires ; ces plaintes pouvant émaner de toutes personnes, à savoir les consommateurs, les concurrents, les médias… C’est donc l’aspect de la réforme du BVP qui justifie la création du JDP, qui a donc pour mission le traitement a posteriori des publicités dès lors que celles-ci font l’objet d’une plainte. L’annonce le 24 juin 2008 de la transformation du BVP en ARPP a également été l’occasion de présenter et d’expliquer la création du Jury de Déontologie Publicitaire. Le Conseil d'Administration de l’Autorité de Régulation Professionnelle de la Publicité a adopté le règlement intérieur50 du JDP le 9 octobre 2008. Tout comme le Conseil de l’Ethique Professionnelle et le Conseil Paritaire de la Publicité, le JDP est une instance associée au dispositif de régulation de la publicité. B. La composition et le statut du Jury de Déontologie Publicitaire 1) Le statut du Jury de Déontologie Publicitaire Le JDP est une instance associée au dispositif de régulation de la publicité. L’ARPP est une autorité indépendante des pouvoirs publics. C’est elle qui assure le secrétariat du JDP et 50 En son article 24, le règlement intérieur prévoit sa publication sur les sites Internet du JDP et de l’ARPP

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l’instruction des plaintes. Elle fournit les moyens nécessaires à son fonctionnement. Le secrétariat est assuré par les services de l’ARPP. Il assure le suivi et l’instruction des plaintes, les relations entre les parties, et la diffusion des décisions du JDP. Concernant le budget, l’ARPP doit subvenir aux besoins du JDP, et mettre à sa disposition tous les moyens nécessaires à son activité et à la diffusion de ses décisions. Les plaintes sont traitées gratuitement pour les consommateurs. La force et la crédibilité du JDP sont fonction de son indépendance. Une grande importance est donc attachée à cet aspect. Celle-ci a lieu d’être tant vis-à-vis des professionnels publicitaires que vis-à-vis des associations. Ses membres doivent donc être d’une parfaite indépendance par rapport à tout groupe susceptible de l’influencer. 2) La composition du Jury de Déontologie Publicitaire Le jury est une instance indépendante composée de 9 personnalités indépendantes, membres impartiaux nommés par le conseil d'administration de l’ARPP. Ces membres sont recrutés selon leur compétence et leur intégrité. Son président est une haute personnalité indépendante. Parmi les neufs membres composant le JDP, il faut tout particulièrement mentionner l’existence du président, qui est une haute personnalité indépendante, mais également le Vice Président chargé de suppléer le président si celui-ci est empêché. Les autres membres sont nommés en fonction de leur expérience dans les domaines susceptibles d’être évoqués au cours de leur fonction. Chaque membre est tenu de signer une déclaration sur l’honneur certifiant de cette indépendance. Par ailleurs, les membres du JDP sont tenus d’une obligation de confidentialité sur tous les dossiers qui leur sont soumis. La désignation des membres se fait par un système de proposition, par un tiers par le Conseil d'administration de l’ARPP, par un tiers par les membres du CEP et par un tiers par les membres du CPP. Le président du JDP est chargé de coordonner le choix des six autres membres. Actuellement, il s’agit de Marie-Dominique Hagelsteen, Présidente de la section des travaux publics du Conseil d’Etat. De plus, ce président veille à l’indépendance et à l’impartialité des candidats proposés par les différentes instances et à l’équilibre global de la composition du JDP. La durée du mandat de ces membres est de 3 ans renouvelable. Les membres ne peuvent être révoqués que pour les quatres raisons limitativement énumérées par le règlement intérieur. Il s’agit du cas d’absences répétées, de la rupture de l’obligation de confidentialité, d’un manquement à l’obligation de réserve à l’égard du JDP ou de l’ARPP et du manquement à l’engagement d’indépendance. II- Le fonctionnement du Jury de Déontologie Publicitaire Le jury de déontologie publicitaire, en raison de sa nature et de sa forme juridique est soumis aux dispositions de son règlement intérieur. Celui-ci précise ainsi quels sont les textes qu’il peut appliquer, ainsi que la procédure à mettre en œuvre pour sa saisine puis pour l’exercice de ses missions. Depuis sa mise en place en octobre 2008, le JDP a rendu 25 décisions entre le 9 décembre 2008 et le 16 juillet 2009. L’étude de ces décisions permet d’illustrer son fonctionnement. De plus,

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l’étude de la décisions Leclerc permet d’introduire la problématique des conditions de la publicité comparative finalement retenues par les textes et par la jurisprudence après son évolution assez chaotique. A. Les règles de compétence applicables au Jury de Déontologie Publicitaire 1) Le champ d’application de la compétence du Jury de Déontologie Publicitaire Les règles de compétence matérielle du JDP sont déterminées par l’article 3 de son règlement intérieur. Celui-ci précise que le JDP est compétent que les professionnels à l’origine du message soient ou non adhérents de l’ARPP. Ainsi, à différentes reprises, l’argument selon lequel les annonceurs n’étaient pas adhérents de l’ARPP a été invoqué comme moyen de défense devant le JDP. Cependant, celui-ci n’a pas manqué de rappeler constamment les dispositions de son règlement intérieur. C’est par exemple le cas dans la décision publiée le 16 décembre 2008 condamnant la publicité de l’agence Australie en faveur de Leclerc, où le JDP se reconnaît compétent pour déclarer fondée la plainte contre cette publicité. Le JDP est compétent quel que soit le support de diffusion de la publicité. Cependant, il examine uniquement les plaintes relatives à des publicités qui ont effectivement été diffusées, et ce au cours des trois derniers mois précédant la réception de la plainte. Par ailleurs, cette diffusion doit avoir eu lieu sur le territoire national français. Il importe peu que ces publicités aient ou non un caractère commercial ; en revanche, les publicité politiques sont exclues de son champ d’application. Les décisions prises par le JDP sont sans conséquences sur les produits et services visées par les publicité. Seul le contenu du message publicitaire diffusé peut faire l’objet d’une décision. Dans sa publicité dans la presse, Leclerc utilise les Flamby pour concurrencer frontalement ses concurrents. La croyance générale veut que les produits de marques de distributeurs soient 25 à 30% moins cher que les marques nationales, et que les premiers prix soient 25 à 30% moins chers que les marques de distributeurs. Or, une étude un peu plus poussée des prix pratiqués par Leclerc montre que cela n’est plus vrai ici. Si cela montre que les consommateurs ont tout intérêt à comparer les prix des produits en raison des fortes différences susceptibles d’exister, Leclerc répond à cela par son comparateur de prix. Pourtant, il faut se demander s’il est possible de se fier à une enseigne, qui a un grand intérêt aux résultats obtenus. 2) Les règles applicables par le Jury de Déontologie Publicitaire : les règles professionnelles publiées par l’ARPP Les textes appliquées sont de différentes natures ; il y a en effet les règles déontologiques de la profession, les dispositions légales, et le code de la Chambre de Commerce Internationale. Le JPD est exclusivement compétent pour les questions relatives au non respect des règles déontologiques publicitaires. Il ne peut statuer que sur la conformité ou la non conformité des

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messages publicitaires contestés avec les règles professionnelles publiées par l’ARPP. Les dispositions contenues dans le code de la CCI posent que la publicité doit être loyale et véridique, et conçue avec un juste sens de la responsabilité sociale et professionnelle. Celle-ci ne doit pas porter atteinte à la confiance que le public doit pouvoir porter au marketing. Enfin, elle ne doit pas par un procédé ou des mentions ambiguës induire le consommateur en erreur. Les recommandations de l’ARPP sont le fondement de la régulation professionnelle de la publicité. Elles ont pour rôle de compléter et d’encadrer les dispositions légales qui encadrent la publicité. Selon ces principes clés, la publicité doit être loyale, véridique et saine. Elle ne doit pas dénigrer être agressive ou déloyale, ni tromper ou induire en erreur, ni choquer ou heurter, ni nuire à des individus ou à la société dans son ensemble. Les règles déontologiques créées par l’ARPP sont des règles qui reposent sur la pratique, et sur les différentes hypothèses dont elle a à traiter tout au long de l’exercice de ses missions. Ainsi, concernant la publicité Leclerc, mettant en scène la comparaison de prix des produits “Flamby”, le jury de l’ARPP considère que cette publicité est contraire aux articles 1 et 5 du Code de la CCI. Le jury estime que la publicité, de par la formulation employée (“pour nous, être moins cher, c’est être trois fois moins cher”, est de nature à induire le consommateur en erreur sur un élément déterminant, à savoir le prix. L’affirmation de Leclerc peut en l’espèce connaître deux interprétations. On peut en effet à première vue penser que les produits Leclerc sont vendus au tiers du prix pratiqué dans les autres distributeurs mentionnés. Mais on peut également estimer que ce sont les 3 produits qui sont vendus individuellement à un prix inférieur chez Leclerc que chez ses concurrents. Or la compréhension correcte du message nécessite une lecture “plus approfondie et attentive que celle de la seule accroche”. Ainsi, le JDP estime que la publicité est de nature à induire le consommateur en erreur. Elle estime par ailleurs que le fait que l'ambiguïté porte sur le prix est d’autant plus grave qu’il s’agit d’un élément très sensible aux yeux du consommateur. Par exemple, la recommandation “Mention et Renvoi” date de décembre 2005. Elle est directement inspirée du Code de la Chambre de Commerce Internationale, qui dispose en son article 5 que “la communication de marketing ne doit contenir aucune affirmation ou aucun traitement audio ou visuel qui soit de nature, directement ou indirectement, par voie d'omissions, d'ambiguïtés ou d’exagérations, à induire en erreur le consommateur, notamment […] en ce qui concerne […] la valeur d’un produit et le prix total à payer par le consommateur”. Il s’agit de la recommandation la plus souvent mentionnée en terme de publicité comparative par les prix. Celle-ci concerne notamment les renvois liés à un prix et pose deux éléments de base à respecter. Le renvoi doit toujours faire preuve de lisibilité et d’intelligibilité. Cette recommandation impose des règles aux professionnels en matière de publicité par les prix, qui sont également applicables à la comparaison des prix. Cette mention comporte également une indication relative à la transparence du prix indiqué. Elle tente de clarifier les messages publicitaires dans leurs dispositions relatives au prix. Concernant les mentions rectificatives dans les publicités comparatives liées au prix, l’usage d’un signe unique et apparent est nécessaire pour chacun des prix. Enfin, la recommandation précise que les publicités comparatives de prix devront détacher les mentions rectificatives liées au prix des autres mentions éventuelles, afin de maintenir une clarté, une véracité et une objectivité suffisantes.

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B. La procédure applicable devant le Jury de Déontologie Publicitaire 1) L’intervention du Jury de Déontologie Publicitaire L’ARPP et le JDP doivent informer le public et toute personne intéressée et par tous les moyens utiles de la possibilité de se plaindre. La saisine doit être simplifiée au maximum. Ainsi, une procédure de saisine par internet est possible. Concernant l’auteur de la saisine, ce peut être toute personne morale ou physique, à savoir un concurrent, une association ou même un particulier. L’ARPP elle-même possède la compétence de saisir le JDP. Le public peut saisir le jury de déontologie publicitaire en présence d’une publicité qui ne lui parait pas respecter les règles de déontologie. De plus, dès que les moyens techniques le permettent, il convient d’annexer une copie de la publicité. A défaut, il faut indiquer les dates et lieux de diffusion de la publicité en cause. Le règlement intérieur du JDP précise que pour être prise en compte, une plainte doit être transmise par écrit et être clairement motivée. De plus, toute personne qui souhaite porter une plainte à la connaissance du JDP doit expressément s’identifier et mentionner ses coordonnées. En effet, le règlement intérieur dispose que “les plaintes anonymes ne sont pas traitées”. Sur les vingt cinq décisions rendues par le JDP, 14 procédures ont pour origine une plainte d’un particulier. Les associations, personnes publiques ou organismes représentatifs sont quant à eux à l’origine de onze plaintes. En revanche, l’analyse de ces différentes publicités permet de mettre en lumière le fait que les concurrents n’ont pas eu jusqu’à présent de rôle à jouer. Cela peut paraître étonnant dans la mesure où, concernant la publicité comparative, ce sont souvent les concurrents qui sont à l’origine des plaintes. Ainsi, Leclerc soumise au JDP, bien que concernant une publicité par voie de presse renvoyant directement au comparateur de prix Leclerc, a été étudiée par le JDP à la suite d’une plainte déposée par un particulier resté anonyme. Parmi les arguments présentés pour sa défense, l’agence Australie, auteur de la publicité invoque l’anonimisation de l’auteur de la plainte. A cette occasion, le JDP rappelle que le fait que l’identité de l’auteur de la plainte ne soit pas connue par l’auteur de la publicité en cause ne porte en aucun cas atteinte à la mise en œuvre des droits de la défense. C’est le secrétariat du JDP qui est chargé de vérifier que les plaintes répondent aux conditions pré-citées. Si aucun doute n’est possible quand à la conformité de la publicité aux règles déontologiques, la plainte n’est pas transmise au JDP, elle est reconnue irrecevable et le plaignant en est informé par courrier. Cela se fait cependant toujours avec l’accord du président du JDP. En revanche, si un doute existe, ou si le secrétariat présume la non conformité de la publicité, la plainte sera instruite et soumise au JDP pour délibération. Une copie de la plainte est alors transmise à l’annonceur, ainsi qu’à l’agence et aux médias concernés afin que ceux-ci puissent communiquer leurs arguments au JDP. L’article 14 du règlement intérieur du JDP précise que “le plaignant, l'annonceur, l’agence et le média concernés peuvent être entendus en séance par le JDP et se faire assister par toute personne de leur choix”. Il existe une procédure de règlement amiable lorsque la

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publicité allant à l’encontre des règles déontologiques ne présente pas de gravité particulière. C’est le secrétariat du JDP qui est chargé de cette procédure amiable, mais il doit en informer le président. En cas d’échec, la plainte est alors soumise dans les conditions normales au JDP. A l’issue de l'instruction, la délibération se fait à la majorité des personnes présentes. C’est le président qui tranche en cas de parité des voix. Un nombre minimum de membres présents est cependant fixé, dans un souci d’équité. Ainsi, la validité d’une délibération dépend de la présence de 5 membres au moins, dont le président ou le vice-président. 2) L’application des décisions du Jury de Déontologie Publicitaire Le fonctionnement du JDP, similaire à celui d’un organe juridictionnel, permet à tout annonceur, agence, média ou plaignant dont la demande est remise en cause de se défendre et de demander une révision de la décision du JDP. Cependant, cette révision se fait devant le JDP. L’article 22 du règlement intérieur du JDP prévoit expressément cette possibilité de révision et en précise les modalités. Cette révision peut ainsi être demandée dès lors que son auteur dispose d’éléments nouveaux, qui n’étaient pas connus à la date de la première décision du JDP. Si cet aspect peut être comparé à la procédure devant la cour d’appel, il y a également une dimension procédurale qui peut justifier une demande de révision. Ainsi, une demande de révision pourra être formulée s’il est prouvé que la procédure devant le JDP n’a pas été conforme au règlement intérieur. C’est sur ce fondement que l’agence Australie a demandé un réexamen de la décision du 16 décembre 2008 prononcée à son encontre. Pour cela elle réitère son argument à propos du maintien de l’anonymat de l’auteur de la plainte. Elle évoque également le fait que les délais de transmission de la plainte n’auraient pas été respectés, et que ses droits de se défendre par la communication des éléments d’instruction n’auraient pas été respectés. Si les conditions de recevabilité de la demande de révision étaient remplies, l’examen du recours formulé par l’agence Australie a conduit à une confirmation par le JDP de sa décision initiale. Le jury justifie sa décision en estimant que “les seuls éléments nouveaux produits par l’agence ne sont pas de nature à modifier le constat de la décision”. Dès que la décision du JDP est rendue, elle doit être communiquée à la fois aux professionnels concernés c’est-à-dire à l’agence, à l’annonceur ou au média en cause, et au plaignant. Cette procédure de communication doit être suivie quelle que soit la décision rendue, c’est-à-dire que le manquement aux règles professionnelles ait été reconnu ou pas. Ainsi, le public doit être en mesure de connaître le nom de la marque et des produits ou services concernés, le nom de l’agence à l’origine de la campagne s’il y a lieu, et les supports utilisés. En revanche, l’identité des plaignants reste confidentielle sans que cela ne porte préjudice à la procédure. Les décisions du JDP peuvent faire l’objet d’une publication. Les modalités de cette publication dépendent de la gravité du manquement constaté. Tout d’abord, les décisions sont mises en ligne sur le site internet du JDP. Par la suite, un communiqué de presse peut être publié avec citation de la marque de l’annonceur au nom de l’agence à l’origine du manquement. Dans les hypothèses de manquement

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grave, une publication d’un encart dans la presse peut être imposée. Toutes les décisions du jury font l’objet d’une publication et peuvent donner lieu à des sanctions en cas de manquement aux règles professionnelles déontologiques pouvant aller jusqu'à une demande de cessation immédiate de diffusion adressée aux médias. A l’issue des délibérations, le jury peut décider que la plainte est fondée et que les règles déontologiques de la profession n’ont pas été respectées par la publicité en cause. Dans ce cas, le JDP rend une décision motivée et demande au directeur général de l’ARPP d’intervenir sur la campagne publicitaire en cause.

Titre 2 : Les difficultés d’application pratique de la réglementation de la publicité comparative par les prix

La publicité comparative est actuellement définie aux articles L121-8 et suivants du Code de la consommation. Ces articles posent les conditions de licéité de la publicité comparative telles qu’elles sont actuellement applicables. Au premier trimestre 2009, la Fédération des entreprises du commerce et de la distribution, qui regroupe la plupart des grandes enseignes de distribution, à l’exception de Leclerc et d’Intermarché a demandé à Luc Chatel, alors secrétaire d’Etat à la consommation, de mieux encadrer ce secteur. Selon elle, le cadre législatif actuel est insuffisant. Les campagnes Leclerc établies d’après les données de son site quiestlemoinscher.com sont notamment critiquées. La fréquence de réactualisation des prix disponibles sur le site, à savoir 3 à 4 fois par an, est ici jugée insuffisante lorsqu’on sait que les enseignes sont susceptibles de modifier les prix de leurs produits plusieurs fois par semaine. Après avoir étudié l'aspect théorique de la réglementation relative à la publicité comparative, il convient de se demander quelles sont les critères pratiques de comparaison, et quelles sont les sanctions du non respect de la législation.

Chapitre 1 : Quelles conditions pour quelle comparaison ? Les transpositions récentes des directives européennes n’ont pas apporté un réel changement, dans la mesure où les juges interprétaient déjà les textes à la lumières des règles européennes. Mais les conditions et l’objet de la publicité comparative ont pu poser des difficultés en raison des différences d’interprétation entre le droit européen et le droit national français. Section 1 : Les conditions strictes de la publicité comparative La publicité comparative est autorisée dès lors qu’elle n’est pas trompeuse ou de nature à induire en erreur, et qu’elle porte sur des biens ou services répondant aux mêmes besoins ou ayant le même objectif. En tout état de cause, cette publicité doit être objective. Si les conditions de licéité de la publicité comparative sont extrêmement strictes, une autre difficulté se pose, à savoir la détermination de l’objet de la comparaison. I- Le caractère extrêmement strict des conditions de licéité de la publicité comparative

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La publicité comparative, établissant de par sa nature une comparaison entre le produit objet de la publicité et le produit d’un concurrent peut rapidement devenir un acte de dénigrement ou de concurrence déloyale. Cependant malgré ces risques, le législateur et les professionnels de la publicité ont estimé que les aspects bénéfiques pouvaient être plus importants que les aspects négatifs, tant pour ces derniers que pour les consommateurs. C’est pourquoi, la publicité comparative a été admise par principe, mais elle fait l’objet d’un encadrement strict afin d’assurer le respect des consommateurs et des concurrents. A. Les conditions de la publicité comparative 1) Les conditions positives de la publicité comparative Depuis la transposition de la directive du 10 octobre 1997, la communication préalable de la publicité au concurrent concerné n’est plus une condition nécessaire à la mise en œuvre de la publicité comparative. En revanche, l’exactitude des allégations est une condition obligatoire pour que la licéité de la publicité comparative soit reconnue. Ainsi, l'annonceur pour le compte duquel la publicité est diffusée doit être en mesure de prouver l’exactitude matérielle des allégations, indications et présentations contenues dans son message publicitaire. La charge de la preuve est ici renversée. Cette preuve doit être rapportée dans un bref délai. A défaut de rapporter la preuve des prix annoncés par la publicité, sa diffusion constituera un procédé de dénigrement51 et la publicité en cause sera considérée comme illicite52. Si e théorie cette obligation semble fondée, sa mise en pratique présente cependant des difficultés. La directive du 12 décembre 200653 est venue unifier la directive de 1984 et les diverses modifications qui lui sont applicables. Selon elle, afin de déterminer si une publicité est trompeuse, différents éléments peuvent être pris en compte : les caractéristiques des biens ou services, le prix, les conditions de fourniture du bien ou de prestation de service et la nature la qualité et les droits de l’annonceur. L’article L121-8 du Code de la consommation pose différentes conditions positives à la licéité de la publicité comparative, notamment lorsque celle-ci porte sur les prix. Ainsi, avant tout, la publicité comparative doit être exacte. Par ailleurs, dans un souci de bonne foi et d’information réelle du consommateur, la comparaison ne peut avoir lieu qu’entre des produits répondants aux mêmes besoins ou ayant le même objectif. Enfin, toutes les publicités comparatives doivent être objectives, ce qui est le cas de la comparaison des prix. Cette condition a également vocation à assurer le respect du consommateur et de la concurrence, en évitant la tromperie ou le dénigrement, basé sur un élément laissé à la libre appréciation de chacun. Enfin, lorsque la publicité comparative par les prix porte sur une offre spéciale, elle doit, comme nous le verrons, impérativement mentionner de manière claire et non ambiguë la durée de disponibilité des produits 51 Com 18 mai 1993 52 Com 14 juin 2000 53 Directive 2006/114/CEE du parlement européen et du conseil du 12 décembre 2006

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au prix annoncé. En conséquences, pour être licite, toute comparaison contenue dans une publicité doit reposer sur des critères appropriés, c’est-à-dire sur des caractéristiques à la fois essentielles, pertinentes, vérifiables et représentatives du bien comparé54. 2) Les conditions négatives de la publicité comparative L’article L121-8 du Code de la consommation pose à la fois des conditions positives et des conditions négatives. Ces conditions négatives ont pour principal objectif de protéger la concurrence. En ce sens, la publicité ne peut pas tirer profit de la notoriété d’autrui, ni de la notoriété attachée à une marque de fabrique, de commerce ou de service, ni à un nom commercial. Elle ne peut pas non plus présenter le produit comme une imitation ou une reproduction dans le seul but de mieux vendre son produit au détriment de celui du concurrent. Dans le même sens de protection de la concurrence, la publicité comparative ne peut pas entraîner le dénigrement ou le discrédit de la marque d’autrui. Ce fait serait constitutif de comportement déloyal et de concurrence déloyale fondée sur la responsabilité civile des articles 1382 et 383 du Code civil. Il faut relever que la comparaison par les prix ne constitue plus en soit un comportement déloyal. Les règles déontologiques de la profession ont pour objectif principal d’assurer une publicité saine, loyale et objective, afin de protéger non seulement les consommateurs mais également les professionnels de l’industrie publicitaire. Ainsi, afin d’éviter toute tromperie du consommateur et dénigrement des concurrents, la publicité par les prix comparant les deux produits ne doit en aucun cas induire un risque de confusion. Par ailleurs, selon les règles déontologiques, la publicité doit être saine, loyale et véridique. En ce sens, elle ne peut comparer que des produits ayant les mêmes qualités, afin de ne pas tromper le consommateur. Ainsi, les produits AOC ne peuvent être comparés qu’entre eux. A défaut, cela reviendrait pour le produit ne bénéficiant pas de cette appellation à titrer profit de la notoriété d’un produit bénéficiant d’une certification qualitative sans en détenir de qualités comparables. Il en va de même pour les produits bénéficiant d’une indication géographique protégée. Enfin, la publicité comparative est incompatible avec l’utilisation de certains supports tels que les factures ou les titres de transport. B. Les publicités soumises à la réglementation de la publicité comparative 1) Le caractère implicite ou explicite de la comparaison en cause L’article L121-8 du Code de la consommation définit la publicité comparative comme toute publicité mettent en comparaison des biens ou des services en identifiant un concurrent ou les biens et services que celui-ci a à offrir. La comparaison peut donc porter tant sur le concurrent en tant que société concurrente que sur un bien sur un produit particulier. La seule condition est que ce concurrent ou ce produit soient identifié. Mais la rédaction de l'article L121-8 du Code de la 54 Com 18 décembre 2007 CCC 2008 n0148 Obs Raymond

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consommation mentionne que cette identification peut être explicite ou implicite. Il y a donc une extension du champ d’application de la publicité comparative par rapport à la rédaction de l’ancien article L121-8 du Code de la consommation. Le nouvel article vise donc à la fois les comparaisons explicites et les comparaisons implicites. La question à se poser est celle de savoir comment sera appréciée cette comparaison implicite. Le critère du consommateur moyen semble ici être celui retenu par la jurisprudence. Ainsi, lorsqu’une publicité lui est soumise, le juge doit chercher à déterminer si un consommateur moyen, disposant d’informations publiques et accessibles par tous, est en mesure d’identifier le concurrent ou pas. La précision dans le texte de la possibilité d’une identification explicite ou implicite du concurrent peut poser des difficultés dans l’appréciation pratique du caractère identifiable de ce concurrent. C’est notamment le cas dans les publicités comparatives ne visant pas en apparence un concurrent en particulier, mais l'ensemble des concurrents présents sur le marché. Le texte précise que le concurrent, à défaut d’être identifié, doit être identifiable. Ainsi, on ne peut pas considérer comme une publicité comparative le fait qu’une grande surface affiche un caddie rempli de produits provenant de son magasin et d’un autre caddie contenant les mêmes produits provenant de chez un concurrent avec indication des prix de l’un et de l’autre, au motif que le concurrent n’est ni identifié ni identifiable55. En revanche, constitue une publicité comparative la campagne publicitaire menée par un opérateur privé, à propos des nouveaux tarifs d’une prestation, fondée sur la comparaison présumée favorable avec d’autres tarifs pratiqués mais dont la provenance n’est pas précisée, dès lors que s’agissant du marché des télécommunications récemment ouvert à la concurrence mais encore largement dominé par l’opérateur public précédemment détenteur d’un monopole, cette comparaison renvoie nécessairement dans l’esprit du public aux tarifs de l’opérateur public en raison de sa notoriété56. Mais la publicité peut également être destinée à un professionnel. A défaut de se baser sur le comportement du consommateur moyen, il convient ici de rechercher si l’identification est possible par un professionnel lambda. Ainsi, est soumise à la publicité comparative la publicité pour un nouveau médicament, diffusée par un laboratoire pharmaceutique auprès de médecins généralistes, qui a pour objet le coût du traitement journalier de ce médicament avec celui d’autres médicaments équivalents dont le nom n’est pas cité mais qui peuvent être déterminés par les médecines à qui la publicité s’adresse57. 2) La réglementation relative à la protection de la marque en lien avec la publicité comparative Conformément à l’article L121-8 du Code de la consommation et aux dispositions communautaires, il est interdit à l’annonceur de faire apparaître dans la publicité comparative le fait que le produit qu’il commercialise constitue une imitation ou une reproduction du produit ou service de marque. 55 Aix-en-Provence 21 décembre 2001 : CCC n°83, Obs Raymond 56 Versailles 26 mars 1999 JCP E 1999 n°44-45 p.1753 57 CA Versailles 18 février 1999 : Pharmaceuticals France c/ Laboratoires Marks Sharp et Dohme Chibret :

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L’affaire58 oppose L’Oréal à Belure, ce dernier commercialisant des imitations des produits renommés de L’Oréal, en communiquant aux détaillants des listes comparatives utilisant la marque verbale du parfum de luxe dont le parfum commercialisé est l’imitation. Il s’agit d’une action en contrefaçon introduite par L’Oréal devant la High Court of Justice (England and Wales). Cette juridiction nationale a donc saisi la Cour de Justice des Communautés Européennes afin d’avoir une interprétation de la directive de 1984 telle que modifiée par la directive de 1997 relative à la publicité trompeuse et à la publicité comparative. Par dessus toute, elle demande à la CJCE le lien entre cette directive et la directive du 21 décembre 198859 relative aux marques. Dans cette affaire, la CJCE estime que l’existence d’un profit indûment tiré du caractère distinctif ou de la renommée de la marque de présuppose ni l’existence d’un risque de confusion ni celle d’un risque de préjudice porté au titulaire de la marque. Par ailleurs, elle rappelle que l’utilisation par un annonceur, dans une publicité comparative, d’un signe identique ou similaire à la marque d’un concurrent est susceptible d'être interdit en vertu de la directive sur les marques, sauf si elle répond aux conditions fixées par la directive relative à la publicité comparative. Cependant, en l’espèce, la cour considère que le titulaire d’une marque peut faire interdire l’usage par un tiers d’un signe identique à cette marque, même lorsque cet usage n’est pas susceptible de porter atteinte à la fonction essentielle de la marque (indiquer la provenance des produits ou service) lorsque ledit usage porte atteinte ou est susceptible de porter atteinte à l’une des autres fonctions de la marque, à savoir les fonctions de communication, d’investissement ou de publicité. Ainsi, même si l’objectif initial de la publicité était de comparer les prix des produits proposés, c’est sur le fondement du droit de la marque que la décision a été rendue. II- Le prix, élément correspondant parfaitement aux conditions strictes de la publicité comparative La comparaison ne peut porter que sur une ou plusieurs caractéristiques essentielles, pertinentes, vérifiables et représentatives de ces biens et services. L’article L121-8 du Code de la consommation cite expressément le prix comme répondant à ces différents critères. Cependant, bien que déterminant dans le choix d’achat du consommateur, le prix à lui seul ne peut constituer un élément de comparaison fiable en toute circonstance. A. La reconnaissance de principe de la satisfaction des conditions de licéité de la publicité comparative par les prix 1) Le prix, élément déterminant dans le choix d’achat du consommateur

58 Arrêt L’Oréal SA e.a / Bellure NV e.a C-487/07 du 18 juin 2009 59 Directive 89/104/CEE du Conseil, du 21 décembre 1988 rapprochant les législation des Etats membres sur les marques (JO 1989, L40, p.1)

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Le prix est l’un des éléments principaux pris en compte par les consommateurs, il s’agit d’un élément déterminant dans la décision d’achat. Rarement une telle décision sera prise dans l’ignorance du prix. Un prix est une valeur fixe, dont est publiquement informé le consommateur avant même l’acte d’achat. En ce sens, le prix constitue un critère de comparaison essentiel, pertinent et représentatif des biens ou services comparés. L’objectivité du prix ne peut pas être contestée. Ainsi, l’article L121-8 du Code de la consommation le vise expressément. Ce sont surtout les comparaisons de prix qui ont bénéficié de conditions plus clémentes que celles imposées par le régime antérieur à l'ordonnance de 2001. Cependant, le caractère vérifiable des prix est plus délicat en raison de leur évolution rapide. En effet, un prix est susceptible d’être modifié à tout moment. Ainsi, si le caractère incontestable du prix peut être admis, ce n’est qu’à un moment déterminé. C’est notamment le cas dans la grande distribution, où les prix sont susceptibles de varier plusieurs fois par semaine. Pourtant, la comparaison des prix est soumise aux mêmes conditions que toute autre comparaison. Ce caractère vérifiable est donc essentiel. Si auparavant la comparaison devait porter sur des produits identiques, désormais les comparaisons de prix sont soumises aux mêmes règles que toute autre comparaison. L’annonceur dispose d’un libre choix de l’objet de la comparaison, dès lors que celui-ci s’appuie sur des réalités appréhendables et vérifiables L’annonceur est totalement libre dans le choix de l’objet de la comparaison, dès lors que celui-ci est vérifiable60. Au-delà du caractère essentiel, pertinent, vérifiable et représentatif du prix en tant qu’objet de la comparaison, la publicité prise dans son ensemble doit être loyale envers les concurrents et correctement reçue par les consommateurs. L’exigence est donc ici celle de la loyauté de la comparaison. Ainsi, dans un arrêt61 de la Cour de cassation, la Société Thiers s’est vu reproché de n’avoir comparé que des produits dont le prix était inférieur auprès de son enseigne. En l’espèce, la Scté Thiers a été condamné à payer des dommages et intérêts en raison de la reconnaissance de cette publicité comme constitutive d’un “dénigrement dolosif et d’une contrefaçon de marque”. Il s’agit donc là des fondements qui étaient utilisés avant la loi de 1992. L’ordonnance de 2001 a modifié l’article L121-8 du code de la consommation. Désormais, pour que deux prix soient comparables, il n’est pas nécessaire qu’ils concernent deux produits identiques. Il suffit que la comparaison porte “sur des biens ou des services répondant aux mêmes besoins ou ayant le même objectif”. Il s’agit là d’un facteur essentiel de la loyauté de la publicité comparative : comparer que ce qui ne peut être comparé.. Cependant, si le respect de l’obligation de loyauté et d’exactitude de la publicité comparative semble être incontournable pour assurer la protection des consommateurs, il faut se demander si les conditions imposées à ces publicités ne sont pas excessives. En effet, il s’agit tout de même de publicité, c’est-à-dire de documents publics ayant pour objectif d'attirer la clientèle. Si l’exactitude des informations et l’absence de dénigrement sont justifiées, l’obligation d’objectivité prise à l’extrême peut être contestée, les consommateurs étant suffisamment lucides pour faire la part des choses. 60 CA Paris 5ème h. Sect A 18 juin 2008 n°07/11100 Scté Carrefour Hypermarché France c/ Scté Groupement des centres d’achat Leclerc Galec 61 Cass Civ 1ère 31 octobre 2006 n°05-10.541, F-P+B, Sté Thiers distribution c/ Sté Lidl : Juris Data n°2006-035658

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2) L’insuffisance du seul prix comme fondement de la publicité comparative Depuis la transposition de la directive de 1997, la condition d’objectivité a souvent été retenue pour justifier la reconnaissance du caractère illicite d’une publicité par les tribunaux. La Cour de cassation62 fait une interprétation restrictive de l’article L121-8 du Code de la consommation. Selon elle, une publicité comparative ne portant que sur les prix n’est pas licite, dès lors que les produits comparés se sont pas identifiés ou désignés avec suffisamment de précision pour que la comparaison sur les prix soit pertinente. La comparaison par les prix est donc possible par principe, mais elle nécessite différents éléments pour assurer son objectivité. La comparaison de produits similaires à partir du seul prix n’est donc pas objective si les différences liées à la qualité, au poids, à la contenance ou à la composition ne peuvent être vérifiées63. En ce sens, la Cour d’appel de Versailles64 a pu estimer qu’il y avait un défaut d’objectivité en matière de comparaison des prix en présence d’une référence appuyée à l’augmentation du tarif du concurrent si cette hausse n’était pas replacée dans son contexte. Ainsi, en raison de l’obligation d’objectivité, le consommateur doit être informé des caractéristiques essentielles des produits pour qu’il puisse savoir si les prix comparés concernent des produits de même nature et de même qualité65. En matière de comparaison de prix, les omissions relatives à certaines caractéristiques du produit ou du service telle que la qualité ou la composition sont sanctionnées la plupart du temps sur le fondement de la publicité mensongère. En effet, le consommateur doit être en mesure de se faire une idée exacte du produit vanté par la publicité, et ne pas être induit en erreur. Il doit être capable d’analyser facilement la publicité, sans avoir à en faire une étude approfondie. Et cette idée qui se dégage de la formulation, des termes et des éléments figurant sur la publicité doit refléter la réalité. La comparaison faisant l’objet de la publicité doit porter sur une ou des caractéristiques essentielles, pertinentes, vérifiables et représentatives des biens ou des services comparés66. Le prix peut être un de ces éléments, et la plupart des sanctions de comparaison par les prix ne sont pas basées sur la mention de cette caractéristique, mais sur l’absence d’autres caractéristiques qui se révèlent pourtant indispensables pour rendre la comparaison suffisamment fiable. B. Les obligations inhérentes à la présence du prix sur une publicité comparative 1) La justification du prix annoncé Malgré le fait que le prix soit l’argument principal sur lequel s’appuie la publicité pour mettre en valeur le produit dont elle vante les mérites auprès du consommateur, l’exigence 62 Cass Civ 1ère 31 octobre 2006 n°05-10.541, F-P+B, Sté Thiers distribution c/ Sté Lidl : Juris Data n°2006-035658 63 Cass Crim 4 mars 2008 n°07-83628 n°1307 F-P+F 64 CA Versailles 27 juin 2002, n°99-8922 SA Cegetel 7 c/ SA France Telecom 65 Civ 1ère 31 octobre 2006, Sté Thiers Distribution c/ Sté Lidl, JurisData n°2006-035658 ; Contrats, conc, consom 2006, Comm 32 Obs G.Raymond 66 Cass Comm 18 décembre 2007 n°05-19066 °1411 FS-P +B Sté Vortex c/ Sté NRJ et a.

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d'objectivité impose la possibilité pour le consommateur de prendre connaissance des caractéristiques propres à justifier les différences de prix. Dans une telle hypothèse, il ne s’agit pas de faire porter la comparaison sur ces éléments considérés comme secondaires mais d’assurer une information objective du consommateur lorsque le prix est la seule caractéristique comparée67. Ainsi, le consommateur doit toujours pouvoir avoir connaissance des caractéristiques propres à justifier ou à expliquer les différences de prix68 entre les deux produits comparés par la publicité en cause. Cette obligation découle du postulat selon lequel une publicité comparative par les prix se doit d’être objective. Cela suppose que le consommateur connaisse les éléments objectifs qui fondent la différence de prix avancée par une publicité comparative sur les prix. Ainsi, a pu être condamnée une publicité qui ne contenait pas d’indications objectives permettant de connaître les raisons des différences de prix pratiquées69. Une comparaison de prix n’entraîne pas par elle-même le discrédit d’un concurrent, au sens de la directive modifiée de 1984, ni au motif que l’écart de prix entre les produits comparés est supérieur à l’écart de prix moyen, ni en raison du nombre de comparaisons effectuées70. La licéité de principe de la comparaison par les prix est donc retenue, et ne peut être considérée comme de la concurrence déloyale du seul fait de l’établissement public d’un fait réel, à savoir des prix plus élevés chez le concurrent. Ainsi, hors offre spéciale, la publicité comparative sur les prix doit uniquement répondre aux conditions générales relatives à la publicité comparative, ainsi que le prévoit la directive. Cependant, l’objectivité obligatoire de toute publicité comparative a une autre conséquence ; en effet, le principe d’objectivité impose que le prix soit apprécié dans sa globalité. Ainsi, est illégale la publicité qui compare un élément fragmentaire du prix en lui donnant une importance excessive par rapport à la globalité de ce prix71. Si les comparaisons de prix sont possibles, elles doivent cependant permettre au consommateur de se fier aux informations données par ladite publicité. 2) Les circonstances de relevés de prix La méthode de relevé de prix qui est utilisée par les professionnels doit être sérieuse et permettre d’obtenir un résultat fiable qui reflète la réalité, et ce afin de répondre aux obligations d'objectivité et de véracité de la publicité comparative. Cependant, les prix figurant dans la publicité comparative peuvent être des prix récents, aucun délai n’est imposé. La seule condition est que ceux-ci ne résultent pas d’une baisse artificielle au moment de la publicité ; ils doivent subsister après le relevé de prix ayant servi à l’établissement de la publicité. Par ailleurs, lorsque la publicité comparative est relative au niveau général des prix, il convient de préciser que la comparaison n’a porté que sur un échantillonnage. L’information du consommateur passe par la précision sur cette publicité des éléments pris en compte pour effectuer la comparaison à l’origine de la publicité. A 67 Comm 31 octobre 2006 CCC 2007 n°32, Obs Maleurie-Vignal 68 CA Paris 18 février 2009 69 Cass comm 31 octobre 2006 n°1152 RJDA 4/07 n°415 70 CJCE 8 avril 2003 BICC 2003 n°529 71 T com Nanterre 19 oct 1999 : RJDA 2/00 n°222

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défaut, celle-ci peut revêtir un caractère trompeur. En toute hypothèse, les prix et comparaisons annoncés sur une publicité doivent être véridiques. Ainsi, en appuyant sa campagne publicitaire sur les résultats fallacieux de son comparateur pour discréditer ses concurrents, un annonceur a contrevenu aux dispositions de l’article L121-9 du Code de la consommation72. La loi du 18 janvier 1992 précise que la publicité comparative doit indiquer la durée de l'offre annoncée par la publicité comparative sur les prix. Lorsque la comparaison porte sur les prix, elle doit concerner des produits identiques vendus dans les mêmes conditions et indiquer la durée pendant laquelle sont maintenus les prix mentionnés comme siens par l’annonceur73. Par ailleurs, il y a également des obligations inhérentes à la publicité lorsque celle-ci porte sur une offre spéciale. Ainsi, s’il est possible dans le cadre d’une publicité comparative par les prix de faire référence à une offre spéciale, il faut cependant clairement que soient mentionnées les dates de disponibilité du produit au prix annoncé. Ainsi, la publicité comparative portant sur une offre spéciale doit mentionner clairement les dates et la durée pendant laquelle l’offre annoncée sera applicable, ou à défaut elle doit porter la mention “dans la limite des stocks disponibles”, comme en dispose le dernier alinéa de l’article L121-8 du Code de la consommation. Ce même article ajoute que la publicité doit mentionner les conditions spécifiques applicables à l’offre annoncée. Ici encore, il est possible de constater que le législateur tente d’encadrer au mieux la publicité comparative pour en faire un moyen d’information du consommateur. Section 2 : L’objet de la comparaison, élément divergent en France et en Europe I- La difficulté de la comparaison d’un ensemble de produit La comparaison d’un assortiment de produit a posé des difficultés. Sur les juges européens et les juges français se sont accordés sur la possibilité d’effectuer des comparaisons collectives, les modalités de cette comparaison peuvent être problématiques. Mais quel que soit le point de vue des différentes institutions, l’objectif est toujours d’assurer au mieux la protection des consommateurs. A. La reconnaissance de principe de la licéité des comparaisons collectives 1) La justification de cette reconnaissance de principe Différents arrêts de la Cour de Justice des Communautés Européennes ont reconnu la licéité de la comparaison collective de produits. Ainsi, dans un arrêt du 19 septembre 200674, la cour a estimé que la publicité comparative contribuait à mettre objectivement en évidence les avantages des différents produits comparables et donc à stimuler la concurrence dans l’intérêt des consommateurs. Cet arrêt autorise expressément la publicité comparative portant sur des 72 Colmar, 13 mai 2008 BICC 15 septembre 2008 n°1354 73 JOAN Doc Adm n°2369, session 9&-92 p.15 - Jo Sénat CR, 16 octobre 1991 p; 2898 74 CJCE 19 septembre 2006 aff C-356/04 Lidl Belgium GmbH & Co KG c/ Ets Franz Colruy NV : Rec CJCE 2006, I, p.8501

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assortiments de produits de consommation courante commercialisés par deux grandes chaînes de grands magasins concurrents. Les juridictions françaises reconnaissent également la comparaison collective75. Ainsi, les juges français reconnaissent que le choix du nombre de comparaisons auxquelles l’annonceur souhaite procéder entre les produits qu’il offre et ceux de ses concurrents relèvent de sa liberté économique. Par ailleurs, une publicité comparative sur les prix peut, sous conditions porter sur des assortiments de produits de consommation courante. Ainsi, la publicité peut soit porter sur un panier de produit, soit sur un niveau général des prix sur deux assortiments comparables pour en déduire le montant des économies susceptibles d’être réalisées par le consommateur. La comparaison d’un assortiment de produit revient à considérer que le niveau général des prix d’une enseigne est inférieur à celui de son concurrent visé par ladite publicité. Or, la publicité n’est pas tenue de mentionner expressément chaque produit comparé. Ainsi, le niveau général des prix peut constituer un critère de comparaison pertinent. Cependant, la CJCE76 estime que la publicité comparative relative au niveau général des prix plus bas de l'annonceur par rapport à ses principaux concurrents est possible si elle n’est pas trompeuse. Il convient de relever qu’elle peut être reconnue comme trompeuse dès lors qu’elle porte sur un échantillon sans pour autant préciser quel est l’échantillon considéré, et qu’elle n’identifie pas les éléments de la comparaison en cause. Les critères de choix des produits composant l’ensemble qui sera comparé sont donc très stricts dans le but de protéger le consommateur. Mais la fiabilité des informations fournies sert également à protéger la concurrence. 2) Les conditions pour que la publicité comparative collective soit licite Le résultat annoncé par la publicité qui compare des assortiments de produits doit être le reflet de la réalité. Ainsi, il est impératif que ces assortiments de produits concernent des produits de consommation courante. A défaut, il est possible de considérer que le consommateur a été volontairement induit en erreur par la publicité. Une société ayant entrepris une démarche consistant à rechercher des prix inférieurs pratiqués par son enseigne par rapport à ceux de son concurrent est condamnable, car l’exigence d’objectivité aurait impliqué de sélectionner préalablement un panel représentatif des produits couramment consommés, puis d’en faire ensuite la comparaison en terme de prix77. La CJCE reconnaît donc les comparaisons collectives portant sur des assortiments de produits de consommation courante, pour autant que les produits soient comparables. Il n’en reste pas moins que la question de la publicité des “paniers type de la ménagère” pose des difficultés particulières. Les conditions de pertinence et d’objectivité du choix de l’échantillonnage peuvent rapidement être remises en cause. En effet, il s’agit ici de sélectionner différents produits de consommation courante afin de chiffrer un niveau général de prix dans un but de le comparer avec celui des concurrents. Cela pose donc la question des produits comparables 75 T Comm Paris 15ème chambre 29 mars 2007 Carrefour c/ Galec, Col Telecom Comm Comm Electr 2007, Comm 95, A Debet 76 CJCE 19 septembre 2006 aff C-356/04 Lidl Belgium GmbH & Co KG c/ Ets Franz Colruy NV : Rec CJCE 2006, I, p.8501 77 Com 31 octobre 2006, CCC 2007 n°32 obs Malaurie-Vignal

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lorsqu’ils sont extraits de l’assortiment, mais également de la comparaison des assortiments ou encore de la fourchette d’économie éventuellement promise au consommateur. La directive de 1997 ne s’oppose pas à ce qu’une publicité comparative porte collectivement sur des assortiments de produits de consommation courante commercialisée par deux chaînes de grands magasins concurrentes, pour autant que lesdits assortiments soient constitués, de part et d’autre, de produits individuels qui, envisagés par paires, satisfont individuellement à l’exigence de comparabilité que pose cette condition78. Ainsi, La comparaison d’un assortiment de produits doit remplir les conditions de toutes les publicités comparatives, et notamment des conditions de la publicité comparative par les prix. Cette comparaison collective connaît donc des limites. Les produits contenus dans ces paniers doivent présenter un caractère d’interchangeabilité pour les consommateurs, c’est-à-dire qu’ils doivent répondre aux mêmes besoins ou avoir la même finalité79. Ainsi, un prospectus publicitaire diffusé par une grande surface dans lequel est effectué une comparaison de certains produits sur la seule base des tarifs, sans démontrer que ces produits présentent bien les mêmes qualités, notamment gustatives, ni que ces produits répondent aux mêmes besoins ne permet d’effectuer de façon objective aucune comparaison, aucun des produits comparés ainsi n’étant équivalents et substituables80. B. La différence d’appréciation de l’objet de la comparaison en France et en Europe C’est un arrêt du 19 avril 2007 de la CJCE81 qui va apporter les réponses aux nombreuses questions liées à cette problématique des comparaisons multi-produits. La jurisprudence européenne retient pour autoriser la comparaison que les produits doivent être interchangeables. La CJCE apprécie ce caractère interchangeable en fonction de l’existence ou non d’un rapport de concurrence entre les produits. Les critères sont donc ceux de l’état actuel du marché ainsi que la possibilité d’évolution en fonction des habitudes des consommateurs. A la suite de la transposition de la directive de 1997 en droit français, les juges nationaux ont continué de condamner les publicités comparatives portant sur des produits différents, (marque, qualité, composition…) en se fondant sur la violation de la condition d’objectivité. Ainsi, le critère de l’interchangeabilité est interprété plus strictement par les juges français que par les juges européens. II- Les qualités nécessaires à deux produits pour faire l’objet d’une comparaison A. Le critère de l’interchangeabilité 78 CJCE 19 septembre 2006 : BICC 15 janvier 2007 n°14 79 CJCE 19 septembre 2006 aff 365/04 : RJDA 12/06 n°1277 80 Lyon 5 juin 2008 BICC 1er mars 2009, n°299 81 CJCE 19 avril 2007 aff C-381/05, de Landtcheer Emmanuel SA c/ Comité Interprofessionnel du Vin de Champagne Veuve Clicquot Ponsardin SA : Europe 2007 comm. 170 D. Simon

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Par ailleurs, si l'ancien article L121-8 du Code de la consommation ne visait que la comparaison de produits “de même nature”, l'ordonnance de 2001 a élargi son champ d'application aux “biens et services répondant aux mêmes besoins ou ayant le même objectif”. Mais la différence entre l’interprétation française et l’interprétation européenne est celle de l'appréciation de cette interchangeabilité. Ainsi, la CJCE ne prend en compte que les éléments déterminant pour un consommateur moyen, tandis que le juge français pourra écarter la possibilité de comparer les produis dès lors qu’un élément minime sera différent. L’impact de l’écart entre les caractéristiques des produits comparés est apprécié plus strictement par les juges français. Un écart de 10% dans la composition d’un produit pourra rendre impossible une comparaison. Au contraire, la CJCE accepte de comparer des produits présentant de telles différences. B. La problématique de la comparaison d’un produit de marque et d’un produit générique 1) La reconnaissance théorique de la comparaison d’un produit de marque et d’un produit générique L'ordonnance du 13 août 2001 permet la comparaison de prix portant sur des biens ou des services répondant aux mêmes besoins ou ayant le même objectif. Les comparaisons de prix semblent donc pouvoir porter sur des produits génériques, sans précision de marque ou de qualité. Au mois de novembre 2008, l’enseigne Leclerc a de nouveau trouvé le moyen de faire parler d’elle. En effet, après la saga juridique dont son comparateur de prix Quiestlemoinscher.com a été l’objet, celle-ci a lancé une campagne publicitaire comparant les prix d’un produit à marque nationale, en l'occurrence Flamby avec les prix dans les enseignes concurrentes, à savoir Auchan, Carrefour, System U, Aldi ou encore Ed. Mais cette publicité va même plus loin et compare également le prix des marques distributeur et le montant des produits “premiers prix”. Cependant, dans une telle publicité, il convient d’être extrêmement prudent sur les similarités des caractéristiques entre les produits comparés, interprétées de manière restrictive par les juges français. 2) La problématique de l’exploitation de la renommée de la marque par le produit générique Avant l’ordonnance de 2001, les comparaisons ne devaient pas tirer avantage de la marque du concurrent, et encore moins présenter son produit comme une imitation. Aujourd'hui, tous les signes distinctifs sont concernés, et l’ordonnance sanctionne toute confusion qui découlerait de ladite publicité. Chapitre 2 : Les sanctions judiciaires du non respect des conditions de licéité de la comparaison

des prix

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L’accent a jusqu’à présent été mis sur les obligations à respecter pour qu’une publicité comparative par les prix soit licite. Cependant, qu’advient-il de cette publicité lorsqu’elle ne remplit pas ces conditions, lorsqu’elle est contraire aux principes énoncés et que par conséquent elle entrave l’exercice du libre jeu de la concurrence, ou qu’elle est trompeuse envers le consommateur ? Section 1 : La mise en œuvre d’une procédure judiciaire Les dispositions relatives à la publicité comparative, notamment par les prix ne prévoient pas de sanctions particulières applicables lorsque celle-ci se révèle être illicite. Cependant, les règles de droit commun sont depuis des décennies utilisées pour sanctionner ces comportements anticoncurrentiels ou contraires aux grands principes du consumérisme. La publicité comparative peut être sanctionnée de différentes manières. L’intervention du juge judiciaire, lorsqu’elle est opportune peut aboutir à des sanctions différentes, tant sur le fondement du droit civil que sur celui du droit pénal. I- La justification et la détermination de l’intervention du juge judiciaire La question du juge compétent se pose lorsqu’il doit intervenir pour déterminer si une publicité est licite ou illicite. La détermination de la licéité de la publicité passe par l’examen des différentes conditions de la publicité comparative, afin d’appliquer la sanction correspondante. Par principe, la violation des règles relatives à la publicité comparative n’est pas pénale, sauf exception. A. Les règles de compétence applicables à la publicité comparative par les prix 1) Le tribunal compétent Le juge des référés est le juge de l’urgence. Ainsi, le juge de référé ne peut se prononcer qu’en situation d’urgence ou lorsque sa mesure ne se heurte à aucune contestation sérieuse ou justifiée sur l’existence d’un différend. L’ordonnance de référé est soumise aux dispositions des article 484 et suivant du Code de procédure civile. Il s’agit donc d’une procédure rapide et simplifiée, tendant à obtenir d'un juge unique les mesures urgentes et nécessaires. En ce qui concerne la compétence du juge des référés dans le domaine de la publicité comparative, il ne peut conformément au droit commun qu’intervenir en cas d’urgence ou d’élément non contestable. Ainsi, l’appréciation du caractère loyal et véridique d’une publicité au sens de l’art L121-8 du Code de la consommation n’incombe pas au juge des référés82. Son intervention peut s’avérer très importante, car les budgets publicitaires alloués à chaque campagne et les retombées peuvent représenter énormément de capitaux et influencer grandement les consommateurs. L’intervention rapide du juge peut s’avérer très utile, notamment lorsque l’on connaît les délais d’intervention du juge judiciaire. Cela est d’autant plus renforcer par le caractère souvent temporaire des campagnes 82 Paris 2 juillet 1997 CCC 1997 n°185 note Raymond

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publicitaires. Si des dommages et intérêts peuvent toujours être obtenus après la fin de la diffusion par le concurrent, les répercussions sur les consommateurs ont toutefois déjà eu lieu. Par exemple, dans l’arrêt Epson c/ Lexmark83, la société Epson a assigné la société Lexmark devant le Président du Tribunal de commerce aux fins de cessation immédiate et sous astreinte de la diffusion de la publicité en cause, à savoir un tableau comparatif sur les caractéristiques et les prix des imprimantes. C’est par une ordonnance de référé du 13 juillet 2001 que le président du tribunal de commerce de Nanterre a débouté la société Epson de l’ensemble de ses demandes. En cas de litige relatif à une publicité comparative, toute personne ayant un intérêt peut alerter l’organe administratif compétent pour statuer sur les plaintes. Mais elle peut également engager des poursuites judiciaires. Dans ce cas, c’est l’objet de la plainte qui déterminera le juge compétent. En, effet ce pourra être le Tribunal de Grande Instance en cas de litige relevant du droit civil, ou le juge de droit pénal lorsque la plainte portera sur une publicité trompeuse ou une atteinte au droit des marques par exemple. Mais la juridiction compétente peut également être le Tribunal de commerce, en raison de la qualité de commerçant des parties. Ainsi, à la suite de l’ordonnance de référé, la société Epson a assigné au fond la société Lexmark en demandant la cessation immédiate et sous astreinte de la publicité comparative illicite, ainsi que des dommages et intérêts. Par jugement du 26 mars 2003, c’est le tribunal de commerce de Nanterre qui a débouté la société Epson. Conformément à l’organisation judiciaire française, un appel reste possible devant la Cour d’appel compétente. La société Epson a donc interjeté appel de ce jugement. 2) Les lois applicables Les directives européennes ont une influence majeure sur l’application des dispositions relatives à la publicité comparative en France. Ainsi, si les transpositions ont connu du retard, comme par exemple celle de la directive de 1997 transposée par l’ordonnance de 2001, les juges avait déjà commencés de faire application des mesures contenues dans la directive européenne. En effet, c’est la CJCE qui, en 198884, a déclaré que les juges nationaux devaient interpréter la loi nationale applicable à la lumière des normes européennes dans la marge d’appréciation laissée par les textes nationaux en vigueur. Par exemple, l’ordonnance de 2001 a supprimé l’obligation de communication de la publicité comparative au concurrent avant la diffusion. Or les jurisprudences antérieures à cette transposition ne sanctionnaient déjà plus l’absence de communication, excepté lorsque celle-ci avait causé un préjudice pour le concurrent concerné85. Conformément au droit commun des procédures, la loi applicable à la responsabilité extra-contractuelle est celle du lieu où le fait dommageable s’est produit. Ce lieu s’entend aussi bien de celui du fait générateur du dommage que du lieu de réalisation de ce dernier. Ainsi, la question s’est posée de savoir quelle loi devait être appliquée pour une publicité émise aux Etats Unis mais 83 CA Versailles 12ème ch sect 2 9 décembre 2004 n°03/04565 84 CJCE Murphy c/ An Bord Telecom Eireann 157/86, 4 février 1988 85 CA Paris 4ème ch. B 15 mai 1998 SA Virbac c/ SAS Merial

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diffusée en France. La Cour de cassation a estimé que l’espèce relevait de l’application de la loi française86. B. Les éléments recherchés par le juge 1) Le document en cause constitue-t-il une publicité ? Il ressort de la précédente étude que la publicité n’est concrètement définie dans aucun texte, et que selon l'interprétation retenue, elle peut avoir un but informatif, incitatif, être destinée à un consommateur, un professionnel… Ici, la législation relative à la publicité comparative s’applique tant aux publicités destinées à un public de consommateurs qu’aux publicités destinées aux professionnels. On entend par publicité toute forme de communication faite dans le cadre d’une activité commerciale industrielle, artisanale ou libérale dans le but de promouvoir la fourniture de biens ou de services. Dans l’arrêt Epson c/ Lexmark87, le juge retient la qualification de publicité du tableau comparatif en cause en se fondant sur la définition précédente, donnée par la directive de 1984. Ainsi, constituent une publicité des tableaux comparatifs des prix et caractéristiques d’imprimantes de marques concurrentes présentées à des revendeurs multi-marques par les représentants commerciaux d’un des fabricants de ces produits dans la mesure où, loin d’être destinés à l’usage exclusivement interne de l’entreprise, ils avaient été présentés à certains revendeurs, peu important que la diffusion de ces tableaux n’eût pas été systématique88. 2) Les conditions de licéité de la publicité comparative sont-elles remplies ? Par principe, c’est la partie poursuivante qui doit apporter la preuve du caractère trompeur ou mensonger de la publicité dont il conteste la licéité. Cependant, en matière de publicité comparative par les prix, la charge de la preuve est renversée, et la condition de rapporter la preuve du caractère exact de la publicité dans un bref délai est une condition de licéité de toute publicité comparative, y compris lorsque celle-ci porte sur les prix. Sera donc considérée comme illégale la publicité comparative portant sur des indications chiffrées dont l’annonceur pour le compte duquel cette publicité est diffusée n’est pas en mesure d’établir l’exactitude des faits allégués89. De plus, cette preuve doit être rapportée dans de brefs délais. Concernant ce délai, si par exemple la Belgique a encadré ce délai (1 mois), ce n’est pas le cas de la France, qui laisse son appréciation aux juges du fond. Ainsi, selon une jurisprudence de 200790, un délai d’environ 1 mois pour rapporter cette preuve ne correspond pas au bref délai de l’article L121-12 du Code de la consommation. Par ailleurs, il faut relever que la difficulté de la preuve est très présente en matière 86 Civ 1ère 14 janvier 1997 JCP 1997 II 22903 note Muir Watt 87 CA Versailles 12ème ch sect 2 9 décembre 2004 n°03/04565 88 Versailles 9 décembre 2004 : BRDA 2005, n°9, p.12 89 Cass Comm 14 juin 2000 CCC 2000 n°135 Obs Raymond 90 Nancy 19 mars 2007 : CCC 2007 N°315 Obs Raymond

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de comparaison de prix, en raison de leur évolution rapide. Très souvent, les professionnels auront recours à un constat d’huissier, à la production de relevés de prix réalisés par des organismes indépendants, dont la force probante sera plus discutable ou éventuellement à des expertises réalisées par des organismes indépendants. L’obligation par l’auteur de la publicité de prouver l’exactitude de ses allégations, indications ou présentations est issue en France de l'ordonnance de 2001. Cette obligation découle de l’obligation de n’utiliser que des éléments vérifiables dans toute publicité comparative. Mais la violation de l’obligation de rapporter la preuve des allégations contenues dans une publicité comparative ne sera sanctionnée que s’il existe un préjudice distinct de celui qui résulte de l'annonce publicitaire91. Au-delà de l’exactitude de la publicité, le juge devra rechercher les conditions de licéité de la publicité comparative telles que l’objectivité, le respect de la concurrence, le caractère non trompeur de la publicité… Il devra donc s'assurer que la publicité n’est pas contraire aux lois en vigueur mais il peut également prendre en compte les dispositions contenues dans les règles déontologiques professionnelles. En cas de doute sur l’interprétation d’un texte, il lui est possible de faire appel à la CJCE par l’intermédiaire d’une question préjudicielle. II- Les parties au procès Le litige relatif à la publicité comparative par les prix va opposer à la fois le demandeur qui s’estime lésé par la publicité, et le responsable de cette publicité, qu’il va falloir définir. Le caractère public de la publicité ainsi que sa nature vont avoir un impact sur les personnes aptes à saisir la justice à la suite de la diffusion d’une publicité comparative par les prix. A. Les personnes aptes à déclencher la procédure 1) Le rôle du concurrent visé par la publicité comparative Le comparé est en droit de vérifier le caractère loyal, véridique et objectif de la publicité. Ainsi, s’il justifie d’un intérêt légitime au sens de l’article 145 du Code de Procédure Civile, il peut demander à obtenir avant tout procès la preuve des faits dont pourrait dépendre l’issue du litige92. En revanche, si le comparé dispose de ce droit de vérification nécessaire au respect de la concurrence, l’article L121-13 du Code de la consommation précise que la diffusion d’une publicité comparative ne peut pas faire l’objet d’un droit de réponse dans la presse écrite et dans l’audiovisuel. Cet article se base sur deux renvois, l’un à la loi du 29 juillet 1881 sur la liberté de la presse et l’autre à la loi du 29 juillet 1982 sur la la communication audiovisuelle. Le concurrent ou le produit ou service qui fait l’objet de la publicité comparative peut agir en justice dès lors qu’il justifie d’un préjudice. Ainsi, ce peut être en raison de la concurrence 91 T com Paris 15ème cha 23 juin 2006 n°200627758 Sté Clairefontaine Rhodia c/ Sté Papeteries Hamelin 92 Paris 8 octobre 1997 D Affaires 1997.1318

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déloyale, ou en raison de l’inexactitude des informations le concernant, ou pour l’utilisation frauduleuse de sa marque. 2) Les autres personnes physiques ou morales aptes à initier l’instance Une personne ne peut saisir un juge que dans la mesure où elle est atteinte dans le périmètre immédiat de ses intérêts moraux ou matériels, et elle doit retirer une utilité de l'exercice de l'action. Dans le cas d’un groupement se pose la question de l’intérêt défendu. Lorsqu’il s’agit de l'intérêt du groupement lui-même, il n’y pas de difficultés. Cependant la situation se complique lorsque le groupement cherche à défendre l’intérêt commun. Dans une telle hypothèse, certains textes spéciaux donnent pouvoir aux associations concernées de défendre des valeurs collectives pour lesquelles elles ont été constituées. En ce qui concerne les associations de consommateurs, elles doivent être agréées par l’autorité administrative pour pouvoir agir en justice. Ainsi, selon l’article L421-6 du Code de la consommation, les associations de consommateurs agréées peuvent agir devant les juridictions civiles pour faire cesser ou interdire une publicité comparative par les prix illicite. Les dispositions de la réglementation relative à la publicité comparative ne sont applicables que lorsque sont comparés deux produits concurrents. Cependant, les publicités qui comparent des biens ou des services non concurrents, bien que non soumises à la réglementation applicable à la publicité comparative, peuvent engager la responsabilité civile de leur auteur lorsqu’elles revêtent le caractère d’un dénigrement caractérisé. B. Les responsables en cas de diffusion d’une publicité comparative par les prix illicite 1) La responsabilité de l'annonceur L’article L121-5 du Code de la consommation précise que la personne pour le compte de laquelle la pratique commerciale trompeuse est mise en œuvre est responsable, à titre principal de l’infraction commise. C’est donc l’annonceur qui, par principe, est responsable lorsque la publicité comparative par les prix diffusée ne respecte pas les conditions de licéité. Il ne peut se retrancher derrière de prétendues erreurs commises par des tiers, notamment en cas de publicité mensongère résultant de comparaisons de prix qui auraient échappé à son contrôle. Si l’annonceur est une personne morale, ce sont alors ses dirigeants qui seront responsables. La formulation de l’article L121-5 du Code de la consommation ne limite pas la responsabilité à l'annonceur professionnel. L’interprétation de cet article permet d’affirmer qu’un particulier peut être condamné pour l’infraction de publicité trompeuse. Cela est renforcé par l’article L121-1 du Code de la consommation, qui réprime toutes les publicités trompeuses visant à la vente de produits ou de prestations de service, quelle que soit la qualité du vendeur. Ainsi,

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constitue une publicité trompeuse une petite annonce faite par un particulier pour vendre sa voiture personnelle, sur laquelle figure un nombre de kilomètres inexact93. 2) Le rôle des autres professionnels du secteur publicitaire L’article L121-5 du Code de la consommation et l’article 42 de la loi sur la presse du 29 juillet 1881 prévoient que la personne pour le compte de laquelle la pratique commerciale est mise en œuvre est responsable à titre principal de l’infraction commise. Cela laisse donc la possibilité de reconnaître des complices ou coauteurs. Ainsi, un professionnel doit procéder à toute vérification utile avant d’autoriser une publicité. Lorsqu’une publicité est déclarée trompeuse ou mensongère, les organes de presse et notamment les directeurs de publications peuvent être reconnus comme coauteurs ou complice des annonceurs. C’est souvent le cas en pratique. Pour le juge, l'agence conseil en publicité doit pourtant remplir pleinement son obligation de conseil, et peut être appelée à partager la responsabilité de l'annonceur. Quant aux supports (journaux…) ayant diffusé l’annonce mensongère, ils seront responsables dans les conditions du droit commun en raison de la fourniture de moyen. Cependant, cela ne sera possible que s’il est possible de prouver qu’ils avaient connaissance du caractère mensonger ou trompeur du message qu’ils diffusaient. La responsabilité civile en matière de publicité comparative illicite figure à l’article L121-14 du Code de la consommation. Celui-ci indique que la diffusion au public d’une publicité comparative qui ne satisfait pas aux conditions posées par les article L121-8 et suivant du Code de la consommation peut causer un préjudice à l’entreprise ouvrant droit à réparation94. Le responsable du dénigrement peut être autant celui qui le réalise, sans être le concurrent, que celui qui en profite (le concurrent)95. Section 2 : Les fondements et les sanctions applicables à une publicité comparative par les prix illicite Soumise au droit commun en ce qui concerne ses sanctions, la publicité comparative est susceptible de relever de différents textes et des juridictions pénales, administratives ou judiciaires. Ainsi, selon la nature de son illégalité et le fondement qui sera retenu, elle pourra encourir des sanctions civiles ou des sanctions pénales. L’étude de l’arrêt Epson c/ Lexmark96 va permettre de constater qu’une publicité comparative par les prix nécessite d’envisager à la fois la qualification du document en tant que publicité, puis les sanctions civiles et pénales que celle-ci encourt. I- Les sanctions pénales

93 Civ 1ère 24 mars 1987 94 TGI Paris 18 novembre 1992 JDA 1993 n°73 (Poss Contra) 95 T Com Paris 3 octobre 1995 Gaz Pal 1996 2. Somm 495 96 CA Versailles 12ème ch sect 2 9 décembre 2004 n°03/04565

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Des sanctions pénales sont encourues dès lors que la publicité comparative par les prix peut être qualifiée de trompeuse ou qu’elle ne respecte pas le droit des marques. Il faut dès lors se rapporter aux dispositions spécifiques à chaque hypothèse afin de déterminer si, comme pour toute infraction pénale, les éléments constitutifs sont réunis puis d’identifier quelle sera la sanction applicable à l’espèce. Ainsi, dès lors que la publicité tombe sous l’application des textes relatifs à la publicité trompeuse ou à la contrefaçon de marque, ce sont des sanctions pénales qui doivent être appliqués. A. La publicité trompeuse ou mensongère 1) Les éléments constitutifs de la tromperie Comme toute infraction pénale, les éléments constitutifs sont clairement définis par les textes. C’est l’article L121-1 du Code de la consommation qui définit les circonstances des pratiques commerciales trompeuses. Celui-ci vise les cas où la pratique créée un confusion avec un autre bien ou service, et les hypothèses où elle repose sur des allégations, indications, ou présentations fausses ou de nature à induire en erreur le consommateur. Le prix est expressément désigné comme un élément pouvant entraîner la qualification de publicité trompeuse. En effet, la publicité sera trompeuse si elle porte sur le prix ou le mode de calcul du prix, le caractère promotionnel du prix et les conditions de vente, de paiement et de livraison du bien ou du service. Dans l’espèce Epson c/ Lexmark, il suffit à Lexmark de prouver l’exactitude des prix figurant dans les tableaux comparatifs des prix en cause pour conclure qu’ils ne contiennent aucune indication fausse ou de nature à induire en erreur. Elle souligne de plus que la comparaison des prix, telle qu’elle résulte des tableaux établis ultérieurement est pertinente. La qualification de publicité trompeuse illicite au sens de l’article L121-1 du Code de la consommation n’est pas reconnue par la cour d’appel en l’espèce. Ainsi, si la publicité comparative présente un caractère trompeur, c’est le délit de publicité trompeuse qui sera retenu. Il s’agit d’une infraction pénale, qui peut à ce titre être sanctionnée devant les juridictions pénales comme le prévoit l’article L121-14 du code de la consommation. Dès lors que la publicité en cause présente un caractère trompeur, ce sont les dispositions pénales correspondantes qui trouveront à s’appliquer. Enfin, lorsque les appréciations portées sur les biens et les services fournis par le concurrent visent à porter atteinte à l’honneur et à la réputation, c’est le délit de diffamation qui sera constitué. Ces articles relatifs aux pratiques commerciales trompeuses encadrent les moyens d’actions disponibles à l'encontre d’une publicité comparative trompeuse, mensongère ou de nature à induire le consommateur en erreur. Les agents de la Direction Générale de la Concurrence, de la Consommation et de la Répression des Fraudes. peuvent demander au responsable de la publicité en cause de justifier des allégations, indications ou présentations inhérentes à la pratique. Ils peuvent également exiger de l'annonceur, de l’agence de publicité ou du responsable du support la mise à leur dispositions des messages publicitaires diffusés.

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2) Les sanctions applicables à la publicité mensongère Vis-à-vis du juge des référés, le juge pénal a un pouvoir concurrent pour mettre fin aux agissements dont il a à connaître, et non une compétence exclusive qui déposséderait le juge des référés du pouvoir qu’il tient en vertu de l’article 809 du Code de procédure civile ayant pour objectif de mettre fin dans l’urgence à un trouble manifestement illicite. Concernant les peines, la cessation de la publicité peut être ordonnée par le juge d’instruction ou par le tribunal saisi des poursuites, sur réquisition du Ministère public ou d’office, ainsi qu’en dispose l’article L121-3 du Code de la consommation. Par ailleurs, si la publicité comparative est mensongère, elle sera punie par les peines prévues à l’article L121-6 du Code de la consommation, qui renvoie à l’article L213-1. Celui-ci prévoit un emprisonnement de 2 ans et une amende de 37500 euros , ou une seule de ces deux peines. Le montant de la peine d’amende peut être porté à 50% des dépenses publicitaires, c’est-à-dire du budget engagé dans la campagne publicitaire. Il existe également des peines complémentaires. Ainsi, l’article L121-4 du Code de la consommation prévoit qu’en cas de condamnation, le tribunal ordonne la publication du jugement. De plus, il peut ordonner la publication de différents rectificatifs, et ce, aux frais du condamné. B. La contrefaçon de marque et le respect du concurrent 1) Le respect de la libre concurrence L’article L121-14 du Code de la consommation concerne également les cas d’atteinte au droit des marques ; il renvoie aux articles L716-9 et L716-12 du Code de la propriété intellectuelle. Le concurrent ne peut donc pas librement reproduire la marque du produit comparé dans sa publicité comparative sans encourir la peine pré-citée. En outre, l’usage ou l’imitation d’une marque dans une publicité comparative illicite est constitutif du délit de contrefaçon. Le code de la propriété intellectuelle punit de 4 ans d'emprisonnement et de 400 000 euros d’amende le fait pour toute personne, en vue de vendre, fournir, offrir à la vente ou louer des marchandises présentées sous une marque contrefaite. Par ailleurs, la publicité mensongère est de nature à conférer un caractère illicite à l'usage de la marque dans la publicité, de même que l'inobservation des conditions posées par les articles L. 121-8 à L. 121-12 du Code de la consommation. L’usage d’une marque dans une publicité comparative illicite caractérise le délit de contrefaçon qui est sanctionné par les articles 716-9 et 10 du code la propriété intellectuelle. Il s’agit d’une peine de 18 000 euros et de deux ans d’emprisonnement. L’atteinte au droit des marques peut avoir des conséquences financières importantes pour la victime. Ainsi, l’article L716-14 du Code de la propriété intellectuelle prévoit que pour fixer les dommages et intérêts, la juridiction prend en considération les conséquences économiques

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négatives, dont le manque à gagner, subies par la partie lésée, les bénéfices réalisés par le contrefacteur et le préjudice moral causé au titulaire des droits du fait de l'atteinte. Par ailleurs, il s’agit de veiller à l’absence de tout risque de confusion. Dans l'espèce Epson c/ Lexmark, la Cour d’appel retient que les deux concurrents sont formellement identifiés et qu’aucun risque de confusion n’est possible entre les produits de l’un et de l’autre. Elle ne retient donc pas le caractère de publicité comparative illicite. 2) Les sanctions de la contrefaçon Des sanctions pénales sont expressément prévues par les textes. Ainsi, est puni de trois ans d'emprisonnement et de 300 000 euros d'amende le fait pour toute personne de reproduire, d'imiter, d'utiliser, d'apposer, de supprimer, de modifier une marque, une marque collective ou une marque collective de certification en violation des droits conférés par son enregistrement et des interdictions qui découlent de celui-ci. Les dommages et intérêts sont attribués en fonction du préjudice subit par les parties. Par exemple, pour l’atteinte portée à l’image d’Air France et l’utilisation fautive de son slogan, la Cour d’appel97 ramène la condamnation de Ryanair à 180 000 € de dommages et intérêts (au lieu des 250 000 € ordonnés par le Tribunal de commerce) et confirme le dispositif concernant les mesures de publication dans la presse (L’Alsace, un quotidien national français et le International Herald Tribune) ainsi que sur le site internet de Ryanair pendant un mois. II- Les sanctions civiles et administratives La mise en œuvre des actions pénales précédemment énumérées n'empêche pas le recours à l'article 1382 du Code civil. A. L’intervention du juge pénal sans conséquence sur les solutions immédiates et la demande ultérieure de réparation 1) La possible demande de réparation indépendamment de la qualification de la pratique La publicité comparative qu’elle soit constitutive d’une infraction ou pas, peut causer un préjudice à l’entreprise qui subit la comparaison. Dans ce cas, c’est la responsabilité civile de l'annonceur qui sera mise en cause dès lors que celle-ci pourra être qualifiée d’acte de concurrence déloyale. Le concurrent qui s’estime lésé par la publicité en cause, ou toute autre personne y ayant un intérêt direct et personnel est en droit de saisir le tribunal et de demander une ordonnance de référé 97 CA Paris 23 novembre 2007, RG 06/12953

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destinée à faire cesser la publicité comparative par les prix qui lui cause un préjudice. L’évaluation de l’importance de la pratique et de la concurrence déloyale peut passer par la reconnaissance d’une volonté de dénigrer le concurrent. Dans l’espèce Epson c/ Lexmark, la Cour d’appel estime que le tableau comparatif de prix litigieux ne cherche nullement à discréditer les produits de Epson, et qu’il ne s’agit que d’une stratégie commerciale. 2) Les sanctions immédiates La mise en œuvre de cette responsabilité pourra se faire soit par constitution de partie civile auprès de la juridiction répressive le cas échéant, soit devant le Tribunal de Grande Instance compétent. Le juge pourra alors ordonner la cessation de la publicité qui cause le trouble et entrave le libre exercice de la concurrence. B. Les sanctions prononcées par les juges du fond 1) Le fondement de la demande de réparation C’est l’article 1382 du Code civil qui fonde la demande de dommages et intérêts. Ceux-ci seront calculés en fonction du préjudice subi et seront attribués en réparation de ce préjudice, selon l’appréciation des juges du fond. 2) Sanction prononcée Les dommages et intérêts sont attribués du seul fait de la reconnaissance par les juges de l’existence d’une pratique pouvant être qualifiée de concurrence déloyale. Ainsi, le demandeur n’a pas à prouver l’existence et la preuve de son préjudice, celui-ci résultant nécessairement de la faute commise98.

98 Cass Comm 14 juin 2006, RJDA 12/00 n°1184

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La publicité comparative est donc très strictement réglementée. Dans la mesure où l’ampleur particulière de son influence sur les consommateurs lorsqu’elle porte sur les prix n’est pas contestée, le législateur, ainsi que la jurisprudence tentent de l’encadrer conformément à l’esprit consumériste français. Cette protection se justifie également par la nécessité de protéger la concurrence. Cependant, le droit européen ainsi que certains Etats européens posent des conditions moins strictes à la mise en œuvre de la publicité comparative ; or une harmonisation est nécessaire, en raison du principe de libre circulation des marchandises. Il s’agit cependant d’un moyen pour le consommateur de bénéficier d’une comparaison des prix, sans pour autant avoir à réaliser ce comparatif par lui-même. Les règles de la publicité comparative peuvent donc aboutir à une information comparative des prix à destination du consommateur. Il convient cependant de relativiser cette idée, et le consommateur doit toujours rester attentif aux offres commerciales qui lui sont faites. La question de l’application de la publicité comparative peut également se poser concernant les comparateurs de prix sur internet, et l’issue de cette problématique sera fonction de l’auteur de la publicité. Cependant, ce mode de comparaison des prix se développe de plus en plus ; pour cette raison, les acteurs économiques du secteur cherchent à l’encadrer. Il s’agit ici de savoir dans quelle mesure les comparateurs de prix sur Internet peuvent être utiles au consommateur pour que celui-ci puisse comparer les prix efficacement. Mais cette étude nécessite de distinguer les différents comparateurs de prix, les informations fournies par ceux-ci pouvant dépendre de leur auteur, de leur fonctionnement, de leur source de rémunération ou encore de leur objectif.

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Partie 2 : L’existence de différents comparateurs de prix Dans notre société contemporaine et grâce aux technologies de l'information et de la communication, les consommateurs disposent par le biais d’Internet d’une source inépuisable d’informations ; celles-ci peuvent notamment concerner les prix et les caractéristiques des produits et des services. Ainsi, les nouvelles technologies ont modifié les possibilités commerciales à travers le monde. Aujourd'hui chaque consommateur peut avoir accès à une offre mondiale, et dans un délai quasi-instantané. Ces éléments ont entraîné une modification dans les comportements de consommation, mais également d’accès à l’information, et des possibilités de comparaison de l’offre proposée. Selon une enquête réalisée en 200599 par le CREDOC (Centre de Recherche pour l’Etude et l’Observation des Conditions de vie), 56% des internautes estiment qu’Internet leur permet de mieux comparer les prix des produits et des services entre eux. Ce taux monte à 79% chez les cyber-acheteurs confirmés. Ainsi, la pratique de comparaison des prix est de plus en plus utilisée à mesure que la fréquence des achats sur internet et par conséquent la maîtrise du web augmente. Cela démontre bien que les cyber-consommateurs ont conscience de cet atout que leur offre le commerce électronique. Mais si l’outil Internet permet d’optimiser les dépenses faites via le e-commerce, les commerces traditionnels cherchent également à l’utiliser afin de rester compétitifs et facilement accessibles par le consommateur. Outre cet aspect purement commercial, les pouvoirs publics tentent d’user de ces moyens comme une source d’information fiable. Titre 1 : Les comparateurs de prix sur Internet dits “traditionnels” : un outil à la disposition

des consommateurs à utiliser avec prudence Selon les chiffres de la Fédération du E-commerce et de la Vente A Distance (FEVAD), 55% des internautes auraient recourt aux sites comparateurs de prix avant d'effectuer un achat sur Internet. Le secteur des comparateurs de prix est donc très important dans l’économie numérique, elle-même en très forte progression actuellement.

Chapitre 1 : La notion et le fonctionnement des comparateurs de prix sur Internet Le développement des comparateurs de prix est un phénomène relativement récent, mais qui a été extrêmement rapide. Ceux-ci sont aujourd'hui bien installés dans le paysage de l’économie numérique et deviennent peu à peu un outil incontournable pour tous les cyber-acheteurs. Tous les acteurs du commerce ont prix conscience de leur intérêt, et un encadrement strict de leur fonctionnement se développe actuellement afin de purifier le secteur, qui a vu se développer de très nombreux sites pas toujours dignes de confiance. Section 1 : Développement historique et présentation des sites comparateurs de prix 99 CREDOC Enquête consommation, 2005

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Comme c’est le cas pour de nombreux outils Internet à leur origine (sites communautaires, blog…), les sites comparateurs se sont développés librement, et aucune règle particulière ne leur était applicable. Les différents acteurs de ce secteur ont progressivement pris conscience de leur intérêt de réglementer leur activité pour assurer leur existence future. I. Présentation des comparateurs de prix sur Internet : les éléments ayant conduit à leur création L’informatique en France a connu une expansion très importante. Les facilités d’accès à Internet ont peu à peu conduit les internautes à se tourner vers le commerce électronique. Cependant, si Internet a connu un rapide succès, le e-commerce a, à ses débuts, connu une crise de confiance. Pour cela, diverses solutions ont été recherchées ; elles ont permis d’améliorer la situation, ce qui a conduit à l’apparition de nouveaux outils. A. Exposé du contexte de leur création 1) L’ère de l’économie numérique Si le commerce électronique a connu une croissance très importante ces dernières années, c’est en raison des efforts faits dans le sens de l’amélioration de la confiance des internautes dans l’achat en ligne, notamment grâce à l’intervention des acteurs du secteur et des pouvoirs publics. D'après l’Observatoire des Usages Internet de Médiamétrie100, l’achat en ligne continue sa progression rapide avec 3 millions de cyber-acheteurs en plus entre 2007 et 2008 (+16%). De plus, les 5 premiers comparateurs de prix touchent près de 10 millions d’internautes, soit trois internautes sur dix101. Avec le développement du e-commerce, de nouveaux acteurs spécifiques à la sphère électronique sont apparus. C’est par exemple le cas de sites tels que C-Discount, Amazon, RueDuCommerce, ou encore VentePrivée. Ceux-ci sont appelés des “pure player”, dans la mesure où ils n’exercent leur activité de commerce uniquement sur Internet. Mais les commerces traditionnels, afin de rester concurrentiels et de s’adapter aux attentes des consommateurs se sont également implantés sur Internet. C’est pour cette raison que les acteurs traditionnels peuvent se trouver sur Internet également, comme la Fnac par exemple. Dans la mesure où les prix disponibles sur Internet ont la réputation d’être moins élevés que ceux pratiqués dans les commerces traditionnels, ces derniers ont dû s’adapter et ont donc développé des offres de prix réduites spécifiquement pour Internet, et donc non disponibles dans leurs magasins traditionnels. Les offres disponibles sur Internet sont donc très nombreuses, et plus ou moins intéressantes. Les consommateurs avaient donc besoin d’un outil pouvant les aider à faire leur choix parmi ces offres 100 http://www.mediametrie.fr/internet/solutions/l-observatoire-des-usages-internet.php?id=11 101 Médiaétrie / NetRatings

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diverses et nombreuses qui leurs sont proposées. Les comparateurs de prix sur Internet ont un rôle d’intermédiaire entre le site marchand et l’acheteur. Ces sites cherchent à répondre au besoin d'orientation du consommateur pour effectuer ses achats sur internet, face à la multitude de sites marchands qui se développent continuellement sur la toile. C’est ce que tentent de faire les sites comparateurs de prix, avec plus ou moins de succès. 2) La situation économique et la remise en cause éthique de la recherche d’un prix toujours plus bas Les comparateurs de prix ont tendance à se développer de manière plus importante dans les pays où les consommateurs bénéficient d’un fort pouvoir d’achat. Mais ceux-ci peuvent également constituer une solution face à la baisse du pouvoir d’achat en situation de crise. Ainsi, actuellement, le recours aux comparateurs de prix est en augmentation. Les consommateurs y voient un moyen de rechercher les meilleurs prix, et une solution face à leurs difficultés financières. En effet, la recherche de l’optimisation des dépenses est un sujet qui préoccupe tout particulièrement l’ensemble des consommateurs. Les comparateurs de prix se sont présentés sur le marché pour répondre à une réelle demande, ce qui explique la raison de leur succès. Leur qualité de tiers à l’acte de commerce leur accorde le crédit d’une apparente indépendance vis-à-vis des sites marchands, et un consommateur peu méfiant peut se fier à eux pensant réaliser des économies importantes. La recherche et la réalisation de “bonnes affaires” pour surmonter les effets de la crise et des difficultés antérieures à celle-ci ont donc eu un rôle majeur dans la création des comparateurs de prix sur internet. Dans le contexte de grande difficulté économique que connaît la société actuelle, la recherche du prix le plus bas en toute circonstance, bien que constituant un comportement compréhensible, n’est pas toujours favorable, que ce soit au consommateur ou à l’économie en général. En effet, le prix ne doit pas être le seul élément à prendre en compte par les consommateurs. La qualité du bien ou du service, mais également le comportement éthique du vendeur ou du distributeur doivent entrer en ligne de compte pour effectuer un achat sain et réfléchi. Par ailleurs, les prix les plus bas correspondent souvent à des produits réalisés dans des conditions peu favorables aux salariés, et peuvent conduire à des délocalisations, nuisant ainsi à l'économie européenne voire française. Si ces éléments ne sont pas toujours retenus par les consommateurs, que ce soit pour des raisons idéologiques ou économiques, il faut également rappeler que les comparateurs de prix ne tiennent pas compte de ces critères éthiques à long terme. B. L’intérêt des comparateurs de prix sur internet 1) La recherche du juste prix

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Outre la difficulté de trier les très nombreuses offres disponibles sur Internet, les consommateurs ont de plus en plus de difficultés à connaître le juste prix des produits et des services. En effet, Internet offre la possibilité de trouver des codes promotionnels, ou des opérations de destockage à tout moment ; les produits peuvent être vendus neufs ou d’occasions… Les internautes sont assaillis d’offres de réductions des différentes enseignes, chacune arguant être la moins chère. Dans un tel contexte, il devient extrêmement difficile de savoir quelle est la valeur réelle d’un produit, ce qui est pourtant nécessaire pour évaluer l’intérêt de telle offre commerciale, ou la sincérité de telle promotion. Comme cela a précédemment été vu, les consommateurs peuvent être désorientés face à l’importance des offres disponibles sur Internet, à des prix plus ou moins intéressants pour eux. Les comparateurs de prix ont donc pu apparaître comme une solution pour évaluer les multitudes de prix disponibles sur Internet. Ces sites comparateurs en plus de comparer les prix des produits peuvent classer les résultats en fonction de la popularité des produits, par ordre alphabétique pour les produits, par durée ou ville de départ pour les voyages… Cela permet donc d’obtenir un aperçu des différentes offres disponibles, et au-delà d’une simple comparaison de prix, de connaître les différentes options disponibles sur Internet. Cela nécessite cependant de garder un regard critique sur les résultats obtenus, et de toujours vérifier les éléments inclus dans les prix annoncés (frais annexes ou garantie en particulier). 2) La facilité d’utilisation Les sites comparateurs de prix sont accessibles en ligne, par Internet. De ce fait, tout internaute a la possibilité de se renseigner à tout moment du prix de tel produit ou service. Cette recherche peut donc se faire aisément à tout moment et quelle que soit l’heure : selon la FEVAD102, 72% des internautes apprécient de pouvoir acheter sur Internet 24 heures sur 24. Il faut ajouter à cela que les prix proposés sont, sauf erreur ou fraude, les prix appliqués au moment même de la consultation du site. La variation des prix peut donc également être observée directement. Cela permet en outre de comparer les prix non seulement dans un même pays mais également d’un pays à l’autre, ce qui est un atout majeur pour les internautes avertis. Cependant, il y a des risques pour les novices, et les pouvoirs publics tentent d’encadrer les dérives. Les commandes dans les pays étrangers peuvent entraîner des difficultés, notamment en raison des notices d’utilisation dans une langue étrangère, des recours en cas de difficultés de livraison, mais également en raison de l’absence d’application de la législation consumériste française, très protectrice. Par ailleurs, la gratuité pour les utilisateurs reste un élément non négligeable dans le succès de ces comparateurs de prix. Le mode d’utilisation des comparateurs de prix est donc l’un de ses atouts, Internet permettant une consultation des prix à n’importe quel moment, gratuitement et extrêmement rapide. 102 Etude FEVAD sur le comportement des acheteurs en ligne, Juin 2008

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Les comparateurs de prix sont aujourd'hui très répandus sur Internet. S’il en existe des généralistes (comme Kelkoo par exemple), il y en a également des plus spécialisés qui ne comparent que les prix des produits et des services d’un domaine déterminé. Il peut par exemple s’agir du domaine des assurances, des banques, des voyages... Le consommateur a ainsi à sa disposition les outils nécessaires pour effectuer au mieux un achat réfléchi, mieux préparé par le recours à des comparateurs de prix. Il peut échanger des conseils et des avis grâce aux forums disponibles pour tous les cyber-acheteurs qui peuvent ainsi s'exprimer, voire mettre en garde les autres acheteurs potentiels en cas de survenance d’une difficulté. Si l’utilité de ces comparateurs de prix pour le consommateur n’est pas remise en cause, il convient toutefois de les utiliser avec prudence, comme nous le verrons par la mise en lumière de leurs vices. Leur pertinence dépend en effet du nombre de sites commerciaux pris en compte, de l’actualisation de la base de données et de l'indépendance du site vis-à-vis de ses partenaires commerciaux. Ainsi, malgré une utilisation technique simple, la compréhension et l’interprétation des résultats s’avèrent souvent plus compliquées qu’il n’y parait. II- La notion de “site comparateur de prix” De nombreux sites se livrent à la comparaison des prix, et ce même s’il ne s’agit pas de leur activité première. Ainsi, la qualification de site comparateur de prix a été définie par la Charte Déontologique, qui détermine également les acteurs ayant un rôle dans la comparaison des prix par l’intermédiaire de ces sites. A. La notion de “Site Comparateur de Prix” 1) La notion de comparateur de prix A l’occasion de la rédaction de la Charte Déontologique, les professionnels du secteur ainsi que la FEVAD ont donné une définition des “Sites Comparateurs”. Selon celle-ci, il s’agit de sites Internet référençant des offres de produits et de services marchands et “permettant aux utilisateurs, grâce à un moteur de recherches et de comparaison propre au Site Comparateur concerné, de rechercher et de comparer des offres de Sites Marchands référencées et, le cas échéant, d’accéder directement à l’offre de leur choix sur un site marchand référencé, auprès duquel l’Utilisateur pourra choisir de commander le produit ou le service proposé”. La charte ajoute qu’il peut s’agir également de sites “accompagnant les Utilisateurs dans leurs recherches et leurs achats en mettant à leur disposition, le cas échéant, des services tels que les avis d’autres Utilisateurs, un forum de discussion, ou toute autre information utile et loyale aux fins de cet accompagnement”. La définition donnée par la Charte laisse la possibilité d'inclure de nombreux sites dans son champ d’application. En effet, si un comparateur de prix est principalement un site internet qui permet de comparer les prix disponibles sur Internet, la définition donnée laisse la possibilité d’y inclure de simples moteurs de recherche, ou tout site ayant un but d’information et non de

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comparaison rémunérée. Les sites comparateurs de prix servent à faciliter les choix des consommateurs dans la recherche de leurs achats. Ils sont généralement rémunérés par la publicité de leur site, mais également par la re-direction des internautes vers les sites marchands ou à la commission des achats qu’ils engendrent. 2) Comparateurs de prix et publicité La difficulté de savoir s’il s’agit d’emplacement publicitaire ou de réelle information du consommateur ne connaît pas de réponse claire et satisfaisante pour tous. La réponse à la question de la nature des comparateurs de prix peut dépendre en pratique du mode de fonctionnement du site. En effet, différents modes de référencement des sites marchands existent, et la fiabilité des informations données est fonction des accords conclus avec les sites comparateurs de prix, mais également de l’utilisation qu’en font les internautes. Si une approche superficielle est faite par le consommateur, ne regardant que le haut de la liste, cela s'apparente plus à de la publicité, dans la mesure où il ne s’agit pas toujours du prix le plus intéressant. En revanche, lorsque le consommateur cherche à comprendre le fonctionnement du site, il peut en tirer des informations utiles, dès lors qu’il ne s’arrête pas aux éléments premièrement mis en valeur. Par ailleurs, le site comparateur est un tiers à la relation commerciale qui existe entre le site marchand et le consommateur et la reconnaissance de la qualité de publicité est donc affectée par cet état de non concurrence mais au contraire de partenariat avec les produits qu’il met en avant. L’analyse de ces différentes constatations peut amener à penser que si le positionnement avantageux de certains produits ou marques présente en effet un caractère publicitaire, une utilisation prudente et réfléchie du site peut en faire une réelle source d’information. Les règles de la publicité comparative sont extrêmement strictes et cherchent à protéger à la fois le libre exercice de la concurrence et l’information des consommateurs. Dès lors que les comparateurs de prix sont considérés comme des sites à part entière et non comme de la publicité, cette réglementation ne peut leur être applicable. De plus, ils n’émanent pas d’un concurrent, les comparateurs sont des tiers, supposés être objectifs et fournir une information réelle et fiable. Cependant, même si les règles spécifiques à la publicité comparative ne leur sont pas applicables, ils sont tout de même tenus de respecter différentes règles et de fournir des informations justes qui ne soient pas trompeuses ou de nature à induire le consommateur en erreur. L’issue de la problématique est cependant différente lorsque la comparaison des prix est faite à l'initiative d’un opérateur économique comparant ses prix à ceux de ses concurrents. C’est le cas du site de l’enseigne Leclerc, quiestlemoinscher.com. B. Les acteurs de la comparaison des prix 1) Les professionnels

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D’après la Charte de Déontologie applicable au secteur des Sites Comparateurs de Prix, les sites marchands sont les sites internet “offrant à la vente sur internet des produits ou des services susceptibles d’être achetés auprès d’eux ou par leur intermédiaire par des consommateurs ou des professionnels”. Cette définition large implique que les sites marchands sont tous les sites permettant à un consommateur d’acheter un produit via Internet. Ils sont également appelés site de e-commerce. La Charte de Déontologie a également donné la notion de Site Marchand Référencé. Ainsi, les sites marchands sont considérés comme référencés dès lors qu’ils ont conclu avec un site comparateur un contrat de référencement par le Site Comparateur des offres du Site Marchand concerné ou ayant donné son accord pour être référencé par le Site Comparateur concerné. Ceux-ci sont donc liés contractuellement, et ont un même intérêt : attirer le consommateur sur le site comparateur et le re-diriger vers le site marchand référencé. En ce sens, la question de la neutralité des comparateurs de prix peut être remise en cause ; cela ne suffit cependant pas à affirmer qu’aucun comparateur de prix ne peut être honnête et servir à la fois les intérêts de son partenaire commercial et ceux de l’internaute. La seule conclusion qui peut être déduite est que ce dernier doit être vigilant. 2) Les utilisateurs Le terme “Utilisateur” regroupe ici toutes les personnes ayant recours aux sites de comparaison des prix, dans la mesure où les sites comparateurs proposent un service, à titre gratuit le plus souvent. Le terme “internaute” peut également convenir, en raison du mode d’accès au dit service. Selon la Charte Déontologique, ces “utilisateurs” ou “internautes” sont les personnes utilisant les services fournis au public par un site comparateur d’une Entreprise Adhérente. Il convient par ailleurs de préciser que ces utilisateurs sont le plus souvent des consommateurs. L’utilisation de ce terme est ici importante, car elle va entraîner l’application des dispositions du Code de la consommation. La force des consommateurs lors de l’utilisation des comparateurs de prix vient des services annexes que ceux-ci proposent. En effet, via les forums de discussions, les utilisateurs peuvent donner leur avis sur les boutiques et sur les produits référencés. Cela leur permet d’émettre ou de consulter les avis des autres utilisateurs, et de connaître l’impression générale en croisant les multitudes de commentaires qui peuvent être postés. Cependant, cela peut être contesté, dans la mesure où les commentaires ne sont pas vérifiés, et la fiabilité des informations recueillies par un tel système peut être contestée, car écrit par le commerçant pour se mettre en valeur, ou au contraire par le concurrent pour le dénigrer. Bien que ces pratiques ne soient pas loyales, il est fort probable qu’elles soient réelles.

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Section 2 : Fonctionnement des comparateurs de prix sur internet : l’existence de pratiques trompeuses et déloyales L’utilité des comparateurs de prix ne peut être totalement exclue car ceux-ci peuvent fournir des indications gratuites à tous les consommateurs désireux d’y recourir. Cependant, des difficultés existent, dus notamment au mode de rémunération de ces comparateurs et aux conséquences sur la fiabilité des résultats obtenus. I- L’utilité des comparateurs de prix, élément pouvant être remis en cause par une mauvaise utilisation Comme toute pratique comparative, les comparateurs de prix peuvent être un facteur efficace de l’exercice de la concurrence. Ils présentent également l’intérêt d’informer les consommateurs sur l’étendue de l’offre disponible sur Internet. Mais ces avantages sont soumis à l’attention du consommateur moyen, qui ne doit pas se laisser duper en raison d’un manque d’esprit critique. A. La comparaison des prix au service de l’exercice de la concurrence 1) Un outil d’une efficacité relative au service de la concurrence Les sites de comparaison des prix sont de plus en plus souvent sollicités par les cyber-acheteurs préalablement à leurs achats. Une position avantageuse sur un site comparateur de prix peut assurer au site marchand d’augmenter conséquemment ses ventes. La logique voudrait que les sites marchands référencés baissent de plus en plus leur prix dans le but d’être correctement positionnés dans les résultats obtenus par le consommateur pour le prix de tel produit ou service. Ce n’est cependant pas toujours - même rarement- la conséquence en pratique en raison de la nature des accords passés entre les sites comparateurs et les sites marchands. La logique de diminution des prix en fonction de la présentation des résultats devait jouer en faveur des consommateurs. Cependant, les techniques de référencement qui seront étudiées par la suite modifient cet état de fait. Ainsi, l’emplacement de tel ou tel produit dans la liste des résultats proposée au consommateur ne dépend pas réellement du prix des produits. Un site marchand qui bénéficie de prix bas mais qui a mal négocié son contrat de référencement peut se trouver en bas de la liste, voire même sur une autre page, et donc ne pas avoir les répercussions économiques attendues et méritées. Cependant, cette pratique peut être comparée aux techniques de mise en valeur de certains produis dans les magasins traditionnels, par un placement en tête de gondole dans les supermarchés par exemple. Personne ne conteste ces pratiques, pourtant le choix des produits bénéficiant d’une meilleure visibilité dépend également des accords commerciaux conclus entre les fournisseurs et les distributeurs.

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2) Mais une entrave possible à la concurrence Les sites marchands ont tout intérêt à diriger les internautes vers leur propre site, et ce quel que soit le moyen utilisé. Ainsi, les informations qu’ils transmettent aux sites comparateurs de prix ne sont pas toujours fiables, ou suffisamment précises. Par exemple, un site qui communique un prix Hors Taxe sera mieux placé dans la liste des résultats que le prix Toutes Taxes Comprises, même si le prix d’achat final est plus élevé. Le consommateur ne s’en rendra compte qu’une fois sur le site du commerçant. Mais ce n’est pas la seule pratique contestable mise en œuvre par les sites marchands, voire par les sites comparateurs eux-mêmes. Les difficultés principales constatées en utilisant les comparateurs de prix sont le référencement de boutiques douteuses, les commentaires d’utilisateurs non fiables, la mise en ligne de prix de produits non détenus en stock, les erreurs volontaire ou non dans l’indication du prix en ligne, la comparaison de prix de produits et services inégaux (qualité, neuf et occasion, prix contenant la livraison ou pas…), différence entre les produits référencés et les produits livrés… Tous ces éléments sont défavorables à l’ensemble des sites comparateurs, qui mettent à mal la confiance des consommateurs. Or, sans ces derniers, les sites comparateurs n’ont pas d’avenir. La comparaisons des prix est un service, souvent mis à la disposition des consommateurs à titre gratuit, mais qui s’avère coûteux pour les sites marchands souhaitant être référencés. Ainsi, seuls les sites suffisamment puissants économiquement ont la possibilité d’y recourir, voire l’obligation en raison de l’importance des sites comparateurs aujourd’hui dans le commerce électronique. Les sites les plus importants ayant des moyens conséquents sont très souvent les mieux placés dans les résultats communiqués aux consommateurs. Cette technique laisse donc peu de place aux cyber-commerçants ne bénéficiant que de moyens plus faibles. L’exercice de la concurrence peut donc être entravé par de tels systèmes, sans pour autant constituer une pratique illégale. B. Les comparateurs de prix au service de l’information des consommateurs 1) Un facteur d’information des consommateurs Les sites comparateurs permettent aux internautes de rechercher les meilleurs prix parmi les offres disponibles sur le site comparateur auquel ils ont recours. La question de la qualité de comparateur de prix ou de moteur de recherche a été posée par le site Twenga. Ainsi, en 2008, Twenga déclarait ne pas avoir besoin d’adhérer à la Charte de Déontologie, dans la mesure où il s’agirait d’un moteur de recherche, et ce même si la comparaison de prix fait également partie des services proposés par le site internet. En effet, Twenga affirme vouloir atteindre l’exhaustivité. Cependant cela peut être contesté. La définition de la Charte précise qu’il faut l’accord des sites référencés pour apparaître dans les recherches. Or, en raison de la propriété littéraire et artistique, il

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faut également l’accord de l’auteur pour figurer dans une base de donnée. L'exhaustivité à laquelle tend Twenga est donc soumise aux mêmes exigences. Ainsi, même Google, moteur de recherche reconnu, laisse la possibilité à tous les sites internet de se dé-référencer par une simple manifestation de volonté. Chaque consommateur doit mettre à profit son bon sens pour effectuer ses achats et se servir le plus efficacement possible des comparateurs de prix. En effet, l’utilité de ces derniers n’est pas remise en cause, encore faut-il suivre des règles de prudence assez simples. Même si les pouvoirs publics et les opérateurs économiques ont tenté d’encadrer cette pratique, le consommateur doit toujours veiller à différents éléments, la classification non automatique des prix en fonction de leur compétitivité n’étant pas le seul problème qu’ils peuvent rencontrer. Ainsi, le consommateur doit toujours vérifier si les frais de livraison sont ou non pris en compte dans le prix comparé. Il convient également de toujours s’interroger sur la fiabilité du site. C’est dans ce but que le Charte Déontologique a été rédigée. Le label apparaissant sur lesdits sites est également fait en ce sens. Mais les forums sur lesquels s'expriment les utilisateurs peuvent également être un indice à prendre en compte pour évaluer le sérieux du site objet du doute. Par ailleurs, il convient de comparer des produits comparables ; ainsi, certains sites comparent des produits neufs et des produis d’occasion, d’autres comparent des voyages non équivalents… Il convient donc d’être toujours vigilant sur les propositions faites par les sites comparateurs, en gardant à l’esprit que la comparaison des biens ne nécessitant aucun service annexe sera toujours plus fiable que la comparaison de services, dont l’évaluation qualitative est beaucoup plus subjective. Enfin, il peut être utile d’utiliser plusieurs sites comparateurs avant d’effectuer un achat. En effet, aucun d’eux ne peut prétendre à l’exhaustivité, en raison de la multitude d’offres disponibles sur internet. L’utilisation de plusieurs comparateurs peut donc permettre au consommateur d’avoir un maximum d’offres à comparer et d’obtenir un résultat le plus fiable possible. Il faut donc considérer l’information donnée par les sites comparateurs comme une aide dans le choix d’achat, et non comme une référence indiscutable. 2) Le risque de tromperie du consommateur Si l’absence de transparence des relations commerciales entre les sites comparateurs et le site marchand peut fausser l’appréciation du consommateur sur l’objectivité et l’exhaustivité des comparaisons, le manque d’homogénéité des éléments inclus dans les prix indiqués peut également affecter l’efficacité de la comparaison réalisée. Or, ces sites s’étant développés rapidement et sans règles spécifiques, de nombreux comparateurs sont aujourd’hui trompeurs, volontairement. Le contrôle de tous les sites disponibles sur Internet n’est matériellement pas possible, en raison de la création et de la disparition incessante de ces sites. Abstraction faite des acteurs frauduleux et volontairement trompeurs, les informations disponibles sur les sites comparateurs émanent le plus souvent des partenaires commerciaux que sont les sites marchands. Or, les uns comme les autres ont malgré tout intérêt à ce que les

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consommateurs aient confiance dans le comparateur afin qu’ils y aient à nouveau recours ; pour cela ils doivent communiquer des informations justes et dignes de confiance. Cependant, même si les informations sont fiables, l'inattention des consommateurs peut les mener à effectuer des achats qui ne correspondraient pas à leurs attentes. Ainsi, ils ne doivent pas se contenter de rechercher le produit placé en haut de la liste, ils doivent chercher à comprendre comment fonctionne chaque site, et quelle méthode de calcul celui-ci a retenu pour générer son résultat. II- Les difficultés liées aux modes de référencement Si l’information proposée par les sites comparateurs est gratuite pour les consommateurs, ce n’est pas le cas pour les sites marchands qui souhaitent être référencés sur ces sites. En effet, le site comparateur peut leur facturer une prestation de service. Cette rémunération peut être attribuée différemment selon les sites et leur politique de fonctionnement. A. Présentation des différentes formes d’accords de référencement 1) Les liens financiers entre les Sites Comparateurs et les Sites Marchands Certains comparateurs de prix appartiennent aux opérateurs économiques eux-mêmes. Par exemple, le site majeur en comparaison de prix des assurances est le site Assurland. Or, selon la presse économique, celui-ci appartient hauteur de 15% à la MAAF et à MMA, soit deux grandes compagnies d’assurance. De plus, une autre part d’Assurland est possédée par Catalogne Participation, qui appartient en réalité à MMA. Ainsi, la transparence sur les réels propriétaires des comparateurs de prix n’est pas toujours évidente, voire même impossible à établir pour un consommateur moyen. Or, il s’agit d’un élément primordial que celui-ci doit prendre en compte pour évaluer la confiance qu’il souhaite accorder aux résultats d’un comparateur de prix. Outre la question du détenteur du site Internet, la question du choix de référencement est également à prendre en compte pour évaluer l’objectivité des résultats donnés par le comparateur de prix. Certains adoptent un système d’enchères pour définir l’ordre d’affichage des e-marchands. D’autres appliques des conditions tarifaires identiques, puis utilisent des paramètres de pertinence et de popularité pour établir l’ordre des résultats. C’est le cas de Pangora qui publie ces règles de classement. Ainsi, certains sites marchands, comme Pixmania.com reconnaissent sans difficulté acheter leur emplacement sur les sites comparateurs, de la même manière qu’ils achèteraient un espace publicitaire sur un autre site Internet. La nature de cette relation aboutissant au référencement n’est pas bloquée, elle varie d’un site à l’autre, voir même d’un marchand à l’autre. 2) La rémunération liée aux achats attestant du rôle d’intermédiaire des Sites Comparateurs

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Le système le plus utilisé est le système de la rémunération dite “au clic”. Ici, le paiement est dû par le site marchand dès lors que le consommateur utilise un lien sur le site comparateur le renvoyant vers le site marchand approprié. Avec une telle technique, les sites marchands ne paient leur hôte que lorsque un utilisateur clique sur leur prix et est re-dirigé vers le site de e-commerce. En pratique, le “tarif au clic” est donc facturé au site marchand, produit par produit, à chaque consultation par un consommateur. Ces sites fonctionnent donc grâce à la rémunération qu’ils obtiennent des sites marchands pour chaque internaute re-dirigé vers le site en question. Si sur le principe cela ne pose pas de difficulté dans la mesure où chacun a bien conscience de la nécessité pour les sites comparateurs d'avoir une source de revenus, les problèmes éthiques apparaissent dès lors que les sites comparateurs se laissent influencer par les sites marchands lorsqu’ils génèrent les résultats envoyés au consommateur. En effet, certains sites rectifient les résultats en fonction du montant attribué par le site marchand vers lequel était re-dirigé l’internaute. Le site marchand qui paie le plus cher au “clic” se voit donc placer en tête de liste, et ce, même s’il n’est pas le plus compétitif. Il existe d’autres modes de rémunération comme le système de commission (versée au prorata du chiffre d’affaire réalisé grâce au site comparateur) ou le prix du service (celui-ci est calculé partir d’un nombre prévisionnel de consultations)... Contrairement aux différents systèmes précédemment présentés, le site Internet Twenga vise à l’exhaustivité. C’est en cela que ce comparateur se dit différent des autres. Twenga estime en effet que les systèmes de rémunération ne sont pas éthiques, car ils supposent des accords avec tous les sites marchands, souvent indépendamment des achats qui ont suivi ces accords. Le comparateur Twenga a donc une approche différente. Tous les marchands sont référencés sur son site, et seuls ceux qui souhaitent bénéficier d’une meilleure visibilité peuvent contracter avec le site. Ainsi, celui-ci est rémunéré par les liens sponsorisés identifiés, et a donc plus un rôle de moteur de recherche. B. Les conséquences pour les utilisateurs et les sites marchands 1) Les conséquences pour les sites marchands Les sites marchands sont obligés pour rester concurrentiels d’apparaître sur les sites comparateurs de prix car ceux-ci deviennent de plus en plus incontournables et représentent une part de marché potentielle très importante. Or, les différents modes de référencement aboutissent pour la plupart à des coûts importants pour les sites marchands. Ce sont donc les comparateurs de prix qui sont en position de force dans cette relation. C’est pourquoi, les sites marchands restent très méfiants et vigilants envers les actes des sites comparateurs qui sont indispensables à leur survie dans le commerce électronique. Dans de telles circonstances, les sites marchands sont obligés de prendre en compte les frais que cela va engendrer. Très souvent, ces dépenses seront associées aux dépenses de publicité, et ces coûts doivent être répercutés. Les prix de vente sont donc amenés à augmenter, et c’est le

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consommateur qui paie la publicité et le surcoût entraîner par la présence des sites marchands sur les sites comparateurs soit-disant gratuits. Si à première vue les sites comparateurs doivent stimuler la concurrence et faire baisser les prix, les méthodes de référencement aboutissent à l’effet inverse. Les prix augmentent en fonction de ce que doit payer le site marchand pour apparaître sur les sites Comparateurs. 2) Les conséquences pour les consommateurs Le classement fournit par les comparateurs de prix peut être le résultat des accords passés entre le site comparateur et le site marchand qui souhaite voir apparaître son produit en tête de la liste qui sera proposée au consommateur. En pratique et paradoxalement, le référencement et l’affichage des résultats des comparateurs de prix sont donc fonction non pas du montant de ce prix mais des accords de référencement existants. Il en découle que le consommateur doit trier les informations qui lui sont fournies pour ne pas être trompé. Lorsqu’un consommateur lance une comparaison de prix pour un produit déterminé, il trouve en haut de liste, non le produit au meilleur prix, mais un produit à un prix qui peut s'avérer plus élevé, mais dont le vendeur a négocié l’emplacement avec le site comparateur. L’apparition de tels résultats ne peut donc que susciter directement la méfiance du consommateur. Même si la modification du classement reste possible, encore faut-il que le consommateur connaisse cette possibilité et soit suffisamment attentif pour ne pas se limiter à l’examen de la première page de résultats. Certes, le recours à internet et au e-commerce est de plus en plus fréquent, et les cyber-acheteurs au fur et à mesure de leur utilisation développent ce genre de réflexe. Mais ce n’est pas forcément le cas. Il ne paraît pas illogique, lorsque l’on a recourt à un site de comparaison des prix, de s’attendre à ce que le classement indique en tête de liste le meilleur prix. La question de la qualification de source d'information fiable ou de publicité guidée par le prix que sont prêts à y mettre les sites marchands est donc une question légitime que peut se poser tout consommateur utilisant les sites de comparaison de prix. Chapitre 2 : La mise en place progressive d’un encadrement des comparateurs de prix sur Internet L’importance croissante des comparateurs de prix pour les consommateurs et donc pour les sites marchands ont amené les différents acteurs à manifester la volonté de créer une réglementation afin de limiter les escroqueries et les tromperies, et à favoriser auprès des consommateurs les sites dignes de confiance. C’est dans cette optique que la Charte Déontologique a été créée, suivie par le Label des Sites Comparateurs. Section 1 : L’environnement rédactionnel et les dispositions contenues dans la charte de déontologie

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La création de la Charte Déontologique fait suite à différents travaux ayant abouti à un constat désastreux de la situation des comparateurs de prix. En plus d’avoir mis en lumière la nécessité de mettre en place un encadrement, ces travaux ont servi de base à l’élaboration de la Charte. I- La nécessité de mettre en place une Charte Déontologique Une enquête de la DGCCRF a permis de mettre en valeur les difficultés qui existaient, et existent toujours, dans le domaine des comparateurs de prix sur internet malgré l’existence d’une vaste réglementation qui, bien que non spécifique, reste applicable à cette pratique. A. Les constats attestant des difficultés dans le domaine des comparateurs de prix 1) Les objectifs de l’enquête de la DGCCRF L’enquête de 2006 de la DGCCRF n’avait pas pour but de sanctionner les sites mis en cause, mais simplement de montrer son intérêt pour la pratique de la comparaison des prix, et de dresser un bilan sur les difficultés en présence. Elle ne souhaitait pas dresser de procès verbaux mais mettre en valeur les vices de chaque site et inviter ceux-ci à y remédier. Il s’agissait avant tout d’une première approche du secteur destinée à rassurer les consommateurs et à démontrer son intérêt. Ainsi, la finalité première de l’enquête était “d’apprécier la loyauté de l’information des consommateurs, l’indépendance des opérateurs vis-à-vis des sites comparés et le mode de rémunération de leurs services”. L’objectif était donc de vérifier la transparence de l’offre apportée par les comparateurs de prix aux cyber-consommateurs. Par ailleurs, la DGCCRF était chargée de définir le terme même de “comparateur de prix”, afin d’identifier les publicités mensongères. Elle devait également définir le cadre dans lequel les sites référencés peuvent être amené à payer les sites comparateurs, afin de respecter le principe de loyauté de l’information transmise au consommateur. Cette enquête s’est déroulée durant le quatrième trimestre de l’année 2006. Les réglementations vérifiées par la DGCCRF étaient l’article L113-3 du Code de la consommation (information du consommateur sur les prix), les articles L121-1 et suivant du Code de la consommation (publicité mensongère), les articles L441-1 à L443-3 du Code de commerce et la LCEN103. 2) L’issue de l'enquête de la DGCCRF

103 Loi n°2004-575 du 21 juin 2004 pour la confiance dans l’économie numérique, dite “LCEN”

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L’enquête de la DGCCRF a mis en lumière les difficultés pour le consommateur de connaître les liens unissant les sites marchands et les sites comparateurs. Or c’est en fonction de cette relation que le consommateur peut établir le niveau de fiabilité des informations qui lui sont fournies. L’absence de transparence sur ces relations peut entraîner la qualification de publicité fausse ou de nature à induire en erreur, en vertu de l’article L121-1 du Code de la consommation. La DGCCRF a relevé que les opérateurs responsables des sites comparateurs n’étaient pas suffisamment sensibilisés aux règles du code de commerce sur la loyauté des transactions. Par ailleurs, elle a constaté que les règles relatives à la facturation n’étaient pas toujours respectées. Elle retient également que les nombreuses zones d’ombres relatives aux modalités de référencement et de rémunération peuvent entraîner des pratiques discriminatoires à l’égard des sites marchands. Cette enquête de la DGCCRF visait 12 sites comparateurs de prix. Sur ces 12, 11 ont fait l’objet d’un rappel à l’ordre. Même si la DGCCRF n’a pas sanctionné les sites comparateurs qui ne respectaient pas la réglementation en vigueur, son enquête a eu pour effet de les avertir du non respect de cette réglementation, ce dont ils n’avaient pas toujours conscience. C’est le résultat de cette enquête ainsi que les difficultés relevées qui ont servi de base à la rédaction de la Charte Déontologique qui est par la suite venue poser un cadre plus officiel à la pratique des Comparateurs de Prix. B. La rédaction de la Charte et la réglementation pré-existante à l’encadrement de la pratique des comparateurs de prix 1) Le contexte de la rédaction de la Charte Déontologique Cette charte est intervenue en réponse à l’enquête de la DGCCRF réalisée en 2006 et publiée le 7 mars 2007. Celle-ci faisait apparaître le manque de loyauté des informations disponibles sur les sites comparateurs de prix sur internet, et pointait du doigt l'ambiguïté des relations entre ces sites comparateurs et les sites marchands dont elles comparaient les prix. La charte répond également au rapport du groupe de travail sur les Mécanismes de réduction des prix, remis en mars 2008 au ministère de l’Economie, des Finances, de l'Industrie et de l’Emploi (MINEFE). Déjà en novembre 2000, la DGCCRF a mis en place un “Centre de surveillance du commerce électronique”. Le travail concernant cette charte a débuté à la fin de l’année 2007, à la suite des divers rapports démontrant une carence de réglementation dans le domaine des comparateurs de prix sur internet. La Charte a été réalisée sous l’égide de la FEVAD. Il s’agit de la Fédération du E-commerce et de la Vente A Distance. Elle a pour rôle de fédérer et de représenter l’ensemble des acteurs du e-commerce et de la vente à distance. Elle travaille avec les pouvoirs publics et des associations.. La charte a fait l’objet d’une concertation entre le Secrétaire d’Etat chargé de la prospective , de l’évaluation de politiques publiques et du développement de l’économie numérique et le président de la FEVAD, le 19 mai 2008. Il en est résulté la Charte des sites Internet Comparateurs signée le 11 juin 2008 lors de l’assemblée générale de la FEVAD, par

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Eric Besson, alors secrétaire d’Etat chargé du Développement de l'économique numérique, la FEVAD et les plus importants acteurs du secteur (EasyVoyages, Kelkoo, Leguide.com, Pangora, Pricerunner, Shopping, VoyagerMoinsCher). Ceux-ci ont en effet conscience de leur intérêt d’assainir le secteur afin d’obtenir la confiance des consommateurs. Cette charte est facultative, elle repose sur l’engagement volontaire des sites comparateurs d’y adhérer. Les engagements visent notamment à promouvoir la transparence et la loyauté dans la collecte et la présentation des informations proposées par les sites comparateurs de prix sur internet. Il s’agit ici d’encourager les consommateurs à avoir confiance en l’économie numérique par une démarche volontaire des professionnels du secteur voulant prouver leur bonne foi. En effet, la signature de la charte est soumise à la volonté des opérateurs de s’y soumettre, il s’agit d’un mécanisme d’auto-discipline, qui se veut pragmatique et évolutif pour s'adapter le plus rapidement possible aux évolutions futures du secteur. 2) La réglementation pré-existante, Si le consommateur s’estime trompé dans les informations ou dans les allégations ou présentations fournies par les sites comparateurs, il peut utiliser l’article L121-1 du Code de la consommation relatif aux pratiques commerciales trompeuses. En effet, et la Charte le rappelle, les sites comparateurs doivent de se soumettre aux règles du Code de la consommation. Ainsi les prix doivent être affichés Toutes Taxes Comprises, voir Tous Frais Compris le cas échéant (c’est-à-dire incluant les frais de transports, les taxes applicables, les frais de dossier s’il y a lieu…). En plus du Code de la consommation, les comparateurs de prix doivent également se plier aux exigences concernant la collecte et l’utilisation des données personnelles. Juridiquement, un encadrement est en train de se mettre en place. Pourtant, le commerce sur Internet est couvert par une multitude de textes, ce qui assure une protection somme toute efficace. En effet, il est possible d’appliquer à ce mode de commerce à la fois les dispositions du Code de la consommation, du Code civl, du Code pénal, et tous les textes existants relatifs au commerce électronique, et notamment la LCEN du 21 juin 2004104. Lors du lancement de son enquête en 2006, la DGCCRF utilisait ces fondements comme seul outil juridique. L’administration avait rédigé un référentiel pour tous les enquêteurs, chargés de constater les éventuelles infractions sur le terrain. Si la publicité comparative est licite en France depuis 1992 comme cela a précédemment été étudié, elle est soumise à des conditions strictes définies aux articles L121-8 et suivant du Code de la consommation. La question est alors de savoir si les comparateurs de prix “classiques” sont soumis à la publicité comparative. En effet, la jurisprudence existante concerne le comparateur de prix de l’enseigne Leclerc, ou la prise de position est plutôt logique dans la mesure où l’auteur est l’une des enseignes comparées. Mais qu’en est-il des sites tiers ? Il est possible de considérer qu’il y a publicité dès que la communication est intéressée. Or, souvent, les prix comparés dépendent des 104 Loi n°2004-575 du 21 juin 2004 pour la confiance dans l'économie numérique

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opérateurs commerciaux référencés sur les sites, sachant que ceux-ci peuvent payer pour la promotion de leur produits. Les sites comparateurs de prix ne font cependant pas de la publicité comparative au sens du Code de la consommation, car ils ne sont pas en situation de concurrence avec les opérateurs économiques référencés sur leurs sites. II- Les dispositions contenues dans la Charte des comparateurs Les signataires de la charte ont pris 15 engagements, répartis en deux groupes principaux, qui concernent respectivement la transparence vis-à-vis des utilisateurs et les relations des comparateurs avec les sites marchands. Cependant, si elle a eu un retentissement très important dans le milieu lors de sa signature, les dispositions contenues dans la Charte sont pour la plupart de simples rappels du cadre légal en vigueur même si certaines dispositions vont un plus loin. A. La nécessité d’obtenir la confiance des consommateurs 1) La communication des informations nécessaires à l’interprétation des résultats par le consommateur Les consommateurs doivent être informés des liens qui unissent le site comparateur et le site marchand vers lequel il sera re-dirigé, afin qu’ils puissent prendre cet élément en compte dans la crédibilité à accorder aux résultats obtenus. Le principe de loyauté doit toujours être respecté, et cela passe par l’indépendance des sites des opérateurs vis-à-vis des sites marchands référencés et par la transparence du mode de rémunération de leur service. Cela est nécessaire afin d’assurer une réelle information du consommateur. Il ressort donc de toute ces dispositions que les comparateurs sur internet doivent apporter une information parfaitement transparente aux consommateurs. Cela se justifie par leur rôle décisif dans la décision d’achat sur internet par le consommateur. Dans le but d’améliorer la transparence sur les prix, les comparateurs s’engagent à afficher un prix Toutes Taxes Comprises. Cela répond à la Recommandation “Droit de la consommation appliqué au commerce électronique”, du 31 août 2007, par laquelle le Forum des droits de l’internet demandait aux professionnels “d’inclure dans le prix l’ensemble des sommes à verser par le consommateur du fait de sa commande en ligne”. La transparence fait également partie intégrante des engagements pris par les adhérents à la Charte. Il s’agit ici de répondre aux critiques selon lesquelles les classements des résultats des recherches de prix ne sont pas classés par prix décroissant, mais en fonction des accords entre les sites comparateurs et les sites marchands afin de mettre en avant tel ou tel partenaire. Ainsi, les sites comparateurs adhérents s’engagent à permettre au consommateur de pouvoir connaître à tout moment le mode de classement des résultats affichés, et le cas échéant, la méthode de classement utilisée. Enfin, une difficulté portait sur le manque de précision des prix annoncés pour les produits comparés ; le constat était fait selon lequel les sites de

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comparaison de prix ne communiquaient pas les informations relatives aux frais de port, frais de livraisons, garanties complémentaires… Mais est également mise en cause l'imprécision des informations relative au prix, due à diverses causes : l'imprécision ou le manque d’homogénéité des informations transmises par les sites marchands qui complique le classement des offres par prix par les sites comparateurs, la mention des éléments compris dans le prix… Les sites comparateurs s’engagent donc à être clairs quand à la classification des résultats et à s’assurer qu’il n’y ait aucune ambiguïté à ce propos. 2) Les engagements des comparateurs de prix Concernant la transparence à laquelle est en droit de s’attendre le consommateur-internaute, l’enquête de la DGCCF a surtout pointé du doigt les difficultés de la publicité mensongère. Cela est dû aux sites comparateurs qui avancent l'exhaustivité de leur comparaison. Ainsi, il a été demandé à Pangora de modifier l’en-tête de ses pages qui mentionnait “les meilleurs prix”, ce qui laissait entendre qu’il s’agissait des meilleurs prix sur internet, alors qu’en pratique il ne s’agissait que des meilleurs prix entre tous ses partenaires. Il ressort de l'enquête de la DGCCRF que le panel des sites référencés est souvent présenté à tort comme exhaustif. Selon la Charte, les Sites Comparateurs Adhérents, par leur adhésion, s’engagent à mettre en place un système d’information des consommateurs à la fois loyal et honnête. Cela passe par l’information des consommateurs du caractère non exhaustif des offres référencés sur le site, mais également de la relation qui unit le Site Comparateur Adhérent avec le Site Marchand, afin que le consommateur puisse évaluer la fiabilité de l’information fournie. En effet, la DGCCRF a relevé le cas de 5 sites qui privilégiaient manifestement leurs partenaires commerciaux. Par ailleurs, la Charte contient des mentions relatives à la fréquence des mises à jour des prix disponibles sur Internet. L’actualisation des offres doit être régulière, et avoir lieu au minimum toutes les 24 heures les jours ouvrés. Les sites comparateurs adhérents s'engagent à assurer l’actualisation régulière et suffisante pour assurer la fiabilité des renseignements fournis par le comparateurs de prix, et ce même si cette fréquence dépend du type de comparateur, de la fréquence nécessaire, ainsi que des capacités techniques. Quelle que soit la fréquence d'actualisation choisie par le site dans le respect du délai pré-cité, les sites comparateurs adhérents s’engagent à en informer l’utilisateur et à faire figurer sur le site la date et l’heure de la dernière actualisation. Les Sites Comparateurs Adhérents prennent également, par la signature de la Charte, des engagements relatifs à l'information des consommateurs sur les procédures à suivre en cas de réclamation ou de différend faisant suite à un acte d’achat pour lequel le site comparateur est intervenu. Si les sites comparateurs ne sont que des intermédiaires entre les sites marchands et les consommateurs, ils doivent toutefois s’informer sur les informations qu’ils fournissent. Ainsi, le point 5 de la Charte impose aux sites comparateurs adhérents d’exiger des Sites marchands référencés la communication sincère des caractéristiques principales du produit ou du service comparé, le prix TTC et TFC, les délais de livraison, et la durée de la garantie comprise dans le prix

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du produit ou du service concerné. Les sites comparateurs s’engagent également à s’assurer que les sites marchands référencés respectent également le Code de la consommation et notamment l’article L121-6, c’est-à-dire les dispositions relatives aux éventuelles tromperies sur les caractéristiques essentielles des produits et des services. Dans l’hypothèse où les sites référencés ne respecteraient pas les dispositions précédentes, les sites marchands seront forcés de réagir, notamment par l’exclusion des offres du commerçant du site comparateur. Tous ces éléments sont des facteurs de la protection du consommateur qui a recours au site comparateur, sorte de garant de ses partenaires. B. Les relations du site marchand avec les sites commerciaux 1) Le respect des règles en vigueur A l’origine, l’enquête de la DGCCRF, base de la rédaction de cette Charte, portait sur les relations entre les sites marchands et les sites comparateurs de prix, car elle estimait que la loyauté des informations fournies au consommateur dépendait de l’indépendance entre le site comparateur de prix et les sites marchands avec lesquelles ils sont en relation. La seconde partie de la Charte de déontologie s'intéresse donc aux relations entre le site marchand et le site comparatif. Selon les dispositions de la Charte Déontologique, dans leur relation avec les sites marchands partenaires, les comparateurs de prix doivent assurer le respect de la transparence tarifaire, la communication des conditions contractuelles régissant les conditions de référencement des offres des sites marchands référencés, et une information sur les modalités précises de référencement et notamment les règles d’affichage des offres. Elle cherche ici a assurer le respect des règles de concurrence loyale concernant les conditions tarifaires, l'information sur les modalités de référencement et d'affichage des offres sur les sites marchands ou encore les règles de facturation. D’un point de vue plus pédagogique, la charte rappelle les règles relatives à la facturation, à la loi Sapin105 (qui instaure un principe de transparence des prix des espaces publicitaires pour lesquelles les conditions tarifaires doivent être publiques et la facture d’achat doit être envoyée à l’annonceur), et à la protection des données personnelles ; ces règles sont applicables à tous les comparateurs de prix, que ceux-ci aient adhéré à la Charte ou pas. Les adhérents s'engagent à respecter le droit commercial et notamment les règles de facturation de l’article L441-3 du Code de commerce. Différentes mentions obligatoires doivent alors figurer sur cette facture, dont la date et la période de réalisation du service, la description précise des services rendus, les prix unitaires Hors Taxe du service rendu, les éventuelles remises, la date de facturation et la date d’exigibilité de la facture, les conditions d’escompte et le taux des pénalités éventuelles applicables en cas de retard du paiement. Certains sites comparateurs de prix peuvent, outre ce service principal, proposer un service d’emplacement publicitaire. Dans ces cas-là, ils s'engagent à respecter les dispositions de la Loi Sapin. 105 Loi n° 93-122 du 29 janvier 1993, dite Loi Sapin

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2) L’interdiction des pratiques discriminatoires L'enquête de la DGCCRF mentionne donc les difficultés de transparence dans les relations commerciales entre sites marchands et sites comparateurs. En effet, elle estime que les conditions de vente sont parfois incomplètes sur le volet tarifaire, avec une imprécision sur les modalités de référencement et de rémunération des sites marchands. Ces imprécisions sont susceptibles d’engendrer des pratiques discriminatoires (deux rappels à la réglementation ont été établis sur ce point par la DGCCRF lors de son enquête). Les dispositions de la Charte veillent donc à rappeler aux sites comparateurs que toutes les règles du commerce leur sont applicables, et que la transparence dans la relation commerciale doit être assurée. Il s’agit ici de veiller à ce que tous les sites marchands bénéficient des mêmes traitements dans leur relation contractuelle avec les sites comparateurs, et donc de lutter contre les discriminations. Concernant la relation entre les sites comparateurs adhérents et les sites marchands, ces derniers s’engagent donc à respecter la réglementation en vigueur et à ne pas avoir de pratiques discriminatoires dans le traitement des sites marchands. Ainsi, deux sites dans la même situation devront se voir appliquer par un même site comparateur les mêmes conditions tarifaires et de référencement. Par ailleurs, la communication des conditions générales de référencement devra être précise et transparente, et être communiquée sur simple demande afin d’assurer cette transparence et l’égalité entre les parties. Il s’agit ici de veiller à l’exercice d’une concurrence loyale concernant les conditions tarifaires, l’information sur les modalités de référencement et d’affichage des offres des sites marchands ou encore les règles de facturation. Section 2 : La création du label des comparateurs de prix Le label des comparateurs de prix est une nouvelle étape vers l’encadrement de l’économie numérique. Ainsi, Nathalie Kosciusko-Morizet, secrétaire d’Etat chargée de la Prospective et du développement de l’économie numérique déclare en effet que “les comparateurs de prix ont acquis une place majeure. C’est sur eux que repose une grande partie de la crédibilité du commerce en ligne. Le commerce dans son ensemble bénéficiera de cette transparence”. Si la Charte a posé un cadre a respecter pour tous ses adhérents, le label poursuit un but différent, c’est-à-dire faire connaître la Charte et mettre en valeur ses signataires. I- La nécessité de renforcer la confiance des consommateurs envers les sites comparateurs de prix, outils essentiels du e-commerce Internet représente, au-delà de la possibilité d’acheter en ligne, un moyen illimité de s’informer avant d'effectuer un achat, et ce, sur toutes les caractéristiques souhaitées. Ainsi, en 2006, la DGCCRF estimait que près de 9 millions de français allaient sur des sites de conseil d’achat et de comparateurs de prix. La même enquête indique que sur une année, le nombre de

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personnes utilisant internet pour s'informer sur les prix augmentait de 30%. La possibilité de comparer les produits eux-même avant d'acheter n’est pas négligeable non plus. Les comparateurs de prix sont un outil de comparaison à la disposition des consommateurs, et en ce sens ils peuvent être très bénéfiques. Cependant, de la même manière que la publicité comparative doit être encadrée pour assurer sa loyauté envers le public, les comparateurs de prix doivent êtres soumis à une réglementation stricte qui tend progressivement à se mettre en place. A. Présentation du label des comparateurs de prix 1) Notion de “Label des Comparateurs de Prix” Le label des comparateurs est étroitement lié à la Charte de Déontologie. En effet, il est attribué dès lors que sont respectées toutes les règles de déontologie et de transparence définies dans la Charte Déontologique de 2008. Le label, créé le 29 juin 2009, sert à certifier que les sites Internet servant à établir des comparaisons de prix entre les produits et les services vendus sur la toile respectent les règles de déontologie et de transparence. Ce label contribue à la transparence à laquelle est en droit de s’attendre le consommateur, notamment en temps de crise afin de permettre aux internautes de trouver les meilleurs produits aux meilleurs prix. Les acteurs connaissent leur intérêt à obtenir la confiance des consommateurs, c’est pourquoi la FEVAD est une fois encore impliquée dans la création de ce label, de la même manière qu’elle l’était pour la rédaction de la Charte de Déontologie des Sites Comparateurs. Les signataires de la Charte ont ainsi procédé à l’audit nécessaire pour se voir attribuer le Label. Actuellement, le logo figure donc sur 6 sites fondateurs de la charte : EasyVoyage, Kelkoo, LeGuide.com, PriceRunner.fr , Shopping.com et VoyagerMoisCher.com. L’Etat et la FEVAD cherchent à mieux encadrer les activités de commerce en ligne, et souhaitent que les informations communiquées aux consommateurs par les sites comparateurs soient complètes. Le label tend à rendre plus pertinentes et transparentes les informations fournies par les sites comparateurs de prix. 2) Les garanties de la lutte contre la fraude Le champ d’application du label des Sites Comparateurs est cependant limité géographiquement. En effet, l’apposition de ce label sur les sites comparateurs n’est possible que pour les sites francophones affichant leurs prix en euros. De plus, chaque partie doit subir un audit, et procéder à la vérification de la fiabilité de tous ses partenaires commerciaux. La somme des coûts peut donc devenir très rapidement démesurée, et seuls les plus puissants peuvent réaliser de tels contrôles. Afin de vérifier que la présence du Label sur un site comparateur n’est pas frauduleuse, tout consommateur peut à tout moment et par un simple clic, obtenir la page web certifiant la conformité

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du comparateur. Ce clic permet à l’internaute d’afficher une attestation sécurisée certifiant la validité du label. Ici encore, la question de la volonté de régulariser la situation des Comparateurs de Prix et de justifier au mieux de leur sérieux apparaît comme évidente. B. Les objectifs poursuivis par la mise en place du label des comparateurs de prix 1) La confiance des consommateurs, facteur essentiel du succès des comparateurs de prix Ayant conscience des outils à sa disposition, le consommateur sur internet compare beaucoup plus les prix qu’un consommateur traditionnel, et il aura recours très facilement aux comparateurs de prix. Ainsi, un internaute utilise 3 sources ou plus dans 36% des cas106 quand le non internaute n’en utilise qu’une. Tout cela renforce l’expertise de l’internaute avant un achat. La crise économique que nous connaissons actuellement renforce l’attraction d’Internet, en raison de l’idée répandue selon laquelle les meilleurs prix se trouvent dans le commerce numérique. Selon une étude Médiamétrie pour la FEVAD d’octobre 2008, 72% des internautes déclarent utiliser davantage les comparateurs de prix, 54% ont transféré une partie de leurs achats en magasin vers internet et 53% fréquentent davantage les sites d’achat et de vente entre particuliers. De plus, plus de 80%107 des utilisateurs d’Internet en France, au Royaume Uni et en Allemagne déclarent utiliser Internet pour comparer les prix et les options lorsqu’ils prévoient un achat important. Ainsi, la confiance des consommateurs est de plus en plus présente, et il faut la maintenir pour développer le commerce électronique, et le recours aux comparateurs de prix. L’objectif principal de la création du label des comparateurs est d’améliorer la pertinence des informations fournies aux consommateurs. D’un point de vue de la communication envers les internautes, l’affichage de ce label peut avoir des répercussions importantes. En effet, il permet aux internautes de se fier aux informations soumises, et ils accordent plus de crédit à celles-ci. Le label sert de garantie au consommateur et certifie que les produits et services comparés sont identiques et que le prix comparé inclut bien l’ensemble des frais tels que livraison, assurance, prix TTC… 2) L’intérêt marketing de l'affichage du label Le marketing en ligne représente un enjeux très important pour les professionnels. Les liens commerciaux sur une page Internet peuvent produire la même progression en terme d’image de marque que d’autres canaux publicitaires, et ce à un coût jusqu’à 52% plus bas108. Ainsi, tout e-commerçant a tout intérêt à se trouver sur les sites comparateurs, et ce même si il doit payer pour cela, car ce coût restera tout de même moins important qu’un hypothétique recours à une autre forme de publicité.

106 Revue concurrence et consommation, n°150 - Décembre 2006 - Numéro spécial - Ateliers de la consommation du 27 avril 2006, DGCCRF 107 Harris Interractive “indice de l’influence numérique”, juin 2008 108 Recherches Millward Brown avec Google, 2007

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La création du label, pour compléter les garanties accordées par la Charte peut avoir pour effet une meilleure reconnaissance publique. En effet, le logo est directement apposé sur les pages des sites comparateurs. Il est logique que les consommateurs se tournent donc plus facilement vers ces sites, étant mieux informés que précédemment ; en effet, l’adhésion à la Charte n’était pas aussi évidente. Il faut donc espérer que les comparateurs de prix absents de cette charte et ne bénéficiant pas de la certification viennent à terme montrer leur intérêt pour ce système, qui cherche à assainir le milieu afin de renforcer la confiance des consommateurs. Il s’agit là d’une preuve de professionnalisme pour les comparateurs, qui présentent un attrait non négligeable pour le consommateur lorsqu’il décide d’utiliser tel ou tel comparateur. II- La mise en œuvre pratique du label des comparateurs de prix Afin d’afficher le label des comparateurs sur leurs pages web, les sites comparateurs doivent suivre une procédure d’attribution pré-définie. Mais le bénéfice du label demande par la suite le respect de différentes obligations, afin de veiller à ce que les garanties promises par le label soient toujours respectées après l’obtention de la certification. A. L’attribution du label 1) Les conditions d’attribution du Label des Comparateurs D’un point de vue purement théorique, le label des comparateurs de prix n’apporte pas d’éléments nouveaux par rapport à la Charte Déontologique des Comparateurs de prix sur Internet. Mais le label des comparateurs ne peut être délivré aux sites comparateurs que lorsque ceux-ci répondent à certains critères. Ils doivent en effet satisfaire à des spécifications techniques, des niveaux de garantie, des délais de livraison, qui apportent les garanties nécessaires au consommateur. L’attribution du label des comparateurs est soumise à la satisfaction des différentes dispositions déontologiques comprises dans la Chartes des comparateurs. Ainsi, chaque site désirant afficher ce label devra faire l’objet d’un contrôle destiné à vérifier qu’il est conforme à l’ensemble des dispositions de la Charte et il devra également s’engager à respecter ces obligations dans le futur. Ainsi le label matérialise le respect par l’entreprise de l’ensemble des règles prévues par la Charte des sites comparateurs signée le 8 juin 2008. 2) L’audit, étape nécessaire de la procédure d’attribution Le cabinet d‘audit compétent pour examiner le site comparateur candidat doit être agréé par le Comité de la charte des sites comparateurs. De plus, celui-ci doit être totalement indépendant de

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tout autre site comparateur, site marchand ou toute autre forme de pression. Concernant les sites qui bénéficient de ce label depuis l’été 2009, l’audit a été réalisé par le cabinet Ernst & Young. Celui-ci est chargé de délivrer un certificat de conformité à la Charte des sites comparateurs, habilitant le site à afficher le label. Une telle procédure demande un coût qui peut s’avérer important. En pratique, l’audit est réalisé aux frais du comparateur de prix voulant se voir accorder le label. Cela est une preuve que celui-ci prend ses engagements au sérieux et est interprétée comme la manifestation de la volonté de se soumettre aux règles déontologiques de la profession. B. Les suites de l’attribution du Label des Comparateurs 1) L’apposition du label sur le site Internet L’application pratique de la création de ce label passe par une marque déposée et un logo sécurisé associé à celui-ci. Le logo prend la forme d’un rectangle orange, intégrant la formule “Charte comparateurs” accompagnée du logo bleu de la FEVAD. Il est donc facilement identifiable par tous les consommateurs, afin de remplir son rôle d’information sur le sérieux du site. Le label est accordé pour 1 an renouvelable, mais la possibilité pour chaque site d’être révoqué en cas de non respect de ses engagements est toujours présente. Pour cette raison, les sites comparateurs ont tout intérêt à veiller au respect des dispositions contenues dans la Charte s’ils ne veulent pas obtenir l’effet inverse à celui recherché, à savoir une mauvaise publicité. 2) Le contrôle permanent nécessaire aux respect des engagements des Sites Comparateurs Un comité de la Charte des comparateurs de prix a été créé afin de veiller à l’évolution de la charte. En effet, comme toute technique d’auto-discipline, elle a pour objectif de s’adapter en fonction de l’évolution des technologies et de l’environnement économique. L’intérêt est donc que cette Charte s’adaptera plus rapidement aux évolutions que ne le ferait une loi soumise à une procédure beaucoup plus lourde. L’audit nécessaire à la certification est en tout logique antérieure à l’attribution du label. Cependant, les créateurs de la Charte sont également soucieux de maintien du respect de ses dispositions même après la certification. Ainsi, il existe un contrôle régulier, effectué par une commission chargée de s’assurer que les sites comparateurs continuent de respecter correctement leurs engagements.

Titre 2 : Les comparateurs de prix des commerces traditionnels

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En dehors de ces comparateurs de prix sur Internet dits “traditionnels”, il existe des cas plus particuliers. En effet, l’enseigne Leclerc a jugé nécessaire de créer un comparateur de prix des produits de grande distribution, tout comme le Gouvernement a créé un site de comparaison des prix du carburant. Si l’objectif recherché est fonction de la nature (acteur économique ou service public) de ces opérateurs, la comparaison des prix semble être la solution à différentes difficultés.

Chapitre 1 : Le comparateur de prix quiestlemoinscher.com Le comparateur de prix quiestlemoinscher.com peut se différencier des comparateurs classiques pour différentes raisons, qu’il convient de mettre en valeur. Sa création, en raison de la qualité de son auteur a posé des difficultés, et le comparateur de prix a été l’objet d’une véritable saga juridique au cours de laquelle celui-ci s’est adapté pour aboutir à la reconnaissance de sa licéité. Section 1 : Création et fonctionnement du comparateur de prix Leclerc Le comparateur de prix de l’enseigne Leclerc doit être distingué des comparateurs de prix traditionnels. En effet, il bénéficie d’un caractère particulier, qui justifie la mise en place de garanties particulières pour assurer son fonctionnement. I- Le caractère particulier de quiestlemoinscher.com, et sa distinction avec les comparateurs de prix classiques Le comparateur de prix de l’enseigne Leclerc quiestlemoinscher.com est différent des autres comparateurs dits “classiques” et ce pour différentes raisons. Cette distinction est notamment justifiée par son auteur, qui est un acteur du marché, ce qui n’est pas sans conséquences sur les règles applicables. A. La création d’un comparateur de prix à l'initiative d’un acteur influent du marché 1) L’objectif de Leclerc L’enseigne Leclerc se place sur le marché, que ce soit idéologique ou purement marketing, comme un défenseur du pouvoir d’achat (bien que cette idée soit avancée également par de nombreuses enseignes concurrentes). Chaque professionnel de la distribution étudie son positionnement-prix par rapport à la concurrence. Il s’agit d’un élément nécessaire pour son bon fonctionnement et pour rester concurrentiel parmi les différentes offres sur le marché. Cependant, celui-ci est calculé d’après des données confidentielles ; pour cette raison, ces informations ne sont pas communiquées au public. Or, l’enseigne Leclerc estime que les consommateurs devraient être

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informés de tous les coûts inhérents au commerce du produit. Selon lui, il s’agit d’un élément essentiel de la transparence du marché, qui permet au consommateur d’acheter en toute connaissance de cause. C’est pourquoi, la coopérative groupement d’achats des centres Leclerc (le Galec) a lancé une opération de relevés de prix auprès de différentes enseignes, et mis en ligne son comparateur de prix. Ainsi, quiestlemoinscher.com, en comparant les prix de différentes enseignes peut être un facteur de la baisse des prix. Si le site est conséquemment consulté par les consommateurs, les enseignes concurrentes auront conscience de leur intérêt à être bien placé dans les résultats donnés par ce comparateur. Or, contrairement aux comparateurs de prix sur Internet, les prix affichés ici sont ceux qui sont pratiqués dans les magasins au moment précis du relevé des prix. Il n’y a donc aucun moyen de modifier l’affichage des prix comme sur un site comparateur classique. Et la seule issue pour les magasins souhaitant bénéficier de l’effet de ce comparateur est la baisse des prix. L’intérêt pour le consommateur peut cependant être relatif. En effet, si celui-ci peut effectuer une comparaison des prix pratiqués dans les différentes enseignes, les résultats ne sont pas aussi fiables que ceux donnés par un comparateur de prix sur Internet. En effet, les sites comparateurs classiques indiquent le prix pratiqué au moment précis où le consommateur se renseigne, et s’il le souhaite, l’internaute peut acquérir le bien directement au prix annoncé. En raison de son mode de fonctionnement et des contraintes pratiques de la comparaison des prix dans les boutiques traditionnelles, le comparateur Leclerc ne donne au consommateur qu’une moyenne, et non les prix précis pratiqués dans le magasin le plus proche de chez lui ; les comparaisons par région ou par département ne sont pas possibles. Or, les prix peuvent varier d’un magasin à un autre au sein d’une même enseigne selon l’implantation géographique du magasin. Le résultat obtenu n’est donc pas une valeur sure pour le consommateur. De plus, le résultat donné par le comparateur de prix Leclerc ne tient pas compte des promotions ponctuelles que peut faire chaque magasin, et qui pourtant peuvent représenter une baisse de prix conséquente sur le prix du panier des consommateurs. L’intérêt de ce comparateur pour les consommateurs est donc très relatif, malgré la mise en place de nombreux moyens destinés à renforcer la confiance dans l’indépendance de ce comparateur. 2) Le comparateur de prix Leclerc, outil de la comparaison des prix des magasins traditionnels Il existe sur internet de nombreux comparateurs de prix, qui peuvent être plus ou moins généraux, voir même spécialisés dans un domaine particulier. Ceux-ci ne sont utiles au consommateur que pour les choix ponctuels, et leur utilisation n’est pas quotidienne. En effet, bien que choisi avec soin, une assurance ou du matériel hi-fi ne se rachète pas toutes les semaines. En revanche, les produits de grande consommation nécessitent des achats réguliers, et leurs prix connaissent une évolution constante. C’est pourquoi le comparateur de prix Leclerc a eu un tel retentissement ; qu’il s’agisse de publicité ou d’un réel comparateur objectif, il n’en reste pas moins qu’il répond à une véritable attente des consommateurs.

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Selon Michel Edouard Leclerc, qui s’exprime sur son blog109, l’impartialité totale d’un comparateur de prix n’est pas réalisable. En effet, selon lui les associations peuvent être influencées par les syndicats, la DGCCRF est liée au Gouvernement… Dans tous les cas, il faut poser des conditions éthiques et professionnelles pour assurer le bon fonctionnement d’un comparateur de prix. Il reconnaît l’origine des doutes qui peuvent persister quant à l'indépendance de son propre comparateur de prix, et il n’est pas opposé à l’idée de l’ouverture d’un site à l’initiative des associations de consommateurs. Cela semble cependant difficilement réalisable en raison des moyens importants nécessaires à la mise en place d’un tel système. Contrairement aux comparateurs de prix classiques, l’une des enseignes comparées qui est à l’origine du site Internet. Leclerc est donc ici à la fois juge et partie. Les garanties nécessaires à l’objectivité et à la confiance des consommateurs dans les résultats issus du comparateur sont donc renforcées. Les sites classiques de comparaison de prix peuvent dépendre d’opérateurs commerciaux référencés sur leurs sites et qui payent pour la promotion de leurs produits. En quoi cela est-il donc différent de la publicité comparative Leclerc ? B. L’application de la législation relative à la publicité comparative 1) La reconnaissance du caractère publicitaire de quiestlemoinscher.com L’article L121-8 du Code de la consommation dispose que la publicité comparative est “toute publicité qui met en comparaison des biens ou services en identifiant, implicitement ou explicitement, un concurrent ou des biens ou services offerts par un concurrent”. Cette définition laisse donc entendre qu’une situation de concurrence entre l’auteur de la publicité et le professionnel visé par la publicité peut être prise en compte pour identifier le caractère publicitaire d’un document. En l’espèce, l’enseigne Leclerc compare ses propres produits avec ceux de ses concurrents. Le caractère publicitaire peut être contesté dans la mesure où les résultats sont supposés être objectifs ; cependant, cela n’est pas incompatible avec la reconnaissance du caractère publicitaire, car l'objectivité est l’une des conditions de licéité de la publicité comparative. L’auteur du comparateur est donc ici un acteur du marché. Cependant, le caractère incitatif de la publicité ne peut pas être contesté, il s’agit de l’essence même de toute publicité. Ainsi, dès lors que celle-ci est loyale et vérifiable, il ne peut lui être reproché de chercher à attirer les consommateurs. L’enseigne Leclerc a décidé de baser sa publicité sur les prix car elle s’estime concurrentielle dans ce domaine particulier. Rien n’empêche les concurrents de réaliser des publicités comparatives dotées d’un fonctionnement similaire mais en se basant sur un argument de vente jouant en leur faveur. Ce peut être la qualité des produits, le mode de production écologique, le respect des salariés… 109 http://www.michel-edouard-leclerc.com/wordpress/

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2) Les conséquences de la qualification de publicité Les tribunaux ont à différentes reprises retenu la qualification de publicité comparative du comparateur de prix de l’enseigne Leclerc. Ainsi, celui-ci est soumis aux obligations relatives à la publicité comparative. Il bénéficie donc d’un régime totalement différent des sites comparateurs traditionnels disponibles sur Internet. Tous les comparateurs de prix, même classiques sont soumis à l’obligation de ne pas être trompeurs. Les résultats qu’ils donnent doivent être sincères et loyaux envers le consommateur. La soumission de quiestlemoinscher.com aux dispositions de la publicité comparative a pour conséquence l’application de règles beaucoup plus strictes que celles applicables par les comparateurs de prix sur Internet dits “classiques”. En effet, le comparateur de Leclerc doit veiller à la manière dont ses prix sont affichés, rester extrêmement objectif dans l'apparence des résultats, effectuer des relevés de prix dans des conditions identiques, et appliquer le même régime à toutes les enseignes figurant dans son comparateur. Au contraire, les sites comparateurs peuvent se permettre de mettre en avant telle ou telle enseigne sur leur site selon les accords conclus avec chacune d’elles. Ainsi, ce comparateur réalisé par un acteur du marché dont les intérêts sont évidents et qui se voudrait à priori moins objectif que les sites comparateurs classiques est finalement amené à être beaucoup plus fiable dans ses résultats que ces derniers. Cela peut paraître paradoxal. En effet, Leclerc aurait pu se contenter de payer son emplacement sur les sites comparateurs afin d’apparaître en bonne place dans les comparateurs de prix, et s’éviter ainsi tous les frais liés à la mise en place de ce site et aux coûts relatifs à son fonctionnement. Mais l’intérêt marketing n’aurait pas été le même pour cette enseigne, qui se place au centre de la lutte pour le pouvoir d’achat. II- Le fonctionnement du comparateur de prix de l’enseigne Leclerc La transparence du fonctionnement de l’enseigne Leclerc était l’une des conditions de sa licéité. Ainsi, chaque utilisateur a la possibilité de se renseigner afin d’évaluer l’objectivité des résultats obtenus par le comparateur de prix Leclerc, dont dépend sa fiabilité. A. L’objet de la comparaison des prix 1) Le choix des concurrents comparés Le site quiestlemoinscher.com compare 8 enseignes concurrentes, à savoir Auchan, Carrefour, Champion, Cora, Géant Casino, Intermarché, Système U et bien sûr Leclerc. Cela s’explique par l’obligation pour Leclerc de comparer des produits comparables, c’est-à-dire vendus par des enseignes concurrentes équivalentes. Cela nécessite de prendre en compte la taille des magasins, leur implantation géographique, et le choix des produits en fonction des référencement de

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chaque enseigne. Selon le site internet quiestlemoinscher.com, ont donc été exclus les points de vente inférieurs à 1200 m2, les Hard-Discount, les enseignes à implantation régionale et les enseignes indirectement concurrentes de Leclerc. Un esprit critique pourrait cependant avancer qu’il s'agit d’exclure les enseignes dans lesquelles les prix seraient moins élevés, et notamment les Hard-Discount. Cependant, l'argument de Leclerc est cohérent par rapport à la législation applicable à la publicité comparative. La méthode de sélection des magasins visités est celle des quotas. Celle-ci consiste a respecter dans l’échantillon la population que l’on souhaite représenter. Ainsi, Leclerc a tiré parmi la liste exhaustive de tous les magasins de chaque enseigne un échantillon des magasins qui respectent la structure nationale de l’enseigne en question, selon sa taille et sa zone géographique. L’objectif est que l'échantillonnage soit représentatif. Mais les zones de concurrence ne sont pas définies, le site ne peut donc pas être utilisé en pratique à l’échelle régionale, départementale ou locale. La comparaison donnée n’est que nationale, et concerne un produit, une famille de produits, un rayon ou l’ensemble des produits comparés. Cela peut être sujet à contestation. En effet, en pratique, les résultats donnés ne constituent qu’une moyenne, et le consommateur ne peut s’attendre à obtenir exactement la même différence de prix s’il va dans le magasin Leclerc ou dans le magasin Carrefour par exemple le plus proche de chez lui. Ceci ne peut pas remettre en cause la licéité de la publicité Leclerc, dans la mesure où une mention expresse l’explique clairement sur le site. Cependant, l'intérêt de chaque consommateur pris individuellement est très relatif en fonction des prix pratiqués dans les enseignes environnantes. 2) Le choix des produits comparés L’enseigne Leclerc affirme avoir sélectionné les produits comparés selon 3 principes. Le premier est l’importance des volumes de vente ; le second concerne la présence des produits en rayon dans la mesure où un fort taux de détention en magasin permet une meilleure comparaison ; enfin le troisième est de comparer uniquement les produits comparables, et l’enseigne estime que ce n’est, par exemple, pas le cas des fruits et légumes. Les produits comparés sont des produits et des marques typiques des achats des consommateurs. Ces produits “couvrent une gamme large et diversifiée de familles de produits, alimentaires et non alimentaires”. La liste des produits est établie avant chaque visite de magasins, et est identique pour tous les magasins visités. Le principal reproche fait à l’enseigne Leclerc est l'insuffisance du nombre de produits comparés. En réponse, Leclerc avance qu’il ne s’agit pas de comparer le panier type de consommation, et que les résultats de la comparaison ne sont donc pas faussés par ces absences. Or cela peut être contesté. En effet, à défaut de pouvoir comparer région par région, le consommateur s’attend à avoir une moyenne sur la totalité de son panier. Or, le fait que certains produits manquent à l’appel fausse ce résultat. L’intérêt de comparer les prix à l’aide de quiestlemoinscher.com est donc relativement limité.

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B. La fiabilité du comparateur de prix de l’enseigne Leclerc 1) Les méthodes de relevés de prix L'enseigne Leclerc, afin de pouvoir justifier de l’objectivité des relevés de prix utilisés sur son site a fait appel à une société indépendante spécialisée dans les enquêtes de collecte de prix : Costa Etudes. Toujours dans ce même esprit de fiabilité des relevés de prix, le traitement statistique des données a été confié au BIPE110, une société d’étude et de conseil reconnue et indépendante. Leclerc n’est par la suite pas intervenue lors des relevés et du traitement des données, et tous les résultats figurent sur le site internet quiestlemoinscher.com, que cela lui soit favorable ou pas. Les prix relevés sont les prix pratiqués à un moment déterminé, et dont la date est précisée sur le site internet lors de l'utilisation par les internautes. L'organisme de relevé de prix veille à ce que les visites aient lieu en des périodes similaires (semaines ou jours de semaine), mais les prix ne peuvent être comparés au jour le jour. Si les autres comparateurs de prix classiques ont pour objet de comparer les offres disponibles sur internet, le comparateur Leclerc compare les prix des produits disponibles dans les boutiques “traditionnelles”. Si cela peut paraître anodin, il faut tout de même relever que la difficulté n’est pas la même. L’enseigne Leclerc doit faire effectuer des relevés de prix réguliers pour pouvoir rester conforme à la réglementation en vigueur. Cela peut être l’une des raisons expliquant que le site n’ait pas adhéré à la charte. En effet, une mise à jour toutes les 24 heures du site Internet ne serait pas réalisable, ou à des coûts bien trop élevés pour une campagne publicitaire. Un relevé de prix sur Internet, et un relevé de prix en magasin ne demande ni les mêmes efforts ni le même coût. 2) L’affichage des résultats La méthode de calcul effectuée par le comparateur de prix quiestlemoinscher.com a été proposée par le BIPE avant les relevés de prix, afin de garantir son objectivité. Ainsi, la formule de calcul ne peut avoir été créée dans le but de favoriser l’enseigne Leclerc. Concernant le mode d’affichage d’un ensemble de produits, l’écart de prix constaté entre les différentes enseignes apparaît sur le site, avec un pourcentage positif ou négatif selon que les prix chez Leclerc soient inférieurs ou supérieurs à ceux de ses concurrents. En pratique, la sélection d’un “panier” ne permet de comparer que les prix de 2 enseignes, et le résultat est affiché avec l’enseigne la moins chère en plus gros, accompagné des deux prix. La justice a accordé le droit à Leclerc de continuer l'exploitation de son site, il faut donc logiquement considérer qu’elle l’estime fiable pour les consommateurs. Les garanties que met en œuvre Leclerc pour justifier de son objectivité sont de plus réelles. Enfin, lorsqu’un prix est plus 110 Le BIPE est une société d'études économiques et de conseil en stratégie

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bas chez un concurrent, cela apparaît effectivement sur le site. Ainsi, il semble que les résultats donnés par le comparateur soient fiables, mais seulement si le consommateur prend soin de les mettre en relation avec la non-exhaustivité des produits comparés. Section 2 : De sa création à sa licéité : quelle évolution pour la publicité Leclerc ? Lors de sa mise en ligne, la première version du site de l’enseigne Leclerc a connu des difficultés. En effet, suite à une condamnation, le site a dû fermer. Mais suite à quelques modifications basées sur les motifs de sa première condamnation, le site a par la suite ré-ouvert ses portes et a connu une version 2 suivie d’une version 3, manifestant les différentes évolutions du site. On parle d’une véritable saga juridique, qui n’est pas sans servir les intérêts de Leclerc, qui bénéficie ainsi d’une large reconnaissance médiatique. I- La condamnation de la première version du site Dès sa mise en ligne, la première version du site de Leclerc a subit les mécontentements de ses concurrents et notamment de l'enseigne Carrefour, qui a déclenché une procédure de référé. A. La procédure de référé 1) Historique La première version du site de comparaison des prix réalisé à l’initiative de la société Coopérative groupement d’achats des centres Leclerc “SC Galec”, a ouvert le 22 mai 2006111, hébergé par la société Colt Telecom. L’objectif était de permettre au consommateur de comparer les prix pratiqués par une trentaine d’enseignes de la grande distribution. La première version du site quiestlemoinscher.com a fait l’objet d’un recours en référé devant le tribunal à la demande d’un concurrent de Leclerc, à savoir la société Carrefour Hypermarchés. Selon le droit commun des procédures, la procédure de référé peut être utilisée par toute personne y ayant un intérêt, dès lors que l’intervention judiciaire doit être rapide en raison des conséquences immédiates que peut avoir la pratique contestée. Or même si le juge des référés est le juge de l’évidence, l’ordonnance de référé démontre qu’il exerce tout de même un contrôle vigilant sur les procédures visant des publicités comparatives. 2) Le fondement de l’action en référé Le groupe Carrefour estime qu’il s’agit d’une publicité comparative illicite. Cela permet de rappeler que les dispositions relatives à la publicité comparative illicite sont applicables ici. 111 T. Comm. Paris, réf., 7 juin 2006, Carrefour c/ Leclerc, Colt télécom, CCC février 2007 Comm p. 36

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Carrefour estime que le critère d’objectivité fait défaut car il n’y a aucune possibilité de vérifier les propos de Leclerc comme le prévoit l’article L121-12 du Code de la consommation. Par ailleurs, le juge estime que la comparaison de 3500 produits n’est pas suffisante lorsque ce chiffre est mis en relation avec les 70 000 références de produits existantes, sachant que les produits comparés n’étaient pas identifiés clairement. Le comparateur de prix Leclerc se différencie des comparateurs classiques par sa nature et surtout par son auteur. En effet, si l’objectivité des autres comparateurs peut être remise en cause en raison des contrats de référencement conclus entre les sites marchands et les sites comparateurs, le cas de Leclerc est encore plus problématique. Leclerc est ici juge et partie, dans la mesure où l’enseigne compare le prix de ses propres produits avec ceux de ses concurrents. Les choix de la comparaison sont uniquement fait par la société Le Galec et les paramètres utilisés ne sont pas connus dans les détails par le consommateur et ils ne sont pas non plus vérifiables. Dans la mesure où le caractère publicitaire est reconnu, l’enseigne Leclerc peut librement choisir les paramètres, même si ceux-ci lui sont favorables. Cependant, ces paramètres doivent être connus et vérifiables, ce qui n’est pas le cas dans cette première version du site. B. L’ordonnance de référé 1) La condamnation du comparateur de prix Leclerc La situation de fait énoncée peut expliquer la solution du juge des référés du tribunal de commerce de Paris du 7 juin 2006. Pour obtenir l’interdiction de poursuivre son activité par Leclerc, Carrefour s’est appuyé sur le non respect des règles de la publicité comparative. Le juge a ici estimé que le nombre limité de produits comparés, ainsi que l’impossibilité de savoir en fonction de quels critères ces produits avaient été sélectionnés ne permettait pas de reconnaître cette publicité comme objective et pertinente. Ainsi, le mode tendancieux de sélection de l'échantillonnage112, et potentiellement subjectif, peut en lui-même être suffisant pour qualifier la publicité comparative de publicité illicite. Mais il faut également ajouté le fait que les informations diffusées par quiestlemoinscher.com ne pouvaient être vérifiées. C’est pour ces deux raisons principales que le juge des référés a ordonné la fermeture sous astreinte de cette première version du site de comparaison des prix de l’enseigne Leclerc. De plus, la formule très générale retenue pour accompagner le comparateur de prix et l’ensemble de la campagne publicitaire a été reconnue comme trop générale. En effet, cette formulation affirmant que les prix étaient généralement moins chers chez Leclerc que chez ses concurrents, alors même que le site ne comparait qu’un nombre limité de produits a été considérée comme trompeuse par l'ordonnance de référé. Cela a donc contribué à reconnaître la publicité comparative comme illicite.

112 T. Comm Lille, 25 mars 1988, LPA 25 juin 1988, p.8

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En l’espèce le tribunal de commerce a effectué un strict contrôle des conditions de licéité de la publicité comparative, et ordonné la cessation de l’édition et de l’exploitation du site, car il constituait un “trouble manifestement illicite”. Il a pour cela imposé une astreinte de 30 000 euros par jour de retard à compter du 8 juin 2006. Par ailleurs, le juge a ordonné la publication de l’ordonnance de référé dans 7 journaux au choix de Carrefour et aux frais de Leclerc, ainsi que sa publication sur le site “e-leclerc.com113” pendant 15 jours. 2) Les interrogations suscitées par le contenu de l’ordonnance de référé La décision aurait elle été la même si elle n’avait pas concerné deux géants de la grande distribution comme Leclerc et Carrefour ? Les comparateurs de prix sont généralement des tiers aux transactions réalisées entre le site marchand et le consommateur. Ainsi, il peut être apparenté plus à un site d’information qu’à de la publicité. Or ici, Leclerc est à la fois juge et partie, ce qui peut poser des difficultés et expliquer la solution retenue et les règles de la publicité lui sont applicables. Le juge veille donc toujours à la stricte application des règles relatives à la publicité comparative, et ce malgré les allégements accordés dans ce domaine par l'ordonnance du 23 août 2001. Cependant, l'application de la réglementation relative à la publicité comparative aux comparateurs de prix peut être relativisée. En effet, l'hypothèse de Leclerc constitue un cas particulier, dans la mesure où le comparateur est à la fois juge et partie en raison de sa qualité d’opérateur économique. Il serait donc osé d’affirmer que les dispositions de la publicité comparative sont applicables à tous les comparateurs de prix sur Internet. II- Le lancement de la nouvelle version du site quiestlemoinscher.com Après la condamnation par le juge des référés du site quiestlemoinscher.com, l’enseigne Leclerc a tiré les enseignements nécessaires et a lancé une nouvelle version de son site. Celle-ci a fait l’objet d’un jugement par le Tribunal de commerce de Paris, puis d’un appel. La question des modifications apportées par l’enseigne et des conséquences des arrêts Leclerc peut se poser. A. Les efforts fournis par Leclerc pour résister à un nouvel examen judiciaire 1) Les modifications apportées pour aboutir à la licéité du comparateur de prix Leclerc Pour sa réouverture, le site quiestlemoinscher.com a revu à la baisse ses ambitions. Ainsi, il ne compare que 8 enseignes, au lieu des 30 enseignes qui figuraient dans la première version du site. Cela est sans réelle importance pour Leclerc, l’objectif étant de rendre le site conforme aux règles de la publicité comparative. Par ailleurs, seules sont comparées les grande surfaces, c’est-à-dire les établissements commerciaux de même envergure ou similaires à Leclerc. Ainsi sont exclus 113 http://www.e-leclerc.com/home.asp

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les Hard Discount et les sites de e-commerce. La première mesure a été de ne comparer que les produits les plus couramment achetés. Cela correspond à la notion de “panier type de la ménagère”, telle qu’étudiée précédemment dans les règles relatives à la publicité comparative. De plus, si les publicités pour le comparateur se permettent de comparer les produits de marque premier prix et de marque de distributeur, ce n’est pas le cas du comparateur en lui-même, qui ne compare que les marques nationales. La comparaison des prix des produits de grande distribution ne peut être utile aux consommateurs que si ceux-ci ont la possibilité de s’approprier les résultats. En effet, l’amélioration de chaque nouvelle version lancée par l’enseigne Leclerc a permis d'améliorer le site, et de la rendre de plus en plus utile au consommateur. Si l’absence de comparaison géographique est l’un des défauts majeurs de cette publicité comparative, il faut en reconnaître les atouts. Ainsi, les internautes ont la possibilité de se constituer leur propre panier, afin de comparer les produits qu’ils sont réellement amenés à acheter en pratique, et ce en fonction de leurs produits favoris, dans leurs enseignes favorites. 2) Les règles juridiques mises en œuvre au cours de l’instance L’enseigne Carrefour a donc contesté la licéité du comparateur de prix quiestlemoinscher.com sur le fondement de la publicité comparative illicite, et sur les arguments précédemment énoncés. Par ailleurs, Carrefour a également contesté la publicité accompagnant le lancement du site de comparaison des prix de son concurrent, Leclerc. L’encart litigieux mentionnait “aucun distributeur ne pourra plus affirmer qu’il est le moins cher sans le prouver”. Carrefour estime ici qu’il s’agit d’une publicité trompeuse et de nature à induire en erreur, car selon cette enseigne, le slogan signifie “on est moins cher et on le prouve”. Or, pour le tribunal, cela signifie simplement que les consommateurs ont un moyen de vérifier quelle est l’enseigne la moins chère. Dans la mesure où la licéité du comparateur a été retenue, en raison de son objectivité, de la fréquence des relevés de prix et des explications qu’elle fournie sur son fonctionnement, il est légitime de s’attendre à ce que le comparateur donne effectivement des indications sur l’enseigne la moins chère. Dans ce jugement au fond114, et non plus en référé, Carrefour est ici encore demandeur à l’instance qui l’oppose à Leclerc. En effet cette enseigne, qui est visée par la publicité Leclerc, estime que les informations la concernant et contenues sur le site Leclerc sont mensongères. Si le juge reconnaît ici encore explicitement le caractère de publicité du comparateur de prix Leclerc, c’est en raison de l’identification des concurrents auxquels l’enseigne compare ses propres prix. En l’espèce, le juge estime que les produits comparés sont objectivement comparés, comme la loi le demande. De plus, le nombre de produits, les enseignes des magasins, la période de relevé de prix et les prix produit par produit, enseigne par enseigne et magasins par magasins sont clairement 114 T. Comm Paris 29 mars 2007 Scté Carrefour hypermarchés c/ Scté Coopérative Groupement d’achat des centres Leclerc et a.

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identifiés. De plus, les méthodes de relevé de prix, d’échantillonnage des magasins et le choix des enseignes sont clairement expliqués sur le site et mis à la disposition de tous les utilisateurs du site. Ainsi, la méthode étant expliquée et vérifiable, tout consommateur moyen qui ne saisirait pas toutes les subtilités a la possibilité de s’adresser à un tiers compétent. Le caractère trompeur pour cette publicité prenant la forme d’un comparateur de prix ne peut donc pas être retenu. La directive de 2006115, selon une interprétation de la CJCE mais également de la Cour de cassation, impose que le choix du nombre de comparaison auxquelles l’annonceur souhaite procéder entre les produits qu’il offre et ceux de ses concurrents relève de sa liberté économique et de sa propre stratégie commerciale. Si la condamnation de la première version du site avait eu lieu par une ordonnance de référé du tribunal de Commerce de paris le 7 juin 2006, la même juridiction a été saisie pour la seconde version du site, mais cette fois-ci celle-ci a été amenée à statuer au fond. Et celle-ci a considéré que la dernière version n’était pas contraire aux dispositions de l’article L121-8 du Code de la consommation. L’issue de ce litige s’explique par le fait que Leclerc a pris en compte toutes les critiques qui lui étaient opposées et y a apporté une solution. Ainsi, désormais, le comparateur de prix compare des produits de la vie courante, et prend soin d’informer les utilisateurs sur toutes les modalités de comparaison mais également de relevés de prix. B. Les conséquences de la décision du Juge du Tribunal de commerce 1) La licéité des comparateurs de prix en dépit de leur caractère publicitaire Un arrêt de la Cour d’appel de Paris du 18 juin 2008116 est venu affirmer qu’un comparateur de prix ne pouvait entraîner en soit la reconnaissance d’une pratique de dénigrement d’un concurrent pratiquant des prix plus élevés. En effet, la publicité comparative par les prix est licite, et le dénigrement ou le discrédit d’un concurrent qui pratique un prix plus élevé ne peut être retenu de son seul fait. Chaque annonceur est libre de choisir l'élément sur lequel sera fondée sa publicité, dès lors que celui-ci est exact, vérifiable, et ne présente pas de caractère trompeur. Par ailleurs, le juge rappelle à Carrefour que l’action en concurrence déloyale ne connaît pas de présomption de responsabilité. Elle est fondée sur les articles 1382 et 1383 du Code civil et suppose de rapporter la preuve de la faute commise ayant entraîner le préjudice, ainsi que la preuve du lien de causalité entre les deux. La décision du Tribunal de commerce du 29 mars 2007 a été confirmée en appel par la Cour d’appel de Paris le 18 juin 2008. Cette dernière reprend les arguments de licéité aux vues de la réglementation relative à la publicité comparative, et confirme le fait que la pratique n’est pas constitutive d’une concurrence déloyale. Mais la Cour d’appel en profite pour apporter des précisions sur les méthodes de comparaison utilisées. Il en ressort que le contrôle des comparateurs de prix est désormais soumis au contrôle des juges. Mais le contentieux devrait être limité par la signature de la Charte de Déontologie, même si celle-ci semble pour l’instant peu applicable dans le 115 Directive 2006/114/CE du 116 CA Paris 5ème Ch. sect. A Carrefour c/ Gaelc et Colt Télécommunications France

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cas du comparateur de prix de l’enseigne Leclerc. Lors de son appel, Carrefour a de nouveau critiqué le choix des produits comparés, l’affichage des résultats et la fréquence des comparaisons. Les arguments de Carrefour ont été rejetés, la cour ayant déclaré que “le choix des paramètres et des éléments de comparaison relève de la seule liberté économique de l'annonceur de la publicité comparative dès lors que les données sur lesquelles l'intéressé se fonde s’appuient sur des réalités appréhendables et vérifiables”. 2) La perception de comparateur de prix publicitaire par les consommateurs La publicité visant à mettre en valeur un comparateur de prix est licite ; telle est la décision du Tribunal de commerce de Paris117. Contrairement à la demande faite en référé, la difficulté ne portait pas ici uniquement sur la licéité du comparateur de prix. En effet, la question de la licité des publicités accompagnant le lancement du site internet a également été sujette à discussion. Il faut en déduire que la publicité pour un comparateur de prix, ayant justement pour objet de mettre en valeur les prix moins élevés de l’auteur de la publicité par rapport à ses concurrents suit la même logique d’absence de dénigrement par la seule mise en valeur des prix plus élevés du concurrent. Malgré la transparence et les informations données sur le site, les consommateurs sont méfiants vi-à-vis d’un site qui se veut un comparateur de prix mais qui est considéré par tous comme une publicité. Les méthodes de relevé de prix et les techniques de calcul sont certes expliquées sur le site, mais tous les consommateurs ne prennent pas forcément le temps de lire tous les détails avant d’utiliser ce comparateur. Tout comme pour les comparateurs classiques, la solution est donc de l'utiliser comme un indicateur, et non comme une valeur sure.

Chapitre 2 : La mise en place par l’Etat d’un comparateur des prix du carburant Contrairement aux comparateurs de prix classiques, le comparateur du Gouvernement, de par son origine et son caractère légal, n’a pas besoin de justifier de son impartialité et de sa bonne foi auprès des consommateurs internautes. Il a été créé pour tenter de contrôler les prix, et son application pratique se veut transparente et efficace pour le consommateur. Section 1 : La comparaison des prix du carburant comme moyen de contrôle des prix Le site du gouvernement a été annoncé comme un moyen de contrôler les prix à la pompe pour les consommateurs. Celui-ci a connu différentes étapes avant d’aboutir à sa version actuelle. Son mode de fonctionnement garantit aux consommateurs la fiabilité de ses résultats. I- Objectifs et historique de la mise en place du Site du Gouvernement 117 T. Comm Paris 29 mars 2007 Scté Carrefour hypermarchés c/ Scté Coopérative Groupement d’achat des centres Leclerc et a.

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Les objectifs poursuivis par la création du site du Gouvernement sont la base des évolutions qu’a connu le comparateur des prix du carburant en France. A. Les objectifs poursuivis par la création d’un site de comparaison des prix du carburant 1) La lutte contre la hausse des prix Dans une déclaration en date du 15 mai 2006, Dominique de Villepin s’exprimait sur la politique énergétique. Il expliquait ainsi que tous les efforts étaient faits pour une meilleure maîtrise internationale des prix. C’est donc dans un contexte de forte hausse des prix du pétrole que l’idée d’un comparateur des prix du carburant est a été réfléchi. Ainsi, le gouvernement estimait que l’état se devait d’être vigilant sur les prix pratiqués par les producteurs et les distributeurs de carburant. Dominique de Villepin avait donc chargé Thierry Breton, alors Ministre de l’économie et des finances, de mettre en place avec les distributeurs de carburant un moyen d'informer les consommateurs pour leur permettre de comparer les prix dans les différentes stations à leur disposition. Par ailleurs, il faut savoir que la transparence permet la concurrence, et de ce fait, exerce une pression à la baisse sur les prix. En effet, comme tout comparateur de prix, le site du Gouvernement permet de mettre en valeur les prix pratiqués par chaque distributeur, permettant ainsi au consommateur de se rendre là où l’essence est la moins chère. Par conséquent, chaque enseigne a intérêt à avoir des prix suffisamment concurrentiels pour attirer les consommateurs. Ce mécanisme peut donc être un facteur de la baisse des prix. 2) L’information du consommateur Lors de son lancement, le site internet du gouvernement était annoncé comme un site d'information et de transparence, en actualisation permanente pour les consommateurs. En effet, la transparence du prix à la pompe passe par la création d’un site internet. Les distributeurs ont l’obligations d’y faire figurer leurs prix en temps réel, ce qui permet une information claire et immédiate du consommateur à chaque changement du prix du carburant. Outre le prix des carburant, les services proposés par le distributeur peuvent apparaître sur le site de comparaison des prix du Gouvernement. Ces informations sont cependant données à titre purement indicatif par le distributeur responsable du point de vente ; ici, seul le distributeur est engagé par ce qu’il a indiqué sur le site. Ces informations doivent correspondre à la situation effective du distributeur, et toute modification de cette situation doit faire l’objet d’une demande de modification sur le site internet du Gouvernement. Ces services peuvent être les horaires d’ouvertures, les jours de fermeture, le lavage, gonflage des pneus, entretien du véhicule...

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C’est l’arrêté du 22 janvier 2009118 qui définit les conditions de réutilisation des données disponibles sur le site du Gouvernement. En effet, celle-ci est soumise à l’obtention d’une licence de réutilisation d’information publique. Cette licence peut être demandée au Ministère de l'économie, de l’industrie et de l’emploi. Elle est soumise au paiement d’une rémunération de 5 000 euros pour une utilisation non commerciale et de 38 500 euros pour une utilisation commerciale. Même l’utilisation de ces données par un service gratuit destiné à l’information du consommateur est soumise au paiement de la rémunération. Cela peut être contestable dans la mesure où il s’agit d'informations accessibles à tous. B. Les différentes étapes ayant conduit au comparateur actuel des prix du carburant 1) L’observatoire des prix de vente au détail du carburant Déjà en 2005, le Ministre de l’économie, des finances et de l’industrie avait lancé l'Observatoire des prix de vente au détail des carburants afin de veiller à l'évolution des prix à la pompe et d’offrir une meilleure visibilité des prix. Ce service était géré par le Service de la communication du ministère. Il était établi à partir de données fournies par la DGCCRF et par la Direction Générale de l’Energie et des Matières Premières (DGEMP). Si la DGCCRF cherchait à étudier l'évolution des prix chez les principaux distributeurs et les prix moyens dans les principales enseignes, les études de la DGEMP étaient basées sur les déclarations volontaires des données agrégées par les opérateurs pétroliers. L’objectif était de démontrer la diversité des réseaux de distribution de carburants, et notamment l’équilibre entre les compagnies pétrolières, la grande distribution et les pompistes indépendants, ainsi que l’équilibre entre les différentes stations sur les réseaux routiers et autoroutiers. Si les conclusions à tirer du site étaient représentatives de la réalité, la non exhaustivité des données et leur caractère hebdomadaire ne permettaient pas au consommateur de s’appuyer effectivement sur ces données pour effectuer son achat de carburant. L’effet et les conséquences pratiques étaient donc limités. 2) La reconnaissance légale du comparateur de prix des carburants Les limites que connaissaient les premières tentatives d’observation et de contrôle des prix ont conduit le Gouvernement à rechercher des solutions. C’est pour cette raison que qu’il a souhaité aller plus loin dans cette expérience déjà bien avancée en mettant en place le site de comparaison des prix qui existe actuellement. Les prix sont communiqués par les distributeurs eux-mêmes, et sont affichés en temps réel sur le site avec l’indication du jour, de l’heure et de l’adresse de la station concernée. Son exhaustivité ainsi que ses mises à jours continues permettent au consommateur de prendre appui sur ce site pour choisir la station dans laquelle ils peuvent se 118 Arrêté du 22 janvier 2009 fixant le montant des rémunérations dues en contrepartie de la cession des licences de réutilisation de données de la base de données informatique du ministère de l'économie, de l'industrie et de l'emploi relative aux prix des carburants

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rendre, en connaissant déjà le prix dont ils vont devoir s’acquitter. Le lancement du comparateur de prix du carburant du Gouvernement était très attendu. Ainsi, le site a enregistré le 2 janvier 2007 pas moins de 150 000 connexions, ce qui a suscité une surcharge momentanée des serveurs. 8000 points de vente référencés à l’ouverture du site. L’affichage des prix sur le site du Gouvernement est devenu obligatoire par un arrêté relatif à l’information du consommateur sur les prix de vente de carburant du 8 juillet 1988, modifié par l’arrêté du 12 décembre 2006119 pour les stations ayant distribué annuellement plus de 500 mètres cube de carburants. En effet, l’article 5 précise que tout distributeur exerçant une activité de vente au détail de carburants doit afficher ses prix de vente au détail aux consommateurs sur le site Internet www.prix-carburants.gouv.fr. Toute modification du prix de vente doit en outre être affichée. La communication par le distributeur des prix de vente en vue de leur affichage sur le site internet précité s’effectue par internet ou par un service vocal. II- Le fonctionnement du Site comparateur des prix du carburant A. La procédure à suivre par les professionnels 1) L’enregistrement Par principe, c’est au distributeur de s’enregistrer sur le site. C’est lui qui sera responsable des prix mentionnés sur le site, et il doit donc s’assurer que ces informations sont exactes et à jour. En principe les prix sont affichés par les distributeurs eux-mêmes. Cependant, il est possible que celui-ci se fasse par l’intermédiaire d’une tête de réseau lorsque les stations services sont intégrées à un réseau. Cette tête de réseau doit être préalablement désignée. S’il le souhaite, le distributeur peut désigner un tiers chargé de l’enregistrement initial puis de la transmission des prix à chaque changement. Il doit le mentionner lors de son inscription sur le site internet. En règle générale, il s’agit du donneur d’ordre, également responsable tarifaire d’un ensemble commercial intégré. Une fois désignée, c’est cette “tête de réseau” qui procédera à la mise à jour des données à chaque changement pratiqué par les points de vente, sauf si le distributeur en décide autrement. 2) Les mises à jour des prix L’objectif principal annoncé par le Gouvernement lors de la mise en place du comparateur de prix du carburant était l’information réelle et fiable du consommateur. Pour cela, les prix annoncés sur le site doivent être actualisés, et indiquer le prix exact que paiera le consommateur 119 Arrêté du 12 décembre 2006 portant création d'un traitement automatisé dénommé « site des prix des carburants » au sein du service de la communication

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lorsqu’il se rendra à la station essence indiquée sur le site. Pour que cela soit possible, l’arrêté impose que la communication du prix par les professionnels se fasse à chaque changement de prix. Il s’agit là de l’intérêt majeur du comparateur de prix ; l’affichage du prix ne dépend plus du bon vouloir des utilisateurs, ce sont les distributeurs de carburant qui doivent modifier leurs prix sur le site dès que le prix à la pompe est modifié. Par ailleurs, le changement de prix peut être communiqué avant la modification effective du prix dans le point de vente si le distributeur précise la date et l’heure auxquelles le changement de prix deviendra effectif. Les professionnels ont l’obligation légale d’indiquer chaque modification de leurs prix sur le site www.prix-carburant.gouv.fr. Pour cela, ils disposent de différents moyens. Le plus pratique et le plus rapide est Internet. A défaut, ils disposent d’un serveur vocal. Quel que soit le moyen utilisé, il convient d’avertir le prestataire de service Actimage, qui a été chargé par l’administration de la conception et du bon fonctionnement du site internet du Gouvernement. B. Le contrôle et les sanctions en cas de non respect de l’obligation légale 1) L’auteur du contrôle du respect de la législation Comme toute obligation légale, la communication régulière des prix du carburant par les distributeurs ou leur tête de réseau fait l’objet d’un contrôle ; en effet, la base de l’application de toute obligation est la proportion de chance de se faire sanctionner si on ne la respecte pas. Ainsi, sans l’obligation légale de communiquer leur prix, les distributeurs pourraient ne pas agir en ce sens, et le site comparateur de prix du Gouvernement perdrait tout son sens. En effet, l’efficacité de celui-ci passe par l'exhaustivité des distributeurs recensés sur son site, et sur l’actualisation régulière de ses données. C’est la DGCCRF qui est chargée de veiller au respect de l’arrêté du 12 décembre 2006 relatif à l'information du consommateur sur les prix de vente au détail au consommateur. Ainsi, c’est dans ses missions de régulation concurrentielle des marchés et de protection économique des consommateurs que la DGCCRF intervient pour s’assurer que chaque distributeur respecte réellement la réglementation en vigueur sur l’information du consommateur sur les prix du carburant. 2) Les sanctions encourues en cas de non respect de la législation La première question à se poser concernant les sanctions du non respect de cette législation est celle du responsable. En l'espèce, c’est le distributeur qui est responsable de la communication de ses prix à Actimage (société de service chargée de la conception, du développement et de l’hébergement du site du Gouvernement) pour l’affichage sur internet. Ainsi, si ses prix ne sont pas à jour lorsque la DGCCRF exercera un contrôle, celui-ci pourra se voir infliger une sanction.

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Tout distributeur qui ne respecterait pas ses obligations peut se voir infliger une amende par la DGCCRF. Le montant de cette amende peut s’élever à 1500 euros. Section 2 : Application pratique et bilan du comparateur des prix du carburant Le site de comparaison des prix du carburant créé à l’initiative du Gouvernement peut, comme tout comparateur, être profitable au consommateur. Cependant, le champ d’application de l’obligation légale n’est pas sans conséquences sur le bilan qui peut être dressé à la suite de l’utilisation concrète du site par les consommateurs. I- L’utilisation concrète du site par les consommateurs La communication des prix du carburant par les professionnels du secteur n’est pas applicable à tous ; en effet, les textes précisent le champ d’application de cette obligation légale. Mais si l’utilisation concrète de ce site passe par la détermination de son champ d’application, il faut également en déterminer les modalités d’utilisation pratique par le consommateur. A. Le champ d’application de l’obligation légale 1) Le champ d’application légal de la réglementation Concernant le champ d’application de l’obligation d’afficher les tarifs sur le site du Gouvernement, il faut préciser que par principe tous les distributeurs y sont soumis. Cependant, il y a une exemption pour les professionnels dont le volume de vente de carburant est inférieur à 500 mètres cubes par an, tous carburants confondus. Seuls les distributeurs les plus importants sont donc soumis à cette réglementation, laissant de côté les plus petites exploitations. Pourtant, celles-ci sont répandues et les consommateurs pourraient y trouver un intérêt, et une meilleure transparence. Tous les carburants ne sont pas présents sur le site comparateur des prix du carburant. Ainsi, actuellement, il est possible de trouver sur le site du Gouvernement les prix de vente pratiqués par les professionnels (distributeurs) exerçant une activité de vente au détail de carburant Sans Plomb 95, Gazole, GPL et Super Ethanol E85. Cette liste a connu une progression depuis la mise en place du site, notamment en intégrant la comparaison du GPL, ce qui n’était pas le cas lors de l’ouverture du site. 2) La soumission volontaire à la réglementation Les professionnels qui entrent dans le champ d'application de la loi, à savoir qui vendent plus de 500 mètres cubes de carburants par an, tous types mélangés ne représentent que 8000

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distributeurs sur plus de 13 000 recensés en France. Ainsi, ceux qui n’entrent pas dans le champ d’application de la législation peuvent cependant tout à fait se soumettre volontairement à la communication de leur tarif, afin de mieux informer les consommateurs. Les professionnels peuvent avoir intérêt à faire figurer leurs prix sur le site, même s’ils n’en ont pas l’obligation. En effet, s’ils estiment que leurs prix sont suffisamment concurrentiels, ils peuvent ainsi augmenter de manière conséquente l’importance de leur clientèle. Au-delà, il est possible de supposer que ces petits distributeurs drainent moins de clients que les pompes des hypermarchés par exemple, qui sont souvent bien situées et connues de tous. Le fait de figurer sur ce site peut donc être un moyen pour les plus petits distributeurs de se faire connaître et d'accroître leur clientèle. B. Les modalités d’utilisation du site comparateur du Gouvernement 1) L’affichage sur le site Le site du gouvernement doit respecter les obligations légales en matière d'information sur les prix. Ainsi, le prix affiché est le prix du carburant par litre. Ce prix est donné toutes taxes comprises et est exprimé en euros avec 3 décimales. En toute hypothèse, il doit s’agir du prix effectivement pratiqué à la vente au détail. L’affichage doit mentionner le type de carburant, son prix ainsi que la date et l’heure de la dernière mise à jour. Concernant l’utilisation pratique par les consommateurs, il s’agit d’un site de service directement mis à leur disposition par l’intermédiaire d’Internet. Ceux ci peuvent choisir la commune ou le département dont ils souhaitent avoir communication des prix des carburants. Ils ont la possibilité de trier les résultats par ordre de prix, par marque, ou encore par commune. De plus, il est possible de conserver comme favoris certaines stations essence, afin de faciliter les recherches ultérieures des meilleurs prix des stations fréquentées par l’internaute. 2) Les alternatives au site officiel du Gouvernement Internet offre l'opportunité à chaque consommateur d’exercer librement et facilement l’activité qu’il souhaite. Ainsi, avant l’ouverture du site officiel du Gouvernement permettant de comparer les prix de l’essence, de nombreux sites proposaient déjà un tel service, bien que non officiels. C’est le cas de sites comme Carbeo120 ou Zagaz121 qui sont des sites privés ou coopératifs. Malgré la mise en place d’un site officiel du Gouvernement, certains internautes préfèrent tout de même rester fidèles à ces sites, qu’ils estiment fiables et à jour. Les sites concurrents du site gouvernemental fonctionnent sur le principe de la participation. Ainsi, ce sont les automobilistes eux-mêmes qui renseignent ces sites sur les prix à la pompe et qui contribuent à l’autorégulation du 120 http://www.carbeo.com/ 121 http://www.zagaz.com/

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service. Ces informations sont donc publiées indépendamment de la volonté des professionnels du secteur. Ces sites alternatifs présentent différents avantages dont ne peut justifier le site officiel. C’est tout d’abord le cas du choix des carburants comparés. Le Sans Plomb 98 est répertorié sur de nombreux sites participatifs, ce qui n’est pas le cas sur le site du Gouvernement. Par ailleurs, beaucoup plus de stations services peuvent être répertoriées, et notamment les plus petites, qui ne sont pas soumises à l’obligation de communiquer leurs tarifs au site du Gouvernement. C’est le cas de Zagaz par exemple, qui prétend comparer les prix de 13515 stations-service sur 13983. En revanche, la fiabilité des informations disponibles sur ces sites est plus relative que celle dont peut justifier le site officiel du Gouvernement. En effet, les informations disponibles sur ces sites dépendent de la bonne volonté des internautes, dans la mesure où ce sont eux qui communiquent les prix à ces comparateurs. La réalité, ainsi que la fréquence des mises à jour est donc fonction de la communauté d’internautes qui contribue au fonctionnement du site. Un tel système peut par exemple être exposé à des tentatives de fraude des pompistes soucieux de se faire de la publicité. II- Le bilan du site comparateur des prix du carburant Depuis son lancement, le site de comparaison des prix du carburant a connu quelques améliorations, notamment dans les services mis à la disposition des consommateurs. Même si sa durée d’existence est relativement courte, un premier bilan peut être dressé. A. Les améliorations successives du site depuis sa création 1) Les conséquences relatives de l’amélioration du site Le site de comparaison des prix du Gouvernement était une initiative utile et pédagogique destinée à tous les consommateurs. Cependant, le manque de publicité ayant encadré sa création et sa discrétion depuis qu’il est en service limite les répercussion que celui-ci pourrait avoir. En effet, les consommateurs ne connaissent pas tous son existence, ce qui limite la portée de la stimulation de la concurrence qui en était attendue. Lors de son lancement et selon un sondage du 1er mai 2007 réalisé par le site www.prixcarburant.com, 34% des interrogés estimaient que le site ne contenait pas suffisamment de données. La question posée était “le site institutionnel de comparaison des prix du carburant vient d’ouvrir ses portes depuis le 2 janvier 2007. Quel est votre avis sur ce site annoncé depuis mai 2006? ” La question a été posé le 4 janvier 2007, à 172 personnes. La majorité des utilisateurs était donc satisfaite des informations disponibles sur le site. Le Gouvernement a cependant jugé utile de développer son site, et a par exemple ajouté de nouveaux carburants dans l’offre de comparaison.

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2) Les services proposés par le site Au fur et à mesure des améliorations du site, différents services ont été intégrés au comparateur de prix du Gouvernement. Ainsi, il est désormais possible pour les internautes de s’abonner afin de recevoir par courrier électronique les prix des stations qu’ils auront pré-sélectionnés. Pour cela, ils ont le choix de recevoir ce courrier à chaque changement de prix, hebdomadairement ou quotidiennement. L’intérêt est donc ici une information constante et régulière du consommateur, conformément à l’objectif que s’était fixé le Gouvernement en initiant la mise en œuvre d’un tel site. Une autre amélioration apportée au site concerne la possibilité de planifier un trajet et d’obtenir en conséquence les différentes stations rencontrées. En effet, depuis quelques mois, il est possible sur le site du gouvernement de mentionner un itinéraire et de trouver les stations les moins chères correspondants. Le site du gouvernement manifeste donc la volonté de sans cesse s’améliorer. B. Les avis des utilisateurs 1) Les informations fournies par le site du Gouvernement Le site du gouvernement se veut également pédagogique. En effet, il a un rôle d'information des consommateurs sur les choix énergétiques de la France, notamment les ressources en énergie, le prix des énergies en France, la problématique des industries pétrolières, les enjeux des biocarburants, le développement du Super Ethanol E85… Pour cela, le site renvoie vers le site de la Direction Générale de l’Energie et du Climat (DGEC). Le site du Gouvernement donne également des conseils permettant à chaque consommateur de réaliser des économies. Pour cela, il recommande une conduite économique et insiste sur les économies réalisées, et ce d’inciter les conducteurs à rester vigilants à leur conduite et à leur consommation de carburant, dans un but d’amélioration de la sécurité routière, mais également de promotion de l’écologie. Cependant, bien que nécessaire sur un site tel que celui du Gouvernement, ces informations sont déjà connues de tous, et sont rappelées maintes et maintes fois à tous les conducteurs. 2) Les répercussions concrètes sur les consommateurs Certains consommateurs restent sceptiques face à la mise en place de ce comparateur des prix du carburant. En effet, son lancement est resté sans incidence sur les prix du carburant à la pompe. De plus, les différences de prix entre les différentes stations sont très limitées, et les répercussions sur les dépenses des ménages sont infimes. En effet, les différences sont si infimes

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qu’elles ne se répercutent pas sur le prix du plein dès lors que le consommateur doit augmenter sa distance pour se rendre à la station certes moins chère, mais sûrement plus éloignée de chez lui. D’autres contradicteurs de ce site avancent qu’il a facilité les ententes entre les différentes stations, et que la baisse des prix est compromise. Enfin les critiques les plus sérieuses évoquent la mauvaise foi de l’Etat, qui se place en défenseur des consommateurs sur un produit pour lequel il perçoit un pourcentage de taxes très important. Cependant, des critiques pourront toujours être opposées à toute initiative. Même si les économies effectuées sur chaque plein sont minimes, elles existent malgré tout. La réponse à de nombreuses critiques tient en un seul argument : l’utilisation du site reste facultative et gratuite, elle ne cherche pas à défendre ou incriminer le comportement de l’état, ni même celui des pétroliers. La crise économique a conduit de nombreux ménages à des situations financières graves, et toutes les économies possibles, aussi faibles soient-elles sont utiles.

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CONCLUSION La recherche constante des meilleurs prix par les consommateurs a conduit au développement de nouvelles formes de publicité, mais également à la création de nouveaux outils destinés à leur apporter la possibilité technique de répondre à leurs attentes. Ces deux techniques de comparaison des prix que sont la publicité comparative et les comparateurs de prix sont cependant radicalement différentes si l’on s’intéresse à leur interaction avec les consommateurs. Si la publicité comparative par les prix est un moyen pour les professionnels d’attirer les consommateurs, ceux-ci restent passifs, la publicité leur est destinée indépendamment de leur volonté. Au contraire, dans le cas des comparateurs de prix, les consommateurs font la démarche par eux même de se rendre sur le site Internet pour comparer les prix. Ils ont donc un rôle beaucoup plus actif dans cette dernière hypothèse. Les techniques de comparaison des prix vont être amenées à se développer de plus en plus. De nombreux sites internet proposent désormais ce service alors même que ce n’est pas leur objectif premier. Ainsi, le site logicielmac.com, d'information sur les actualités et logiciels destiné majoritairement aux utilisateurs Apple vient également de lancer son comparateur de prix qui, bien que non reconnu par la firme informatique, compare uniquement les produits destinés à ces ordinateurs. Il est possible d'imaginer qu’un encadrement correct permettant d’assurer sans aucun doute possible la fiabilité, l’objectivité et la loyauté des comparateurs de prix pourra à terme, combiné avec la publicité comparative devenir un réel outil d’achat pour les consommateurs. En effet, le développement des outils mobiles et la possibilité de comparer les prix disponibles sur internet à tout moment, même en étant dans un magasin traditionnel présente des intérêts indiscutables pour tout consommateur soucieux de ses dépenses. Différents comparateurs ont déjà compris les perspectives que l’offre mobile peut leur offrir, et ont lancé des applications mobiles équivalentes à leurs comparateurs Internet. C’est le cas de Kelkoo avec l’application iPrice, disponible gratuitement pour l’iPhone d’Apple, mais également de Twenga, ou de l’application “Mobicarbu” basée sur le site de comparaison des prix du carburant du Gouvernement. Bien que la publicité comparative soit très encadrée en France, ce n’est pas le cas dans le reste du monde. L’arrivée d’Internet et des outils informatiques a également un rôle à jouer sur les répercussions attendues de chaque publicité. En effet, grâce à - ou à cause de - Internet toutes les publicités, y compris les publicités comparatives par les prix sont susceptibles d’être vues dans le reste du monde, et donc en France. L’encadrement strict qui existe actuellement au niveau national ne connaît donc que des effets limités, surtout aux vues de la dimension internationale de nombreuses entreprises. Cependant, la protection des consommateurs et des professionnels français reste essentielle, et un alignement sur une législation moins protectrice au prétexte que l’accès à ces publicités reste toujours possible n’est pas forcément souhaitable.

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De plus, il faut rappeler que la comparaison des prix en toute circonstance n’est pas suffisante en elle-même. D’autres critères sont à prendre en compte, et les consommateurs d’aujourd’hui commencent à en prendre conscience, notamment avec l’intérêt du commerce équitable ou du commerce de produits biologiques. La difficultés de comparer des services est également au coeur de la difficulté de ces deux formes de comparaison de prix, dans la mesure où les avantages de chacun sont souvent subjectifs. C’est par exemple le cas des voyages, services pour lesquels chaque consommateur n’a pas les mêmes attentes. En toute hypothèse, le fait de disposer de toutes les informations sur les prix, que ce soit via une publicité ou via un comparateur de prix reste un atout essentiel pour pouvoir prendre une décision d’achat réfléchie, que ce soit au quotidien ou pour des achats plus occasionnels. Il appartient au consommateur de toujours être prudent et responsable dans la confiance qu’il accorde aux opérateurs économiques ; cela n’est cependant pas uniquement valable dans le domaine des techniques de comparaison des prix.

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BIBLIOGRAPHIE

ARTICLES DE REVUES

⁄ Revue Communication Commerce Electronique, Commentaire, LexisNexis Jurisclasseur

- Revue Communication Commerce Electronique, Alertes, LexisNexis Jurisclasseur, mars 2007, Marc Antoine Ledieu

- Revue Communication Commerce Electronique, Commentaires, LexisNexis Jurisclasseur, février 2007, Anne Debet

- Revue Communication Commerce Electronique, Commentaires, LexisNexis Jurisclasseur, juillet - août 2007, Anne Debet

- Revue Communication Commerce Electronique, Etudes, LexisNexis Jurisclasseur, octobre 2007, Laura Boulet

- Revue Communication Commerce Electronique, Commentaires, LexisNexis Jurisclasseur, septembre 2008, Anne Debet

⁄ Legipresse

- Légipresse p.67 I-Actualité, n°241 - mai 2007 - Légiresse I-Actualité, n°254 - septembre 2008 - Légipresse p.78 II-Chroniques et opinions, n°262 - juin 2009, Eric Andrieu

⁄ Contrats Concurrence Consommation Revue mensuelle LexisNexis Jurisclaseur

- Revue Contrats Concurrence Consommation, Revue mensuelle LexisNexis Jurisclasseur, Commentaires, janvier 2007, Marie Malaurie Vignal

- Revue Contrats Concurrence Consommation, Revue mensuelle LexisNexis Jurisclasseur, Alertes, février 2009

- Revue Contrats Concurrence Consommation, Revue mensuelle LexisNexis Jurisclaseur, mai 2009

- Revue Contrats Concurrence Consommation, Revue Mensuelle LexisNexis Jurisclaseur, juin 2009, Marie Malaurie-Vignal

⁄ LexisNexis Concurrence Consommation

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- LexisNexis, 2005, Concurrence Consommation, Fascicule 285 - LexisNexis, 2005, Concurrence Consommation, Fascicule 845 - LexisNexis, 2008, Concurrence Consommation, Fascicule 900 - LexisNexis, 2003, Concurrence Consommation Fascicule 902

⁄ Revue concurrence et consommation, DGCCRF

- Revue concurrence et consommation, n°150 - Décembre 2006 - Numéro spécial - Ateliers de la consommation du 27 avril 2006, “Nouvelles technologies et consommation”, DGCCRF

- Revue concurrence consommation DGCCRF n°151 - janvier février mars 2007 - Revue Concurrence consommation DGCCRF °152 - avril mai juin 2007

⁄ Revue Forum des droits de l’internet

- Revue “Forum des droits de l’internet” Bilan 2008 ⁄ Editions de l’INC

- INC Hebdo, 2 juin - 8 juin 2008, n°1477 - INC Documents, 30 juin - 6 juillet 2008, n°1481

OUVRAGES

• Droit de la consommation, Yves PICOD et Hélène DAVO, A.Colin, septembre 2005 • Mémento Pratique Droit des Affaires 2009 - 2010, Concurrence Consommation, Francis Lefebvre • Précis Dalloz, Droit Civil - Les obligations 8ème édition, François Terré, Philippe Simler, Yves Lequette, 2002

SOURCES DIVERSES

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- Leclerc, http://www.quiestlemoinscher.com/ - Site comparateurs de prix du carburant du Gouvernement, http://www.prix-carburants.gouv.fr/

- Blog de Michel Edouard Leclerc : De quoi je me M.E.L., http://www.michel-edouard-leclerc.com/wordpress/accueil

- Forum des droits sur l’Internet, http://www.foruminternet.org/ ⁄ Autres

- CREDOC “Enquête Consommation”, 2005 - “Lettre des acteurs d’une communication efficace et responsable”, mai - juin 2008, n°1, UDA

- Editions Législative Droit des Affaires, NET Permanent - 2009 - Emission de France Inter, Service Public, Isabelle Giordano, 12 février 2009

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GLOSSAIRE - AACC : Association des Agences en Conseils en Communication, ou EASA en anglais (European Advertising Standards Alliance)

- AOC : Appellation d'Origine Contrôlée - ARPP : Autorité de Régulation Professionnelle de la Publicité - BVP : Bureau de Vérification de la Publicité - CCI : Chambre de Commerce Internationale - CEP : Conseil de l’Ethique Publicitaire - CESE : Comité Economique et Social Européen - CJCE : Cour de Justice des Communautés Européennes - CPP : Conseil Paritaire de la Publicité - CREDOC : Centre de Recherche pour l’Etude et l’Observation des Conditions de vie - CSA : Conseil Supérieur de l’Audiovisuel - DGCCRF : Direction générale de la concurrence, de la consommation et de la répression des fraudes

- DGEC : Direction Générale de l’Energie et du Climat - DGEMP : Direction Générale de l’Energie et des Matières Premières - FEVAD : Fédération du E-commerce et de la Vente à Distance - JDP : Jury de Déontologie Publicitaire - LCEN : Loi pour la Confiance dans l’Economie Numérique - OCA : Office de Contrôle des Annonces - TTC / TFC : Toutes Taxes Comprises / Tout Frais Compris - UDA : Union Des Annonceurs

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Annexe 1 : Règlement intérieur du Jury de Déontologie Professionnelle

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Annexe 2 : Charte des Sites Internet Comparateurs

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TABLE DES MATIERES

Partie 1 : La publicité comparative par les prix, idéologie et réglementation 12 Titre 1 : Le développement historique et déontologique de la publicité comparative en France...12 Chapitre 1 : Apparition et développement de la publicité comparative en France 12 Section 1 : Notion et intérêt de la publicité comparative par les prix 12 I- Notion de publicité comparative 13 A. Notion de publicité 13 1) Evolution jurisprudentielle de la notion de publicité 13 2) Les différentes formes de publicité 14

B. Publicité comparative 15 1) Notion de publicité comparative 15 2) Sujets et destinataires de la comparaison 16

II- Justification de l’utilisation de la publicité comparative par les prix 17 A. Les effets positifs de la publicité comparative pour le consommateur 17 1) Les effets positifs de la publicité comparative sur la concurrence entre les professionnels 17 2) Les risques de tromperie du consommateur 18

B. Les effets de la publicité comparative par les prix pour les professionnels 18 1) L’utilisation de stratégies commerciales pour attirer le consommateur 18 2) La nécessité de ne pas porter atteinte aux concurrents 19

Section 2 : Développement de la publicité comparative par les prix en France 20 I- Les précédents jurisprudentiels et la loi du 18 janvier 1992, étapes nécessaires à la reconnaissance légale de la publicité comparative en France 20 A. La situation avant la loi du 18 janvier 1992 20 1) Les fondements du principe d’interdiction de la publicité comparative avant la loi de 1992 21 2) Les antécédents idéologiques et jurisprudentiels ayant mené à la loi du 18 janvier 1992 22

B. Les dispositions de la loi du 18 janvier 1992 23 1) Les conditions posées à la licéité de la publicité comparative en 1992 23 2) Les difficultés de mise en œuvre de la loi du 18 janvier 1992 24

II- Les suites de la loi de 1992 et l’assouplissement progressif des conditions de licéité de la publicité comparative 25

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A. Les règles de droit communautaire posées par les directives de 1997 et de 2006 25 1) La directive du 6 octobre 1997 25 2) La directive du 12 décembre 2006 26

B. Les répercussions du droit communautaire sur le droit français pour aboutir aux règles nationales actuellement applicables 27 1) Le rôle des différentes directives sur l’adaptation du droit français à l’évolution de la pratique 27 2) L’esprit de l’actuel article L121-8 du Code de la consommation 27

Chapitre 2 : Les règles déontologiques applicables à la publicité comparative par les prix 28 Section 1 : L’encadrement déontologique de la publicité en France 28 I- L’importance de l’auto-régulation en lien avec les instances compétentes 29 A. La notion d’autorégulation 29 1) Définition de l’autorégulation 29 2) L'autorégulation en lien avec les dispositions communautaires 30

B. Les acteurs de l’autorégulation dans le secteur de la publicité en France 31 1) Les institutions publiques et leur intervention dans la régulation de la publicité 31 2) Les autres instances intervenant : les groupes professionnels 32

II- La justification pratique de l’autorégulation : l’efficacité des recommandations 33 A. L’intérêt pratique de l'autorégulation 33 1) L’adaptation aux enjeux d’une société en constante évolution 33 2) Le respect par les professionnels des contraintes de l'autorégulation 33

B. L’élaboration des recommandations 34 1) Les sources matérielles des recommandations 34 2) La procédure d’élaboration d’une recommandation 35

Section 2 : L’importance du Jury de Déontologie Publicitaire dans l’encadrement déontologique de la publicité comparative 35 I- Présentation du Jury de Déontologie Publicitaire, organe issu de l’ARPP 36 A. Les circonstances ayant conduit à la mise en place du Jury de Déontologie Publicitaire 36 1) L’historique et les différentes instances préalable à la création du JDP 36 2) L’adaptation des instances aux missions fixées 37

B. La composition et le statut du Jury de Déontologie Publicitaire 37 1) Le statut du Jury de Déontologie Publicitaire 37 2) La composition du Jury de Déontologie Publicitaire 38

II- Le fonctionnement du Jury de Déontologie Publicitaire 38

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A. Les règles de compétence applicables au Jury de Déontologie Publicitaire 39 1) Le champ d’application de la compétence du Jury de Déontologie Publicitaire 39 2) Les règles applicables par le Jury de Déontologie Publicitaire : les règles professionnelles publiées par l’ARPP 39

B. La procédure applicable devant le Jury de Déontologie Publicitaire 41 1) L’intervention du Jury de Déontologie Publicitaire 41 2) L’application des décisions du Jury de Déontologie Publicitaire 42

Titre 2 : Les difficultés d’application pratique de la réglementation de la publicité comparative par les prix ......................................................................................................................................43 Chapitre 1 : Quelles conditions pour quelle comparaison ? 43 Section 1 : Les conditions strictes de la publicité comparative 43 I- Le caractère extrêmement strict des conditions de licéité de la publicité comparative 43 A. Les conditions de la publicité comparative 44 1) Les conditions positives de la publicité comparative 44 2) Les conditions négatives de la publicité comparative 45

B. Les publicités soumises à la réglementation de la publicité comparative 45 1) Le caractère implicite ou explicite de la comparaison en cause 45 2) La réglementation relative à la protection de la marque en lien avec la publicité comparative 46

II- Le prix, élément correspondant parfaitement aux conditions strictes de la publicité comparative 47 A. La reconnaissance de principe de la satisfaction des conditions de licéité de la publicité comparative par les prix 47 1) Le prix, élément déterminant dans le choix d’achat du consommateur 47 2) L’insuffisance du seul prix comme fondement de la publicité comparative 49

B. Les obligations inhérentes à la présence du prix sur une publicité comparative 49 1) La justification du prix annoncé 49 2) Les circonstances de relevés de prix 50

Section 2 : L’objet de la comparaison, élément divergent en France et en Europe 51 I- La difficulté de la comparaison d’un ensemble de produit 51 A. La reconnaissance de principe de la licéité des comparaisons collectives 51 1) La justification de cette reconnaissance de principe 51 2) Les conditions pour que la publicité comparative collective soit licite 52

B. La différence d’appréciation de l’objet de la comparaison en France et en Europe 53 II- Les qualités nécessaires à deux produits pour faire l’objet d’une comparaison 53

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A. Le critère de l’interchangeabilité 53 B. La problématique de la comparaison d’un produit de marque et d’un produit générique 54 1) La reconnaissance théorique de la comparaison d’un produit de marque et d’un produit générique 54 2) La problématique de l’exploitation de la renommée de la marque par le produit générique 54

Chapitre 2 : Les sanctions judiciaires du non respect des conditions de licéité de la comparaison des prix 54 Section 1 : La mise en œuvre d’une procédure judiciaire 55 I- La justification et la détermination de l’intervention du juge judiciaire 55 A. Les règles de compétence applicables à la publicité comparative par les prix 55 1) Le tribunal compétent 55 2) Les lois applicables 56

B. Les éléments recherchés par le juge 57 1) Le document en cause constitue-t-il une publicité ? 57 2) Les conditions de licéité de la publicité comparative sont-elles remplies ? 57

II- Les parties au procès 58 A. Les personnes aptes à déclencher la procédure 58 1) Le rôle du concurrent visé par la publicité comparative 58 2) Les autres personnes physiques ou morales aptes à initier l’instance 59

B. Les responsables en cas de diffusion d’une publicité comparative par les prix illicite 59 1) La responsabilité de l'annonceur 59 2) Le rôle des autres professionnels du secteur publicitaire 60

Section 2 : Les fondements et les sanctions applicables à une publicité comparative par les prix illicite 60 I- Les sanctions pénales 60 A. La publicité trompeuse ou mensongère 61 1) Les éléments constitutifs de la tromperie 61 2) Les sanctions applicables à la publicité mensongère 62

B. La contrefaçon de marque et le respect du concurrent 62 1) Le respect de la libre concurrence 62 2) Les sanctions de la contrefaçon 63

II- Les sanctions civiles et administratives 63

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A. L’intervention du juge pénal sans conséquence sur les solutions immédiates et la demande ultérieure de réparation 63 1) La possible demande de réparation indépendamment de la qualification de la pratique 63 2) Les sanctions immédiates 64

B. Les sanctions prononcées par les juges du fond 64 1) Le fondement de la demande de réparation 64 2) Sanction prononcée 64

Partie 2 : L’existence de différents comparateurs de prix 66 Titre 1 : Les comparateurs de prix sur Internet dits “traditionnels” : un outil à la disposition des consommateurs à utiliser avec prudence ........................................................................................66 Chapitre 1 : La notion et le fonctionnement des comparateurs de prix sur Internet 66 Section 1 : Développement historique et présentation des sites comparateurs de prix 66 I. Présentation des comparateurs de prix sur Internet : les éléments ayant conduit à leur création 67 A. Exposé du contexte de leur création 67 1) L’ère de l’économie numérique 67 2) La situation économique et la remise en cause éthique de la recherche d’un prix toujours plus bas 68

B. L’intérêt des comparateurs de prix sur internet 68 1) La recherche du juste prix 68 2) La facilité d’utilisation 69

II- La notion de “site comparateur de prix” 70 A. La notion de “Site Comparateur de Prix” 70 1) La notion de comparateur de prix 70 2) Comparateurs de prix et publicité 71

B. Les acteurs de la comparaison des prix 71 1) Les professionnels 71 2) Les utilisateurs 72

Section 2 : Fonctionnement des comparateurs de prix sur internet : l’existence de pratiques trompeuses et déloyales 73 I- L’utilité des comparateurs de prix, élément pouvant être remis en cause par une mauvaise utilisation 73 A. La comparaison des prix au service de l’exercice de la concurrence 73 1) Un outil d’une efficacité relative au service de la concurrence 73

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2) Mais une entrave possible à la concurrence 74 B. Les comparateurs de prix au service de l’information des consommateurs 74 1) Un facteur d’information des consommateurs 74 2) Le risque de tromperie du consommateur 75

II- Les difficultés liées aux modes de référencement 76 A. Présentation des différentes formes d’accords de référencement 76 1) Les liens financiers entre les Sites Comparateurs et les Sites Marchands 76 2) La rémunération liée aux achats attestant du rôle d’intermédiaire des Sites Comparateurs 76

B. Les conséquences pour les utilisateurs et les sites marchands 77 1) Les conséquences pour les sites marchands 77 2) Les conséquences pour les consommateurs 78

Chapitre 2 : La mise en place progressive d’un encadrement des comparateurs de prix sur Internet 78 Section 1 : L’environnement rédactionnel et les dispositions contenues dans la charte de déontologie 78 I- La nécessité de mettre en place une Charte Déontologique 79 A. Les constats attestant des difficultés dans le domaine des comparateurs de prix 79 1) Les objectifs de l’enquête de la DGCCRF 79 2) L’issue de l'enquête de la DGCCRF 79

B. La rédaction de la Charte et la réglementation pré-existante à l’encadrement de la pratique des comparateurs de prix 80 1) Le contexte de la rédaction de la Charte Déontologique 80 2) La réglementation pré-existante, 81

II- Les dispositions contenues dans la Charte des comparateurs 82 A. La nécessité d’obtenir la confiance des consommateurs 82 1) La communication des informations nécessaires à l’interprétation des résultats par le consommateur 82 2) Les engagements des comparateurs de prix 83

B. Les relations du site marchand avec les sites commerciaux 84 1) Le respect des règles en vigueur 84 2) L’interdiction des pratiques discriminatoires 85

Section 2 : La création du label des comparateurs de prix 85 I- La nécessité de renforcer la confiance des consommateurs envers les sites comparateurs de prix, outils essentiels du e-commerce 85

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A. Présentation du label des comparateurs de prix 86 1) Notion de “Label des Comparateurs de Prix” 86 2) Les garanties de la lutte contre la fraude 86

B. Les objectifs poursuivis par la mise en place du label des comparateurs de prix 87 1) La confiance des consommateurs, facteur essentiel du succès des comparateurs de prix 87 2) L’intérêt marketing de l'affichage du label 87

II- La mise en œuvre pratique du label des comparateurs de prix 88 A. L’attribution du label 88 1) Les conditions d’attribution du Label des Comparateurs 88 2) L’audit, étape nécessaire de la procédure d’attribution 88

B. Les suites de l’attribution du Label des Comparateurs 89 1) L’apposition du label sur le site Internet 89 2) Le contrôle permanent nécessaire aux respect des engagements des Sites Comparateurs 89

Titre 2 : Les comparateurs de prix des commerces traditionnels ...................................................89 Chapitre 1 : Le comparateur de prix quiestlemoinscher.com 90 Section 1 : Création et fonctionnement du comparateur de prix Leclerc 90 I- Le caractère particulier de quiestlemoinscher.com, et sa distinction avec les comparateurs de prix classiques 90 A. La création d’un comparateur de prix à l'initiative d’un acteur influent du marché 90 1) L’objectif de Leclerc 90 2) Le comparateur de prix Leclerc, outil de la comparaison des prix des magasins traditionnels 91

B. L’application de la législation relative à la publicité comparative 92 1) La reconnaissance du caractère publicitaire de quiestlemoinscher.com 92 2) Les conséquences de la qualification de publicité 93

II- Le fonctionnement du comparateur de prix de l’enseigne Leclerc 93 A. L’objet de la comparaison des prix 93 1) Le choix des concurrents comparés 93 2) Le choix des produits comparés 94

B. La fiabilité du comparateur de prix de l’enseigne Leclerc 95 1) Les méthodes de relevés de prix 95 2) L’affichage des résultats 95

Section 2 : De sa création à sa licéité : quelle évolution pour la publicité Leclerc ? 96

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I- La condamnation de la première version du site 96 A. La procédure de référé 96 1) Historique 96 2) Le fondement de l’action en référé 96

B. L’ordonnance de référé 97 1) La condamnation du comparateur de prix Leclerc 97 2) Les interrogations suscitées par le contenu de l’ordonnance de référé 98

II- Le lancement de la nouvelle version du site quiestlemoinscher.com 98 A. Les efforts fournis par Leclerc pour résister à un nouvel examen judiciaire 98 1) Les modifications apportées pour aboutir à la licéité du comparateur de prix Leclerc 98 2) Les règles juridiques mises en œuvre au cours de l’instance 99

B. Les conséquences de la décision du Juge du Tribunal de commerce 100 1) La licéité des comparateurs de prix en dépit de leur caractère publicitaire 100 2) La perception de comparateur de prix publicitaire par les consommateurs 101

Chapitre 2 : La mise en place par l’Etat d’un comparateur des prix du carburant 101 Section 1 : La comparaison des prix du carburant comme moyen de contrôle des prix 101 I- Objectifs et historique de la mise en place du Site du Gouvernement 101 A. Les objectifs poursuivis par la création d’un site de comparaison des prix du carburant 102 1) La lutte contre la hausse des prix 102 2) L’information du consommateur 102

B. Les différentes étapes ayant conduit au comparateur actuel des prix du carburant 103 1) L’observatoire des prix de vente au détail du carburant 103 2) La reconnaissance légale du comparateur de prix des carburants 103

II- Le fonctionnement du Site comparateur des prix du carburant 104 A. La procédure à suivre par les professionnels 104 1) L’enregistrement 104 2) Les mises à jour des prix 104

B. Le contrôle et les sanctions en cas de non respect de l’obligation légale 105 1) L’auteur du contrôle du respect de la législation 105 2) Les sanctions encourues en cas de non respect de la législation 105

Section 2 : Application pratique et bilan du comparateur des prix du carburant 106 I- L’utilisation concrète du site par les consommateurs 106 A. Le champ d’application de l’obligation légale 106

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1) Le champ d’application légal de la réglementation 106 2) La soumission volontaire à la réglementation 106

B. Les modalités d’utilisation du site comparateur du Gouvernement 107 1) L’affichage sur le site 107 2) Les alternatives au site officiel du Gouvernement 107

II- Le bilan du site comparateur des prix du carburant 108 A. Les améliorations successives du site depuis sa création 108 1) Les conséquences relatives de l’amélioration du site 108 2) Les services proposés par le site 109

B. Les avis des utilisateurs 109 1) Les informations fournies par le site du Gouvernement 109 2) Les répercussions concrètes sur les consommateurs 109

GLOSSAIRE 116 Annexe 1 : Règlement intérieur du Jury de Déontologie Professionnelle 117 Annexe 2 : Charte des Sites Internet Comparateurs 126