La contribution de la Commission des Nations Unies pour le droit

UNIVERSIT DE BOURGOGNE UFR DROIT ET SCIENCE POLITIQUE

THSE

Pour lobtention du grade de

Docteur de lUniversit de Bourgogne

(Droit priv)

par

Guillaume VIEILLARD

Prsente et soutenue publiquement le 14 mars 2014

La contribution de la Commission des

Nations Unies pour le droit commercial

international (CNUDCI) lharmonisation

et luniformisation du droit commercial

international

Directeur de thse : Professeur Eric LOQUIN

Co-directrice de thse : Professeur Laurence RAVILLON

JURY :

Monsieur Eric LOQUIN Professeur lUniversit de Bourgogne, Directeur de thse.

Madame Laurence RAVILLON Professeur lUniversit de Bourgogne, Co-directrice de thse.

Monsieur Jean-Michel JACQUET Professeur Emrite de lInstitut de hautes tudes internationales et du dveloppement de

Genve, Rapporteur.

Monsieur Arnaud MONTAS Matre de confrences HDR lUniversit de Bretagne Occidentale, Rapporteur.

3

A Blandine et Gabriel,

mes parents.

Au Professeur Jol-Pascal BIAYS,

In Memoriam.

5

Le contenu ainsi que les opinions exprimes dans cette thse

nengagent que leur auteur et ne sauraient en aucune manire

engager lUniversit de Bourgogne, la Facult de droit et de

science politique de Dijon, lOrganisation des Nations Unies

et le Secrtariat de la CNUDCI.

Thse jour au 15 dcembre 2013.

7

Avant-propos

Cette thse de Doctorat, loin dtre un aboutissement, constitue au contraire un jalon dans le

cheminement intellectuel dun juriste. Des bords du canal de Bourgogne ceux du Danube et du Nil,

elle fut un projet de longue haleine, initi en Egypte un soir dIftar1 dans la pnombre dun bureau

dsert de luniversit. Les nombreux souvenirs se bousculent encore. Reprenant les mots dAlain

PEYREFITTE : Je me mfie de la mmoire : elle flanche comme dit la chanson. Je me mfie des

Mmoires : ils reconstruisent le pass leur faon. Invitablement, ils remodlent les souvenirs en

fonction de ce qui tait alors un avenir inconnaissable, mais qui est devenu entre-temps un pass trop

prsent 2.

Souvent tourment au gr des alas, le travail de recherche et dcriture fut nanmoins men avec un

indfectible enthousiasme. Loin dtre un parcours commun, il laisse son auteur face ses doutes. La

motivation fut insuffle par cette incursion dans le monde universitaire dcouvert sur le tard lorsque

du jour au lendemain ltudiant dijonnais devenait charg de travaux dirigs et denseignement

lInstitut de droit des affaires internationales (IDAI) de la facult de droit de lUniversit du Caire

(Egypte). De ces deux annes seront gards jamais en mmoire la rencontre avec des enseignants

venus de toute la France, la curiosit des tudiants gyptiens et trangers ainsi que lengagement sans

commune mesure de mes collgues investis dans cette mission de service public comme aimait le

rappeler avec imptuosit le directeur de lpoque le Professeur Jol-Pascal BIAYS. Mission noble

que celle dtre dsign pour assurer la coopration internationale et porter le droit franais au-del de

ses frontires naturelles. Il faut le vivre et le partager. Preuve en est aujourdhui : lamiti encore

existante et les retrouvailles rgulires avec danciens collgues et tudiants, tous devenus des amis.

En 2006, suite une candidature au programme des Jeunes Experts Associs (JEA) du Ministre des

Affaires Etrangres, je suis retenu pour la Commission des Nations Unies pour le droit commercial

international (CNUDCI) avec laquelle je vais travailler jusquen 2009. Lessentiel de mon activit a

consist participer aux sessions du Groupe de travail VI (Srets) recherches juridiques, suivi des

sessions, rdaction des rapports et lassistance technique mise jour du Recueil de jurisprudence

CLOUT3, rdaction de fiches techniques pour la mise en uvre des textes de la CNUDCI destination

des Etats demandeurs.

Cette thse de Doctorat entirement consacre aux travaux et aux instruments de la CNUDCI ne peut

tre et ne se veut pas exhaustive. Elle invite, en revanche, poursuivre et enrichir la rflexion sur le

droit commercial international.

Je souhaite prolonger cet avant-propos, au-del des remerciements qui vont suivre, par une pense aux

tudiants, collgues et amis croiss ici et l. Le Droit demeure lcole de la socit. Aujourdhui, je ne

peux que rendre un humble hommage cette communaut universitaire qui ma permis de vivre une

exprience professionnelle enthousiasmante.

G.V.

Vienne, le 15 dcembre 2013

1 LIftar (en arabe : dsigne le repas marquant chaque soir la rupture du jeune au cours du mois du (

Ramadan. Cest loccasion de retrouvailles en famille et entre amis.

2 PEYREFITTE Alain, Ctait de Gaulle, Paris, Gallimard, Coll. Quarto, 2002, Prologue la premire dition,

Chapitre premier, Les foucades du Gnral.

3 Case Law on UNCITRAL Texts (CLOUT).

9

Remerciements

Je vais tentretenir de moindres aventures,

Te tracer en ces vers de lgres peintures ;

Et si de tagrer je nemporte le prix,

Jaurai du moins lhonneur de lavoir entrepris .

Jean DE LA FONTAINE4

Je tiens remercier :

Le Professeur Eric LOQUIN, pour avoir accept dencadrer cette thse et mavoir transmis son

intrt pour le droit priv.

Le Professeur Laurence RAVILLON, pour avoir t prsente tout moment et en toutes

circonstances, pour ses lectures minutieuses ainsi que ses conseils aviss et pour avoir t dun soutien

sans faille.

Je souhaite galement remercier mes anciens collgues de la CNUDCI, commencer par :

M. Renaud SORIEUL, Directeur de la Division du droit commercial international et Secrtaire de la

CNUDCI, dont jai bnfici des prcieux conseils,

ainsi que :

M. Spyridon V. BAZINAS, Juriste hors classe, Secrtaire du Groupe de travail VI (Srets),

Mme Corinne MONTINERI, Juriste, Secrtaire du Groupe de travail II (Arbitrage et Conciliation),

M. Cyril EMERY, Juriste et Bibliothcaire,

Mme Laureline ROTHMAYER, Assistante du Secrtaire de la CNUDCI,

Mme Lucia SCHEIDL-KORNIS, Assistante.

Que ces quelques mots soient le reflet de ma reconnaissance et de mon profond respect.

Enfin, cette thse naurait jamais pu voir le jour sans le soutien moral indfectible de mes

parents, de ma famille et de mes amis. Quils en soient chaleureusement remercis.

4 DE LA FONTAINE Jean, Fables, 1668, Livre I, Prologue : Ddicace Monseigneur le Dauphin, Louis de

France, fils de Louis XIV, galement appel le Grand Dauphin .

11

Liste des principales abrviations

A.F.D.I. : Annuaire franais de droit international

Arch. phil. du droit : Archives de philosophie du droit

Ass. Pln. : Assemble plnire (Cour de cassation)

Bull. civ. : Bulletin civil

C.A. : Cour dappel

C.E : Conseil dEtat

Cass. : Cour de cassation

Com. : Arrt de la chambre commerciale de la Cour de cassation

J. O. : Journal officiel

J.D.I. : Journal de droit international, Clunet

L.G.D.J. : Librairie gnrale de droit et de jurisprudence

P.U.F. : Presses Universitaires de France

R.C.A.D.I. : Recueil des cours de lAcadmie de droit international

R.D.A.I. : Revue de droit des affaires internationales

R.T.D. civ. : Revue trimestrielle de droit civil

R.T.D. com. : Revue trimestrielle de droit commercial

Rev. Arb. : Revue de lArbitrage

Rev. crit. D.I.P. : Revue critique de droit international priv

Rev. dr. unif. : Revue de droit uniforme

Rev. int. de dr. comp. : Revue internationale de droit compar

13

Rsum Abstract

La contribution de la Commission des Nations Unies pour le droit commercial international

(CNUDCI) lharmonisation et luniformisation du droit commercial international

La Commission des Nations Unies pour le droit commercial international (CNUDCI), organe juridique

principal de lOrganisation des Nations Unies vocation universelle, a reu de lAssemble gnrale

de lONU pour mandat dharmoniser, duniformiser et de coordonner le droit commercial

international. Plus de quarante-cinq annes aprs sa cration, la CNUDCI poursuit son uvre dans les

domaines les plus importants du droit commercial international tels que larbitrage commercial

international, la vente internationale de marchandises, le droit des srets, linsolvabilit, les

paiements internationaux, le transport international de marchandises, le commerce lectronique, la

passation de marchs et le dveloppement des infrastructures. En adoptant divers instruments

juridiques par le biais dun processus de ngociation intgrant les Etats ainsi que certaines

organisations intergouvernementales et non gouvernementales, la CNUDCI met la disposition de la

communaut internationale des marchands les outils juridiques ncessaires permettant de faciliter et de

scuriser les oprations du commerce mondial. La prsente thse analyse la manire dont la CNUDCI

contribue au renforcement du droit commercial international en adoptant un ensemble de rgles

juridiques sur les oprations commerciales internationales.

Mots-cls : CNUDCI, droit commercial international, harmonisation, uniformisation, coordination,

comptence normative.

The contribution of the United Nations Commission on International Trade Law (UNCITRAL) to

the Harmonization and the Modernization of International Trade Law

The United Nations Commission on International Trade Law (UNCITRAL) is recognized as the core

legal body of the United Nations system in the field of international trade law, and has a mandate

from the UN General Assembly to harmonize, modernize and coordinate rules on international

business. Since its inception over forty-five years ago, UNCITRAL has continued to pursue these aims

in the key areas of international trade law such as international commercial arbitration and

conciliation, international sales of goods and related transactions, security interests, international

payments, international transport of goods, electronic commerce, procurement and infrastructure

development. By adopting various legal instruments through a negotiation process involving relevant

States and some intergovernmental and non-governmental organizations, UNCITRAL provides legal

tools to the international merchant community to facilitate and secure transactions in global trade.

This thesis analyzes how UNCITRAL contributes to strengthening international trade law by

formulating rules on international commercial transactions.

Keywords: UNCITRAL, international trade law, harmonization, modernization, coordination,

normative action.

15

Sommaire

Avant-propos

Remerciements

Liste des principales abrviations

Rsum - Abstract

Introduction

Premire partie : La CNUDCI, force rvlatrice du droit commercial international

Titre I : Linstitutionnalisation de la fonction normative de la CNUDCI

Chapitre 1 : La qute de luniversalit

Chapitre 2 : La qute du consensus

Titre II : Les caractristiques de la fonction normative de la CNUDCI

Chapitre 1 : Vers une formulation de la notion de droit commercial international ?

Chapitre 2 : Vers une mutation des normes sources du droit commercial international ?

Deuxime partie : La CNUDCI, force rnovatrice du droit commercial international

Titre I : Le renouvellement du droit commercial international par la CNUDCI

Chapitre 1 : La CNUDCI et la langue du droit commercial international

Chapitre 2 : La CNUDCI et le contenu du droit commercial international

Titre II : Le renforcement du droit commercial international par la CNUDCI : illustrations

Chapitre 1 : La Convention des Nations Unies sur les contrats de vente internationale de

marchandises (Vienne 1980) : llaboration dun droit commun

Chapitre 2 : La Loi type de la CNUDCI sur larbitrage commercial international (1985

version amende en 2006) : la contribution lautonomie de la justice arbitrale

Annexes :

A. Lexique des termes juridiques de la CNUDCI

B. Rsolution 2205 (XXI) de lAssemble gnrale Cration de la Commission des Nations

Unies pour le droit commercial international

C. Structure et systme de lOrganisation des Nations Unies

D. Convention des Nations Unies sur les contrats de vente internationale de marchandises

(Vienne 1980)

E. Loi type de la CNUDCI sur larbitrage commercial international (1985 amende en 2006)

Bibliographie

Glossaire

Table des matires

17

Introduction

Leffet naturel du commerce est de porter la paix 5

Charles-Louis DE SECONDAT,

Baron DE LA BREDE ET DE MONTESQUIEU

Connu sous le nom de MONTESQUIEU

1. LHomme et le commerce sont indissociables. Dabord envisages dans une approche

purement interne, les activits commerciales ont rapidement dpass les frontires naturelles

des Etats. Quil sagisse, pour ne citer que des exemples de cette expansion, des routes dites

des Indes, des Garamantes, des Limes, du Nil, du sel ou de la soie, les grandes artres

commerciales de lhistoire ont t non seulement un important facteur de dveloppement

conomique international mais ont galement contribu aux rapprochements politiques et

culturels6. Des milliers de transactions sont ainsi effectus quotidiennement dans des pays

diffrents avec des partenaires trangers par lintermdiaire de contrats, de procdures de

paiement et de transports internationaux, pour ne mentionner que les oprations juridiques les

plus courantes, participant ainsi lexpansion de lconomie mondiale et, plus gnralement,

de la socit entire7.

5 MONTESQUIEU, De lesprit des lois, Paris, GF Flammarion, 1979, 4

me partie, Livre XX (Des lois, dans le

rapport quelles ont avec le commerce, considr dans sa nature et ses distinctions), Chapitre II (De lesprit du

commerce,).

6 V. pour une tude densemble : Les routes commerciales, Le Courrier de lUNESCO, Juin 1984, n 6, 36 pp.

7 V. JACQUET Jean-Michel, DELEBECQUE Philippe et CORNELOUP Sabine, Droit du commerce

international, Paris, Dalloz, Coll. Prcis droit priv, 2010, 2me

d., par. 1.

18

2. Si ces activits commerciales internationales sont gouvernes de facto par les

principes conomiques8, elles sarticulent galement sur des mcanismes juridiques. Ces

derniers, du fait de linternationalit des oprations, ne parviennent pas toujours tre

apprhends de manire satisfaisante par les droits nationaux. Le risque principal est en effet

pour les parties de ne pas recevoir toute la scurit juridique quelles entendent lgitimement

recevoir dans le cadre de leurs relations commerciales internationales. Celles-ci ont dailleurs

tendance se dtacher de plus en plus de tout lien avec un droit tatique en prvoyant des

droits et des obligations, dont lintensit juridique peut varier, par le jeu notamment des

clauses de rvision ou de modification, mais aussi par la volont de voir le contentieux de

leurs oprations chapper aux juridictions nationales. Cette situation met en exergue un

dcalage entre la ralit conomique ainsi que les intrts des oprateurs du commerce

international dun ct, et de lautre, le besoin vident de scurit juridique. Face cela, Jean

CARBONNIER observe une une baisse considrable de la pression juridique 9. En effet,

les transactions commerciales internationales ont longtemps relev du droit interne de chaque

Etat au travers des rgles de droit international priv10

. Par llaboration de rgles de conflits

de juridictions et de conflits de lois, ceux-ci ont dvelopp des mcanismes permettant de

dterminer leur comptence et la manire dont ils doivent rgir lopration en question. Mais

cette situation est loin dtre satisfaisante car le notent M. DAVID et Mme JAUFFRET-

SPINOSI, deux consquences fcheuses en dcoulent, limprvisibilit des solutions et le

risque de contrarit de dcisions tranchant un mme problme 11

. Le droit international

priv ne peut rsoudre de manire compltement satisfaisante ces divergences surtout dans le

cadre de la mondialisation juridico-conomique, entranant un dcalage entre mouvement

conomique et apprhension juridique.

3. Fort de ce constat, le dlgu des Pays-Bas dclare en 1965 au cours de la runion de

la Sixime Commission (questions juridiques) de lAssemble gnrale de lONU que les

8 V. par ex. : GENEREUX Jacques, Introduction lconomie, Paris, Seuil, 2001, 3

me d., 178 pp.

9 CARBONNIER Jean, Flexible droit, Paris, L.G.D.J., 2001, 10

me d., p. 21.

10 V. pour la typologie des mthodes de droit international priv : BATIFFOL Henri, Le pluralisme des

mthodes en droit international priv , R.C.A.D.I., 1973, Vol. 139, II, p. 73 et suiv. : lauteur met en avant les

rgles de conflit, les lois de polices et les rgles matrielles de droit international priv.

11 DAVID Ren et JAUFFRET-SPINOSI Camille, Les grands systmes de droit contemporains, Paris, Dalloz,

2002, 11me

d., par. 7.

19

Nations Unies sont dj parvenues mi-chemin de la Dcennie du dveloppement [] et la

Confrence des Nations Unies sur le commerce et le dveloppement a dj amorc un

ambitieux programme de coopration pour le dveloppement conomique et lexpansion du

commerce international. Il est donc important que le dveloppement du droit ne soit pas en

retard sur le progrs technique et les ralisations pratiques 12

. Droit et conomie doivent

donc se dvelopper de la mme manire car cette mondialisation conomique entrane

invitablement un autre phnomne : la mondialisation juridique. Ce mouvement se retrouve

notamment dans la doctrine amricaine dite Law and Economics dont lobjectif est de

donner aux principes d'conomie librale un quivalent sur le plan juridique. Elle est dcrite

par MM. CARREAU et JUILLARD dans le cadre des ngociations commerciales

multilatrales du GATT de la manire suivante : la source de tout rapport juridique se

trouve dans le contrat, parce que cest le contrat qui permet de formaliser les relations entre

les divers agents conomiques. Mais lexigence de rationalit veut que le contrat permette

aux agents conomiques de raliser le plus grand profit : elle interdit donc que le droit

sanctionne limmuabilit du contrat, parce que cette immutabilit pourrait exposer les

agents conomiques des pertes que condamne la rationalit conomique 13

. Le mode

contractuel vient donc au soutien de lconomie. Ce que confirme M. BOUTROS-GHALI en

dclarant que luniformisation du droit [est] insparable de la coopration conomique

internationale et donc des progrs sur la voie du dveloppement 14

et, dune manire

gnrale, M. TERR en considrant dans le cadre conomique que [le mcanisme

contractuel] traduit effectivement un comportement permettant le recours utilitaire un

instrument dont lefficacit se relie la comprhension et au choix dun itinraire

dtermin 15

. Mme MUIR WATT observe que le premier apport dun raisonnement

inspir de Law and Economics consiste identifier lexistence, dans les situations

12 V. Documents officiels de lAssemble gnrale, vingt session, Sixime Commission, 896

me sance, 1965, par.

13 ; cit galement dans le Rapport SCHMITTHOFF : Rapport du Secrtaire gnral, Dveloppement progressif

du droit commercial international, in Documents officiels de lassemble gnrale, vingt-et-unime session,

Annexes, point 88 de lordre du jour, Document A/6396, par. 216, note de bas de page n 89.

13 CARREAU Dominique et JUILLARD Patrick, Droit international conomique, Paris, Dalloz, 2013, 5

me d.,

par. 340 : les auteurs dcrivent cette doctrine plus particulirement dans le cadre du cycle de lUruguay (1986-

1993).

14 BOUTROS-GHALI Boutros, Discours douverture , in Le droit commercial uniforme au XXIe sicle, Actes

du Congrs de la Commission des Nations Unies pour le droit commercial international, New York, 18-22 mai

1992, New York, Publication des Nations Unies, 1995, Numro de vente F.94.V.14, p. 2.

15 TERR Franois, Introduction gnrale au droit, Paris, Dalloz, Coll. Prcis droit priv, 2012, 9

me d., par. 43.

20

internationales, dun risque conomique li la diversit des lois 16

. Si, en revanche, la

doctrine amricaine susmentionne conduit par un raisonnement analogique un rejet de la

primaut du droit international sur le droit interne ainsi que de tout rglement des diffrends

ayant un caractre contraignant, conomie et droit interagissent entre eux dune manire

significative.

4. Mais le droit est lui-mme galement en mouvement. Llaboration dun cadre

juridique propre au commerce international fut lobjet de nombreuses proccupations au cours

des sicles. Dans une quasi-dualit, droit interne et droit international se font face, temprs

par le droit international priv propre chaque Etat. Le premier dcoule des pouvoirs

rgaliens des Etats et semble constituer la source premire du droit rgissant les activits

conomiques tandis que le second tente de porter un compromis au prix de sacrifices des

Etats. Face linsuffisance de ces droits rguler de manire satisfaisante les relations

commerciales aussi bien des Etats que des particuliers, un droit intermdiaire sest

progressivement mis en place17

. On a ainsi pu parler de droit transnational ou de droit

anational, illustrant ainsi lexistence dun ensemble de rgles ntant ni stricto sensu du droit

national ni du droit international mais inspir de ceux-ci : la loi des marchands, la Lex

mercatoria.

5. Si lon fait traditionnellement rfrence larticle de Berthold GOLDMAN paru en

1964 aux Archives de philosophie du droit voquant la renaissance de la Lex mercatoria18

,

celle-ci est voque en ralit bien avant par le mme auteur dans un article paru au journal

Le Monde en 1956. A cette occasion, lauteur apporte un clairage nouveau sur une situation

juridique particulire dans le contexte de la nationalisation de la Compagnie universelle du

canal de Suez par lEtat gyptien19

. Les activits de la Compagnie, personne morale de droit

16 MUIR WATT Horatia, Law and Economics : quel apport pour le droit international priv , in Le contrat au

dbut du XXIe sicle Etudes offertes Jacques GHESTIN, Paris, L.G.D.J., 2001, p. 693.

17 MANIRUZZAMAN Abul F.M., The Lex Mercatoria and International Contracts: A Challenge for

International Commercial Arbitration ? , in American University International Law Review, 1999, Vol.14, Issue

3, pp. 657-734.

18 V. GOLDMAN Berthold, Frontires du droit et Lex mercatoria , in Arch. phil. du droit 1964, pp. 177 et

suiv.

19 V. GOLDMAN Berthold, La Compagnie de Suez, socit internationale , in Le Monde, 4 octobre 1956, p.

3 : le 26 juillet 1956, lEtat gyptien nationalise la Compagnie universelle du canal maritime de Suez de manire

arbitraire et unilatrale provoquant lmoi dans la communaut internationale qui y voyait non seulement une

21

priv malgr sa mission de service public international, sont certes localises en Egypte mais

le capital de celle-ci est dtenu par la France et le Royaume-Uni20

. Lauteur observe en effet

que les critres traditionnels pour dterminer la nationalit dune socit ne peuvent donner

une solution justifiant lacte unilatral de lEgypte, savoir l incorporation inspire du droit

anglo-saxon (la nationalit de la socit dcoule de la loi de lEtat qui rgit sa formation et sa

structure : en lespce, les statuts ont t dposs Paris), le sige social du droit continental

(loi de lEtat o celui-ci se trouve : conseil dadministration et assemble gnrale sont

Paris) et la notion de contrle qui complte la notion de sige social (application de la loi de

lEtat dont les ressortissants dtiennent la majorit du capital social : la moiti du capital

social est dtenue par les Franais)21

. Lensemble de ces lments permettant de qualifier a

contrario la Compagnie comme ne pouvant tre de nationalit gyptienne. Toutefois, lauteur

considre que celle-ci ne peut galement ni tre franaise, ni anglaise, ni mme mixte. La

particularit de la composition de son capital, de ses organes de gestion, de lobjet et de

limpact de ses activits suffisent justifier que lon est en prsence non dune socit

nationale mais plutt d une socit internationale, relevant directement de lordre juridique

international 22

. Autrement dit, en suivant lanalyse de Berthold GOLDMAN, la Compagnie

ne relve pas dun droit priv exclusif mme si la formation et le fonctionnement rpondent

ncessairement un droit en particulier mais bien dun droit transnational gnraliste qui se

violation du droit international par lEgypte mais galement une atteinte la Compagnie en tant que personne

morale. Si la neutralit du canal avait t proclame par la Convention de Constantinople du 29 octobre 1888

notamment par larticle premier qui dispose que le Canal Maritime de Suez sera toujours libre et ouvert, en

temps de guerre comme en temps de paix, tout navire de commerce ou de guerre, sans distinction de pavillon

(violation du droit international public), lauteur sinterroge sous un angle diffrent, celui de la nationalit de la

Compagnie et par consquent de la violation des droits de la Compagnie en tant que personne morale. Suite la

nationalisation, ladministration et la grance du canal de Suez ont t confies la Suez Canal Authority,

tablissement public de droit gyptien dont le sige social est Ismalia (Egypte).

20 Le Royaume Uni a rachet auprs de lEtat gyptien des parts en 1875. Lobjectif tait avant tout politique car

il s'agissait pour le Royaume Uni de retrouver une place de premier rang dans le commerce li la route des

Indes.

21 Les trois critres noncs sont les principaux que lon retrouve en matire de conflit de lois lorsquil sagit de

dterminer la nationalit dune nationalit ; pour une tude approfondie de la notion de nationalit des socits

en droit du commerce international, v. JACQUET Jean-Michel, DELEBECQUE Philippe et CORNELOUP

Sabine, op. cit., par. 256-281.

22 V. GOLDMAN Berthold, La Compagnie de Suez, socit internationale , in Le Monde, 4 octobre 1956, p.

3.

22

veut porteur du caractre universel de la socit en question23

. Berthold GOLDMAN dessine

les contours de cette thorie devenant celle dune loi des marchands en voquant lmergence

dune Lex mercatoria contemporaine. Elle englobe un certain nombre de rgles de droit issues

de la pratique dont les critres sont les suivants : elles sont issues de la pratique des affaires,

elles ont un caractre transnational voire anational, elles ont t cres spontanment par les

oprateurs du commerce international, elles forment un ensemble cohrent24

. Elle constitue

par consquent une sorte de rgles de niveau intermdiaire entre la non-existence de rgles et

le droit national. Mais constitue-t-elle une source de droit suffisamment autonome pour

remplacer les droits nationaux.

6. La thorie de la Lex mercatoria nest pas nouvelle en elle-mme. Berthold

GOLDMAN avait prcis en effet que Lex mercatoria is a venerable old lady who has twice

disappeared from the face of the earth and twice been resuscitated 25

( la Lex mercatoria

est une vnrable vieille dame qui a disparu deux fois de la surface de la Terre et qui a

ressuscit deux fois 26

). Pour remonter lorigine, on retrouve les premires rgles

commerciales "internationales" sous lAntiquit, avec notamment lexemple de la loi

rhodienne du jet la mer qui concerne les modalits de la contribution aux pertes selon

lesquelles le capitaine doit sacrifier une partie de la cargaison afin de sauver le navire, cette

rgle tant lorigine de la rglementation sur les avaries communes27

. Un cadre juridique

aux contrats et aux oprations financires apparait lpoque romaine mme si lon ne parle

pas encore de droit commercial au sens strict du terme28

. Mais les auteurs saccordent pour

23 V. ibid., p. 3 : lauteur prend galement lexemple de la Banque des rglements internationaux et la Croix-

Rouge internationale.

24 GOLDMAN Berthold, Frontires du droit et Lex mercatoria , op.cit., page 177 ; v. aussi : La Lex

mercatoria dans les contrats et larbitrage internationaux : Ralit et perspectives , J.D.I., 1979, p. 475.

25 GOLDMAN Berthold, Lex mercatoria , in Forum Internationale on Commercial Law and Arbitration,

November 1983, n 3, p. 3.

26 Traduction non officielle.

27 V. MESTRE Jacques, PANCRAZI Marie-Eve, ARNAUD-GROSSI Isabelle, MERLAND Laure et

TAGLIARINO-VIGNAL Nancy, Droit commercial Droit interne et aspects de droit international, Paris,

L.G.D.J., 2012, 29me

d., par. 5 ; v. aussi un article, certes ancien mais dont lintrt scientifique reste intact, sur

la question : DARESTE Rodolphe, La Lex Rhodia , in Nouvelle Revue Historique de droit franais et

tranger, 1905, pp. 429-448.

28 Le cautionnement par exemple : v. MESTRE Jacques, PANCRAZI Marie-Eve, ARNAUD-GROSSI Isabelle,

MERLAND Laure et TAGLIARINO-VIGNAL Nancy, op.cit., par. 5.

23

dire que cest sous le Moyen ge que se dveloppe un vritable droit destin aux

professionnels et oprations du commerce qui sera dj lbauche dune Lex mercatoria

dimension internationale29

. Cest en effet lmergence et lavnement de grands lieux de

commerce en Europe30

qui entraine un vaste mouvement dlaboration de rgles juridiques en

matire de droit des contrats31

. Lbauche dun systme de comptabilit et de socit32

fait

ainsi son apparition toute comme des juridictions spcialises en matire commerciale et qui

auront pour mission de trancher les litiges entre commerants33

. Cependant, ce mouvement

ralentit compter du XVIIme sicle dans la mesure o le systme de corporations va

concentrer le commerce estompant le caractre international du commerce34

. Cest dans les

annes 1950/1960 que les thoriciens du droit vont constater un mouvement de rsurgence de

ce troisime droit . Car il sagit bien de renaissance et non de cration comme on vient de

ltudier du point de vue historique. Lexistence dune Lex mercatoria au sens contemporain

du terme a fait et continue parfois de faire lobjet de nombreux de dbats doctrinaux non

seulement sur son existence mais aussi, quand celle-ci est reconnue, sur son contenu. Il est fait

rfrence cette Loi dite des marchands entendue au sens contemporain du terme dont la

similitude avec celle dveloppe au cours du Moyen Age nest pas indissociable35

. Les

29 RACINE Jean-Baptiste et SIIRIAINEN Fabrice, Droit du commerce international, Paris, Dalloz, Coll. Cours,

2011, 2me

d., par. 91-102 ; v. aussi MANIRUZZAMAN Abul F.M., The Lex Mercatoria and International

Contracts: A Challenge for International Commercial Arbitration ? , op. cit., pp. 657-734 ; v. galement dans la

littrature juridique anglo-saxonne : BAKER John H., The Law Merchant and the Common Law Before

1700 , in The Cambridge Law Journal, 1979, Vol. 38, n 2, pp. 295-322 ; TRAKMAN Leon E., The

Evolution of the Law Merchant: Our Commercial Heritage , in Journal of Maritime Law and Commerce, 1980,

Vol. 12, n 1, pp. 153 et suiv.

30 V. MESTRE Jacques, PANCRAZI Marie-Eve, ARNAUD-GROSSI Isabelle, MERLAND Laure et

TAGLIARINO-VIGNAL Nancy, op.cit., par.. 6 : les auteurs recensent les grandes villes de commerce qui se

trouvent principalement en Italie du Nord (Gnes, Milan, Pise, Florence, Venise), en Flandres (Bruges, Gand,

Anvers, Amsterdam, Bruxelles), en Allemagne (Leipzig, Francfort, Brme, Lbeck) et en Champagne (Troyes,

Provins).

31 V. ibid. : sont notamment mis en place un systme de lettre de change permettant ainsi dviter les transactions

financires dans des lieux peu scuriss et un systme de faillite afin de sanctionner le dbiteur peu scrupuleux.

32 V. ibid. : selon les auteurs, ce systme va permettre dchapper la prohibition canonique du prt intrt :

au lieu de prter, le capitaliste constitue une socit avec un commerant qui a besoin dargent et, se trouvant

associ tant aux bnfices quaux pertes, obtient une rmunration moins critiquable de son apport .

33 V. ibid. : titre dexemple, on peut mentionner les Consules Mercatorum Florence et les juridictions

consulaires en France (Lyon en 1419, Toulouse en 1549, Paris en 1563).

34 V. ibid., par. 7.

35 CORNU Grard (dir.), Vocabulaire juridique, Paris, P.U.F, Coll. Quadrige, 2007, 8

me d. revue et augmente,

v Lex mercatoria, pp. 545-546 : une rfrence la Lex mercatoria telle que dveloppe au Moyen ge est

faite ; v. aussi Jean-Baptiste RACINE et Fabrice SIIRIAINEN, op. cit., par. 91-102.

24

auteurs ont mis en avant la spontanit de ce droit36

utilis de plus en plus par les oprateurs

conomiques comme base juridique de leurs relations commerciales internationales dfaut

dobtenir des solutions satisfaisantes de leurs droits nationaux. Ce mouvement est sans aucun

doute n de la volont des oprateurs conomiques davoir leur disposition un cadre

juridique favorisant les changes de manire concrte. Toutefois, la thorie de la Lex

mercatoria ne remporte pas ladhsion de lensemble de la doctrine, et ce pour deux raisons

principales. Tout dabord, les rgles regroupes sous celle-ci sont pas ncessairement

cohrentes, tout au plus constituent-elles un enchevtrement de rgles37

. Il ny aura pas de

liens logiques entre celles-ci. En matire darbitrage commercial international, Lord

MUSTILL tablit une liste comprenant vingt principes que lon pourrait regrouper sous la Lex

mercatoria mais pour lesquels il conclue this list, incomplete as it may be, seems rather a

modest haul for 25 years of international arbitration 38

( la prsente liste, aussi incomplte

soit-elle, semble tre un rsultat plutt modeste pour 25 ans darbitrage international 39

).

On citera dans les vingt principes noncs notamment la rfrence faite Pacta sunt servanda

(Rgle 1), au concept dabus de droit (rgle 3), la bonne foi (rgle 5), la force majeure

( God clause/Act of God ) et la clause de rvision dite de hardship (rgle 10). Ensuite,

les oprateurs du commerce international ne sont pas assez identifiables en tant que catgorie

distincte40

. Lide ainsi dfendue serait celle selon laquelle un droit national garde sa primaut

sur toute autre source de droit et que par consquent la Lex mercatoria ne peut en rien la

supplanter. Malgr les rticences ainsi voques, il nous semble que le dbat, lheure

actuelle, ne porte plus tant sur la notion mme mais sur le contenu. De plus, la Lex mercatoria

se retrouve dans la doctrine, sans doute par un effet de mode juridico-terminologique ,

36 DEUMIER Pascale, Le droit spontan, Paris, Economica, 2002, 477 pp.

37 LAGARDE Paul, Approche critique de la Lex mercatoria , in Le droit des relations conomiques

internationales, Mlanges offerts Berthold GOLDMAN, 1982, p. 125 ; v. aussi lanalyse faite par un auteur issu

de la Common law : MUSTILL Michael, The New Lex Mercatoria: The First Twenty-five Years , in Liber

Amicorum for Lord WILBERFORCE, Oxford, University Press, 1987, pp. 149-183.

38 MUSTILL Michael, ibid.

39 Traduction non officielle.

40 LAGARDE Paul, Approche critique de la Lex mercatoria , op. cit., p. 125 ; v. aussi MAYER Pierre et

HEUZ Vincent, Droit international priv, Paris, Montchrestien, Coll. Domat droit priv, 2010, 10me

d., par.

24.

25

confronte lexistence dune Lex maritima41

ainsi qu lmergence dune Lex electronica42

et dune Lex economica43

.

7. Face linternationalisation fulgurante de lconomie mondiale et limpulsion

donne par la communaut internationale des marchands, les Etats ont pris conscience de la

ncessit et de lurgence dlaborer un ensemble cohrent dinstruments et de normes qui

constituerait un cadre juridique efficace pour les activits du commerce international. Il sagit

alors de moderniser les nombreuses rglementations nationales et rgionales qui rgissaient

jusqualors les changes internationaux au travers dun organe suffisamment reprsentatif et

de nature permanente capable de relever ce dfi. LONU, organisation internationale

universelle, est le choix idal44

. Lvocation de la cration dun organe juridique charg

dharmoniser et duniformiser le droit commercial international au sein de lONU se

concrtise en 1964. Le rapport SCHMITTHOFF note qu il nexiste lONU aucun organe

qui soit techniquement comptent dans ce domaine ou qui puisse consacrer suffisamment de

temps une tche aussi complexe et daussi longue haleine 45

. La Hongrie propose dinscrire

lordre du jour de lAssemble gnrale de lONU la question du dveloppement progressif

du droit international priv afin de favoriser le commerce international46

. Il est ds lors

41 V. DELEBECQUE Philippe, Droit du commerce international et droit maritime , in Mlanges en lhonneur

du Professeur Jean-Michel JACQUET, Le droit des rapports conomiques internationaux conomiques et

privs, Paris, LexixNexis, 2013, pp. 171-180, plus spc. pp. 171-172.

42 V. par ex. JACQUET Jean-Michel, DELEBECQUE Philippe et CORNELOUP Sabine, op. cit., par. 488.

43 ABDELGAWAD Walid, Arbitrage et droit de la concurrence, Contribution ltude des rapports entre ordre

spontan et ordre organis, Paris, L.G.D.J., Coll. Bibliothque de droit priv, 2001, Tome 346, par. 940-974.

44 V. QUOC DINH Nguyen, DAILLIER Patrick, FORTEAU Mathias et PELLET Alain, Droit international

public, Paris, L.G.D.J., coll. Traits, 2009, 8me

d., par. 374 : les auteurs indiquent que les premiers

rapprochements institutionnels entre des socits politiques et civils remontent au cours des VIme et Vme

sicle avant JC avec les Ligues, souvent vocation militaire, et les Amphictionies, vocation religieuse, de la

Grce antique. Il sagissait pour lun et pour lautre de se regrouper afin de dfendre des objectifs communs. Les

auteurs voquent notamment, titre dexemple, la Ligue de Dlos (490 avant JC) et la Ligue de Corinthe (337

avant JC). La premire, institue la suite des guerres Mdiques, avait pour vocation regrouper plusieurs cits

grecques avec pour objectif de crer une arme en commun afin de contrer dventuelles attaques de la Perse. La

seconde tait une alliance qui tait au dpart un trait de paix qui donna la Macdoine une emprise qui se

durcira plus tard sur la Grce. On notera cependant quelle prvoyait un certain nombre dinterdiction concernant

toute utilisation de la force ou de conflits ainsi que des garanties notamment sur la libert de navigation.

LAmphictyonie est, quant elle une ligue, dans laquelle des reprsentants des cits taient envoys afin

dadministrer les sanctuaires.

45 Rapport SCHMITTHOFF, Dveloppement progressif du droit commercial international, Rapport du Secrtaire

gnral, in Documents officiels de lassemble gnrale, vingt-et-unime session, Annexes, point 88 de lordre du

jour, document A/6396, par. 225.

46 A/5728, Mmorandum du 9 dcembre 1964.

26

suggr dinverser la tendance en proposant non plus des traits internationaux contenant des

rgles de conflit de lois, mais plutt dunifier le droit international priv lui-mme et plus

spcialement dans le domaine du droit commercial international47

. Lannonce de cette

cration est nanmoins accueillie avec un certain tonnement. En effet, comme le note M.

LEMONTEY : il est peu de dire que la proposition de la Hongrie lAssemble gnrale

des Nations Unies dexaminer les mesures prendre en vue du dveloppement progressif du

droit international priv, particulirement en favorisant le commerce international , et la

rsolution 2102 du 20 dcembre 1965 qui sen est suivie, ont jet stupeur et consternation

dans les organisations vocation universelle (la Confrence de La Haye et lUNIDROIT) ou

rgionale (le Conseil de lEurope et la C.E.E), dj charges de cette mission 48

. Certes, le

positionnement de cet organe juridique dans un environnement dj encombr conditionnera

son efficacit mais limpulsion ainsi donne reflte la volont des Etats de surmonter les

obstacles du commerce mondial.

8. La Commission des Nations Unies pour le droit commercial international (CNUDCI)

est officiellement cre par la Rsolution 2205 (XXI) du 17 dcembre 1966 de lAssemble

gnrale des Nations Unies49

. Lacronyme, voire mme l trange borborygme 50

,

CNUDCI na cess de susciter de la curiosit51

, parfois de la mfiance ou au contraire de

lintrt salvateur depuis cette date. Elle reoit pour mission principale dharmoniser,

duniformiser et de coordonner le droit commercial international. Mais cette cration sinscrit

dans un contexte particulier quil convient de rappeler. En effet, aprs lchec des deux

conventions internationales adoptes par lInstitut international pour lunification du droit

priv (UNIDROIT) la Convention portant loi uniforme sur la vente internationale des objets

47 YANKOV Alexander, La contribution de la Commission des Nations-Unies pour le droit commercial

international l'harmonisation et l'unification du droit commercial international (particulirement dans les

rapports Est-Ouest) , in Rev. int. de dr. comp., 1985, Vol. 7, p. 382 : lauteur mentionne comme exemples de

domaines uniformiser lunification du droit de la vente internationale de marchandises ou le droit des contrats.

48 LEMONTEY Jacques, Les dbuts de la CNUDCI et lexprience franaise , in La Commission des Nations

Unies pour le droit commercial international : propos de 35 ans dactivit, Petites Affiches, 18 dcembre

2003, n 252, pp. 19-20.

49 CNUDCI, Annuaire, Vol. I, 1968-1970, p. 92.

50 LE TOURNEAU Philippe, Rapport de synthse , in La Commission des Nations Unies pour le droit

commercial international : propos de 35 ans dactivit, Petites Affiches, 18 dcembre 2003, n 252, p. 88.

51 A titre dexemple, le moteur de recherches http://www.google.fr recense 72 400 rsultats en 2010 et 116 000

en 2013 pour le mot CNUDCI ; de mme 361000 en 2010 et 845 000 en 2013 pour lacronyme anglais

UNCITRAL .

http://www.google.fr/

27

mobiliers corporels (La Haye 1964) et la Convention portant loi uniforme sur la formation

des contrats de vente internationale des objets mobiliers corporels (La Haye 1964)52

, la

mfiance des pays en dveloppement est telle quune mention expresse de leur participation

pleine et active est incluse dans le mandat de la CNUDCI qui prvoit une pleine

participation des pays en dveloppement . Les leons ont t tires : il sagit plus dune

approche limite lconomie et au droit mais galement tendue au politique. La CNUDCI

se doit dintgrer ceux-ci dans un contexte historique de sortie de guerre et dmergence de

nouveaux Etats. La relation nest plus seulement Est-Ouest mais aussi Nord-Sud. Elle est

devenue, par son mode de fonctionnement et son rle de productrice dinstruments

juridiques, rapidement un organe majeur lorigine de textes de premier plan en droit du

commerce international. Le dfi tait double : laborer des textes dans un environnement

largement occup par dautres organisations ayant reu la mme tche et confier

lharmonisation ainsi que lharmonisation et luniformisation dune branche de droit priv

lOrganisation des Nations Unies qui, par nature, aurait plutt vocation proposer des

instruments dans le domaine du droit public. Les Etats se sont aligns partiellement ou

intgralement au cadre juridique propos par la CNUDCI sur des questions diverses et

souvent complexes du droit commercial international. En 1985, M. YANKOV avait jug que

seulement vingt annes dexistence de la CNUDCI ne pouvaient donner un recul suffisant

pour analyser son impact sur les oprations conomiques et plus largement sur le droit du

commerce international en lui-mme53

. Nanmoins, Berthold GOLDMAN avait dj soulign

cette mme poque quau cours des dix premires annes dexistence de la CNUDCI la

moisson en est dj de grande ampleur, tonnante si lon considre le temps bien plus long

que dautres organisations, gouvernementales ou non, mettent pour laborer des textes

duniformisation ou de coordination des droits internationaux 54

. Les auteurs affirment le

52 V. pour le texte intgral des deux conventions de La Haye (1964) : www.unidroit.org

53 V. YANKOV Alexander, La contribution de la Commission des Nations-Unies pour le droit commercial

international l'harmonisation et l'unification du droit commercial international (particulirement dans les

rapports Est-Ouest) , op. cit., pp.379-394.

54 GOLDMAN Berthold, Les travaux de la Commission des Nations Unies pour le droit commercial

international , in J.D.I. (Clunet), 1979, p. 747 ; citation emprunte YANKOV Alexander, La contribution de

la Commission des Nations-Unies pour le droit commercial international l'harmonisation et l'unification du

droit commercial international (particulirement dans les rapports Est-Ouest) , op. cit., p. 380.

http://www.unidroit.org/

28

rle majeur que joue la CNUDCI dans cette uvre dharmonisation et duniformisation du

droit commercial international55

.

9. La lgitimit de la CNUDCI provient du fait que les normes sont ngocies par des

experts et des reprsentants des Etats sous les auspices de lOrganisation des Nations Unies

mais aussi du fait que les instruments sont reconnus comme efficaces par les oprateurs du

commerce international56

. Les sujets dtude sont nombreux par une vision large du domaine

du droit du commerce international de larbitrage linsolvabilit en passant par le

commerce lectronique, le droit des srets, la proprit intellectuelle, linsolvabilit, la

passation de marchs publics et le droit des transports , mais sont aussi novateurs, voire en

avance sur leur temps. En effet, alors que les lgislateurs nationaux peinent entamer des

dbats sur le rgime juridique de certains domaines, la CNUDCI se montre parfois en avance

sur ces derniers. Cest le cas par exemple du commerce lectronique qui fait lobjet ds 1985

dun instrument juridique. Mais la tche accomplir est encore longue car certains Etats ont

du mal reconnatre lexistence dune loi uniforme et se montre encore hsitante la

considrer comme une loi potentiellement applicable la relation des parties, quand mme

ceux-ci y ont fait rfrence57

. Pourtant, les obstacles juridiques entravant le commerce

international demeurent. Afin de lever ces dernires, la CNUDCI recourt aux techniques de

lharmonisation qui se dfinit comme une [] opration consistant unifier des ensembles

lgislatifs diffrents par laboration dun droit nouveau empruntant aux uns et aux autres.

Dsigne parfois un simple rapprochement entre deux ou plusieurs systmes juridiques 58

et

de luniformisation qui consiste en une modification de la lgislation de deux ou plusieurs

pays tendant instaurer dans une matire juridique donne une rglementation identique 59

.

Cette dernire se rapproche de la notion dunification qui, tant dfinie comme

l uniformisation du Droit applicable une matire juridique donne dans un ou plusieurs

55 V. par ex. : STEWARD David P., Private International Law, the Rule of Law, and Economic Development

, in Villanova law review, 2011, pp. 607-630.

56 KELLY Claire, The Politics of International Economic Law: Legitimacy and the UNCITRAL Working

Methods , in Brooklyn Law School Legal Studies Research Paper Series, 2009, n 140, 33 pp.

57 Cest le cas par exemple des tribunaux grecs : v. BREKOULAKIS Stavros, The Impact of Uniform Law on

Greek National Law: Limits and Possibilities , in Revue hellnique de droit international = Hellenic Review of

international law, 2011, n 64, Athnes, pp. 797- 831.

58 CORNU Grard (dir.), op. cit., v Harmonisation, p. 455.

59 CORNU Grard (dir.), op. cit., v Uniformisation, p. 942.

29

pays, mode dintgration plus pouss que lharmonisation, la coordination ou le

rapprochement des lgislations 60

, se veut dune intensit juridique plus extrme. Les deux

premires techniques voques sont ainsi celles retenues par la CNUDCI et constituent

lessence mme de ses travaux et des instruments qui en dcouleront, mettant ainsi la

disposition de la communaut internationale des marchands les outils juridiques contribuant

rpondre leurs attentes et scuriser leurs oprations. A cela sajoute une fonction de

coordination qui est lensemble de dmarches qui, tenant compte de la diversit des

systmes juridiques sur le plan interne comme international et des difficults qui en rsultent

dans les relations prives, tendent en attnuer les effets [] 61

. Lensemble de ces

fonctions forme un cadre cohrent dans lequel la CNUDCI tablit sa fonction normative.

10. Aujourdhui, aprs plus de quarante-cinq ans dexistence et un total de quarante-six

instruments juridiques62

, le moment est venu de porter un regard analytique sur les travaux et

les instruments de la CNUDCI ainsi que sur son impact dans le droit commercial

international. Car il est vrai que le dbat reste ouvert entre les convaincus et les sceptiques

quil sagisse de la CNUDCI ou plus gnralement de toute autre organisation mondiale ou

rgionale63

. Le cadre dans lequel elle se trouve est particulirement original. En effet, il sagit

de mettre en place un mcanisme dharmonisation, duniformisation et de coordination du

droit commercial international dans un mouvement capable de constituer une vritable force

juridique. Les notions de force et de norme sont partages entre un caractre indissociable et

celui antinomique dans ce contexte particulier. En effet, voquer la force ou la puissance,

60 CORNU Grard (dir.), op. cit., v Unification, p. 942.

61 CORNU Grard (dir.), op. cit., v Coordination (2- int. Priv.), p. 242.

62 Au 15 dcembre 2013.

63 V. par ex. pour une organisation rgionale telle que lOHADA : pour une vision optimiste de lorganisation et

de ses travaux, v. TO Jean Yado, La problmatique actuelle de lharmonisation du droit des affaires par

lOHADA , in Rev. dr. unif. 2008, pp. 23-37 : si lauteur constate un ralentissement dans llaboration de textes

OHADA, celui-ci le considre davantage comme une accalmie dans un domaine o lOHADA a fait preuve

defficacit en laborant un certain nombre dactes uniforme. Contra, v. BOUREL Pierre, A propos

de lOHADA : libres opinions sur lharmonisation du droit des affaires en Afrique , in Recueil Dalloz, 2007, n

14, pp. 969-972 : lauteur se montre plutt pessimiste quant la relle efficacit des Actes duniformisation

labors dans le cadre de lOHADA. Si ceux-ci ont t pris dans un mouvement dindpendance par rapport au

droit hrit du temps de la colonisation et dans lobjectif dliminer les divergences lgislatives entre les Etats

membres de lOHADA, le systme rvle une forte influence notamment du droit franais limitant ainsi

lmergence dun vritable droit OHADA affranchi de tout mimtisme juridique. A titre dexemple, lActe

uniforme relatif au droit commercial gnral (1997) et lActe uniforme relatif aux socits commerciales (1997)

reprennent les dispositions du droit franais dans ces domaines.

30

cest se rfrer des concepts qui incluent une forme de contrainte sur les destinataires de la

rgle : le caractre obligatoire des droits et obligations, les sanctions en cas dinexcution et la

contrainte. Base de tout droit quel quil soit. On peut galement se demander si lon doit

parler de force, voire de puissance normative, lorsque lvoque la CNUDCI. Comme le

souligne M. LADI : dans un monde globalis, chacun a intrt ce que les normes

reconnues lchelle mondiale soient les plus proches de ses intrts ou de sa vision puisquil

devient difficile de se protger par les moyens classiques. Do limportance dcisive des

normes dans la rgulation des affaires du monde64

. La force des normes se conceptualise65

.

Cette force est telle que Ren David avait propos un mcanisme donnant aux conventions de

la CNUDCI une application obligatoire, sauf refus exprs des Etats66

. Mais, linverse, ce

mouvement, certes idaliste, se heurte aux dbats que lon retrouve aussi entre les

mercatoristes et les anti-mercatoristes , comme les dsigne M. GAILLARD, dans le

cadre de la Lex mercatoria67

. Plus gnralement, M. VOGEL se demandait si lunification

du droit, ternel rve des comparatistes, est [] vraiment ncessaire 68

. De toute vidence,

le droit issu des systmes juridiques, des Etats, de la Lex mercatoria et celui de la CNUDCI

sentremlent dans un vaste mouvement de domestication des oprations commerciales

mondiales.

11. Ce droit concourt sriger en source du droit commercial international. Une

distinction est faite entre source du droit et source de droits (ou dobligations). La premire

est une dfinition que lon peut qualifier dobjective et fait rfrence aux forces do surgit

le Droit 69

. Cette dfinition tablit les lments factuels extrieurs quel que soit leur nature

(conomique, sociale, politique et mme morale) comme provoquant la cration de rgles

64 LADI Zaki, La norme sans la force. Lnigme de la puissance europenne, Paris, Presses de la Fondation

Nationale des Sciences Politiques, 2008, 2me

dition, 158 pp.

65 V. ltude collective sur ce sujet : THIBIERGE Catherine (et alii), La force normative. Naissance dun

concept, Paris, L.G.D.J., 2009, 912 pp.

66 V. DAVID Ren, Les avatars dun comparatiste, Paris, Economica, 1982, pp. 152-153 ; pour une analyse plus

approfondie ; v. aussi dans la prsente thse : 1re

Partie, Titre 2, Chapitre 2.

67 GAILLARD Emmanuel, Emmanuel, Trente ans de Lex Mercatoria, Pour une application slective de la

mthode des principes gnraux du droit , J.D.I. 1995, n 1, par. 35.

68 VOGEL Louis, Droit global , in Unifier le droit, le rve impossible ?, Paris, Ed. Panthon-Assas, 2001, p.

8.

69 CORNU Grard (dir.), op.cit., v Source, p. 878.

31

juridiques. Celles-ci peuvent tre entendues au sens large comme la loi, la coutume, voire

mme si cela peut tre contest selon les systmes juridiques la coutume et la juridique. La

seconde dfinition est subjective puisquil sagit de tout lment gnrateur de droit

subjectif ou dengagement (notion de responsabilit), vertu cratrice propre des actes et des

faits juridiques ou de lautorit seule de la loi 70

. La dtermination des rgles de droit peut

se percevoir au travers de larticle 38 du Statut de la Cour Internationale de Justice. Il

conviendra ds lors de sinterroger sur la capacit de la CNUDCI devenir source du droit et

source de droits du commerce international. En effet, il ne sagit pas seulement dlaborer des

instruments et des normes de droit commercial international mais galement de les doter de

force normative.

12. La CNUDCI sengage ds lors activement dans ce vaste mouvement dharmonisation,

duniformisation et de coordination du droit commercial international. En institutionnalisant

sa fonction normative dans le cadre de lONU, elle entreprend llaboration dinstruments et

de normes destins rationaliser le droit commercial international afin de rpondre aux

besoins et aux intrts de la communaut internationale des marchands. Ce processus est la

fois original et complexe. Il sagit en effet de prendre en compte non seulement les attentes

concrtes de cette dernire mais aussi dintgrer lensemble des acteurs du commerce

international. Lobjectif est ainsi simple : proposer un droit commercial harmonis et

uniformis. Nous en arrivons la question suivante : la CNUDCI contribue-t-elle

lharmonisation et luniformisation du droit commercial international ? Il sagit ds

lors dtudier comment la CNUDCI constitue une force rvlatrice du droit commercial

international (1re

partie) puis danalyser comment la CNUDCI est galement devenue une

force rnovatrice du droit commercial international (2me

partie).

1re

partie : La CNUDCI, force rvlatrice du droit commercial international.

2me

partie : La CNUDCI, force rnovatrice du droit commercial international.

70 Ibid.

33

1re

partie : La CNUDCI, force rvlatrice

du droit commercial international

13. Dans un vaste lan de modification des rapports conomiques et juridiques, la

communaut internationale des marchands met en avant la ncessit de mettre en place un

cadre juridique qui soit non pas un obstacle pour eux mais qui, au contraire, favorise et

scurise les relations transnationales. Le cloisonnement national a explos laissant place la

globalisation des oprations conomiques. Si la thorie de la Lex mercatoria illustre

lmergence dun droit spontan ou tout du moins dun ensemble de rgles , la CNUDCI

est cre et investie en 1966 dune fonction normative dans ce mme mouvement de

rationalisation des rapports juridiques au travers de lharmonisation, de luniformisation et de

la coordination du droit commercial international. Le dfi est loin dtre ngligeable : en

institutionnalisant un organe charg dadopter des instruments juridiques destins

rglementer les transactions commerciales tout en prenant en compte les besoins ainsi que les

intrts des participants celles-ci, la CNUDCI srige en force rvlatrice du droit

commercial international dans son essence mme. Afin de dmontrer cette constatation, il

convient tout dabord dtudier comment la fonction normative de la CNUDCI est

institutionnalise (Titre 1) puis den dgager les principales caractristiques (Titre 2).

Titre 1 : Linstitutionnalisation de la fonction normative de la CNUDCI

Titre 2 : Les caractristiques de la fonction normative de la CNUDCI

35

Titre 1 : Linstitutionnalisation de la

fonction normative de la CNUDCI

La loi est lexpression de la volont gnrale

Extrait de la Dclaration des droits de lHomme et du citoyen (1789)71

14. Llaboration du droit international est le rsultat dun processus se caractrisant par

deux lments fondamentaux : luniversalit et le consensus. Si ce constat semble vident, il

demeure en ralit plus complexe. En effet, en assurant une vritable reprsentativit des

participants ce processus qui soit conforme aux aspirations de la communaut internationale,

les instruments juridiques et les normes ainsi labors ne trouveront leur vritable force

normative quau travers de leur adoption par un rel consensus. Aussi, linstitutionnalisation

de la CNUDCI est-elle confronte ces lments qui, ports leur paroxysme, contribuent

lgitimer le processus normatif dans lequel elle se veut tre le moteur. Il sagit ds lors

danalyser comment la qute de luniversalit (Chapitre 1) ainsi que celle du consensus

(Chapitre 2) permettent linstitutionnalisation effective de la CNUDCI.


Chapitre 2 : La qute du consensus

71 Article 6, Dclaration des droits de lHomme et du citoyen (1789) ; le texte intgral est disponible en ligne

ladresse suivante : http://www.legifrance.gouv.fr/Droit-francais/Constitution/Declaration-des-Droits-de-l-

Homme-et-du-Citoyen-de-1789.

http://www.legifrance.gouv.fr/Droit-francais/Constitution/Declaration-des-Droits-de-l-Homme-et-du-Citoyen-de-1789http://www.legifrance.gouv.fr/Droit-francais/Constitution/Declaration-des-Droits-de-l-Homme-et-du-Citoyen-de-1789

37


15. Demble se pose la question de la signification et des implications du mot

universalit lorsquil sagit dharmoniser, duniformiser et de coordonner le droit

commercial international. Thoriquement, la Lex mercatoria sen veut le reflet : elle est

lexpression de la volont gnrale de la socit internationale des marchands telle que la

dcrite Berthold GOLDMAN72

. Concrtement, la CNUDCI sen veut lillustration : elle est

linstrument de la volont gnrale de lensemble des participants au processus dlaboration

de ses instruments et de ses normes. Luniversalit constitue ainsi un pralable indispensable

pour tout organe lgislatif, quel quil soit, dont lobjectif est de mettre en place des normes

qui seront soumises ladhsion de ceux pour qui elles sont labores. Luniversalit dcoule

donc de la volont gnrale exprime lors de ce processus. Consacre plusieurs reprises par

des textes juridiques majeurs comme la Dclaration des droits de lHomme et du Citoyen puis

plus tard par lONU elle-mme par la Dclaration universelle des droits de lhomme73

,

luniversalit lgitime non seulement les textes juridiques au moment de leur adoption mais

contribue leur acceptation en tant que rgle de droit tablie par et pour tous les individus.

72 GOLDMAN Berthold, Frontires du droit et Lex mercatoria , op. cit., pp. 177 et suiv.

73 Adopte par la rsolution 217 A (III) de lAssemble gnrale (ONU) Genve le 10 dcembre 1948. Le texte

intgral est disponible ladresse suivante : http://www.un.org/fr/documents/udhr. Sajoutent galement le Pacte

international relatif aux droits civils et politiques et le Pacte international relatif aux droits conomiques, sociaux

et culturels entrs en vigueur en 1976 ; ainsi que le Protocole facultatif se rapportant au Pacte international relatif

aux droits civils et politiques (1966) et le Deuxime protocole facultatif se rapportant au Pacte international

relatif aux droits civils et politiques, visant abolir la peine de mort (1989). Ces textes ont largement inspir

lONU qui a labor de nombreux textes regroups sous la dnomination instruments internationaux des droits

de lHomme et instruments universels des droits de lHomme : pour la liste complte de ces textes, v. le

site internet suivant : http://www2.ohchr.org/french/law/.

http://www.un.org/fr/documents/udhrhttp://www2.ohchr.org/french/law/

38

Cela reprend dailleurs lide que Jean-Jacques ROUSSEAU avait exprime : tant que

plusieurs hommes runis se considrent comme un seul corps, ils nont quune seule volont

qui se rapporte la commune conservation et au bien-tre gnral. Alors tous les ressorts de

ltat sont vigoureux et simples, ses maximes sont claires et lumineuses il na point dintrts

embrouills, contradictoires, le bien commun se montre partout avec vidence, et ne demande

que du bon sens pour tre aperu 74

. On peut toutefois sinterroger, certes navement, dune

telle rcurrence de cette notion qui devrait pourtant simposer naturellement dans toute

relation juridique et encore plus spcialement dans tout processus normatif que celui-ci soit

national ou international. Mais la tche semble rude car il dcoule de la volont gnrale de

ses auteurs issus, dans le cadre international, de systmes juridiques diffrents. Encore faut-il

que ces auteurs en question soient suffisamment reprsentatifs pour reprsenter cette volont

gnrale. Le terme universel se dfinit dune manire large comme reprsentant le fait

dtre admis dans tous les pays ; mondialement reconnu ou ayant vocation ltre 75

. On

peut ds lors se demander comment, en institutionnalisant la CNUDCI, cette dernire restitue

cette notion au travers du droit commercial international.

16. Pour remplir pleinement ses fonctions, la CNUDCI doit tre en effet intrinsquement

suffisamment reprsentative et universelle pour tre lgitimement en mesure de proposer des

instruments et des normes de droit commercial international, donnant de la mme manire

que la thorie de la Lex mercatoria la dmonstration quil existe des destinataires

spcifiques pour intervenir en droit commercial international, ceux de la communaut

internationale des marchands. La CNUDCI se structure de faon reprsenter de manire

universelle cette communaut. Par consquent, le choix de la CNUDCI comme organe

de lOrganisation des Nations Unies nest pas anodin. Le rapport SCHMITTHOFF avait en

effet not en 1965 qu tant une organisation mondiale et ayant une autorit mondiale,

lONU offrirait un cadre idal pour la runion de confrences internationales charges

dadopter des conventions 76

. La communaut des marchands tant internationale, la

74 V. ROUSSEAU Jean-Jacques, Du contrat social, Livre IV, Chapitre 4.1, Que la volont gnrale est

indestructible, 1re

dition en 1762.

75 CORNU Grard (dir.), op. cit., v Universel-elle, p. 945 : il nest retenu ici que la dfinition gnrale ; sont

donc cartes les dfinitions du mot universel telles quutilises dans une approche civiliste notamment

(comme par exemple, le titre universel, le legs universel, la communaut universelle, etc.).

76 V. le Rapport SCHMITTHOFF : Rapport du Secrtaire gnral, Dveloppement progressif du droit

commercial international, in Documents officiels de lassemble gnrale, vingt-et-unime session, Annexes,

point 88 de lordre du jour, document A/6396, par. 217-218.

39

CNUDCI, au travers de lONU, reoit donc implicitement la position qui lui assure toute

lgitimit.

17. Car cest bien duniversalisme quil sagit et non d imprialisme comme il avait

t parfois voqu par certains commentateurs lorsque les deux Conventions de La Haye de

1964 adoptes sous les auspices dUNIDROIT la Convention portant loi uniforme sur la

vente internationale des objets mobiliers corporels et la Convention portant loi uniforme sur la

formation des contrats de vente internationale des objets mobiliers corporels avaient t

ostensiblement ignores par les pays en dveloppement ny voyant que des instruments

labors pour les seuls intrts juridiques des pays dvelopps77

. Dans ce phnomne de

globalisation juridique et conomique, si lEtat a vu son rle diminu voire critiqu78

, le droit

international se fragmente peu peu dans la mesure o les organes internationaux producteurs

de droit non seulement se multiplient mais aussi se spcialisent. Ce cadre universel presque

idalis, pour ne pas dire utopique rvle en ralit que celui-ci est la base premire et

indispensable tout processus lgislatif visant regrouper des normes dans un domaine

particulier et lui donner une force normative. Mieux rassembler pour mieux lgifrer telle

est la mission que la CNUDCI a reue dans son mandat. Il sagit ds lors danalyser comment

le mandat de la CNUDCI prend en compte les besoins et les intrts du commerce

international de manire universelle (section 1) et comment la composition de la CNUDCI

tend reflter luniversalit de la communaut internationale des marchands (section 2).

Section 1 : Le mandat de la CNUDCI : la prise en compte universelle des

besoins et des intrts du commerce international

18. LAssemble gnrale, dans sa rsolution 2205 (XXI), donne la CNUDCI pour

mandat gnral de promouvoir lharmonisation et luniformisation progressives du droit

77 V. par ex. : LEMONTEY Jacques, Les dbuts de la CNUDCI et lexprience franaise , op. cit., pp. 19-20.

78 LOQUIN Eric et RAVILLON Laurence, La volont des oprateurs vecteur dun droit mondialis , in La

mondialisation du droit, Paris, Litec, 2000, Vol. 19, sous la direction de LOQUIN Eric et KESSEDJIAN

Catherine, Universit de Bourgogne, CNRS, Travaux du centre de recherche sur le droit des marchs et des

investissements internationaux, pp. 91-95.

40

commercial international afin de prendre en compte de manire universelle les besoins et les

intrts du commerce international79

. Donnant ainsi une vritable impulsion, il suit en ralit

le mme objectif que celui dcrit dans le cadre de la Lex mercatoria : laborer un ensemble de

rgles adaptes aux besoins et aux intrts du commerce international80

. Aussi, le mandat de

la CNUDCI pose-t-il les fondements de cette dmarche. Il faut donc se rfrer la Charte des

Nations Unies, acte fondateur de lONU. On retrouve en effet des concepts repris du

prambule. La rfrence est faite au maintien de la paix et de la scurit au niveau

international ainsi quau fait de favoriser le progrs conomique et social. Lensemble des

instruments est ainsi regroup sous le chapitre X (Conseil conomique et social) de la Charte

des Nations Unies. Le mandat de la CNUDCI tient donc non seulement sa lgitimit mais

aussi sa force juridique de la Charte des Nations Unies, acte suprme de lorganisation telle

que reconnue et accepte par tous les Etats membres81

. Le lien conducteur entre ce mandat et

la Charte provient des rsolutions prises annuellement par lAssemble gnrale.

19. Compos dun prambule et dun corpus de douze paragraphes, le dispositif de la

rsolution 2205 de lAssemble gnrale des Nations Unies en date du 17 dcembre 1966,

dans sa puissante simplicit, demeure le texte de rfrence , comme le souligne M.

SORIEUL82

. Il est vrai que la brivet du texte peut surprendre de prime abord. Il nexiste pas

de rgle en la matire et le nombre darticles ne constitue pas, selon nous, un critre qualitatif

en soi. A titre de comparaison, on compte 22 articles pour le statut organique dUNIDROIT83

,

79 Documents officiels de lAssemble gnrale, vingt-et-unime session, Annexes, Point 88 de lordre du jour,

Documents A/6396 (Annuaire de la CNUDCI, volume I : 1968-70 (A/CN.9/SER.A/197), Publication des

Nations Unies, p. 70. Le texte intgral est disponible sur internet ladresse suivante : http://daccess-dds-

ny.un.org/doc/RESOLUTION/GEN/NR0/006/24/IMG/NR000624.pdf?OpenElement (page consulte le 15

juillet 2013).

80 GOLDMAN Berthold, Frontires du droit et Lex mercatoria , op. cit., pp. 177 et suiv.

81 V. par ex. pour lONU : art. 4, par. 1

er, Charte des Nations Unies : peuvent devenir Membres des Nations

Unies tous autres Etats pacifiques qui acceptent les obligations de la prsente Charte et, au jugement de

lOrganisation, sont capables de les remplir et disposs le faire . Autrement dit, cela signifie que lacceptation

des principes de la Charte des Nations Unies constitue une condition sine qua non pour devenir membre de

lONU.

82 SORIEUL Renaud, Le mandat de la CNUDCI : une lecture volutive , in La Commission des Nations

Unies pour le droit commercial international : propos de 35 ans dactivit, Petites Affiches, 18 dcembre

2003, n 252, pp. 5-18.

83 V. UNIDROIT, Statut organique comportant lamendement larticle 6, paragraphe 1, entr en vigueur le 26

mars 1993 : disponible sur internet en anglais et en franais ladresse suivante :

http://www.unidroit.org/french/presentation/statute-main.htm.

http://daccess-dds-ny.un.org/doc/RESOLUTION/GEN/NR0/006/24/IMG/NR000624.pdf?OpenElementhttp://daccess-dds-ny.un.org/doc/RESOLUTION/GEN/NR0/006/24/IMG/NR000624.pdf?OpenElementhttp://www.unidroit.org/french/presentation/statute-main.htm

41

16 articles pour le statut de la Confrence de La Haye de droit international priv84

, 97 articles

pour la Convention de 1907 pour le rglement pacifique des conflits internationaux rvisant

les 61 articles de la Convention de 1899 du mme nom instituant la Cour permanente

darbitrage (CPA) de La Haye85

et 62 articles pour le trait instituant lOHADA86

, voire

jusqu 111 articles pour la Charte des Nations Unies.

20. Du mandat proprement parler de la CNUDCI, le huitime paragraphe contient

lessence mme des fonctions de celle-ci et dont on reproduira in extenso celui-ci87

: La

Commission encourage lharmonisation et lunification progressives du droit commercial

international : a) en coordonnant les activits des organisations qui soccupent de ces

questions et en les encourageant cooprer entre elles ; b) en favorisant une participation

plus large aux conventions internationales existantes et une acceptation plus gnrale des lois

types et des lois uniformes existantes ; c) en prparant de nouvelles conventions

internationales et des lois types et lois uniformes nouvelles ou en encourageant ladoption de

tels instruments, ainsi quen encourageant la codification et une acceptation plus gnrale

des termes, rgles, usages et pratiques du commerce international, en collaboration, chaque

fois que cela est appropri, avec les organisations qui soccupent de ces questions ; d) en

recherchant les moyens dassurer linterprtation et lapplication uniformes des conventions

internationales et des lois uniformes dans le domaine du droit commercial international ; e)

en rassemblant et en diffusant des informations sur les lgislations nationales et sur

lvolution juridique moderne, y compris celle de la jurisprudence, dans le domaine du droit

commercial international ; f) en tablissant et en maintenant une troite collaboration avec la

Confrence des Nations Unies sur le commerce et le dveloppement ; g) en assurant la liaison

avec dautres organes des Nations Unies et des institutions spcialises qui sintressent au

commerce international ; h) en prenant toutes autres mesures quelle juge utiles

84 V. Confrence de La Haye de droit international priv, Statut, entr en vigueur le 15 juillet 1955 suite son

adoption le 31 octobre 1951 au cours de la septime session de la Confrence de La Haye de droit international

priv ; des amendements ont t adopts au cours de la vingtime session le 30 juin 2005, puis approuvs le 30

septembre 2006 par les membres et sont entrs en vigueur le 1er

janvier 2007 ; disponible sur internet ladresse

suivante : http://www.hcch.net/index_fr.php?act=conventions.text&cid=29 (page consulte le 11 juillet 2013).

85 Le texte intgral des deux conventions fondatrices de la CPA est disponible ladresse suivante :

http://www.pca-cpa.org/showpage.asp?pag_id=1203.

86 V. Trait du 17 octobre 1993 relatif lharmonisation du droit des affaires en Afrique, J.O. OHADA n 4,

01/11/97, pp. 1 et suiv.

87 V. dans la prsente thse pour le texte intgral du mandat de la CNUDCI : Annexe B.

http://www.hcch.net/index_fr.php?act=conventions.text&cid=29http://www.pca-cpa.org/showpage.asp?pag_id=1203

42

laccomplissement de ses fonctions . La dimension universelle de la CNUDCI transparat par

consquent travers deux lments : ltablissement dun organe la fois permanent capable

de dfendre les intrts du commerce international (I) et spcialis pouvant rpondre aux

besoins et aux intrts du commerce international (II).

I. Ltablissement dun organe permanent : dfendre les intrts et les

besoins du commerce international

21. Sinterroger sur les besoins et les intrts du commerce international, cest

comprendre lessence mme du droit commercial international, sa raison dtre. Il sagit donc

tout dabord de les identifier afin de pouvoir les apprhender. Seul le choix dun organe

permanent permet cette analyse afin dintervenir de manire efficace dans le domaine du droit

commercial international. Pour cela, il sagit tout dabord didentifier dune manire gnrale

les intrts et les besoins du commerce international (A) auxquels le mandat de la CNUDCI,

se caractrisant notamment par une certaine flexibilit, tente dapporter une rponse (B).

A. Les besoins et les intrts du commerce international

22. Dune manire gnrale, lorsquon voque la notion d intrts , celle-ci fait

rfrence ce qui est utile aussi bien concrtement (argent, proprit, etc.) que moralement

(affection, honneur, etc.) et pour laquelle elle est un sujet de proccupation (cause ou motif)

pour la personne concerne88

. La notion de besoin englobe quant elle llmentaire ou

lindispensable89

. Si ces notions ont leurs dtracteurs, comme M. HEUZ qui ny voit

qu un slogan, qui traduit la dsapprobation que les solutions du droit positif inspirent

ceux qui lemploient 90

, les besoins et les intrts du commerce international sont bien une

ralit, pour ne pas dire, selon nous, une quasi-vidence. Si M. LEBOULANGER constate

que la notion d intrts se retrouve particulirement dans larbitrage91

, Mme NAJJAR va

88 V. CORNU Grard (dir.), op. cit., v Intrt, pp. 506-507.

89 V. CORNU Grard (dir.), op. cit., v Besoin, p. 113.

90 V. HEUZ Vincent, La rglementation franaise des contrats internationaux, Etude critique des mthodes,

Paris, GLN, Joly, 1990, note 35, p. 102.

91 LEBOULANGER Philippe, La notion d intrts du commerce international, Rev. arb., 2005, n 2,

pp.487-506.

43

mme jusqu voquer dans sa thse sur larbitrage dans les pays arabes, non pas les besoins

et intrts mais plutt les exigences du commerce international92

. Lexplosion des activits

commerciales mondiales a trs vite montr les faiblesses dun droit qui, en se fragmentant,

peine apprhender celles-ci93

. Mme ZANOBETTI relve que le dveloppement

conomique, la libralisation des changes, la circulation des capitaux, bref, en un mot, la

globalisation, ne peuvent se raliser sans un environnement lgal qui en assure le

droulement dans un cadre de scurit juridique 94

. M. LEBOULANGER considre que le

recours [aux intrts] est fond sur le postulat que, pour pouvoir satisfaire les besoins du

commerce international, les contrats internationaux doivent tre librs des prohibitions de

lordre juridique interne 95

. Philippe FOUCHARD sest interrog propos de ces intrts en

se demandant sil sagit simplement du dveloppement des changes conomiques ou bien sil

faut ltendre la notion de dveloppement durable, cest--dire un commerce international

au service de lessor et bien-tre des populations mondiales96

. Ces besoins et intrts ne

peuvent donc pas tre carts ni mme ignors car finalement la cration de la CNUDCI, et la

volont dobtenir des instruments dharmonisation et duniformisation du droit commercial

international, est une consquence de cette constatation qui est galement partage par les

tribunaux tatiques. Aussi, par exemple, larrt Messageries maritimes rendu le 24 juin 1950

par la premire chambre civile de la Cour de cassation franaise entend-il reconnatre et

protger les intrts du commerce international en appliquant directement une rgle de droit

transnational97

. Dans cette affaire, des clauses montaires, censes protger les parties, avaient

92 NAJJA Nathalie, Larbitrage dans les pays arabes faces aux exigences du commerce international, Paris,

L.G.D.J., Bibliothque de droit priv, 2004, 640 pp.

93 V. BERG Jean-Sylvestre, FORTEAU Mathias, NIBOYET Marie-Laure et THOUVENIN Jean-Marc (dir.),

La fragmentation du droit applicable aux relations internationales, Regards croiss dinternationalistes privatistes

et publicistes, Paris, Pedone, Coll. Cahiers internationaux, n 27, 2010, 208 pp.

94 ZANOBETTI Alessandra, La scurit juridique des transactions internationales dans un monde global ,

Rev. dr. unif., 2010, p. 930.

95 LEBOULANGER Philippe, La notion d intrts du commerce international, op. cit., p. 487.

96 V. FOUCHARD Philippe, La CNUDCI et la dfense des intrts du commerce international , in La

Commission des Nations Unies pour le droit commercial international : propos de 35 ans dactivit, Petites

Affiches, 18 dcembre 2003, n 252, p. 36.

97 V. Civ. 1

re, 21 juin 1950 : Rev. Crit. DIP 1950, 609, note BATIFFOL H., D 1651. 749, note HAMEL J., S.

1952 1.1., note NIBOYET J.-P., JCP 1950. II. 5812, note LEVY J. Ph.; v. aussi ANCEL Bertrand et

LEQUETTE Yves, Les grands arrts de la jurisprudence franaise de droit international priv, Paris, Dalloz,

2006, 5me

d., n 22. V. aussi LEREBOURS-PIGEONNIERE Paul, A propos du contrat international , J.D.I.,

1951, pp. 4 et suiv. : dans cet article, lauteur conclut le reconnaissance par la Cour de cassation dune rgle de

jus gentium du fait de la coexistence de deux ordres juridiques en droit international franais.

44

t insres par une socit franaise dans des contrats internationaux (Canada et Pays-Bas).

Or, celles-ci ntaient pas reconnues valables par certaines lois. Si la Cour de cassation

franaise, saisie de cette affaire, dbute par une approche traditionnaliste selon laquelle

attendu que, si tout contrat international est ncessairement rattach la loi dun Etat

[] (loi du for), elle constate que la clause montaire prise en application du droit franais

(loi du 25 juin 1928) est valable sur le motif que celle-ci tait en conformit avec la notion

franaise de lordre public international . Aussi la cour vient-elle reconnatre expressment

lexistence dintrts non plus seulement nationaux mais galement internationaux. On peut

tenter de dresser les grandes lignes rgissant les besoins et les intrts du commerce

international, savoir celle de la libert du commerce international et celle de la scurit

juridique.

23. Afin de faciliter les relations conomiques mondiales, Philippe FOUCHARD sest en

effet interrog sur lopportunit dinstaurer un principe gnral de libert de circulation aussi

bien pour les marchandises que pour les services, les capitaux, les individus ou les entreprises,

voire mme dencourager la mondialisation dune manire gnrale98

. Cette question

dmontre avant tout la rticence des Etats librer leur march national souvent par souci de

protection. Philippe FOUCHARD rajoute dailleurs cette constatation que la mthode des

conflits de lois ne fait quaggraver la situation, en niant le particularisme des relations

conomiques internationales 99

. Si les travaux de lOrganisation mondiale du commerce

(OMC) tendent libraliser le commerce des marchandises et des services ainsi que la

proprit intellectuelle au travers daccords applicables ses Etats membres100

, la CNUDCI a

reu pour mission de lever ces obstacles en droit priv avec une insistance particulire sur le

principe de la libert contractuelle. Toutefois, la libralisation des changes de biens et de

services au niveau mondial vient invitablement bouleverser le cadre juridique traditionnel

dvolu aux oprations internes relevant des rgles de droit dun seul Etat remettant en cause la

scurit juridique de celles-ci.

98 FOUCHARD Philippe, La CNUDCI et la dfense des intrts du commerce international , op. cit., p. 36-

42.

99 Ibid., p. 40.

100 V. le site internet de lOMC disponible ladresse suivante : www.wto.org ; titre dillustration, on citera les

principes gnraux de lOMC savoir lAccord gnral sur les tarifs douaniers et le commerce (GATT),

lAccord gnral sur le commerce des services (AGCS) et les Aspects des droits de proprit intellectuelle qui

touchent au commerce (ADPIC).

http://www.wto.org/

45

24. Le besoin de scurit dans le commerce international est alors primordial101. Il sagit

pour les oprateurs conomiques de savoir quelles seront les consquences juridiques dun

acte ou dun fait. Or, dans un contexte international, cette scurit peut tre rapidement remise

en cause par la simple mconnaissance des rgles juridiques dun autre Etat, mais aussi par

leur variabilit, leur validit et leur interprtation. Il est dautant plus justifi quil sexplique

par le fait que les parties ou les services se trouvent dans une situation plus complexe que

celle de droit interne. M. LOQUIN sinterroge sur le commerce international comme tant

potentiellement une activit risque102

. En effet, aux difficults lies au fait quelles se

trouvent dans des Etats diffrents (avec parfois des systmes juridiques et/ou conomiques

diffrents) sajoute lvolution invitable de la socit (notamment lre de llectronique

entranant la dmatrialisation de certaines relations). Ce risque peut tre surmont partir du

moment o sinstaure une vritable prvisibilit notamment quant au for comptent mais aussi

concernant les jugements et les sentences arbitrales au plan international, le droit applicable

ainsi que les lois de polices applicables. En ayant recours la technique contractuelle et

larbitrage, les parties peuvent elles-mmes scuriser leur opration. Mais celle-ci peut avoir

des limites, parfois lies aux maladresses de parties non spcialistes en droit commercial

international. La scurit et la transparence passent donc par la ncessit dlaborer un cadre

juridique qui puisse accrotre la prvisibilit juridique.

B. Les rponses apportes par le mandat de la CNUDCI

25. La dfense des intrts et des besoins du commerce international constitue, nos sens,

la justification mme de lexistence de la CNUDCI. Face ce dfi ambitieux, son mandat,

instrument juridique constitutif, se devait de reflter cette fonction. Pour cela, il est

indispensable dtablir un organe ayant un mandat la fois permanent (1) et suffisamment

souple (2).

101 V. pour une tude densemble : BOY Laurence, RACINE Jean-Baptiste et SIIRIAINEN Fabrice (dir.),

Scurit juridique et droit conomique, Bruxelles, Larcier, Coll. Droit, conomie, internatio