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LA FORMATION JURIDIQUE COMME LEVIER DE PERFORMANCE DES

ENTREPRISES

Pascale REY –MARTIN, enseignant-chercheur, INSEEC Alpes-Savoie

L’entrepreneur fait du Droit comme Monsieur Jourdain de la prose…c’est-à-dire sans en avoir

parfois conscience.

Il est révolu le temps où le commerce se résumait à un accord scellé par une poignée de mains

et où les usages professionnels réglementaient les activités commerciales.

L’évolution exponentielle du droit commercial, du droit des affaires, du droit de la

consommation, internes comme communautaires, du droit fiscal, le contraint à une inévitable

connaissance juridique, même s’il n’a pas de formation de base dans ce domaine.

Il est saisi par la sphère légale avant même la création de son activité : il doit se poser la

question des statuts juridiques qu’il entend adopter. Il doit pour cela, envisager les effets

légaux de son choix sur le plan professionnel comme personnel.

Par exemple, créer une société à responsabilité limitée ou une entreprise personnelle

n’entraine pas les mêmes conséquences, en cas de difficultés financières.

De même, le choix du régime matrimonial aura un impact patrimonial certain si des

problèmes surviennent.

Enfin, les conséquences sociales seront différentes selon si le gérant est associé ou salarié.

Puis tout au long de la vie de l’entreprise, le Droit règlemente ses rapports à autrui.

Quand il passe des contrats avec des fournisseurs ou des clients, le Droit le guette à tous les

coins de rue.

Il doit insérer les clauses qui le protègeront, en cas d’inexécution par son contractant de ses

propres obligations. A titre d’illustration, citons la clause de réserve de propriété1 qui se

révèle être d’un grand secours en cas d’insolvabilité du client.

A toutes les qualités professionnelles, techniques, commerciales, humaines s’ajoutent donc

celles du « bon gestionnaire » ce qui sous- entend un minimum de culture juridique pour

échanger utilement avec les administrations, les banquiers, le comptable, l’expert- comptable,

le commissaire aux comptes, l’avocat, l’huissier, le notaire, voire le juge !

Enfin, en cas de difficultés, c’est souvent la rapidité en termes de réaction juridique qui

conditionne le devenir de l’entreprise. Il est démontré que plus vite un chef d’entreprise réagit

face à des difficultés, plus il a des chances de redresser l’entreprise. Malheureusement 70% es

1 Clause de réserve de propriété : garantie commerciale que peut se constituer un vendeur pour se protéger du

risque de non- paiement par son acheteur. Elle se matérialise par une clause retardant le transfert de propriété des

biens vendus jusqu’au paiement intégral du prix .Cette clause permet ainsi au vendeur de se réserver la propriété

du bien vendu puis de le revendiquer entre les mains de son acheteur, et même auprès d’un tiers, tant qu’il n’a

pas été intégralement payé (cf. « Loi Dubanchet et Revendication »)

2

procédures sont trop tardivement ouvertes par le chef d’entreprise et aboutissent à une

liquidation de biens.2

Pour toutes ces raisons, l’enseignement, la formation et l’accompagnement de l’entrepreneur

passent par le Droit que celui-ci le veuille ou non.

Parallèlement à cet état de fait, l’étude du Droit est principalement dispensée dans les

universités à un public qui se destine aux professions juridiques et judiciaires.

Les écoles de commerce et de gestion enseignent quant à elles les fondamentaux dans les

matières visées ci-dessus, mais est- ce suffisant face à la judiciarisation de notre société ?

Par ailleurs, on commence tout juste à voir des rapprochements entre des institutions, aussi

nobles que les Instituts de Sciences Politiques et la Faculté de Droit, mais au prix de

nombreuses critiques …3On peut aisément imaginer les résistances pour des collaborations

moins prestigieuses !

La science juridique a du mal à être divulguée à défaut d’être vulgarisée.

Par conséquent, on comprend aisément les critiques envers ce système qui ne permet pas

vraiment l’accès au Droit.

« Mais avec internet » me direz- vous… « On a toutes les réponses » !

C’est vrai et faux en même temps : C’est vrai dans la mesure où on trouve quasiment tout, sur

des sites comme « Legifrance » et c’est faux, car sans apprentissage du raisonnement et du

vocabulaire juridique, on ne comprend pas la matière et on peut faire de graves contresens.

Or, la pensée juridique et encore moins la philosophie du droit ne s’apprennent pas sur la

toile !

Alors quelles solutions s’offrent au chef d’entreprise ? Prendre un comptable qui a des

compétences juridiques ? Certes, mais il faudra comprendre, voir discuter les avis de ce

dernier qui rappelons- le, est un professionnel du chiffre et non du droit.

Prendre les services d’un avocat ? bien sûr mais il faut pouvoir assumer les frais de ce service

et en toute hypothèse, comprendre ses conseils !

Pratiquer la politique de l’autruche et se cacher les difficultés en espérant que « tout ira

bien » « qu’il y a d’autres soucis dans une entreprise que le Droit ! » ?

Certes, mais en cas de difficultés, ce raisonnement ne tiendra pas longtemps !

Nous préconiserons quant à nous, une formation juridique adaptée aux entrepreneurs afin

que le Droit participe à la performance de l’entreprise.

LA METHODOLOGIE

La méthodologie repose sur quatre matériaux : l’analyse juridique, notre pratique d’avocate,

d’enseignante en droit et de formatrice de chefs d’entreprises ainsi que sur une interview

faite à la CCI de Chambéry auprès de Catherine Moniot.4

2 Conférence de Maître Clanet, mandataire liquidateur, à l’ESC Chambéry le 6/6/2012

3 Formation des juristes : « dialogue entre cuisinier et gastronome » H.Croze et C.Jamin SJ N°36 3/9/2012

¨p .1551 4 Catherine Moniot , chef de service, Centre contacts clients, CFE,Formalités internationales

3

L’étude met en évidence 3 principaux résultats :

-L’influence de la formation juridique sur la performance de l’activité du professionnel :

Adéquation entre les statuts et l’activité de l’entreprise

Amélioration de la relation commerciale par l’adoption de bonnes pratiques envers les clients

et fournisseurs.

-L’influence de la formation sur le comportement du professionnel qui se trouve rassuré et qui

véhicule une bonne image de la profession.

-L’influence de la formation en cas de litige : Les juges apprécient le comportement averti et

prudent juridiquement parlant du professionnel.

PLAN

Dans une première partie, nous analyserons la spécificité de la science juridique, qui par

son raisonnement et son langage constitue une entrave pour l’entrepreneur.

I Le raisonnement juridique

II Le langage du droit

III La connaissance du droit

Dans une seconde partie, nous ferons un état des lieux de la formation juridique nécessaire à

l’entrepreneur afin que le droit soit pour lui, un levier de performance.

I A La création de l’entreprise

II Pendant la vie de l’entreprise

III En cas de difficultés

4

PREMIERE PARTIE : Le Droit, une science difficile d’accès pour le néophyte.

Le droit objectif est constitué de l’ensemble des règles juridiques qui régissent la vie en

société.

Chaque individu jouit de prérogatives individuelles qui sont des droits subjectifs (ex : le droit

de propriété)5

L’élaboration et l’application du droit objectif ont créé une science du droit, selon le sens de

Lalande : « un ensemble de connaissances ordonnées d’après des principes »

Le législateur dispose et les professionnels raisonnent à partir des textes à des fins

différentes en fonction de leur rôle .En effet si le juge raisonne pour motiver sa décision,

l’avocat raisonne quant à lui pour convaincre. Dans tous les cas, le but est « d’établir une

thèse conforme au droit »6 , c’est pourquoi, on parle de raisonnement juridique (I).Mais nous

verrons aussi que le langage est spécifique (II) et que l’apprentissage du droit est particulier.

I/ Le raisonnement juridique

Le raisonnement juridique doit en principe être logique et « revêtir la forme d’un

syllogisme » selon l’expression du Professeur Cornu7.

Définition du syllogisme : Raisonnement qui contient trois propositions (la majeure, la

mineure, la conclusion) tels que la conclusion est déduite de la majeure par l’intermédiaire de

la mineure.

Le syllogisme fournit la structure mentale du raisonnement juridique :

A Le syllogisme :

La « majeure » énonce la règle de Droit .Par exemple, l’art. 121-1 du code de commerce

stipule : « sont commerçants ceux qui exercent des actes de commerce et qui en font leur

profession habituelle »

La « mineure » expose le fait. Pour continuer l’exemple précédent, nous relevons que Mr X

achète et vend des CD et que cette activité constitue son activité principale.

5 « Le droit objectif est fait des règles, des institutions du droit » « de lui découlent ensuite des droits subjectifs »

(Carbonnier) 6 G.Cornu, Introduction au droit, Domat droit privé, P.106 N° 190

7 Idem, ouvrage précité

5

La conclusion du syllogisme tire les conséquences des propositions précédentes. En l’espèce

dans notre exemple : Puisque Mr X achète et vend des CD et que cette activité constitue sa

principale activité, il est commerçant.

Le juriste doit donc affirmer le droit, établir le fait et qualifier celui-ci juridiquement : 3

étapes fondamentales :

B Les 3 étapes du syllogisme :

1/ La recherche de la règle de droit applicable au cas relève de la science du droit interne,

comme international ou communautaire. On doit savoir chercher dans les textes, la

jurisprudence, la coutume, peut- être, ainsi que dans la doctrine du domaine concerné.

2/ L’établissement du fait est une étape d’observation très importante qui requiert des qualités

d’analyse fine de la situation. Ne dit-on pas que le juge statue « en droit et en fait » ?8

3 / La qualification juridique est une des étapes fondamentales puisque « elle consiste à

prendre en considération un fait pour le revêtir de la qualité juridique qui va produire ses

effets de Droit »9

Cette phase peut être sujette à des dérives car on peut vite dénaturer les faits pour appliquer le

droit qui nous convient. C’est pourquoi le professeur Cornu écrit : « la qualification, art pur,

devenant vil artifice, c’est notre vigilance »10

Le procès nait de la contradiction entre les prétentions des parties devant le juge.

La pensée juridique utilise aussi des procédés techniques tels que : la présomption, la fiction

et l’assimilation.

C Les procédés techniques :

1 / La présomption :

La présomption est un raisonnement juridique en vertu duquel, on part de l’existence d’un fait

connu pour déduire l’existence d’un fait inconnu.

Il s’agit d’un raisonnement par induction.

Exemple : Mr et MME X sont mariés, donc l’enfant que Me X attend est de Mr X .Il y a de

fortes chances pour que Mr X soit le père mais ce n’est pas une vérité absolue, à défaut de

recherche généalogique.

La définition légale vient de Domat qui met en lumière le mécanisme intellectuel et la

fonction probatoire de la présomption.11

8 T .Ivainer, « L’interprétation des faits en droit », JCP 1986 .1.3235, puis sa thèse en 1988, LGDJ, sous le

même titre P.362

« La Vérité et le Droit » Thème des journées canadiennes de l’Association Capitant 1987 (T 38,1989) 9 G.Cornu, ouvrage précité, P 107 N° 194.

10 G .Cornu, ouvrage précité, P 109 N°196

6

La présomption constitue un avantage probatoire .Dans l’exemple cité supra, le fait de savoir

que Mr et Mme X sont mariés est plus facile à prouver que le fait de savoir si MR X est ou

non l’enfant de Mme X !

Selon l’expression de G. Cornu : « la présomption offre un remède à une difficulté de

preuve. »12

Dans le présent article, nous ne rentrerons pas plus dans le sujet des présomptions, pour

lesquelles il existe des caractères variables : Présomptions légales, de l’homme, simples et

irréfragables.

2/ La fiction :

Il s’agit d’une autre construction intellectuelle très fréquente qui consiste à utiliser « un

artifice juridique »13

Ex. Le meuble d’un fonds peut devenir immeuble par destination s’il est mis au service de ce

fonds. Le droit est parfois magique !

Plus sérieusement, la fiction répond à un intérêt légitime de protection. Dans notre exemple,

pour différentes raisons, dont certaines sont historiques, le bien immeuble est plus protégé

que le bien meuble. Une saisie immobilière est plus difficile à être pratiquée qu’une saisie

mobilière par exemple. En conséquence, l’immobilisation sera favorable au propriétaire du

meuble devenu immeuble

3/ Enfin, d’autres techniques légales existent, telles que « l’énumération » qui consiste à

énumérer une série de cas, ou « l’assimilation » qui énonce la même règle à des personnes ou

situations différentes. Ex L’énumération des immeubles par destination de l’article 524 du

code civil al. 2 : « Ainsi, sont immeubles par destination, quand ils ont été placés par le

propriétaire pour le service et l’exploitation du fonds :

Les animaux attachés à la culture ;

Les ustensiles aratoires ;

Les semences données aux fermiers etc… »

Il est évident que le raisonnement juridique s’il n’est pas insurmontable, nécessite un

apprentissage qui n’est pas donné aux internautes qui récupèrent des notions globales et

brutes.

L’étude de la science juridique s’appuie également sur un langage spécifique et une

connaissance du Droit :

11

Domat : Lois civiles, III, T.VI, L. IV « Les présomptions sont des conséquences qu’on tire d’un fait connu pour

servir à faire connaître la vérité d’un fait incertain dont on cherche la preuve » 12

G.Cornu, ouvrage précité, P.112 n° 203 13

G.Cornu :ouvrage précité P 116 N°210

7

II Le langage du droit :

Il s’agit d’un langage spécialisé « ésotérique, technique, parfois archaïque et souvent

compliqué » relève le Professeur Cornu14

de quoi décourager les foules !

En fait, il n’y a pas un langage mais des langages ! Il y a une base commune à tous les juristes

mais ensuite, chaque langage, qu’il soit législatif, judiciaire, administratif, notarial

etc…connait des spécificités.

Quand les professionnels échangent entre eux, il n’y a pas de problèmes particuliers, car ils

ont leurs habitudes de langage, mais quand il s’agit de néophytes, il faut que les

professionnels soient le plus clair possible.15

Nous envisagerons d’abord le vocabulaire (A) puis le style juridique. (B)

A / Le vocabulaire :16

Il existe environ 10 000 mots dans le vocabulaire juridique qui s’enrichit régulièrement.17

Certains mots n’ont qu’une signification en droit (a) d’autres sont des « faux amis » (b) et

enfin certains revêtent plusieurs sens en droit. (c)

1/ Certains mots n’ont qu’une signification juridique.

Ex : synallagmatique, chirographaire, affectio societatis etc…

Ce sont des termes techniques qui constituent un obstacle pour le profane.

2 / D’autres mots sont communs dans la langue commune et dans le vocabulaire juridique ce

qui peut créer des confusions.

Ex : société, crime, enfant naturel, légitime, immeuble hypothéqué, situation hypothéquée

etc…

3 / Enfin certains termes revêtent plusieurs sens juridiques.

Certaines expressions ont jusqu’à dix- neuf sens différents, comme « libre » par exemple ou

dix, comme « matériel » !

Ce phénomène de polysémie est un caractère essentiel du vocabulaire juridique.

14

G.Cornu ;ouvrage précité P.57 15

Linguistique juridique, 3ème

édit 2005 P.8 16

L’un des apports essentiels du nouveau vocabulaire juridique est de cultiver ce fonds commun d’une part en

faisant une place aux termes qui sont commun à toutes les disciplines, d’autre part en mettant en relief, dans

la définition des termes qui ont des emplois particuliers dans plusieurs disciplines, le sens fondamental auquel se

rattachent souvent les variantes. (PUF, coll. Quadrige, 2007) 17

La 8ème

édition du Vocabulaire Juridique (2000) contient plus de 10 000 mots.

Plusieurs éditions la suivent dans la collection Quadrige (8ème

éd. 2007)

8

Mais le vocabulaire est étroitement lié au style juridique qui est également particulier.

B Le style juridique :

Le style est pluriel, en fonction du domaine concerné, qu’il soit législatif, judiciaire.

1: Le domaine législatif

2 : Le domaine judicaire

Deux exemples illustreront la spécificité du style judiciaire :

« L’exposé des faits » qui est présenté dans un style narratif se trouve dans les constats

d’huissier, les actes d’avocat, les décisions de justice.

« La notification », c’est-à-dire la publication employée pour informer personnellement le

destinataire de l’acte par acte d’huissier ou par voie postale.

Le style peut parfois paraître ésotérique pour les non-initiés et mériterait sans aucun doute à

être clarifié.

Pour comprendre le vocabulaire et le style juridique, il convient d’avoir une connaissance

minimale du Droit.

III/ L a connaissance du Droit :

On assiste aujourd’hui à une multiplicité des sources de droit et notamment des textes

législatifs et réglementaires.18

« Trop de lois tuent la loi » et crée une insécurité juridique.

Le droit se divise en branches dont chacune se subdivise en rameaux.

De plus, un des phénomènes marquants de l’évolution contemporaine du droit dans le système

français est la spécialisation du droit notamment quand il est rendu par des juridictions

particulières. (Ex : le droit de la sécurité sociale, rendu par le tribunal des affaires sociales,

puis par la chambre sociale de la cour d’appel et enfin par la même chambre devant la Cour

de Cassation.)

18

V. Carbonnier, l’inflation des lois, Essais sur les lois, 1979, P.271 s et « Droit et passion » où est mis en

saisissant relief le « trop de droit » qui tue le droit. « Propos » en hommage à Pierre Harmel, l’art du droit en

quête de sagesse, Liège 1992, P.323.

9

De plus, l’interdisciplinarité qui se développe si elle enrichit la matière, elle la complexifie

également. (Ex. le droit pénal actuel ne peut pas ignorer les évolutions en psychologie,

psychiatrie ou neurosciences…psychanalyse…)

Nous envisagerons la diffusion de la connaissance juridique (A) puis l’enseignement du droit

et les critiques qu’il suscite (B)

A/ La diffusion de la connaissance juridique :

1 : L’information élémentaire :

On constate un effort certain pour vulgariser le droit, de la part des associations de

consommateurs, des syndicats, des professions judiciaires (consultations gratuites) des

entreprises (stage à la création d’entreprise).

Le Ministère de la Justice publie régulièrement des brochures, des dépliants accessibles dans

les Palais de justice. Depuis les lois du 10/7/1991 et du 18/12/1998, le conseil départemental

de l’accès au droit s’attache, à informer le public sur les différentes possibilités que sont la

médiation, la conciliation, l’aide juridictionnelle .Enfin, on ne doit pas oublier l’outil très

important que constitue Internet dans les tribunaux, les mairies et les administrations en

général.

2 : La signalisation des règles de droit.

Les panneaux de la circulation routière, par exemple, mais aussi les insignes,

uniformes…matérialisent la règle de droit.19

Ils ont une portée juridique, notamment pour la constatation et la sanction des infractions.

3 : « Le principe « Nul n’est censé ignorer la loi »

Selon le professeur Carbonnier, « le droit est bien obligé de poser cette présomption de

science infuse »20

Cette présomption est générale mais n’est pas absolue dans l’interprétation des tribunaux.21

La formule demeure opaque pour le citoyen et ce malgré la décision du 16/12/1999 du

Conseil Constitutionnel dont l’objectif est l’accessibilité et l’intelligibilité des textes et la loi

du 2/4/2000 sur les Droits des citoyens dans leurs relations avec les administrations .L’article

2 du chap. 1er

de la loi énonce : « Le droit de toute personne à l’information est précisé et

garanti par le présent chapitre en ce qui concerne la liberté d’accès aux règles de droit

applicables aux citoyens. Les autorités administratives sont tenues d’organiser un accès

simple aux règles de droit qu’elles édictent. La mise à la disposition et la diffusion des textes

juridiques constituent une mission de service public au bon accomplissement de laquelle il

appartient aux autorités administratives de veiller »

19

V .J.Pierre Gridel, le signe et le droit, préface Carbonnier, LGDJ 1979 ; comp .Laurent l’Huillier, « Des signes

conventionnels à l’usage du Droit ? Essai de symbolique juridique » in mélanges offerts à Claudius 20

Carbonnier, Droit et passion…P.95 21

Le décret du 5/11/1870, en matière pénale, fait que l’excuse d’ignorance est admise en faveur de celui qui

commet une contravention dans le délai de trois jours francs à compter de la publication de la loi créant

l’incrimination.

10

Mais l’accessibilité au Droit, l’intelligibilité de la matière n’est pas pour autant facilitée créant

ainsi une insécurité juridique …

L’enseignement du droit, essentiellement dispensé à l’université, fait aussi l’objet de critiques

qui ouvrent des pistes de réflexion pédagogiques :

B/ L’enseignement du Droit et les critiques qu’il suscite.

Depuis des siècles, les cours de Droit sont principalement des cours magistraux dispensés à

l’université dans des amphithéâtres surchargés, notamment les premières années. Les prises

de notes se font même sur les marches et ce pendant de nombreuses heures…Très souvent

l’enseignant lit son polycopié, assis et pour peu qu’il ait une voix monotone, l’étudiant peut

vite décrocher.

En revanche, il y a aussi les « acteurs » qui par leur éloquence, la maîtrise de leur exposé

parfaitement déroulé subjuguent tout l’auditoire dans un silence quasi religieux !

Les travaux dirigés permettent d’étudier les arrêts de jurisprudence, par l’exercice du

« commentaire d’arrêt », d’apprendre à résoudre un cas pratique et à faire une dissertation.

Si les échanges sont quasi inexistants avec le professeur pendant le cours magistral, on peut

espérer quelques temps de parole en TD, en fonction de la personnalité de l’enseignant.

De nombreux auteurs, aussi célèbres que André Tunc, ont préconisé dès les années 50, la

méthode des cas permettant une « pédagogie active. »

Il est commun mais certain de dire qu’une règle quel qu’elle soit, est plus facilement

comprise lorsqu’elle est illustrée par un exemple. Ainsi, un texte de loi, par essence abstrait,

est plus « lisible » illustré d’un exemple concret.

L’étudiant qui résout (ou tente de résoudre !) un cas pratique, se trouve investi des pouvoirs

de l’avocat, jouant avec les textes et la jurisprudence. La situation humaine, sociale exposée

va stimuler l’imagination de l’apprenti juriste et pousser celui-ci à trouver une réponse

juridique.

Tous les enseignants ont constaté l’intérêt suscité par le récit d’une « histoire » vécue, plutôt

que par la lecture de leur cours, aussi brillant soit- il !

La raison de ce phénomène est simple. La règle de droit qui est impersonnelle, abstraite par

nature prend vie subitement et implique l’étudiant qui va travailler avec entrain.

Ces critiques sont également reprises par des auteurs actuels, comme Rafael Encinas de

Munagorri 22

dans la revue « Critiquer l’idéologie doctrinale et les pratiques pédagogiques23

».

Cet auteur, comme Jean Denis Bredin24

regrette notamment que l’enseignement du droit

apparaisse comme un « enseignement primaire » parce qu’il n’intervient qu’au stade

universitaire.

D’autre part, la pédagogie juridique n’est pas tournée vers la pratique. « Il conviendrait

d’inciter les étudiants à prendre appui sur les pratiques sociales existantes, de réaliser des

22

Rafael Encinas de Munagorri, faculté de droit de Nantes, Réseau Droit sciences et techniques, Directeur du

GDR CNRS 3178 23

Clio@THEMIS n°5 ,2012 P.14 24

J.D Bredin, « Pour la réforme des réformes : remarques sur l’enseignement du droit », Etudes L.Julliot de la

Morandière, 1964, P.73

11

enquêtes sur le terrain »25

.Cette idée qui rejoint la thèse développée par André Tunc, (cité

supra) dès 195726

est familière des universités nord-américaines.

Il faudrait également selon de Munagorri promouvoir un enseignement critique avec des

supports pédagogiques novateurs, comme des procès simulés par exemple afin que

« les universités ne soient pas des établissements ou l’on apprend à des étudiants ce qu’il est

indispensable de savoir pour devenir…des professeurs » selon la formule de Sacha Guitry !

En Janvier 2006, un groupe de travail sur « l’enseignement juridique », à la demande du

Directeur général de l’enseignement supérieur27

, a été mené par le Professeur Trichet.

En janvier 2007 ,76 propositions ont été faites par les 21 professeurs d’université composant

le collège.

Ne seront retenus ici que les points suivants :

- Une « initiation au droit » dès la classe de 3ème

est préconisée, avec en Terminale Littéraire

la possibilité de suivre un enseignement de 3H de Droit par semaine. Cette dernière mesure a

été reprise dans le projet « Eduscol »28

.

- Un « enseignement via internet » est recommandé avec une démarche interactive basée sur

l’étude de cas.

- Les séjours « Erasmus » doivent continuer à se développer ainsi que les stages qui peuvent

déboucher sur « Enseignement clinique du droit », thème qui se répand dans de nombreux

pays étrangers. Il consiste à mettre l’étudiant en « contact actif » avec la pratique juridique

quotidienne dans le cadre d’une pédagogie adaptée.29

Nous pouvons relever à la lecture de ces trois propositions que la formation au Droit en

dehors des études traditionnelles à la faculté, pourrait intervenir dès la 3ème

et faire même

l’objet d’une épreuve optionnelle au baccalauréat.

L’enseignement du droit par cas, pour lequel nous sommes personnellement convaincus de

l’utilité, serait généralisé dans l’enseignement à distance.

Et enfin, le « contact actif » dont il est question dans le cadre des séjours à l’étranger

permettrait de concrétiser la matière, ainsi qu’il a été noté supra.

Un atelier « enseignement du Droit » (EDD) en date du 13/5/2011 30

a également présenté des

propositions dénommées « Vogel » parmi lesquelles nous notons la volonté de « favoriser

l’investissement des entreprises ». Cette mesure qui tend à imiter les grandes écoles a bien été

accueillie par le « Collectif l’Unité du Droit », sous réserve que les dites entreprises n’aient

« aucun droit de regard sur la formation »…nous constatons toujours la même réticence

envers une possible immixtion de la sphère privée dans la sphère publique !

Pour l’heure, aucune de ces propositions n’ayant fait l’objet d’application, on doit bien

reconnaître que les choses évoluent guère sur le terrain, ce qui rend d’autant plus délicate la

25

J.J.Gleizal,op.cit.,1978,P.113 26

A.Tunc, Sortir du néolithique (Recherche et enseignement dans les facultés de droit), Recueil Dalloz, 1957,

Chr.XIII, spéc.p.74-75 27

Jean – Marc Monteil 28

Eduscol : Portail national des professions de l’éducation. http://eduscol.education.fr/cid59321/droit-et grands-

enjeux-du- monde-contemporain... 29

Recommandation n°109 : Erasmus, stages et « enseignement clinique « du droit. 30

Atelier : « Université et enseignement du Droit » http://www.unitedudroit.org/index.php:universite/89-atelier-

quniversite-a-enseigneme...

12

situation de l’entrepreneur qui dans la plupart des cas n’a aucune compétence en droit quand il

souhaite créer une entreprise.

Nous allons faire un état des lieux des points de droit nécessitant une formation ou un

accompagnement pour être un levier de performance des entreprises.

DEUXIEME PARTIE : LA formation juridique, levier de performance des

entreprises.31

Que ce soit lors de la création, ou pendant la vie de l’entreprise, ou encore lors de difficultés

économiques comme sociales, des problèmes juridiques vont se poser à l’entrepreneur au

détour de l’activité commerciale.

L’absence de formation juridique empêchera d’anticiper, voire de comprendre le problème.

Il convient donc de se situer à ces trois moments clés pour appréhender les besoins en termes

d’accompagnement :

I A la création d’entreprise

II Pendant la vie de l’entreprise

III En cas de difficultés

I A la création de l’entreprise

Un porteur de projet a d’autres préoccupations que celles qui relèvent du droit, qu’elles soient

d’ordre matériel ,économique, psychologique ,familial ou social….et ce malgré la quarantaine

de structures d’appui existantes aidant à la création d’entreprise.

L’entretien que nous avons eu avec la responsable du Centre de formalités des entreprises de

la CCI de la Savoie confirme cet état de fait. Le service « Créer et reprendre » de la CCI,

propose un accompagnement complet, en 6 étapes, pour permettre la réalisation du projet qui

va constituer un exemple de formation très utilisé par les futurs entrepreneurs.

1/ Un accueil personnalisé des porteurs de projet, lors d’un entretien de « réception

découverte » sans rendez-vous. Il s’agit d’un premier lieu d’information et d’orientation au

cours duquel les questions vont fuser dans tous les sens. Un espace de travail, de lecture, un

fonds documentaire et des outils informatiques sont également mis à la disposition du porteur

de projet.

Compte tenu de ce que nous avons vu dans la première partie, en ce qui concerne la

spécificité, la difficulté d’accès au droit et de l’absence d’enseignement juridique dans les

écoles ,collèges et lycées, il y a de fortes chances pour que l’entrepreneur ne fasse pas

beaucoup de recherches concernant les aspects juridiques de la création. Nous pouvons faire

un parallèle avec les entrées gratuites au théâtre, aux conférences, aux musées qui n’attirent

pas la population qui n’a pas eu les codes d’accès à l’art.

31

Catherine Moniot

13

2/ La seconde phase « s’informer pour entreprendre. » consiste en 3 heures de formation

gratuite pendant lesquelles la structure juridique va être abordée, au même titre que le rôle ,

les compétences du chef d’entreprise, le coût du projet, l’aide au montage du projet et la

présentation des principales aides… donc beaucoup d’informations en peu de temps .

3/ La troisième phase qui s’intitule « Se former pour entreprendre » est la plus longue,

puisqu’elle se déroule en 5 jours, avec une participation payante de 120 à 187,50 euros, selon

les cas.32

Cette formation revêt une « une approche collective et individualisée » au cours de

laquelle 5 thèmes sont traités :

-L’approche marketing, et étude de marché

-Les aspects juridiques, fiscaux et sociaux

-Les aspects financiers : prévisionnel et analyse

-La protection sociale du dirigeant

-Le financement du projet

C’est la plus longue formation juridique également, avec une journée consacrée aux aspects

purement juridiques mais aussi sociaux et fiscaux. Même si le formateur est excellent, et le porteur de projet attentif, le challenge est

ambitieux compte tenu de la complexité des différents statuts juridiques français et des

conséquences sociales comme fiscales qu’engendrent ces derniers. A titre de comparaison, il

s’agit du programme d’une année universitaire en droit commercial ! Bien que les objectifs, et

le public ne soient pas identiques, nous constatons que la formation dispensée aux porteurs

de projet est trop succincte.

Heureusement, des rendez-vous sans participation financière, avec des experts peuvent

compléter la journée, sous la forme d’un entretien d’une heure avec un avocat ou, et un

expert-comptable.

La durée de la consultation va s’avérer trop courte dans la plupart des cas pour permettre à

l’intéressé de maitriser le sujet.

4/ Lors de la quatrième phase « passer du projet au business plan » des mises en relation avec

des professionnels partenaires comme des avocats, experts comptables, experts immobiliers,

notaires sont également possibles. Ces rendez-vous qui seront payants à ce stade constitueront

un frein certain.

5/ La cinquième phase concerne l’aide à la recherche de financements.

6/ La dernière, la sixième phase est consacrée au « suivi de la jeune entreprise » avec des

réunions thématiques afin de rompre l’isolement du chef d’entreprise.

Il n’est pas question ici de dénigrer une formation qui a le mérite d’exister et qui est quasi

gratuite, voir même totalement gratuite quand elle est prise en charge par l’Etat, mais il est

certain que son contenu juridique n’est pas suffisant .La personne qui pourra payer les

services d’un avocat n’aura pas de soucis, mais ce ne sera pas le cas des gérants de petites

structures ou des auto-entrepreneurs qui seront vite démunis face au langage juridique et aux

nombreuses réglementations.

32

Tarif de la formation pour entreprendre : Pour une création qui dépend de la CCI ,120 euros et 187 ,50euros si

elle relève de la Chambre des métiers.

14

En revanche, à l’issue de cette formation, l’entreprise ou la société sera créée avec des

conséquences juridiques, sociales, économiques, fiscales et humaines inévitables.

Dans une époque où il est difficile de garder une entreprise viable, à défaut de florissante par

les effets de la crise économique, ne serait- il pas indispensable d’investir dans une formation

puis dans un accompagnement juridique plus longs et plus personnalisés qui permettraient de

réussir la création d’entreprise, premier échelon du processus, avant d’envisager le deuxième

échelon, le développement de la structure ?

Les statistiques démontrent que les porteurs de projet qui suivent la formation vue supra, ont

un taux d’échecs nettement moins important que ceux qui ne l’ont pas suivie.

Une des questions juridiques majeures que doit se poser le futur chef d’entreprise est celle de

la structure juridique à choisir. Pourquoi créer une entreprise commerciale plutôt sous la

forme d’une société que sous celle d’une entreprise individuelle ?

On avance généralement quatre motivations principales qui poussent un créateur d’entreprise

à préférer la société :

-une motivation financière

-une motivation patrimoniale

-une motivation fiscale

-une motivation sociale

Ces quatre motivations nécessitent un temps conséquent d’explications et sont sujettes à

discussion afin que le créateur ne regrette pas ensuite son choix.

Pour illustrer le propos, voici juste quelques questions incontournables à poser au futur chef

d’entreprise :

Sur la motivation financière : Est-il en mesure de réunir seul les capitaux ? Si la réponse est

négative, il va nécessairement devoir donner à son entreprise la forme d’une société.

Si la réponse est au contraire positive, afin d’éviter une entreprise individuelle

« économiquement artificielle », il faudra lui proposer l’EURL( entreprise unipersonnelle à

responsabilité limitée) ou la SAS unipersonnelle (société anonyme simplifiée unipersonnelle)

Sur la motivation patrimoniale : Il n’est pas contestable que l’activité commerciale fait courir

au patrimoine de celui qui l’exerce un risque non négligeable (beaucoup de jeunes entreprises

connaissent des difficultés, les statistiques de l’INSEE indiquant à ce propos qu’une

entreprise sur deux disparaît avant d’avoir atteint cinq ans). Aussi quel régime matrimonial

choisir s’il est marié et quel statut adopter pour le conjoint travaillant avec lui ?

Sur la motivation fiscale : Les principales différences fiscales entre l’entreprise individuelle et

la société doivent être explicitées avec minutie afin que le créateur choisisse entre une

l’imposition sur le revenu (IR) ou sur les sociétés (IS)

Sur la motivation sociale : Ici encore la question consiste à savoir si le chef d’entreprise veut

ou non être assimilé à un salarié et bénéficier consécutivement des avantages sociaux

accordés aux salariés, tant en ce qui concerne l’assurance maladie que l’assurance vieillesse.

Il ressort de ces quelques points que s’il n’y a pas eu de formation juridique sérieuse préalable

à la création d’entreprise, seul un étroit accompagnement peut être efficace, une forme de

tutelle même !

15

En revanche un porteur de projet « initié » au droit dans le cadre d’études antérieures (ESC ou

IUT, IUP etc….) sera beaucoup plus « acteur » de ses choix. Il devra sans doute aussi

consulter un avocat mais avec lequel l’échange sera plus aisé, comprenant le langage et les

concepts du juriste. La consultation en sera que plus constructive pour l’entreprise.

Les besoins en droit ne vont pas se faire ressentir uniquement lors de la création mais aussi

tout au long de la vie de l’entreprise.

II Pendant la vie de l’entreprise :

Le chef d’entreprise bénéficie encore d’une certaine aura de « sachant » ou parfois d’un statut

de « notable » qui crée à son égard, une présomption de connaissance.

Dans le même ordre d’idées, le droit pénal des affaires est plus clément que le droit pénal

général, comme si « sanctionner » un délinquant au « col banc » était plus difficile qu’un

délinquant de droit commun.

Le droit est resté longtemps secondaire face aux autres préoccupations de l’entrepreneur : la

production, la commercialisation, la finance. La réalité a changé .Appréhender l’univers admi

-nistratif et réglementaire apparaît aujourd’hui incontournable, qu’il s’agisse pour l’entreprise

de s’organiser ou d’agir sur le marché.

La conclusion d’un contrat illustre parfaitement comment un chef d’entreprise initié au droit ne

gâchera pas la négociation, puis la signature et l’exécution par des défaillances juridiques.

A/ La négociation d’un contrat :

Avant même toute négociation, et dans le but de ne pas perdre de temps avec une entreprise

insolvable, le chef d’entreprise a intérêt à vérifier la capacité financière du client avec lequel il

souhaite contracter, en joignant sa banque ou même des agences de renseignements

spécialisées afin d’obtenir des informations sur la situation financière de celui-ci.

A la conservation des hypothèques, au greffe du tribunal de commerce ou encore à la

préfecture, il peut obtenir de précieux renseignements, par d’éventuelles inscriptions de

sûretés prises sur le patrimoine de son futur client.

L’entrepreneur « éclairé » en droit ne manquera pas de se munir d’éléments de preuve lui

permettant, si besoin en est, de prouver l’existence de négociations. En effet une rupture

abusive de pourparlers, par un cocontractant peut entrainer l’attribution de dommages et

intérêts à l’autre partie.

De la qualification du contrat (civil, commercial, nommé, bilatéral, gratuit, ou non etc…)

découlent des conséquences différentes, notamment sur le plan de la preuve. Quand on sait

que devant un tribunal le plus important n’est pas d’avoir raison, mais de le prouver, on

comprend que le chef d’entreprise a intérêt à se constituer des preuves « au cas où » le

contractant n’aurait pas négocié de bonne foi.

B/ Au moment de la conclusion du contrat :

Le contrat est « la loi des parties » aux termes de l’article 1384 du code civil , en conséquence

les contractants ont intérêt à soigner sa conclusion.

16

D’autre part, le droit français reposant sur le principe du « consensualisme »33

un contrat peut

être conclu oralement, ce qui n’exclut pas la possibilité de le passer par écrit.

L’offre de contracter se distingue de l’offre de négocier par sa précision. Elle fait connaître les

éléments essentiels du contrat. En principe, l’offre ne peut plus être rétractée dès qu’elle a été

acceptée puisque l’acceptation de l’offre forme le contrat.

Quand le contrat est établi par écrit, la forme doit être particulièrement soignée.

Les clauses insérées dans le contrat doivent donc être claires, précises, exemptes d’ambiguïté,

de contradiction ou de lacune.

Des imperfections grammaticales peuvent changer le sens d’une clause, comme l’utilisation

inappropriée de prépositions ou de ponctuations. Par exemple, l’usage du trait d’union dans

la formule « Paris-Orly » peut laisser penser que le tribunal compétent en cas de litige est soit

Paris, soit Orly.34

L’usage imprécis du conditionnel peut être source de conflits, tout comme l’usage d’un

pronom personnel pouvant se rapporter à deux sujets différents : Exemple, dans un bail,

« ils » peut viser aussi bien les locataires que les bailleurs !

Les rédacteurs doivent faire attention aux qualificatifs sujets à interprétation : Des épithètes

tels que « vraisemblable, exceptionnel, sérieux, grave, normal, raisonnable » etc…sont

propices à des interprétations très diverses.

Ils doivent veiller également à la cohérence des différentes clauses contractuelles entre elles et

des différents documents, comme des annexes, des avenants.

Les modifications du contrat au moment de la signature par les parties, doivent être faites

par des mentions en marge qu’il est recommandé de parapher, puisque celles qui ne le sont

pas, sont sans effet.

Pour des changements postérieurs à la conclusion de l’acte, sur lesquels les rédacteurs se sont

accordés, il est habituel de rédiger un acte séparé, appelé « avenant ».

Les annexes doivent être signées par les contractants afin qu’elles aient la même valeur

contractuelle que le contrat.35

Les parties doivent dater leur contrat car c’est à cette date que s’apprécient les conditions de

validité du contrat.

Enfin, il est d’usage de ne signer qu’en fin de texte et de parapher les autres pages, mais la

paraphe n’est pas une obligation. Toutefois, pour que l’engagement des contractants soit

clairement établi, il leur est recommandé de signer le contrat en dernière page et de parapher

les précédentes.

A ces conditions de forme « classiques » s’ajoutent toutes les clauses particulières qui sont

très importantes en pratique, comme les clauses attributives de compétence qui permettent en

cas de contentieux de définir le tribunal qui sera compétent36

.

Les clauses compromissoires, par lesquelles les parties prévoient un arbitre, en cas de litige

sont très importantes en commerce international.37

Les clauses limitatives ou exonératoires de responsabilité qui ne sont possibles qu’entre

professionnels de même spécialité et sauf mauvaise foi. En revanche, elles sont parfaitement

interdites entre professionnels et consommateurs.

Les clauses pénales qui prévoient des dommages et intérêts en cas d’inexécution de la part

d’une partie s’avèrent également fort utiles en pratique.38

33

Principe issu de la théorie de l’autonomie de la volonté, chère à J.Jacques Rousseau, dans le « Contrat social » 34

Cass.civ . 16/4/1975 35

Cass.civ. 5/12/1973 36

Art. 48 NCPC (nouveau code de procedure civile) 37

Art . 1422 NCPC 38

Art . 1126 NCPC

17

Les clauses de réserve de propriété sont aussi fondamentales dans les contrats de biens

mobiliers, puisqu’elles permettent au vendeur de reprendre son bien en cas de non- paiement

par le débiteur en faillite.

On pourrait citer encore beaucoup de clauses, comme les clauses de non concurrence,

cependant, le but n’étant pas ici d’être exhaustive, mais plutôt d’illustrer combien la culture

juridique va rendre l’entrepreneur plus performant en formalisant correctement ses

engagements.

Combien d’affaires commerciales échouent, faute d’avoir respecté les normes légales !

Il est regrettable que des efforts commerciaux, des talents professionnels soient annihilés,

faute de ne pas avoir été correctement formalisés.

La réglementation propre à chaque secteur d’activités qui doit également être

scrupuleusement respectée constitue souvent une autre source de soucis pour les chefs

d’entreprise.

Citons quelques exemples fournis par Catherine Moniot de la CCI : Un dirigeant veut faire un

salon en Suisse et emmener du matériel. Il ignore les formalités à accomplir. Ou encore, il

veut vendre des produits à des touristes russes et ne sait pas comment pratiquer la détaxe

.Enfin, il souhaite exporter en Iran, à Dubaï et à Taiwan sans connaître les pratiques

douanières

Les recours à « internet » est faible en la matière, car chaque contrat est particulier et les

modèles, s’ils peuvent inspirer les contractants, ne remplaceront jamais la réflexion et le

savoir- faire des rédacteurs.

Le chef d’entreprise non initié au droit a une réelle incapacité à identifier sur la toile, les

sources fiables, puis à décrypter l’information, comme nous l’a confirmé madame Moniot.

Enfin, il convient de relever que malheureusement bien des sites sont incomplets, d’autres en

revanche, tellement exhaustifs, qu’ils ne s’adressent qu’à des personnes ayant déjà une

formation juridique de base.

Nous constatons donc que dans le domaine du droit comme les autres, internet peut apporter

le meilleur mais aussi le pire !

Nous pensons à la différence de la phase de création de l’entreprise où seul

l’accompagnement juridique du chef d’entreprise semble pertinent, que les chefs d’entreprises

devraient suivre des formations régulières, comme les salariés, afin de travailler tel ou tel

point juridique qui leur font défaut en fonction de leurs besoins.

Ces formations seraient dispensées par des spécialistes de la formation continue, ou par des

spécialistes (juristes, avocats, notaires, huissiers etc….) Elles consisteraient à faire rédiger

des contrats par exemple aux participants en les mettant en situation concrète. Des jeux de

rôle seraient également les bienvenus.

Le présentiel est très important et correspond à une demande constante des entrepreneurs qui

sont souvent isolés, dans la majorité des entreprises. Il convient de rappeler en effet que 95%

des entreprises en France sont des petites entreprises de moins de 5 salariés. Il est donc

fondamental que les dirigeants puissent se rencontrer, échanger, partager, se confronter.

Enfin, il y a encore une situation où la formation juridique est plus qu’indispensable, elle

constitue une véritable source de survie, c’est en cas de difficultés.

18

III En cas de difficultés

Le législateur a mis en place des outils de prévention à la disposition des chefs d’entreprises

en vue d’améliorer leur information et de les inciter à prendre les mesures nécessaires le plus

rapidement possible.

Il s’agit de mesures préventives d’ordre interne et externe à l’entreprise susceptibles de

détecter les premiers signes de difficulté pour que les remèdes utiles lui soient administrés au

plus tôt.

La réforme du 26/7/2005 qui a intronisé la loi sur « la sauvegarde de l’entreprise » a

également encouragé la voie d’une prévention renforcée.

La prévention est un objectif prioritaire à atteindre, car plus elle se situe en amont plus elle a

des chances de se révéler efficace. En effet, le dépôt de bilan arrive généralement beaucoup

trop tard, à un moment où la situation est tellement dégradée que la poursuite de l’activité

s’avère très aléatoire. C’est pourquoi la loi susvisée a permis au président du Tribunal de

commerce la possibilité de convoquer les dirigeants afin entre autres mesures, d’ obtenir

« … des renseignements de nature à lui donner une exacte information sur la situation

économique et financière du débiteur »

Cet entretien a pour objectif « d’envisager les mesures propres à redresser l’entreprise ».

Derrière cet objectif légal s’en cache un autre encore plus important, qui est de permettre au

président du tribunal, avec toute l’autorité morale qu’il représente en tant que chef d’une

juridiction, d’aider les dirigeants à prendre réellement conscience de la situation dans laquelle

ils se trouvent, du danger qui les guette sur le plan financier, commercial, voir même pénal.

La situation peut aussi bien sûr causer de graves préjudices à leurs fournisseurs et clients.

Enfin le président du tribunal qui est également un professionnel (commerçant, gérant de

société) pourra aider psychologiquement le dirigeant qui n’ose parfois même pas parler à sa

famille ou à ses proches de ses difficultés.

Le législateur donne au président du tribunal, à l’issue de l’entretien, les moyens

d’approfondir son information sur la situation économique et financière du débiteur afin de

trouver la meilleure solution pour l’entreprise.

Depuis la loi du 26/7/2005 et le décret d’application du 1/1/2006, toute entreprise qui en

éprouve le besoin, peut demander au Président du tribunal, l’ouverture d’une procédure de

« conciliation » afin de trouver un accord amiable avec ses principaux créanciers. Un

mandataire ad hoc ou un conciliateur peut alors être nommé pour faciliter la négociation.

IL est certain que si le chef d’entreprise est connu du Président du tribunal, le déroulement de

ces procédures sera facilité et il aura plus de chances de sauver son affaire.

Si les mesures de prévention ne suffisent pas, le débiteur peut encore demander la mise sous

« sauvegarde de l’entreprise » afin d’éviter le redressement judiciaire ou la liquidation des

biens. Là encore, il s’agit d’une procédure uniquement ouverte à l’initiative du débiteur,

selon le modèle américain du « chapter eleven ».Le débiteur qui n’est pas informé n’ira pas de

lui-même au tribunal de commerce demander l’ouverture de cette procédure .Il aura plutôt

tendance à refuser de voir la réalité, à minimiser ses problèmes, en pensant que « demain ça

ira mieux… »

19

Nous constatons que si le législateur a pris un maximum de mesures pour aider les entreprises

en difficulté, faut- il encore que le dirigeant connaisse ces mesures…

CONCLUSION :

Nous avons vu la spécificité et les difficultés d’accès du droit. Parallèlement, nous avons

également pu constater les besoins exponentiels du créateur puis chef d’entreprise en matière

juridique.

Enfin, nous avons vérifié que le droit est un véritablement un levier de compétences pour les

entreprises.

Aussi, nous espérons que les projets d’initiation au droit dès le collège ou le lycée se concrèti

-seront afin que tout citoyen ait bientôt une formation juridique de base.

Nous souhaitons également qu’un accompagnement juridique soit mis en place pour le

porteur de projet puis le créateur.

In fine, nous pensons qu’une formation juridique continue, est indispensable aux

entrepreneurs .

En ce qui concerne les méthodes, nous ne pouvons préconiser que des méthodes actives, les

cas pratiques, les jeux de rôle, convaincue que nous apprenons en « faisant »…

Mais il s’agit là d’une autre recherche…

.

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