La Gestion Des Risques Dans Les Contrats Internationnau1

7/26/2019 La Gestion Des Risques Dans Les Contrats Internationnau1

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LA GESTION DES RISQUES DANS LES

CONTRATS INTERNATIONNAUX: CLAUSESD'IMPRÉVISION ET DE FORCE MAJEURE

PLAN:-Introduction-Problématique: Quels sont les moyens mis en place par la technique juridique nationale et

internationale afin de de prévenir les risques liés aux contrats et d'assurer ainsi l'équilibre entre les

parties ?

-Préambule:la gestion de risque

- !e contrat en tant qu'outil de gestion des risques

"ection#: la mise en évidence des principaux types de risques

Section 2- La réglementation des diff érents droits face aux risques

1)les solutions nationales

a-le droit marocain

b-le droit français

c-le droit anglais

d-le droit américain

2)les solutions internationales

a-la convention de Viennes

b-Unidroit et chambre de commerce internationale

II-visualisation des diff érentes clauses d'adaptation



section #: les clauses d'adaptation automatique

section $: les clauses d'adaptation semi-automatique

#-les clauses de force majeure

a%présentation b% effets

section&: les clauses d'adaptation non automatique: l'imprévision

#- conditions d'ouverture

$- effet

onclusion

Tout contrat suppose la durée. Si ordinairement la formation ducontrat résulte d'un accord soudain et procède parfois d'une laborieusepréparation qui s'inscrit elle-mme dans le temps! son e"écution! elle!

s'étale beaucoup plus nettement et fréquemment dans la durée. Tel est le cas notamment des contrats continus # qu'ils soient a e"écutionsuccessi$e ou a prestation di%érées. Le temps est donc une donnée dontles parties ne peu$ent faire abstractions.L' e"écution d'un contrat &national ou entre nationau" du mme pa(spose des problèmes qui peu$ent s'a$érer comple"es# l'e"écution desobli)ations d'un contrat international pose des di*cultés d'un autre ordrequand les incidences di$erses et e"térieures au" parties $iennent enrendre l'e"écution plus lourde +nancièrement pour l'une d'entre elles! surce ! la situation initiale qui a donne lieu a l'accord contractuel risque

d'tre modi+ée de manière substantielle! dé,ouant ainsi les pré$isionslé)itimes des parties.ans ce conte"te mou$ant! la pérennité des en)a)ements contractuelsse trou$e mise rude épreu$e.Les circonstances a(ant présidé leurconclusion é$oluent continuellement et connaissent parfois desboule$ersements tels que leur e"istence mme est susceptible d'treremise en cause.Ainsi il con$ient au ni$eau de cette anal(se! de se demander quels sontles mo(ens mis en place par la tec/nique contractuelle internationalea+n de pré$enir le risque et assurer l'équilibre contractuel.

0uel mode de rè)lement des di%érends c/oisir12omment fonctionnentces modes 1 2omment rédi)er de bonnes clauses 1e$ant ce p/énomène et soucieu" d'assurer la stabilité des relations



économiques internationales!les praticiens ont élaboré au" cours desdernières années! des tec/niques de plus en plus sop/istiquées!permettant d'adapter le contrats au" circonstances nou$elles. 2estec/niques prirent naissance et sont surtout utilisées dans le cadre descontrats lon) terme! car ces derniers sont d'autant plus $ulnérablesau" c/an)ements de circonstances que leurs e%ets s'étalent dans letemps345 . 6lles prennent la forme de clauses dites d'adaptation quipourront tre mise en 7u$re de manière automatique! semi automatiqueou non automatique385. Parmi ces clauses nous nousParmi ces clauses! nous nous attac/erons plus précisément! dans lecadre de la présente étude! l'anal(se des clauses de force ma,eure etd'impré$ision.

Les clauses de force ma,eure & concernent les /(pot/èses danslesquelles des é$énements qui éc/appent au contr9le et au" pré$isionsdes parties! rendent l'e"écution du contrat tout fait impossible 35.

0uant au" clauses d'impré$ision (hardship), elles $isent &ré)ler lesconséquences de modi+cations fondamentales et profondes desconditions économiques qui se traduisent par un boule$ersement del'équilibre du contrat 3;5.Par l'anal(se de ces clauses contractuelles!nous mettrons en é$idence les fa<ons d'aména)er les conséquencesd'é$énements dont on ne peut ima)iner l'ampleur ou mme l'é$entualitéde leur sur$enance.

Le souci d'insérer de telles clauses dans les contrats internationau" delon)ue durée procède d'une lo)ique conforme une approc/e plus

)lobale!celle de la &)estion des risques (risk management) encouruspar l'entreprise dans l'e"ercice de ses acti$ités. Nous en esquisserons lestraits dominants en premier lieu.

La mise en application de cette approc/e nous amènera e%ectuer unsur$ol des principau" risques au"quels doit faire face l'entreprise lors-qu'elle s'en)a)e dans une relation économique de lon)ue durée! auni$eau international. 2ette démarc/e nous permettra d'é$oquer lesdispositions de certains droits nationau" relati$es au" c/an)ements decirconstances et de constater leur absence d'uniformité.

La nécessité d'aména)er con$entionnellement les conséquences d'unboule$erse4ment des circonstances sur la bonne marc/e d'une relationcontractuelle internationale lon) terme appara=tra au terme de cete"ercice. Nous conclurons notre étude par la démonstration del'importance économique que re$t la répartition con$entionnelle desrisques.

#1. M. FONTAINE, «Les problemes du long terme», dans Comment negocier un contrat international a

long terme?, Colloque de Tours, du 1" au 3 juin 1978, (1979) 5(1) D.P.C.I. 141, 143.

2. J.M. MOUSSERON, Technique contractuelle, Paris, Ed. juridiques Lefebvre, 1988, pp. 529-550.

3. P. VAN OMMESLAGHE, « Les clauses de force majeure et d'imprevision (Hardship) dans les contrats

internationaux», (1980) 1 Revue de droit international et de droit compare 7, 10.



1. M. FONTAINE, «Les problemes du long terme», dans Comment negocier un contrat international a long

terme?, Colloque de Tours, du 1" au 3 juin 1978, (1979) 5(1) D.P.C.I. 141, 143.

2. J.M. MOUSSERON, Technique contractuelle, Paris, Ed. juridiques Lefebvre, 1988, pp. 529-550.

3. P. VAN OMMESLAGHE, « Les clauses de force majeure et d'imprevision (Hardship) dans les contrats

internationaux», (1980) 1 Revue de droit international et de droit compare 7, 10.

Préambule -La notion de risque:

Par & risque nous entendons! & considérée en terme d'é$entualité au ,our de la conclusion du contrat! toute dé$iation par rapport la li)netracée! au pro,et initial social! économique ou +nancier dont les partiesétaient initialement con$enues

e ce fait ! deu" t(pes de risques peu$ent nuire au déroulement d'uneopération con$entionnelle. Les risques internes sont ceu" qui tiennent aucomportement de l'une des parties . ans le cadre de la présente étude!notre e"posé sera limité au" modes de )estion contractuelle desperturbations des accords con$enues par les parties résultantd'é$énements e"térieurs leur comportement ! soit les &risquese"ternes .

-la notion de contrat

Le contrat est dfini par comme la « convention par laquelle une ou plusieurs personnes s’obligent, envers une ou plusieurs autres, donner, faire ou ne pas faire quelque chose ». Par consquent :

- Le contrat nat en principe du seul accord des volonts des parties.

-Le contrat fait natre des obligations.

-Le contrat a valeur de loi entre les parties. Il ne nuit point au tiers et ne luiprofite pas. Cela signifie que les parties (sauf cas particuliers) ne peuvent, par leur volont, crer une obligation contractuelle la c!arge d"un tiers.

-La volont des parties doit pouvoir tre clairement dtermine. #aisi d"un

probl$me d"e%cution du contrat, le &uge va c!erc!er savoir ce quoi les partiesse sont engages. Il va, en premier lieu se rfrer la lettre (crite) du contrat et l"ensemble des documents contractuels qui peuvent s"' rattac!er.

l est donc essentiel que ce comportement soit en adquation avec la lettrede l’accord!

TitreI-La )estion des risques:



>usqu' la +n des années 4?@! la souscription d'une police d'assuranceconstituait le mo(en pri$ilé)ié par lequel les entreprises c/oisissaient dese prémunir contre les risques de pertes occasionnées par l'e"ercice deleurs acti$ités3@5 . Bn assista cependant au +l des années unecroissance et une di$ersi+cation considérable du c/amp d'action desentreprises. 2e p/énomène de$ait rapidement s'accompa)ner d'unaccroissement substantiel de leur responsabilité ci$ile et! parconséquent! des primes d'assurance s'( rapportant. e$ant le)onCement de ce poste bud)étaire et a+n de réduire leurs fraisd'e"ploitation! les entreprises ont dD élaborer de nou$elles approc/es.2'est alors qu'apparut! dans un premier temps au" Etats-Fnis! lamét/ode de la & )estion des risques (risk management).

2e concept! issu des sciences de la )estion! &consiste anal(ser aupréalable et de fa<on )lobale! l'ensemble des risques qui pourronté$entuellement a%ecter l'acti$ité de l'entreprise. Le but est de c/erc/er

les supprimer! ou les minimiser a+n d'assurer leur +nancement aumoindre coDt! tout en é$itant la mise en péril de l'entreprise . 3G5

i%érents modes de )estion des risques e"istent donc # parmi ceu"-cil'assurance! sou$ent très onéreuse et o%rant une cou$erture imparfaite!n'appara=t désormais que comme un mo(en de +nancement parmi tantd'autres.

5.N. LACASSE et L. PERRET (dir.), La gestion des risques dans les contrats internationaux, Montreal,

Wilson & Lafleur, 1991, pp. 12-13.

6.id., p. 13

Le )estionnaire de risques s'intéresse toutes les facettes de la $ie del'entreprise. Son ob,ectif est de lui permettre de cou$rir elle-mme laplus )rande partie possible des risques qui l'assaillent. 2ette approc/epermet l'entreprise de réduire de fa<on substantielle la part des fondspropres qui doi$ent tre consacrés l'assurance e"terne.

La )estion des risques procède d'une mét/ode en quatre étapes3H5 :& La première consiste repérer les risques. Pour ce faire! le )estionnairefera l'in$entaire du patrimoine de l'entreprise et des risques pou$ant letouc/er. 2et e"ercice mét/odique lui permettra de déceler lesé$énements susceptibles d'entra$er la production ou d'en)a)er laresponsabilité de l'entreprise. Il de$ra tre mené a$ec ri)ueur etima)ination puisqu'il constitue le fondement sur lequel s'articuleronttoutes les autres étapes.

Le )estionnaire de$ra ensuite procéder l'é$aluation de c/acun des

risques qu'il aura décou$erts. Son é$aluation tiendra compte de laprobabilité de sur$enance de ces risques et des coDts s'( rattac/ant.



cette étape succédera une p/ase de décision : c/acun des risquesde$ra tre apportée une solution. Le )estionnaire aura le c/oi" de courirle risque ou bien de c/erc/er le cou$rir.

S' il opte pour le second terme de l'alternati$e! il de$ra en dernier lieusélectionner parmi les mo(ens de cou$erture disponibles celui ou ceu"

qui procurent la meilleure cou$erture au moindre coDt.Ainsi ! la tec/nique contractuelle est un des mo(ens au"quels lesentreprises ont de plus en plus recours. une certaine époque!&l'inCuence des compa)nies d'assurances! a,outée la paresseintellectuelle de certains ,uristes ont pu laisser croire que l'unique mo(ende réduire les risques liés un contrat ne pou$ait tre que l'assurance .ésormais! on s'aper<oit &qu'une rédaction attenti$e des clauses mmesdu contrat peut rendre les plus )rands ser$ices sans entra=ner de fraissupplémentaires3?5 .

8. D. LEDOUBLE, L'entreprise et le contrat, Paris, Librairies techniques, 1980, p. 246. 9. Ibid.

10.M. FONTAINE, op. cit., note 1, p. 142.

11. J.M. MOUSSERON, « La gestion des risques par le contrat », (1988) 87 Rev. trim. dr. civ.

I5-Le contrat en tant qu'outil de )estion des risques-Bn dit du contrat qu'il a pour fonction principale de résoudre unproblème économique auquel doi$ent faire face les parties345 # qu'il apour e%et d'inscrire dans la durée une opération économique donnée3445. Nous n'a$ons pourtant qu'une idée bien appro"imati$e du tempsqui $ient. Son passa)e nous con$ie plut9t la rencontre inopinée d'aléas.

-ans cette optique! le contrat ressemble beaucoup plus un pari surl'a$enir qu' l'a)encement prédéterminé et incontournable de seséléments constitutifs. Ainsi! l'usure du temps pourra remettre en cause

l'utilité économique de l'opération! ré$éler l'inadéquation de sescontreparties! $oire en)endrer des embDc/es qui s'a$éreront impossibles surmonter. 6n fait! & quelles que soient les presciences que l'on peut ena$oir! demain n'aura pas e"actement le contenu que lui prtent lesparties au ,our de leur rencontre.3485

L'outil contractuel peut pourtant permettre d'appré/ender l'impré$isible #d'aména)er l'inima)inable. Pour ce faire! il faut cesser de perce$oir lecontrat comme un espace ri)ide et immuable. Insister sur sa souplesse!sa Cuidité et son adaptabilité s'a$érerait plus approprié.

ans ces conditions! l'utilité du contrat en tant qu'outil de )estion desrisques prend toute sa mesure. Ainsi ! plus prudentes! les partiespréféreront ne rien laisser au /asard et doter leur relation de



mécanismes d'adaptation leur permettant d'& enc/Jsser l'instabilité ausein mme de leur contrat. 2apable d'é$olution! celui-ci de$ient alors un$éritable outil de pro,ection dans l'a$enir! permettant au" parties nonseulement d'imputer les risques mais encore de les pré$enir . 345

12Id., 4Ibid.

13.M. MOUSSERON, loc. cit., note 11, 487-503.

2ette faculté trou$era toute son utilité dans les contrats internationau" lon) terme. L'une des caractéristiques remarquables de notre époqueconsiste en l'accroissement sans précédent du nombre de con$entionsde lon)ue durée conclues par des parties de plus en plus éloi)nées)éo)rap/iquement. L'importance économique de ces con$entions esttelle que ces dernières constituent en fait l'e"pression concrète et l'undes fondements de l'interdépendance des nations.

Il n'est donc )uère étonnant de retrou$er dans de telles ententes & lesouci de permettre l'adaptation des en)a)ements en cas de modi+cationdes circonstances! le désir d'assurer la sur$ie du contrat rencontrer desobstacles qui $iendraient se dresser sur la $oie de son e"écution et la$olonté des parties d'en$isa)er ensemble .

Br! la sur$ie de telles relations contractuelles et! par le fait mme!l'e"tension de leur c/amp d'application dépendent intimement del'adaptabilité du contrat au" c/an)ements de circonstances! de sonaptitude bien répartir! donc bien )érer les risques.

Nous tenterons donc d'en faire l'in$entaire dans le conte"te propre unerelation économique internationale de lon)ue durée. Par la suite! nouspasserons en re$ue les principau" modes d'adaptation du contrat.

Section 4:La mise en é$idence des principau" t(pes de risques

Parmi les é$énements les plus susceptibles de perturber une ententeinternationale lon) terme! certains pourront tre inclus dans les

pré$isions des parties! d'autres s'a$érer totalement impré$isibles #certains auront pour e%et de rendre plus onéreuse l'e"écution desobli)ations! d'autres la rendront totalement impossible.

nous a$ons retenu! titre illustratif! les aléas sui$ants34K5:

a5 Risques naturels :

incendie! inondations! tremblement de terre! tempte! t(p/on!tornade! séc/eresse! )lace! épidémie! décès! maladie! etc.

b5 Risques sociopolitiques : )uerre! in$asion! ré$olution! rébellion!

commotion ci$ile! blocus!insurrection! émeute! embar)o! etc. #



• inter$ention lé)islati$e ou ré)lementaire des pou$oirs publics!interdiction d'importation ou d'e"portation! refus de déli$rance deper- mis ou d'autorisations! imposition de tarifs douaniers!interdiction de transfert de de$ises! etc. #

• conCits de tra$ail! )rè$e!

c5 Risques conomiques :

• crise économique! /(perinCation! récession! déCation!etc. #

• crise monétaire! dé$aluation! réa,ustement des parités!etc. #

• obsolescence tec/nique! pénurie de matières premières!décou$erte de produits ou de sources d'éner)ie substituantes!o%res concurrentes! arri$ée de nou$eau" compétiteurs!défaillance d'un fournisseur! faillite! etc.

d5 Risques juridiques :

c9té des modi+cations lé)islati$es et ré)lementaires é$oquées plus/aut! les disparités e"istant entre les di$erses lé)islations nationalesconstituent un facteur de risques non né)li)eable. Nous en ferons

l'illustration en e%ectuant un sur$ol des dispositions de certains droitsnationau" relati$es au" c/an)ements de circonstances.

16.J.M. MOUSSERON, loc. cit., note 11, 487-503. 17. M. FONTAINE, op. cit., note 1, p. 145.

18. Les risques enumeres sont tires de l'analyse de contrats repertories dans le cadre du

Programme de recherche sur les contrats internationaux et le droit civil du Quebec.

Section 8- La ré)lementation des di%érents droits face au"risques

2omme nous l'a$ons $u! les parties un contrat peu$ent c/oisir soitd'i)norer! soit d'aména)er les risques. Au ni$eau international!l'aména)ement con$entionnel des risques ,uridiques passe normalementpar deu" étapes.

La première consiste dési)ner la loi applicable la relationcontractuelle. 2ette faculté est lar)ement reconnue par les s(stèmes

,uridiques du monde entier et se fonde sur la rè)le de l'autonomie de la$olonté34?5 . 6n $ertu de cette mme rè)le! les parties aména)erontensuite les dispositions de la loi c/oisie! en fonction des particularités de



leur transaction. Seules les normes présentant un caractère impératif oud'ordre public éc/apperont! de par leur nature! une telleopération385.A,outons que le c/oi" d'une loi pourra entra=nerl'application des con$entions internationales qui ( sont a%érentes.

Si elles renoncent cet aména)ement con$entionnel! les parties

s'e"poseront l'application des rè)les de conCit et des normesnationales qui en découleront 3845

Br! en matière de c/an)ements de circonstances! l'unanimité ne seréalise entre les principau" s(stèmes ,uridiques qu'autour de lasoumission l'ada)e Pacta sunt servanda. 2e principe! fondé sur lasécurité ,uridique! $ise assurer le respect de la $olonté des parties.Pourle reste! les conceptions nationales en la matière sont très di%érentes!$oire di$er)entes . 6n $oici quelques illustrations.

19 P . LAGARDE, « La loi applicable au contrat de distribution commerciale », dans N. LA- CASSE, L.

PERRET et J.E. DENIS, Les contrats internationaux de distribution (droit et gestion), Montreal, Wilson &

Lafleur, 1992, p. 93.

20. M. FONTAINE, Droit des contrats internationaux: analyse et redaction de clauses, Paris, Forum

europeen de la communication, 1989, p. 236.

Para)rap/e4 : les solutions nationales45:Le droit marocain

Au ni$eau du droit marocain3845! l'article 4 du B2 dispose que lesobli)ations contractuelles $alablement formées tiennent lieu de loi ceu" qui les ont faits et ne peu$ent tre ré$oqués de leur consentementmutuel dans les cas pré$us par la loi! en e%et les parties doi$ente"écuter les obli)ations qui découlent de l'acte ,uridique.Le contrat constitue la loi des parties! c'est--dire que l'acte s'impose dela mme manière de la loi de 8; ;.

La force obli)atoire du contrat interdit l'une des parties de détruireunilatéralement le contrat! cependant les deu" parties peu$ent d'uncommun accord ré$oquer! la ré$ocation constitue une nou$ellecon$ention! elle doit remplir toutes les conditions requises pour la$alidité du contrat! l'article ?@ pré$oit que la résiliation est soumisequant la $alidité au" rè)les )énérales des obli)ations contractuelles! laforce obli)atoire du contrat s'impose non seulement au" parties maisé)alement au ,u)e qui doit respecter les obli)ations qui découlent del'action! en e%et il ne peut modi+er les clauses 3les tr$es5 du contrat! ildoit cependant rec/erc/er la $olonté réelle! la recalci+cation du contratest une question de droit soumis au contr9le de la cour suprme e"empled'un contrat de $ente peut tre requali+é par le contrat de donation.



La ré$ision ,udiciaire :

si le contrat est l'oeu$re des parties il ne peut tre modi+é que par lesparties! les modi+cations du contrat par la loi est e"clue! car elleboule$erse les pré$isions des parties! par contre on peut ré$iser lecontrat la suite de modi+cations de la loi! c'est la ré$ision lé)islati$e. Lelé)islateur édicte des mesures fa$orables au" salariés! il peut modi+erles contrats en cours d'e"écution. La ré$ision lé)islati$e du contrat estpossible.

La ré$ision pour impré$ision

La ré$ision du contrat est un problème très délicat comme en témoi)nela di$ersité des solutions retenues par le droit positif! a$ant de préciser lasolution marocaine 3M.5 il con$ient de bien situer le problème 3A.5.

I -- La position du problème et les t/èses en présence

4 -- la position du problèmea -- les partisans de la ré$ision

Le problème se pose lorsque l'e"écution des obli)ations na=t du contratse trou$e modi+ée par des circonstances postérieurs la conclusion ducontrat! ces circonstances rendent l'e"écution de l'une des parties deplus onéreuses! ces circonstances sont dues une dé$aluation de droitde la monnaie! une /ausse des pri" 3la construction d'un barra)e

entra=ne une au)mentation des pri" et donc un boule$ersement despré$isions5. 0uelque soit la source des circonstances qui rend l'e"écution plusonéreuse! la question qui se pose! la partie $ictime de l'impré$ision peut-elle demander la ré$ision de son contrat en $ertu de la t/éorie delimpré$ision 1 2ette question a suscité des partisans de la t/éorie et lesad$ersaires. La t/éorie de l'impré$ision n'est le cas fortuit! en e%et dans la t/éorie del'impré$ision l'e"écution de$ient plus c/ère mais possible dans le cas deforce ma,eur l'e"écution de$ient impossible. 8 -- les t/èses en présence

animés par lidée de ,ustice et d'équité! certains auteurs refusent de fairede supporter l'une des parties les conséquences de modi+cations descirconstances qui sont arri$és ultérieurement la conclusion du contrat!ces auteurs sont pour la ré$ision pour impré$ision.

Les auteurs qui sont pour la ré$ision pour impré$ision se basent sur dest/éories ,uridiques 3l'enric/issement sans cause! la lésion! Oébus Sic



Stantibus & si les c/oses restent l'état 5! il s'a)it de ,usti+er la ré$isionpour impré$ision par la $olonté des parties! en e%et en $ertu d'uneclause tacite selon laquelle l'en)a)ement donné par les parties estsubordonné par le maintien de des circonstances e"istantes au momentde la conclusion du contrat! par conséquent toute modi+cationpostérieure la conclusion du contrat doit s(stématiquement autorisersoit la ré$ision soit la résiliation. Le droit arocain ne fait pas del'équilibre des prestations une condition de la $alidité du contrat! le droitmarocain ne protè)e pas les contractants imprudents ou impré$o(ants3sous réser$e de certaines dispositions lé)ales5.b -- les ad$ersaires de la ré$ision.

Ils sont plus nombreu"! ils in$oquent l'appui de leur t/èse plusieursar)uments :-- la force obli)atoire du contrat 3$oir a$ant5

-- la sécurité du commerce ,uridiqueII. -- la solution de droit marocain.

Notre droit admet la ré$ision pour impré$ision dans certains cas! en e%etle B2 ne traite pas spécialement la ré$ision pour impré$ision. Lestribunau" marocains utilisent l'article 8 pour re,eter les demandesré$ision pour impré$ision sauf dans des cas autorisés par la loi ou parune clause du contrat! en e%et le caractère onéreu" ne peut trein$oqué par le débiteur pour se délier de ces obli)ations il est obli)é desupporter les conséquences de l'é$olution des circonstances

économiques. Les rédacteurs du B2 e"clu la ré$ision du contrat sauf sila loi autorise 3b5! les parties ont la possibilité dinsérer dans leurscontrats des clauses dimpré$ision 3a5. a -- les clauses relati$es la modi+cation du contrat

La clause d'éc/elle mobile pré$oit la $ariation automatique en fonctionde plusieurs indices! e"emple un contrat a(ant pour ob,et la constructiond'un barra)e il est stipulé que le pri" initialement con$enu seraautomatiquement réa,usté en fonction des pri" des matières premières. b -- le cas lé)alLe seul cas de ré$ision consacré par le B2 est pré$u par l'article 8;relatif au paiement de l'éc/éance! en e%et des ,u)es peu$ent enconsidération de la position du débiteur et en usant de ce pou$oir a$ecune très )rande réser$e accorder des délais modéré pour le paiement deson obli)ation c9té de cette position pré$ue par la loi! il e"iste deu"te"tes lé)au"! c'est le da/ir du @ ,an$ier 4?@ relatif la ré$isionpériodique des pri" de location et du lo(er et la loi du GQ4?H? qui autorise

la ré$ision périodique pour la location commerciale et industrielle. En conclusion :



6n de/ors de ces cas de ré$ision pré$us par une clause du contrat ou pardisposition lé)ale! dans l'état actuel de notre droit le contractant ne peutin$oquer l'impré$ision pour ré$ision du contrat.

(21) : forum droit public avril 2010

85 le droit fran<ais

6n droit fran<ais! le boule$ersement des circonstances est appré/endé

38;5 par les notions de force ma,eure et d'impré$ision .

-L'imprévision

La t/éorie de l'impré$ision $ise &permettre au ,u)e la modi+cation ou lasuppression du contrat lorsque des é$énements impré$isiblesboule$ersent )ra$ement les conditions de son e"écution385 .2ette t/éorie a suscité de nombreuses contro$erses en doctrine et en ,urisprudence! mais n'est tou,ours pas reconnue par le droit ci$il. 2e refusse fonde sur l'article 44; du 2ode ci$il en $ertu duquel & lescon$entions lé)alement formées tiennent lieu de loi ceu" qui les ontfaites . La décision de la 2our de cassation dans l' Afaire du canal derapone fait autorité en la matière. Le principe sui$ant ( fut énoncé : &ans aucun cas! il n'appartient au" tribunau"! quelque équitable quepuisse leur para=tre leur décision! de prendre en considération le temps

et les circonstances pour modi+er les con$entions des parties etsubstituer des c/ar)es nou$elles celles qui ont été librement acceptéespar les contractants.38;5

P. LAGARDE, loc. cit., note 19, 93.

H. LESGUILLONS, «Frustration, force majeure, imprevision, Wegfall der Geschafts-

grundlage », (1979) 5 D.P.C.I. 507, 507-508. 23P. VAN OMMESLAGHE, loc. cit., note 3, 13.

24. Id.,

25.D.M. PHILIPPE, « Changement de circonstances et bouleversement de l'economie con-

tractuelle », these de doctorat, Bruxelles, Centre interuniversitaire de droit compare,

1986, p. 54.

26.Cass. civ. 6 mars 1876, D. 1876.1.193.

La force majeure:

Le 2ode ci$il ne dé+nit pas la notion de force ma,eure 3ou cas fortuit5.L'article 44;K se limite faire l'énoncé sui$ant : &Il n'( a lieu aucuns



domma)es et intérts lorsque! par suite d'une force ma,eure ou d'un casfortuit! le débiteur a été empc/é de donner ou de faire ce quoi il étaitobli)é! ou a fait ce qui lui était interdit. La force ma,eure appara=t donccomme une cause d'e"onération de responsabilité pour le débiteurlorsque l'ine"écution de ses obli)ations ne lui est pas imputable. Lesconditions permettant de béné+cier de cette e"onération ont d'abord étédé+nies de manière stricte par la ,urisprudence38@5! et ce! tant enmatière contractuelle que délictuelle .

6n fait! les tribunau" se sont lon)temps limités transposer au domainede la responsabilité contractuelle la ri)ueur des principes élaborés dansle domaine délictuel : & un é$énement n'aurait constitué une forcema,eure que s'il a$ait réuni les trois caractères d'irrésistibilité!d'impré$isibilité et d'e"tériorité 38G5.La prise de conscience desparticularités propres au" relations contractuelles a par la suite amenéles ,u)es relati$iser ces trois caractères. e nos ,ours! & la force

ma,eure tend se dé+nir en Rrance par l'é$énement raisonnablementirrésistible! impré$isible et e"térieur ce qui! sou$ent! obli)e uneapplication au cas par cas 38H5 # Il n'( aurait pas force ma,eure si ledébiteur disposait de mo(ens pour empc/er l'é$énement de sur$enir! etce! mme des conditions plus onéreuses .

La seconde condition d'ou$erture de la force ma,eure e"i)e del'é$énement que sa sur$enance ait été impré$isible! au moment de laconclusion du contrat.

6n+n! l'é$énement constitutif de force ma,eure doit tre e"térieur au

débiteur! au" personnes dont il doit répondre et au" c/oses qu'il utiliseau" +ns de l'e"écution du contrat. titre d'e"emple! & un entrepreneurne peut in$oquer la défaillance de son personnel! de son matériel ou dela tec/nolo)ie qu'il met en 7u$re pour s'e"onérer de saresponsabilité35 auteur prétend que la notion d'e"tériorité est plusCottante encore que celle d'irrésistibilité ou d'impré$isibilité. Ainsi! lamaladie est parfois reconnue comme étant une cause de force ma,eure!bien qu'elle ne soit pas e"térieure au débiteur.345

Nous pou$ons donc constater que les trois conditions d'ou$erture de la

force ma,eure sont appliquées a$ec plus ou moins de ri)ueur par lestribunau"! dépendant des circonstances.

-0uant au" e%ets de la force ma,eure! ils sont normalement suspensifslorsque l'impossibilité d'e"écution n'est que momentanée385 . Sil'impossibilité s'a$ère permanente! le débiteur sera déc/ar)é de sonobli)ation. 2ela libère du mme coup le cocontractant de son obli)ation!sur la base de la rè)le res prit de!itori. Souli)nons en+n que! lorsqu'ellea des e%ets e"tinctifs! la force ma,eure mène l'anéantissementrétroactif du contrat e"écution instantanée 3résolution5. 2etanéantissement ne se fera sentir que pour l'a$enir 3résiliation5 dans le

cas du contrat e"écution successi$e .35



(27)H. LESGUILLONS, loc. cit., note 22, 520.

(28)P. MALAURIE et L.A YNES, «Cours de droit civil », Les obligations, t. 6, Paris, Ed. Cujas, 1993, p.

458.

(29)ibid

(30). SERIAUX, « La faute du transporteur », these, Aix, Economica, 1984.

(31).-H. ANTONMATTEI, Contribution a l'etude de laforce majeure, Paris, L.G.D.J., 1988,

n° 88 et suiv.

(32) Juris-classeur, Paris, Ed. techniques, 1993, fasc. 171, p. 13.

(33)P. MALAURIE et L.A. YVES, loc. cit., note 34, 459.

5 le droit an)lais

6n droit an)lais! le concept de "rustration &cou$re la fois le domainecorrespondant la force ma,eure et la matière de l'impré$ision 3;5 .2ette t/éorie est $enue tempérer les ri)ueurs d'un s(stème ,uridique quin'admettait pas qu'une partie puisse tre e"onérée de l'e"écution de sesobli)ations! dDt-elle s'a$érer impossible.3@5

La première brèc/e ce principe ri)ide ne sur$int qu'en 4KG dansl'a%aire #a$lor v. ald%ell. 2ette décision allait constituer la fondation surla base de laquelle allait s'élaborer la doctrine de la "rustration.

A$ec ce t(pe de raisonnement alambiqué! les ,u)es an)lais ont puappliquer la doctrine o" "rustration un lar)e é$entail de situations.'abord limitée au" contrats dont l'e"écution est subordonnée l'e"istence d'une c/ose! la doctrine fut étendue au" situations o lecocontractant se trou$ait dans l'impossibilité p/(sique d'e"écuter sonen)a)ement 3G5. 6lle fut ensuite admise dans les cas d'impossibilité ,uridique en)endrés par l'e"propriation 3ou la nationalisation5 de biens etpar les interdictions d'e"portation ou d'importation! pour$u que le risquen'ait pas été pris en c/ar)e par l'une des parties.3H5

e telles situations ressemblent s'( méprendre au" t(pesd'é$énements cou$erts par la notion de force ma,eure. 2'est plut9t dansla notion d'identité du contrat! que la "rustration trou$e son ori)inalité.

La "rustration s'applique donc lorsque l'e"istence d'une personne! d'unob,et ou de certaines circonstances conditionne implicitement l'e"istencemme du contrat3K5 . Son fondement ,uridique réside dans la notiond&implied terms en $ertu de laquelle le ,u)e peut suppléer au" termese"près du contrat au mo(en de termes tacites fondés sur la loi! lacoutume! la nature du contrat ou mme son conte"te 3?5. 2omme pourla force ma,eure! l'é$énement qui se trou$e l'ori)ine de la "rustrationdoit présenter un caractère d'e"tériorité par rapport la partie quil'in$oque. Par contre! la condition de l'impré$isibilité n'est pas un critère

pertinent.3;5'a "rustration a pour e%et soit de suspendre temporairement l'e"écutiondu contrat! soit d'entra=ner sa résiliation: &6n aucun temps! le ,u)e



britannique n'a le droit de modi+er la con$ention et de l'adopter au"circonstances nou$elles .

;

@ :G :

H :

K :

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; :

;5: le droit américain-'inspiration an)laise! le droit américain se caractérise tout de mmepar certaines particularités. n re trouve les principales dispositionsrelatives au* changements de circonstances au* articles +- etsuivants et +/01 2 +/0 du 3ni"orm ommercial ode et dans leRestatement +nd o" ontract.(40)

Au* 5tats3nis, les tri!unau* tranchent gnralement la question en sedemandant si les parties, au moment de la conclusion du contrat,avaient envisag que l&e*istence d&une personne, d&une chose ou d&une

situation de fait s'a$érait essentielle la bonne e"écution ducontrat3;85 .la disparition de l&une ou l&autre de ces composantes permet au juge de mettre un terme au contrat.

Le critère d'impré$isibilité est reconnu par les ,u)es américains. Il sembleque l'ampleur des pertes +nancières subies par les parties entreé)alement en li)ne de compte . 2omme en droit an)lais! la question de4'&identité du contrat demeure toutefois déterminante . Souli)nonsen+n que! outre qu'ils peu$ent résilier le contrat! les ,u)es américains sesont permis quelques reprises de le & rééquilibrer en procédant saréadaptation .3;5

Conclusion

ans une optique de &)estion des risques! l'absence d'uniformité dessolutions nationales relati$es au" c/an)ements de circonstancesconstitue un facteur d'insécurité considérable. Alors que tous less(stèmes reconnaissent a$ec plus ou moins de ri)ueur un conceptanalo)ue celui de la force ma,eure! certains ne reconnaissent pas lanotion d'impré$ision! d'autres la reconnaissent mais n'autorisent que larésiliation du contrat! d'autres! en+n! permettent en pareil cas la ré$ision ,udiciaire du contrat. La cou$erture du risque ,uridique passe donc par

d'autres a$enues. L'une d'elles aurait pu tre constituée par les rè)lesuniformes élaborées au ni$eau international.



Paragraphe 2:Les solutions internationales .

al/eureusement! le droit du commerce international n'apporte que dessolutions incomplètes au problème.

Les &principes )énérau" du droit et la le* mercatoria, dans la mesure ol'on en reconna=t l'e"istence! ne sont )uère d'un plus )rand secours.Ainsi! la ,urisprudence arbitrale ré$èle que les arbitres se refusent ré$iser le contrat en l'absence de clause d'impré$ision & car! selon lesusa)es du commerce international! les di$ers risques qui peu$ent donnerlieu un boule$ersement de l'équilibre du contrat doi$ent en principeentrer dans le c/amp contractuel et tre )érés par l'une des parties .3;;5

Par ailleurs! il semble que la pratique des contrats internationau" aiten)endré des & usa)es bien caractérisés! consacrés par les clauses

contractuelles! pour ré)ir la sur$enance d'é$énements empc/antl'e"écution des obli)ations 3;@5. Fn )roupe d'e"perts de renom s'estpenc/é sur la question.

P. V AN OMMESLAGHE, loc. cit., note 3, 23.

R. DA VID, Le droit du commerce international : reflexions d'un comparatiste sur le droit

international prive, Paris, Economica, 1987, p . 16.

B. BOURDELOIS, loc. cit., note 48, 10.

M. FONTAINE, op. cit., note 20, p. 235.

Br! la ma,orité d'entre eu" refuse de $oir dans de telles clausesl'e"pression d'un ré)ime! propre l'e"onération! s'insérant dans la le*mercatoria. 6n fait! les parties se borneraient & mettre en 7u$rel'autonomie de la $olonté dans un domaine o la loi du contrat n'est quesuppléti$e 3;G5. eureusement! un souUe nou$eau semble ,aillir duc9té des con$entions internationales.

1): la convention de ienne.

ans le domaine de la $ente! &les di%érences entre les droits nationau"

sont nombreuses et redoutables3;H5 . L'ob,ectif premier de la2on$ention de Vienne est d'aplanir ces distorsions en énon<ant desrè)les uniformes conformes au" nécessités du commerce international .3;K5

Les succès remportés par la 2on$ention sont remarquables si l'onconsidère qu'elle constitue en fait l'e"pression d'un $éritable compromisentre des conceptions nationales relati$es la $ente qui se situentsou$ent au" antipodes. 2e caractère compromissoire a toutefois eu poure%et de restreindre )randement son c/amp d'application.

Ainsi! de nombreu" auteurs ont critiqué le fait qu'elle ne traite pas! entreautres! de la $alidité du contrat! du transfert de la propriété et... del'impré$ision3;?5 ! 6n conséquence! les dispositions de la 2on$ention de



Vienne relati$es au" c/an)ements de circonstances ne pourront! enprincipe! tre d'aucun secours au" parties dont les prestations sontde$enues plus onéreuses! la suite d'é$énements impré$isibles ouimpré$us.. Id., p. 237.

. P. KAHN, «Convention de Vienne du 11 avril 1980: caracteres et domaine d'applica-

tion », (1989) 15 (3) D.P.C.I. 385.

. J. THIEFFRY, « Les nouvelles regles de la vente internationale », (1989) 15 (3) D.P.C.I.

369.

. Ibid.

. «.,371.

Par contre! la 2on$ention a élaboré un concept ori)inal trou$antapplication lorsqu'un c/an)ement de circonstances empc/e l'une ou

l'autre des parties d'e"écuter ses obli)ations. Il s'a)it de la notion d' &e"onération énoncée l'article H? :

Le te"te de l'article H? ré$èle que les rédacteurs de la 2on$ention ontbien pris soin d'é$iter de recourir au" conceptions nationales relati$es l'impossibilité d'e"écution3@5. 6lle a mis au point son propre s(stème! cequi rend plus di*cile son interprétation! puisque les droits nationau" nepeu$ent ser$ir de base de comparaison.

L'article H? traite seulement des e%ets de l'ine"écution quant la partiequi n'a pu remplir ses obli)ations. Pour conna=tre les conséquences de

l'ine"écution pour l'autre partie! l'article H? doit tre lu con,ointementa$ec les dispositions relati$es la t/éorie des risques! soit les articles GG H de la 2on$ention- .3@45

Le te"te de l'article H? semble $iser tous les t(pes d'ine"écution! qu'ellesoit totale ou partielle! tardi$e ou inadéquate. Il $ise é)alement toutesles obli)ations! du $endeur comme de l'ac/eteur. Par ailleurs! il pré$oitune forme particulière d'e"onération lorsque le défaut de l'une des parties

decoule de l'inexecution, par une tierce partie! de ses obli)ations.

Fne anal(se littérale de l'article H? ré$èle une dé+nition de l'e"onération

comprenant quatre éléments principau"3@85 .1)un empc/ement!

2)raisonnablement impré$isible au moment de la conclusion du contrat!

3)raisonnablement impossible surmonter!

4)a(ant entra=né l'ine"écution du contrat.

La partie $oulant se pré$aloir de l'e"onération aura le fardeau de prou$erque les conditions énoncées l'article H? sont réunies. Souli)nons qu'elle

de$ra! au préalable! a$ertir l'autre partie de la sur$enance d'unempc/ement a+n de lui permettre de prendre les mesures nécessairesen $ue de surmonter les conséquences de l'ine"écution 3art. H? 3;55. Si



l'a$ertissement n'a pas été donné ni re<u l'intérieur d'un délairaisonnable! la partie en défaut sera tenue des domma)es et intérts.

Par ailleurs! l'e"onération n'a d'e%et que pendant la durée del'empc/ement 3art. H? 355. Il semble que cet e%et soit de portée trèslimitée puisque les dispositions de l'article H? &n'interdisent pas une

partie d'e"ercer tous ses droits autres que celui d'obtenir des domma)eset intérts . 2ette solution fait l'ob,et de sérieuses critiques .

6n conclusion! nous pou$ons constater que la 2on$ention de Viennelaisse en suspens d'importantes questions. 6lle ne tranc/e pas laquestion de l'impré$ision! et des doutes subsistent quant soninterprétation Souli)nons en+n qu'elle peut $oir ses dispositions mises l'écart par les cocontractants 3art. G5.

2): Unidroit et la Chambre de commerce international

-e$ant les lacunes constatées dans les droits nationau" et dans unsouci d'uniformiser les principes ,uridiques et la pratique commercialeinternationale! certains or)anismes internationau" se sont proposésd'o%rir des solutions de rec/an)e au problème de la force ma,eure et del'impré$ision.

Ainsi! l'Institut international pour l'uni+cation du droit pri$é 3Fnidroit5tra$aille présentement l'élaboration de &principes )énérau" pour 4H

les contrats commerciau" internationau" . L'a$ant-pro,et comporte sept

c/apitres respecti$ement consacrés au" dispositions )énérales! laformation! la $alidité! l'interprétation! au contenu! l'e"écution et l'ine"écution des contrats.

l'ori)ine! ses promoteurs sou/aitaient élaborer un te"te pou$ant tresoumis au" di$ers )ou$ernements sous la forme d'un pro,et decon$ention qui aurait constitué un &$éritable code des contratsinternationau" . Le réalisme a cependant ramené le pro,et desdimensions plus modeste.

Bn espère tout de mme que le presti)e et l'autorité de l'Institut

permettront au" & principes d'tre considérés & comme une espèce deratio scripta! d'ordre lé)al supranational émer)eant une le" mercatoriamoderne qui )ou$erne les transactions internationales soit parce queles parties elles-mmes s'( sont référées comme étant la loi applicableou cause de sa reconnaissance par les instances arbitrales .

Parmi les principes sont reconnues l'impré$ision et la force ma,eure. Mienqu'il ne s'a)isse pas de la $ersion dé+niti$e des principes! il estintéressant de présenter l'approc/e qu'a retenue le )roupe de tra$aild'Fnidroit l'é)ard de ces deu" notions.

Les dispositions relati$es au hardship constituent la section 8 du c/apitreG portant sur l'e"écution. Pour souli)ner le caractère e"ceptionnel duré)ime de l'impré$ision! l'article G.8.4 réa*rme d'abord le principe



sui$ant lequel une partie reste tenue de s'e"écuter mme si sesobli)ations sont de$enues plus onéreuses.

L'article G.8. traite ensuite des e%ets du hardship. Sa sur$enancepermet d'abord la partie lésée de demander l'autre la rené)ociationdu contrat 3art. G.8. 3455. 2ette demande doit s'e%ectuer dans des délais

raisonnables et indiquer les fondements sur lesquels elle s'appuie.Souli)nons que la demande de rené)ociation n'a pas! par elle-mme!pour e%et de permettre la partie lésée de suspendre l'e"écution de sesobli)ations 3art. G.8. 3855.

6n cas de désaccord entre les parties! l'une ou l'autre peut faire appelau" tribunau" 3art. G.8. 355. Si la 2our conclut la sur$enance duhardship, elle pourra! si cela est raisonnable! mettre +n au contrat ouprocéder son adaptation a+n de restaurer l'équilibre perdu 3art. G.8.3;55.

0uant la force ma,eure! les dispositions qui s'( appliquent se retrou$entau c/apitre H. Par la suite! l'article H.4.G 385 précise que lorsquel'empc/ement n'est que temporaire! l'e"onération n'aura e%et quedurant une période raisonnable eu é)ard au" conséquences del'empc/ement sur l'e"écution du contrat.

6n+n! la sur$enance d'un é$énement de force ma,eure n'aura pas poure%et d'empc/er une partie de mettre +n au contrat! de suspendrel'e"écution de ses obli)ations ou de réclamer l'intért courant sur lessommes qui lui sont dues 3art. H.4.G 3;55.

Les principes d'Fnidroit s'adressent d'abord au" praticiens et $isent répondre au" & $éritables besoins des acteurs internationau"

La 22I a publié dans un autre document une clause modèle de forcema,eure et des conseils pour la rédaction d'une clause de hardship . Laclause t(pe de force ma,eure dé+nit &les conditions d'e"onération deresponsabilité quand l'e"écution est de$enue littéralement oupratiquement impossible 6lle dispose qu'une partie ne sera pasresponsable de ine"écution de ses obli)ations si elle prou$e que cetteine"écution résulte d'un empc/ement indépendant de sa $olonté!raisonnablement impré$isible et irrésistible.

0uant au" conséquences de la force ma,eure! la clause précise qu'ellee"empte la partie lésée du paiement de domma)es-intérts! de pénalitéset d'autres sanctions contractuelles. e plus! la force ma,eure a poure%et de permettre la partie lésée de suspendre l'e"écution de sesobli)ations pour une période raisonnable pendant laquelle l'autre partiene peut annuler ni résilier le contrat. Au-del de cette période! les deu"parties auront le droit de résilier le contrat. La clause t(pe dispose alorsdu sort des contreparties.

0uant l'impré$ision! les rédacteurs du document n'ont pas cru bon delui faire prendre la forme d'une clause modèle. Ils ont plut9t c/oisi de selimiter o%rir quelques a$enues de solution! le concept d'impré$ision



étant &relati$ement récent et &encore en cours d'élaboration

Le document de la 22I pourra s'a$érer fort utile au" praticiens désireu"d'insérer une clause de force ma,eure ou d'impré$ision au sein de leurscontrats. Il en sera de mme des principes élaborés par Fnidroit quirisquent mme de constituer de fa<on non équi$oque une $éritable le*

mercatoria. Les résultats des tra$au" de ces or)anismes se fondent en)rande partie sur l'obser$ation des pratiques et des besoins despraticiens du commerce international et sur la di*culté d'uniformiser leslé)islations nationales et de combler leurs lacunes.

Nous anal(serons donc maintenant dans le détail les di$ers t(pes declauses de force ma,eure et d'impré$ision élaborées par la pratique. 6ne%et! la lumière de ce qui précède! la solution la plus sDre semble trede nature pri$ée et résider dans l'e"ercice par les parties de leur libertécontractuelle. 2et e"ercice s'impose car! comme nous l'a$ons $u ! lesarbitres internationau" ne reconnaissent ni la force ma,eure nil'impré$ision en tant que principes autonomes de la le* mercatoria . Parcontre! ils appliqueront )énéralement l'ada)e pacta sunt servanda qui nesera tempéré que par les e"i)ences de la bonne foi.

!!-isualisation des di"érentes clauses d'adaptation

Section4: les clauses d'adaptation automatique

Les clauses d'adaptation automatique instituent au sein de la relationcontractuelle un mécanisme & qui adaptera le contrat sans en a%ecter lasolidité puisqu'aucun nou$el accord de $olontés ne sera nécessaire cemoment-l .Leur insertion implique la prise en considération par lesparties de risques d'ordre économique! +nancier et concurrentiel. 2esrisques seront traités comme des $ariables qui seront mises en relationa$ec un élément de référence. Il pourra s'a)ir des cours de l'or ou d'unede$ise si les parties sou/aitent se prémunir contre une dé$aluation ouune baisse de parité # de l'indice des pri" de certaines matièrespremières par rapport l'inCation # des pri" o%erts par la concurrence #

etc.Souli)nons que le c/oi" de la référence s'a$ère délicat puisque! danscertains pa(s! sa $alidité dépend de di$ers facteurs tels que son de)réde précision! son indépendance l'é)ard des parties et son rapport a$ecl'ob,et que les parties entendent réaliser . E)alement! le c/oi" d'unmau$ais indice ou sa disparition risquent de poser problème.L'adaptation automatique portera! entre autres! sur la déterminabilité dupri"! du territoire! de la durée et de l'ob,et du contrat. Par e"emple! uneclause de proro)ation automatique pourra étendre la durée du contrat

lorsqu'un cas de force ma,eure aura entra=né sa suspension.6n pratique!c'est plus sou$ent sur le pri" que l'adaptation automatique fera sentir sese%ets. Bn parlera alors de clauses d'inde"ation! ou d'éc/elle mobile



2e qui caractérise les clauses d'adaptation automatique! c'est qu'ellesportent & sur des é$énements qui sont par nature pré$isibles puisque lesparties ont pu maitriser les risques par a$ance .Les situationscou$ertes par ces clauses ne poseront donc pas! en principe! dedi*cultés d'e"écution puisque les parties auront pré$u! dès la conclusiondu contrat! les conséquences des c/an)ements de circonstances sur cedernier.

Par contre! l'ampleur des Cuctuations de l'indice c/oisi ou sa disparitionpourront entra=ner de sérieuses di*cultés pour les parties. 2'est pourquoielles préféreront! surtout dans les contrats lon) terme! doter leurcon$ention de mécanismes d'adaptation encore plus sop/istiqués.

Section 8: les clauses d'adaptation semi-automatique

Les clauses d'adaptation semi-automatique connaissent de nombreuses

applications. 6lles accordent en fait une option la partie qui aura lebéné+ce de s'en pré$aloir. Ainsi! les & clauses d'obli)ations alternati$es énoncent deu" ob,ets possibles dont seul l'un d'eu" de$ra tre e"écuté.e leur c9té! les clauses d'ali)nement permettent d'adapter le contratau" Cuctuations du marc/é.

2es clauses prendront de multiples formes. Parmi elles! souli)nons la &clause d'o%re concurrente qui permet une partie de faire $aloirauprès de l'autre l'o%re plus alléc/ante d'un concurrent. Si la partie ainsia$ertie accepte de s'ali)ner sur cette o%re! le contrat sera adapté en

fonction de ces nou$elles conditions. Si elle refuse! l'autre partie seralibérée de ses obli)ations et pourra transi)er a$ec le tiers.

La &clause de premier refus! quant elle! obli)e son débiteur soumettre ses o%res futures son cocontractant. 2e dernier aura alorsl'option de s'en pré$aloir! défaut de quoi le débiteur pourra transi)era$ec un tiers sur la base de ces mmes o%res. e son c9té! la & clausedu client le plus fa$orisé permet celui qui en est créancier d'e"i)er deson cocontractant l'obtention des conditions plus fa$orables! que cedernier a consenties un tiers dans un contrat analo)ue.

6n+n! et puisque les clauses contractuelles peu$ent se montrer sous demultiples $isa)es! mentionnons que de nombreuses &clauses de forcema,eure seront rédi)ées de manière entra=ner une adaptation semi-automatique du contrat. Nous procéderons maintenant leur anal(sedétaillée.

1)Les clauses de force ma,eure

Nous a$ons $u que la notion d'impossibilité d'e"écution imputable unc/an)ement de circonstances est abordée sous le cou$ert d'institutionstrès di$ersi+ées dans les di%érents s(stèmes ,uridiques nationau". 6n

conséquence! les praticiens du commerce international préféreront)énéralement procéder eu"-mmes l'aména)ement du ré)imeapplicable au" situations d'impossibilité.



2e sont les clauses de force ma,eure qui permettront de déterminer enquelles circonstances une partie sera e"onérée de l'e"écution! de$enueimpossible! de ses obli)ations. 2es clauses auront é)alement pourfonction de décider du sort de la relation contractuelle lorsque de tellescirconstances sur$iennent .

La dé+nition! au sein de la clause! des é$énements constitutifs de laforce ma,eure re$t donc une importance considérable. 2'est leursur$enance qui permettra la partie pré,udiciée d'in$oquer le béné+cede l'e"onération et! ainsi! d'entra=ner l'adaptation semi-automatique ducontrat.

a5- Les conditions d'ou$erture

L'anal(se de la pratique contractuelle internationale ré$èle que deu"approc/es sont pri$ilé)iées dans la dé+nition des é$énements de forcema,eure.La première consiste faire la liste!)énéralement non

e"/austi$e de circonstances a(ant le caractère de la force ma,eure. Laseconde consiste dé+nir la notion # cette dé+nition permettant d'établirles caractéristiques requises pour qu'un é$énement soit quali+é de forcema,eure. 2es deu" approc/es font sou$ent l'ob,et d'un cumul! la clauseprenant alors une forme /(bride composée d'une dé+nition )énéralesui$ie d'une énumération.

Dnition gnrale

Nous l'a$ons souli)né! l'usa)e de la liberté contractuelle permet au"parties de &cou$rir les facteurs de risques que constituent l'absenced'uniformité des solutions nationales et l'incomplétude des solutionsinter- nationales. 2ette liberté sert é)alement doter le contrat d'unré)ime ,uridique conforme ses caractéristiques propres.

Ne seront )uère d'un plus )rand secours les clauses qui tentent de pallierl'absence de dé+nition par l'a,out de quelques illustrations de situationsde force ma,eure : & 2/aque partie ce contrat sera libérée de sesobli)ations dans la mesure o leur e"écution sera retardée ou empc/éepar cas de force ma,eure! incendie! inondation! e"plosion! émeutes!

)rè$es ou conCits ou$riers! par la loi! les ordonnances ou les rè)lements)ou$ernementau" .

Il est donc préférable de quali+er le t(pe d'é$énements donnantou$erture l'e"onération. Ainsi! la clause sui$ante donne une dé+nitionclassique de la force ma,eure : & Bn entend par force ma,eure tous lesé$énements indépendants de la $olonté des parties! impré$isibles etiné$itables! inter$enus après l'entrée en $i)ueur du contrat et quiempc/ent l'e"écution inté)rale ou partielle des obli)ations déri$ant dece contrat .

e nombreu" rédacteurs préféreront s'écarter des critères traditionnelset adopter une conception moins ri)ide de la force ma,eure. Ils enélar)iront parfois la dé+nition! atténuant ainsi ses e"i)ences! l'ima)e



de certains s(stèmes ,uridiques dé, décrits dans la présente étude. Pare"emple ! on omettra parfois le critère d'impré$isibilité : & 2onstitue unecause d'e"onération de la responsabilité d'une partie tout é$énement!pré$isible ou non! qui se trou$e raisonnablement en de/ors du contr9lede cette partie! dont elle ne pou$ait empc/er ou pré$enir les e%ets! etqui est de nature l'empc/er! temporairement ou dé+niti$ementd'accomplir! en tout ou en partie! ses obli)ations contractuelles comptetenu de la dili)ence que l'on peut raisonnablement requérir d'elle W...X .

Plus rarement! les parties écarteront ou atténueront le critèred'iné$itabilité ou d'irrésistibilité . 'autres assoupliront les critèrestraditionnels de la force ma,eure! en les appréciant par la lor)nette de laraisonnabilité ! ou s'abstiendront d'e"i)er une impossibilité absolued'e"écution.6n+n! il arri$e fréquemment que les parties assortissent unedé+nition plus ou moins élaborée d'une liste! titre e"emplatifd'é$enements de force ma,eure.

Enumeration des cas de force majeure:

-La $aste ma,orité des clauses utilisées par les praticiens du commerceinternational se caractérisent par la présence d'une liste non e"/austi$eénumérant les cas de force ma,eure. 2ette énumération permetd'illustrer et de compléter des dé+nitions sou$ent très succinctes qui selimitent quali+er le t(pe d'é$énement requis.

L'un des principau" a$anta)es de l'énumération est qu'elle permet

d'inclure nommément des situations qui ne sont pas cou$ertes par laconception classique de la force ma,eure. 2ela est d'autant plus aisélorsque la quali+cation des é$énements est assouplie au sein de laclause. 2ette approc/e permet au" parties de tenir compte desspéci+cités de leur transaction :

Le $endeur e"écute le contrat de $ente sous réser$e d'un incendie!d'une )rè$e! d'un conCit ou$rier! d'une )uerre! d'une a)itation ci$ile!d'une épidémie! d'un embar)o! d'une inondation! d'un retard dans letransport! d'une insu*sance de mo(ens de transport! d'un manque decarburant ou d'autres matériau"! d'un manquement ou d'une faute de lapart des transporteurs ou entrepreneurs! d'une pénurie de main-d'7u$re!d'un cas fortuit! d'une mesure! d'une mise en demeure! d'une e"i)enceou d'une demande de quelque autorité )ou$ernementale que ce soit! oude toute autre cause indépendante de la $olonté du $endeur. Si l'une deces causes de$ait retarder! entra$er ou empc/er l'e"écution du contratpar le $endeur! ce dernier est déc/ar)é de toute responsabilitéindépendamment du fait que cette cause e"istait ou non la date ducontrat .

L'anal(se de nombreu" contrats américains et européens nous permet

de classi+er les t(pes de risques qui préoccupent da$anta)e lespraticiens du commerce international.



Ainsi ! la $aste ma,orité des clauses font référence au" catacl(smesnaturels . Les conCits armés sont )énéralement é$oqués mais moinsfréquemment. e mme! les conCits de tra$ail n'apparaissent pas danstoutes les énumérations. L'inter$ention des pou$oirs publics ou faits duprince font é)alement l'ob,et de l'attention des rédacteurs de clauses.'autres se préoccupent plus particulièrement des di*cultés de transportou d'appro$isionnement! des bris de mac/ine et des accidentsanalo)ues. comme nous l'a$ons dé, indiqué! il est primordial de faire unlien entre la dé+nition et l'énumération a+n d'établir dans quellesconditions les é$énements ainsi énumérés se quali+ent en tantqu'é$énements de force ma,eure.

Par la suite! il faut se préoccuper du ré)ime applicable au moment de lasur$enance de tels é$énements. La première étape consistera alors établir un mécanisme de noti+cation approprié.

b5-la procédure de noti+cation

Lorsqu'un c/an)ement de circonstances entra=ne l'a$ènement d'uncas de force ma,eure! la poursuite de l'e"écution du contrat setrou$e profondément perturbée. La partie qui sou/aite s'enpré$aloir entra=nera l'adaptation semi-automatique du contrat. Br!cette adaptation pourra amener des conséquences aussidramatiques que la terminaison mme de la relation contractuelle.Il importe donc que le cocontractant soit rapidement pré$enu de la

sur$enance de l'é$énement de force ma,eure et que la preu$e lui ensoit apportée.

Il est important d'établir les modalités de noti+cation et de preu$edès le départ. Il est é)alement préférable d'assortir la clause d'uneobli)ation de minimiser les conséquences de l'é$énementperturbateur:

Si l'une des circonstances ci-dessus $ient se produire! l'ac/eteur

,oindra la notice par laquelle il a$ertit le $endeur de la cessationde l'é$énement! toutes pièces ,usti+cati$es propres établir lecaractère de force ma,eure de l'é$énement considéré et prendra lesmesures nécessaires pour limiter au ma"imum les e%ets de cescirconstances .

La procédure de noti+cation pourra prendre de multiples formes:lettre recommandée! fac-similé! cJble! télé)ramme ou appeltélép/onique con+rmé par écrit. Il est é$idemment nécessaire d'(procéder le plus rapidement possible. 2ertaines clauses accordent

un délai! mais il ne dépassera )énéralement pas ,ours.0uant la preu$e de l'é$énement de force ma,eure! elle sera faite



par la fourniture &de toutes les informations circonstanciées utiles!de &preu$es o*cielles ou d'un &certi+cat des autoritéscompétentes comme les c/ambres de commerce.

ans certains cas! cette preu$e pourra nécessiter l'inter$ention d'untiers. Bn se rapproc/e alors de l'adaptation non automatique : &

toutefois le cas de force ma,eure ne sera opposable l'ac/eteurque s'il est dDment constaté par un o*cier de ,ustice.

Le défaut de procéder la noti+cation ou de fournir la preu$e del'é$énement de force ma,eure pourra mettre la c/ar)e du débiteurdé- faillant le $ersement de domma)es-intérts! le pri$er du droitd'in$oquer la suspension de ses obli)ations! $oire l'empc/er de sepré$aloir du béné+ce de la clause de force ma,eure. La sanctionappropriée de$ra tre déterminée au sein de la clause! car lessolutions apportées par le droit commun en l'absence de stipulationfont l'ob,et de contro$erses .

Fne fois l'é$énement noti+é et prou$é! la clause de force ma,eurefera sentir ses e%ets quant au" obli)ations des parties et quant ausort de leur contrat.

c5La c/ar)e des risques.

-L'e%et premier de la force ma,eure consiste en l'e"onération du débiteurmal)ré l'ine"écution de ses obli)ations. cet é)ard! & la force ma,eureest un procédé d'attribution de la fatalité .Le r9le de la clause de forcema,eure sera donc de dési)ner laquelle des deu" parties supportera lesrisques découlant du c/an)ement de circonstances. Puisque la clause apour e%et de dé)a)er la partie défaillante de sa responsabilitécontractuelle! l'autre partie ne pourra en principe e"i)er d'elle quelqueindemnité que ce soit. 2ela est $rai mme lorsque la clause obli)e lapartie défaillante prendre les mesures nécessaires pour minimiser lesconséquences de la force ma,eure. 2ette obli)ation découle en e%et decelle d'e"écuter les contrats de bonne foi.

d5le sort du contrat: Butre qu'elle considère l'e"onération du débiteur! lat/éorie classique de la force ma,eure met l'accent sur son e%et e"tinctif.Br! les particularités propres au" contrats internationau" de lon)ue duréeont amené les praticiens pri$ilé)ier la suspension du contrat plut9t quesa résiliation .

'a suspension du contrat

.

La né)ociation d'un contrat international lon) terme nécessite unlabeur considérable et implique le dépassement de nombreusesembDc/es. 6n conséquence! & la poursuite des relations a$ec un



partenaire qui con$ient est préférable une solution qui suppose nou$eau un in$estissement /umain et +nancier la rec/erc/e d'unnou$eau contrat. L'intért en outre que les parties retirent du contrat faitque leur ob,ectif est de permettre son e"écution et d'essa(er a$ant toutde surmonter les di*cultés .

ans ce conte"te! la suspension du contrat est beaucoup plus appropriéeque sa résiliation et reCète la $olonté des parties de maintenir le liencontractuel en dépit des obstacles qui se dressent sur le c/emin de sone"écution. La suspension totale du contrat est toutefois rarementen$isa)ée par les parties. Normalement! les obli)ations dont l'e"écutionne serait point a%ectée par la force ma,eure seront maintenues . Lasuspension a donc pour e%et de libérer temporairement le débiteur de saresponsabilité l'é)ard de certaines obli)ations. 6lle entra=ne du mmecoup une dispense! pour le créancier! de l'e"écution de ses obli)ationscorrélati$es.

La suspension pourra tre assortie de di$erses modalités. ans certainscas! la durée de la prolon)ation sera déterminée en fonction du délainécessaire la parfaite e"écution des obli)ations : & Si la li$raison desmarc/andises est partiellement ou complètement restreinte! l'e"péditionsera alors partiellement ou complètement suspendue ,usqu' ce que lacause de cette restriction ait disparu. L'e"pédition reprendra ensuite ,usqu' ce que la quantité totale ac/etée ait été li$rée .

Pendant la durée de la suspension! rappelons que de nombreusesclauses de force ma,eure pré$oient e"pressément l'obli)ation pour le

débiteur défaillant de prendre les mesures nécessaires a+n de minimiserles conséquences du c/an)ement de circonstances. Il est é)alementpréférable de stipuler l'obli)ation de noti+er la +n de l'é$énement deforce ma,eure.

E$idemment! la suspension des obli)ations ne pourra se poursui$reindé+niment. 2'est pourquoi la plupart des clauses pré$oient la résiliationou la rené)ociation du contrat lorsque les e%ets de la force ma,eure sefont sentir sur une trop lon)ue période.

'a rsiliation du contrat

La persistance des conditions résultant d'un é$énement de force ma,eurepeut causer de )ra$es pré,udices au" parties. Ainsi! l'ac/eteur

pourra dépendre de la fourniture de certains biens qu'il sou/aitetransformer a+n d'e"écuter un contrat conclu a$ec une tierce partie. Le$endeur pourra sou/aiter réorienter sa production $ers un ac/eteurcapable de se la procurer. 6n conséquence! il est important d'apporterune limite au délai durant lequel le contrat ou les obli)ations qui endécoulent pourront tre suspendus. l'e"piration du délai! la résiliationdu contrat sera en$isa)ée par de nombreu" rédacteurs de clauses. Le

droit de résilier sera le plus sou$ent accordé au créancier de l'obli)ationsuspendue . Parfois! la résiliation sera accessible c/acune des partie .



La résiliation du contrat pose le problème de la liquidation des relationscontractuelles. Br! trop peu de clauses s'attardent l'aména)ement d'unré)ime approprié cette liquidation.

La terminaison du contrat ne sera donc pas tou,ours la solutionpri$ilé)iée par les parties. 6lles préféreront fréquemment! surtout dans

les contrats internationau" de lon)ue durée! se rencontrer pour prendreles mesures nécessaires au maintien de la relation contractuelle. 6llesen$isa)eront alors la rené)ociation du contrat.

'a rengociation du contrat

Lorsqu'elles pré$oient la rené)ociation des obli)ations contractuelles! lesclauses de force ma,eure se démarquent nettement des solutionsapportées! par les droits nationau"! au problème de l'impossibilitéd'e"écution. 2es clauses procèdent alors d'une mécanique analo)ue celle des clauses d'impré$ision dont l'ob,ectif premier est la

rené)ociation du contrat .La rené)ociation d'un contrat touc/é par un cas de force ma,eure pourraamener les parties s'entendre pour suspendre ou résilier le contrat ou!ce qui est moins traditionnel! procéder son adaptation.Puisque larené)ociation du contrat implique l'apport de la $olonté des deu" parties!nous en arri$ons maintenant pénétrer dans le domaine des clausesd'adaptation non automatique. Nous anal(serons donc le mécanisme dela rené)ociation des clauses de force ma,eure dans ce cadre! parl'intermédiaire des clauses d'impré$ision.

#ection$: Les clauses d'adaptation non automatiqu e

Nous a$ons $u que! dans la conception romaniste stricte! la forcema,eure est & un é$énement impré$isible et iné$itable! e"térieur la$olonté du débiteur! qui rend absolument impossible l'e"écution del'obli)ation34K5 Nous a$ons é)alement souli)né que la pratique

internationale se caractérise par un assouplissement fréquent de cescritères. Les parties auront alors c/oisi d'étendre le c/amp des risquescou$erts par l'e"onération en atténuant ou mme en abandonnant lecritère de l'impré$isibilité! de l'iné$itabilité ou de l'impossibilitéd'e"écution.

L'atténuation ou l'abandon du critère de l'impossibilité pourra a$oir pourconséquence de faire basculer la clause de force ma,eure dans lacaté)orie des clauses dites d'impré$ision.

6n e%et! bien que l'impré$ision et la force ma,eure & se rapproc/ent en

ce que les é$énements en cause! de part et d'autre! doi$ent en principetre impré$isibles et iné$itables ! elles se distin)uent du fait que laforce ma,eure rend normalement l'e"écution du contrat impossible! alors



que l'impré$ision & ne fait que la rendre substantiellement plus onéreuse3ou dépour$ue de toute utilité5 pour l'une des parties34K;5 . Oappelonsé)alement qu'en principe la clause d'impré$ision entra=nera plut9t sasuspension ou sa résiliation . 2'est cet aspect de la rené)ociation quipermet de quali+er la clause d'impré$ision de & clause d'adaptation nonautomatique ! l'adaptation résultant de l'inter$ention 34KG5des deu"parties.

Puisqu'une dé+nition lar)e de la force ma,eure rapproc/e celle-ci del'impré$ision! il est primordial de bien articuler entre elles les clauses (faisant allusion. 'ailleurs! en pratique! la plupart des contratsinternationau" di%érencient les deu" concepts quant leur dé+nition!leurs conditions d'applications et leurs conséquences34KK5A(ant passéen re$ue les principales caractéristiques des clauses de force ma,eure!nous procéderons maintenant l'anal(se du ré)ime propre au" clausesd'impré$ision.

M. FONTAINE, op. cit., note 20, p. 237.

183. Id., p. 239.

184.B. BOURDELOIS, loc. cit., note 48, 27.

185.J.M. MOUSSERON, op. cit., note 2, p. 533.

186.Clause citee par B. BOURDELOIS, loc. cit., note 48, 11.

187.P . V AN OMMESLAGHE, loc. cit., note 3, 10.

Les clauses d'impré$ision

L'utilisation des clauses d'impré$ision a connu son $éritable essor dansles années 4?H alors que les praticiens c/erc/aient se prémunircontre les risques entra=nés par l'ébranlement du s(stème économiqueet 34K?5 monétaire de l'époque

. 2ette instabilité ambiante! a$ec laquelle! faut-il le souli)ner! noussommes tou,ours au" prises depuis! a entra=né l'élaboration de clauses34? 5d'impré$ision de plus en plus sop/istiquées.Leur c/amp dedé$eloppement pri$ilé)ié allait de$enir celui des contrats lon) terme!da$anta)e e"posés qu'ils sont un boule$ersement des circonstances.Bn retrou$e surtout ces clauses dans les contrats d'appro$isionnementen matières premières! dans les contrats de nature lierirrémédiablement les parties 3construction d'un barra)e! d'un pipe-line5ou dont la rupture s'a$érerait inconce$able politiquement 34?45

. La multiplication des clauses d'impré$ision semble se ,usti+er par lamultiplication des risques et par l'inertie des lé)islateurs nationau"de$ant ce problème. Nous l'a$ons $u! les lé)islations domestiques

reconnaissent d'emblée la notion d'impossibilité d'e"écution! mais sontbeaucoup plus réticentes admettre l'impré$ision.



L'adaptation ,udiciaire des modalités du contrat! lorsqu'un c/an)ementde circonstances entra=ne un alourdissement des obli)ationscontractuelles! se /eurte trop sou$ent au principe de la con$ention-loidans de nombreu" s(stèmes ,uridiques. 6n conséquence! c'est encorel'usa)e de la liberté contractuelle qui s'a$ère l'outil pri$ilé)ié decou$erture de tels risques. 2es risques 3le hardship) consistent en unboule$ersement des données initiales du contrat en $ertu desquelless'étaient en)a)ées les parties et qui fait subir l'une d'elles une ri)ueurin,uste34?85. Par la clause d'impré$ision! les parties pourront en$isa)erl'adaptation du contrat en 34?5cours d'e"écution par une ré$ision de laprestation déséquilibrée

. 2ette adaptation sera quali+ée de & non automatique dans la mesureo elle nécessite le concours de la $olonté des deu"cocontractants34?; 5. 2'est par la rené)ociation entre les parties desmodalités du contrat que s'e"primeront ces $olontés. L'adaptation pourra

é)alement tre le fait d'un tiers dont l'inter$ention sera pré$ue! lorsqueles parties crai)nent de ne pou$oir s'entendre & ou comme solution desecours en cas d'éc/ec de leurs né)ociations34?@5 .

189. M. FONTAINE, op. cit., note 20, p. 254.

190. 191. 192.

193.

194. 195.

Ibid. Ibid. B. OPPETIT, « L'adaptation des contrats internationaux aux changements de circonstance- ces : la

clause de hardship », (1974) JDI 794, 801. F . CABAS, «Les clauses de Hardship », these de doctorat,

Montpellier, Universite de Montpellier 1,1981,p.31.

J.M. MOUSSERON, op. cit., note 2, p. 533. R. FABRE, loc. cit., note 15, 14.

Nous anal(serons ce mécanisme d'adaptation après a$oir déterminé lescirconstances de son déclenc/ement.

a) Les conditions d'ouverture

-Les clauses d'impré$ision comportent tou,ours deu" parties principales.La première dé+nit l'/(pot/èse qui entra=ne la mise en 7u$re de la

clause. La seconde pré$oit le ré)ime applicable en cas de sur$enance del'/(pot/èse.34?G5

-Le déclenc/ement de la clause suppose l'a$ènement de certainescirconstances a(ant pour e%et de porter pré,udice l'une ou l'autre desparties. 2es deu" aspects sont bien illustrés par la clause sui$ante : & sipar suite de circonstances d'ordre économique ou commercial sur$enantaprès la si)nature du contrat et en de/ors des pré$isions normales desparties l'économie des rapports contractuels $enait tre modi+ée aupoint de rendre pré,udiciable pour l'une des parties l'e"écution de ses

obli)ations W...X34?H5 .-La clause d'impré$ision implique donc un c/an)ement des circonstancesa(ant présidé la conclusion du contrat : & dans les cas o la situation



économique ou monétaire subirait des modi+cations # & si par suite decirconstances sur$enant après la si)nature du contrat 34?K5.

6n principe! un tel c/an)ement n'aura d'e%ets que s'il nuit )ra$ementau" relations entre les parties et qu'il s'a$ère impré$isible : & descirconstances en de/ors des pré$isions normales des parties # & en cas

de sur$enance d'é$énements économiques impré$isibles 34??5 Plus rarement! les parties n'e"i)eront pas que le c/an)ement soitimpré$isible. Il su*ra qu'il soit substantiel : &Au cas o se produiraientdes $ariations très importantes dans la con,oncture ou des modi+cationstrès notables dans les conditions économiques . 385

196. M. FONTAINE, op. cit., note 20, p. 255.

197. Clause M. Fontaine, precitee, note 137, p. 256.

198. Id., p. 257. 199. Ibid.200. Clause citee par T. VERNHET, « La clause de Hardship », travail realise dans un cours

sous la direction du professeur Mousseron, Universite de Montpellier 1, 1990, p. 11.

'es circonstances gnrales

-Le c/an)ement dont font état les clauses d'impré$ision peut touc/erune )rande $ariété de circonstances. Il est important de souli)ner queces dernières seront le plus sou$ent abordées sous le cou$ert d'uneformulation )énérale3845.2ela s'e"plique par la nature de la claused'impré$ision :& le fait mme que l'on stipule une clause de /ards/ipimplique é$idemment que les parties sont conscientes de la possibilitéd'un boule$ersement futur des circonstances # mais elles ne sont pas enmesure d'en pré$oir ni la nature! ni la portée ni le moment.3885

Les é$énements $isés pourront donc tre l'ob,et d'une formulation trèslar)e! seuls leurs e%ets sur le contrat permettant de les quali+er. Pare"emple : & 6n cas de sur$enance d'é$énements impré$isibles ou e"cluspar les pré$isions qu'ont admises les parties! et pour autant que ces

é$énements aient pour e%et de boule$erser les bases économiques de laprésente con$ention au pré,udice de l'une ou l'autre des parties! celles-ciauraient se mettre d'accord pour ( apporter les aména)ementsnécessaires. Plus sou$ent! les circonstances $isées par la clauseentreront dans la caté)orie des risques économiques! commerciau" oumonétaires 38;5

Plus rarement! les parties c/erc/eront cou$rir nommément les risquespolitiques! $oire ,uridiques : & Au cas o une quelconque mesure lé)ale!

administrati$e ou ré)lementaire serait imposée W...X par des autoritéspubliques W...X . 38G5



B. BOURDELOIS, loc. cit., note 48, 11.

201.M. FONTAINE, «Les clauses de Hardship», (1976) Dr. Prat. Comm. int. 7, 20.

202.Clause citee par T. VERNHET, op. cit., note 200, p. 11.

203.M. FONT AINE, op. cit., note 20, p . 259.204. M. Fontaine

205.Clause M. Fontaine, precitee, note 137, p. 259.

$() Clause citee par B. BOURDELOIS, loc. cit., note 48, 11.

Les circonstances particulieres

Il arri$e que les caractéristiques propres une transaction fassent

craindre au" parties que ne sur$ienne un é$énement perturbateurparticulier sans qu'elles ne puissent pour autant en pré$oir la réalisationni les répercussions sur la bonne marc/e du contrat. 6n pareil cas! ellespréféreront procéder une nomenclature parfois très précise des risques$isés par la clause .

Parfois! comme pour les clauses de force ma,eure! la quali+cation decirconstances )énérales sera sui$ie d'une énumération plus précise. Lamise en é$idence des risques au"quels $eulent se soustraire les partiesne constitue que la première étape de la dé+nition du hardship. Il est

ensuite nécessaire de préciser dans quelles circonstances la sur$enancede tels risques aura un e%et su*sant sur la relation contractuelle pourentra=ner le déclenc/ement de la clause d'impré$ision.

'e prjudice

La réalisation de l'/(pot/èse du hardship implique que les é$énements$isés aient certaines conséquences. 6n principe! ces é$énements de$rontpro$oquer un & boule$ersement de l'équilibre contractuel . Il faut ques'instaure entre les prestations respecti$es des parties un déséquilibresubstantiel. cet é)ard! on fera fréquemment appel la notion de

pré,udice )ra$e 38445.Le de)ré d'intensité du pré,udice importe car &c'est848

tion circonscrire le domaine de la rené)ociation et ainsi d'é$iter que toutre$ers de fortune ne soit préte"te l'ou$erture de pourparlers. Bnemploiera par e"emple les e"pressions sui$antes : & substantialeconomic /ards/ip # & des c/ar)es sensiblement plus lourdes quecelles pré$ues la si)nature du l'ampleur du déséquilibre qui déciderade l'opportunité de la rené)ociation38485. 2et aspect de l'intensité dupré,udice est primordial a+n de circonscrire le domaine de la

rené)ociation et ainsi d'é$iter que tout re$ers de fortune ne soit préte"te l'ou$erture de pourparlers.

ces critères plut9t ob,ectifs pourront se substituer ou tre cumulés des



critères plus sub,ectifs. Bn aura alors recours la notion d'équité pourquali+er les é$énements perturbateurs : & imposent l'une des partiesune c/ar)e inéquitable

208. Clause M. Fontaine, precitee, note 137, p. 261. 209. Id., p. 262.

210. J.M. MOUSSERON, op. cit., note 2, p. 545.

211. Ibid.

212. F . CABAS, op. cit., note 193, p. 72.

213. Clause M. Fontaine, precitee, note 137, p. 268.

214. Id., p. 265.

L'apport d'éléments sub,ectifs est toutefois per<u comme )énérateurd'insécurité ,uridique. Il appara=t préférable de recourir des critèresd'appréciation plus ob,ectifs! ce qui facilitera d'autant l'entente entre lesparties sur la constatation e%ecti$e du boule$ersement de l'économiecontractuelle384@5

b5La constatation de la survenance de l'événement perturbateur

2omme pour les clauses de force ma,eure! il est requis de pré$oir ausein de la clause d'impré$ision une procédure de noti+cation par laquellela partie touc/ée par la sur$enance de l'é$énement en a$isera son

cocontractant384G5 .Les risques de désaccord entre les parties sur lerespect des conditions d'ou$erture de la clause d'impré$ision serontbeaucoup plus )rands du fait de l'imprécision des critères utilisés.

'a survenance du hardship a$ant souvent des consquencesavantageuses pour le cocontractant de la partie qui le su!it (le plussouvent, il !n6ciera de pri* in"rieurs au* cours du march), celuicisera tent en pareil cas d&en contester la ralisation a6n de conserver le!n6ce du statu quo. Il est donc important de pré$oir la procédure sui$re en cas de désaccord entre les parties sur la constatation del'é$énement. Le recours l'arbitra)e ou l'e"pertise constitue la solutionla plus recommandée384H5 Par e"emple : défaut d'accord des parties sur le principe de la ré$ision! la questionest! l'initiati$e de la partie la plus dili)ente! soumise l'arbitra)e W...XLes arbitres décident s'il ( a lieu ré$ision de la ou des clausesincriminées.

défaut d'accord! il est con$enu que c/acune des parties dési)nera une"pert économiste assisté é$entuellement d'un e"pert +nancier qui seréuniront pour e"aminer si les a$anta)es de la présente con$ention ontété boule$ersés de fa<on fondamentale suite un é$énementimpré$isible .384K5 215B. BouRDELors, loc. cit., note 48, 12 ; voir egalement M. FONTAINE, op. cit., note 20, pp. 270-



271.

216 A cet effet, nous renvoyons le lecteur a la section 3.2.1.2 portant sur la procedure de notification

dans les clauses de forme majeure, applicable mutatis mutandis aux clauses d'imprevision.

217M. FONTAINE, op. cit., note 20, p. 267.

218Clause M. Fontaine, precitee, note 137, p. 266.

c5La mise en 7u$re du processus de rené)ociation 384?5

Fne fois admise la réalisation du hardship, une procédure derené)ociation de$ra s'en)a)er entre les parties en $ue d'en arri$er laréadaptation du contrat ou de certaines de ses obli)ations. 2etteréadaptation sera le fait des deu" parties ou d'un tiers 3885.ans lesdeu" cas! il importera d'en circonscrire les limites par a$ance au sein de

la clause et de pré$oir les conséquences d'un éc/ec du processus. Parailleurs! la procédure de rené)ociation se caractérise par le fait qu'ellesur$ient alors que le contrat & déroule dé, ses e%ets 38845Il faudradonc se préoccuper du sort du contrat dans l'inter$alle.

Le sort du contrat

Trop peu de clauses se préoccupent du sort du contrat pendant lapériode de rené)ociation38885. 6n principe! l'absence de stipulation ceté)ard a pour e%et d'obli)er les parties continuer d'e"écuter leurs

prestations! et ce! mal)ré la sur$enance des é$énements perturbateurs.2es é$énements pourront a$oir pour conséquence d'alourdirconsidérablement les obli)ations de l'une des parties. Bn c/oisira doncd'enfermer le processus de né)ociation dans un délai prédéterminé l'issue duquel les pourparlers de$ront tre arri$és leur terme. ans lescontrats dont la né)ociation! plus comple"e! risque de s'étendre sur unelon)ue période! il sera préférable de stipuler la suspension pro$isoire deson e"écution durant les né)ociations.388;5

219Les remarques qui suivent s'appliquent mutatis mutandis aux clauses de force majeure stipulant

un mecanisme de renegociation. Au sein du present texte, seule la clause d'imprevision est evoquee pour des

raisons de commodite.

220R. FABRE, loc. cit., note 15, 16 et suiv.

221C. JARROSSON, «Les clauses de renegociation, de conciliation et de mediation », dans

Les principales clauses de contrats conclus entre professionnels, Colloque de l'Institut de droit des affaires

d'Aix-en-Provence, 17-18 mai 1990, Aix-en-Provence, Presses universitaires d'Aix-en-Provence, 1990, p.

142.

222M. FONTAINE, op. cit., note 20, p. 277.223B. OPPETIT, loc. cit., note 192,808 ; les parties auront par ailleurs le devoir de minimiser

leurs dommages encourus pendant la negociation: C. JARROSSON, loc. cit., note 221, 150.



224. C. JARROSSON, loc. cit., note 221, 151.

Le r7le des parties

.

Le processus de rené)ociation ne touc/e pas nécessairement au déroulement ducontrat # il impose néanmoins des obli)ations au" deu" parties. L'obli)ation derené)ocier s'en$isa)e sous deu" $olets distincts. Fne première obli)ation en,oint au"parties d'entrer e%ecti$ement en discussion # il s'a)it l d'une obli)ation de résultat .Son ine"écution sera facile démontrer puisqu'elle résultera du refus d'une partie oude son abstention. 6lle entra=nera la responsabilité contractuelle du débiteur fautif etrendra passible de domma)es-intérts ou de toute autre sanction pré$ue par la loiapplicable au contrat .

La seconde obli)ation consiste! une fois les parties face face! discutersérieusement! c'est--dire de bonne foi! a+n d'en arri$er une réadaptation ducontrat. 2ette réadaptation portera par e"emple sur le pri"! les délais! le territoire de

mme que sur la quantité! la qualité ou les spéci+cités du bien li$rer 388K 5. Il s'a)italors d'une obli)ation de mo(ens car &un désaccord sur l'aména)ement du contrat!persistant après une né)ociation menée lo(alement! reste une é$entualité possible388? 5

Le comportement de c/aque né)ociateur sera apprécié en fonction des principesreconnus par le droit applicable et par référence au" critères énoncés dans la clauseelle-mme. Les critères de$ant présider la rené)ociation seront sou$ent ob,ectifs : &de fa<on replacer les parties dans une position d'équilibre comparable a celle qui existait au

moment de la conclusion du present contrat».

2ertains praticiens préféreront des critères plus sub,ectifs : & équitablement dans

l'esprit d'ob,ecti$ité et de lo(auté qui est la base des relations e"istant entre lesparties # & dans un esprit de compré/ension et d'équité .

6n+n! des critères mi"tes seront parfois utilisés : & a+n de préser$er l'esprit de bonnefoi qui pré$alait au moment de la si)nature du contrat et qu'ainsi celui-ci puisses'e"écuter ou continuer s'e"écuter sans pré,udice disproportionné pour l'une oul'autre des parties. 38 5

Nombreu" sont les risques de di$er)ences entre les parties lorsque s'articule la claused'impré$ision! notamment quant l'opportunité d'une rené)ociation! ou quant aucontenu de la réadaptation. Il faut donc procéder une rédaction soi)née des critèresde$ant présider la rené)ociation et s'attac/er en bien préciser l'ob,et.

al)ré tous les soins apportés l'élaboration de la clause! le risque subsiste que lesparties! s'étant rencontrées et a(ant né)ocié de bonne foi! ne puissent s'entendre. Ilfaut donc pré$oir des solutions de rec/an)e.

La rsiliation ou suspension du contrat

défaut d'accord amiable des parties sur la ré$ision du contrat!certaines clauses o%rent l'une d'entre elles ou au" deu" la possibilitéde pro$oquer la résiliation du contrat :& défaut d'accord des parties

dans un délai de " ,ours compter de la demande d'adaptation! c/acunedes parties aura la faculté de mettre +n au contrat! sans indemnité!mo(ennant un préa$is de " ,ours noti+er par lettre recommandée.



Pendant ce préa$is! les fournitures se poursui$ront sans modi+cation desconditions contractuelles 3885.

Fne autre approc/e! plut9t ori)inale! consiste suspendre l'e"écution ducontrat pendant un certain temps défaut d'accord entre les parties.2'est seulement l'e"piration de cette période! et dans la mesure o les

conditions demeurent inc/an)ées! que l'une ou l'autre des parties aura lapossibilité de pro$oquer la résiliation du contrat .

La possibilité de suspendre ou de résilier le contrat en cas d'éc/ec dené)ociations entreprises la suite d'un boule$ersement de l'économiecontractuelle constitue une illustration con$aincante des bienfaits de laliberté contractuelle dans l'aména)ement des risques con$entionnels.Plu- t9t que de subir les ri)ueurs de l'ada)e Pacta sunt servanda ou leslimites in/érentes au pou$oir de ré$ision des tribunau" les parties sedonnent les mo(ens de retrou$er elles-mmes l'équilibre perdu ou derenoncer un pacte de$enu caduc. Fne troisième solutions leur esto%erte : l'inter$ention de tiers pendant le processus de rené)ociation ou son terme.

'e r7le des tiers

2omme nous l'a$ons $u! l'éc/ec des né)ociations entra=ne! défaut destipulations l'e%et contraire! le maintien du contrat sui$ant sesmodalités d'ori)ine.

Plut9t que d'en arri$er un tel résultat ou de mettre un terme leurrelation contractuelle! les parties c/oisiront de faire appel un tiers a+nqu'il procède l'adaptation forcée du contrat. 2ette faculté! dont lalicéité semble tre reconnue dans la plupart des s(stèmes ,uridiques!doit cependant tre e"pressément pré$ue 38;5 : & Au cas o les partiesne par$iendraient l'arbitra)e pré$u au contrat38@5 .

-L'inter$ention du tiers! qu'il soit &arbitre ou &e"pert! doit faire l'ob,etde certaines précisions quant son r9le dans le processus d'adaptationdu contrat. 2ette inter$ention ne saurait sur$enir qu'après l'e"piration

d'un délai su*samment lon) pour permettre au" parties d'en arri$er parelles-mmes un accord .

ans cette optique l 'é$entualité de l'inter$ention d'un tiers constitueraune source de pression fa$orable au dénouement de la né)ociation .

Fne fois le tiers dési)né! se pose la délicate question de la quali+cationde son r9le. S'a)it-il d'un $éritable arbitre 1 'un médiateur 1 'un e"pert1 'un mandataire commun au" deu" parties 1 2ette quali+cation a une

importance pratique considérable.Le r9le du médiateur consiste faire & des propositions en $ue d'éteindrele liti)e .Ses propositions n'auront pas de $aleur obli)atoire.les



conclusions du mandataire requièrent pour leur e"écution &l'emploi des$oies ,udiciaires de droit commun comme pour toute questiond'application et d'e"écution d'un contrat .

6n+n! si le tiers a)it en tant qu'arbitre! sa décision aura force obli)atoireet son e"écution ne sera subordonnée qu' sa reconnaissance par

l'entremise de la procédure de l'e"equatur.Le problème de la quali+cation du tiers est dD l'incertitude qui subsistequant la nature de son r9le : & ce stade! le recours un tiers peutaussi bien tre dD l'indécision des parties ou leur souci de s'enremettre un e"pert qu' l'e"istence d'un liti)e qui les oppose sur lesmodalités de cette modi+cation. 6n fonction de quel élément opter alorspour l'une ou l'autre quali+cation 1 Après a$oir passé en re$ue lesopinions contradictoires de la doctrine sur la question! le professeurPru,iner é$oque la dé+nition de >arrosson selon laquelle & il ( a liti)e!contestation W...X dès lors qu'une partie résiste en pou$ant s'appu(er surune ar)umentation ,uridique au point de $ue qu'une autre partie essa(ed'imposer! et qui di%ère du sien . selon lui! &il e"iste un droit contractuel la modi+cation. L'éc/ec des né)ociations entra=ne alors un liti)e surl'e"écution d'une obli)ation d'adaptation . e ce point de $ue!l'obli)ation de né)ocier est $raiment per<ue comme étant une obli)ationde résultat puisqu'elle doit mener e%ecti$ement un résultat concret!soit l'adaptation du

contrat .

0uant au critère de la mission ,uridictionnelle! Pru,iner croit qu'il n'e"isteaucun obstacle t/éorique ma,eur ce que l'arbitre procède uneréécriture des clauses du contrat. Puisque les ,u)es peu$ent modi+er lescontrats dans certains s(stèmes ,uridiques! rien ne s'oppose ce que lesarbitres puissent faire de mme : & partir du moment o l'obli)ationcontractuelle faire respecter est bien une obli)ation de modi+cation ducontrat 3obli)ation de résultat5 et non une simple obli)ation dené)ociation 3obli)ation de mo(ens5! l'arbitre doit pou$oir aboutir aurésultat rec/erc/é et ne saurait se limiter demander au" parties dené)ocier de bonne foi et mettre +n au contrat en cas d'éc/ec .

Au $u de la comple"ité du processus de quali+cation du tiers! il est doncfortement recommandé de préciser clairement la fonction que compétentlui attribuer les parties au sein de la clause a+n de minimiser les risquesde contro$erses et l'insécurité qui en découle.

- L'anal(se des clauses d'impré$ision nous a permis ! de constaterl'ori)inalité des solutions qu'elles o%rent pour assurer le maintien ducontrat en cas de boule$ersement des circonstances a(ant présidé saconclusion. 6lle constitue le pri" pa(er pour assurer le maintien de

relations contractuelles dont l'importance est fondamentale et elle estcertes préférable l'insécurité en)endrée par les disparités queconnaissent les droits nationau".



245. Ibid. ; voir C. JARROSSON, La notion d'arbitrage, Paris, L.G.D.J., 1987, pp. 254-255.

246. A. PRUJINER, loc. cit., note 238, 433.

247. A contrario, voir supra, note 228.

248. Supra, note 238, pp. 437-438 ; quant a la qualification de l'obligation, un tel point de vue

risque de soulever la controverse.

2onclusion

6n )uise de conclusion! l'e"posé nous a ainsi démontré que la nécessité de pré$oir ausein mme du contrat la répartition des risques entre les parties ne fait pas de doute.ais al/eureusement! l'e"périence démontre que! mme lorsque les parties sontconscientes de la possibilité que sur$ienne un é$énement déstabilisateur! ellesomettent fréquemment de stipuler une clause faisant supporter le risque l'uned'entre elles ou de pré$oir des mécanismes d'adaptation! telle la rené)ociation ducontrat.

Br! nous l'a$ons $u! la sur$enance d'une multitude de circonstances peut entra=ner larupture de l'équilibre contractuel et aller ,usqu' pro$oquer le refus par l'une desparties d'e"écuter ses obli)ations.

Si l'on c/oisit d'aborder le problème sous l'an)le de ses répercussions sur le planéconomique! on constate rapidement qu'il dépasse celui d'une simple répartition des

risques entre particuliers. ans une économie de marc/é dont les composantes sontd(namiques et interdépendantes! la question de sa$oir qui de$ra supporter le fardeaud'une perte +nancière qui n'a$ait pas été pré$ue au moment de la conclusion ducontrat.

e ce fait!puisque! dans la plupart des s(stèmes ,uridiques étudiés! les tribunau" serefusent la possibilité d'adapter les modalités du contrat la situation nou$elle! lasolution ,udiciaire résidera donc dans le maintien du contrat tel qu'il a été conclu l'ori)ine ou dans la libération du débiteur. ais dans les deu" cas! la décision du ,u)eaura des conséquences économiques importantes .

Ainsi ! selon plusieurs anal(stes ,uridique 38;?5! L'ob,ectif du droit des contrats de$raittre de réduire les coDts de la né)ociation contractuelle en rempla<ant au contrat les

conditions que les parties auraient probablement adoptées si elles s'( étaientattardées [email protected] conséquence! il faudrait fa$oriser la mise en 7u$re de la $olontédes parties! en fonction de l'e*cacité économique de manière ma"imiser la $aleurde l'éc/an)e ce qui limitera les cas d'e"onération certaines situations biencirconscrites.

La question de l'e"onération ne se pose alors que dans les situations o le contrat n'apas pré$u précisément qui assumera le risque perturbateur. Il faut é)alement que cerisque n'ait pu tre é$ité au mo(en de précautions raisonnables. A+n de déterminerlaquelle des deu" parties supportera cette quali+cation! trois facteurs sont pris enconsidération :

a5 la connaissance de l'ampleur de la perte #

b5 la connaissance de la probabilité qu'elle sur$ienne #



c5les autres frais liés l'auto-assurance et l'assurance e"terne38@45

Fne telle approc/e! basée sur la rationalité économique et l'équité 315! ne semble pasa$oir animé les lé)islateurs nationau" lorsqu'ils ont élaboré les rè)les applicables laforce ma,eure et l'impré$ision. La $olonté des parties ( occupe une place beaucoupplus centrale que leur position économique relati$e lorsque $ient le temps dedéterminer le & béné+ciaire du risque en cas de boule$ersement des circonstances.

Pourtant! cette position a une importance déterminante dans les faits puisque les)randes entreprises disposant de plus de ressources seront mieu" mmed'appré/ender les risques! d'en saisir toute la portée et d'en assurer la pré$ention et larépartition leur a$anta)e.

L'étude de plusieurs contrats internationau" nous a d'ailleurs permis de constater unécart qualitatif important entre les contrats élaborés par les )randes entreprises etceu" des P6! en ce qui concerne le traitement des risques. Br! si une mau$aiserépartition des risques a une inCuence né)ati$e sur le s(stème économique! ellepourra a$oir un e%et dé$astateur sur l'entreprise qui en subit les conséquences!surtout s'il s'a)it d'une P6. ans cette ère de conqute des marc/és! de plus en plusd'entreprises de taille modeste tenteront de participer l'a$enture internationale.

6lles de$ront pour faire d'une telle démarc/e un succès prendre pleinementconscience des risques qu'elle implique et des mo(ens mis leur disposition pour lespréparer.

ans cette optique! et s'il est manié a$ec de"térité! l'outil contractuel occupera uneplace de c/oi" dans l'attirail du )estionnaire de risques.

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Documents

La Gestion Des Risques Dans Les Contrats Internationnau1