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JURIDIQUE | PRATIQUE Zepros 3 | Avril 2018

La mise à disposition deleur domaine – public ou privé – par les per-

sonnes publiques a longtempséchappé à toute obligation depublicité et de mise en concur-rence (CE, sect., 3 décembre2010, Association Jean Bouin,n° 338272). Cependant, sousla pression de la jurisprudencecommunautaire, le gouverne-ment a mis fin à cette libertédes gestionnaires domaniauxen édictant l’ordonnancen° 2017-562 du 19 avril 2017relative à la propriété des per-sonnes publiques.

n Suis-je libre de mettre à disposition des biensde mon domaine public?

La mise à disposition des biens du domaine public par le proprié-taire ou le gestionnaire de ce domaine est désormais soumise,au titre de l’article L. 2122-1-1 duCode général de la propriété despersonnes publiques (CGPPP), à des règles de publicité et de miseen concurrence lorsqu’elle permetà son titulaire d’occuper ou d’utiliser le domaine public en vue d’une exploitation économique.Cette notion d’exploitation écono-mique est appréciée de manièreextensive puisque constitue uneactivité économique « toute acti-vité consistant à offrir des biens et des services sur un marchédonné ».Ainsi, les personnes publiques doi-vent apprécier, préalablement à ladélivrance d’un titre d’occupationde leur domaine public, si ce titrepermet à son titulaire d’occuperou d’utiliser leur domaine pour offrir des biens ou des services sur un marché donné. Dans l’affir-mative, la personne publique devra procéder à une mise enconcurrence afin de mettre son domaine public à disposition.

n Pour mettre à dispositionune parcelle de mon

domaine privé, puis-je contracter sans procéder à unemise en concurrence?

Oui, la mise en concurrence des autorisations d’occupation du domaine des personnes publiquesn’est obligatoire que pour les dépendances de leur domaine public.

n Comment concilier la mise en concurrencedes biens du domainepublic et l’obligation de mise à disposition?

La mise en concurrence préalablede biens du domaine public est exigée « sauf dispositions législa-tives contraires ». Ainsi, lorsque des dispositions spécifiques imposent à une personne publiquede mettre à disposition des dépendances de son domaine public à une ou plusieurs personnesdéterminées – on citera à titred’exemple les dispositions de l’article L. 45-9 du Code des posteset des communications électro-niques qui obligent le gestionnairedu domaine public routier à déli-vrer des autorisations à des exploitants de communicationsélectroniques – la personne pu-blique n’est pas, à notre sens, tenue de procéder à une mise enconcurrence préalable et peut directement délivrer les titres auxpersonnes concernées.

n L’exécution d’un marchépublic suppose un titred’autorisation du domaine public: dois-jetout de même organiserune publicité et unemise en concurrence?

Non, lorsque la délivrance du titred’occupation du domaine publics’inscrit dans une opération don-nant lieu à une procédure de miseen concurrence similaire à celle prévue pour la délivrance du titred’occupation ou dans le cadre d’un montage contractuel ayant,au préalable, donné lieu à une pro-

cédure de sélection, alors la per-sonne publique n’est pas tenued’organiser une nouvelle mise enconcurrence pour délivrer le titred’occupation. Ce sera notammentle cas lorsque ce titre est conférépar un contrat de la commande publique. En pratique, on recom-mandera aux personnes publiquesd’identifier si l’exécution d’un marché public ou contrat public nécessite la délivrance d’un titred’autorisation du domaine publicet, le cas échéant, de faire référenceà la passation de ce marché oucontrat public – quand leur con-clusion a nécessité une mise enconcurrence - lors de la délivrancede l’autorisation d’occupation du domaine public pour justifierdes dérogations précitées.

n En cas d’urgence, que puis-je faire?

L’urgence peut constituer une exo-nération aux obligations de publi-cité et de mise en concurrence. Le critère de l’urgence n’a pas étéprécisé par les textes ou la juris-prudence et on recommandera des’inspirer de la jurisprudence rela-tive à l’urgence en matière de mar-chés publics. Ainsi, l’urgence doitrépondre à deux conditions cumu-latives. En premier lieu, l’urgencedoit être impérieuse, autrement dit incompatible avec les délais exigés par les procédures forma-lisées. En second lieu, l’urgence doit résulter de circonstances imprévisibles et ne doit pas êtreimputable à la personne publique.Lorsque ces deux conditions cumu-latives sont réunies, la personnepublique pourra délivrer un titred’occupation de son domaine public pour une durée n’excédantpas un an.

n Pour délivrer une auto-risation d’occupationdu domaine public de courte durée, dois-je procéder à unemise en concurrence?

Non, l’article L. 2122-1-1 du CGPPP

prévoit que lorsque l’occupation oul’utilisation conférée est de courtedurée pour l’exploitation d’une activité économique, le propriétaireou le gestionnaire du domaine mis à disposition n’est tenu que deprocéder à une publicité préalableà la délivrance du titre, de nature à permettre la manifestation d’unintérêt pertinent et à informer lescandidats potentiels sur les condi-tions générales d’attribution.Ni l’ordonnance, ni la jurisprudencene donnent de précisions sur la durée exacte de cette « courte durée » mais, au regard des dis-positions relatives à l’urgence (cf.question précédente) il apparaîtque cette durée doit, en tout étatde cause, être inférieure à un an. À titre d’exemple, il peut être pos-sible de délivrer, après une simplepublicité, des titres d’occupationpour l’exploitation d’activités éco-nomiques de vide-greniers.

n Pour délivrer une auto-risation à une autrepersonne publique,puis je contracter directement sansprocéder à une mise en concurrence?

Le principe demeure celui d’unemise en concurrence, même si l’autorisation est délivrée au profitd’une autre personne publique.Toutefois, l’ordonnance n° 2017-562 du 19 avril 2017 relative à lapropriété des personnes publiquesa prévu une exception similaire àcelle du « in-house » propre auxmarchés publics: lorsque le titreest délivré à une personne publiquedont la gestion est soumise à lasurveillance directe de l’autoritépropriétaire ou gestionnaire du domaine, aucune mise en concur-rence n’est obligatoire.

n Quelles sont les moda-lités de publicité et miseen concurrence pour ladélivrance d’une auto-risation d’occupation?

Les formalités de publicité et de

mise en concurrence pour la déli-vrance d’une autorisation d’occu-pation sont plus souples et moinsformelles que celles pour la passa-tion de marchés publics. L’articleL. 2122-1-1 du CGPPP dispose uniquement que « l’autorité com-pétente organise librement uneprocédure de sélection préalableprésentant toutes les garantiesd’impartialité et de transparence,et comportant des mesures de publicité permettant aux candidatspotentiels de se manifester ».On recommandera aux personnespubliques de procéder à des me-sures de publicité et de mise enconcurrence proportionnées à l’intérêt économique qui est sus-ceptible de découler du domainemis à disposition. Ainsi, plus l’acti-vité économique du titulaire envisagée est importante, plus les mesures précitées devront être formelles et se rapprocher d’un appel d’offres classique (publicité au JOUE et au BOAMP,etc.). A contrario, pour la mise àdisposition de domaines présen-tant un intérêt économique faible,des mesures allégées pourront être mises en œuvre (publicationdans un journal local, procédureadaptée avec négociation, etc.). �

LA MISE À DISPOSITION DU DOMAINEDES PERSONNES PUBLIQUESPar Marion Terraux et Laurent Bonnard, avocats au cabinet Seban & Associés

Raisonner en trois étapesDans le cadre de la mise àdisposition de leur domainepublic, on préconisera auxpersonnes publiques deraisonner en trois étapesen se demandant d’abordsi le domaine intéressé relève du domaine publicpuis, le cas échéant, si sonoccupation permet l’exer-cice d’une activité écono-mique et dans l’affirmativesi la mise à disposition ne peut tomber dans lechamp d’une des excep-tions prévues par le CGPPPet dont certaines ont étéexposées dans le présentarticle.