Sur quel prix (HT ou TTC) la collectivit doit-elle noter les
offres ?
Certains marchs peuvent donner du fil retordre aux collectivits
lorsquelles se retrouvent analyser des offres avec des prix TTC et
des prix HT. Quel prix doit alors tre pris en comptepour respecter
lgalit de traitement des candidats ? Antoine Woimant, avocat associ
aucabinet MCL avocats, nous en dit plus sur lattitude adopter dans
cette situation.
La question de savoir si les offres de prix doivent tre notes
par rapport au prix HT ou TTC desprestations proposes se pose avec
une particulire acuit aux collectivits lorsque, sur un mmesecteur
conomique certaines entreprises soumissionnaires un march sont
assujetties des tauxde TVA diffrents, ou pour certaines dentre
elle, bnficient dun rgime dexemption. La coexistencedans une
procdure de passation de march dentreprises candidates qui ne sont
pas assujetties un taux identique de TVA rend particulirement
dlicate la notation du critre relatif au prix, laquelleconditionne
la lgalit de la procdure.
Plus particulirement, la notation du critre financier sur la
base dun prix HT ou TTCconditionne le respect ncessaire du principe
dgalit de traitement entre les candidats, dontles prestations objet
du march ne sont pas soumises un mme taux de TVA. Les
collectivitsterritoriales sont actuellement confrontes cette
problmatique dans une pluralitdhypothses et dont la frquence nest
pas appele se tarir en raison dune part, duneabsence dharmonisation
des taux de TVA au niveau europen et, dautre part, de la disparitde
taux de TVA sur le territoire national au gr de dispositions
fiscales favorables certainsorganismes.
HypothsesUne premire hypothse concerne les marchs de formation
professionnelle continue que les collectivits sont appeles
passeravec des organismes privs et dont certains peuvent bnficier
dune exonration spcifique de TVA. Ainsi, larticle 261-4-4 a ducode
gnral des impts prvoit que les organismes de droit priv, personnes
physiques et morales, qui ralisent des oprations deformation
professionnelle continue vises par le code du travail, peuvent tre
exonrs de TVA pour ces oprations, conditiondobtenir de l'autorit
administrative une attestation pour exercer cette activit. A dfaut,
les prestations de cette nature dispensespar (ou sous-traites ) des
personnes physiques ou morales, ds lors qu'elles ne rpondent pas
aux caractristiques d'une actionde formation fixes par [le code du
travail], ne peuvent pas bnficier de l'exonration spcifique de TVA
. Ainsi, dans une mmeprocdure, les collectivits se voient dans
lobligation de noter le prix doffres concurrentes manant
dorganismes de formation soumis la TVA et dautres bnficiant dune
exonration lgale de TVA.
Une seconde hypothse dcoule directement de labsence
dharmonisation fiscale au niveau europen, parfois assimile un
dumping fiscal linitiative de certains Etats membres. Il en est
ainsi lorsque des entreprises ressortissantes dautres Etats
membrescandidatent un march public en France, et qui ne sont pas
soumises en toute hypothse TVA franaise. Cette hypothse tend se
rencontrer de faon croissante dans les marchs de travaux o de
nombreuses entreprises europennes de BTP nhsitent plus candidater
en dehors de leurs frontires nationales. Enfin, une dernire srie
dhypothse concerne les entreprises assujetties untaux de TVA
infrieur au taux standard, en raison par exemple de linstallation
hors mtropole de leur sige social, avantage fiscal nonremis en
cause par les diffrentes lois de finances.
Une analyse HT ou TTC ?Pour respecter le principe dgalit de
traitement entre les candidats, les collectivits doivent-elles
analyser les offres de prix au regarddu prix HT ou du prix TTC des
prestations proposes ? La position de la jurisprudence et la
direction des affaires juridiques (DAJ) duministre de lIntrieur est
dsormais bien tablie mme si elle demeure peu suivie par les
collectivits. Le juge des rfrs du tribunaladministratif de
Marseille la dailleurs rappel de manire limpide dans une ordonnance
du 9 juillet 2013 ( ) relative un march deformations. Il indique
que mme en cas de coexistence doffres manant, la fois, doprateurs
conomiques soumis la TVA etdautres qui en sont partiellement ou
totalement exonrs lanalyse des offres de prix doit tre faite au
regard de la somme toutestaxes comprises pour tous les candidats .
Sur ce point, la jurisprudence administrative et la doctrine de la
DAJ saccordent pourprendre en compte le seul prix TTC pour comparer
les offres des candidats sur le critre du prix.
Auteur
M. Antoine WoimantAvocat
MCL Avocats
La notation du critrefinancier sur la base dun prixHT ou TTC
conditionne lerespect ncessaire duprincipe dgalit detraitement
entre les candidats
1
www.achatpublic.info - 17/10/2013
Cette dernire a confirm sa position dans le Guide et
recommandations - La formation et lavariation des prix dans les
marchs publics - Elments juridiques et modalits pratiques publien
avril 2013 (p. 80), aux termes duquel elle prcise que : Lanalyse
des prix doit se faireTTC. En effet, lanalyse doit toujours tre
faite au regard de la somme qui doit trerellement mise la charge du
pouvoir adjudicateur. Celle-ci sentend donc ncessairementtoutes
taxes comprises, mme en cas de coexistence doffres manant, la
fois,doprateurs conomiques soumis la TVA et dautres qui en sont
partiellement outotalement exonrs . La DAJ reprend son compte la
position du ministre de lEconomie dveloppe dans une rponse
ministrielle( ) selon laquelle : La collectivit publique doit, pour
comparer les offres sur le critre du prix, prendre en compte
l'ensemble dessommes que l'oprateur conomique met la charge de
l'acheteur. La taxe sur la valeur ajoute (TVA) constitue un lment
du prixsupport par la collectivit publique, que le prix soit stipul
hors taxes (HT) ou toutes taxes comprises (TTC). Par consquent,
lacollectivit publique doit tenir compte de son montant, lors de
l'analyse des offres .
En consquence, cest donc le prix rellement pay par la
collectivit qui doit tre pris en compte dans la notation du critre
relatif auprix. Les collectivits ne rcuprant pas la TVA, seul le
prix TTC doit servir de rfrent car il constitue un lment du prix
final supportpar la collectivit publique. La TVA nest pas un lment
de recette de lentreprise puisquelle a vocation tre reverse lEtat.
Elle estpourtant intgre dans la notation du prix de loffre.
Quelles consquences pour les entreprises soumissionnaires
?Nanmoins, si le principe dgalit de traitement est prserv par la
prise en compte du prix TTC dans lanalyse des offres, lacoexistence
doprateurs conomiques soumis la TVA et dautres qui en sont
partiellement ou totalement exonrs nest pas sansconsquence pour les
entreprises soumissionnaires dans ltablissement de leur offre de
prix. En effet, pour saligner sur les offres deprix des
concurrents, les entreprises assujetties totalement ou
partiellement la TVA doivent ainsi baisser le montant de
leursprestations du montant de la TVA reverse lEtat pour tre
comptitive avec celles qui en sont exonres.
Cette mise en concurrence fiscale qui incitent les entreprises
candidates tirer davantageleur prix vers le bas est, selon le juge
des rfrs du tribunal administratif de Marseille, le seulmoyen de
garantir le principe dgalit de traitement entre les candidats. A
cet gard, il poussele raisonnement au bout de la logique puisquil
prcise que la rupture dgalit de traitement descandidats serait
caractrise si au contraire la note pondre de loffre de prix de
chaquecandidat tait calcule tantt sur des offres de prix TTC, tantt
sur des offres de prix HT (Ordonnance du 9 juillet 2013, prcite).
Dans ces conditions, les collectivits doiventsystmatiquement
appliquer la formule mathmatique de notation au regard du seul prix
TTC pour analyser les offres des candidats. Lacomparaison des
offres est ralise toutes taxes comprises, quelles manent doprateurs
soumis la TVA ou qui en sont exonrs,mais galement lorsquelles
manent uniquement doprateurs soumis la TVA.
Une solution qui simpose une exception prsLe prix HT sera pris
en compte dans lanalyse des offres lorsque la collectivit publique
dduit par la voie fiscale le montant de laTVA ayant grev le prix
des prestations commandes ou pour laquelle la collectivit publique
a opt pour l'assujettissement laTVA, ainsi que l'y autorise
l'article 260 A du code gnral des impts , ( ).
A lexception de ce cas de figure, qui reprsente par ailleurs
quune partie marginale desmarchs passs par les collectivits, le
prix TTC est le prix rfrent en march public, tant austade de la
passation du march que dans le cadre de son excution. Cest ce qua
rappel leministre de lEconomie dans une rponse ministrielle qui
confirme que mme figurant dansun march excutoire, les mentions
relatives la TVA (taux et montant) n'ont qu'une valeurindicative et
ne s'imposent donc aucunement au comptable en cas de divergence de
tauxpar rapport la lgalit fiscale. En revanche, le montant toutes
taxes comprises (TTC) dumarch tel qu'il figure dans l'acte
d'engagement s'impose aux parties et au comptable. Ainsi, les
prestations ne pourront trepayes que dans la limite du montant TTC
du march tel qu'il a t prvu initialement , ( ).
PrconisationsIl convient pour les collectivits dtre vigilantes
notamment dans la rdaction du rapport danalyse des offres pour
viter touteconfusion en prcisant expressment que lanalyse des
offres a t effectue au regard du seul prix TTC.
Il est galement opportun dindiquer que lestimation de
ladministration du montant du marchest en TTC. A dfaut, le calcul
du pourcentage dcart entre loffre de prix du candidat etlestimation
de ladministration sera fauss. Enfin, une prcision relative au prix
rfrentsimpose au stade de lvaluation des besoins. En effet, si le
prix TTC est le prix de rfrencelors de lexamen des offres de prix,
dans le cadre de lvaluation des besoins et delidentification de la
procdure de passation adquate, le prix HT reste la rfrence pour
le
cest donc le prixrellement pay par lacollectivit qui doit tre
prisen compte dans la notationdu critre relatif au prix
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les collectivits doiventsystmatiquement appliquerla formule
mathmatique denotation au regard du seulprix TTC
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Le prix HT sera pris encompte lorsque la collectivitpublique
dduit par la voiefiscale le montant de la TVA
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Prciser dans le rapportd'analyse des offres quelanalyse des
offres a teffectue au regard du seulprix TTC
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doit-elle noter les offres ?
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