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La rémunération des dirigeants sociaux.Ammar Sharkatli

To cite this version:Ammar Sharkatli. La rémunération des dirigeants sociaux.. Droit. Université du Droit et de la Santé- Lille II, 2015. Français. �NNT : 2015LIL20016�. �tel-01618649�

N° attribué par la bibliothèque

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PRES Université Lille Nord de France

Thèse délivrée par

L’Université Lille 2 – Droit et Santé

THÈSE

Pour obtenir le grade de Docteur en Droit

Présentée et soutenue publiquement par

Ammar Sharkatli

Le 30 novembre 2015

La rémunération des dirigeants sociaux

Directeur de thèse :

Madame Sophie SCHILLER, Professeur à l’Université Paris-Dauphine

Membres du jury :

Madame Véronique MAGNIER, Professeur à l’Université Paris-Sud (rapporteur)

Monsieur Jean-Marc MOULIN, Professeur à l’Université de Perpignan (rapporteur)

Madame Édith BLARY-CLÉMENT, Professeur à l’Université Lille II

L’Université n’entend donner aucune approbation ni

improbation aux opinions émises dans cette thèse qui doivent

être considérées comme propres à leur auteur.

À la mémoire de mon père

Mes remerciements vont d’abord à Madame Sophie SCHILLER,

pour sa confiance, sa patience et son soutien, qui m’ont permis de mener à terme

ce travail de thèse.

Je dois une dette toute particulière à l’égard de Jean-Christophe DUHAMEL,

à qui j’aimerais bien savoir rendre autant de générosité et autant d’attention.

Je souhaite également remercier l’ensemble de l’équipe du bureau

des doctorants R2-27B, en particulier Karine, Gaëlle et Mathilde,

qui m’ont fait l’amitié de relire tout ou partie de ce travail.

Ma reconnaissance va enfin vers mon épouse, Alaa,

sans qui rien ne serait possible du tout.

1

LISTE DES ABREVIATIONS

AGE Assemblée générale extraordinaire

Actes prat. ing. sociétaire Actes pratiques & ingénierie sociétaire

AFEP Association française des entreprises privées

al. alinéa

AMF Autorité des marchés financiers

ANSA Association nationale des sociétés par actions

Art. Article

Art. préc. Article précité

Bull. civ. Bulletin des arrêts de la Cour de cassation (chambres civiles)

Bull. COB Bulletin mensuel de la COB

Bull. crim. Bulletin des arrêts de la Cour de cassation (chambre criminelle)

Bull. Joly Bourse Bulletin Joly Bourse et produits financiers

Bull. Joly Sociétés Bulletin Joly Sociétés

C. civ. Code civil

C. com Code de commerce

C. mon. fin. Code monétaire et financier

CA Cour d’appel

Cah. dr. entr. Cahiers de droit de l’entreprise

C. cass. Cour de cassation

Cass. req. Cour de cassation (chambre des requêtes)

CCIP Chambre de commerce et d’industrie de Paris

CJUE Cour de justice de l’Union européenne

CMF Conseil des marchés financiers

CNCC Conseil national des commissaires aux comptes

COB Commission des opérations de bourse

Comm. Commentaire

CSB Les Cahiers sociaux

D. Recueil Dalloz

D. aff. Dalloz Affaires

Defrénois Répertoire du notariat Defrénois

Dir. Sous la direction

DJ&F Décideurs Juridiques et Financiers

2

D.P. Recueil périodique et critique Dalloz (avant 1941)

Dr. et patrimoine Droit et patrimoine

Dr. pén. Droit pénal

EDED L’essentiel droit des entreprises en difficulté

EDCO Revue Droit des contrats

ESMA European Securities and Markets Authority

Gaz. Pal. La Gazette du Palais

IFA Institut Français des Administrateurs

J.-Cl Banque-Crédit-Bourse Juris-Classeur (Encyclopédie), Crédit-Bourse

J.-Cl. Sociétés Juris-Classeur (Encyclopédie), Sociétés

JCP CI Juris-Classeur périodique, (semaine juridique), commerce et industrie

JCP E Juris-Classeur périodique, (semaine juridique), édition entreprise

JCP G Juris-Classeur périodique, (semaine juridique), édition générale

JCP N Juris-Classeur périodique, (semaine juridique), édition notariale

JCP S Juris-Classeur périodique, (semaine juridique), édition sociale

JO Sénat Q Journal officiel (Questions réponses) Sénat

JOAN Q. Journal officiel (Questions réponses) Assemblée nationale

JORF Journal officiel de la République française (Lois et décrets)

JOUE Journal officiel de l’Union européenne

Journ. Sociétés Journal spécial des sociétés

L.G.D.J Librairie générale de droit et de jurisprudence

LPA Les Petites Affiches

MEDEF Mouvement des entreprises de France

NRE Nouvelles régulations économiques

obs. Observations

OCDE Organisation de coopération et de développement économique

op. cit. opere citato

OPA Offre publique d’achat

OPCVM Organisme de placement collectif en valeurs mobilières

p. Page

préc. Précité

PUAM Presses universitaires d'Aix-Marseille

RD bancaire et fin. Revue de droit bancaire et financier

RDAI Revue de droit des affaires internationales

3

RDC Revue des contrats

Règl. Règlement

Règl. Gal. AMF Règlement général de l'AMF

Rép. civ. Répertoire de droit civil Dalloz

Rép. min. Réponse ministérielle

Rép. sociétés Répertoire de droit commercial et des sociétés Dalloz

RFAP Revue française d’administration publique

Resp. civ. et assur Revue Responsabilité civile et assurances

Rev. Lamy dr. aff. Revue Lamy droit des affaires

Rev. sociétés Revue des sociétés

RFG Revue française de gestion

RGDA Revue générale du droit des assurances

RID comp. Revue internationale de droit comparé

RIDE Revue internationale de droit économique

RJ com. Revue de jurisprudence commerciale

RJEP Revue Juridique de l’Économie Publique

RJDA Revue de jurisprudence de droit des affaires

RTD. civ. Revue trimestrielle de droit civil

RTD. com Revue trimestrielle de droit commercial

RTDF Revue trimestrielle de droit financier

S. Sirey

s. et suivants

SA Société anonyme

SARL Société à respnsabilité limitée

SEC Securities and Exchange Commission

SNC Société en nom collectif

SCI Société civile immobilière

spéc. Spécialement

t. tome

V. Voir

4

5

SOMMAIRE

PARTIE 1 : LES LIMITES DU DROIT DUR EN MATIÈRE DE RÉMUNÉRATIONS

EXCESSIVES

TITRE -1- L’APPROCHE PRÉTORIENNE DE L’EXCÈS

CHAPITRE -1- L’appréciation du caractère excessif de la rémunération des dirigeants

CHAPITRE -2- Les sanctions de la rémunération excessive

TITRE -2- L’APPROCHE LÉGISLATIVE DE L’EXCÈS

CHAPITRE-1- L’amélioration des informations sur la rémunération des dirigeants

CHAPITRE-2- L’extension du champ des conventions réglementées

PARTIE 2 : LES PERSPECTIVES DU DROIT SOUPLE EN MATIÈRE DE

RÉMUNÉRATIONS EXCESSIVES

TITRE -1- LE CONTENU DU DROIT SOUPLE SUR LA RÉMUNÉRATION DES

DIRIGEANTS

CHAPITRE -1- L’autorégulation par les mandataires sociaux

CHAPITRE -2- La régulation par l’assemblée générale des actionnaires

TITRE -2- LE CONTRÔLE DE L’APPLICATION DES RÈGLES SOUPLES

CHAPITRE -1- Un contrôle par l’information

CHAPITRE -2- Les sanctions de l’information

6

7

INTRODUCTION

1. L’argent est traditionnellement un sujet tabou en France : « à la différence des

américains, toujours ravis de claironner le niveau de leur rémunération, manifestation

supposée de leur réussite sociale, les français en gardent jalousement le secret »1.

L’on a émis l’hypothèse que cette situation provenait d’une culture historique paysanne, dans

laquelle il importait de laisser cacher son argent au risque de se le faire voler2 ; la tradition

catholique est également pour beaucoup dans cette relation délicate entretenue avec l’argent,

frappé d’un manque d’honorabilité par l’Église romaine3. Autant d’éléments qui permettent

d’expliquer la désaffection française pour un bien dont tout un chacun admettra, cependant,

qu’il est très recherché4. D’où l’ambiguïté de la question selon certains auteurs5. Dans un tel

contexte, l’on comprend que la question des rémunérations des dirigeants sociaux des grandes

sociétés est très polémique, d’autant que l’histoire montre que ce débat se fait de plus en plus

vif notamment en période de récession économique6. Ainsi, à la suite de la crise de 1929, les

régimes de rémunération très avantageux accordés à certains dirigeants américains ont suscité

l’opprobre de l’opinion publique7. La controverse s’est renouvelée au cours des années 80 et

908 avant qu’un remarquable mouvement vers l’encadrement et la transparence des

1 M. COZIAN, A. VIANDIER, F. DEBOISSY, Droit des sociétés, 27e éd., Paris : Litec, 2014, p. 313. 2 Y. POTIN, « La rémunération des dirigeants français », Centre de Ressources en Économie Gestion,

22 mars 2009, p. 1. 3 J.-P. MOISSET, « L’argent de l’Église catholique depuis 1905 », in A. AGLAN, O. FEIERTAG et Y. MAREC (dir.),

Les français et l’argent : Entre fantasme et réalité, Presse universitaire de Rennes, coll. Histoire, 2011, p. 55. 4 P. DEMEULENAERE, « La légitimation et la dénonciation de la recherche de l’argent dans la modernité »,

Arch. phil. droit 1998, t. 42, p. 137. 5 F. FARGO, G. BOSC, L’argent, Paris : SEDES, 2011, p. 8 : « L’ambiguïté colore le rapport à l’argent. Ne reste-

t-il pas, dans les pays de culture latine, un sujet plus ou moins tabou dont il est sinon indécent, du moins

indiscret de parler ? » ; V. également, J. MOSSUZ-LAVAU, L’argent et nous, Paris : La Martinière, 2007. 6 R. CRÊTE, « La rémunération excessive des dirigeants d’entreprise et le contrôle judiciaire comme instrument

de gouvernance », Les Cahiers de droit, vol. 45, n° 3, 2004, p. 409 : « Durant un cycle de prospérité financière,

la population conçoit aisément que les membres de la haute direction puissent bénéficier de régimes de

rémunération généreux qui contribuent, en principe, à promouvoir le rendement optimal de l’entreprise au

bénéfice des investisseurs et des employés. Par contre, lorsque le marché s’effondre et entraîne des pertes

importantes pour les acteurs intéressés, alors que les dirigeants demeurent souvent à l’abri des effets négatifs de

la débâcle, les régimes de rémunération deviennent alors un sujet de controverse qui interpelle plusieurs acteurs

des milieux économiques, politiques et juridiques ». 7 D. VAGTS, « Challenges to executive compensation: for the markets or the courts? », Journal of Corporation

Law, janvier 1983, vol. 8, issue 2, p. 231; L.-J. BARRIS, « The over compensation problem: a collective approach

to controlling executive pay », Indiana Law Journal, janvier 1992, vol. 68, issue 1, p. 59. 8 R. CRÊTE, art. préc., p. 411.

8

rémunérations des dirigeants n’émerge tant aux États-Unis qu’en Europe, mouvement suscité

par de graves crises et scandales financiers au début des années 20009.

2. De la transparence, une certaine modération était attendue, mais un effet

contreproductif s’est produit10 : la révélation des émoluments des dirigeants a vivement fait

réagir l’opinion publique, et dans le même temps, cela a été l’occasion pour les dirigeants de

se comparer et de se situer les uns par rapport aux autres11. Depuis, il ne s’est jamais passé

plus de deux ans en France sans qu’un scandale sur la rémunération d’un dirigeant de grande

entreprise cotée n’éclatât. En 2002, la publicité de l’indemnité de départ de 20 millions

d’euros de l’ancien président de Vivendi faisait grand bruit, notamment parce que le groupe

affichait une perte de 23,3 milliards d’euros et une baisse de 80 % de sa valeur boursière12.

En 2005, en contrepartie de son engagement à ne pas travailler pour un concurrent, Daniel

Bernard, le président de Carrefour, bénéficiait de 9,8 millions d’euros, outre les 29 millions

d’euros provisionnés par le groupe pour financer sa retraite complémentaire13. Un an plus

tard, Antoine Zacharias, devait être évincé de la tête de la société Vinci à la suite de la

polémique ayant entouré la révélation de ses rémunérations14. De même, l’été 2009 a connu le

départ de Thierry Morin de la direction de Valéo avec une somme de 3,2 millions d’euros,

consécutivement à l’annonce d’une perte nette de 207 millions d’euros15. Plus récemment, les

rémunérations attribuées à l’ancien président-directeur général d’Alcatel-Lucent, qui

pourraient atteindre 8 millions d’euros, ont été jugées « choquantes » tant par l’opinion

publique que par les instances politiques16. Il en est de même dans les affaires Tchuruk et

9 La tendance législative favorable à la transparence des rémunérations des dirigeants a progressé en France

notamment à la suite de la divulgation des conditions de rétribution de l’ancien présidant d’Elf Aquitaine à

l’occasion de son départ ; le montant de son indemnité s’élevait alors à 38 millions d’euros : J. MATTEI, J.-C.

FÉRAUD, « Philippe Jaffré, l’inspecteur des cyberfinances », L’Expansion, 21 décembre 2000, disponible sur

http://lexpansion.lexpress.fr/actualite-economique/philippe-jaffre-l-inspecteur-des-cyberfinances_1341520.html. 10 V. MAGNIER, Y. PACLOT, « La rémunération des dirigeants des sociétés cotées », D. 2009, p. 1027. 11 P. BONAZZA, Les patrons sont-ils trop payés ?, Madrid : Larousse, coll. À dire vrai, 2008, p. 97. 12 N. BENSAHEL, « Jean-Marie Messier atterrit sur un parachute en or », Libération, 1er juillet 2003, disponible

sur http://www.liberation.fr/economie/2003/07/01/jean-marie-messier-atterrit-sur-un-parachute-en-or_438413. 13 La Cour de cassation a pourtant annulé le versement de cette retraite sans se prononcer expressément sur ce

montant : Cass. com., 10 novembre 2009, n° 08-70302, JCP E 2010, n° 4, p. 41, note Y. PACLOT ; Bull. Joly

Sociétés 2010, p. 143, § 31, note B. SAINTOURENS ; Dr. Sociétés 2010, n° 3, comm. 46, note M. ROUSSILLE. 14 G. EVIN, « L’affaire Zacharias relance le débat sur la rémunération des patrons », L’Expansion, 2 juin 2006,

disponible sur http://lexpansion.lexpress.fr/entreprises/l-affaire-zacharias-relance-le-debat-sur-la-remuneration-

des-patrons_1438563.html. 15 N. CORI, « Airbag en or massif à Valéo », Libération, 24 mars 2009, disponible sur http://www.liberation.fr/ec

onomie/2009/03/24/airbag-en-or-massif-a-valeo_548137. 16 Le montant de cette rémunération a initialement été estimé à 14 millions d’euros avant d’être réduit à la suite

de l’intervention du Haut comité de la gouvernance d’entreprise : C. GASTÉ, « Affaire Combes : le gendarme et

le ministre font les gros yeux », Le Parisien, 2 septembre 2015, disponible sur http://www.leparisien.fr/espace-

premium/actu/affaire-combes-le-gendarme-et-le-ministre-font-les-gros-yeux-02-09-2015-5053911.php.

9

Russo (2008)17, Proglio (2010)18, Brandicourt (2015)19 etc. La liste des dirigeants ayant quitté

une entreprise en difficulté et en ayant perçu de telles sommes est vraisemblablement longue.

3. Face aux pratiques jugées excessives en matière de rémunérations des dirigeants en

France et en Europe, le législateur, les organisations professionnelles ainsi que les instances

communautaires sont intervenus pour proposer des mesures permettant d’encadrer

l’attribution de ces rémunérations, ce qui a eu pour conséquence une « explosion de

normes »20 régissant la matière. L’efficacité et le bien-fondé de ces normes appellent une

réflexion juridique profonde au-delà d’un angle d’analyse bien souvent économique voire

médiatique. Afin de mieux cerner l’objet de cette recherche, il est nécessaire de définir, en

premier lieu, la notion de « dirigeants sociaux » (§1), puis en deuxième lieu, d’expliciter celle

de « rémunération des dirigeants sociaux » (§2). Il conviendra, en dernier lieu, de préciser les

enjeux de la question de la rémunération des dirigeants (§3).

§ 1. LES DIRIGEANTS SOCIAUX

4. Dans les petites entreprises, où les activités ne dépassent pas le cadre familial, la

direction est souvent assurée par les propriétaires qui détiennent à la fois le pouvoir et le

capital21. En revanche, dans les grandes sociétés comportant plusieurs milliers d’actionnaires,

les fonctions de dirigeant évoluent vers une professionnalisation accrue et une séparation plus

claire entre la propriété de l’entreprise et sa direction. Le terme de « dirigeant de société »

prend alors toute sa connotation « technostructurelle »22 sans pour autant qu’il ne fasse l’objet

17 A. PÉTAIN, « Alcatel-Lucent : des parachutes dorés critiqués », Le Figaro, 17 septembre 2008, disponible

http://www.lefigaro.fr/societes/2008/09/17/04015-20080917ARTFIG00577-alcatel-lucent-des-parachutes-dores-

critiques-.php. 18 T. VADJOUX, « Henri Proglio : deux casquettes, deux salaires », 20 minutes, 19 janvier 2010, disponible sur

http://www.20minutes.fr/economie/563317-20100119-economie-henri-proglio-deux-casquettes-deux-salaires. 19 S. POMMIER, « Sanofi : ce que cache le "hello bonus" de 4 millions du nouveau patron », L’Expansion, 3 mars

2015, disponible sur http://lexpansion.lexpress.fr/entreprises/ce-que-cache-le-hello-bonus-de-4-millions-du-

nouveau-patron-de sanofi_1654393.html. 20 I. TCHOTOURIAN, « L’entreprise ‘‘surencadrée’’ : l’illustration de la rémunération des dirigeants d’entreprise »,

in D. BESSIRE, L. CAPPELLETTI, B. PIGÉ (dir.), Normes : Origines et Conséquences des Crises, Paris :

Economica, 2010, p. 71. 21 S. SCHILLER, « La direction de l’entreprise familiale en phase de création et de développement, « Mariage

difficile d’un despote éclairé et d’une société » », in La gouvernance des entreprise familiales, Actes du colloque

organisé à l’université de Paris Dauphine le 17 juin 2010, Paris : Litec, 2011, p. 49 ; J.-F. BULLE, Le statut du

dirigeant de société, La Villeguerin éd., Paris, 1989, p. 25. 22 La technostructure est entendu comme la « configuration économique et sociale résultant de la prédominance

de techniciens dans la direction et la gestion effectives des entreprises […] Ce que Galbraith appelle une

« technostructure » (...). Pour lui, le véritable cerveau de l’entreprise, c’est l’ensemble de ceux qui fournissent

des connaissances spécialisées aux groupes de décision… » : CNRL, Dictionnaire du Centre National de

Ressources Textuelles et Lexicales, http://www.cnrtl.fr/definition/technostructure.

10

d’une définition spécifique de la part du législateur. Une telle définition présente pourtant un

intérêt particulier pour cette étude afin de déterminer la catégorie des personnes concernées

par la problématique des rémunérations excessives.

En dépit de l’absence d’une définition légale ou réglementaire, la notion de dirigeant

peut s’éclairer à la lumière de la jurisprudence et de la doctrine relatives à la direction de

fait (A). La distinction entre les différentes activités exercées au sein de la société peut

également permettre de préciser le contenu de cette notion (B).

A / La distinction entre la direction de droit et la direction de fait

5. De manière générale, le dirigeant est « la personne qui assure effectivement la

direction d’un pays (dirigeant de l’État), d’une entreprise (dirigeant de société) en droit et

parfois seulement en fait (dirigeant de fait) »23. La direction d’une société peut donc être de

droit ou seulement de fait.

Les dirigeants de sociétés sont a priori des dirigeants de droit, car ils sont dûment

désignés par les statuts ou par les organes sociaux compétents, selon le cas, afin d’assurer la

bonne marche de la société. Il arrive, toutefois, que d’autres personnes exercent des pouvoirs

de dirigeants sans pour autant que cela leur soit légalement reconnu. Ces personnes ne sont

que des dirigeants de fait. Le dirigeant de fait peut être défini comme celui qui, dépourvu de

tout mandat social, exerce en toute souveraineté et indépendance, une activité positive et

constante de direction et de gestion24. En générale, la situation de fait se produit en vue

« d’appliquer aux personnes qui s’y trouvent placées les effets négatifs qu’elles auraient à

supporter si elles étaient dans la situation de droit correspondante »25. La théorie de la

direction de fait a beaucoup contribué à définir la notion de dirigeant. En effet, le législateur

et la jurisprudence, en caractérisant la situation de fait, déterminent les éléments constitutifs

de la fonction de dirigeant social26.

23 G. CORNU, Vocabulaire juridique, 10e éd., Paris : PUF, 2014, p. 349. 24 J.-L. RIVES-LANGE, « La notion de dirigeant de fait », D. 1975, p. 42 ; G. NOTTÉ, Les dirigeants de fait des

personnes morales de droit privé, Thèse, Paris I, 1978 ; J.-M. MACQUERON, La notion de dirigeant de fait vue

par la jurisprudence française de ses origines à 1981, Thèse, Rouen, 1982 ; C. CHAMPAUD et D. DANET, obs.

sous Cass .com., 5 novembre 1991, n° 89-19065, RTD com. 1992, p. 818. 25 L. LEVENEUR, Situation de fait et droit privé, Paris : L.G.D.J, 1990, p. 94. 26 C. DELATTRE, « L’inlassable travail de la Cour de cassation quant à la détermination de la notion de direction

de fait », JCP E, 2007, n° 27, 1872, p. 21.

11

6. La notion de « dirigeant de fait » a été évoquée pour la première fois par la loi du 24

juillet 1966 qui l’a réservée aux seules sociétés par actions et aux SARL27, avant que la loi du

25 janvier 1985 ne l’emploie pour tous les types de sociétés sans restriction28. Néanmoins,

l’idée que des personnes autres que les dirigeants de droit puissent s’ingérer dans la gestion de

la société et exercer des pouvoirs qui ne lui ont pas été légalement attribués remonte à la loi

du 6 mai 1863 qui avait interdit l’immixtion du commanditaire dans la gestion de la

commandite29. Bien que seules les sociétés en commandite aient été concernées par

l’interdiction, l’on peut considérer que la défense d’immixtion du commanditaire est à

l’origine des notions de « direction de fait » et de « dirigeant de fait » d’une société30. Cette

règle a inspiré la jurisprudence, d’abord en matière fiscale, puis en matières commerciale et

pénale, pour sanctionner les personnes qui, en dépit du défaut d’un pouvoir régulièrement

reconnu, s’immiscent dans la gestion de la société en essayant d’échapper aux contraintes

liées au statut de dirigeant de droit. Dès lors, la formule « dirigeant de fait » a été utilisée tant

par les juges du fond31 que par la Cour de cassation32 par opposition à celle de « dirigeant de

droit ». Ainsi, de nombreux arrêts se réfèrent à la réalisation d’une activité effective de

direction ou de gestion pour caractériser la qualité de dirigeant de fait33. D’autres décisions

emploient des formules semblables pour désigner la personne qui a accomplis des « actes

positifs »34 de direction, et est « intervenue dans la gestion quotidienne de la société »35, ou

encore a été « le véritable animateur » de la société36. Les tribunaux recourent à la théorie de

la direction de fait surtout lorsqu’il s’agit des procédures visant la responsabilité des

27 Loi du 24 juillet 1966, art. 431 (gérant de fait de la SARL) devenu art. L. 241-9 du Code de commerce ;

art. 463 et 478 (dirigeant de fait de la S.A. et de la SCA) devenus art. L. 246-2 et L. 245-16 du Code de

commerce ; art. 464-1 (dirigeant de fait de la SAS) devenu art. L. 244-1 du Code de commerce. 28 Loi n° 85-98 du 25 janvier 1985 relative au redressement et à la liquidation judiciaires des entreprises, JORF

du 26 janvier 1985, p. 1097, art. 180, 182 et 185 devenus art. L. 651-2, al.1er du Code de commerce. 29 La loi du 6 mai 1863 ayant modifié l’article 27 du Code de commerce de 1807 disposait que « L’associé

commanditaire ne peut faire aucun acte de gestion, même en vertu de procuration ». 30 J.-R. NZE NDONG DIT MBELE, Le dirigeant de fait en droit privé français, Thèse, NANCY 2, 2008, p. 16. 31 CA Nancy, 15 décembre 1977, JCP G 1978, II, 18912 ; CA Toulouse, 30 juin 1997, Bull. Joly Sociétés 1998,

§ 15, p. 53 ; CA Douai, 3 novembre 2005, JCP E 2006, n° 10, 1406, p. 473, note C. DELATTRE. 32 Cass. crim. 19 décembre 2012, n° 11-86702, D. 2013, p. 1647, obs. C. MASCALA ; Cass. com., 12 juillet 2005,

D. 2005, p. 2071, note A. LIENHARD ; Cass. com., 23 novembre 1999, n° 7-14693, RJDA 3/2000, n° 270, p. 227 ;

Cass. com., 4 mars 2003, n° 99-18025, RJDA 7/2003, n° 724, p. 645. 33 Cass. crim., 12 octobre 1995, n° 95-80730, Rev. sociétés 1996, p. 319, note B. BOULOC ; Cass. com.,

13 février 2007, n° 05-20126, Bull. Joly Sociétés 2007, § 190, p. 697, note A. LECOURT ; Cass. crim. 28 février

1983, LPA 8 juin 1984, p. 37. 34 Cass. com., 30 juin 2015, n° 14-15984, JCP E 2015, n° 30, 1373, p. 37 ; Cass. com., 4 novembre 2014,

n° 13-20158, inédit ; Cass. crim., 11 avril 1983, Rev. sociétés 1983, p. 817, note W. JEANDIDIER. 35 Cass. com. 18 mai 1981, n° 79-16952, Bull. civ., IV, n° 240, p. 189 ; Cass. crim., 9 février 2011, n° 09-88454,

Dr. Sociétés 2011, n° 5, p. 41, obs. R. SALOMON. En revanche, il a été jugé insuffisant à caractériser une

direction de fait, le fait pour un salarié de disposer de la signature bancaire et de discuter avec l’administration

fiscale d’un moratoire et de la mainlevée d’avis à tiers détenteur : Cass. com., 13 février 2007, n° 05-17987,

inédit. 36 Cass. com., 15 novembre 1978, n° 77-11131, Bull. civ., IV, n° 265, p. 219.

12

dirigeants afin de déterminer le véritable décideur et l’assujettir aux mêmes règles de

responsabilité que le dirigeant de droit37.

7. La doctrine s’est également intéressée à la différence entre la direction de droit et la

direction de fait. Ainsi, la qualification de dirigeant de fait ne peut être retenue et par

conséquent, les règles de la direction de droit ne peuvent s’appliquer que si deux conditions

sont réunies : l’accomplissement d’une activité positive de direction ou de gestion et

l’indépendance de celui qui l’accomplit38. Selon un auteur, le dirigeant de fait doit être « en

mesure de décider du sort commercial et financier de l’entreprise ; son activité doit ressortir

de l’administration et de la direction générale»39. Un autre auteur ajoute que pour être

assimilé au dirigeant de droit, le dirigeant de fait doit « imposer ses choix et peser de façon

déterminante sur la gestion de la société. Au contraire, l’exercice d’une simple activité de

contrôle ne permet pas de retenir la direction de fait »40. En ce sens, le dirigeant de fait se

distingue des organes de contrôle qui n’exercent aucune activité relative à la direction de la

société. Il se distingue également de la personne interposée dans la direction qui n’exerce pas

réellement la gestion de la société, mais qui sert seulement de paravent à une autre personne

qui donne effectivement les ordres. Cette dernière est, en revanche, susceptible d’être

qualifiée de dirigeant de fait41.

8. En réalité, le dirigeant de fait est un véritable dirigeant mais, à la différence du

dirigeant de droit, il exerce les activités de direction et de gestion sans être légalement investi

de ces fonctions. En conséquence, les critères retenus à l’égard du dirigeant de fait peuvent

être employés pour caractériser la fonction de dirigeant social, tout en respectant la nécessité

d’une désignation légale pour ce dernier. Cependant, seul le dirigeant de droit sera visé dans

la présente étude. En effet, même si le dirigeant de fait peut bénéficier du régime de la gestion

d’affaires pour demander le remboursement des frais engagés ainsi que la rémunération de

37 Cass. crim., 17 décembre 2014, n° 13-87968, RTD com. 2015, p. 387, note B. BOULOC ; Rev. sociétés 2015,

p. 386, note B. BOULOC ; Cass. com., 2 décembre 2014, n° 13-19144, inédit. 38 C. MASCALA, « Nouvelles illustrations de la notion de dirigeant de fait », RTD com. 2001, p. 24 ;

Y. CHAPUT (dir.), La responsabilité des dirigeants des sociétés commerciales, Mémoire collectif, Paris I, 2004,

p. 18. 39 J.-L. RIVES-LANGE, « La notion de dirigeant de fait », art. préc., p. 43. 40 N. DEDESSUS-LE-MOUSTIER, « La responsabilité du dirigeant de fait », Rev. sociétés, 1997, p. 499. 41 Cass. com., 27 juin 2006, n° 04-15831, JCP E 2006, n° 39, 2408, p. 1629, note Y. REINHARD ; Bull. Joly

Sociétés 2006, § 286, p. 1372, note F. X. LUCAS ; Rev. sociétés 2006, p. 900, note D. PORACHIA ;

Cass. com., 2 novembre 2005, n° 02-15895, Rev. sociétés 2006, p. 398, note D. PORACCHIA. P. DELEBECQUE,

« L’administrateur de fait par personne interposée : une notion à définir », JCP E 2005, n° 13, 234, p. 612.

13

son activité à l’égard de la société42, le régime de sa rémunération n’est pas réglementé par la

loi et la convention qu’il peut conclure avec la société à cet égard n’est pas soumise à la

procédure des conventions réglementées43. Les scandales financiers relatifs aux rémunérations

abusives ne concernent d’ailleurs que les dirigeants de droit ; mais parmi ces derniers, encore

faut-il distinguer entre les dirigeants exécutifs et les dirigeants non exécutifs.

B / La distinction entre les dirigeants exécutifs et non exécutifs

9. La loi du 24 juillet 186744 avait défini le dirigeant à la lumière de la conception

civiliste du mandat45. Sous l’empire de cette loi, les personnes chargées de gérer la société

étaient considérées comme des « mandataires des associés »46, nommés et révoqués par ces

derniers, exerçant leurs pouvoirs par délégation. Ces mandataires avaient progressivement

institué une pratique consistant à former un conseil et à désigner un directeur général pour

diriger la société. Celui-ci pouvait être choisi parmi les membres du conseil ou en dehors

d’eux47. Cette situation avait été régularisée par la loi du 16 novembre 1940 qui avait confié la

direction de la société au président-directeur général48. Le législateur gardait néanmoins les

règles relatives à la libre révocabilité qui permettaient à l’assemblée générale de révoquer les

administrateurs et à ces derniers de révoquer le président. La loi avait donc marqué un

changement par rapport à la notion traditionnelle du mandat sans l’avoir écartée totalement49.

Selon ces textes, le président-directeur général était chargé de la direction de la société, alors

que le conseil en assumait l’administration50. Par la suite, la loi du 24 juillet 1966 sur les

sociétés commerciales51 a introduit en droit français le type moderne d’administration des

42 Cass. 1re civ., 3 février 2011, n° 10-30093, Bull. Joly Sociétés 2011, § 176, p. 400, note B. DONDERO ;

Dr. Sociétés 2011, n° 4, p. 17, comm. H. HOVASSE ; JCP E 2011, n° 10, 1194, p. 16, note M.-L. COQUELET. 43 Cass. soc., 3 mai 2012, n° 10-20998, Bull. Joly Sociétés 2012, § 314. p. 562, note H. BARBIER. 44 Loi du 24 juillet 1867 relative aux sociétés commerciales, codifiée par l’ordonnance n° 2000-912 du

18 septembre 2000 relative à la partie législative du code de commerce, JORF du 21 septembre 2000, n° 0219,

p. 14783. 45 C. civ. art. 1984 : « Le mandat ou procuration est un acte par lequel une personne donne à une autre le

pouvoir de faire quelque chose pour le mandant et en son nom ». 46 M. GERMAIN, V. MAGNIER, Traité de droit des affaires : Les sociétés commerciales, 21e éd., Paris : L.G.D.J,

2014, p. 449. 47 Ibid. 48 Loi du 16 novembre 1940 relative aux sociétés anonymes, JORF du 9 septembre 1950, p. 1398. 49 P. MERLE, Droit commercial : sociétés commerciales, 18e éd., Paris : Dalloz, 2015, p. 131. 50 M. GERMAIN, V. MAGNIER, op. cit., p. 449. 51 Loi n° 66-537 du 24 juillet 1966 sur les sociétés commerciales, JORF du 26 juillet 1966, p. 6402.

14

sociétés anonymes qui propose une séparation plus stricte des fonctions entre la direction

générale et le contrôle de la société52.

Les termes d’« administration » et de « direction » ne sont pas définis par la

loi. Le terme de dirigeant social est employé pour désigner indistinctement les gérants des

SARL et des sociétés en commandite par actions, les directeurs généraux et les membres du

conseil d’administration des sociétés anonymes de type moniste, ainsi que les membres du

directoire des sociétés anonymes de type dualiste53. Les termes de direction, d’administration,

mais également de gestion sont donc considérés comme « équivalents »54. Ils sont d’ailleurs

indifféremment utilisés par les juges pour faire référence aux pouvoirs dont sont investies les

personnes assurant la conduite des activités de la société55. Cependant, les dispositions du

Code de commerce permettent, dans les sociétés anonymes, de distinguer entre les dirigeants

exécutifs et non exécutifs selon les activités exercées au sein de la société.

10. Les dirigeants non exécutifs sont les administrateurs, y compris le président du

conseil lorsque les fonctions sont dissociées puisque depuis la loi du 15 mai 2001 relative aux

nouvelles régulations économiques (dite loi NRE)56, les sociétés à conseil d’administration

ont le choix entre la dissociation des fonctions de président et de directeur général et l’unicité

de ces fonctions57. La Cour de cassation a affirmé, dans un arrêt rendu le 31 mai 2011, que les

membres du conseil d’administration d’une société anonyme sont des dirigeants de droit

même s’ils n’assument pas la direction générale de la société58. Ceux-ci s’occupent de la

détermination des orientations de l’activité de la société et surveillent leur mise en œuvre. Ils

ont la possibilité de se saisir « de toute question intéressant la bonne marche de la société » et

de régler les affaires qui la concernent59. Cela implique qu’ils participent à la gestion de la

52 Les sociétés ont la liberté de choisir entre la structure classique (conseil d’administration et directeur général)

et celle moderne (conseil de surveillance et directoire), même si les sociétés adoptant une structure à conseil de

surveillance et directoire demeurent très minoritaires : A. OUTIN-ADAM, C. COUPET, « Conseil d’administration

ou directoire et conseil de surveillance : l’état du débat en 2013 », RTDF 2013, n° spécial, p. 87, spéc. p. 88. 53 Lamy sociétés commerciales, « Dirigeants sociaux et dirigeants de fait », 2014, n° 665, p. 314. 54 G. NOTTÉ, « La notion de dirigeant de fait au regard du droit des procédures collectives », JCP CI. 1980,

n° 8560, p.77. 55 V. par exemple, Cass. soc., 1er juillet 2015, n° 14-13457, inédit ; CA. Paris.11 juin 1987, Rev. sociétés 1987,

p. 629 ; CA Orléans, 8 mars 2001, RJDA 5/2001, n° 589, p. 524. 56 Loi n° 2001-420 du 15 mai 2001 relative aux nouvelles régulations économiques, JORF du 16 mai 2001,

n°113, p. 7776. 57 C. com. art. 225-51-1. 58 Cass. com., 31 mai 2011, n° 09-13975, JCP E 2011, n° 37, 1655, p. 15, note A. COURET et B. DONDERO ;

D. 2011, p. 1551, obs. A. LIENHARD ; Dr. Sociétés 2011, n° 11, p. 33, note J.-P. LEGROS. 59 C. com. L. 225-35, al. 1.

15

société alors que ce pouvoir est conféré en même temps aux directeurs généraux60. Cependant,

ils ne peuvent pas représenter la société vis-à-vis des tiers. En revanche, n’entrent pas dans la

définition du dirigeant non exécutif les membres du conseil de surveillance des sociétés

anonymes de type dualiste. Ceux-ci, même s’ils sont souvent assimilés aux administrateurs,

notamment en ce qui concerne leur nomination et leur révocation, disposent des pouvoirs

beaucoup plus restreints que ceux des membres du conseil d’administration. Leur mission se

borne en réalité à surveiller la régularité des activités des dirigeants et à garantir le respect de

l’intérêt social. Ils exercent, en général, « le contrôle permanent de la gestion de la société

par le directoire »61. Or, le contrôle ne saurait se confondre avec la direction, les organes de

contrôle n’ayant pas le droit de s’immiscer dans les activités de la direction62. C’est ainsi que

la Cour de cassation a pu, par un arrêt rendu le 12 juillet 200563, leur dénier la qualité de

dirigeant social. Pour la cour, les membres du conseil de surveillance ne peuvent jamais

devenir des dirigeants d’une société duale puisque leur pouvoir et leur influence ne sauraient

suffire à leur conférer cette qualité. Ils peuvent uniquement être considérés comme des

dirigeants de fait à condition qu’ils aient « en dehors de l’exercice de leur mission de

membres du conseil de surveillance, en fait, exercé, séparément ou ensemble, et en toute

indépendance, une activité positive de direction dans la société ». Le régime de la

responsabilité confirme l’exclusion des membres du conseil de surveillance des fonctions de

dirigeant puisque l’article L. 225-257 du Code de commerce dispose que ces membres sont

responsables des fautes personnelles commises dans l’exécution de leur mandat et qu’ils

« n’encourent aucune responsabilité en raison des actes de gestion et de leur résultat »64.

Dans tous les cas, les administrateurs, ainsi que les membres du conseil de surveillance

ne sont, en principe, rémunérés que par des jetons de présence dont les montants ne sont pas

problématiques au regard de la question de la rémunération des dirigeants sociaux65. Leur

rémunération sera donc exclue du champ de cette recherche. Par ailleurs, ces organes peuvent,

60 D. BUREAU, « La loi relative aux nouvelles régulations économiques : Aspects de droit des sociétés »,

Bull. Joly Sociétés 2001, § 149, p. 553. 61 C. com. L. 225-68. 62 C. GERSCHEL, « Le principe de non-immixtion en droit des affaires (1ère partie) », LPA 30 août 1995, n° 104,

p. 8. 63 Cass. com., 12 juillet 2005, n° 03-14045, D. 2005, p. 2071, obs. A. LIENHARD ; Rev. sociétés 2006, p. 162,

note F. LUCAS ; Bull. Joly Sociétés 2006, § 4, p. 22, note B. SAINTOURENS. 64 En revanche, l’article L. 225-256 du Code de commerce dispose qu’en cas de d’ouverture d’une procédure de

sauvegarde, de redressement ou de liquidation judiciaire, les membres de directoire peuvent être rendus

responsables du passif social et sont soumis aux interdictions et déchéances : J.-F. MARTIN, « Les membres du

conseil de surveillance sont-ils des dirigeants sociaux au sens de la loi du 25 janvier 1985 ? », Gaz. Pal.

15 janvier 1991, p. 24. 65 Les administrateurs et les membres du conseil de surveillance peuvent néanmoins recevoir des rémunérations

exceptionnelles pour des missions ou des mandats particuliers : C. com. art. L. 225-46 et 225-83.

16

dans certains cas66, être assimilés aux mandataires sociaux, même s’ils ne disposent pas de

pouvoir de représentation. Ils seront ainsi assimilés, par commodité, aux mandataires sociaux

notamment dans le chapitre relatif au cumul des mandats et aux règles d’autorégulation les

concernant67.

11. Les dirigeants exécutifs, eux, sont les représentants légaux de la société68, à savoir

les directeurs généraux, ou le président-directeur général lorsque les fonctions sont associées,

les directeurs généraux délégués, et les membres du directoire ou le directeur général unique.

Ceux-ci sont investis « des pouvoirs les plus étendus pour agir en toutes circonstances au

nom de la société… ». Ils la représentent « dans ses rapports avec les tiers »69. Les dirigeants

exécutifs se distinguent des personnes qui n’exercent que des tâches techniques au sein de la

société. Ces tâches sont en effet accomplies dans le cadre d’un contrat de travail par un

directeur technique (directeur financier, directeur comptable, directeur de la production…etc.)

qui n’est pas un mandataire social. Il est en réalité un salarié qui bénéficie de tous les

avantages attachés à cette qualité70.

La loi reconnaît au conseil d’administration ou de surveillance une compétence

exclusive pour déterminer unilatéralement tant les modalités que les montants des

rémunérations des dirigeants exécutifs71. Cependant, une véritable négociation est souvent

instaurée. Les dirigeants pourraient donc parfois être tentés de poursuivre des stratégies

« d’enrichissement personnel »72 et d’influencer la décision du conseil afin d’obtenir des

rémunérations élevées. De même, l’influence du statut éclaté et à « géométrie variable »73 du

66 Après l’entrée en vigueur de la loi NRE de 2001, la COB a été saisie par plusieurs émetteurs de la question de

savoir ce qu’il fallait entendre exactement par le terme « mandataire social » mentionné dans l’article 225-102-1

du Code de commerce. Elle a donc considéré que « même si cette notion n’est pas définie par le législateur, elle

doit être entendue ici comme englobant outre le gérant, le président, le directeur général et les directeurs

généraux délégués, les administrateurs et les membres du conseil de surveillance et du directoire » :

H. LE NABASQUE, « Notion de mandataire social en matière de transparence des rémunérations », RD bancaire

et fin. 2002, n° 4, p. 166 ; P. LE CANNU, B. DONDERO, Droit des sociétés, 6e éd., Paris : L.G.D.J-Montchrestien,

2015, n° 827, p. 557. 67 Le terme mandataire social renvoi traditionnellement à la représentation de la société : Éditions Francis

Lefebvre, Dirigeants de sociétés commerciales, Paris : Francis Lefebvre, 1997, p. 14 : Le mandataire social

« exerce une mission pour le compte de la société au nom de laquelle il est habilité à agir ». 68 H. MOUBSIT, La représentation en droit des sociétés, Paris : L’Harmattan, 2013, p. 131. 69 C. com. L. 225-56, al. 1 (s’agissant des sociétés anonymes de type moniste), L. 225-64 et L. 225-66 (s’agissant

des sociétés anonymes de type dualiste). 70 V. par exemple, Cass. soc., 21 novembre 2006, n° 05-45416, Bull. Joly Sociétés 2007, § 88, p. 383, note

G. AUZERO ; Cass. soc., 21 mars 1996, n° 93-42460, Bull. Joly Sociétés 1996, § 211, p. 596, note F. MANSUY. 71 C. com. art. L. 225-47, L. 225-63 et L. 225-53. 72 Y. CHAPUT, « L’émergence du dirigeant exécutif. Les mutations politiques du droit des sociétés », in

E. LE DOLLEY (dir.), Les concepts émergents en droit des affaires, Paris : L.G.D.J, 2010, p. 222, spéc. p. 233. 73 A. DUFFOUR, A. MILLERET-GODET, « Le statut des dirigeants de société : une notion à géométrie variable »,

Dr. Sociétés 2015, n° 8-9, étude 15, p. 9 ; JCP S 2015, n° 24, 1212, p. 15.

17

dirigeant pèse significativement sur ses rémunérations. En effet, si celui-ci n’est ni

commerçant ni salarié74, et que rien ne l’oblige à être actionnaire75, ces différentes qualités

peuvent pour autant se conjuguer de sorte à aboutir à un véritable « statut mosaïque »76. Ainsi,

le régime de la libre révocabilité du dirigeant77 et l’impossibilité pour lui de revendiquer,

ès qualité, l’application des garanties inhérentes au statut du salarié78, sont susceptibles de

l’inciter à rechercher une protection supplémentaire pour faire face à cette insécurité des

fonctions. D’un côté, il peut cumuler son mandat social avec un contrat de travail79. Le

dirigeant peut ainsi, sous certaines conditions, assurer la direction de la société, tout en

maintenant le contrat de travail dont il disposait avant d’accéder aux fonctions sociales.

Ce cumul est source de nombreuses confusions et difficultés pratiques en matière de

rémunération80. D’un autre côté, les dirigeants cherchent à obtenir des avantages financiers

supplémentaires de la part de la société, comme les indemnités de départ ou les stock-options

qui servent à remédier à la précarité de leurs fonctions.

Dès lors, les différents avantages et rémunérations accordés aux seuls dirigeants

exécutifs feront l’objet de la présente étude. Le terme de « dirigeant social » sera employé

pour faire référence uniquement aux dirigeants exécutifs, dirigeants de droit qui disposent des

pouvoirs les plus étendus pour exercer les fonctions de direction et représenter la société

auprès des tiers. Sera également concerné, le président du conseil d’administration, même

lorsque ses fonctions sont dissociées de la direction générale dans la mesure où le montant de

sa rémunération fait souvent débat81. Une étude récente a d’ailleurs montré que les sociétés

anonymes choisissent de moins en moins de dissocier les fonctions de président du conseil

d’administration de celles de directeur général. Cette séparation n’existe plus que dans 20 %

des conseils en 2014, contre 30 % en 201082. Par ailleurs, l’analyse sera réservée aux sociétés

74 J.-P. CASIMIR, M. GERMAIN, Dirigeant des sociétés : juridique, fiscal, social, Paris : coll. pratiques d’experts,

2007, p. 34 ; D. GIBIRILA, Le dirigeant de société, statut juridique, social et fiscal, Paris : Litec, 1995, p. 14. 75 Le dirigeant qui était administrateur devait avoir la qualité d’actionnaire. La loi de 2008 de modernisation de

l’économie a supprimé cette obligation. L’article L. 225-25, alinéa 1er, prévoit désormais que « les statuts

peuvent imposer que chaque administrateur soit propriétaire d’un nombre d’actions de la société, qu’ils

déterminent » : Loi n° 2008-776 du 4 août 2008 de modernisation de l’économie, JORF du 5 août 2008, n° 181,

p. 12471. 76 T. GIGNOUX, La rémunération du dirigeant de société, Thèse, Lyon 3, 2004, p. 23. 77 C. com. art. L. 225-47 al. 3, L. 225-18 al.1, L. 225-55 al.1 et L. 225-61 al.1. 78 Sur l’absence s’assurance chômage, D. JONIN, « La protection contre le chômage des dirigeants sociaux »,

Bull. Joly Sociétés 2011, § 204, p. 927. 79 C. GUILLON, A.-F. JOVER, « Dirigeants de société : le crépuscule des dieux ? », JCP S 2012, n° 36, 1354,

p. 12. 80 V. infra, n° 363. 81 Certains présidents du conseil d’administration continuent à recevoir des bonus même s’ils n’exercent aucune

activité de direction : P. BONAZZA, Les patrons sont-ils trop payés ?, op. cit., p. 24. 82 B. FRANÇOIS, « Bilan de la gouvernance des sociétés du CAC 40 », Rev. sociétés 2014, p. 602.

18

anonymes cotées dont les actions sont admises aux négociations sur un marché réglementé.

C’est en effet dans ces sociétés que les pratiques des rémunérations sont souvent jugées

excessives et c’est essentiellement autour d’elles que la réflexion actuelle sur un meilleur

encadrement des rémunérations se concentre. Bien entendu à l’occasion de l’analyse de ces

rémunérations spécifiques, le droit commun de la rémunération sera sollicité, ce qui amènera

à prendre en compte les apports de la jurisprudence concernant potentiellement d’autres

dirigeants que ceux de la société anonyme cotée. Enfin, bien que la France ne soit pas le seul

pays confronté à des interrogations sur la rémunération des dirigeants, nous limiterons notre

approche à la réponse apportée en France en intégrant, lorsque cela s’avèrera nécessaire, une

démarche comparative avec d’autres pays.

12. La notion de dirigeant social étant appréhendée, il convient à présent de s’intéresser

à celle de rémunération des dirigeants sociaux.

§ 2. LA RÉMUNÉRATION DES DIRIGEANTS

13. Depuis quelques années, les pratiques rémunératoires des dirigeants se développent

et se diversifient constamment. L’appréhension de cette diversité nécessite de tracer

l’évolution de la notion même de rémunération. Le terme de « rémunération » provient du

verbe latin « remuneror » signifiant « donner un présent en retour, témoigner sa

reconnaissance, récompenser… »83. Il s’entend, au sens strict, de « toute prestation, en argent

ou même en nature, fournie en contrepartie d’un travail ou d’une activité »84.

À l’instar des salariés dont la rétribution s’est, au fil du temps, transformée d’une simple

contrepartie du travail fourni85 à un instrument pour les fidéliser et renforcer leur sentiment

d’intégration à l’entreprise86, les dirigeants sociaux ont vu leurs modes de rémunération

évoluer. Dans un premier temps, le mandat social était le plus souvent gratuit. La conception

83 F. GAFFIOT, Dictionnaire Latin-Français, Paris : Hachette, 1934. 84 G. CORNU, op. cit., p. 891. 85 F. MICHAUD, « L’évolution du vocabulaire de la rémunération du travail à Marseille d’après les contrats

d’apprentissage et d’embauche », in P. BECK, P. BERNARDI, L. FELLER (dir.), Rémunérer le travail au Moyen

Âge : pour une histoire sociale du salariat, Paris : Picard, 2014, p. 200. Cette conception de la rémunération n’a

pas manqué d’être critiquée par la doctrine : G. LYON-CAEN, Traité de droit de travail, les salaires, 2e éd., Tome

II, Paris : Dalloz 1981, p. 274 : « rémunérer le salarié exclusivement en fonction de la quantité et de la qualité

de son travail, c’est-à-dire du service rendu à l’entreprise, c’est ignorer le fait que tout travailleur participe en

réalité au service rendu par l’entreprise à son client, et que sa rémunération doit tenir compte de la valeur ou de

l’accroissement de valeur de ce service ». 86 P. COURSIER, « Mutations autour de la notion de rémunération », in F.-X. SIMON (dir.), L’actualité du

dirigeant, finances-gestion (Best of DFCG), Tome II, Paris : Eyrolles, 2013, p. 145.

19

civiliste de mandat social impliquait qu’il était envisagé comme une fonction à titre gratuit

accomplie dans l’intérêt social87. Cette vision traditionnelle relative au mandat a ensuite

changé : « le développement contemporain du commerce, la professionnalisation croissante

des relations humaines, la multiplication des sociétés gérées par les mandataires et le recul

de l’amitié dans les rapports sociaux confèrent à la gratuité du mandat le parfum d’une règle

surannée »88. Désormais, le mandat social n’est plus assimilé au mandat du droit civil89 et est

présumé rémunéré lorsque le mandataire est un professionnel90. Par la suite, la théorie anglo-

saxonne de l’agence a expliqué la divergence des intérêts entre dirigeants et actionnaires91.

Divergence qui conduit parfois à faire prévaloir l’intérêt de l’un sur celui de l’autre et met en

exergue l’importance de promouvoir l’implication des dirigeants vis-à-vis de la société.

C’est ainsi que plusieurs instruments ont été mis en place pour répondre à cette nécessité.

Les dirigeants se sont vus confier progressivement des rémunérations et avantages variés qui

viennent non seulement les rémunérer, mais aussi les motiver et fidéliser92.

14. Aucune disposition légale ne fournit une liste exhaustive des éléments composant la

rémunération des dirigeants sociaux. Le conseil d’administration et le conseil de surveillance,

par principe compétents en la matière, sont libres d’en fixer le montant et la composition.

Afin de comprendre les questions que le sujet peut susciter, un inventaire des principaux

éléments de la rémunération des dirigeants apparaît nécessaire. De manière générale, celle-ci

se décompose en deux parties : les éléments de rémunération dus pendant l’exercice des

fonctions (A), et ceux dus au moment de la cessation des fonctions du dirigeant (B). Mais

dans tous les cas, l’idée d’une contrepartie à l’attribution des rémunérations n’est pas

véritablement absente ce qui déplace le débat vers leur légitimité au-delà de leur diversité (C).

87 C. civ. art. 1986 : « Le mandat est gratuit, s’il n’y a convention contraire ». 88 P. MALAURIE, L. AYNÈS, P-Y. GAUTIER, Les contrats spéciaux, 7e éd., Paris : L.G.D.J, 2014, p. 293. 89 R. GIANNO, A.-É. COMBES, « La dénaturation du mandat social par la pratique dans les sociétés anonymes »,

Gaz. Pal. 4 juin 2002, n° 155, p. 4 ; A. BATTEUR, Le mandat apparent en droit privé, Thèse, Caen, 1988, p. 339. 90 Cass. 1re civ., 11 février 1981, n° 79-15853, Bull. civ., I, n° 50 : « Le mandat est présumé salarié en faveur des

personnes qui font profession de s’occuper des affaires d’autrui ». 91 A. BERLE, G. MEANS, The Modern Corporation and Private Property, New Brunswick (N.J.): U.S.A.;

London, U.K.: Transaction publishers, cop, 1991; B. CORIAT, O. WEINSTEIN, « Les nouvelles théories de

l’entreprise », Paris : Librairie Générale Française, 1995, p. 93 et s. 92 S. PLANTIN, « Dispositifs d’intéressement d’un dirigeant à l’augmentation de valeur de son entreprise », JCP E

1999, n° 8, p. 356.

20

A / La rémunération due en cours du mandat social

15. Les rémunérations versées aux dirigeants pendant l’exercice du mandat social sont

nombreuses. Déjà, pour l’encourager à quitter ses fonctions et rejoindre une autre entreprise,

le dirigeant peut recevoir une prime d’arrivée (a). Celle-ci s’ajoute à la rémunération de

base (b), et aux plus-values réalisées grâce aux plans d’options de souscription ou d’achat

d’actions, ou à l’attribution gratuite d’actions dont le dirigeant peut bénéficier (c).

a) La prime d’arrivée

16. Avant même sa prise de fonction, le dirigeant peut se voir attribuer une prime

d’arrivée, aussi appelée « prime de bienvenue », « golden hello » ou encore « welcome

package »93. Celle-ci consiste à verser au dirigeant, par la société, une somme d’argent au

moment de son arrivée, et ce indépendamment de toute activité. Une telle somme permet en

pratique de convaincre plus facilement le dirigeant de quitter ses fonctions et de rejoindre une

autre société94.

La prime de bienvenue peut être contractée sous différentes formes. Ainsi, en cas

de cumul d’un mandat social et d’un contrat de travail, elle peut être insérée dans le contrat

lui-même. Il est toutefois préférable de la prévoir dans un acte distinct pour réduire la

possibilité de l’assimilation au salaire. De même, elle peut prendre la forme d’un versement

en numéraire ou d’une attribution d’options de souscription ou d’achat d’actions ou d’actions

gratuites95. Bien qu’elle soit payée une seule fois lors de la prise des fonctions, la prime

d’arrivée peut être classée avec les avantages accordés pendant l’exercice du mandant pour la

différencier de ceux dus lors du départ de dirigeant. Cette pratique venue d’Outre atlantique

devient de plus en plus fréquente en France et peut atteindre plusieurs millions d’euros. Il en

est ainsi, par exemple, de la prime de deux millions d’euros accordée, en 2015, au nouveau

directeur général de la société Sanofi96.

93 T.-S. AIDT, F. ALBORNOZ, M. GASSEBNER, « The Golden Hello and Political Transitions », KOF Working

Paper n° 316, octobre 2012, disponible sur http://ssrn.com/abstract=2156885. 94 B. DONDERO, « Les goldens hellos : le salut impossible ? », Bull. Joly Sociétés 2008, §113, p. 514. 95 C. CATHIARD, B. SAINTOURENS et A. LEMERCIER, « La rémunération des dirigeants dans les sociétés par

actions », Actes prat. ing. sociétaire, mars-avril 2009, p. 3. 96 S. POMMIER, « Sanofi : ce que cache le "hello bonus" de 4 millions du nouveau patron », L’Expansion, 3 mars

2015, disponible sur http://lexpansion.lexpress.fr/entreprises/ce-que-cache-le-hello-bonus-de-4-millions-du-

nouveau-patron-de sanofi_1654393.html.

21

17. Une fois les fonctions prises, le dirigeant peut obtenir une rémunération de base

composée de plusieurs éléments.

b) La rémunération de base

18. La rémunération de base des dirigeants comprend généralement une partie fixe, une

partie variable et éventuellement des jetons de présence. Bien que le dirigeant ne soit pas

salarié, il perçoit le plus souvent une somme fixe à échéance régulière. Cette somme est

versée en contrepartie de la fonction de direction qu’il exerce au sein de la société. Son

appréciation varie selon la taille et la politique de la société97.

Une part variable déterminée en fonction des résultats effectivement obtenus peut venir

compléter la partie fixe. Cette part variable, ou bonus, traduit en théorie une politique

d’incitation à la performance98. Son montant représente un pourcentage de la rémunération

fixe.

De même, le président-directeur général, le directeur général et le directeur général

délégué peuvent obtenir des jetons de présence lorsqu’ils sont également administrateurs au

sein de la société99. Il s’agit d’une somme globale fixée chaque année par l’assemblée

générale que le conseil répartit à sa guise entre ses membres100. À l’origine, l’objectif des

jetons de présence était de rémunérer l’assistance des administrateurs aux séances du conseil

et de récompenser leur assiduité et leur participation à la vie de la société, ce qui ne reflète

plus la réalité d’aujourd’hui puisqu’ils sont devenus une partie, certes souvent modeste, de la

rémunération des dirigeants en cas de cumul de fonctions101. Cette situation demeure, malgré

la critique qui a pu lui être adressée. Selon le rapport Houillon relatif à la rémunération des

dirigeants et des opérateurs de marchés, l’attribution des jetons de présence au président du

conseil et au directeur général n’est pas opportune « dès lors qu’ils sont également rémunérés

97 J.-J. UETTWILLER, A.-L. LEGOUT, « Les différents éléments composant la rémunération des dirigeants »,

Journ. sociétés, septembre 2012, n° 101, p. 11, spéc. p. 12. 98 Sur la notion de rémunération variable en général, G. OLCZAK-GODEFERT, C. BONNET, « Rémunération

variable : le difficile équilibre entre exigence de flexibilité et protection du salaire », Revue de jurisprudence

sociale 2012, n° 8-9, p. 571. 99 G. BROYE, Y. MOULIN, « Les déterminants de la rémunération des administrateurs externes dans les sociétés

françaises du SBF 120 », Finance Contrôle Stratégie 2012, n° 15-1/2, disponible sur http://fcs.revues.org/78. 100 C. com art. L. 225-45. 101 J. LE BOLZER, « Jetons de présence : faire évoluer la législation ? », Les Échos Business, 23 janvier 2015,

disponible sur http://business.lesechos.fr/directions-generales/metier-et-carriere/remuneration/0204097261616-

jetons-de-presence-faire-evoluer-la-legislation-107337.php.

22

pour leur gestion et que leur participation aux réunions du conseil d’administration procède,

en quelque sorte, de leur charge de travail »102.

19. La rémunération de base n’est pas la seule rétribution accordée au dirigeant en

cours du mandat social. Une partie importante de cette dernière résulte de l’attribution gratuite

d’actions ou des plus-values réalisées suite à un plan d’options de souscription ou d’achat

d’actions.

c) Les stock-options et les actions gratuites

20. La volonté d’aligner les intérêts de la société avec ceux des dirigeants se matérialise

clairement par la pratique des plans d’options de souscription ou d’achat d’actions, autrement

dénommée « stock-options »103. Cette pratique est apparue aux États-Unis avant la crise de

1929104 et a ensuite été introduite en France par la loi du 31 décembre 1970 qui visait à

permettre aux salariés de participer à la croissance de l’entreprise105. En 1985106, le législateur

a étendu le système des stock-options aux dirigeants sociaux à condition qu’ils aient été

salariés avant que cette exigence ne soit supprimée en 1987107.

Les stock-options correspondent à un mode d’intéressement par lequel la société offre à

tout ou partie de son personnel salarié et de ses mandataires sociaux la possibilité de souscrire

102 Rapport de P. HOUILLON du 7 juillet 2009 sur les rémunérations des dirigeants mandataires sociaux et des

opérateurs de marchés, AN, n° 1798, p. 78. Le rapport indique cependant que certains dirigeants ont adopté une

position logique à cet égard, en refusant de percevoir des jetons de présence de la part de la société. 103 Même si les stock-options ne constituent pas, stricto sensu, un complément de rémunération, ils entrent dans

la conception élargie de la rémunération que nous retiendrons dans notre étude. En effet, outre la polémique qui

accompagne souvent l’attribution des stock-options aux dirigeants sociaux, la pratique en fait clairement un des

éléments de la rémunération. La cour d’appel de Paris a d’ailleurs pu considérer que les options accordées à un

président du directoire par un protocole d’accord conclu avant sa nomination constituent un mode de

rémunération différée : CA Paris, 17 novembre 1992, Rev. sociétés 1993, p. 813, note P. LE CANNU. 104 R. FOY, « Stock-options », Rép. sociétés, janvier 2004, n° 1 et s. 105 Loi n° 70-1322 du 31 décembre 1970 relative à l’ouverture d’options de souscription ou d’achat d’actions au

bénéfice du personnel des sociétés, JORF du 3 janvier 1971, p. 77. 106 Loi n° 85-695 du 11 juillet 1985 portant diverses dispositions d’ordre économique et financier, JORF du

12 juillet 1985, p. 7859. 107 Dans un premier temps, la loi de 1985 a étendu le système de stock-options aux dirigeants sociaux à condition

de justifier d’une activité salariée d’au moins cinq ans dans la société, conformément aux dispositions de

l’ancien article L. 225-185, alinéa 3, du Code de commerce, désormais abrogé par la loi sur les nouvelles

régulations économiques du 15 mai 2001. L’attribution de stock-options était donc liée davantage à leur qualité

d’ancien salarié qu’à celle de dirigeant. Ensuite, la loi n° 87-416 du 17 juin 1987 sur l’épargne a ajouté un

cinquième alinéa à l’article L. 225-185 du Code de commerce qui permet aux dirigeants de se voir attribuer par

la société des options donnant droit à la souscription ou à l’achat d’actions dans les conditions prévues aux

articles L. 225-177 à L. 225-184 du même code. Par conséquent, les dirigeants peuvent désormais obtenir

des stock-options, sans avoir à justifier d’une quelconque ancienneté, en tant que salariés, dans l’entreprise. Sur

l’évolution de la législation sur les stock-options : J.-P. BERTREL, « Le nouveau régime des stock-options », Dr

et patrimoine, janvier 1997, p. 30.

23

ou d’acheter, sur une certaine période, à un prix déterminé à l’avance (prix d’exercice), et

sous certaines conditions, des actions de la société108. Le prix d’exercice reste fixe pendant

toute la durée de l’option, peu important l’évolution ultérieure de la valeur des titres109.

L’assemblée générale des actionnaires fixe le délai pendant lequel l’option peut être levée par

son bénéficiaire. Ce dernier est incité à conduire la société à atteindre des résultats

satisfaisants pour que son cours de bourse progresse et qu’il puisse, par conséquent, exercer

ses options et revendre les actions avec une plus-value. En revanche, si le cours de l’action ne

monte pas, il perd le bénéfice de l’éventuelle plus-value de son option.

La mise en place du mécanisme des stock-options peut se faire en utilisant des actions

déjà existantes ou en émettant des actions nouvelles. Dans le premier cas, le plan est appelé

« plan d’options d’achat ». Le conseil d’administration ou le directoire doit faire acquérir les

actions par la société préalablement à la date retenue pour la levée de l’option110. Dans le

second cas, la société doit procéder à l’augmentation de capital et les bénéficiaires y

souscrivent lors de la levée de l’option. L’opération est ainsi qualifiée de « plan d’options de

souscription »111. Les titres attribués par un tel plan ne peuvent représenter plus d’un tiers du

capital de la société112, alors que ceux attribués par un plan d’options d’achat ne doivent

excéder 10 % du capital113. Dans tous les cas, l’attribution ne peut pas bénéficier à des salariés

ou à des dirigeants détenant chacun plus de 10 % du capital114. Les stock-options font souvent

l’objet de vives critiques en ce qui concerne les plus-values qu’elles engendrent et qui peuvent

être jugées excessives par l’opinion publique. À titre d’exemple, peuvent être citées les plus-

values des stock-options accordées au président de la société Altice et qui ont été estimées à

17 millions d’euros115. Néanmoins, les stock-options peuvent ne pas donner lieu à une plus-

value en cas de retournement des cours de bourse. Pour pallier cette situation, certaines

pratiques consistent à offrir aux dirigeants la possibilité de renégocier le prix de leurs options

avec le conseil d’administration ou elles leur permettent de recharger leurs options, à savoir

108 Selon la Cour de cassation, l’option d’achat d’actions constitue « une promesse unilatérale faite par une

société par actions à certains de ses salariés ou mandataires sociaux de leur vendre sur leur demande un

nombre déterminé de ses actions dans un délai et moyennant un prix définitivement fixés ». Cass. 2e civ.,

20 septembre 2005, n° 03-30709, JCP E 2006, n°1, 1047, note R. VATINET. 109 S. SCHILLER, A.-S. KERFANT et J.-F. MANDELBAUM, « Stock-options et actions gratuites : comparaison des

régimes juridiques, fiscaux, sociaux et comptables », Actes. prat. ing. sociétaire, mars-avril 2008, p. 5. 110 C. com. art. L. 225-179. 111 C. com. art. L. 225-177. 112 C. com. art. R. 225-143. 113 C. com. art. L. 225-209. 114 C. com. art. L. 225-182, al. 2. 115 R. ANDRÉ, « Patrick Drahi, patron le mieux rémunéré en 2014 », Le Figaro, 1er juin 2015, disponible sur

http://www.lefigaro.fr/societes/2015/06/01/20005-20150601ARTFIG00140-patrick-drahi-patron-le-mieux-

remunere-en-2014.php.

24

bénéficier d’un nombre équivalent d’options nouvelles (reload option) ou d’une révision du

prix d’exercice de l’option en fonction de l’évolution du cours (Repricing). Dans de tels cas,

les stock-options perdent leurs fonctions incitatives. Il n’en demeure pas moins que cette

pratique, autorisée aux États-Unis, est pourtant expressément interdite en France116.

21. Le recours aux options de souscription ou d’achat d’actions a enregistré ces

dernières années un recul important en raison notamment du durcissement des mesures

fiscales et sociales qui leur sont applicables117. S’est développé alors le mécanisme de

l’attribution gratuite d’actions qui semble constituer une « alternative séduisante »118 aux

plans de stock-options. En vertu de ce mécanisme, introduit en France par la loi du

30 décembre 2004119, l’assemblée générale extraordinaire peut autoriser le conseil

d’administration ou le directoire à attribuer aux salariés ou aux dirigeants sociaux, ou à une

partie d’entre eux seulement, des actions existantes ou à émettre, sans que ces derniers aient à

effectuer aucun paiement120.

L’attribution gratuite d’actions se fait en deux périodes : le conseil d’administration

attribue les actions au dirigeant qui ne peut pas en prendre possession avant une période

minimale (un an minimum) fixée par l’assemblée générale extraordinaire en fonction des

objectifs recherchés par la société121. Au cours de cette période, dite d’acquisition, le dirigeant

dispose seulement d’un droit de créance à recevoir les actions qui lui ont été attribuées.

À l’issue de la période d’acquisition, le dirigeant devient propriétaire des actions.

L’assemblée générale extraordinaire peut fixer une période, dite de conservation122, pendant

laquelle le dirigeant bénéficiaire doit conserver ses actions. Il est d’ailleurs considéré comme

116 C. com. art. L. 225-181, al 1er. V. infra, n° 313. 117 En plus d’être soumis à l’impôt sur le revenu et à la contribution sociale généralisée (CSG), les stock-options

supportent une contribution spécifique assise sur le gain tiré de la levée d’option (Articles L. 137-13 et L. 137-14

du code de la sécurité sociale). V. Rapport de J.-M. CLÉMENT et P. HOUILLON du 20 février 2013 sur la

transparence de la gouvernance des grandes entreprises, AN, n° 737, p. 140. 118 S. PLANTIN, « L’attribution d’actions gratuites, une alternative séduisante aux plans de stocks options »,

JCP E 2005, n° 13, 524, p. 560 ; J.-F. CASTA, J. PRIEUR, « Actions gratuites : mort annoncée des stock-

options ? » RD bancaire et fin. 2005, n° 5, p. 58 ; J.-F. CASTA, « Stock-options et actions gratuites : analyse

comptable des rémunérations en actions », RD bancaire et fin. 2005, n° 5, p. 68. 119 Loi n° 2004-1484 du 30 décembre 2004 de finance pour 2005, JORF du 31 décembre 2004, n° 304, p. 22459. 120 C. com. art. L. 225-197-1 à L. 225-197-6. 121 La durée minimale de la période d’acquisition définitive des actions a été réduite de deux ans à un an par la

loi n° 2015-990 du 6 août 2015 pour la croissance, l’activité et l’égalité des chances économiques (dite loi

Macron), JORF du 7 août 2015, n° 0181, p. 13537, art. 135 modifiant l’article L. 225-197-1, 1, al. 5 du code de

commerce. Pour une présentation des modifications opérée par la loi Macron sur le régime juridique, fiscal et

social : Y. RUSTCHMANN, S. DE MONÈS, J.-B. FRANTZ, « Réforme du dispositif des attributions gratuites

d’actions », Dr. fisc. 2015, n° 38, p. 44. 122 L’ancien article L. 225-197-1, 1, al. 5 du code de commerce, désormais modifié par l’article 135 de la loi

Macron, imposait à l’assemblée de fixer une telle période.

25

actionnaire de la société à part entière et bénéficie de tous les droits attachés à cette qualité.

À la fin de cette période, il pourra disposer librement des actions123. Dans tous les cas, la

durée cumulée des périodes d’acquisition et de conservation ne peut être inférieure à deux

ans124.

À l’instar des stock-options, l’attribution gratuite d’actions est un instrument de

fidélisation des dirigeants. Cependant, à la différence des stock-options, les actions gratuites

sont attribuées sans contrepartie financière et constituent de ce fait un gain certain pour leurs

bénéficiaires125. Dès lors, grâce au mécanisme d’attribution gratuite d’actions, le dirigeant est

toujours gagnant même lorsque les cours des actions sont en baisse126.

22. D’autres formes de rémunérations, moins significatives, peuvent aussi être versées

aux dirigeants en cours de leur mandat social comme, par exemple, les avantages en nature127,

la mutuelle et prévoyance128, etc. Seuls seront développés dans les présents travaux les

éléments de rémunération rencontrés le plus souvent en pratique et qui font débat au regard de

leur nature et de leur montant. Les éléments de rémunération dus ou susceptibles d’être dus à

l’occasion du départ du dirigeant sont également nombreux et peuvent atteindre des montants

très importants.

B / La rémunération due à l’occasion du départ du dirigeant

23. Plusieurs éléments de rémunération peuvent être envisagés lors du départ du

dirigeant. Celui-ci est susceptible de relever d’un parachute doré (a), ou d’une indemnité de

non-concurrence (b).

123 F. BASDEVANT, F, MARTIN LAPRADE, « L’attribution gratuite d’actions », Actes. prat. ing. sociétaire, janvier-

février 2011, p. 3. 124 C. com. art. L. 225-197-1, l, al. 7. 125 D. LABARTHETTE, « Les plans de stock-options à l’épreuve des attributions gratuites d’actions », JCP E 2006,

n° 14, 1576, p. 679. 126 Par exemple, en 2011, le directeur général de Dassault Systèmes aurait reçu des actions attribuées d’une

valeur de 8,8 millions d’euros : Rapport de J.-M. CLÉMENT et P. HOUILLON du 20 février 2013, op. cit., p. 112. 127 Par exemple, la société peut mettre à la disposition du dirigeant une voiture, un logement. Elle peut aussi

prendre en charge les frais de scolarité de ses enfants etc. 128 Les dirigeants peuvent bénéficier des dispositifs de mutuelle et de prévoyance en vigueur au profit des

salariés de l’entreprise.

26

a) Les parachutes dorés

24. Les parachutes dorés sont nés aux États-Unis et se sont ensuite développés en

France afin de pallier la précarité des fonctions des dirigeants129. Ceux-ci étant révocables à

tout moment par les organes sociaux, la pratique a inventé l’attribution d’une prime à

l’occasion du départ du dirigeant pour limiter les effets d’une telle rupture, de même que pour

empêcher les stratégies d’enracinement des dirigeants130. De manière générale, le parachute

doré peut être qualifié « d’indemnité conventionnelle d’éviction - ou de départ - consentie à

un dirigeant, social et/ou salarié, qui autrement n’aurait pas légalement droit à cette

compensation spécifique, versée au titre de la cessation de ses fonctions et dans l’objectif

d’aménager les conséquences financières de ce départ »131.

Les modalités du parachute doré sont très variables. Il peut ainsi s’agir d’une

convention traditionnelle prévoyant le versement d’une indemnité forfaitaire en cas de

cessation des fonctions du dirigeant132, ou d’un engagement, conventionnel ou institutionnel,

en vertu duquel des avantages matériels ou en nature sont octroyés au dirigeant sortant.

L’indemnité de départ est aussi susceptible de prendre la forme d’une promesse de rachat des

actions du dirigeant à un prix inférieur à leur valeur vénale133.

25. De même, le terme de parachute doré est parfois utilisé pour faire référence à la

retraite supplémentaire. Celle-ci, également dénommée « retraite chapeau », correspond à un

système de retraite mis en place au sein de la société et financée par elle, qui permet de verser

à des dirigeants, ou à des salariés, une rente supplémentaire s’ajoutant aux sommes versées

par le régime de base et la retraite complémentaire134. Cette pratique, qui n’est pas

nouvelle135, s’inscrit parmi les éléments de rémunération ayant pour objectif de fidéliser les

129 J. EL-AHDAB, « Les parachutes dorés et autres indemnités conventionnelles de départ des dirigeants :

approche pluridisciplinaire et comparée », Rev. sociétés 2004, p. 18. 130 R. LAMBERT, D. LARCKER, « Golden parachutes, executive decision-making, and shareholder wealth »,

Journal of Accounting and Economics, avril 1985, vol. 7, issues 1–3, p. 179. 131 J. EL-AHDAB, art. préc., p. 22. 132 Comme, par exemple, l’indemnité de départ versée récemment à l’ancien P-DG de la société Lafarge et qui a

atteint 5,9 millions d’euros. Cette somme s’élève, en ajoutant les rémunérations de base et les rémunérations

exceptionnelles, à 8,4 millions d’euros : L. BOISSEAU, « Lafarge : La rémunération de son ex-PDG, Bruno

Lafont, agite l’AMF », Les Échos, 1er octobre 2015, disponible sur http://www.lesechos.fr/finance-

marches/marches-financiers/021372838161-lamf-tique-sur-la-remuneration-de-bruno-lafont-ex-pdg-de-lafarge-

1161378.php. 133 J. EL-AHDAB, art. préc., p. 22. 134 J.-C. SCIBERRAS, « 3 question : Les retraites chapeaux », JCP E 2014, n° 4, 48, p. 5. 135 J. BARTHÉLÉMY, « Retraite chapeau article 39 et droit social », JCP E, 1994, 405, p. 538 : la retraite chapeau

« a largement été utilisée dans les années 50 dans les grandes entreprises qui voyaient la possibilité d’instaurer,

par ce biais-là, des retraites comparables à celles offertes aux fonctionnaires par leur statut ».

27

dirigeants136. En effet, l’article L. 137-11 du Code de la sécurité sociale conditionne son

versement au caractère non individualisable de son financement et à l’achèvement de la

carrière dans l’entreprise, ce qui pourrait inciter le dirigeant à rester dans la même entreprise.

Les retraites chapeau peuvent être octroyées par une convention ad hoc, ou être insérées dans

le montant de l’indemnité de départ. Elles sont souvent à prestations définies, ce qui signifie

que la société s’engage sur le montant ou garantit le niveau des prestations définies par la

convention, alors qu’il existe un mouvement général vers les régimes supplémentaires à

cotisations définies137. Ceux-ci impliquent que la société verse à un organisme gestionnaire

des cotisations régulières qui seront versées sous forme de rentes aux dirigeants retraités.

La gestion du régime est dans ce cas assurée par l’organisme sans que la société ne garantisse

le niveau des rentes payées138.

Les montants des retraites chapeau versées aux dirigeants sociaux sont souvent source

de polémiques et de contentieux puisqu’ils s’expriment en pourcentage des salaires eux-

mêmes très élevés. C’est ainsi que la retraite chapeau de l’ancien président du directoire de

PSA a été estimée, en 2013, à 21 millions d’euros avant que cette somme ne subisse une

réduction de 27 %139. Cette situation a récemment invité le législateur à réformer ce type de

rémunération140.

26. Les différents éléments du parachute doré peuvent être complétés par une

indemnité de non-concurrence.

b) L’indemnité de non-concurrence

27. Le départ du dirigeant peut être conditionné par un engagement de non-concurrence

qui permet à la société de se garantir que son ancien dirigeant ne travaillera pas, directement

136 Y. SAINT-JOURS, « Les retraites supplémentaires par capitalisation : côté pile et côté face », Dr. soc., 1996,

p. 627. 137 IGF, « Encadrement des retraites chapeau », décembre 2014, p. 5. 138 Sur les différents régimes de la retraite chapeau, M. HALLOPEAU, P. KLEIN, « Les retraites chapeau », Journ.

Sociétés, décembre 2011, n° 93, p. 57 ; M. DEL SOL, « Les dispositions relatives aux régimes de retraite

supplémentaire à cotisations définies et à prestations définies », JCP E 2011, n° 8, 1163, p. 40. 139 A. TONNELIER, « Tour de vis symbolique sur les retraites chapeaux », Le Monde, 14 juin 2015, disponible sur

http://www.lemonde.fr/economie/article/2015/06/12/tour-de-vis-symbolique-sur-les-retraites-

chapeaux_4652796_3234.html. 140 J. BOURDOISEAU, V. ROULET, « La loi de financement de la sécurité sociale pour 2015 : aspects concernant

les entreprises », Gaz. Pal. 21 avril 2015, n° 111, p. 17.

28

après la cessation des fonctions, pour ses concurrents141. La clause de non-concurrence

apporte une limitation à la liberté du dirigeant d’exercer d’autres activités de direction après

son départ, ce qui peut justifier la perception d’une indemnité en contrepartie142.

Les montants élevés des indemnités de non-concurrence n’ont pas manqué d’être

critiqués143. Ils peuvent parfois avoisiner ceux du parachute doré. Par exemple, pour qu’il

s’engage à ne pas concurrencer directement ou indirectement son ancienne société pendant

une durée de trois ans, l’ancien dirigeant d’Alcatel-Lucent recevra une indemnité de

4 millions d’euros144.

C / Par-delà la qualification juridique : la légitimité de la rémunération

28. Certains éléments de rémunération posent un problème au regard de leur

qualification juridique en ce qu’ils ne revêtent pas la qualité de « rémunération » au sens

strict. La doctrine distingue entre la rémunération qui est, en principe, la rétribution du travail

effectué, et l’indemnisation qui suppose la démonstration d’un préjudice145, alors que certains

avantages accordés aux dirigeants constituent, en quelque sorte, une participation aux

résultats de la société. Pour un auteur, les avantages issus de la pratique contemporaine

comme la prime d’arrivée, le parachute doré ou les stock-options ont une nature originale qui

ne ressemble à aucune de ces catégories146. En réalité, aucune branche du droit n’appréhende

de façon exhaustive et exclusive l’ensemble des éléments composant la rémunération des

dirigeants. Il apparaît donc difficile de les rassembler sous une seule qualification. Retenir la

notion de la rémunération prévue aux articles L. 225-47 et L. 225-43 du Code de commerce

141 J.-M. MOULIN, « Obligation de non-concurrence et dirigeants sociaux », Journ. sociétés, décembre 2014,

n° 125, p. 16 ; J.-L. NAVARRO, « L’obligation de non-concurrence en droit des sociétés », Journ. sociétés,

octobre 2013, n° 112, p. 39. 142 Cependant, contrairement à la jurisprudence en matière sociale, la validité de la clause de non-concurrence

imposée à un dirigeant social non salarié ne nécessite pas le versement d’une contrepartie financière :

Cass. com., 11 mars 2014, n° 12-12074, Bull. Joly Sociétés 2014, § 111z7, p. 387, note J.-J. ANSAULT ;

S. ROBINNE, « Retour sur la contrepartie financière à la clause de non-concurrence post-contractuelle en droit

commercial », Journ. sociétés, décembre 2014, n° 125, p. 30. 143 R. MARSIN-ROSE, « Regards sur l’obligation de non-concurrence en droit des sociétés », JCP E 2012, n° 48,

1713, p. 22, spéc. n° 22. 144 Alcatel Lucent, « Information relative à l’accord de non concurrence conclu entre Michel Combes et la

société », 3 août 2015, disponible sur https://www.alcatel-lucent.com/fr. 145 A.VIANDIER, « Les engagements d’indemnisation des dirigeants sociaux après la loi n°2007-1223 du 21 août

2007 », JCP E, 2007, 2129, p. 35. V. également, C. LE GALLOU, La notion d’indemnité en droit privée, Paris :

L.G.D.J, 2007, spéc. p. 67 et s. 146 B. GARECHE, La qualification de quelques avantages financiers accordés aux dirigeants de sociétés en droit

français, Thèse, PARIS 13, 2009. Selon l’auteur, ces avantages revêtent à la fois une nature onéreuse

« amoindrie » et une nature gratuite « renouvelée ». Il propose donc de créer une nouvelle classification

juridique intermédiaire, intitulée « Avantages » pour y appliquer un régime juridique propre.

29

pourrait conduire à exclure du champ de notre étude les stock-options et les actions gratuites

soumises à des dispositions spécifiques. De même, la définition donnée par l’article L. 242-1

du Code de la sécurité sociale de « sommes versées en contrepartie ou à l’occasion de

travail » ne rend pas parfaitement compte de la diversité des rémunérations accordées aux

dirigeants147. C’est en réalité le recours à la notion de rémunération du droit du travail qui

semble pertinent pour déterminer le contenu de la notion de rémunération des dirigeants qui

sera retenue dans la présente étude, même si ces derniers, bien entendu, ne souffrent pas la

subordination. En vertu de l’article L. 3221-3 du Code du travail, constitue une rémunération,

« le salaire ou traitement ordinaire de base ou minimum et tous les autres avantages et

accessoires payés, directement ou indirectement, en espèces ou en nature, par l’employeur au

salarié en raison de l’emploi de ce dernier ». Cette acception élargie, conforme à la pratique

des sociétés, permet d’englober tous les avantages et les éléments de rémunération offerts par

la société à ses dirigeants indépendamment de leur qualification juridique exacte.

29. Toutefois, il faut bien avouer que, quelle que soit la définition adoptée, tourne

toujours autour de la rémunération l’idée de rétribution d’un travail accompli, donc d’une

contrepartie pour l’entreprise. Ce point, crucial, permet de comprendre la problématique qui

s’évince non pas de la grande diversité des rémunérations, mais bien de leur légitimité même.

En effet, les différentes rémunérations attribuées aux dirigeants sociaux présentent,

notamment lorsqu’elles sont cumulées, des montants importants. Ceux-ci sont-ils cependant

excessifs ? En d’autres termes, quelle est la rémunération légitime ? L’on peut répondre

intuitivement qu’il s’agit de celle qui correspond à une performance satisfaisante. Se pose

alors la question de la nature et de l’évaluation de la performance. En effet, la détermination

de la performance comptable de la société par les conseils pourrait être influencée par les

dirigeants. Par ailleurs, la référence à la performance boursière de la société permettrait de

légitimer certaines rémunérations, comme les stock-options, lorsque la valeur du marché

augmente même si la valeur comptable de la société est inchangée148. De plus, dans ce dernier

cas, la rémunération pourrait être à la fois dénoncée par l’opinion publique car trop élevée et

validée par les actionnaires car la valeur boursière est à la hausse. De quel point de vue

faudrait-il se placer pour juger la rémunération et envisager l’action éventuelle des pouvoirs

147 Le critère de « sommes versées » conduit à exclure certains avantages octroyés aux dirigeants comme, par

exemple, la souscription d’une assurance couvrant les conséquences pécuniaires de l’engagement de la

responsabilité du dirigeant : J. CALBIAC, Les avantages sociaux des dirigeants d’entreprise, Paris : Presse

Universitaire d’Aix-Marseille, 2012, p. 35. 148 Sur la différence entre la valeur de marché et la valeur comptable, T. PIKETTY, Le capital au XXIe siècle,

Paris : Seuil, 2013, p. 297.

30

publics au cas où des montants seraient considérés comme excessifs ? L’ensemble de ces

interrogations illustrent l’importance de la question de la rémunération des dirigeants et

l’actualité des enjeux qu’elle peut soulever.

§ 3. LES ENJEUX DE LA RÉMUNÉRATION DES DIRIGEANTS SOCIAUX

30. L’influence de certains dirigeants sur les membres des conseils d’administration ou

de surveillance peut leur permettre de s’octroyer des rémunérations importantes149. Les

montants de celles-ci sont souvent qualifiés d’excessifs par les médias et l’opinion

publique150. Cependant, dans le monde des dirigeants eux-mêmes, ils peuvent apparaître

« aussi acceptables que désirables »151. La littérature économique explique l’augmentation

considérable des revenus des dirigeants notamment par la compétition internationale et

l’augmentation de la taille des sociétés, suite aux phénomènes de fusions et acquisitions, qui

accroissent les exigences dans la sélection des hauts dirigeants152. Par ailleurs, les

rémunérations concernées semblent faibles par rapport aux capacités des entreprises qui les

accordent.

31. Malgré le réalisme de ces arguments, le législateur s’est saisi de la question.

Les scandales financiers qui se sont multipliés à partir des années 2000 et l’avènement de la

crise économique ont accru l’intolérance à la rémunération des dirigeants mandataires

sociaux. Certes, les avantages et les indemnités accordés à certains dirigeants ont pu

apparaître choquants au regard des difficultés économiques et de la suppression d’emplois que

leurs sociétés subissaient. Dans de telles situations, l’intervention législative se justifierait

pour éviter que la rémunération ne constitue une « prime à l’échec »153. La jurisprudence ne

149 M. MAGNAN, P. ROUSSEL, S. SAINT-ONGE, G. TREPO, « La rémunération des dirigeants d’entreprise : débats,

enjeux et bilans », in J.-M. PERETTI, P. ROUSSEL, (dir.), Les rémunérations : politiques et pratiques pour les

années 2000 , Paris, Vuibert, coll. Entreprendre, 2000, p. 316. 150 Une étude réalisée en 2008 a montré que l’expression de « parachute doré » était l’un des mots qui généraient

auprès des français le plus d’inquiétudes. J. POMPEY, « Les mots de la crise selon les français », Les Échos,

12 décembre 2008, disponible sur http://www.lesechos.fr/12/12/2008/lesechos.fr/300316717_-les-mots-de-la-

crise---selon-les-francais.htm. 151 P. LE CANNU, « Les retraites chapeau, bref état des questions », Bull. Joly Sociétés 2015, § 113k5, p. 209. 152 X. GABAIX, A. LANDIER, « Why has CEO pay increased so much ? », Quarterly Journal of Economics, 2008,

vol. 123, issue 1, p. 49 ; X. GABAIX, A. LANDIER, J. SAUVAGNAT, « CEO pay and firm size: an update after the

crisis », The Economic Journal, février 2014, vol. 124, issue 574, p. 40. 153 F. GARRON, « La rémunération excessive des dirigeants de sociétés commerciales », Rev. Sociétés 2004,

p. 795.

31

laisse d’ailleurs pas le champ entièrement libre à la « cupidité des dirigeants »154 lorsque cette

rémunération porte atteinte à l’intérêt social. Néanmoins, la réaction des pouvoirs publics a

largement dépassé ces cas, finalement peu nombreux, pour répondre à un objectif plus général

qu’est l’apaisement de l’opinion publique, celle-ci étant fréquemment agitée par la

médiatisation très forte des pratiques rémunératoires exercées au sein des grandes sociétés

cotées155. Les enjeux semblent donc davantage politiques et sociaux qu’économiques156.

C’est un fait, les règles relatives à la fixation et à la transparence des rémunérations des

dirigeants, qui sont restées d’une remarquable stabilité jusqu’aux années 2000, ont connu en

une période relativement courte une évolution très importante. Entre 2001 et 2015, le

Parlement a adopté plus de six lois visant à encadrer plus précisément ces rémunérations157.

Le débat a dépassé les frontières nationales pour s’étendre à l’ensemble du continent. Les

instances communautaires se sont donc intéressées à la question au travers de plusieurs

initiatives de valeur juridique différente158. La multiplication des lois n’a pourtant pas permis

de résoudre le problème et de mettre fin aux contestations sociales.

32. Sous la menace d’une nouvelle intervention législative, plusieurs organisations

professionnelles sont intervenues, tant sur le plan national qu’international, pour élaborer des

principes intégrés dans des codes de bonne conduite, des recommandations ou des avis. Ceux-

ci font partie de la « soft law »159, autrement dénommé « droit souple », et constituent des

textes ou des dispositions juridiques « n’ayant pas par eux-mêmes d’effets contraignants,

mais susceptibles de contribuer, dans certaines conditions, à la formation de nouvelles règles

juridiquement contraignantes »160. Selon le Conseil d’État161, le droit souple regroupe

154 B. DONDERO, « La cupidité en droit des affaires : rapport de synthèse », Gaz. Pal. 31 décembre 2013, n° 365,

p. 21. 155 K. MORIS, Médias et gouvernance d’entreprise : l’influence de la presse sur les dirigeants et la création de

valeur, Paris : Fnege-Vuibert, 2013, p. 2 : « Les scandales financiers et comptables des années 2000 n’auraient

probablement pas connu le même déroulement si les médias ne s’y étaient pas intéressés ». 156 P. LE CANNU, B. DONDERO, « Recommandations AFEP-MEDEF sur la rémunération des dirigeants

mandataires sociaux de sociétés dont les titres sont admis aux négociations sur un marché réglementé »,

RTD com. 2008, p. 791. 157 Les différentes lois relatives à l’encadrement de la rémunération des dirigeants feront l’objet d’une étude

approfondie dans la première partie de la présente recherche. 158 Récemment, le Parlement européen a adopté le projet de la révision de la directive « droit des actionnaires »,

mais le texte n’a pas encore été consacré par la Commission européenne : S. DE ROBERT, « Sociétés cotées :

comment se préparer à la révision de la directive « droit des actionnaires » », Option Finance 2015, n° 1328,

p. 29. 159 Les termes de « soft law » ont été employés pour la première fois par Lord Arnold McNair en 1930,

The functions and differing leagl character of treaties, Oxford University Press, 1930. 160 Ministère de la Culture et de la Communication, « Rapport annuel de la commission de terminologie et de

néologie », 2008, p. 85, disponible sur http://www.dglflf.culture.gouv.fr/cogeter/Rapport_Cogeter_2008.pdf. 161 Conseil d’État, Le droit souple, Paris : La documentation française, coll. Les rapports du Conseil d’État,

2013, p. 61.

32

l’ensemble des instruments réunissant trois conditions cumulatives : ils ont pour objet de

modifier ou d’orienter les comportements de leurs destinataires ; ils ne créent pas par eux-

mêmes de droits ou d’obligations pour ces derniers ; ils présentent, par leur contenu et leur

mode d’élaboration, un degré de formalisation et de structuration qui les apparente aux règles

de droit. Le droit souple se distingue ainsi du « droit dur » qui, pour sa part, crée des

obligations dans le chef de ses destinataires, et modifie l’ordre juridique dans lequel il

s’inscrit162.

Dès lors, dans un grand mouvement de moralisation du droit des affaires163 et afin

d’encadrer l’attribution des rémunérations abusives, une place importante a été accordée aux

règles du droit souple. Celles-ci misent sur l’éthique des dirigeants et se nourrissent

essentiellement des principes consensuels de la gouvernance d’entreprise visant à assurer une

meilleure gestion des rapports entre les différents acteurs de la société164.

33. Le renvoi aux règles du droit souple pourrait laisser penser que le législateur

n’interviendrait plus en la matière. Toutefois, l’efficacité de ces dernières n’étant pas

définitivement établie, le débat sur un encadrement contraignant refait toujours surface après

chaque scandale relatif aux rémunérations des dirigeants. Cette hésitation entre

réglementation et autorégulation ne peut en réalité conduire « qu’à rendre le brouillard

encore plus épais qu’il n’est malheureusement déjà »165. Se pose alors la question des normes

et des modes de régulation qui devraient être privilégiés afin de faire face aux comportements

suscitant l’indignation publique. Faudrait-il légiférer à nouveau et prévoir des règles d’ordre

public encadrant plus strictement la rémunération des dirigeants ? Faudrait-il, dans une telle

hypothèse, agir sur le montant de la rémunération ou seulement sur la procédure de sa

détermination ? Ou bien, en revanche, conviendrait-il de respecter la liberté des sociétés et de

laisser les mandataires sociaux s’autoréguler à travers les règles provenant du droit souple ?

Pour une partie de la doctrine, il ne relève pas de la fonction de l’État, dans une économie

libérale, de se préoccuper de la rémunération des dirigeants sociaux166 ; la prolifération des

162 Ibid. 163 Sur le mouvement de moralisation du droit en général, C. GROULIER (dir.), L’État moralisateur : regard

interdisciplinaire sur les liens contemporains entre la morale et l’action publique, Paris : mare & martin, coll.

Droit et Science politique, 2014. 164 O. MEIER, « La gouvernance dans tous ses états », in O. MEIER, G. SCHIER (dir.), Gouvernance, éthique et

RSE, Paris : Lavoisier, 2009, p. 15 et s. 165 I. TCHOTOURIAN, « L’entreprise « surencadrée » : l’illustration de la rémunération des dirigeants

d’entreprise », art. préc., p. 76. 166 A. DUFFOUR, A. MILLERET-GODET, « Le statut des dirigeants de société : une notion à géométrie variable »,

art. préc., p. 12.

33

lois pourrait d’ailleurs conduire à une complication des règles167. Pour une autre partie de la

doctrine, l’idée de l’autorégulation est « folle »168 et fait du droit un instrument entre les mains

des puissants, malléable au gré de leurs intérêts. Par ailleurs, l’absence de force obligatoire

sème le doute sur l’efficacité des principes qui sont principalement d’ordres moraux169. Une

troisième partie considère que les droits dur et souple ne s’opposent pas, mais qu’ils

constituent deux étapes séparées du processus d’édiction de la norme170.

34. La présente étude a pour ambition de contribuer à la réflexion juridique sur la

question sensible de l’excès de la rémunération des dirigeants puisque la multiplicité des

normes adoptées en la matière amène bien légitimement à s’interroger sur leur efficacité. Son

objectif est moins de proposer de nouvelles mesures pour encadrer la rémunération que de

réfléchir sur le cadre dans lequel une évolution future pourrait être envisagée. Dès lors,

l’ensemble des règles, dures et souples, appliquées à la rémunération des dirigeants sera

analysé. Tout d’abord, une première partie s’attachera à démontrer que le droit positif relatif à

l’excès des rémunérations initié par la jurisprudence ainsi que les normes consacrées au plan

législatif n’ont pas réussi à apporter une réponse au problème de l’acceptabilité sociale de ces

rémunérations (PARTIE 1). Puis, une seconde partie sera consacrée à l’examen des espoirs

fondés sur les principes provenant du droit souple, espoirs vraisemblablement déçus à l’heure

actuelle tant la question des rémunérations des grands dirigeants demeure encore

régulièrement marquée par les scandales (PARTIE 2).

167 D. MARTIN, « Choc de simplification : Nouvelle incantation ou réelle révolution ? », JCP G 2013, n° 25, 77,

p. 1249. L. DE LA RAUDIÈRE, « Penser et voter la loi », JCP G 2015, n° 14, p. 6. 168 A. BERNARD, « Le marché autorégulé, « une idée folle » ? », D. 2009, p. 2289. 169 G. RIPERT, La règle morale dans les obligations civiles, Paris : L.G.D.J, 1949, p. 8 : « Toutes les fois que la

règle morale arrive à se faire reconnaître par le législateur ou par le juge, elle devient règle juridique grâce à la

sanction qu’ils lui donnent… ». 170 A. OUTIN-ADAM, E. SCHLUMBERGER, « Soft law et droit des sociétés », in Mélanges P. BISSARA, Paris :

ANSA, 2013, p. 287.

34

35

PARTIE 1 :

LES LIMITES DU DROIT DUR EN MATIÈRE DE

RÉMUNÉRATIONS EXCESSIVES

35. « Chaque fois que se produisent des scandales financiers de quelque ampleur,

l’opinion publique, représentée par la presse et par l’initiative parlementaire, vient réclamer

la protection de l’épargne. On a pu le vérifier en France depuis deux ans : la défense des

épargnants est devenue le thème d’innombrables écrits, les propositions de loi, inspirées par

ce légitime souci ont foisonné ; il est même arrivé que des projets de loi, dont la gestation se

prolongeait, aboutissent à des textes définitifs »171. Ces mots, datant de plus de quatre-vingts

ans, semblent toujours d’actualité. La question de la rémunération des dirigeants de sociétés

cotées en est témoin.

En principe, la détermination de la rétribution de l’activité des dirigeants de sociétés ne

relève pas de la responsabilité de l’État. Dans les systèmes économiques libéraux, l’existence

de la rémunération puise sa source dans une liberté octroyée à la société. Celle-ci est

souveraine, tant dans le principe d’une attribution que dans le montant de la rémunération.

Pourtant, la société doit respecter les règles du droit commun et s’empêcher d’octroyer des

sommes excessives à ses dirigeants. Lorsqu’elle est excessive, la rémunération peut être

contestée devant les tribunaux. Le contrôle exercé par la jurisprudence a révélé, au fil du

temps, un droit positif de l’excès afin de protéger l’intérêt de la société et de ses actionnaires ;

ce contrôle s’articule autour du standard du droit des sociétés qu’est l’intérêt social.

36. D’un possible contrôle judiciaire de la rémunération abusive, certains auteurs ont

déduit l’inutilité de l’élaboration d’un droit spécifique de la rémunération172. Cependant, le

législateur ne s’est pas contenté des solutions dégagées par la jurisprudence et a souhaité aller

au-delà de l’instrument de mesure privilégié par cette dernière qu’est l’intérêt social. En effet,

la multiplication des scandales sur la rémunération des dirigeants et la survenance de la crise

économique ont ému l’opinion publique et ont augmenté la pression sur l’État qui s’est

171 R. PICARD, La défense des actionnaires, Paris : ANSA, 1931, p. 5. 172 R. VATINET, R. LEBLANC, P. MANIÉRE et P. PORTIER, « La rémunération des dirigeants », Cah. dr. entr, 2008,

n° 5, p. 11.

36

finalement trouvé contraint d’intervenir pour protéger l’intérêt, non plus social, mais général.

Ainsi, pour des raisons essentiellement politiques173, le législateur a imposé, à plusieurs

reprises, de nouvelles mesures visant à encadrer l’attribution des avantages financiers aux

dirigeants.

37. L’appréhension des mesures législatives en matière de rémunération des dirigeants

nécessite d’examiner préalablement l’approche prétorienne de l’excès et les mécanismes de

contrôle instaurés par la jurisprudence (Titre 1). Si ces mécanismes se sont montrés

insuffisants face à la multiplication des scandales, pour autant, la prolifération des mesures

législatives, en même temps qu’elle réduit la liberté de la société, peine à améliorer

l’efficacité de la lutte contre les rémunérations excessives (Titre 2).

173 B. DONDERO, « La rémunération des dirigeants sociaux », in V. MAGNIER (dir.), La gouvernance des sociétés

cotées face à la crise : pour une meilleure protection de l’intérêt social, Paris : L.G.D.J, 2010, p. 111, spéc.

p. 114.

37

TITRE -1-

L’APPROCHE PRÉTORIENNE DE L’EXCÈS

38. Les fonctions de direction dans une société peuvent ne pas être rémunérées. Mais

lorsqu’elles le sont, il n’y a ni plancher ni plafond à respecter et les modalités d’attribution

des gratifications aux dirigeants sont libres. Cette liberté rend la fixation des rémunérations

variable et permet certains excès.

Le droit ne peut se désintéresser de l’usage que fait la société de sa liberté d’attribution

de rémunérations à ses dirigeants et il cherche donc à le contrôler. La lutte contre les excès de

rémunération des dirigeants n’est d’ailleurs pas récente. Si les textes législatifs cherchant à

encadrer les rémunérations excessives se sont multipliés à partir du début des années 2000, la

notion de « rémunération excessive » a existé bien avant cette date. Certains textes

commerciaux et fiscaux visent, directement ou indirectement, le caractère excessif de la

rémunération. Mais dans le domaine des sociétés, c’est surtout la jurisprudence qui a dégagé

les règles et fixé les principes permettant de déterminer le caractère excessif d’une

rémunération.

Lorsque la rémunération est jugée excessive, d’importantes conséquences juridiques et

fiscales en découlent tant pour la société que pour les dirigeants concernés, telles que

l’annulation de ladite rémunération, l’engagement de la responsabilité civile ou pénale de tous

ceux qui l’ont irrégulièrement ou abusivement fixée, ou encore le redressement fiscal qui

sanctionne toujours la commission d’un acte anormal de gestion174. Il convient alors de

déterminer les limites au-delà desquelles la rémunération doit être considérée comme

excessive (Chapitre 1). Le cas échéant, de nombreux instruments juridiques peuvent être

envisagés pour sanctionner cet excès (Chapitre2).

174 V. PERRUCHOT-TRIBOULET, « Actualité de la rémunération des dirigeants de sociétés », in « Ingénierie

patrimoniale », JCP N 2013, n° 22, 1153, p. 39.

38

39

CHAPITRE -1-

L’APPRÉCIATION DU CARACTÈRE EXCESSIF DE LA

RÉMUNÉRATION DES DIRIGEANTS

39. La rémunération doit, de manière générale, être suffisamment juste pour

récompenser le travail fourni par le dirigeant. Cependant, les services rendus ne doivent pas

être surestimés et conduire à l’attribution des rémunérations excessives. Aucun texte juridique

ne donne de définition de la rémunération normale ou de la rémunération excessive. Les

règles légales précisent les modalités de fixation de la rémunération des dirigeants sociaux

sans traiter de l’aspect quantitatif de celle-ci. La jurisprudence est donc venue suppléer

l’insuffisance des textes.

Il est acquis en droit positif français que le juge ne peut pas s’immiscer dans la gestion

de la société ; il lui est, par conséquent, impossible de déterminer la rémunération accordée

aux dirigeants175. Lorsqu’elle est régulièrement fixée par l’organe compétent, la rémunération

ne peut être ni modifiée ni supprimée par le tribunal176. Cependant, le juge peut être amené

dans certaines situations, notamment lorsque le montant de la rémunération est très élevé, à

apprécier son caractère normal ou excessif eu égard à l’intérêt social.

40. Plusieurs arguments ont ainsi été avancés pour justifier les niveaux très élevés des

rémunérations accordées aux dirigeants sociaux : la précarité des fonctions du dirigeant, la

lourde responsabilité assumée par celui-ci ou encore la rareté des dirigeants compétents au

sein d’un marché mondial très demandeur177. Toutefois, si ces arguments peuvent justifier une

rémunération relativement importante pour le dirigeant, ils ne peuvent jamais légitimer

l’excès. En réalité, l’excès en matière de rémunération résulte essentiellement du conflit

existant entre les intérêts des différentes catégories de personnes intéressées par la vie de

l’entreprise. Ces catégories sont multiples : les actionnaires qui sont les propriétaires de la

société, les dirigeants qui la conduisent, les salariés qui y travaillent, les clients ou les

fournisseurs qui sont en rapport d’affaires plus ou moins étroit avec elle, les créanciers qui lui

ont consenti des crédits et même l’État ou les collectivités locales qui lui accordent des

175 Cass. com., 11 janvier 1972, n° 69-11205, Bull. civ., IV, n° 19, p. 18 ; Cass. com., 17 décembre 2013,

n° 12-27213, Bull. Joly Sociétés 2014, § 6, p. 147, note B. DONDERO. 176 V. infra, n° 247. 177 J. SECONDI, « La rémunération des dirigeants : le juste prix », Problèmes économiques, 5 décembre 2007,

n° 2. 936, p. 2, spéc. p. 4.

40

facilités d’installation sur des zones industrielles, des primes et des avantages fiscaux. Les

intérêts de chacune de ces catégories varient selon les circonstances et sont susceptibles aussi

bien de converger que de s’opposer178. Toute société est, comme l’explique un auteur, « une

structure de partage du pouvoir et du profit : partage du pouvoir entre dirigeants et

actionnaires, ainsi qu’entre actionnaires eux-mêmes ; partage du profit entre ces derniers.

Cette structure tire sa force de l’intérêt commun de ses membres et sa faiblesse des conflits

d’intérêts »179. C’est dans le cadre de ces conflits d’intérêts que se situe le débat sur la

rémunération excessive des dirigeants sociaux180.

En l’absence d’une définition juridique ou jurisprudentielle du conflit d’intérêts181,

celui-ci peut être défini, en général, comme « la situation dans laquelle un agent doit, à

l’occasion d’une opération déterminée, trancher entre l’intérêt qui lui est confié et un autre

intérêt »182. Ce type de conflit pourrait se trouver entre les intérêts du dirigeant et ceux de la

société qu’il dirige, et aurait éventuellement une influence sur la décision déterminant sa

rémunération183. Berle et Means sont à l’origine de la théorie de la divergence des intérêts des

dirigeants et des actionnaires résultant de la dissociation croissante entre propriété du capital

et exercice du pouvoir dans l’entreprise184. Cette divergence d’intérêts conduirait à faire

prévaloir l’intérêt de l’un sur celui de l’autre. Certes, lorsque l’intérêt social prime, il n’y a

rien d’anormal. À l’inverse, l’excès se produit lorsque l’intérêt personnel du dirigeant est

privilégié. Celui-ci chercherait à maximiser ses avantages. Sa place dans la société et sa

maîtrise des relations juridiques et humaines au sein de celle-ci lui permettraient d’occuper

178 J. PAILLUSSEAU, « Les fondements du droit moderne des sociétés », JCP N 1985, I, 3148, p. 263, spéc.

p. 272. 179 D. SCHMIDT, Les conflits d’intérêts dans la société anonyme, Paris : Joly, 2004, p. 27. 180 G. LYON-CAEN, « Encore la rémunération des PDG », D. aff. 1996, p. 162 : « Si l’on tient à donner au débat

[sur la rémunération des dirigeants] son vrai sens, il faut le situer dans le cadre qui est le sien, celui du conflit

d’intérêts ». 181 M. HIRSCH, « Les conflits d’intérêts non gérés ruinent la démocratie », JCP G 2011, n° supplément n° 52,

p. 2 ; B. DONDERO, « Le traitement juridique des conflits d'intérêts : entre droit commun et dispositifs

spéciaux », D. 2012, p. 1686. 182 T. DOUVILLE, Les conflits d’intérêts en droit privé, Paris : L.G.D.J-Lextenso, 2014, p. 146 ; D. SCHMIDT,

« Essai de systématisation des conflits d’intérêts », D. 2013, p. 446 ; M. MEKKI, « Introduction à la notion de

conflits d’intérêts », in Les conflits d’intérêts, actes du colloque organisé par l’Association Henri Capitant,

Journées nationales, Tome XVII, Paris : Dalloz, 2013, p. 3 ; P.-F. CUIF, « Le conflit d’intérêts : Essai sur la

détermination d’un principe juridique en droit privé », RTD com. 2005, p. 1 ; J. MORET-BAILLY, « Définir les

conflits d’intérêts », D. 2011, p. 1100. 183 Y. PACLOT, « Intérêt social et rémunérations des dirigeants sociaux », Journ. sociétés, octobre 2009, n° 69,

p. 69. V. également, V. MAGNIER, « Les conflits d’intérêts dans les Principles of corporate Governance », in

V. MAGNIER (dir.), Les conflits d’intérêts dans le monde des affaires, un Janus à combattre ?, Paris : PUF, Coll.

CEPRISCA, 2006, p. 139. 184 A. BERLE, G. MEANS, The Modern Corporation and Private Property, op. cit.

41

une position de choix dans la détermination de sa rémunération et de s’octroyer des avantages

très élevés au détriment de l’intérêt social.

41. La prise en compte de l’intérêt social et l’incidence de l’octroi de l’avantage sur cet

intérêt sont primordiales pour apprécier l’excès de la rémunération. En effet, lorsqu’elle est

appelée à se prononcer sur le caractère excessif d’une rémunération, la jurisprudence se fonde

sur plusieurs critères qui ont pour point commun de protéger l’intérêt social. C’est donc ce

dernier qui constitue le critère général d’appréciation par le juge des avantages octroyés aux

dirigeants sociaux. Pourtant, la notion d’intérêt social est marquée par le flou juridique qui

l’entoure185. Il convient donc d’en préciser le contenu (Section 1), avant d’analyser les règles

et les critères sur lesquels se fonde la jurisprudence pour apprécier la rémunération des

dirigeants et, partant, protéger l’intérêt social (Section 2).

SECTION -1- DÉFINITION DU CRITÈRE GÉNÉRAL D’APPRÉCIATION :

L’INTÉRÊT SOCIAL

42. « L’intérêt social apparaît comme l’une des notions fondamentales du droit des

sociétés [….]. Les actes qui le contrarient peuvent être annulés alors que ceux qui lui sont

conformes sont valables » 186.

L’intérêt social a fait l’objet de très nombreuses recherches. L’importance qu’il revêt

dans le fonctionnement des sociétés est incontestable. Selon un auteur, c’est « la boussole »

de la société187 ; pour un autre, il est le « contrepoids nécessaire au contrôle »188 ou encore un

« instrument technique doté d’effets précis et immédiats »189. En matière de rémunération des

dirigeants, l’intérêt social a deux fonctions190. D’une part, il joue un rôle justificatif

permettant d’expliquer la mise en cause de certains avantages octroyés aux dirigeants de

185 A. COURET, « L’intérêt social », in « Actionnaires et dirigeants : où se situera demain le pouvoir dans les

sociétés cotées », JCP E 1996, n° 40, Cah. dr. entr, suppl. n° 4, p. 1. 186 J. PAILLUSSEAU, La société anonyme : Technique juridique d’organisation de l’entreprise, op. cit., p. 173 ;

C. BAILLY-MASSON, « L’intérêt social, une notion fondamentale », LPA 9 novembre 2000, n° 224, p. 6. 187 A. PIROVANO, « La "boussole" de la société, Intérêt commun, intérêt social, intérêt de l’entreprise ? »,

D. 1997, p. 189. 188 C.-J. BERR, « La place de la notion de contrôle en droit des sociétés », in Mélanges D. BASTIAN, Paris :

Librairies techniques, 1974, p. 1, spéc. p. 14. 189 J. SCHAPIRA, « L’intérêt social et le fonctionnement de la société anonyme », RTD com. 1971, p. 957. spéc.

p. 958. 190 A. VIANDIER, La notion d’associé, Paris : L.G.D.J, 1978, p. 133.

42

sociétés. D’autre part, la violation de l’intérêt social est une condition nécessaire pour

sanctionner le versement d’une rémunération. La prise en compte de l’intérêt social est donc

centrale pour apprécier et légitimer les différents avantages versés aux dirigeants. Le juge est

amené à s’assurer de la conformité de la rémunération à l’intérêt social. Lorsque celui-ci est

violé, la rémunération est excessive.

L’intérêt social est classiquement présenté comme une notion à contenu variable sur

laquelle aucun consensus n’existe191. La loi ne définit pas cette notion alors pourtant que

certains textes y font allusion en en faisant une sorte de guide dont la violation peut être

source de responsabilité. Par exemple, dans les sociétés civiles, l’article 1848 du Code civil

dispose que « le gérant peut accomplir tous les actes de gestion que demande l’intérêt de la

société ». Le délit d’abus de biens sociaux, prévu par les articles L. 241-3 et L. 242-6 du Code

de commerce, fait également référence à l’intérêt social192. Face à l’absence de définition

légale de la notion d’intérêt social et à la nécessité pratique de l’appréhender, c’est à la

doctrine et à la jurisprudence qu’il est revenu d’en tracer les contours. Ainsi, l’intérêt social a

fait l’objet d’une pluralité de définitions doctrinales (§1) et d’une multiplicité d’approches

jurisprudentielles (§2).

§ 1. PLURALITÉ DES DÉFINITIONS DOCTRINALES

43. Deux grands courants doctrinaux peuvent classiquement être distingués dans la

définition de l’intérêt social. Pour certains, cet intérêt correspond strictement à l’intérêt

commun des associés (A), alors qu’il s’agit, pour d’autres, de l’intérêt de la personne morale

ou, plus largement, de l’entreprise (B). Une troisième thèse vient s’ajouter à ces deux courants

en proposant un compromis entre les deux conceptions (C).

191 D. PORACCHIA, D. MARTIN, « Regards sur l’intérêt social », Rev. sociétés 2012, p. 475. 192 C.com. art. L.242-6 : « Est puni d’un emprisonnement de cinq ans et d’une amende de 375 000 euros le fait

pour : Le président, les administrateurs ou les directeurs généraux d’une société anonyme de faire, de mauvaise

foi, des biens ou du crédit de la société, un usage qu’ils savent contraire à l’intérêt de celle-ci, à des fins

personnelles ou pour favoriser une autre société ou entreprise dans laquelle ils sont intéressés directement ou

indirectement ».

43

A / Conception stricte de l’intérêt social

44. L’intérêt commun des associés ou des actionnaires, selon le type de société en

cause, constitue l’un des fondements essentiels du contrat de société. Il s’agit de l’intérêt de

chacun des associés qui est finalement identique pour tous193. L’exigence de cet intérêt fonde

l’affectio societatis que la Cour de cassation définit en une collaboration effective dans un

intérêt commun et sur un pied d’égalité pour participer aux bénéfices et aux pertes194. Cette

même exigence est à l’origine de la condamnation des clauses léonines par lesquelles un

associé est totalement privé de sa participation aux pertes ou aux bénéfices195. La conception

stricte de l’intérêt social suppose que « la société est constituée dans l’intérêt des

associés : elle n’est pas constituée en vue de satisfaire un autre intérêt que celui des associés,

qui ont seuls vocation à partager entre eux le bénéfice social »196. L’intérêt social se confond

donc bien avec l’intérêt commun des associés197.

Les partisans de la définition étroite de l’intérêt social la justifient en revenant à la lettre

de l’article 1833 du Code civil qui dispose que « toute société doit avoir un objet licite et être

constituée dans l’intérêt commun des associés ». Cet article, applicable à toutes les formes

sociales, souligne la communauté d’intérêts qui lie les associés et qui s’oppose à ce que

certains s’avantagent au détriment des autres. Il confirme aussi l’intérêt des associés comme

objectif de la société198. L’intérêt commun repose sur la théorie contractuelle de la société.

Celle-ci résulte de l’article 1832 du Code civil qui assigne pour but à la société la réalisation

de bénéfices et le partage de ces derniers entre les associés199. Le but social est donc

l’enrichissement au bénéfice de la collectivité, lequel est déterminé par l’intérêt collectif des

associés. Même le rapport du sénateur Philipe Marini, qui n’a pas retenu la conception stricte

de l’intérêt social, a toutefois reconnu que la première raison d’être de toute société est

193 M. COZIAN, A. VIANDIER , F. DEBOISSY, Droit des sociétés, op. cit., p. 231. 194 Cass. com., 3 juin 1986, n° 85-12118, Bull. civ., IV, n° 116, p. 98 ; Rev. sociétés 1986, p. 585, note

Y. GUYON. 195 C. civ. art. 1844-1 : « La stipulation attribuant à un associé la totalité du profit procuré par la société ou

l’exonérant de la totalité des pertes, celle excluant un associé totalement du profit ou mettant à sa charge la

totalité des pertes sont réputées non écrites » ; D. SCHMIDT, « De l’intérêt commun des associés », JCP E, 1995,

n° 48, 404, p. 535. 196 D. SCHMIDT, « De l’intérêt social », JCP E 1995, I, n° 38, 488, p. 361. 197 Ibid. Il convient de signaler que le professeur Dominique SCHMIDT est le chef de file de ce courant doctrinal

qui assimile l’intérêt social à l’intérêt commun des associés. 198 D. SCHMIDT, « De l’intérêt social », art. préc., p. 361. 199 C. civ. art 1832 : « La société est instituée par deux ou plusieurs personnes qui conviennent par un contrat

d’affecter à une entreprise commune des biens ou leur industrie en vue de partager le bénéfice ou de profiter de

l’économie qui pourra en résulter ».

44

l’enrichissement de ses actionnaires200. Cette conclusion n’est pas sans portée pratique : elle

« développe tous ses effets à l’égard des sociétés de capitaux, notamment celles cotées en

bourse : les investisseurs attendent une création de richesse à partir des fonds propres qu’ils

ont apportés ou mis en réserve dans l’objectif d’une optimisation de la valeur de leurs

actions »201. Ainsi, dans la mesure où tous les associés sont d’accord, ils peuvent décider

librement du sort de la société, par exemple, en décidant de la dissoudre alors même qu’elle

serait économiquement viable, à condition de respecter, évidemment, l’ordre public et les

engagements souscrits à l’égard des tiers. De même, une rupture d’égalité pourrait ne pas être

contraire à l’intérêt social. En effet, la satisfaction de l’intérêt commun exige parfois que les

actionnaires accordent des avantages à certains d’entre eux. Ces avantages qui rompent

l’égalité de traitement, ne rompent pas la communauté d’intérêts s’ils sont acceptés par les

actionnaires qui n’en bénéficient pas202. En matière de rémunération des dirigeants sociaux, la

conception stricte de l’intérêt social pourrait justifier la mise en cause du montant de cette

rémunération lorsqu’il est contesté par les actionnaires203.

45. Malgré son légitime souci de défendre la propriété et les intérêts de ceux qui

financent l’économie, l’assimilation de l’intérêt social au seul intérêt des associés a fait l’objet

de vives critiques émanant d’une partie de la doctrine qui préfère le définir comme l’intérêt de

la personne morale ou, dans une conception plus large, de celui de l’entreprise.

B / Conception extensive de l’intérêt social

46. Les partisans d’une définition élargie de l’intérêt social rejettent la conception

stricte en refusant de faire de la société la chose des seuls détenteurs de son capital, et en

estimant qu’il s’agit d’une interprétation ancienne et réductrice204. La conception extensive

repose sur l’analyse fonctionnelle et institutionnelle de la société selon laquelle l’intérêt social

serait rattaché à celui de la société entendue comme une entité juridique ou comme une entité

200 Rapport P. MARINI, La modernisation du droit des sociétés, op. cit., p. 12 201 D. SCHMIDT, « De l’intérêt social », art. préc., p. 361. 202 D. SCHMIDT, « De l’intérêt commun des associés », art. préc., p. 536. 203 V. infra, n° 287 et s. 204 J. PAILLUSSEAU, « Les fondements du droit moderne des sociétés », art. préc., p. 276 ; F.-G. TRÉBULLE,

« Stakeholders Theory et droit des sociétés », Bull. Joly Sociétés 2007, § 1, p. 7.

45

économique205. Il en découle que l’intérêt social peut s’entendre comme l’intérêt de la

personne morale (a) ou comme l’intérêt de l’entreprise (b).

a) Intérêt social et intérêt de la personne morale

47. Pour une partie de la doctrine, l’intérêt social n’est que l’intérêt de la personne

morale qui « ne se confond pas avec l’intérêt égoïste et immédiat des associés [….] ; la

société a un intérêt propre qui transcende celui des associés »206. Le pouvoir juridique des

associés et des dirigeants a donc pour finalité l’intérêt supérieur et dominant de la personne

morale. Cela résulte de la fiction juridique qui permet de distinguer la personne morale des

personnes physiques qui la composent207. Ce courant doctrinal rapproche la notion d’intérêt

de celle de patrimoine et invite à voir dans le patrimoine de l’être moral l’attribut principal de

sa personnalité juridique208. Ainsi, reconnaître à la personne morale la possibilité de jouir

d’un patrimoine autonome implique de reconnaître qu’elle possède un intérêt propre. Les

organes de la personne morale sont chargés d’exprimer sa volonté, de la représenter vis-à-vis

des tiers et enfin de gérer et de disposer des biens qui composent son patrimoine. La finalité

de l’action de ces organes est donc l’intérêt de la personne morale209.

Concrètement, cette approche patrimoniale n’est pas très éloignée de la conception

stricte de l’intérêt social, car elle laisse aux associés la maîtrise de la personne morale et fait

de l’intérêt de ceux-ci l’objectif prioritaire de la société. Cependant, cette conception tient en

même temps compte de l’intérêt de tous les participants à la vie de la personne morale. En

effet, la satisfaction prioritaire de l’intérêt des associés ne peut être poursuivie en

méconnaissance, d’une part, de l’intérêt de la personne morale, car celle-ci dispose d’un

intérêt propre, lié à la possession d’un patrimoine autonome permettant d’organiser une

activité économique et, d’autre part, de l’intérêt de ceux qui ont contracté avec cette personne,

afin de concourir à cette activité210.

205 M.-A. MOUTHIEU, L’intérêt social en droit des sociétés, Paris : L’Harmattan, 2009, p. 19. 206 v. M. COZIAN, A. VIANDIER , F. DEBOISSY, Droit des sociétés, op. cit., p. 231. 207 La personne morale se définit comme un groupement de personnes ayant l’aptitude juridique à être titulaire

de droit et assujetti à des obligations, et à se présenter comme un sujet de droit fictif distinct de la personne des

membres qui le composent. G. CORNU, Vocabulaire juridique, op. cit., p. 759. 208 J. HAMEL, « La personnalité morale et ses limites », D. 1949, p. 144. 209 A. CONSTANTIN, « Intérêt social : quel intérêt ? », in Mélanges B. MERCADAL, Levallois-Perret : F. Lefebvre,

cop. 2002, p.317, spéc. p. 330. 210 Ibid.

46

48. Une autre partie de la doctrine a poussé plus loin encore cette logique maximaliste

en estimant qu’il faut tenir compte non seulement de l’intérêt de la personne morale, mais

également, plus largement, de celui l’entreprise.

b) Intérêt social et intérêt de l’entreprise

49. Pour certains auteurs, l’intérêt social n’est en réalité que « le reflet de l’intérêt de

l’entreprise »211. Ce courant doctrinal définit l’entreprise comme un ensemble de moyens en

capital et en travail destiné à assurer la production de biens et de services212. L’intérêt social

est donc l’intérêt d’un organisme économique, point de rencontre de multiples intérêts. Cette

conception de l’intérêt social a été développée par les membres de l’école dite de Rennes213.

Selon ces derniers, l’intérêt social ne saurait se confondre avec l’intérêt des associés.

La société aurait en effet un intérêt propre qui irait bien au-delà de l’intérêt de ses

propriétaires et qui engloberait également celui des salariés, des créanciers, des fournisseurs,

des clients, etc. L’intérêt social ne serait donc rien d’autre que l’intérêt de l’entreprise, définie

comme une entité autonome et indépendante dont la prospérité serait le point commun entre

les différents intérêts. La protection de l’intérêt propre de l’entreprise garantirait par

conséquent la protection de l’ensemble des autres intérêts214. Cette conception a été reprise

dans le rapport Viénot sur le conseil d’administration des sociétés cotées qui définit l’intérêt

social comme « l’intérêt supérieur de la personne morale elle-même, c’est-à-dire de

l’entreprise considérée comme un agent économique autonome, poursuivant ses fins propres,

distinctes notamment de celles de ses actionnaires, de ses salariés, de ses créanciers dont le

fisc, de ses fournisseurs et de ses clients, mais qui correspondent à leur intérêt général

commun, qui est d’assurer la prospérité et la continuité de l’entreprise »215.

50. Contrairement à la conception étroite, la définition élargie de l’intérêt social permet

de sanctionner la rémunération excessive du dirigeant lorsque l’excès porte atteinte à l’intérêt

211 M. DESPAX, L’entreprise et le droit, Paris : L.G.D.J, 1956, p. 209, n° 192. 212 Pour une présentation doctrinale et jurisprudentielle de la notion d’intérêt de l’entreprise : v. M.-C.

MONSALLIER, L’aménagement contractuel du fonctionnement de la société anonyme, Paris : L.G.D.J, 1998,

p. 319, n° 764. 213 Cette école est représentée principalement par les professeurs C. CHAMPAUD, « Quand la Justice cherche sa

voie : l’abus des biens sociaux », Dr et patrimoine, avril 1997, p. 56, et J. PAILLUSSEAU, La société anonyme :

Technique juridique d’organisation de l’entreprise, op.cit. 214 J. PAILLUSSEAU, « L’efficacité des entreprises et la légitimité du pouvoir », LPA 19 juin 1996, n° 74, p. 17,

spéc. p. 23. 215 Rapport de M. VIÉNOT, « Le conseil d’administration des sociétés cotées », Rapport CNPF/AFEP, juillet

1995, p. 8.

47

de l’entreprise et non seulement à celui des actionnaires. Cette conception n’a pourtant pas

manqué d’être critiquée par les défenseurs de la conception stricte, mais également par ceux

qui pensent qu’aucune des deux conceptions ne donne entièrement satisfaction.

C / Conception mixte de l’intérêt social

51. Les partisans de la thèse dite du « juste milieu »216 considèrent que l’adoption d’une

définition étroite de l’intérêt social porterait atteinte à la pérennité de l’entreprise et de

l’emploi au profit des seuls intérêts capitalistes à court terme. La définition extensive ne

convient pas non plus car, en privilégiant l’intérêt de l’entreprise, elle néglige l’importance de

celui des associés, alors que sans ces derniers il n’y aurait pas d’entreprise217. Cette théorie

cherche à concilier les deux courants doctrinaux en soulignant la nécessité de trouver « un

compromis entre d’un côté, l’individualisme libéral et l’autonomie de la volonté, de l’autre,

la prise en compte de l’intérêt général »218.

52. Ce n’est pas la première fois que les auteurs tentent de sortir de la dichotomie

traditionnelle. Ainsi, un auteur a déjà proposé d’unifier les deux approches de l’intérêt social

en supposant que l’entreprise s’est réifiée et est devenue aujourd’hui « un portefeuille d’actifs

risqués et il appartient donc aux dirigeants sociaux de réaliser la meilleure productivité de ce

portefeuille d’actifs »219. Il considère, en conséquence, que l’évolution du droit en la matière

se caractérise par « un déplacement du centre de gravité de l’intérêt social »220. L’intérêt de

l’entreprise correspondrait ainsi à celui des associés. Cette analyse ne fait donc qu’adhérer à la

conception stricte de l’intérêt social et n’apporte pas de réponse définitive à la question.

De même, dans le but d’éviter de choisir entre les deux conceptions, un auteur a proposé

de cesser d’utiliser la notion d’intérêt social, soulignant qu’elle n’a pas de consistance

216 J.-P. BERTREL, « Liberté contractuelle et sociétés : Essai d’une théorie du juste milieu en droit des sociétés »,

RTD com. 1996, p. 595. 217 J.-P. BERTREL et G. DEROUBAIX, « La position de la doctrine sur l’intérêt social », Dr et patrimoine,

avril 1997, p. 42. art. préc., p. 45. 218 Ibid ; V. également, Y. CHAPUT, Droit des sociétés, Paris : PUF, Thémis, coll. Droit fondamental, 1993,

n° 177 : « dès que l’on parle d’intérêt [social], celui-ci risque d’éclater s’il n’assure pas un compromis efficace

entre les véritables intérêts égoïstes ou altruiste en cause ; ceux des associés, individuellement considérés, des

cocontractants, des concurrents, comme des pouvoirs publics qui poursuivent cet impalpable ‘intérêt général’

fondement de bien des interventions législatives ». 219 A. COURET, « Le gouvernement d’entreprise : la corporate governance », D. 1995, art. préc., p. 165. 220 Ibid.

48

juridique et n’a donc « aucune utilité pratique »221. Selon lui, les juges ne cherchent qu’à

protéger le patrimoine de la société dans l’intérêt des actionnaires non dirigeants et des

créanciers. Il suffirait alors d’assurer la conformité de certaines opérations aux intérêts des

actionnaires non dirigeants et des créanciers au lieu de faire référence à la notion

« superflue »222 d’intérêt social. Néanmoins, cette position n’en est rien différente de la

perception extensive de l’intérêt social qui prend en compte les intérêts des créanciers et

refuse de limiter ce dernier au strict intérêt des associés. De plus, il semble difficile d’accepter

cette opinion, car elle conduirait à écarter l’utilisation d’une notion très importante du droit

des sociétés ou à en confier la définition aux actionnaires non dirigeants et aux créanciers qui

n’ont aucune légitimité pour le faire223.

D’après un autre auteur224, la notion d’intérêt social, étant très difficile à appréhender

selon l’une ou l’autre des définitions proposées par la doctrine, peut être remplacée par un

autre critère dégagé par la pratique juridique. Il s’agit du critère du « facteur risque » qui pose

le principe suivant : seul l’intérêt des actionnaires doit être protégé jusqu’à ce que l’opération

envisagée fasse courir un risque à des tiers. Dans ce cas, les risques encourus permettent de

définir les intérêts à faire primer et, dès lors, de répartir les intérêts en fonction des situations

de droit et de fait. La société unipersonnelle fournit un exemple de la prise en compte du

« facteur risque ». Dans cette forme de société, seul l’intérêt de l’actionnaire est censé être

protégé jusqu’à un certain seuil de risque pris par la société. Mais au-delà de ce seuil, l’intérêt

social doit être considéré dans sa définition extensive tant les conséquences éventuelles de la

prise de risque ne sont plus seulement supportées par l’actionnaire unique, mais par ses

créanciers, ses salariés, etc. Cependant, l’auteur admet que le critère du facteur risque n’est

pas toujours efficace. Outre la difficulté inhérente à l’identification du risque, ce critère ne

saurait être utilisé en toutes circonstances225.

53. L’intérêt social se révèle donc une notion à géométrie variable que les uns

souhaiteraient soumettre à la seule volonté des associés et que les autres refusent de limiter

221 G. SOUSI, « Intérêt du groupe et intérêt social (Réflexion à propose d’un jugement rendu par le tribunal de

grande instance de Paris le 16 mai 1974 dans l’affaire Willot-Saint-Frères) », JCP CI, 1975, 11816, p. 381, spéc.

p. 386. 222 Ibid. 223 S. SCHILLER, Les limites de la liberté contractuelle en droit des sociétés : Les connexions radicales, Paris :

L.G.D.J, 2002, n° 249, p. 125. 224 D. MARTIN, « L’intérêt des actionnaires se confond-il avec l’intérêt social ? » in Mélanges D. SCHMIDT, Paris

: Joly éd., 2005, p. 359, spéc. p. 365. 225 Selon l’auteur : « En situation de risque, la stratégie de l’instant influence considérablement le comportement

de l’actionnaire et l’intérêt des actionnaires peut alors devenir le pire ennemi de l’intérêt de la société », p. 367.

49

aux intérêts strictement capitalistes. Ces querelles doctrinales semblent avoir influencé la

jurisprudence qui retient tantôt la première approche, tantôt la deuxième, et ce, non seulement

en matière de rémunération des dirigeants, mais aussi de manière générale.

§ 2. MULTIPLICITÉ DES APPROCHES JURISPRUDENTIELLES

54. À l’instar de la doctrine, la jurisprudence hésite devant la définition de l’intérêt

social. Aussi l’identifie-t-elle tantôt à l’intérêt commun des associés (A), tantôt à l’intérêt de

l’entreprise (B).

A / La prise en compte de l’intérêt commun des associés

55. La jurisprudence a pu, à certaines occasions, consacrer la notion d’intérêt social

compris comme l’intérêt des associés, notamment dans un arrêt rendu le 4 octobre 1994226. En

l’espèce, l’associé minoritaire reprochait aux majoritaires le coût de location de nouveaux

locaux construits par une SCI appartenant à certains associés. Bien que la rupture d’égalité ait

été caractérisée, la Cour de cassation, en constatant l’augmentation de l’activité de la société,

a considéré que la location n’était pas contraire à l’intérêt social. Dans cette décision, seule

compte l’évolution de l’activité indépendamment des actes effectués. Cette position a été

confirmée par un arrêt du 24 janvier 1995227. En l’espèce, l’actionnaire majoritaire d’une

société avait cédé ses actions à une société créée à cet effet. La Cour de cassation a estimé que

cet acte était contraire à l’intérêt social de la première société puisque son chiffre d’affaires,

son bénéfice et le prix de ses actions avaient chuté et le pouvoir de décision de ses organes

avait disparu. En se fondant principalement sur l’évolution des résultats de l’entreprise pour

déterminer le respect de l’intérêt social, la Cour de cassation ramène l’objectif de la société à

une dimension strictement patrimoniale au profit des associés228. L’intérêt de ces derniers se

confond, dans cette situation, avec l’intérêt de la personne morale.

La position favorable à la conception stricte de l’intérêt social se révèle clairement dans

le domaine de la recevabilité de l’action civile en matière d’abus de biens sociaux. La Cour de

cassation considère que seule la société, comprise au sens étroit du terme, peut être victime

226 Cass. com., 4 octobre 1994, n° 93-10934, Defrénois 1995, p. 251, note P. LE CANNU. 227 Cass. com., 24 janvier 1995, n° 93-13273, Bull. civ., IV, n° 27, p. 22. 228 D. MARTIN, « L’intérêt des actionnaires se confond-il avec l’intérêt social ? », art. préc., p. 364.

50

directe des abus des dirigeants et peut ainsi se constituer partie civile. En revanche, les

créanciers229 et les salariés230 se voient systématiquement refuser la possibilité d’intenter une

action sur ce fondement au motif que le préjudice causé par un fait d’abus de biens sociaux

n’est pour eux qu’indirect. Là encore, la jurisprudence adopte la conception contractuelle de

la société qui limite l’intérêt social au seul intérêt des associés. Cette position semble toutefois

contradictoire avec la conception large de l’intérêt social qui est souvent retenue par la

jurisprudence.

B / La prise en compte de l’intérêt de l’entreprise

56. La jurisprudence s’est le plus souvent ralliée à une conception extensive de l’intérêt

social. L’arrêt Fruehauf, rendu le 22 mai 1965 par la cour d’appel de Paris, a semblé consacrer

la conception de l’intérêt social comme intérêt de l’entreprise231. Afin d’imposer l’exécution

d’un contrat dont ne voulait pas l’actionnaire majoritaire, et de préserver ainsi l’existence de

la société, les juges ont ordonné la désignation d’un administrateur provisoire en estimant que

pour une telle désignation, « le juge des référés doit s’inspirer des intérêts sociaux par

préférence aux intérêts personnels de certains associés, fussent-ils majoritaires, et qu’il n’est

nullement certain au surplus que cette nomination soit contraire aux intérêts réels des

appelants ». Cette solution a été saluée par certains auteurs qui sont favorables à la thèse de

l’entreprise232. Toutefois, l’importance de cet arrêt a été remise en cause en raison de son

contexte politique233.

La conception large de l’intérêt social inspire les solutions en matière de nomination

d’un administrateur provisoire qui se substituera aux organes légaux en cas de crise234 ainsi

qu’en matière de garantie ou de sûreté consentie par une société au profit d’un associé ou d’un

229 Cass. crim., 26 juin 1989, n° 88-84177, Rev. sociétés 1990, p. 59, note B. BOULOC ; Cass. crim., 9 novembre

1992, n° 92-81432, Bull. crim., 1992, n° 361, p. 1004. 230 Cass. crim., 7 mars 2000, n° 99-81011 ; Cass. crim., 23 mars 2005, n° 04-84756, Dr. pén. 2005, comm. n° 91,

p. 19, note J.-H. ROBERT et M. VÉRON. 231 CA Paris, 22 mai 1965, D. 1968, p. 45, note R. CONTIN. 232 R. CONTIN, note sous CA Paris, 22 mai 1965, D. 1968, p.51. 233 En l’espèce, la société Fruehauf France avait conclu un contrat avec la République populaire de Chine. Au

cours de l’exécution de ce contrat, les dirigeants avaient reçu l’ordre de la société mère américaine Fruehauf

International d’arrêter ce contrat en raison du contexte politique. Les administrateurs minoritaires français

avaient donc sollicité de la part du juge une mesure d’urgence pour dénouer la crise. Alors qu’il n’y avait pas de

paralyse de la société, le juge a décidé de nommer un administrateur provisoire au motif que la rupture était

contraire aux intérêts de la filiale et que pour nommer un administrateur provisoire le juge des référés devait

s’inspirer des intérêts sociaux par préférence aux intérêts personnels de certains associés, même majoritaires. 234 G. BOLARD, « Administrateur provisoire et mandat ad hoc : du fait au droit », JCP G 1995, I, n° 46, 3882,

p. 439.

51

tiers, notamment dans les groupes familiaux235. Dans ce dernier cas, la Cour de cassation

estime que la validité de la sûreté donnée par une société n’exige pas nécessairement le

consentement unanime des associés236 dès lors que l’opération se rattache, même

indirectement, à l’objet237 et à l’intérêt238 de la société. L’identification par la jurisprudence de

l’intérêt social à l’intérêt de l’entreprise apparaît particulièrement forte en matière d’abus de

biens sociaux. La contrariété à l’intérêt social figure parmi les éléments constitutifs du délit.

Cependant, la loi ne définit pas l’acte contraire à l’intérêt social. Cette imprécision des textes

a permis à la jurisprudence de retenir une interprétation élargie des intérêts qui peuvent être

lésés par l’abus commis par le dirigeant. La répression pénale du délit d’abus de biens sociaux

tend à orienter l’exercice des pouvoirs des dirigeants vers la satisfaction de l’intérêt de

l’entreprise. Ceci résulte de la jurisprudence qui considère que l’assentiment des associés ne

fait pas disparaître le délit d’abus de biens sociaux239, de même que de celle qui applique les

critères de ce délit aux entreprises unipersonnelles à responsabilité limitée240. La Chambre

criminelle de la Cour de cassation précise que l’incrimination du délit vise à « protéger non

seulement les intérêts des associés, mais aussi le patrimoine de la société et les intérêts des

tiers qui contractent avec elle »241. La prise en compte de l’intérêt de l’entreprise découle

également des arrêts de la Cour de cassation qui retiennent l’abus de biens sociaux malgré

l’absence d’intérêt social distinct de celui des associés. Ainsi, un dirigeant poursuivi pour

abus de biens sociaux ne peut-il pas faire valoir, pour sa défense, que la société a pour seuls

associés des membres de sa famille, car « les abus de biens sociaux portent en effet atteinte

non seulement aux intérêts des associés, mais aussi à ceux des tiers qui contractent avec la

société »242. Cette jurisprudence est pourtant contradictoire avec la position tenue par la Cour

de cassation lorsqu’elle refuse aux créanciers et aux salariés de se constituer partie civile du

235 S. SCHILLER, N. DUCROCQ-PICARROUGNE, L. GAYET, « Le cautionnement par des sociétés civiles ou

commerciales dans les groupes familiaux », JCP N 2015, n° 12, 1100, p. 24. 236 Cass. com., 8 novembre 2011, n° 10-24438, D. 2012, p. 415, note A. LIENHARD ; D. 2012, p. 415, note

E. SCHLUMBERGER ; Rev. sociétés 2012, p. 238, note A. VIANDIER ; Bull. Joly Société 2012, § 172, p. 297, note

F. -X. LUCAS. 237 Cass. com., 13 décembre 2011, n° 10-26968, Rev. sociétés 2012, p. 109, note S. PRÉVOST ; RDC 2012, n° 4,

p. 1267, note A.-S. BARTHEZ ; JCP E 2012, n° 5,1087, note J.-F. CARRÉ et S. BOL. 238Cass. com., 10 février 2015, n° 14-11760, Gaz. Pal. 28 juillet 2015, n° 209, p. 26, note J.-M. MOULIN ;

Bull. Joly Sociétés 2015, § 113m5, p. 234, note F. DANOS. La Cour de cassation a confirmé son raisonnement en

l’appliquant sur un pacte de prêt consenti par une SCI à son gérant : Cass. com., 23 septembre 2014, n° 13-

17347, Bull. Joly Sociétés 2015, § 113m6, p. 260, note P. DUPICHOT. 239 Cass. crim., 12 décembre 1994, n° 94-80155, Bull. Joly Sociétés 1995, § 150, p. 427. 240 Cass. crim., 14 juin 1993, n° 92-80763, Bull. Joly Sociétés 1993, § 337, p. 1139, note B. SAINTOURENS ;

Rev. sociétés 1994, p. 90, note B. BOULOC. Cass. crim., 20 février 2002, n° 01-86329, Rev. sociétés 2002, p. 546,

note B. BOULOC. 241 Cass. crim., 19 octobre 1971, n° 70-90661, Bull. crim., n° 272, p. 670. 242 Cass. crim., 26 mai 1994, n° 93-84615, Rev. sociétés 1994, p. 771, note B. BOULOC ; Dr. pén. 1994, comm.

218, p. 13, note J.-H. ROBERT.

52

chef d’abus de biens sociaux et assimilant ainsi intérêt social et intérêt commun des

associés243. La même confusion entre les deux conceptions de l’intérêt social se trouve dans

les critères de l’abus de majorité ou de minorité. Pour caractériser l’abus, la jurisprudence

exige la réunion de deux conditions : l’acte doit, d’une part, être effectué dans l’intérêt

personnel soit des majoritaires, soit des minoritaires, au détriment de l’intérêt des autres et,

d’autre part, être contraire à l’intérêt général de la société244. En réalité, la première exigence

renvoie à la conception stricte de l’intérêt social alors que la seconde renvoie à la conception

large245. En dépit de la division de la doctrine sur l’élément qui devrait être retenu et celui qui

devrait être supprimé, la jurisprudence continue à examiner les deux critères pour qualifier

l’abus de majorité ou de minorité246.

57. En définitive, si la jurisprudence a le plus souvent recours à l’intérêt social de

l’entreprise puisqu’il lui donne un pouvoir plus étendu pour protéger la société, elle n’a

jamais écarté radicalement l’intérêt commun des associés. Pour un auteur, cette imprécision

montre que la jurisprudence a une conception non uniforme de l’intérêt social et semble

confirmer la thèse mixte qui réconcilie tout à la fois l’intérêt de l’entreprise et l’intérêt des

associés247. Un autre auteur estime qu’il est préférable de laisser les associés déterminer eux-

mêmes à quel intérêt s’identifie exactement l’intérêt social248. Une telle solution permettrait

de dispenser de choisir entre les deux conceptions, car aucune d’elles n’a été expressément

préférée par la jurisprudence249.

58. L’intérêt social apparaît ainsi, tant pour la doctrine que pour la jurisprudence,

comme une notion variable, susceptible d’être identifiée à l’intérêt de l’entreprise ou à

l’intérêt commun des actionnaires. Cette indétermination existe également en matière de

rémunération excessive des dirigeants. La jurisprudence semble être influencée par le

mouvement de la gouvernance d’entreprise qui vise à renforcer la contractualisation en droit

243 A. DEKEUWER, « Les intérêts protégés en cas d’abus de biens sociaux », JCP E 1995, n° 43, I, 500, p. 421,

spéc. p. 429. 244 Cass. com., 18 avril 1961, n° 59-11394, Bull. civ., III, n° 175 ; JCP G 1961, II, 12164, note D. BASTIAN ;

RTD com. 1961, p. 634, obs. R. HOUIN ; Cass. com., 15 juillet 1992, n° 90-17216, Bull. civ., IV, n° 279, p. 194 ;

Rev. sociétés 1993, p. 400, note P. MERLE ; JCP G 1992, II, 21944, note J.-F. BARBIERI ; JCP E 1992, II, 375,

p. 285, note Y. GUYON ; RTD com. 1993, p.112. note Y. REINHARD ; CA Basse Terre, 29 janvier 2007,

Dr. Sociétés 2008, n° 1, comm. J. MONNET. 245 S. SCHILLER, Les limites de la liberté contractuelle en droit des sociétés : Les connexions radicales, op. cit.,

n° 247, p. 123. 246 A. CONSTANTIN, « Intérêt social : quel intérêt ? », art. préc., p. 317. 247 I. VEZINET, « La position des juges sur l’intérêt social », Dr et patrimoine, avril 1997, p. 50. 248 D. SCHMIDT, « De l’intérêt social », art. préc., p. 362. 249 S. SCHILLER, Les limites de la liberté contractuelle en droit des sociétés : Les connexions radicales, op. cit.,

p. 125.

53

des sociétés et rapproche ainsi l’intérêt social de l’intérêt des associés. Ce mouvement

apparaît en effet comme une réaction à l’attitude des dirigeants qui cherchent trop souvent à

négliger les intérêts des minoritaires et des épargnants250. Néanmoins, il est clair que la

jurisprudence n’a pas voulu choisir en la matière entre les deux conceptions de l’intérêt social

et elle a pu se prononcer, à plusieurs reprises, en faveur de l’intérêt de l’entreprise.

59. Au-delà de ses différentes conceptions, l’intérêt social constitue, de manière

générale, un outil juridique permettant à la jurisprudence de contrôler le fonctionnement des

sociétés, indépendamment des fondements idéologiques. Il est donc nécessaire d’étudier

l’emploi par la jurisprudence de ce critère général en ce qui concerne la rémunération des

dirigeants.

SECTION -2- L’APPRÉCIATION DU CARACTÈRE EXCESSIF DE LA

RÉMUNÉRATION À L’AUNE DE L’INTÉRÊT SOCIAL

60. La constatation d’une rémunération excessive suppose toujours l’existence d’une

référence. Il s’agit des limites au-delà desquelles la rémunération doit être considérée comme

anormale. Afin de qualifier une rémunération de normale ou d’excessive, la jurisprudence se

fonde, en général, sur plusieurs critères. Ces critères ont pour point commun de protéger

l’intérêt social compris tantôt comme l’intérêt de l’entreprise, tantôt comme l’intérêt commun

des associés. C’est ainsi que, d’une part, la jurisprudence compare le montant de la

rémunération à la situation économique de la société et aux services rendus par le dirigeant

(§1) ; d’autre part, elle apprécie le caractère excessif d’une rémunération au regard du

principe de la libre révocation (§2).

250 G. GOFFAUX-CALLEBAUT, « La définition de l’intérêt social : Retour sur la notion après les évolutions

législatives récentes », RTD com. 2004, p. 35.

54

§ 1. LES CRITÈRES DE COMPARAISON

61. Dans le but d’apprécier le caractère normal ou excessif d’une rémunération, la

jurisprudence procède à une comparaison entre le montant de celle-ci et certains critères liés,

en général, à la situation de la société (A), ou au travail effectué par le dirigeant concerné (B).

En opérant cette comparaison, la jurisprudence prend en compte l’intérêt social plutôt comme

l’intérêt de la personne morale.

A / Des critères relatifs à la situation économique de la société

62. Les rémunérations des dirigeants ne doivent pas être accordées au détriment de la

société qui les octroie. La compatibilité entre la rémunération versée au dirigeant et la

situation économique de la société constitue un critère important dans l’appréciation de la

normalité de la rémunération. Cette compatibilité est moins recherchée en matière fiscale (a)

qu’en matière commerciale et criminelle (b).

a) En matière fiscale

63. Un droit positif de l’excès peut être inspiré des critères dégagés par le droit fiscal.

Ce droit, à la différence du droit commercial, consacre expressément la notion de

« rémunération excessive ». L’article 39-1-1, alinéa 2, du Code général des impôts fait

référence à l’excès de rémunération en subordonnant la déductibilité de la rémunération des

résultats de la société à l’absence du « caractère excessif » eu égard à l’importance du service

rendu par le dirigeant251. Néanmoins, la jurisprudence fiscale accorde moins d’importance à la

comparaison faite avec la situation économique de la société. En matière fiscale, l’effectivité

du travail fourni par le dirigeant et l’importance des services qu’il rend à la société constituent

les principaux critères pour l’appréciation et le contrôle des rémunérations des dirigeants.

Cela peut être simplement expliqué par le fait que le droit fiscal ne poursuit pas, en

l’occurrence, les mêmes finalités que le droit commercial. Tandis que l’application de ce

dernier vise à protéger l’intérêt social, l’objectif suivi par le droit fiscal est de sanctionner les

actes anormaux de gestion, qui consistent à gonfler artificiellement la rémunération pour

obtenir une réduction indue des bénéfices imposables252. Les tribunaux peuvent donc se

251 CAA Paris, 21 juin 2012, LPA 29 août 2012, n° 173, p. 3, obs. F. PERROTIN. 252 F. GARRON, « La rémunération excessive des dirigeants de sociétés commerciales », art. préc., p. 802.

55

référer à la situation de la société afin de déterminer si la rémunération est en adéquation avec

l’importance des fonctions effectivement exercées.

64. La jurisprudence fiscale apprécie le caractère exagéré ou non de la rémunération

selon un faisceau d’indices combinant des éléments externes empruntés à des entreprises

similaires et des critères internes propres à l’entreprise253. Les éléments de comparaison

internes tiennent compte notamment du montant de la masse salariale254, du chiffre

d’affaires255 ou des bénéfices de la société256. Ainsi, lorsque la croissance de la société est

inexistante et son chiffre d’affaires est en baisse, l’augmentation de la rémunération est

condamnée257. En revanche, lorsque la société réalise un chiffre d’affaires conséquent,

l’importance de la rémunération octroyée au dirigeant n’est pas reprochable258. Il en est de

même lorsque l’augmentation de la rémunération est consécutive à une augmentation

importante des bénéfices259. La comparaison avec des éléments internes à l’entreprise a été

confirmée par l’administration. Celle-ci a précisé, dans une instruction du 3 octobre 2005260,

que la comparaison peut être faite avec la rémunération des différents dirigeants de

l’entreprise afin de déterminer la normalité de la rémunération en cause261.

253 M. TURON, « Le régime fiscal et social applicable à la rémunération des dirigeants », Journ. sociétés,

septembre 2012, n° 101, p. 38, spéc. p. 40 ; L. CHATAIN-AUTAJON, « Conventions réglementées et fiscalité : les

liaisons dangereuses », Dr. fisc. 2015, n° 6, 124, p. 14. 254 CAA Nancy, 26 mars 2015, n° 13NC01466, inédit ; CAA Nancy, 23 février 1994, Dr. fisc. 1994, n° 49,

comm. n° 2101 ; CAA Nantes, 3 juillet 1996, Dr. fisc. 1996, n° 44, comm. n° 1341 : Dès lors que les

rémunérations accordées à un P-DG ont représenté plus de cinq fois la rémunération moyenne des quatre cadres

les mieux payés de l’entreprise et environ 9% de la masse salariale de 117 employés et qu’elles atteignent

environ le double de celles versées à des dirigeants d’entreprise de taille et d’activité similaires, ces

rémunérations présentent un caractère excessif alors même que ce P-DG a conservé un rôle d’animateur exclusif

assumant non seulement la direction générale mais aussi la direction des principales fonctions techniques et

commerciales de l’entreprise. 255 CE, 26 juillet 1985, n° 42920 et n° 44741 : Dr. fisc. 1986, n° 6, comm. n° 182, concl. O. FOUQET ;

CAA Paris, 11 juin 1998, Dr. fisc. 1998, n° 48, comm. 1050 ; CAA Nantes, 14 mars 2013 n° 12NT00230, inédit. 256 CE, 3 octobre 1984, n° 48928 : Dr. fisc. 1985, n° 17, comm. n° 319, concl. RACINE ; CAA Nantes,

13 décembre 2012, n° 11NT02118, inédit. 257 CE, 22 mai 2002, n° 221541, RJF 2001, p. 905 ; CE, 24 juillet 1987, n° 63991 : Dr. fisc. 1987, n° 45, comm.

n° 2020 ; CE, 16 mai 1990, n° 115802 : Dr. fisc. 1990, n° 45, comm. n° 2107. 258 CE 7 mai 1980, JCP CI 1981, n° 13661, note D. F. 259 CAA Nancy, 24 octobre 1991, Dr. fisc. 1992, n° 4, comm. n° 87. 260 Instr. 3 octobre 2005, BOI 7S-7-05, Dr. fisc. 2005, n°42, instr.13405. 261 Il convient de signaler que ce terme de comparaison n’est pas étranger à la jurisprudence commerciale

lorsqu’elle est saisie d’une question relative à l’application de l’article 885 O bis du Code général des impôts

concernant l’exonération, en tant que bien professionnel, de certaines rémunérations accordées aux dirigeants de

l’impôt de solidarité sur la fortune. Dans un arrêt rendu le 21 janvier 2004, la Chambre commerciale de la Cour

de cassation a estimé que la rémunération perçue par un dirigeant pourrait être considérée comme normale au

sens de l’article 885 O bis 1 du code général des impôts même si elle s’écarte des standards constatés dans des

entreprises comparables, dès lors que son montant est justifié par des données propres à l’entreprise : Cass. com.,

21 janvier 2004, n° 02-11607, Bull. Joly Sociétés 2004, n° 4, p. 541, note C. NOUEL. V. également, CA Paris,

7 juillet 2006, Dr. fisc. 2007, n°37. comm. n° 832.

56

Quant aux éléments externes, la jurisprudence se fonde sur la comparaison avec les

rémunérations habituellement versées aux dirigeants pour des fonctions de même nature et

dans des entreprises similaires. Dans ce cas, le Conseil d’État exige que les éléments de

comparaison soient réellement significatifs262. Les sociétés utilisées pour la comparaison

doivent donc présenter des caractéristiques similaires à celles de la société concernée, et les

fonctions des dirigeants choisies comme termes de comparaison doivent être comparables

avec celles du dirigeant dont la rémunération est en cause263. À titre d’exemple, la Cour

administrative d’appel de Nantes a considéré, dans un arrêt du 3 février 1993, que les

éléments de comparaison présentés par l’administration ne peuvent être retenus dès lors que

les entreprises choisies pour cette comparaison emploient un nombre de salariés supérieur et

dégagent des bénéficies nettement inférieurs264. Il résulte de la jurisprudence du Conseil

d’État que la comparaison avec des entreprises similaires prime sur les éléments de

comparaison internes265. Il a ainsi été jugé que, quelle que soit l’importance des constatations

relatives au caractère excessif des rémunérations, ces constatations ne peuvent être retenues à

défaut de la production d’éléments de comparaison266. Cependant, la comparaison avec des

sociétés similaires, même si elle représente une certaine objectivité, est rarement opérée seule,

car les différences de rémunérations entre dirigeants d’entreprises comparables peuvent être

justifiées par plusieurs raisons internes à l’entreprise et donc spécifiques telles que

l’importance des tâches accomplies par le dirigeant ou sa particulière compétence267.

65. En conséquence, en droit fiscal, le critère tiré de la situation économique de la

société permet partiellement d’éclairer la notion de rémunération excessive, mais il ne suffit

pas, à lui seul, à établir le caractère normal de la rémunération et ne peut donc être utilisé à

titre principal. Ce critère revêt plus d’importance pour la jurisprudence judiciaire.

262 CE 26 avril 1989, n° 84697, Dr. fisc, 1989, n°40, comm. 1752 ; CAA Nantes, 25 juin 2015, n° 14NT00421,

inédit. 263 R. GRAU, X. ZHANG, « Précisions sur la possibilité pour l’Administration d’utiliser des données chiffrées

provenant d’autres entreprises », Dr. fisc. 2013, n° 14, comm. 230, p. 55. 264 CAA Nantes, 3 février 1993, Dr. fisc. 1994, n° 20, comm. n° 941 ; CAA Douai, 15 décembre 2009,

n° 07DA01434, inédit. 265 P. SERLOOTEN, Droit fiscal des affaires, 12e éd., Paris : Dalloz, 2013/2014, p. 397. Il a ainsi été jugé que le

surcoût résultant d’une opération d’externalisation de services de direction d’un groupe ne suffit pas à démontrer

un acte anormal de gestion faute de démontrer que les rémunérations prévues par les avenants de 2002 et 2004

étaient excessives, « soit par rapport aux prix du marché, soit par rapport aux rémunérations allouées, pour les

mêmes fonctions, aux salariés d’entreprises similaires : CAA Lyon, 8 décembre 2011, Dr. fisc. 2012, n° 12,

comm. 197, comm. P. MONNIER. 266 CE, 15 février 1984, n ° 35604 et 35605, Dr. fisc. 1984, n° 26, comm. 1268. En revanche, le Conseil d’État a

pu juger que le recours à des éléments de comparaison externe n’a pas un caractère obligatoire. Il demeure

cependant que l’administration recommande fortement à ses agents le recours à de telles comparaisons externes :

P. SERLOOTEN, Droit fiscal des affaires, op. cit., p. 398. 267 P. SERLOOTEN, Le statut fiscal des dirigeants des sociétés, Paris : Litec, 2002, p. 107.

57

b) En matières commerciale et criminelle

66. La jurisprudence judiciaire s’intéresse plus que la jurisprudence fiscale à

l’adéquation de la rémunération avec la situation économique et financière de la société. Les

juges du fond et la Cour de cassation, en constatant les excès, font régulièrement référence à

la situation économique de l’entreprise. L’appréciation de la rémunération procède dans ce

cas d’une comparaison entre la valeur de celle-ci et la situation de la société envisagée dans

son ensemble268. Dans un arrêt du 8 février 1988, la Chambre criminelle de la Cour de

cassation a validé la décision d’une cour d’appel ayant condamné un président de SA pour

avoir augmenté une rémunération jugée excessive dès lors qu’il savait que la situation

financière de la société ne permettait pas de tels paiements269. La Chambre commerciale a

également qualifié une retraite complémentaire promise à un dirigeant à la cessation de ses

fonctions d’excessive parce que « la situation financière de la société ne lui permettait pas de

supporter le versement trimestriel de ce complément de retraite »270. Plus récemment, la

rémunération d’un dirigeant d’un SARL a été jugée excessive au regard de la situation de la

société qui présentait un passif important et ne réglait plus ses impôts, ses charges sociales et

ses fournisseurs271. Le caractère excessif d’une indemnité de départ a aussi été déduit du fait

que « l’engagement en question était d’une ampleur susceptible de porter une atteinte

majeure à l’équilibre financier de la société »272. Certains arrêts apprécient la rémunération

au regard des ressources de la société ou des éléments caractérisant l’état de ses finances. Il en

est ainsi dans les arrêts qui effectuent une comparaison entre, d’une part, le montant de la

rémunération et, d’autre part, les bénéfices réalisés par la société273, les activités sociales et le

chiffre d’affaires274, les ressources de la société275, ou bien les liquidités de la trésorerie276.

Ce terme de comparaison est important en ce qu’il permet de constater les excès et de

définir la notion de « rémunération excessive ». Il se caractérise cependant par les incertitudes

268 Cass. com., 11 juillet 1995, n° 93-14213, inédit. 269 Cass. crim., 8 février 1988, n° 86-94096, inédit. 270 Cass. com., 15 juillet 1987, n° 84-16222, Bull. civ., IV, n° 194, p. 142. 271 Cass. com., 19 mai 2015, n° 14-10348, Gaz. Pal. 28 juillet 2015, n° 209, p. 23, note B. DONDERO. 272 Cass. com., 15 novembre 2011, n° 09-10893, Rev. sociétés 2012, p. 234, note B. DONDERO ; Dr. Sociétés

2012, n° 3, comm. 43, comm. D. GALLOIS-COCHET. 273 Cass. com., 3 mars 1987, n° 84-15726, Bull. civ., IV, n° 64, p. 49 ; Bull. Joly Sociétés 1987, p. 218, § 103 ;

Rev. sociétés 1987, p. 266, note Y. GUYON : La Cour de cassation constate dans cet arrêt que l’engagement

accordé au dirigeant n’était pas excessif « par rapport tant aux bénéfices réalisés par la société qu’à la masse

des salaires versés à son personnel ». 274 CA Grenoble, 6 mai 1964, D. 1964, p. 783, note A. DALSACE. 275 Cass. crim., 20 juin 2007, n° 06-85663, inédit. 276 Cass. crim., 13 décembre 1988, n° 87-82268, Bull. crim., n° 429, p. 1134 : Les juges ont déduit le caractère

excessif de la rémunération du fait que le versement de la rémunération « a eu pour conséquence de priver de

liquidité la trésorerie de l’entreprise ».

58

de son éventuelle fluctuation. En effet, les éléments auxquels les tribunaux font référence, tels

que, par exemple, le chiffre d’affaires, les bénéfices ou les facultés financières de la société,

sont très variables. Lorsque le juge procède à l’appréciation de la rémunération au regard de

ces éléments, il se place à la date des versements de l’avantage en cause277. Ainsi, la

rémunération qui n’était pas excessive au jour de sa fixation par l’organe compétent est

susceptible de le devenir le jour de son versement si les circonstances ont notablement

changé278. Cette mobilité des références conduit à une mobilité corrélative dans l’appréciation

de la valeur au-delà de laquelle une rémunération peut être considérée comme excessive. Un

certain nombre d’arrêts en tiennent compte. C’est ainsi que la Cour de cassation a admis la

validité de la suppression d’une pension viagère, régulièrement versée à un ancien président

en contrepartie des services rendus à la société, dès lors qu’elle était devenue une charge

excessive pour la société au regard des difficultés économiques rencontrées par celle-ci279.

67. Par ailleurs, l’on peut s’interroger sur l’utilité du critère de la situation économique

de la société au regard de la problématique des rémunérations versées aux dirigeants de très

grandes sociétés. La disproportion de la rémunération par rapport à la situation de la société

est appréhendée plus facilement dans les sociétés de petite et moyenne tailles que dans les

sociétés de grande taille. Dans ces dernières sociétés, la valeur de la rémunération, si élevée

soit-elle, demeure insignifiante et ne représente rien en comparaison des ressources de la

société ou de son chiffre d’affaires. Il est en effet difficilement imaginable qu’une

rémunération de 4 ou 5 millions d’euros, même importante en valeur absolue, puisse avoir

une influence sur la situation financière d’une société ayant un chiffre d’affaires annuel de 30

ou 50 milliards d’euros280. Ainsi, le critère tiré de la situation économique de la société, outre

sa mobilité et le caractère variable de ses éléments, ne saurait suffire à contrôler les avantages

controversés qui sont octroyés aux dirigeants des grandes sociétés. C’est la raison pour

laquelle la jurisprudence s’intéresse principalement à l’activité du dirigeant concerné.

277 C.-E. PRIEUR, « La fixation et le contrôle de la rémunération des dirigeants », Journ. sociétés, septembre

2012, n° 101, p. 20, spéc. n° 28. 278 P. DIDIER, P. DIDIER, Les sociétés commerciales, Paris : Economica, 2011, Tome 2, n° 330, p. 267. 279 Cass. com., 24 octobre 2000, n° 98-18367, RJDA 2/2001, n° 177, p. 170 ; RTD com. 2001, p. 161, note J.-P.

CHAZAL et Y. REINHARD ; Rev. sociétés 2001, p. 95, note P. LE CANNU ; Cass. com., 10 février 1998, n° 95-

22052, RJDA 5/1998, n° 611, p. 428 ; RTD com. 1998, p. 353, note C. CHAMPAUD et D. DANET ; RTD com.

1998, p. 376, note B. PETIT et Y. REINHARD. 280 Par exemple, selon le site officiel de la société Total, son chiffre d’affaire en 2014 est de 177 milliards

d’euros (http://www.total.com/fr). De même, le chiffre d’affaire de la société l’Oréal pour la même année est de

16,56 milliards d’euros (http://www.loreal.fr/).

59

B / Des critères relatifs aux services effectifs rendus par le dirigeant

68. S’il est vrai que tout travail mérite salaire, l’inverse est d’autant plus vrai : tout

salaire ou, plus généralement, toute rémunération mérite travail. La rémunération est censée

motiver le dirigeant à améliorer la performance de la société. C’est d’ailleurs ce que les

actionnaires attendent de l’instauration d’une politique de rétribution généreuse.

L’enrichissement n’est pas condamnable en soi dès lors que le travail fourni par les intéressés

le justifie. Cependant, lorsque les sommes allouées sont déconnectées des résultats de

l’entreprise, ou lorsque le dirigeant perçoit un montant très important malgré la faillite subie

par la société à cause de sa mauvaise gestion, la rémunération est présentée comme une

véritable « prime à l’échec »281. Cette situation paraît paradoxale et montre une grande

divergence d’intérêts entre la société et ses dirigeants. La jurisprudence réagit contre cette

pratique, que ce soit en matière fiscale (a) ou en matières commerciale et criminelle (b), et

qualifie d’excessive toute rémunération non justifiée par rapport au travail effectivement

fourni par le dirigeant.

a) En matière fiscale

69. En droit fiscal, l’effectivité du travail fourni par le dirigeant et l’importance des

services qu’il rend à la société procèdent de la loi et constituent le critère essentiel pour

apprécier la normalité de la rémunération des dirigeants sociaux. L’article 39-1-1 du Code

général des impôts dispose que « les rémunérations ne sont admises en déduction des

résultats que dans la mesure où elles correspondent à un travail effectif et ne sont pas

excessives eu égard à l’importance du service rendu ». En vertu de ce texte, deux conditions

sont nécessaires pour qualifier une rémunération de normale et la déduire, par conséquent, des

résultats de la société : la rémunération doit, d’une part, correspondre à un travail effectif et,

d’autre part, ne pas être excessive au regard de l’importance des services rendus par le

dirigeant.

La jurisprudence fiscale attache une importance capitale au critère du caractère effectif

des fonctions exercées et considère que dans tous les cas, il appartient au contribuable de

justifier que les rémunérations correspondent à un travail effectif282. Il n’existe pas de règle

281 F. GARRON, « La rémunération excessive des dirigeants de sociétés commerciales », art. préc., p. 797. 282 CE, 7 novembre 1986, n° 47158, RJF 1/87, p. 22 ; CE, 23 juin 1986, n° 48465, Dr. fisc. 1986, n° 49 ;

CAA Nantes, 29 octobre 2003, n° 00965, inédit.

60

d’application générale pour déterminer l’effectivité du travail, mais les juges doivent

l’apprécier selon des circonstances de fait propres à chaque affaire283. Ainsi, la rémunération

ne correspond pas à un travail effectif lorsque le dirigeant n’a accompli que quelques actes

isolés qui ne présentaient pas le caractère d’une activité professionnelle normale, ou lorsque le

dirigeant a eu la direction de plusieurs sociétés dont les sièges sociaux étaient très éloignés les

uns des autres284. Cependant, le critère du travail effectif est inapplicable pour apprécier la

normalité des rémunérations accordées à l’occasion de la cessation des fonctions, comme, par

exemple, l’indemnité de départ, les retraites supplémentaires ou l’indemnité de non-

concurrence. Ces rémunérations sont par leur nature servies en l’absence de tout travail

effectif. Elles doivent donc être appréciées au regard de l’importance des services que le

dirigeant a rendus à la société285. Ces services rendus par le dirigeant constituent, aux termes

de l’article 39-1-1 du Code général des impôts, le deuxième critère permettant de mesurer la

normalité de la rémunération. Si la jurisprudence fiscale se réfère parfois à la situation de la

société afin d’apprécier le caractère excessif, l’importance du travail fourni par le dirigeant

demeure la référence principale. Les tribunaux administratifs considèrent ainsi la normalité de

la rémunération au regard de l’étendue et de la réalité du service rendu286 ou de l’importance

des résultats de l’entreprise et le lien entre ceux-ci et l’activité déployée par le dirigeant287.

Lorsque les rémunérations sont versées par plusieurs sociétés, l’appréciation du caractère

excessif doit être faite distinctement pour chacune de ces dernières288. La situation particulière

du dirigeant joue également un rôle important dans l’appréciation de la rémunération. Le

temps consacré à son activité par le dirigeant289, son âge et sa compétence exceptionnelle sont

ainsi pris en compte 290.

70. Ces critères peuvent constituer les vecteurs jurisprudentiels indispensables d’un

droit de l’excès, non seulement en matière fiscale mais également en matières commerciale et

criminelle.

283 P. SERLOOTEN, Droit fiscal des affaires, op. cit., p. 397. 284 Ibid. 285 P. SERLOOTEN, Le statut fiscal des dirigeants des sociétés, op. cit., p. 101. 286 CE, 30 décembre 2010, n° 316022, inédit ; CAA Nantes, 19 avril 1989, n° 51, Dr. fisc. 1989, n° 30/31,

comm. 1511. 287 CE, 21 février 1990, n° 90129, Dr. fisc. 1990, n° 42, comm. 1904 ; CE, 18 décembre 1992, n° 74206, Dr. fisc.

1993, comm. 1136 ; CAA Bordeaux, 17 décembre 1996, n° 94BX1779, Dr. fisc. 1997, comm. 604 ; CAA Paris,

4 novembre 2014, n° 14pa00869, inédit. 288 CE, 23 janvier 2002, n° 216733, Dr. fisc. 2002, comm. 382, concl. S. AUSTRY. 289 CE, 9 novembre 1984, n° 38605, Dr. fisc. 1985, n° 14, comm. 716. 290 CE, 4 novembre 1988, n° 56793, Dr. fisc. 1989, n° 11, comm. 541.

61

b) En matières commerciale et criminelle

71. Les services effectifs rendus par le dirigeant représentent pour la jurisprudence

commerciale et criminelle l’un des critères fondamentaux dans la détermination du caractère

excessif de la rémunération. Ce critère est systématiquement et cumulativement utilisé avec

celui de la situation économique de la société. Son application résulte d’une logique

rémunératoire simple : le dirigeant perçoit une rémunération alors que, corrélativement, la

société bénéficie, ou a bénéficié, de ses services. En effet, « il ne suffit pas de ne pas avoir nui

à la société pour mériter une gratification ; encore faut-il lui avoir profité »291. La Cour de

cassation se détermine ainsi en considérant la durée et l’efficacité des services rendus par le

dirigeant292, le sérieux des prestations réalisées 293, ou bien la réalité de ces prestations294. La

responsabilité, tant civile que pénale, inhérente aux fonctions sociales du dirigeant peut par

ailleurs justifier sa rémunération295. L’existence des services rendus ne peut être présumée ; il

appartient au dirigeant souhaitant se prévaloir de la décision d’octroi de l’avantage d’établir

positivement les services rendus la justifiant296.

L’analyse du caractère excessif ou normal de la rémunération s’attache non seulement à

la qualité du travail fourni par le dirigeant, mais aussi aux qualités personnelles de ce dernier :

son âge297, sa compétence ou son expérience sont autant d’éléments subjectifs sur lesquels

peut porter l’appréciation. Ainsi, la Cour de cassation n’a pas considéré comme

disproportionné, le parachute doré octroyé à une directrice financière « en raison de son

291 A. LIENHARD, note sous Cass. com., 11 octobre 2005, n° 02-13520, D. 2005, p. 2743. 292 Cass. com., 3 mars 1987, n° 84-15726, Bull. civ, IV, n° 64, p. 49 ; Bull. Joly Sociétés 1987, § 103, p. 218 ;

Rev. sociétés 1987, p. 266, note Y. GUYON. 293 Cass. crim., 17 octobre 2007, n° 06-85932, inédit : est disproportionnée « l’augmentation de cette

rémunération passant à 40 000 francs […] alors même que la mise en place des points de vente avait pris du

retard, que le prévisionnel n’était pas respecté et qu’au surplus la comptabilité de la société ne reflétait pas sa

situation réelle… ». 294 Cass. crim., 12 décembre 1994, n° 94-80155, Bull. Joly Sociétés 1995,§ 150, p. 427 : les rémunérations ont

été jugées manifestement excessives en raison du caractère fictif des prestations fournies par le dirigeant ;

Cass. crim., 14 mai 2003, n° 01-88262, inédit. 295 Cass. com., 4 novembre 2014, n° 13-24889, Gaz. Pal. 27 janvier 2015, n° 27, p. 13, comm. A.-F. ZATTARA-

GROS ; Dr. Sociétés, 2015, n° 1, p. 24, comm. D. GALLOIS-COCHET ; Rev. sociétés 2015, p. 108, note L. GODON ;

Bull. Joly Sociétés 2015, § 112x8, p. 13, note P.-L. PÉRIN ; JCP E 2014, n° 51-52, 1652, p. 31, note

B. DONDERO. En l’espèce, les fonctions du président d’une SAS n’impliquaient aucune charge de travail,

notamment du fait que la société était gérée par un directeur technique. Cependant, la Cour de cassation a

considéré que le dirigeant assumait la responsabilité, tant civile que pénale, inhérente à ses fonctions sociales.

Elle a en outre précisé qu’au regard du résultat de la société, la rémunération société ne saurait être considérée

comme excessive et contraire à l’intérêt social allouée. 296 Cass. com., 11 octobre 2005, n° 02-13520, Rev. sociétés 2006, p. 79, note J.-P. MATTOUT ; D. 2005, p. 2743,

note A. LIENHARD ; JCP E 2005, 1796, p. 2111, note H. HOVASSE. 297 Cass. crim., 23 mars 1992, n° 90-82295, Dr. pén. 1992, comm. 292, note J.-H. ROBERT. Pour un dirigeant

d’une SARL.

62

expérience et de ses compétences professionnelles » importantes pour la société298. La

Chambre commerciale s’appuie également sur la confiance accordée au dirigeant et peut

supprimer des avantages matériels lorsque celle-ci a disparu299.

L’importance du critère des services fournis par le dirigeant a été clairement précisée

par la Cour de cassation dans le domaine de la retraite complémentaire. Selon la Cour, cette

retraite perd sa nature rémunératoire si l’une des conditions suivantes n’est pas remplie : elle

doit être la contrepartie des services particuliers rendus par le dirigeant durant l’exercice de

ses fonctions, et son montant doit être proportionné à ces services et ne pas constituer une

charge excessive pour la société300. À défaut, la retraite ne peut pas être considérée comme un

complément de rémunération et doit être soumise à la procédure des conventions

réglementées. Cette position a été rappelée dans une affaire très médiatisée concernant

l’ancien président du conseil d’administration de la société Carrefour. La Cour de cassation a

confirmé la décision de la cour d’appel de Paris301 ayant déclaré non fondée la demande en

paiement du complément de retraite dès lors que, « si le bilan de l’action du [dirigeant] de

1992 à 2005 était positif, il n’était pas pour autant établi que les services dont il se prévalait,

qui avaient été rendus par lui dans l’exercice de ses fonctions, justifiaient l’allocation d’une

rémunération venant s’ajouter à celle qu’il avait perçue au titre de ses fonctions »302.

72. En réalité, les deux critères de comparaison sont souvent retenus cumulativement.

Néanmoins, pour apprécier le caractère excessif de la rémunération, la référence aux services

rendus par le dirigeant présente plus de stabilité par rapport au critère issu de la situation

économique de la société qui dépend d’éléments plus variables. De même, la prise en compte

de la qualité du dirigeant ainsi que de celle de son travail permet de combler les lacunes du

critère de la situation de la société. Alors que ce dernier n’est pas toujours applicable dans les

grandes sociétés, dont la situation financière ne se trouve pas menacée par la rémunération,

même très importante, versée à leurs dirigeants, l’application du critère tiré des services

particuliers rendus par le dirigeant est envisageable dans toutes les sociétés. Enfin, l’étude du

critère tiré de l’activité réelle exercée par le dirigeant permet d’adoucir la rigueur de celui de

298 Cass. crim., 2 avril 2008, n° 07-85065, inédit. 299 Cass. com., 14 décembre 2004, n° 00-20293, Rev. sociétés 2006, p. 79, note J.-P. MATTOUT ; Bull. Joly

Sociétés, 2005, p. 506, note P. LE CANNU. 300 Cass. com., 22 janvier 1991, n° 88-19641, Rev. sociétés 1992, p. 61, note J.-P. LEGROS ; Cass. com.,

24 octobre 2000, n° 98-18367, préc ; Cass. com., 10 février 1998, n° 95-22052, préc. 301 CA Paris, 7 octobre 2008, JCP E 2009, n ° 4, p. 39, note Y. PACLOT ; Bull. Joly Sociétés 2008, p. 976, § 209,

note D. SCHMIDT. 302 Cass. com., 10 novembre 2009, n° 08-70302, JCP E 2010, n° 4, p. 41, note Y. PACLOT ; Bull. Joly Sociétés

2010, p. 143, § 31, note B. SAINTOURENS ; Dr. Sociétés 2010, n° 3, comm. 46, note M. ROUSSILLE.

63

la situation économique. Un arrêt de la cour d’appel de Paris a laissé entendre que ce moyen

de comparaison aurait pu aboutir à écarter toute qualification pénale303. La Cour a en effet

affirmé que la seule disproportion entre le montant de la rémunération et celui du chiffre

d’affaires ne suffit pas à caractériser un excès de rémunération dès lors que son montant est

justifié par les activités effectives des dirigeants, et plus particulièrement, leur compétence qui

les a conduit à renoncer à des emplois fortement rémunérés afin de se consacrer entièrement à

la société304. Le critère relatif aux services rendus par le dirigeant a été renforcé par l’effet de

la loi TEPA de 2007 qui interdit le versement des éléments de rémunération dont le bénéfice

n’est pas subordonné au respect de conditions liées aux performances du bénéficiaire305.

73. Suivant la même logique de comparaison entre la valeur de la rémunération et la

situation économique de la société ou les services rendus par le dirigeant, la jurisprudence

apprécie certains avantages accordés aux dirigeants sociaux au regard du principe de la libre

révocation.

§ 2. L’ATTEINTE AU PRINCIPE DE LA LIBRE RÉVOCATION

74. Le Code de commerce consacre le principe de la libre révocation, à savoir la

possibilité pour la société de révoquer ses dirigeants à tout moment, à travers l’organe

compétent, lorsqu’elle cesse de leur faire confiance. Cette liberté concerne tous les dirigeants,

qu’ils soient révocables ad nutum ou pour juste motif. La rémunération accordée aux

mandataires sociaux au moment de la cessation du mandat ou postérieurement à celle-ci pose

la question du respect de ce principe. Lorsque son montant est excessif, la rémunération peut

constituer un obstacle à l’exercice par les actionnaires de leur liberté de révoquer les

dirigeants de leur société. L’atteinte à la règle de libre révocabilité peut donc être utilisée

comme critère de l’excès.

La jurisprudence, afin de garantir l’application de ce principe, interdisait toute

convention ayant pour objectif d’aménager la révocation du dirigeant (A). Progressivement,

elle a tempéré la rigueur de cette règle en validant l’octroi de certaines indemnités en cas de

révocation du dirigeant à condition qu’elles n’aient pas pour effet d’entraver la libre

303 Y. MULLER-LAGARDE, « Les sanctions pénales de la rémunération excessive du dirigeant social », Rev. Lamy.

dr. aff. 2009, n° 34, p. 61. 304 CA Paris, 14 septembre 2005, JCP E 2006, n° 38, 2370, p. 1577, obs. Y. MULLER-LAGARDE et E. FORTIS. 305 C. com. art. L. 225-42-1, al. 2.

64

révocation (B). Là encore, la jurisprudence prend en compte l’intérêt social, mais dans sa

conception stricte correspondant à l’intérêt des actionnaires.

A / La prohibition absolue des aménagements conventionnels de révocation

75. La libre révocabilité est consacrée par la loi qui accorde à l’organe compétent le

pouvoir de révoquer le dirigeant social à tout moment, avec ou sans juste motif (a). La

jurisprudence, garante de l’application de cette règle, a ainsi d’abord prohibé toute possibilité

d’indemniser ou d’aménager la révocation du dirigeant, estimant qu’il s’agissait de

conventions destinées principalement à contourner le principe de la libre révocation (b).

a) La libre révocation : un principe consacré par la loi

76. Les fonctions des dirigeants sociaux peuvent cesser de différentes manières : la

démission, le décès, l’atteinte d’une limite d’âge, la dissolution de la société, l’expiration de la

durée pour laquelle ils avaient été nommés, etc. Cependant, le mode de cessation des

fonctions des dirigeants qui donne le plus fréquemment lieu à des litiges portés devant les

juges, est la révocation, à savoir la cessation anticipée et involontaire du mandat social306. La

révocation traduit le pouvoir dont disposent les associés pour surveiller la gestion de la société

et remplacer les dirigeants en lesquels ils n’ont plus confiance307.

Les modalités de révocation varient selon la forme de la société et selon le mandat

social exercé. Dans les sociétés anonymes, deux régimes distincts de révocation coexistent :

certains dirigeants sont révocables ad nutum (1), alors que la révocation d’autres dirigeants ne

peut être décidée sans justification de motif (2).

1. La révocation ad nutum

77. L’expression "ad nutum", tirée du latin, caractérise la possibilité pour la personne

ayant confié un mandat à une autre de lui retirer les pouvoirs qu’il lui avait confiés sans avoir

306 K. ADOM, « La révocation des dirigeants de sociétés commerciales », Rev. sociétés 1998, n° 1, p. 488. 307 S. FRÉMEAUX, « L’avenir du régime de révocation des dirigeants sociaux », LPA 20 décembre 2000, n° 253,

p. 6.

65

à justifier des motifs de ce retrait ni observer un préavis, et sans même être contraint de lui

verser une indemnisation. Littéralement, il s’agit d’une révocation « au simple signe de

tête »308. Le principe de la révocabilité ad nutum a été établi au XIXe siècle et il s’est

maintenu après la loi de 1966309. Il concerne précisément le président du conseil

d’administration310, les administrateurs311, et le directeur général lorsqu’il assume également

les fonctions de président du conseil d’administration. Il en est de même pour les membres du

conseil de surveillance des sociétés de type dualiste312. À la différence de la révocation pour

juste motif, la révocation ad nutum est décidée sans aucune justification, sans préavis et sans

donner lieu à dommages et intérêts. La position de la Cour de cassation est très claire sur ce

point. Celle-ci affirme de manière constante que la révocation d’un dirigeant révocable ad

nutum « peut intervenir à tout moment, sans préavis, ni précision de motifs, ni indemnité, et

ne peut dès lors donner lieu à des dommages et intérêts »313. Le caractère d’ordre public de

cette révocation est consacré par l’article L. 225-47, alinéa 3, du Code de commerce

prévoyant que « toute disposition contraire est réputée non écrite ».

La rigidité de ce principe a longtemps été justifiée par la théorie du mandat elle-même :

le mandant peut, en effet, révoquer son mandat à tout moment314. Néanmoins, cet argument ne

tient plus puisque le mandat social n’est plus assimilé au mandat de droit civil et que les

relations entre les actionnaires et les dirigeants ne sont pas réductibles à un mandat315. Cette

analyse a été confirmée par la loi du 24 juillet 1966 qui considère les dirigeants comme des

organes de l’institution qu’est la société, tenant leur pouvoir de la loi et non d’une procuration

donnée par les actionnaires316. Il a aussi été soutenu que la précarité des fonctions des

dirigeants, provenant de l’attribution à l’organe compétent de la faculté de les révoquer ad

nutum, constituait la contrepartie nécessaire des pouvoirs étendus reconnus à la direction317.

308 J.-J. CAUSSAIN, « La précarité de la fonction de mandataire social (Révocation et modes de protection) »,

Bull. Joly Sociétés 1993, § 151, p. 523, spéc. n° 5. 309 J. HÉMARD, F. TERRÉ, P. MABILAT, Sociétés commerciales, Paris : Dalloz, 1972, v. 1, n° 875. 310 C. com. art. L. 225-47 al. 3 : « Le conseil d’administration peut révoquer [le dirigeant] à tout moment. Toute

disposition contraire est réputée non écrite ». 311 C. com. art. L. 225-18 al. 1. 312 C. com. art. L. 225-75, al. 2. 313 Cass. com., 21 juin 1988, n° 86-19166, Bull. Joly Sociétés 1988, § 226, p. 687 ; JCP E 1989, II, 15415, obs.

A. VIANDIER et J.-J. CAUSSAIN, n° 12 ; Rev. sociétés 1989, p. 46, note Y. CHARTIER 314 C. civ. art. 2004 : « Le mandant peut révoquer sa procuration quand bon lui semble et contraindre, s’il y a

lieu, le mandataire à lui remettre soit l’écrit sous seing privé qui la contient, soit l’original de la procuration, si

elle a été délivrée en brevet, soit l’expédition, s’il en a été gardé minute ». 315 Y. GUYON, note sous Cass. com., 4 juin 1996, n° 94-15238, JCP E 1996, II, n° 27, 849, p. 191. 316 F.-X. LUCAS, « L’avenir de la révocabilité ad nutum des dirigeants sociaux », Dr. Sociétés 2001, n° 11,

Rep. 100010, p. 3. 317 J.-L. AUBERT, « La révocation des organes d’administration des sociétés commerciales », RTD com.

1968, p. 977.

66

Si cet argument peut valoir par rapport aux administrateurs et au président du conseil

d’administration, qui sont révocables ad nutum, il a en revanche pour effet de mettre en doute

le régime de révocation des directeurs généraux et des membres du directoire, dont les

pouvoirs sont aussi étendus que ceux des administrateurs, mais dont la révocation ne peut

intervenir sans juste motif. La révocabilité ad nutum n’est pas plus justifiable par le caractère

discrétionnaire du droit de révocation reconnu aux associés. Il est vrai que le droit de

révocation est un droit essentiel des associés découlant du pouvoir souverain de contrôle de la

gestion de la société et du pouvoir de remplacer les dirigeants, mais il ne saurait en réalité

faire partie des droits discrétionnaires dont l’exercice ne peut être soumis à aucun contrôle

judiciaire318. La révocation pour juste motif, celle pour cause légitime et la jurisprudence

relative à l’abus de droit de révocation témoignent de cette constatation319. Concrètement, le

droit de révocation doit être perçu comme un droit reconnu à l’organe compétent qui doit

l’exercer dans l’intérêt de la société. « Il s’agit essentiellement d’assortir le contrôle de la

gestion sociale d’une efficacité en permettant aux associés de sanctionner les dirigeants,

puisque la révocation apparaît comme une mesure de défiance et de désaveu de la gestion de

la société »320.

78. Cependant, si la décision de la révocation peut intervenir à tout moment, sans

préavis et sans juste motif, il est acquis qu’elle ne doit pas être abusive321 et ne peut être prise

qu’après avoir entendu le dirigeant concerné selon le principe de contradiction322. Ce principe

suppose que nul ne peut être jugé sans avoir été entendu ou mis en demeure de se défendre323.

318 R. BAILLOD, « Le juste motif de révocation des dirigeants sociaux », RTD com. 1983, p. 395, art. préc.,

p. 396. 319 Cass. com., 2 octobre 1978, Rev. sociétés 1979, p. 328, note J.-L. SIBON ; CA Versailles, 30 mai 1988,

Bull. Joly Sociétés 1988, p. 686 : « Il ne peut être fait grief à une cour d’appel d’avoir condamné une société

anonyme à verser une indemnité à son directeur général pour révocation abusive lorsque cette révocation est

empreinte d’un caractère de brusquerie peu commun et qu’une publicité malveillante destinée à porter atteinte à

la réputation de ce directeur a été organisé » ; CA Rennes, 29 juin 1976, RTD com. 1979, p. 270, n° 20, obs.

R. HOUIN. 320 K. ADOM, « La révocation des dirigeants de sociétés commerciales », art. préc., p. 491, spéc. n° 2. 321 P. REIGNE, « Révocabilité ad nutum des mandataires sociaux et faute de la société », Rev. sociétés 1991,

p. 499, spéc. p. 506 ; Cass. com., 26 novembre 2013, n° 12-25004, Bull. Joly Société 2014, § 111, p. 169, note

M. ROUSSILLE ; RTD com. 2014 p. 142, note B. DONDERO ; Cass. com., 27 mars 1990, n° 88-18177, JCP E

1990, I, 15802, p. 397, note Y. GUYON ; Cass. com., 21 juin 1988, n° 86-19166, Bull. Joly Sociétés 1988, §226,

p. 687 ; JCP E 1989, II, 15415, obs. A. VIANDIER et J.-J. CAUSSAIN, n° 12 ; Rev. sociétés 1989, p. 46, note

Y. CHARTIER : « pour statuer sur la demande de M.R président du conseil d’administration révoqué, la cour

d’appel n’avait pas à se prononcer sur le bien-fondé des griefs qui lui étaient faits par la société, mais seulement

à apprécier si M.R établissait que les circonstances dans lesquelles était intervenue la révocation, étaient

injurieuses et vexatoires ». 322 P. LE CANNU, « Le principe de contradiction et la protection des dirigeants », Bull. Joly Sociétés, 1996, § 2,

p. 11 ; F. BASDEVANT, « Révocation de dirigeants et respect du contradictoire : point sur la jurisprudence

récente », RTDF 2011, n° 4, p. 215. 323 CPC, art. 14.

67

Selon une jurisprudence constante, la révocation peut être considérée comme abusive « si elle

a été accompagnée de circonstances ou a été prise dans des conditions qui portent atteinte à

la réputation ou à l’honneur du dirigeant révoqué ou si elle a été brutalement décidée sans

respecter le principe de contradiction »324. Quoi qu’il en soit, le principe de contradiction a

pour seule incidence d’autoriser le dirigeant à faire part de ses observations, et ne doit en

aucun cas conduire à indemniser un préjudice correspondant à la révocation325.

79. En dépit de ses limites et des critiques formulées à son encontre326, la révocation ad

nutum demeure une règle nécessaire du droit des sociétés à laquelle la loi donne le caractère

d’ordre public, même si son application est constitutive d’une menace à la stabilité des

fonctions des dirigeants. C’est précisément pour réagir à cette fragilité de la position des

dirigeants que la loi du 15 mai 2001 leur a accordé une certaine protection en élargissant le

champ d’application de la révocation pour juste motif.

2. La révocation pour juste motif

80. La révocation pour juste motif signifie que la révocation, si elle n’est pas dûment

justifiée, revêt un caractère illicite ouvrant un droit à indemnité pour les dirigeants

concernés327. Elle concerne les directeurs généraux, les directeurs généraux délégués des

324 Cass. com., 26 novembre 1996, n° 94-15661, Bull. Joly Sociétés 1994, § 221, p. 831, note P. LE CANNU ;

Cass. com., 29 mars 2011, n° 10-17667, Dr. Sociétés 2011, n° 7, comm. 130, comm. M. ROUSSILLE ; Cass. com.,

14 mai 2013, n° 11-22845, D. 2013, p. 2319, B. DONDERO ; Bull. Joly Sociétés 2013, § 110n7, p. 634, note

A. GAUDEMET ; CA Paris, 29 juin 2010, Bull. Joly Sociétés 2010, § 192, p. 879, note D. PORACCHIA ; CA Lyon,

10 septembre 2009, RTD com. 2010, p. 357, note C. CHAMPAUD et D. DANET. La Cour de cassation a pu par

ailleurs considérer que les circonstances peuvent rendre inutiles une convocation et un débat contradictoire

formels. En l’espèce, le directeur général d’une SAS a adressé au président un courriel par lequel il faisait part,

non seulement des divergences de vue existant entre lui et ce dernier ainsi que des critiques qu’il formulait à

l’encontre de la société, mais encore, en des termes clairs et précis de sa volonté d’imposer à la société son point

de vue pour continuer à exercer ses fonctions. La Cour de cassation a estimé que le dirigeant avait exprimé

spontanément des points de désaccord et, par une démarche personnelle, exprimé des conditions à la

continuation de ses fonctions. En conséquence, la cour d’appel de Paris a exactement retenu que la société et ses

organes n’avaient pas l’obligation d’ouvrir une discussion préalable à la décision de révocation face aux critiques

et alternatives formulées : Cass. com., 10 juillet 2012, n° 11-19563, Bull. Joly Sociétés 2012, § 400, p. 712, note

M. GERMAIN et P.-L. PÉRIN. 325 Cass. com., 12 mai 2004, n° 00-19415, Bull. Joly Société 2004, § 258, p. 1275 ; Cass. com., 15 mai 2007,

n° 05-19464, RTD com. p. 773, note P. LE CANNU et B. DONDERO ; D. 2007. p. 1511, obs. A. LIENHARD ; JCP E

2007, 2158, note A. VIANDIER ; Gaz. Pal. 2007, n° 220, p. 5, note F. GUERCHOUN ; LPA 12 juin 2008, n° 113,

p. 13, note P. EMY. 326 J. DEGLA, « Révocation sans indemnités des P-DG de S.A en France : mythe ou réalité », D. Aff. 1996,

p. 763 ; J.-L. AUBERT, « La révocation des organes d’administration des sociétés commerciales », art. préc.,

p. 977, spéc. p. 980. 327 R. BAILLOD, « Le juste motif de révocation des dirigeants sociaux », art. préc., p. 395, spéc. n° 1.

68

sociétés anonymes de type classique328 et les membres du directoire des sociétés anonymes de

type moderne329. La révocation des membres du directoire est décidée par l’assemblée

générale. Il y a là une atteinte à la règle dite du « parallélisme des formes » selon laquelle

l’organe désignant le dirigeant est habilité à le révoquer. Cette absence de symétrie par

rapport à la procédure de nomination est justifiée par le souci de sauvegarder l’indépendance

du directoire à l’égard du conseil de surveillance330. Toutefois, si les statuts le prévoient, la

révocation peut être prononcée par le conseil de surveillance331. Le directeur général pouvait,

quant à lui, être révoqué à tout moment par le conseil d’administration sans justification de

motif. La loi NRE de 2001 a introduit une modification importante par rapport au système

antérieur en indiquant que si la révocation est décidée sans juste motif, elle peut donner lieu à

des dommages et intérêts. L’article L. 225-55, alinéa 1er, du Code de commerce a cependant

apporté une exception de taille à ce principe en précisant que la révocabilité ad nutum

demeure lorsque le directeur général cumule ses fonctions avec celles de président du conseil

d’administration. Ainsi, le législateur a apporté plus de stabilité à cette catégorie de

mandataires sociaux par rapport aux dirigeants révocables ad nutum. Si leur révocation peut

être librement prononcée, leur destitution peut donner lieu à des dommages et intérêts si elle

est décidée sans juste motif332. Le juge fixe le montant des dommages et intérêts en fonction

du préjudice subi. Celui-ci n’est pas nécessairement égal à la rémunération à laquelle

l’intéressé était en droit de prétendre depuis la date de sa révocation jusqu’au terme de ses

fonctions333.

Cependant, le législateur n’a pas voulu donner de définition au « juste motif » et a laissé

le soin d’en déterminer l’existence à la jurisprudence. Celle-ci fait preuve d’une grande

souplesse dans sa caractérisation334. D’une manière générale, il y a juste motif lorsqu’il y a

une faute de gestion. Il en est ainsi lorsque le dirigeant a commis des actes frauduleux ou des

actes de concurrence déloyale335 ou bien lorsque les objectifs fixés n’ont pas été atteints336.

Mais la lecture des nombreuses décisions rendues en la matière révèle que le juste motif

n’implique pas nécessairement une faute de gestion. Il peut résulter de la simple volonté des

328 C. com. art. L. 225-55 al.1. 329 C. com. art. L. 225-61 al.1. 330 M. COZIAN, A. VIANDIER , F. DEBOISSY, Droit des sociétés, op. cit., p. 374. 331 C. com. art. L. 225-61 al.1. 332 Cass. com., 15 mai 2007, n° 05-19464, préc. 333 Cass. com., 22 novembre 1977, n° 76-10630, D. 1978, p. 645, note J. GUYÉNOT. 334 M.-H. DE LAENDER, « La révocation des dirigeants sociaux », Dr. Sociétés 2000, n° 5, p. 4. 335 CA Paris, 8 novembre 1991, Rev. sociétés 1992, p. 123, note Y. GUYON. 336 Cass. com., 25 avril 2006, n° 04-18091, inédit ; CA Paris, 5 mars 1999, Bull. Joly Sociétés 1999, § 153,

p. 686, note P. LE CANNU.

69

actionnaires de donner de nouvelles orientations à l’entreprise et de modifier sa

gouvernance337. La révocation est souvent justifiée par la nécessité de protéger l’intérêt social.

Or, le critère relatif à l’intérêt social est très large et permet une appréciation extensive de

l’existence du juste motif. Ainsi, la divergence de vue entre un nouveau groupe d’actionnaires

majoritaires et un membre du directoire peut aussi constituer un juste motif dans la mesure où

elle est de nature à compromettre l’efficacité de la direction338. Dans un arrêt du 19 décembre

2006, la Cour de cassation a admis que « la révocation du [dirigeant] trouve un juste motif

dans l’existence entre les deux membres du directoire d’une mésentente de nature à

compromettre l’intérêt social »339. La perte de confiance permet également de justifier la

révocation des mandataires sociaux à condition toutefois qu’elle paralyse le bon

fonctionnement de l’entreprise340.

81. Par ailleurs, les justes motifs ne sont pas nécessaires pour révoquer le dirigeant, ils

autorisent seulement à ne pas l’indemniser. En effet, la décision de révocation ne peut en

aucun cas être contestée tant qu’elle a été régulièrement prise, même lorsqu’elle n’est pas

motivée. Les tribunaux n’ont à statuer que sur l’allocation éventuelle de dommages et

intérêts341. La situation de cette catégorie de dirigeants n’est donc pas très éloignée de celle

issue d’une révocation ad nutum. Le fait que le dirigeant puisse être limogé à tout moment,

que ce soit avec ou sans juste motif, demeure une source d’instabilité pour ce dernier. Celle-ci

peut constituer un prétexte pour les mandataires sociaux pour s’octroyer des avantages très

importants. En effet, en sa qualité de mandataire social, le dirigeant ne peut prétendre

bénéficier d’aucune des mesures protectrices prévues par le droit du travail en faveur des

salariés. Pour se prémunir des effets néfastes de la révocation, les dirigeants cherchent donc

un aménagement conventionnel visant à leur assurer une indemnisation ou à leur garantir une

certaine stabilité par des conditions de révocation plus restrictives. La jurisprudence

s’opposait avec fermeté à ces aménagements conventionnels imaginés par la pratique en

considérant qu’ils n’avaient essentiellement pour but que de contourner le principe de la libre

révocation. Elle prohibait ainsi toute possibilité d’indemniser le dirigeant ou d’aménager sa

révocation avant d’assouplir sa position.

337 Cass. com., 3 mars 2015, n° 14-11840, Gaz. Pal. 12 mai 2015, n° 132, p. 30, note J.-M. MOULIN ; CA Paris,

20 mai 2010, Dr. Sociétés 2010, n° 12, comm. 229, note D. GALLOIS-COCHET. 338 Cass. com., 17 juillet 1984, n° 83-12925, Rev. sociétés 1984, p. 791, note J. G. 339 Cass. com., 19 décembre 2006, n° 05-15803, JCP E 2007, n° 27-28,1877, p. 28, obs. J.-J. CAUSSAIN,

F. DEBOISSY et G. WICKER ; Rev. sociétés 2007, p. 331, note B. SAINTOURENS ; G. FORESTA, « Révocation d’un

dirigeant pour mésentente », Lexbase, 5 avril 2007, n° 255. 340 A. ALBARIAN, « La révocation des mandataires sociaux pour perte de confiance », RTD com. 2012, p. 1. 341 J.-J. CAUSSAIN, « La précarité de la fonction de mandataire social (Révocation et modes de protection) »,

art. préc., p. 523, spéc. n° 19.

70

b) Une application jurisprudentielle rigoureuse

82. La pratique des sociétés n’a pas manqué d’imagination pour contourner le principe

de la libre révocation. Pourtant, la jurisprudence a longtemps garanti avec une grande rigueur

le respect de ce principe en annulant tout aménagement susceptible de lui porter atteinte.

Au nom du principe de la libre révocation, la jurisprudence annulait automatiquement tout

avantage accordé à l’occasion de la cessation des fonctions. Elle a créé, par conséquent, une

présomption de non-conformité de la convention d’indemnisation à la libre révocabilité. La

jurisprudence ne distinguait pas entre les engagements pris au bénéfice des dirigeants

révocables ad nutum et ceux décidés en faveur des dirigeants révocables pour juste motif342.

Ont ainsi été annulées les conventions prévoyant une indemnité à verser au dirigeant au

moment de son départ343, les conventions accordant un complément de retraite dont il

apparaissait que la finalité était de faire obstacle au principe de la révocabilité ad nutum344, les

conventions accordant un préavis en cas de révocation345. Par un arrêt du 30 avril 1987, la

cour d’appel de Paris a annulé les stipulations du contrat d’un mandataire social qui, pour les

trois premières années du mandat, limitaient à quatre cas la faculté de révocation et

prévoyaient une indemnité égale à un an de salaire, frais de représentation et avantages en

nature et qui, pour les années suivantes, prévoyaient un préavis d’un an pour réaliser la

révocation346. La Cour de cassation a également pu considérer comme illicite la convention

entre de nouveaux actionnaires majoritaires et le président-directeur général ayant prévu que

ce dernier pourrait bénéficier d’un emploi salarié jusqu’à soixante-cinq ans, ou qu’une

indemnité égale à deux ans de salaire lui serait versée si son départ en préretraite avant

soixante-cinq ans n’était pas accordé347. Les dirigeants peuvent également tenter de conclure

une convention de rachat d’actions. Une telle convention est nulle lorsqu’elle est contraire au

principe de la libre révocation. Ainsi, l’engagement pris par le principal actionnaire de

racheter les actions du dirigeant au double de leur valeur en cas d’éviction a été annulé en ce

342 Si les techniques imaginées par la pratique pour assurer une certaine stabilité aux dirigeants se rencontrent

souvent au profit des dirigeants révocables ad nutum, elles intéressent l’ensemble des dirigeants des sociétés

commerciales, y compris ceux révocables pour juste motif. V. par exemple, pour les membres du directoire :

Cass. com., 14 novembre 1994, Bull. Joly Sociétés 1995, p. 65, note P. LE CANNU. Pour les gérants de SARL :

Cass. com., 2 juin 1987, 85-16467, Bull. civ., IV, n° 131 ; Cass. com., 6 décembre 1983, n° 82-14198,

Rev. sociétés 1984, p. 311, note P. LE CANNU. 343 Cass. com., 17 janvier 1984, n° 82-14771, Dr. Sociétés 1984, n° 162, obs. M. GERMAIN ; Gaz. Pal 1984, I,

p. 389, note J. DUPICHOT. 344 Cass. com., 15 juillet 1987, n° 84-16222, Bull. civ., IV, n° 194, p. 142. 345 Cass. com., 23 juin 1975, Bull. civ., 1975, IV, n° 176, p. 147; Cass. com., 17 janvier 1984, n° 82-14771, préc. 346 CA Paris, 30 avril 1987, Bull. Joly Sociétés 1987, § 259, p. 626, note L. FAUGÉROLAS. 347 Cass. com., 3 mai 1995, n° 93-17776, JCP E 1995, n° 1079.

71

qu’il faisait échec à la révocabilité ad nutum348. Toutefois, une clause de rachat des actions

d’un dirigeant serait acceptable si elle était conforme à l’intérêt social et portait sur un

montant faible349.

C’est ainsi que la jurisprudence déduisait souvent la nullité de l’engagement de la

simple qualification d’indemnité de révocation et ne permettait pas aux dirigeants de mettre

en place une organisation conventionnelle susceptible de porter atteinte au droit des

actionnaires de les révoquer. Or, s’il est vrai que la loi prévoit que la libre révocabilité est

d’ordre public, il n’existe aucune disposition législative interdisant de manière absolue la

perception d’indemnité par le dirigeant révoqué. L’interdiction de l’obtention d’indemnité de

révocation apparaît en effet comme une œuvre novatrice de la part de la jurisprudence350.

Cette corrélation entre la libre révocabilité et la prohibition des conventions d’indemnisation

est d’ailleurs spécifique à la France : dans le droit anglais et américain, la libre révocation a

toujours été le principe, mais elle n’est pas liée à la possibilité de percevoir une indemnité de

révocation, laquelle a toujours été autorisée351.

83. La jurisprudence française a progressivement adouci sa position, validant l’octroi

de l’indemnité si elle n’a pas pour effet de dissuader les actionnaires d’exercer leur libre droit

de révocation.

B / Les tempéraments de la jurisprudence contemporaine

84. Après une longue période d’hésitation, la jurisprudence a atteint un point

d’équilibre. Au lieu d’annuler absolument tout engagement d’indemnisation, la Cour de

cassation invite désormais les juges du fond à rechercher précisément si la convention

litigieuse présente ou non un caractère dissuasif (a). Si ce tempérament est nécessaire dans la

mesure où il permet d’analyser les buts et les conséquences de l’indemnité accordée, sa portée

reste limitée au regard de la problématique des rémunérations des dirigeants (b).

348 CA Paris, 28 mars 1995, RJDA 6/1995, n° 726, p. 579 ; CA Paris, 14 décembre 1993, Bull. Joly 1994, § 44,

p. 185, note P. LE CANNU ; CA Paris, 30 octobre 1976, Rev. sociétés, 1977, p. 695, note D. SCHMIDT ; RTD com.

1979, p. 271, no 22, obs. R. HOUIN. 349 Cass. com., 7 février 1989, n° 87-16464, Rev. sociétés, 1989, note Y. CHARTIER p. 643 ; JCP E 1989, II,

15517, obs. A. VIANDIER et J.-J. CAUSSAIN. 350 J. DELGA, « Les indemnités de révocation des PDG de SA en France sont interdites : propos sur les golden

parachutes », JCP E 2007, n° 25, 1803, p. 34. 351 M.-C. SORDINO, « Aménagements conventionnels et révocation ad nutum des dirigeants de société

anonyme », in Mélanges C. MOULY, Paris : Litec, 1998, Tome 1, p. 245.

72

a) L’effet dissuasif : critère déterminant de la validité de la rémunération

85. À la fin des années 1990, la jurisprudence a atténué la rigueur du contrôle exercé

sur les indemnités d’éviction. Une analyse plus approfondie du caractère excessif de

l’engagement d’indemnisation et, par conséquent, de sa validité a été engagée. Le refus absolu

a progressivement cédé sa place à un refus relatif. Désormais, les tribunaux admettent que la

promesse d’indemnisation ne porte pas forcément atteinte au principe de la libre révocation et

ne doit plus être automatiquement annulée, mais ils vérifient qu’elle n’a pas pour effet de

dissuader les actionnaires d’exercer leur libre droit de révocation.

L’application du critère de l’effet dissuasif apparaît nettement dans un arrêt de 1996

dans lequel la Cour de cassation énonce « qu’est illicite la convention qui a pour objet ou

pour effet de restreindre ou d’entraver la révocation ad nutum du directeur général d’une

société anonyme par les conséquences financières importantes qu’elle entraîne pour un tiers

qui peut exercer une influence sur la décision de révocation »352. La Cour de cassation avait

déjà eu à connaître de la même affaire, et s’était prononcée dans le même sens353. Les

tribunaux avaient auparavant eu l’occasion d’annuler des conventions d’indemnisation dont

l’objet était de dissuader les actionnaires de mettre fin aux fonctions du dirigeant354. L’arrêt

de 1996 a confirmé la généralité de la solution en précisant que sont illicites non seulement

les conventions qui ont pour objet d’entraver ou de restreindre la libre révocation, mais aussi

celles qui ont seulement cet effet. Depuis cet arrêt, la jurisprudence a régulièrement recours au

critère de l’effet dissuasif afin d’apprécier la normalité de la rémunération accordée au

dirigeant et de se prononcer, en conséquence, sur sa validité. Dans un arrêt du 26 mai 2004, la

chambre commerciale de la Cour de cassation a ainsi approuvé une cour d’appel d’avoir

annulé une indemnité de révocation en ce qu’elle « aurait eu des conséquences financières

importantes pour la société en raison de son montant élevé qui aurait eu pour effet de

dissuader les actionnaires de la société d’exercer leur libre droit de révocation des

mandataires sociaux »355. En revanche, l’indemnité promise au dirigeant pour son départ a un

caractère normal tant qu’elle n’a pas d’incidence sur la décision de révocation356. Ce critère

352 Cass. com., 4 juin 1996, n° 94-15238, RJDA 2/1997, n°224, p. 147 ; JCP E, 1996, II, n° 849, p. 191, note

Y. GUYON ; JCP E, 1996, n° 589, p. 391, § 14, obs. A. VIANDIER et J.-J. CAUSSAIN. 353 Cass. com., 2 juin 1992, Rev. sociétés 1993, p. 750, note Y. GUYON. 354 CA Versailles, 11 juillet 1991, Bull. Joly Sociétés 1991, § 353, p. 1009, note P. LE CANNU ; CA Versailles,

1er décembre 1988, Bull. Joly Sociétés 1989, § 47, p. 172 ; JCP E, 1989, II 15517, obs. A.VIANDIER et J.-J.

CAUSSAIN. 355 Cass. com., 26 mai 2004, n° 01-03569, JCP E, 2004, n° 1344, p. 1447, note A. VIANDIER. 356 Cass. com., 19 avril 2005, n° 02-17059, inédit ; CA Nancy, 5 septembre 2012, Dr. Sociétés 2013, n° 1,

comme. 9, note D. GALLOIS-COCHET.

73

s’applique également en matière de cumul entre mandat social et contrat de travail. En effet,

ce type de cumul figure parmi les techniques les plus utilisées pour protéger les dirigeants.

Ceux-ci peuvent cumuler leurs fonctions avec un contrat de travail à condition que ce dernier

corresponde à un travail effectif et subordonné357. Si ce cumul n’est, en principe, pas interdit

par la loi, il ne doit pas faire obstacle à la libre révocabilité du dirigeant ou la rendre

impossible358.

86. La jurisprudence apprécie fréquemment le caractère excessif d’une rémunération

au regard du principe de la libre révocation. Il est à noter que le critère relatif à la libre

révocabilité est lié à celui issu de la situation économique de la société. En effet, les

nombreuses décisions statuant sur l’indemnité prévue au profit du dirigeant en cas de

cessation de ses fonctions sont manifestement fondées sur la confrontation entre le montant de

celle-ci et les possibilités financières de la société concernée. Ce n’est que lorsque ce montant

paraît excessif par rapport à ces possibilités qu’il est alors préjudiciable à la liberté de

révoquer. La jurisprudence utilise donc comme critère de l’excès la perspective d’une atteinte

portée au principe de libre révocabilité. Quel que soit le montant de la somme à verser au titre

de la rémunération, celle-ci est normale ou excessive en fonction de la charge financière ou de

la contrainte qu’elle représente pour la société, par rapport à ses facultés spécifiques.

L’approche est, en l’occurrence, essentiellement relative et le rapport entre cette somme et ces

facultés détermine la limite au-delà de laquelle la rémunération devient excessive, c’est-à-dire

contraire à la liberté de révocation359.

87. Si le critère tiré de l’effet dissuasif de la rémunération permet au juge d’exercer un

contrôle sur la normalité de celle-ci et par conséquent sur sa validité, la portée de ce critère

demeure limitée au regard des problèmes soulevés en matière de rémunération des dirigeants.

357 C. com. art. L. 225-22 ; Cass. soc., 27 février 2013, n° 11-21354, et Cass. soc., 13 mars 2013, n° 11-28020,

Bull. Joly Société 2013, § 179, p. 392, note B. SAINTOURENS. 358 Cass. soc., 30 mars 1999, n° 97-42061, inédit ; Cass. soc., 14 juin 2000, n° 97-45852, Bull. Joly Société 2000,

§ 242, p. 949, note G. AUZERO ; Cass. soc., 15 mars 1983, n° 81-40368, Rev. sociétés, 1983, p. 353, note

Y. CHARTIER ; CA Grenoble, 19 octobre 1987, JCP E 1989, II, 15433, note B. PETIT. 359 F. GARRON, « La rémunération excessive des dirigeants de sociétés commerciales », art. préc., p. 806.

74

b) L’atteinte au principe de la libre révocation : une portée limitée

88. Le critère de l’effet dissuasif de la rémunération participe avec les autres critères à

la construction d’un droit positif de l’excès et à la protection de l’intérêt social. Néanmoins, la

capacité de ce critère à constituer un moyen de contrôle sur les rémunérations excessives

accordées aux dirigeants est discutable. Au-delà des aménagements contractuels qui sont

conclus pendant le mandat social et qui sont en principe conformes à la loi comme, par

exemple, la possibilité de conclure un contrat de travail, il est aujourd’hui de pratique

courante pour les sociétés de verser volontairement au dirigeant une indemnité à l’occasion de

la cessation de ses fonctions. Cette indemnité, même si son montant est très élevé, ne

constitue pas un obstacle à la libre révocabilité puisqu’elle n’a pas été prévue avant la prise de

la décision de révocation et ne peut de ce fait avoir ni pour objet ni pour effet de restreindre la

libre révocation. Il en est de même pour les accords d’indemnisation conclus avec des tiers,

qui sont généralement d’autres sociétés, et qui n’exercent pas de pouvoir de décision au sein

de la société. Ces accords sont, selon la jurisprudence et la doctrine, valables360. Ils

concernent notamment les engagements de rachat d’actions. Il a ainsi été jugé que l’accord

passé entre le président-directeur général d’une société anonyme et une société tierce,

prévoyant le rachat, par cette dernière, des parts du P-DG en cas de cessation de fonctions, ne

constitue pas un obstacle au principe de la libre révocation dans la mesure où le conseil

d’administration qui a décidé la révocation était étranger à cette convention361.

89. Par ailleurs, l’atteinte au principe de la libre révocation ne suffit pas lorsque la

société est de grande taille. À l’instar du critère tiré de la situation économique de la société,

dans les grandes sociétés, la valeur de l’indemnité, même très élevée, est dépourvue de tout

caractère significatif. Un arrêt de la cour d’appel de Paris permet d’illustrer ce constat. La

Cour a en effet décidé que la rémunération n’était pas excessive au regard du principe de la

libre révocabilité des dirigeants, « tant en raison de l’importance [du] capital que des

résultats sur les trois exercices précédents »362. Cependant, selon un auteur, cela ne signifie

pas qu’il faut renoncer à qualifier l’indemnité de départ de dissuasive ; « un critère

complémentaire peut prendre le relais, prolongeant la mise en relation du montant de

l’indemnité avec les données financières de la société par la comparaison avec les usages du

360 J. DELGA, « Les indemnités de révocation des PDG de SA en France sont interdites : propos sur les golden

parachutes », art. préc., p. 35. 361 CA Paris, 18 mai 1987, Dr. Sociétés 1987, p. 235. 362 CA Paris 26 juin 1998, RJDA 12/1998, n° 1370.

75

marché »363. Ainsi, il est possible qu’une indemnité ne soit pas dissuasive pour la société,

mais qu’elle le soit dans l’absolu, si elle dépasse les montants habituellement pratiqués et

auxquels les actionnaires peuvent s’attendre en cas de révocation d’un dirigeant.

Ce critère présente une autre faille : il ne permet pas d’apprécier la qualité du travail du

dirigeant et l’importance des services qu’il rend à la société. En effet, l’aptitude de celle-ci à

assumer la charge de l’indemnité ne signifie pas que le dirigeant est performant. C’est

d’ailleurs la raison pour laquelle il a été proposé que la validité des conventions

d’indemnisation des dirigeants soit consacrée par la loi, à la condition que l’indemnité ne soit

pas « disproportionnée aux services rendus à la société » et qu’elle ne constitue pas « une

charge telle qu’elle pourrait dissuader les actionnaires d’user de leur droit de

révocation »364. Il s’agirait donc d’une consécration des critères retenus par la jurisprudence

qui aurait le mérite de la fixer, mais aurait aussi l’inconvénient de la figer.

363 A. VIANDIER, note sous Cass. com., 26 mai 2004, n° 01-03569, JCP E, 2004, n° 1344, p. 1447. 364 Rapport de P. MARINI, La modernisation du droit des sociétés, op. cit., p. 36.

76

77

CONCLUSION DU CHAPITRE 1

90. Si les arguments qui tentent de justifier le niveau élevé de la rémunération de

certains dirigeants sociaux sont nombreux, il semble que l’excès résulte essentiellement du

conflit existant entre l’intérêt de la société et celui des dirigeants. Ceux-ci, comme l’expliquait

déjà Adam Smith, sont « les régisseurs de l’argent d’autrui plutôt que de leur propre argent ;

on ne peut guère s’attendre qu’ils y apportent cette vigilance exacte et soucieuse que les

associés d’une société apportent souvent dans le maniement de leurs fonds »365.

La jurisprudence prend donc ce conflit d’intérêts en compte et utilise l’intérêt social comme

critère général pour apprécier l’excès de la rémunération, sans pour autant choisir entre les

différentes conceptions de l’intérêt social. De la sorte, la rémunération peut être excessive

lorsqu’elle est contraire à l’intérêt de l’entreprise, plus précisément à la situation économique

de la société, ou dès lors que les services rendus par le dirigeant ne la justifient pas

suffisamment. Le caractère excessif de la rémunération est également susceptible d’être

retenu si celle-ci s’oppose à l’intérêt des actionnaires, comme c’est le cas parfois en présence

d’une atteinte au principe de la libre révocation. Les critères jurisprudentiels participent ainsi

à la détermination de la notion d’excès des rémunérations des dirigeants et à la protection de

l’intérêt social. Cependant, ils n’apparaissent pas toujours efficaces lorsque la société est de

grande taille.

91. Dans tous les cas, l’attribution d’une rémunération excessive n’est pas sans

sanction. Il convient donc de s’intéresser aux sanctions que la jurisprudence peut prononcer

une fois l’excès caractérisé.

365 A. SMITH, Essai sur l’origine de la richesse des nations, p. 401, cité par M. GERMAIN, « L’intérêt commun

des associés » in « Actionnaires et dirigeants : où se situera demain le pouvoir dans les sociétés cotées », JCP E,

1996, Cah. dr. entr, suppl. n° 4, p. 13.

78

79

CHAPITRE -2-

LES SANCTIONS DE LA RÉMUNÉRATION EXCESSIVE

92. Aucun texte ne prévoit la sanction de la rémunération excessive. De manière

générale, l’organe compétent pour fixer la rémunération peut, à tout moment et

unilatéralement, la modifier ou la supprimer s’il l’estime nécessaire366. Par ailleurs, le fait

pour un dirigeant de s’accorder irrégulièrement une rémunération est susceptible de constituer

un juste motif pour le révoquer. Cependant, lorsque le conseil ne réagit pas aux rémunérations

exagérément ou irrégulièrement accordées aux dirigeants, la société et/ou les actionnaires

peuvent saisir la justice. Le juge peut donc, dans ce cas, intervenir pour sanctionner la

rémunération excessive des dirigeants sociaux.

La jurisprudence utilise les critères relatifs à la situation économique de la société et aux

services rendus par le dirigeant afin de constater l’excès, mais en l’absence de textes visant

expressément le caractère excessif de la rémunération, fonde la plupart de ses décisions sur

des dispositions légales dont l’objet essentiel n’est pas de condamner ce caractère excessif.

Les sanctions prononcées sont toutefois fondées sur les conséquences de cet excès367.

Deux sanctions sont encourues en présence d’une rémunération abusive. Les tribunaux

peuvent soit annuler cette rémunération (Section 1), soit engager la responsabilité, civile ou

pénale, de ceux qui en bénéficient ou l’ont indûment fixée (Section 2).

SECTION -1- ANNULATION DE LA RÉMUNÉRATION

93. La sanction civile est parfois perçue comme un facteur de perturbation de l’ordre

sociétaire. Pourtant, en œuvrant tantôt à la consolidation, tantôt à l’enrichissement du droit

des sociétés, elle participe à la cohésion du droit privé368. L’annulation est une sanction civile

consistant à anéantir l’acte ou la décision illégalement prononcée369. Néanmoins, la nullité a

366 V. infra, n° 256. 367 F. GARRON, « La rémunération excessive des dirigeants de sociétés commerciales », art. préc., p. 796. 368 M. AZAVANT, « La sanction civile en droit des sociétés ou l’apport du droit commun au droit spécial »,

Rev. sociétés 2003, p. 442. 369 G. CORNU, Vocabulaire juridique, op. cit., p. 67.

80

un champ d’application limité en droit des sociétés : il n’est pas de nullité sans texte370, ce qui

peut conduire à un certain nombre de lacunes lorsque les prévisions législatives ne suffisent

pas à sanctionner les irrégularités commises. Tel est le cas en matière de rémunérations

excessives. Le Code de commerce ne prévoit la possibilité d’annuler la rémunération que dans

des cas très limités et qui sont liés non pas au montant excessif de la rémunération, mais aux

circonstances qui ont accompagné son attribution371.

Ainsi, la jurisprudence cherche à sanctionner le caractère excessif de la rémunération,

de manière indirecte, en appliquant des règles du droit des sociétés qui sont conçues pour

d’autres raisons (§1). Cependant, en raison de la déficience des règles spéciales, le juge peut

également avoir recours aux règles du droit commun des obligations. Aucune règle du droit

des sociétés n’interdit, en effet, la mise en œuvre des règles du droit civil, même si ces

dernières manquent parfois d’efficacité en matière de nullité des rémunérations

excessives (§2).

§ 1. L’INSUFFISANCE DES RÈGLES DU DROIT DES SOCIÉTÉS EN MATIÈRE DE

NULLITÉ

94. L’excès, envisagé en tant que tel, ne constitue pas, dans la plupart des cas, l’objet

des sanctions, mais il représente un élément de fait qui participe à la violation de la loi. La

jurisprudence se fonde sur quelques règles fondamentales du droit des sociétés pour justifier

la nullité de la rémunération excessive. Ainsi, le juge annule cette rémunération lorsqu’elle

porte atteinte aux règles fondamentales d’existence (A) ou de fonctionnement de la

société (B).

370 Le Code de commerce l’énonce expressément en son article L. 235-1 : « La nullité d’actes ou délibérations

[…] ne peut résulter que de la violation d’une disposition impérative du présent livre ou des lois qui régissent

les contrats » ; CA Paris, 22 mars 1977, D. 1978, p. 157, note G. GOURLAY. 371 Les articles L. 225-42 et L. 225-90 du Code de commerce prévoient l’annulation de la rémunération

constituant une convention réglementée pour fraude ou pour défaut d’autorisation préalable du conseil si elle a

eu des conséquences dommageables pour la société. L’article L. 225-102-1 du même code prévoit l’annulation

en cas de défaut d’information détaillée sur la rémunération.

81

A / Annulation de la rémunération portant atteinte aux règles fondamentales d’existence

de la société

95. La rémunération versée au dirigeant doit être, de manière générale, conforme aux

règles du droit des sociétés relatives à la nature et à l’existence de la société. Lorsque les

décisions ou les stipulations fixant la rémunération altèrent la nature de la société ou

constituent des entraves à sa pérennité, elles peuvent être annulées.

Une affaire portée devant la cour d’appel de Nîmes fournit un exemple concernant

l’atteinte qu’une rémunération excessive peut porter à l’existence de la société372. En l’espèce,

l’importance de la rémunération du gérant associé d’une SARL, au regard des facultés de la

société, avait eu pour effet de le faire échapper aux risques de pertes sociales et, par le fait

même, avait engendré la disparition de l’affectio societatis. Celui-ci est présenté comme une

notion révélatrice de l’existence d’une société ; il fait d’ailleurs partie intégrante des éléments

fondamentaux du droit des sociétés373où il se définit comme la volonté de s’associer et de

participer au pacte social374. Le défaut d’affectio societatis peut donner lieu à la caducité du

contrat de société375, ainsi que l’a rappelé la cour d’appel en l’espèce. En effet, après avoir

constaté que la somme à verser était excessive, les juges ont prononcé non seulement

l’annulation de cette somme, mais également l’annulation de la société elle-même. Dans cette

affaire, la jurisprudence a eu recours au critère relatif à la situation économique de la société

pour constater l’excès. Il reste toutefois vrai que, pour annuler la société et, par conséquent, la

rémunération prévue pour le dirigeant, elle ne s’est pas fondée directement sur le caractère

excessif de la rémunération, mais sur l’absence de l’affectio societatis, élément essentiel du

contrat de société.

Une telle solution est donc, sans doute, appelée à demeurer exceptionnelle, surtout au

regard des grandes sociétés anonymes dans lesquelles la rémunération, même très importante,

ne peut pas affaiblir la situation financière de la société ou influer sur son existence. La

372 CA Nîmes, 24 octobre 1973, Bull. Joly. Sociétés 1975, p. 596. 373 Cass. 3e civ., 22 juin 1976, n° 74-10119, D. 1977, p. 619, note P. DIENER ; CA Paris, 10 mai 1995, Bull. Joly.

Sociétés 1995, p. 742, note M. JEANTIN ; JCP E, 1995, I, p. 505, note A. VIANDIER et J.-J. CAUSSAIN ;

N. REBOUL « Remarques sur une notion conceptuelle et fonctionnelle : l’affectio societatis », Rev. sociétés 2000,

p. 425. 374 L’affectio societatis est entendu comme « l’intention, qui doit animer les associés, de collaborer sur un pied

d’égalité. L’affectio societatis implique non seulement un esprit de collaboration mais aussi le droit, pour

chaque associé, d’exercer un contrôle sur les actes des personnes chargées d’administrer la société » :

S. GUINCHRD, T. DEBARD (dir.), Lexique des termes juridiques, Dalloz, 23e éd., 2015-2016, p. 45. 375 I. TCHOTOURIAN, Vers une définition de l’affectio societatis lors de la constitution d’une société, Paris :

L.G.D.J, 2011, p. 100 et s.

82

sanction de nullité trouve plutôt à s’appliquer lorsque la rémunération porte atteinte à l’une

des règles fondamentales de fonctionnement de la société.

B / Annulation de la rémunération portant atteinte aux règles fondamentales de

fonctionnement de la société

96. La rémunération versée au dirigeant peut être annulée lorsqu’elle a pour effet de

porter atteinte au principe de la libre révocation (a), ou lorsqu’elle résulte d’un abus de

majorité (b).

a) Annulation de la rémunération ayant un effet dissuasif

97. Le respect du principe de la libre révocation est l’un des critères retenus par la

jurisprudence afin de caractériser l’excès de la rémunération376. Celle-ci devient excessive

quand elle dissuade les actionnaires de décider de la révocation du dirigeant alors qu’ils

l’estiment nécessaire. À la différence des autres critères d’appréciation de la rémunération des

dirigeants, ce critère, tiré de la dissuasion exercée sur le titulaire du pouvoir de révocation,

suffit à lui seul à entraîner la nullité de la rémunération. La situation est en effet objective :

il suffit que l’indemnité qu’il est prévu d’attribuer au dirigeant au moment de son départ

constitue une charge excessive de nature à faire échec au principe de la libre révocation, pour

que la nullité de ce complément de rémunération soit prononcée377.

Que la révocation intervienne ad nutum ou pour juste motif, la jurisprudence annule

toute convention qui aurait pour effet de porter atteinte à la libre révocabilité378. La Cour de

cassation a ainsi approuvé la cour d’appel d’Aix-en-Provence d’avoir annulé une indemnité

de révocation en précisant que celle-ci « était illicite en ce qu’elle portait atteinte à la

révocabilité ad nutum du mandataire social »379. En revanche, la validité d’un parachute doré

peut être reconnue si est retenue « l’absence d’incidence de l’indemnité en cause sur la libre

376 V. supra, n° 74. 377 F. GARRON, « La rémunération excessive des dirigeants de sociétés commerciales », art. préc., p. 810. 378 O. LAOUENAN, « Les golden parachutes dans les sociétés anonymes », LPA 2004, n° 150, p. 12, art. préc.,

n° 9 et s. 379 Cass. com., 15 novembre 2011, Rev. sociétés 2012 p. 234, note B. DONDERO ; pour un gérant de SARL :

Cass. com., 6 novembre 2012, n° 11-20582, Bull. Joly Sociétés 2013, § 59, p. 125, note B. DONDERO ;

Dr. Sociétés 2013, n° 2, p. 31, comm. D. GALLOIS-COCHET ; Gaz. Pal. 22 décembre 2012, n° 357, p. 25, obs.

A.-F. ZATTARA-GROS.

83

révocation »380. De même, l’indemnité promise par un tiers ou par un actionnaire minoritaire,

qui ne peut influer sur la décision d’éviction, pourrait être admise381. Dans l’hypothèse d’une

atteinte à la libre révocabilité, l’excès constitue donc pour la jurisprudence une raison

indirecte pour prononcer l’annulation de la rémunération. Cependant, le recours à la nullité

dans cette situation demeure limité et ne concerne que les petites et moyennes entreprises.

Comme cela a été précédemment présenté382, il est rare qu’une rémunération de dirigeant

puisse influer sur la capacité financière d’une société de grande taille au point qu’elle

l’empêche de révoquer le dirigeant à qui elle ne fait plus confiance. De plus, cette nullité ne

vise que les avantages accordés à l’occasion du départ du dirigeant et ne s’applique pas à

toutes les catégories de rémunérations.

98. La nullité de la décision fixant la rémunération du dirigeant peut également être

prononcée en cas d’abus de majorité.

b) Annulation de la rémunération en cas d’abus de majorité

99. La loi ne comporte aucune disposition relative au montant de la rémunération des

dirigeants. Les organes sociaux compétents pour déterminer cette rémunération disposent

d’une grande liberté dans le principe d’une attribution et dans le montant de la somme versée

au dirigeant. Cela s’explique par le fait que les décisions prises par ces organes sont

présumées conformes à l’intérêt social. Cette liberté n’est toutefois pas absolue. Les règles

régissant l’exercice du droit de vote exigent de respecter les conditions de majorité pour toute

décision d’assemblée générale383 ou de conseil384. Une fois que la décision est régulièrement

prise, elle s’impose à tous les actionnaires y compris aux absents et aux minoritaires ayant

voté contre la décision finalement adoptée. La loi de la majorité apparaît comme une nécessité

pratique dans la mesure où il est impossible de réunir de manière durable le consentement

unanime de tous les organes sociaux385. Cependant, la situation peut devenir problématique

lorsque le dirigeant dispose, directement ou indirectement, seul ou avec d’autres, du contrôle

de la majorité. En effet, l’attribution d’une rémunération élevée au dirigeant ou

380 Cass. com., 19 avril 2005, n° 02-17059, inédit. 381 Cass. com., 6 décembre 1983, n° 82-14198, Rev. sociétés 1984, p. 311, note P. LE CANNU ; Cass. com.,

22 juin 1993, n° 90-21988, RTD civ. 1994, p. 343, note J. MESTRE. 382 V. supra, n° 67. 383 C. com. art. L. 223-29, pour la SARL. 384 C. com. art. L. 225-37 et L. 225-82, pour les sociétés anonymes. 385 A.-L. CHAMPETIER DE RIBES-JUSTEAU, Les abus de majorité, de minorité et d’égalité : étude comparative des

droits français et américain des sociétés, Paris : Dalloz, 2010, p. 39 et s.

84

l’augmentation de celle-ci est un indice de l’abus si l’intéressé a lui-même fixé sa

rémunération ou a exercé une influence déterminante sur les décisionnaires386. Pour faire face

à ce risque, la jurisprudence sanctionne le pouvoir de la majorité par l’application de la notion

d’abus de majorité.

100. L’abus de majorité est la transposition en droit des sociétés de la théorie civiliste

de l’abus de droit selon laquelle « on peut user de son droit, mais non en abuser dans le seul

dessein de nuire à autrui ou en le détournant de sa fonction »387. Cette notion est

régulièrement invoquée par les actionnaires minoritaires pour obtenir la remise en cause d’une

décision attribuant une rémunération considérée comme anormale. La loi n’a ni défini l’abus

de majorité ni prévu de sanction. C’est donc la jurisprudence qui a progressivement forgé

cette notion et a mis en place des sanctions. Les critères de la qualification de l’abus de

majorité ont été posés par l’arrêt « Schuman-Piquard » du 18 avril 1961388. Ainsi, selon la

Cour de cassation, est abusive, la décision prise « contrairement à l’intérêt général de la

société, et dans l’unique dessein de favoriser les membres de la majorité au détriment de la

minorité ». Deux critères cumulatifs sont alors exigés par la jurisprudence pour caractériser

l’abus de majorité en matière de rémunération des dirigeants. Celle-ci doit non seulement être

attribuée contrairement à l’intérêt social, mais aussi privilégier les majoritaires au détriment

des minoritaires389. En présence de ces deux critères cumulés, le tribunal peut prononcer la

nullité de la délibération ayant arrêté la rémunération litigieuse sur le fondement de l’abus de

majorité390. Les minoritaires peuvent également engager la responsabilité des seuls

majoritaires en vue d’obtenir le versement de dommages-intérêts sur le fondement des

dispositions de l’article 1382 du Code civil.

L’exigence imposée par le premier critère concernant l’atteinte à l’intérêt social invite à

chercher si le montant de la rémunération ne correspond pas à la situation financière de la

société ou s’il n’est pas proportionné au travail effectivement fourni par le dirigeant.

La charge de la preuve pèse sur les minoritaires, lésés par la rémunération versée au dirigeant,

qui doivent prouver que la décision, outre sa contrariété à l’intérêt social, a pour effet de

rompre intentionnellement l’égalité entre les actionnaires et de causer un préjudice personnel

386 Id., p. 93. 387 Sur l’abus de droit, L. JOSSERAND, De l’esprit des droits et de leur relativité : théorie dite de l’abus des

droits, Paris : Dalloz, 2006. 388 Cass. com., 18 avril 1961, n° 59-11394, Bull. civ., III, n° 175; JCP G 1961, II, 12164, note D. BASTIAN; RTD

com. 1961, p. 634, obs. R. HOUIN. 389 B. DONDERO, note sous Cass. com., 8 février 2011, n° 10-11788, JCP E 2011, n° 19, 1367, p. 27. 390 E. LEPOUTRE, « Les sanctions des abus de minorité et de majorité dans les sociétés commerciales »,

Dr et patrimoine, décembre 1995, p. 68.

85

au groupe de minoritaires. Par l’exigence de cette double condition, la jurisprudence vise à

éviter toute action abusive des minoritaires ayant pour objectif de faire obstacle à l’application

de la règle de la majorité. À défaut de cette démonstration, l’action des minoritaires ne sera

pas recevable391.

101. Dans l’hypothèse où le dirigeant est largement majoritaire, il peut facilement

faire voter la rémunération qu’il souhaite. Dans les sociétés autres que les sociétés anonymes,

la fixation de la rémunération des dirigeants n’est régie par aucun texte, mais elle est laissée

aux statuts. Par exemple, dans les sociétés à responsabilité limitée ou les sociétés par actions

simplifiée, les statuts prévoient, le plus souvent, que le montant de la rémunération sera

déterminé par un organe social tel que l’assemblée générale des associés392. La Cour de

cassation a affirmé que, dans un tel cas, le gérant peut, s’il est associé, prendre part au vote

fixant sa propre rémunération, celle-ci ne relevant pas de la procédure des conventions

réglementées393. La violation de l’intérêt social, défini comme l’intérêt de l’entreprise, ne

saurait suffire à caractériser l’abus de majorité et à remettre en cause la rémunération

excessive. La jurisprudence adopte en matière d’abus de majorité une conception stricte de

l’intérêt social en exigeant que la décision soit prise dans l’unique dessein de favoriser les

majoritaires au détriment des minoritaires. En effet, si la majorité peut, sous certaines

conditions, imposer des décisions valables à la minorité, c’est uniquement parce qu’elle est

présumée agir dans l’intérêt social394. Les majoritaires ne doivent pas faire primer leurs

intérêts personnels sur ceux de la société. Lorsque la décision fixant la rémunération a pour

effet de privilégier le groupe des majoritaires, les minoritaires peuvent contester la rupture

d’égalité qui en résulte. Celle-ci ne constitue pas nécessairement un abus de majorité dès lors

qu’elle pourrait se justifier au regard de l’intérêt social. La Cour de cassation rejette ainsi les

391 Cass. com., 4 octobre 2011, n° 10-23398, Rev. sociétés 2012, p. 38, note D. SCHMIDT ; LPA 5 avril 2012, p. 8,

note S. ANDJECHAIRI ; Bull. Joly Sociétés 2011, § 510, p. 968, note B. DONDERO. Dans cette affaire, la Cour de

cassation a reproché à la cour d’appel de ne pas avoir suffisamment expliqué « en quoi la délibération ayant

arrêté la rémunération litigieuse, considérée en elle-même, avait été prise contrairement à l’intérêt social et

dans l’unique dessein de favoriser les membres de la majorité au détriment de la minorité ». 392 V. par exemple, s’agissant de la rémunération d’un président d’une SAS, Cass. com., 4 novembre 2014,

n° 13-24889, Gaz. Pal. 27 janvier 2015, n° 27, p. 13, comm. A.-F. ZATTARA-GROS ; Dr. Sociétés, 2015, n° 1,

p. 24, comm. 7, comm. D. GALLOIS-COCHET ; Rev. sociétés 2015, p. 108, note L. GODON ; Bull. Joly Sociétés

2015, § 112x8, p. 13, note P.-L. PÉRIN ; JCP E 2014, n° 51-52, 1652, p. 31, note B. DONDERO. 393 Cass. com., 4 mai 2010, n° 09-13205, Bull. Joly Sociétés 2010, § 134, p. 647, note B. DONDERO ; D. 2010,

p. 1206, note A. LIENHARD ; Cass. com., 4 octobre 2011, n° 10-23398, préc. 394 CA Paris, 2 novembre 1954, D. 1954, p. 758.

86

demandes fondées sur l’abus de majorité dès lors que la décision des majoritaires peut être

justifiée par des considérations économiques propres à la société395.

Cependant, la situation dans les sociétés anonymes est différente dans la mesure où la

détermination de la rémunération des dirigeants par le conseil d’administration ou le conseil

de surveillance fait l’objet d’une délibération, ce qui lui confère une nature institutionnelle et

non conventionnelle. L’absence d’une intervention de la part des actionnaires conduit a priori

à exclure l’abus de majorité dans ces sociétés. Il pourrait toutefois être soutenu qu’en matière

de rémunération exceptionnelle soumise à la procédure des conventions réglementées, les

actionnaires sont invités à autoriser l’attribution de la rémunération. En outre, malgré une

nature par principe institutionnelle, la fixation de la rémunération est souvent sous l’influence

du dirigeant intéressé et une véritable négociation peut s’instaurer. En effet, du fait que le

conseil d’administration est l’émanation de l’assemblée générale des actionnaires396, le

dirigeant, choisi indirectement par le groupe des majoritaires, pourrait ainsi user d’un rapport

de force favorable pour tenter d’obtenir une rémunération excessive397. En pratique,

démontrer qu’une rémunération constitue un abus de majorité dans une société anonyme se

révèle quelque peu contraignant dans la mesure où il paraît difficile de rapporter la preuve des

deux conditions cumulatives énoncées398. Si l’attribution de la rémunération est susceptible

d’être contraire à l’intérêt social, il est difficilement imaginable qu’une décision prise par le

conseil d’administration, même sous l’influence exercée par le dirigeant, ait pour but de

favoriser les actionnaires majoritaires. L’abus commis dans le choix des membres du conseil

d’administration justifierait l’annulation de la décision de la nomination et non celle fixant la

rémunération. C’est ainsi que l’abus de majorité n’a pas été retenu dans une affaire où

l’augmentation de la rémunération était proportionnelle à l’évolution de l’activité de la

société399. De même, la Cour de cassation n’a pas admis la qualification d’abus de majorité

notamment parce que les rémunérations accordées au président du conseil d’administration

étaient supérieures aux bénéfices400. En revanche, dans un arrêt daté du 30 mars 1977401, la

cour d’appel de Paris a pu annuler les délibérations du conseil d’administration parce que le

président du conseil avait profité de l’absence d’un administrateur et de la complicité d’un

autre pour augmenter rétroactivement sa rémunération malgré les pertes atteignant six fois le

395 Cass. com., 25 mai 1970, n° 67-11088, RTD com. 1970, p. 733, note R. HOUIN. 396 C. com. art. L. 225-18. 397 S. ANDJECHAIRI, Y. SERRA, « Abus de majorité de rémunération du dirigeant », RJDA 6/2012, n° 6, p. 511. 398 Id., p. 515. 399 CA Paris, 6 décembre 2007, RJDA 4/08, n° 431, p. 424. 400 Cass. com., 17 mars 2009, n° 08-11.268, RTD com. 2009, p. 383, note P. LE CANNU et B. DONDERO. 401 CA Paris, 30 mars 1977, Rev. sociétés, 1977, p. 470, note J. H.

87

capital social. Dans une affaire plus ancienne, les juges avaient retenu l’abus de droit puisque

l’allocation de la rémunération réduisait de façon excessive le montant des bénéfices par

rapport à l’activité sociale et au chiffre d’affaires402. Par ces décisions, la jurisprudence a

condamné le comportement du dirigeant qui cherchait à faire primer son intérêt personnel sur

l’intérêt social, mais il peut être observé que la volonté de privilégier l’intérêt des majoritaires

n’a pas été démontrée, ce qui peut s’expliquer par le fait que ces arrêts ont été rendus à une

époque où la jurisprudence relative à l’abus de majorité n’était pas encore bien établie. Il reste

que de telles décisions illustrent le fait que les dirigeants peuvent instrumentaliser le pouvoir

de la décision sans que l’abus de majorité ne puisse leur être reproché.

102. Les cas de nullité proposés par le droit des sociétés se révèlent donc limités tant

en ce qui concerne les règles fondamentales d’existence que de fonctionnement de la société.

Cette insuffisance des règles spéciales peut permettre à la société et aux associés d’avoir

recours aux règles du droit civil afin d’obtenir la nullité de la rémunération du dirigeant. Bien

qu’elles ne soient pas toujours efficaces, ces dernières apparaissent tout de même comme un

recours à explorer en matière de nullité.

§ 2. L’INEFFICACITÉ DU RECOURS AUX PRINCIPES DU DROIT COMMUN DES

OBLIGATIONS

103. Lorsque les dispositions spécifiques ne suffisent pas à sanctionner une

rémunération excessive, la nullité de celle-ci peut être envisagée à l’aune de l’ensemble des

règles prévues par le Code civil. En effet, que la rémunération soit qualifiée de convention403

ou d’acte unilatéral404, d’ordre institutionnel, elle n’échappe pas aux règles de formation des

actes juridiques405. Ainsi, la jurisprudence applique régulièrement les principes du droit

402 CA Grenoble, 6 mai 1964, Gaz. Pal. 1964, II, p. 208. 403 F. GUERCHOUN, « Vers l’imprescriptibilité de l’action en nullité des conventions réglementées », LPA

21 avril 2006, n° 80, p. 5, spéc. p. 12 : « Les conventions réglementées ne constituent par nature qu’une

catégorie originale de contrats. Leur validité procède aussi du droit commun, hormis les cas dans lesquels le

législateur en a expressément disposé autrement ». 404 Il est acquis que l’engagement unilatéral obéit en principe aux exigences du droit commun des contrats.

M. FABRE-MAGNAN, Droit des obligations : Contrat et engagement unilatéral, 3e éd., Paris : PUF, 2012, p. 729

et s ; J.-L. AUBERT, « Engagement unilatéral de volonté », Rép. civ. juin 2012, n° 48 ; V. également, M.-L.

IZORCHE, L’avènement de l’engagement unilatéral en droit privé contemporain, Aix-En-Provence : Presse

universitaires d’Aix-Marseille, 1995, p. 219 et s. 405 C. GOLDIE-GENICON, Contribution à l’étude des rapports entre le droit commun et le droit spécial des

contrats, Paris : LGDJ, 2009, n° 393 : « les contrats, lorsqu’ils sont soumis à des règles particulières, demeurent

soumis aux règles communes gouvernant les contrats, pourvu qu’il n’y ait pas d’antinomie entre ces règles

communes et ces règles particulières ».

88

commun afin de suppléer les insuffisances du droit des sociétés en matière de nullité. Si les

règles relatives à la formation du contrat peuvent parfois faire obstacle à l’octroi de certaines

rémunérations (A), les règles relatives à l’exécution du contrat sont toujours inefficaces (B).

A/ Les règles relatives à la formation du contrat

104. Le recours au droit commun des obligations reste exceptionnel. La société et les

actionnaires pourraient toutefois rechercher la nullité de la rémunération sur le terrain de la

théorie de la cause (a), ou bien à travers le principe de la nullité des actes passés pendant la

période suspecte (b).

a) La théorie de la cause

105. Aux termes de l’article 1131 du Code civil, « l’obligation sans cause, ou sur une

fausse cause, ou sur une cause illicite, ne peut avoir aucun effet ». Ainsi, la rémunération est

nulle si elle n’a pas de cause (1), ou si la cause est illicite (2).

1. L’absence de cause

106. L’article 1108 du Code civil subordonne la validité du contrat à l’existence d’une

« cause licite dans l’obligation ». Cette condition est confirmée par l’article 1131 du même

code qui considère que l’obligation sans cause est dépourvue d’effet. En droit français, ainsi

que dans d’autres systèmes juridiques de même tradition406, la cause est un élément

fondamental de l’obligation en ce qu’elle permet à celle-ci de tirer sa justification de

l’émanation de volonté. Si la cause est absente, l’acte juridique sera donc nul. Cependant, la

notion de cause ne joue pas le même rôle dans tous les systèmes juridiques407. Par exemple, le

droit romain ignorait cette notion et validait le contrat sans aucune référence à sa cause. Si ce

droit interdisait de forcer un débiteur à exécuter son obligation lorsque son engagement avait

été pris sans raison, il n’était pas possible d’annuler un contrat pour défaut de cause ou parce

406 Par exemple, l’article 1325 du Code civil italien mentionne la cause parmi les conditions de validité du

contrat. De même, le Code civil syrien (art.137) et le Code libanais des obligations et des contrats (art.177)

exigent que « le consentement soit déterminé par une cause ». 407 C. LARROUMET, Droit civil, Les obligations, Le contrat, Tome III, 6e éd., Paris : Economica 2007, p. 441.

89

que sa cause était illicite. Le droit allemand n’ignore pas la notion de la cause, mais il n’en

fait pas une condition de validité du contrat. À la différence du droit français, le Code civil

allemand considère que l’existence de la cause conditionne celle du contrat lui-même, ce dont

il résulte que lorsqu’il n’y a pas de cause, il n’y a pas de contrat et non pas un contrat qui ne

serait pas valable. Par conséquent, le débiteur peut refuser l’exécution de l’obligation408.

Quant aux systèmes juridiques de common law, ils ne connaissent pas la notion de cause au

sens français du terme. La poursuite d’un but illicite ou immoral est sanctionnée, mais sans

faire référence à cette notion409.

La notion de cause tend à chercher la raison pour laquelle les parties ont contracté. Cette

notion peut être appréciée à deux niveaux410. Si l’on se place au niveau des obligations de

chaque partie, la cause est une notion objective puisque la cause de l’obligation sera toujours

la même dans chaque type de contrat. En revanche, en considérant l’opération contractuelle

dans son ensemble, la notion de cause est nécessairement subjective étant donné que la cause

du contrat variera dans chaque hypothèse suivant la personnalité des contractants et la finalité

qu’ils ont poursuivie411. La nécessité de choisir entre les deux notions a fait l’objet de longues

controverses, mais le débat a finalement abouti sur un accord consistant à admettre la

coexistence des deux notions. En effet, la notion objective permet de contrôler l’existence de

la cause alors que la notion subjective sert à en contrôler la licéité412.

107. Dans un objectif affiché de simplification et de modernisation du droit413, le projet

de réforme du droit des obligations propose de supprimer la notion de cause414. Le projet

408 Code civil allemand (B.G.B), § 821. 409 Dans les systèmes juridiques de common law, la justification économique de l’obligation est assurée à travers

une notion différente de la cause, la consideration. Celle-ci ne conditionne pas la validité d’une promesse mais il

s’agit d’un élément de la définition d’une promesse. La raison en est que dans les systèmes de common law, une

promesse d’accomplir une prestation n’est juridiquement obligatoire que si la promesse repose sur une

consideration, celle-ci étant la contrepartie de la promesse qui consiste soit dans un bénéfice en faveur du

débiteur ou un désavantage à l’encontre du bénéficiaire de la promesse, soit dans le prix de la promesse, ce qui

est plus large. S’il n’y a pas de consideration, il n’y a pas de promesse contractuelle. C. LARROUMET, Droit civil,

Les obligations, Le contrat, op. cit., p. 444. 410 A. BÉNABENT, Droit des obligations, 14e éd., Paris : Montchrestien-Lextenso, 2014, p. 144. 411 Par exemple, dans le contrat de vente, la cause de l’obligation du vendeur est de recevoir un prix et celle de

l’acheteur de disposer de l’article vendu. Mais on pourrait également s’intéresser aux motifs qui ont poussé le

vendeur à vendre (besoin d’argent pour financer un projet ou pour payer des dettes urgentes, etc.) et l’acheteur à

acheter. 412 P. MALINVAUD, D. FENOUILLET, Droit des obligations, 12e éd., Paris : Litec, 2012, p. 240. 413 V. L’exposé des motifs de la loi n° 2015-177 du 16 février 2015 relative à la modernisation et à la

simplification du droit et des procédures dans les domaines de la justice et des affaires intérieures, disponible sur

http://www.legifrance.gouv.fr/affichLoiPubliee.do;jsessionid=B1B37D8A30E1A241959C5A0F969227D1.tpdila

15v_2?idDocument=JORFDOLE000028244542&type=expose&typeLoi=&legislature=14: «Seront modernisées

conformément au 2°, les règles relatives à la validité du contrat. Un article introductif rappellera les trois seules

conditions désormais nécessaires : le consentement des parties, leur capacité de contracter et l'existence d'un

90

d’article 1127 prévoit que « sont nécessaires à la validité d’un contrat : le consentement des

parties ; leur capacité de contracter ; un contenu licite et certain ». La cause et l’objet sont

ainsi fusionnés sous une bannière commune, à savoir le contenu. Le remplacement du concept

de cause par celui de contenu est regretté par une partie de la doctrine car « il n’exprime

aucune idée, ne trace aucune perspective, puisque tout contrat a nécessairement un

contenu »415. En outre, le concept de contenu du contrat ne peut pas s’appliquer aux

engagements unilatéraux, tandis que la théorie de la cause n’est pas propre aux contrats

synallagmatiques416. Pour une autre partie, la théorie de la cause est « inutile et

dangereuse »417 ; le projet conserve d’ailleurs toutes les fonctions de la cause relatives à la

nullité et dispose que le contrat ne peut déroger à l’ordre public par son « but »418. Or, le but

n’est pas autre chose que la cause. Il semblerait donc que si le mot « cause » était supprimé, la

théorie de la cause continuerait pour autant à s’appliquer419.

108. Afin de vérifier l’existence de la cause, il est nécessaire de rechercher la cause de

l’obligation. Celle-ci ne serait pas seulement l’obligation de l’autre partie, mais elle résiderait

dans l’exécution de l’obligation de l’autre partie, à savoir la contre-prestation420. S’il n’y a pas

de contrepartie, la cause est donc absente. Il en est ainsi dans le contrat de vente :

l’inexistence de la chose vendue rend le contrat nul car la dette de l’acheteur est sans cause421.

De même, si la chose louée ne peut pas servir à l’usage convenu, l’obligation du locataire de

payer le loyer est sans cause422. Transposée au domaine des rémunérations accordées aux

dirigeants sociaux, la cause réside essentiellement dans les services rendus ou qui seront

rendus par ces dirigeants. Or, il est difficile d’imaginer que le dirigeant, bénéficiaire d’une

contenu licite et certain. Il est proposé de ne plus faire appel à la notion de « cause » mais de préciser les

différentes fonctions régulatrices ou correctrices jusqu'à présent assignées à cette notion par la jurisprudence ». 414 Projet d’ordonnance portant réforme du droit des contrats, du régime général et de la preuve des obligations. 415 R. BOFFA, « Juste cause (et injuste clause) : Brèves remarques sur le projet de réforme du droit des contrats »,

D. 2015, p. 335, spéc. n° 11 ; V. également, D. MAZEAU, « Pour que survive la cause en dépit de la réforme ! »,

Dr. et Patrimoine, octobre 2014, p. 38 ; O. TOURNAFOND, « Pourquoi il faut conserver la théorie de la cause en

droit civil français », D. 2008, p. 2607 ; A. GHOZI, Y. LEQUETTE, « La réforme du droit des contrats : brèves

observations sur le projet de la chancellerie », D. 2008, p. 2609. 416 V. sur ce point, N. DISSAUX, C. JAMIN, Projet de réforme du droit des contrats, du régime général et de la

preuve des obligations, Paris : Dalloz, 2015, p. 27. Rappelons que la rémunération du dirigeant a en principe un

caractère institutionnel et est attribuée par une décision du conseil d’administration ou de surveillance. 417 L. AYNÈS, « La cause, inutile et dangereuse », Dr. et patrimoine, octobre 2014, p. 40 : « La théorie de la

cause est inutile si elle est appliquée avec rigueur ; elle est dangereuse lorsqu’elle ne l’est pas ». 418 Projet d’ordonnance, op. cit., art. 1161. 419 C. GRIMALDI, « Les maux de la cause ne sont pas qu’une affaire de mots. À propos du projet d’ordonnance

portant réforme du droit des contrats, du régime général et de la preuve des obligations », D. 2015, p. 814. 420 H. CAPITANT, De la cause des obligations, Paris : éd. de la Mémoire du droit, 2011, n° 14, p. 43 : « Dans un

contrat synallagmatique, la cause qui détermine chaque partie à s’obliger est la volonté d’obtenir l’exécution de

la prestation qui lui est promise en retour ». 421 Cass. 3e civ., 4 mai 1983, n° 79-16575, Bull. civ., III, n° 103. 422 Cass. com., 5 octobre 1981, n° 80-11076, Bull. civ., VI, n° 340.

91

telle rémunération, n’ait rendu aucun service à la société. Par son contrat de mandat social, le

dirigeant s’engage à fournir un travail effectif en faveur de la société, aussi minime qu’il soit.

Il est donc très rare que la rémunération soit octroyée sans aucune contrepartie.

Pourtant, il existe des affaires dans lesquelles la Cour de cassation a pu annuler la

rémunération ou la convention prévoyant son octroi pour absence de cause. Dans un arrêt en

date du 8 avril 1976, la Cour de cassation s’est fondée sur l’absence de cause pour annuler

une pension accordée à un dirigeant423. En l’espèce, un président de société anonyme avait

démissionné de sa fonction et s’était ensuite vu attribuer par la société une pension de retraite.

Avant l’approbation de la convention par l’assemblée générale, il était entré au service d’un

groupe concurrent, ce qu’il avait dolosivement dissimulé aux dirigeants de son ancienne

société dont il connaissait le souci de se prémunir contre un tel risque. La Cour de cassation a

approuvé la cour d’appel de Paris d’avoir annulé le versement de la pension aux motifs que

l’acte n’était pas bilatéral puisque seule la société s’était trouvée engagée, et que la cause de

cet engagement, dont le caractère était gratuit, résidait dans la qualité des services rendus dans

le passé à l’intérêt social et, pour l’avenir, dans un comportement respectueux de ce même

intérêt. Cependant, même si la Haute cour a fondé sa décision sur l’absence de cause, il

semble que seul le dol puisse justifier cette solution ; sinon il faudrait parler de résolution de

la convention pour inexécution par l’intéressé de son obligation de fidélité. Il s’agit donc

d’une décision d’espèce dont on ne saurait déduire que l’obligation de fidélité constitue

toujours la cause de l’engagement de la société424. Dans un arrêt plus récent425, la Cour de

cassation a jugé nulle pour défaut de cause une convention de prestation de services

constitutive d’un contournement du principe de non-cumul. En l’espèce, le directeur général,

pour contourner les conditions restrictives posées par la jurisprudence au cumul d’un mandat

social et d’un contrat de travail avec la société dirigée, avait constitué une société de

prestation de services, laquelle avait conclu avec la société principale une convention pour

fournir des prestations entrant déjà de plein droit dans sa mission légale de directeur général.

La Cour de cassation a annulé la convention en estimant qu’il s’agissait d’un double emploi.

La convention n’avait pas de raison d’être et partant les rémunérations versées étaient indues

puisque le dirigeant était déjà rémunéré au titre de sa fonction de directeur général.

423 Cass. com., 8 avril 1976, n° 75-10971, JCP G, 1977, II, 18739, note N. BERNARD ; RTD.com, 1977, p. 535. 424 Ibid. 425 Cass. com., 14 septembre 2010, n° 09-16084, Rev. sociétés 2010, p. 462, note A. LIENHARD ; Dr. Sociétés

2010, n° 12, comm. 226, comm. D. GALLOIS-COCHET.

92

Il n’en demeure pas moins que cette position, confirmée dans une espèce fort similaire426, se

limite au cas très particulier des conventions d’externalisation de l’administration et de la

gestion de la société et vise à encadrer plus strictement la pratique dite des « management

fees »427 et ce, peu importe la valeur de la rémunération. En outre, selon un auteur, la

suppression de la cause par la réforme rendrait difficile l’annulation de ce type de

convention428.

109. La jurisprudence utilise parfois la notion de cause pour assurer la cohérence du

contrat dans son ensemble. Au nom de la justice contractuelle, la jurisprudence annule ainsi

les clauses accordant à une partie un avantage qu’elle estime comme tellement excessif qu’il

en est dépourvu de contrepartie429. Ce moyen juridique a été utilisé pour annuler les

obligations dont la contrepartie est dérisoire430, les clauses qui sont contraires à la finalité du

contrat431, ou encore celles qui vident le contrat de sa substance, notamment les clauses

d’exclusion de garantie trop nombreuses dans les contrats d’assurance432. Par un arrêt très

célèbre, à savoir l’arrêt Chronopost du 22 octobre 1996433, la Cour de cassation a ainsi décidé

que l’inexécution de l’obligation essentielle du contrat permet d’annuler les clauses

limitatives de responsabilité, car le contraire rendrait sans cause l’engagement de l’autre

contractant434. Ce courant jurisprudentiel est soutenu par certains auteurs qui font de

l’équilibre des prestations l’expression de la cause de l’obligation en tant que condition de

426 Cass. com., 23 octobre 2012, n° 11-23376, Dr. Sociétés 2013, n° 2, comm. M. ROUSSILLE ; D. 2013, p. 391,

obs. S. AMARANI-MEKKI et M. MEKKI ; Gaz. Pal. 24 janvier, n° 24, 2013, p. 14, obs. D. HOUTCIEFF ; Gaz. Pal.

22 décembre 2012, n° 21, p. 21, obs. B. DONDERO ; CA Paris, 4 juillet 2013, Gaz. Pal. 4 février 2014, n° 35,

p. 26, note B. DONDERO. 427 B. LACOMBE, « Haro sur les management fees ? », LPA 23 mai 2014, n° 103, p. 4. 428 T. GENICON, « Défense et illustration de la cause en droit des contrats. À propos du projet de réforme du droit

des contrats, du régime général et de la preuve des obligations », D. 2015, p.1551 : le contrôle de l’existence de

la cause « consiste […] à vérifier si, de l’extérieur, le contrat a une utilité et une rationalité suffisantes pour que

l’ordre juridique accepte de lui prêter son concours (en lui donnant force obligatoire). C’est précisément ce qui

permet aujourd’hui d’annuler un contrat alors pourtant qu’aucun consentement n’a été vicié », comme les

conventions de management fees. 429 J.-M. GUÉGUEN, « Le renouveau de la cause en tant qu’instrument de justice contractuelle », D. 1999, p. 352. 430 Cass. 1re civ., 14 octobre 1997, n° 95-14284, Defrénois 1998, p. 140 obs. D. MAZEAUD. 431 Cass. 1re civ., 25 mai 1992, n° 89-18923, Bull. civ., I, n° 151, p. 103. 432 Cass. 1re civ., 14 janvier 1992, n° 90-15940, Bull. civ., I, n° 14, p. 8. 433 Cass. com., 22 octobre 1996, n° 93-18632, D. 1997, p. 121, note A. SÉRIAUX ; JCP G, 1997, II, n° 22881,

p. 336, note D. COHEN ; V. également, J. GHESTIN, Cause de l’engagement et validité du contrat, Paris : L.G.D.J

2006, p. 180 et s. 434 « Attendu que […] spécialiste du transport rapide garantissant la fiabilité et la célérité de son service, la

société Chronopost s’était engagée à livrer les plis de la société Banchereau dans un délai déterminé, et qu’en

raison du manquement à cette obligation essentielle la clause limitative de responsabilité du contrat, qui

contredisait la portée de l’engagement pris, devait être réputée non écrite » ; V. également, dans le même sens,

Cass. mixt., 22 avril 2005, n° 03-14112, Bull. mixt., 2005, n° 4, p. 10 ; RDC 2005, p. 673, obs. D. MAZEAUD ;

Cass. com., 29 juin 2010, n° 09-11841, D. 2010, p. 1832, note D. MAZEAUD ; D Actualité. 7 juillet 2010, note

X. DELPECH ; Cass. civ, 23 mai 2013, n° 12-11652, inédit.

93

validité de la convention435. Le projet de réforme du droit des obligations entend consacrer

cette jurisprudence436, ce qui permettrait théoriquement de mettre en cause une convention

octroyant une rémunération à un dirigeant social en dépit du caractère insignifiant du travail

qu’il a fourni. En pratique, la difficulté résiderait éventuellement dans la définition du travail

insignifiant, notamment dans les grandes sociétés.

110. Certains auteurs se sont prononcés pour un renouvellement de la notion de justice

au sein du contrat en développant le principe de proportionnalité437. Cette idée de

proportionnalité des prestations est applicable aux différentes rémunérations accordées aux

dirigeants438. Comme cela a été évoqué précédemment439, la proportionnalité entre la

rémunération du dirigeant et les services qu’il rend à la société constitue l’un des critères

d’appréciation du caractère excessif de la rémunération. La question qui se pose est de savoir

si l’absence d’une telle proportionnalité permettrait d’annuler la rémunération de manière

générale, quelle qu’elle soit, au motif qu’il s’agirait d’un engagement dépourvu de cause.

Dans l’état actuel du droit, la jurisprudence de la Cour de cassation fait régulièrement

référence à l’exigence de proportionnalité pour apprécier la normalité de la rémunération,

mais elle ne prononce pas systématiquement la nullité pour le simple manque d’équilibre

entre le travail fourni et la somme versée. Dans l’arrêt du 10 novembre 2009, dont l’espèce a

déjà été présentée440, la Chambre commerciale a pu constater que l’exigence de

proportionnalité par rapport aux services rendus n’était pas satisfaite, mais elle n’a pas annulé

l’avantage en cause pour cette raison. Elle en a seulement conclu que l’avantage ne constituait

pas un complément de rémunération et devait par conséquent être soumis à la procédure des

conventions réglementées. C’est le non-respect de cette procédure qui a ensuite entraîné

l’annulation de l’avantage par application de l’article L. 225-41 du Code de commerce. Dans

un autre arrêt, rendu le 15 juillet 1987, il a été relevé que l’avantage alloué n’était pas « une

véritable retraite à titre de complément de rémunération dont la cause aurait été les services

antérieurement rendus et sous-rémunérés, mais une libéralité »441. La Cour de cassation a

435 J. MAURY, Essai sur le rôle de la notion d’équivalence en droit civil français, Thèse, Toulouse, 1927, n° 88.

L’auteur considère que : « n’est cause que ce qui est équivalent ». 436 Projet d’ordonnance, op. cit., art. 1168 et 1169 : « Un contrat à titre onéreux est nul lorsque, au moment de sa

formation, la contrepartie convenue au profit de celui qui s’engage est illusoire ou dérisoire ; Toute clause qui

prive de sa substance l’obligation essentielle du débiteur est réputée non écrite ». 437 Y. AUGUET, « Au nom de la cause, vive la généralisation du critère de proportionnalité », Dr et patrimoine,

mars 2001, n° 91, p. 33. 438 R. VATINET, « Existe-t-il un principe de proportionnalité en droit des sociétés », LPA, 30 septembre 1998,

n° 117, p. 58. 439 V. supra, n° 68. 440 V. supra, n° 71. 441 Cass. com., 15 juillet 1987, n° 84-16222, Bull. civ., IV, n° 194, p. 142.

94

ainsi approuvé la décision de la cour d’appel d’Amiens qui avait annulé le versement de

l’avantage, mais en se fondant tant sur l’incapacité financière de la société que sur l’atteinte

au principe de la révocabilité ad nutum.

111. Le principe de proportionnalité pourrait connaître une évolution importante avec

l’introduction, par le projet de réforme du droit des obligations, de la clause abusive dans le

Code civil. Celle-ci ne concernait jusqu’à présent que des cas particuliers. Le Code de la

consommation permet en effet d’annuler les clauses qui ont pour effet de créer, au détriment

du non-professionnel ou du consommateur, un déséquilibre significatif entre les droits et les

obligations des parties au contrat442. Pour sa part, la Cour de cassation considère que le juge

est habilité à déclarer non écrite une clause abusive même en dehors de toute disposition

légale ou réglementaire en ce sens443. La notion de déséquilibre significatif dans les contrats

entre professionnels est également consacrée, sous l’angle de la responsabilité, par l’article

L. 442-6, alinéa 1er, du Code de commerce444. Faute d’un rapport professionnel-

consommateur, la nullité relative aux clauses abusives ne pouvait être appliquée à la

rémunération des dirigeants. Toutefois, selon le projet d’article 1169, toute clause créant

« un déséquilibre significatif entre les droits et obligations des parties au contrat peut être

supprimée par le juge à la demande du contractant au détriment duquel elle est stipulée ».

Le texte, s’il est adopté en la forme445, élargirait le pouvoir du juge et lui permettrait de

contrôler l’équilibre économique entre les avantages et les devoirs446. L’on pourrait donc

s’interroger si ce pouvoir s’étendrait aux rémunérations des dirigeants. Cette généralisation de

l’application des clauses abusives soulève en réalité plusieurs interrogations notamment quant

au principe de la liberté contractuelle447. Faudrait-il alors considérer, contrairement à ce qui a

été écrit448, que la liberté serait la rançon de l’équilibre ? Il ne faut néanmoins pas oublier que

l’octroi de la rémunération est par principe un acte unilatéral. En outre, le deuxième alinéa de

442 C. consom. art. L. 132-1 et R. 132-1 à R. 132-2-1. 443 Cass. 1re civ., 14 mai 1991, n° 89-20999, D. 1991, p. 320, note J.-L. AUBERT. 444 L’article L. 442-6, al. 1, 2° du Code de commerce dispose qu’engage la responsabilité de son auteur le fait par

tout producteur, commerçant, industriel ou personne immatriculée au répertoire des métiers « de soumettre ou de

tenter de soumettre un partenaire commercial à des obligations créant un déséquilibre significatif dans les

droits et obligations des parties ». 445 Le professeur Romain Boffa considère que l’introduction des clauses abusive dans le Code civil est

« excessive et dangereuse » et propose de limiter la portée de l’article 77 du projet de réforme aux seuls contrats

d’adhésion : R. BOFFA, « Juste cause (et injuste clause) : Brèves remarques sur le projet de réforme du droit des

contrats », art. préc., n° 21. 446 C. GRIMALDI, « Les maux de la cause ne sont pas qu’une affaire de mots. À propos du projet d’ordonnance

portant réforme du droit des contrats, du régime général et de la preuve des obligations », art. préc., p. 814. 447 P. STOFFEL-MUNCK, « Les clauses abusives, on attendait Grouchy », Dr. et patrimoine, octobre 2014, p. 56. 448 D. MAZEAUD, T. GENICON, « Protection des professionnels contre les clauses abusives », RDC 2012, n° 1,

p. 276 : « le déséquilibre est la rançon de la liberté ».

95

ce projet d’article 1169 précise que l’appréciation du déséquilibre significatif « ne porte ni sur

la définition de l’objet du contrat ni sur l’adéquation du prix à la prestation », ce qui

limiterait la portée de cet article449, et permettrait d’exclure les rémunérations des dirigeants.

La question du déséquilibre des obligations évoque également un contrat lésionnaire qui se

définit comme porteur d’un défaut d’équivalence entre les prestations des parties au moment

de la conclusion du contrat450. Toutefois, la lésion n’est pas une cause générale de nullité des

contrats parce qu’elle ne vicie les conventions que dans certains contrats ou à l’égard de

certaines personnes451. Cette exclusion de la lésion des causes de nullité des contrats est

confirmée par le projet de réforme du droit des obligations452.

112. En conséquence, il apparaît difficile de rechercher la nullité de la rémunération

sur le fondement de l’absence de cause. Quoi qu’il en soit, la simple existence de la cause ne

suffit pas pour que le contrat soit valable, celle-ci doit également être licite.

2. L’illicéité de la cause

113. La convention pourvue d’une cause la justifiant économiquement n’est pas

valablement formée si cette cause est illicite. L’illicéité de la cause entraîne la nullité absolue

du contrat qui peut être invoquée par toute personne ayant intérêt à l’annulation. En vertu de

l’article 1133 du Code civil, la cause est illicite « quand elle est prohibée par la loi, quand

elle est contraire aux bonnes mœurs ou à l’ordre public ». Le projet d’article 1161, quant à

lui, dispose que « le contrat ne peut déroger à l’ordre public ni par son contenu, ni par son

but »453. La question se pose donc de savoir si la convention par laquelle une société accorde à

son dirigeant un avantage financier est susceptible d’être annulée pour illicéité de la cause, ou

bien du but. La Cour de cassation a déjà eu l’occasion d’annuler des conventions

réglementées pour illicéité de la cause en considérant que les sanctions prévues par le droit

spécial des sociétés à l’encontre des conventions réglementées n’excluent pas le droit

commun, et notamment la nullité pour illicéité de la cause454. En matière de rémunération des

449 N. DISSAUX, « Les clauses abusives, pour une extension du domaine de la lutte », Dr. et patrimoine, octobre

2014, p. 53. 450 D. MAZEAUD, « Lésion », Rép. civ. mars 2012, n° 5 et s. 451 C. civ. art. 1118. 452 Projet d’ordonnance, op. cit., art. 1170 : « Dans les contrats synallagmatiques, le défaut d’équivalence des

obligations n’est pas une cause de nullité du contrat, à moins que la loi n’en dispose autrement » 453 Projet d’ordonnance, op. cit., art. 1161. 454 Cass. com., 22 mai 2001, n° 98-15472, Bull. Joly Sociétés 2001, p. 988, note F.-X. LUCAS ; RTD civ. 2002,

p. 90, obs. J. MESTRE et B. FAGES.

96

dirigeants, la loi interdit l’utilisation du crédit de la société à des fins de rémunération des

dirigeants sociaux455. La société ne peut donc pas consentir à ses dirigeants des emprunts ou

des découverts en compte courant ou autrement. Sont également interdits, les cautionnements

et les avals donnés par la société en garantie des engagements de ses mandataires sociaux

personnes physiques, de leurs conjoints, ascendants et descendants, ainsi que de toute

personne interposée. Le législateur a aussi institué une restriction importante aux pouvoirs des

dirigeants concernant, de manière générale, toutes les sûretés et garanties relatives à

l’engagement d’un tiers456. Cette prohibition est justifiée par le fait que la cause de l’avantage

ne se trouverait alors pas dans un quelconque service rendu ou travail effectué par le

dirigeant, mais dans la simple utilisation de son pouvoir juridique qui lui permettrait d’influer

sur la conclusion de conventions.

114. Même lorsqu’elle n’est pas prohibée expressément par la loi, la cause est illicite

quand elle porte atteinte à l’ordre public ou aux bonnes mœurs457. La règle s’inscrit alors dans

la continuité du principe général, posé dès l’article 6 du Code civil, concernant la nécessité

pour tout acte juridique de ne pas déroger « aux lois qui intéressent l’ordre public et les

bonnes mœurs ». Les notions juridiques d’ordre public et de bonnes mœurs figurent parmi

celles qui sont les plus difficiles à définir. Généralement, elles désignent les règles qui

régissent la vie en société édictées dans l’intérêt général et qui permettent un certain

équilibre458. Ainsi, le contrôle de la licéité de la cause suppose un contrôle du comportement

des parties afin de vérifier qu’elles n’ont pas violé une règle d’ordre public ou porté atteinte

aux bonnes mœurs. Sous cet angle, la cause apparaît ainsi comme un instrument traditionnel

et privilégié de moralisation des actes juridiques459. Si, dans un premier temps, il a été décidé

que le motif illicite devait être connu de l’autre contractant pour pouvoir demander

l’annulation, la Cour de cassation a ensuite abandonné cette condition et permis d’annuler le

contrat même lorsque l’une des parties n’a pas eu connaissance du caractère illicite ou

immoral de la cause460. Cette solution est consacrée par le projet d’article 1161461.

455 C. com. art. L. 225-43, al. 1. 456 B. DONDERO, « Réflexions sur les mécanismes d’autorisation des sûretés et garanties consenties par les

sociétés anonymes », D. 2004, p. 405 ; M. DAGOT et C. MOULY, « L’usage personnel du crédit et son abus »,

Rev. sociétés 1988, p. 1. 457 C. civ. art. 1133 ; « La cause est illicite quand elle est contraire à l’ordre public sans qu’il soit nécessaire

qu’elle soit prohibée par la loi », Cass. civ., 4 décembre 1929, S. 1931, I, p. 49, note P. ESMEIN. 458 J. HAUSER, J.-J. LEMOULAND, « Ordre public et bonnes mœurs », Rép. civ. mars 2004, n° 1. 459 Id., n° 174. 460 Cass. com., 7 octobre 1998, n° 96-14359, JCP 1998, II, 10202, note J. MALEVILLE : « Un contrat peut être

annulé pour cause illicite ou immorale même lorsque l’une des parties n’a pas eu connaissance du caractère

illicite ou immoral du motif déterminant de la conclusion du contrat ».

97

115. Il semblerait toutefois que l’illicéité de la cause ne puisse faire obstacle à l’octroi

des rémunérations aux dirigeants car, à l’exception de l’interdiction mentionnée à l’article

L. 225-43 du Code de commerce, la loi n’interdit aucune autre pratique de rémunération des

dirigeants. De plus, la rémunération du dirigeant, qu’elle soit accordée au cours du mandat

social ou à l’occasion de son départ, ne peut, sauf circonstances exceptionnelles, être

considérée comme contraire à l’ordre public ou aux bonnes mœurs. Quand bien même une

rémunération serait annulée pour illicéité de la cause, le dirigeant trouverait facilement un

autre moyen de s’octroyer des rémunérations dont la cause serait licite.

Si la théorie de la cause ne fournit pas un fondement solide pour annuler la

rémunération du dirigeant, la nullité peut en revanche être recherchée sur le terrain du droit

des procédures collectives.

b) Nullité des actes réalisés pendant la période suspecte

116. Notamment en raison de la crise financière qui frappe l’économie mondiale

depuis 2008, l’opinion publique a pu être heurtée par le comportement de certaines sociétés

qui n’ont pas hésité, de manière paradoxale, à accorder à leurs dirigeants des rémunérations

aux montants très élevés alors qu’elles affichent dans le même temps des pertes annuelles

importantes, parfois susceptibles d’entraîner leur liquidation. Or le droit des procédures

collectives connaît une règle cruciale permettant d’annuler certains actes accomplis durant la

période dite suspecte, c’est-à-dire celle séparant la cessation réelle des paiements et le

jugement d’ouverture des procédures462. Pendant cette période, le débiteur a encore le pouvoir

sur son patrimoine. L’objectif de la nullité des actes passés durant cette période est de

favoriser la reconstitution du patrimoine du débiteur et d’empêcher la réalisation d’un acte

potentiellement préjudiciable à la société463. Cette perspective a été affirmée déjà dans la loi

du 25 janvier 1985464 et reprise largement par la loi Breton du 26 juillet 2005 qui a étendu le

461 Projet d’ordonnance, op. cit., art. 1161 : « Le contrat ne peut déroger à l’ordre public ni par son contenu, ni

par son but, que ce dernier ait été connu ou non par toutes les parties ». 462 Cass. com., 28 septembre 2004, n° 03-10332, D. 2005, p. 292, note P.-M. LE CORRE. 463 G. WICKER, « La période suspecte après la loi de sauvegarde des entreprises», Rev. Proc. Coll, 2006, p. 12

et s. 464 Loi n° 85-98 du 25 janvier 1985 relative au redressement et à la liquidation judiciaires des entreprises, JORF

du 26 janvier 1985, p. 1097.

98

champ des opérations annulables et a permis l’exercice de l’action en nullité par le ministère

public465.

117. Se pose alors la question de la possibilité d’annuler les rémunérations des

dirigeants si elles sont versées après la date de cessation des paiements. L’article L. 632-1 du

Code de commerce énumère les actes susceptibles d’entraîner une nullité. Certains actes

doivent être impérativement annulés lorsqu’ils sont intervenus depuis la date de cessation des

paiements, alors que d’autres sont laissés à l’appréciation souveraine du juge. Aux termes de

de cette disposition, est nulle « toute autorisation et levée d’options définies aux

articles L. 225-177 et suivants du présent code »466. Sont ainsi visées les options de

souscription et d’achat d’actions qui peuvent être octroyées par les sociétés anonymes aux

dirigeants ne possédant pas plus de 10 % du capital social467. Cette nullité de droit, ordonnée

par la loi du 26 juillet 2005 et modifiée par l’ordonnance du 18 décembre 2008468, est justifiée

par le fait que la période suspecte n’est pas le moment propice pour organiser une spéculation

ou un profit en capital sur les titres de la société en difficulté469. Elle vise également à

empêcher les dirigeants de tirer avantage de leur connaissance précoce des difficultés de

l’entreprise pour en obtenir des profits dans un moment où elle a absolument besoin de son

actif470. Il est enfin à signaler que sont concernées par la nullité non seulement l’autorisation

d’attribution de stock-options par l’assemblée générale, mais aussi leur levée, à savoir la

décision de souscrire les titres promis. Le principe de nullité des actes effectués pendant la

période suspecte apparaît ainsi comme susceptible de fonder juridiquement l’annulation des

rémunérations excessives. Il reste cependant peu utilisé à ces fins. En effet, il ne concerne que

les stock-options à l’exclusion d’actions gratuites. La pratique a donc réussi à contourner cet

obstacle en privilégiant l’attribution gratuite d’actions, qui n’est pas mentionnée dans le texte

et ne peut par conséquent être annulée.

118. De même, l’article L. 632-1 du Code de commerce permet d’annuler « tout

contrat commutatif dans lequel les obligations du débiteur excèdent notablement celles de

465 C. com. art. L. 632-1 à L. 632-4 ; J.-P. ARRIGHI, « Les nouveaux cas de nullités de la période suspecte »,

Gaz. Pal. 10 septembre 2005, n° 253, p. 9 ; E. MOUIAL-BASSILANA, « L’articulation de la période suspecte et des

différentes procédures après la loi de sauvegarde du 26 juillet 2005 », D. 2006, p. 1959. 466 C. com. art. L. 623-1, I, 8°. 467 C. com. art. L. 225-182, al. 2. 468 Ordonnance n° 2008-1345 du 18 décembre 2008 portant réforme du droit des entreprises en difficulté, JORF

du 19 décembre 2008, n° 0295, p. 19462. Cette ordonnance a supprimé les reventes des options à un tiers par le

bénéficiaire qui ne veut pas les exercer lui-même. 469 A. JACQUEMONT, Droit des entreprises en difficulté, 8e éd., Paris : LexisNexis, 2013, p. 367. 470 O. KAHIL, L’égalité entre les créanciers dans le cadre de la saisie attribution, Thèse, Lille 2, 2011, p. 73.

99

l’autre partie »471 s’il est intervenu depuis la date de cessation des paiements. Ainsi, toute

convention octroyant une rémunération au dirigeant pendant la période suspecte pourrait être

annulée dès lors qu’elle excèderait les obligations de ce dernier. Néanmoins, la plus grande

partie de la rémunération du dirigeant est versée, ou au moins convenue, pendant la vie de la

société, c’est-à-dire lorsque la société est encore in bonis, et non pas après la date de cessation

de paiements472. L’on pourrait difficilement imaginer qu’un conseil d’administration d’une

société anonyme soumettrait à l’approbation de l’assemblée générale une convention

prévoyant l’octroi d’une rémunération importante au dirigeant alors que l’entreprise est en

cessation de paiement. Par ailleurs, les sociétés qui octroient à leurs dirigeants des

rémunérations élevées sont souvent de grandes entités avec des moyens financiers très

importants. Si elles peuvent connaître de mauvais résultats, elles demeurent généralement à

l’abri d’une éventuelle cessation des paiements ; dans de telles sociétés, la nullité des

rémunérations versées en période suspecte ne serait que très peu probable473.

119. En définitive, les règles du droit commun relatives à la formation du contrat sont

déficientes pour annuler les rémunérations des dirigeants. Le recours à ces règles reste

exceptionnel et il ne pourrait connaître qu’un faible succès. Il reste, pour l’intéressé, à

envisager de recourir aux règles relatives à l’exécution du contrat pour mettre la rémunération

excessive en cause.

B / Les règles relatives à l’exécution du contrat

120. Le recours aux règles relatives à l’exécution du contrat pour demander la

résolution ou la résiliation de la convention prévoyant l’attribution d’une rémunération

excessive ne semble pas possible (a). Il convient alors de s’interroger sur la possibilité de

demander la réduction de la rémunération lorsqu’elle devient excessive (b).

471 C. com. art. L. 623-1, I, 2°. 472 Dans ce sens, la Cour de cassation affirme que « les seuls actes annulables antérieurs à la date de cessation

des paiements sont ceux faits à titre gratuit, c’est-à-dire ne comportant pas de contrepartie, et non les contrats

commutatifs dans lesquels les obligations du débiteur excédent notablement celles de l’autre partie » :

Cass. com., 16 décembre 2014, n° 13-25765, Bull. Joly Entreprises en Difficulté 2015, § 111z7, p. 112, note

S. BENILSI ; EDED 2015, n° 1, p. 4, note P. RUBELLIN. 473 B. GARECHE, La qualification de quelques avantages financiers accordés aux dirigeants de sociétés en droit

français, thèse. préc., p. 390.

100

a) Une résiliation impossible

121. La nullité de la convention prévoyant l’octroi d’une rémunération à un dirigeant

ne peut pas être envisagée sur le terrain des règles du droit commun relatives à l’exécution du

contrat. En effet, les contrats sont en général régis par le principe de la force obligatoire du

contrat. Celui-ci signifie que dès l’instant où le contrat a été régulièrement formé, il doit être

exécuté tel que prévu initialement474. Cette règle résulte de l’article 1134 du Code civil qui

qualifie le contrat de loi des parties dont ni les contractants ni les juges ne peuvent par

principe supprimer ou modifier les clauses475. C’est seulement par une nouvelle convention

que les parties peuvent décider, soit de la modification, soit de la révocation de l’accord

original476.

Le principe de la force obligatoire du contrat s’oppose également à la résiliation

unilatérale du contrat sauf si elle est justifiée par la nature de ce dernier. Tel est le cas du

contrat de mandat qui repose sur la confiance placée en la personne du mandataire. La perte

de cette confiance permet au mandat de résilier librement le contrat477. Cependant, de telles

circonstances s’analysent en droit des sociétés aux termes du régime de la révocation,

décision unilatérale et souveraine du conseil d’administration, et non comme une résiliation

d’un contrat de direction478. Il pourrait pourtant être soutenu que la rémunération attribuée

alors que le dirigeant a mal exercé sa mission est une rémunération excessive. La convention

l’octroyant devrait donc être résiliée car contraire à la bonne foi, exigence inhérente à

l’exécution des obligations479. Néanmoins, une telle situation justifierait davantage

l’engagement de la responsabilité du dirigeant480 que la résiliation de la convention, celle-ci

étant souvent conclue quelques jours avant le versement de la rémunération. Il n’y a donc pas

de contrat à exécution successive.

122. Pourraient encore être évoquées les règles relatives à l’impossibilité d’exécution

du contrat, telles que celles relatives à la force majeure. Selon la Cour de cassation, cette

474 L. BOYER, « Contrats et conventions », Rép. civ. avril 2015, n° 233 ; J.-P. CHAZAL, « De la signification du

mot loi dans l’article 1134 alinéa 1er du code civil », RTD civ. 2001, p. 265 ; P. ANCEL, « Force obligatoire et

contenu obligationnel du contrat », RTD civ. 1999, p. 771. 475 C. civ. art. 1134, al. 1 : « Les conventions légalement formées tiennent lieu de loi à ceux qui les ont faites ». 476 C. civ. art. 1134, al. 2 : « [les conventions] ne peuvent être révoquées que de leur consentement mutuel, ou

pour les causes que la loi autorise ». 477 P. MALINVAUD, D. FENOUILLET, Droit des obligations, op. cit., p. 324. 478 V. supra, n° 76. 479 C. civ. art.1134, al. 3. 480 P. ANCEL, « Les sanctions du manquement à la bonne foi dans l’exécution du contrat » in Mélanges

D. TRICOT, Paris : Dalloz-LexisNexis, 2011, p. 61.

101

dernière se définit comme l’événement présentant un caractère imprévisible lors de la

conclusion du contrat et irrésistible dans son exécution481. Il s’agit alors de vérifier si la

présence d’un cas de force majeure peut justifier le non versement par la société d’une

rémunération excessive. Certes, lorsque l’une des parties est dans l’impossibilité définitive de

fournir sa prestation, le contrat est résolu sans donner lieu à aucuns dommages et intérêts482.

Toutefois, en matière de rémunération excessive, la force majeure ne concerne pas

uniquement la rémunération du dirigeant, mais s’applique à tous les engagements de la

société, et elle ne doit être envisagée que comme une cause d’exonération de responsabilité de

la société qui serait incapable de servir la rémunération due au dirigeant483 . Ainsi, ce n’est

pas l’excès qui incite la société à s’abstenir d’octroyer la rémunération : c’est la présence d’un

événement imprévisible et irrésistible pour la société au moment de l’exécution. Par ailleurs,

en cas d’impossibilité temporaire, par exemple si la société, en raison de circonstances

particulières, n’a momentanément pas les moyens de verser la rémunération promise, la

jurisprudence considère que le débiteur n’est pas libéré, son obligation est seulement

suspendue jusqu’au moment où l’impossibilité vient à cesser484. Cette solution est consacrée

par le projet de réforme du droit des obligations485. Dans tous les cas, il convient de rappeler

que ce raisonnement vaut uniquement dans le cadre d’un contrat synallagmatique, alors que

l’attribution de la rémunération est par principe un acte unilatéral.

123. Si les règles relatives à l’exécution du contrat ne permettent pas de sanctionner les

rémunérations excessives, demeure la question de la possibilité pour le juge de modifier ou de

réduire le montant excessif des avantages octroyés aux dirigeants.

b) Une révision discutée

124. Lorsque l’événement imprévisible et irrésistible n’entraîne pas l’impossibilité

d’exécuter l’obligation, mais rend simplement cette exécution beaucoup plus onéreuse pour le

481 Ass. plén., 14 avril 2006, n° 04-18902, D. 2006, p. 1577, note P. JOURDAIN ; D. 2006, p. 1566, note

D. NOGUÉRO ; D. 2006. p. 1929, note P. BRUN et P. JOURDAIN. 482 C .civ. art.1148. 483 P. TERNEYRE, « Responsabilité contractuelle », Rép. civ. avril 2012, n° 314 ; C. GRIMALDI, « La force

majeure invoquée par le créancier dans l’impossibilité d’exercer son droit », D. 2009 p. 1298. 484 Cass. 3e civ., 22 février 2006, n° 05-12032, RTD civ. 2006, p. 764, note J- MESTRE et B. FAGES ; D. 2006,

p. 2972, note S. BEAUGENDRE ; RJDA 5/2006, n° 509, p. 460. L’affaire concernait l’effet temporairement

exonératoire d’une tempête sur les obligations du bailleur. 485 Projet d’ordonnance, op. cit., art. 1218, al. 2 : « Si l’inexécution n’est pas irrémédiable, le contrat peut être

suspendu » ; Y.-M. LAITHIER, « Les règles relatives à l’inexécution des obligations contractuelles », JCP G

2015, supplément au n° 21, p. 47, spéc. p. 50.

102

débiteur, le juge aurait-il le pouvoir de réduire cette obligation même si elle est légalement

convenue entre les parties ? Autrement dit, le principe de la force obligatoire qui s’impose aux

parties peut-il s’imposer de la même manière au juge ? Cette question pourrait intéresser les

rémunérations excessives des dirigeants constituant des conventions réglementées en ce qu’il

est possible que la société rencontre des difficultés financières rendant le versement de la

rémunération précédemment promise plus coûteuse. Dans une telle hypothèse, les

actionnaires pourraient-ils simplement demander la réduction du montant de la

rémunération ? La jurisprudence française est en principe hostile à la théorie de l’imprévision

(1). Cette position a néanmoins connu des tempéraments, avant que le projet de réforme du

droit des contrats ne vienne consacrer cette théorie (2).

1. Le rejet de la théorie de l’imprévision

125. Le changement des circonstances dans lesquelles la convention a été initialement

établie, dont l’incidence devrait être prise en compte selon les défenseurs de la théorie de

l’imprévision, soulève une question ancienne à laquelle la jurisprudence française ne donne

généralement qu’une seule réponse486. Depuis le célèbre arrêt du Canal de Craponne rendu en

1876487, la Cour de cassation refuse de reconnaître au juge le pouvoir de modifier les

obligations créées par un contrat pour tenir compte de circonstances nouvelles. Cette position,

fondée sur l’article 1134 du Code civil, a été confirmée à plusieurs reprises488. Le refus de

l’application de la théorie de l’imprévision est également justifié par le principe de

l’autonomie de la volonté et par la nécessité d’assurer la stabilité des relations

contractuelles. Sur cette question, le droit français est en opposition avec de nombreuses

législations étrangères qui acceptent la révision du contrat à la suite des circonstances

bouleversant l’équilibre contractuel489. Le rejet de la révision pour imprévision est aussi

486 D. MAZEAUD, « La révision du contrat », LPA 30 juin 2005, n° 129, p. 4. 487 « Dans aucun cas, il n’appartient aux tribunaux, quelque équitable que puisse leur paraître leur décision, de

prendre en considération le temps er les circonstances pour modifier les conventions des parties et substituer

des clauses nouvelles à celles qui ont été librement acceptées par les contractants » Cass. civ., 6 mars 1876,

D.P. 1876. p. 193, note A. GIBOULOT. 488 Cass. com., 10 juillet 2007, n° 06-14.768, D 2007, p. 2844, note P.-Y. GAUTIER ; RTD civ. 2007, p. 773, note

B. FAGES ; Cass. 3e civ., 18 mars 2009, n° 07-21260, RTD civ. 2009, p. 528, B. FAGES ; D. 2009, p. 950, obs.

Y. ROUQUET ; Cass. com., 26 mars 2013, n° 12-14870, RDC 2013, n° 3, p. 888, note Y.-M. LAITHIER. 489 B. FAUVARQUE-COSSON, « Le changement de circonstances », RDC 2004, n° 1, p. 67, spéc. n° 13 ;

D. TALLON, « La révision du contrat pour imprévision au regard des enseignements récents du droit comparé »,

in Mélanges A. SAYAG, Paris : Litec, 1997, p. 403 et s.

103

contraire à la jurisprudence administrative qui se reconnaît le droit de réviser les contrats

administratifs490.

Bien que l’état des textes de droit positif autorise la réception de cette théorie, le respect

de la loi des parties et l’impératif de sécurité juridique ont toujours primé sur le souci de

rétablir l’équilibre contractuel détérioré par le changement imprévu des circonstances491.

Cependant, l’exclusion de la révision pour imprévision a connu récemment des atténuations.

Celles-ci ont été prises en compte par le projet de réforme du droit des obligations souhaitant

consacrer cette théorie.

2. Vers une consécration du principe de non-révision

126. Dans certains cas précis, le législateur a permis la prise en compte de la

survenance, en cours d’exécution d’un contrat, d’un déséquilibre issu d’un bouleversement

des circonstances. Il en va ainsi, par exemple, de l’article L. 131-5 du Code de la propriété

intellectuelle relatif à la cession des droits d’exploitation sur une œuvre de l’esprit492, ou

encore de l’article 900-2 du Code civil permettant la révision des donations et charges

apposées à certaines libéralités493. Le nombre de ces cas reste néanmoins limité. Les parties

peuvent aussi insérer dans le contrat des clauses de renégociation494. Également, le juge,

même s’il ne peut pas réviser un contrat déséquilibré, dispose du pouvoir d’imposer aux

parties une obligation de renégociation en cas de modification imprévue des circonstances

490 CE, 30 mars 1916, Gaz de Bordeaux, D. 1916, III, p. 25, note M. HAURIOU ; M. LONG, P. WEIL et

G. BRAIBANT, Les grands arrêts de la jurisprudence administrative, Paris : Dalloz 19e éd., 2013, p. 183. 491 Divers fondements susceptibles d’être exploités par le juge pour contourner la carence législative en ce

domaine ont été proposés : disparition de la cause lors de l’exécution du contrat, invocation de l’obligation de

bonne foi prévue à l’article 1134, alinéa 3, du Code civil recours à un principe général d’équilibre contractuel et

de proportionnalité. Sur ce point, v. A.-S. CHONÉ, note sous Cass. com., 29 juin 2010, n° 09-67369, LPA 24

décembre 2010, n° 256, p. 7, n° 8. 492 « En cas de cession du droit d’exploitation, lorsque l’auteur aura subi un préjudice de plus de sept douzièmes

dû à une lésion ou à une prévision insuffisante des produits de l’œuvre, il pourra provoquer la révision des

conditions de prix du contrat ». 493 « Tout gratifié peut demander que soient révisées en justice les conditions et charges grevant les donations

ou legs qu’il a reçus, lorsque, par suite d’un changement de circonstances, l’exécution en est devenue pour lui

soit extrêmement difficile, soit sérieusement dommageable ». 494 La clause dite de hardship permet aux parties d’un contrat d’exiger qu’une nouvelle négociation s’ouvre

lorsque la survenance d’un évènement de nature économique ou technologique, bouleverse gravement l’équilibre

des prestations prévues au contrat ; É. SAVAUX, « L’introduction de la révision ou de la résiliation pour

imprévision », RDC 2010, n° 3, p. 1057 ; V. également, L. CHEDLY, « La clause de hardship : un difficile

équilibre entre le juste et l’utile », RDAI, janvier 2010, n° 1, p. 87.

104

économiques495. Mais en cas d’échec des négociations, le juge n’est pas autorisé à intervenir

pour rééquilibrer le contrat.

En 2010, la Cour de cassation a cassé un arrêt ayant ordonné l’exécution d’un contrat

sans avoir recherché si l’évolution des circonstances économiques n’avait pas eu pour effet de

déséquilibrer l’économie générale du contrat496. Cependant, cet arrêt n’est pas considéré

comme un arrêt de principe, la cassation étant intervenue pour manque de base légale au

regard de l’absence de cause de l’obligation. En effet, si la Cour de cassation, dans cet arrêt

non publié, a reproché aux juges du fond de ne pas avoir pris en considération l’évolution des

circonstances, c’est parce que cette évolution était susceptible de priver « de toute

contrepartie réelle l’engagement souscrit ». Dans un arrêt plus récent, la Cour de cassation

a décidé que « l’ouverture de la procédure de sauvegarde ne peut être refusée au débiteur au

motif qu’il chercherait ainsi à échapper à ses obligations contractuelles, dès lors qu’il

justifie, par ailleurs, de difficultés qu’il n’est pas en mesure de surmonter et qui sont de

nature à le conduire à la cessation des paiements »497. Cette solution a été considérée par

certains auteurs comme une consécration en droit français de la possibilité de révision des

contrats498.

127. Ces décisions soulignent la tendance de la jurisprudence à ouvrir la voie à la

possibilité de demander la révision des contrats en cas de changement des circonstances ayant

pour effet de bouleverser l’équilibre contractuel, notamment sous l’influence des projets

internationaux d’harmonisation du droit des contrats499 et ceux de modernisation du droit

français des contrats500. Dans ces derniers, une véritable procédure de renégociation est

envisagée en cas de bouleversement imprévu des circonstances. Le projet de réforme du droit

des obligations consacre finalement la théorie de l’imprévision et dispose que « si un

changement de circonstances imprévisible lors de la conclusion du contrat rend l’exécution

excessivement onéreuse pour une partie qui n’avait pas accepté d’en assumer le risque, celle-

495 Cass. com., 3 novembre 1992, n° 90-18547, RTD civ. 1993, p. 124, obs. J. MESTRE ; Cass. com.,

24 novembre 1998, n° 96-18357, RTD civ. 1999, p. 98, obs. J. MESTRE ; Cass. 1re civ., 16 mars 2004, n° 01-

15804, RTD civ 2004, p. 290, note J. MESTRE ; D. 2004, p. 1754, note D. MAZEAUD. 496 Cass. com., 29 juin 2010, n° 09-67.369, LPA 24 décembre 2010, n° 256, p. 7, note A.-S. CHONÉ ; RTD civ.

2011, p. 87, note P. DEUMIER ; D. 2010, p. 2481, note D. MAZEAUD ; RTD civ. 2010, p. 782, note B. FAGES. 497 Cass. com., 8 mars 2011, n° 10-13988, RTD civ. 2011, p. 351, note B. FAGES ; D. 2011, p. 919, obs.

A. LIENHARD ; Rev. sociétés 2011, p. 404, étude. B. GRELON ; Bull. Joly. Sociétés 2011, § 152, p. 281, note F.-X.

LUCAS. 498 F.-X. LUCAS, note sous Cass. com., 8 mars 2011, n° 10-13988, Bull. Joly. Sociétés 2011, § 152, p. 281. 499 V. Les principes de droit européen des contrats, art. 6-111 ; Les principes Unidroit, art. 6-2-3. 500 V. L’avant-projet de réforme du droit des obligations et de la prescription (avant-projet Catala), art. 1135-1 et

1135-2.

105

ci peut demander une renégociation du contrat à son cocontractant. Elle continue à exécuter

ses obligations durant la renégociation »501. Le même article donne aux parties, en cas de

refus ou d’échec de la renégociation, la possibilité de demander d’un commun accord au juge

de procéder à l’adaptation du contrat. À défaut, une partie peut demander au juge d’y mettre

fin, à la date et aux conditions qu’il fixe.

128. Quand bien même la théorie de l’imprévision serait-elle consacrée par la loi à

l’avenir, des doutes subsisteraient quant à son efficacité en matière de rémunération excessive

des dirigeants. En effet, la révision pour imprévision concerne essentiellement les contrats à

exécution successive dans la mesure où un certain laps de temps est exigé entre la formation

et l’exécution du contrat502. Or, certaines rémunérations ne sont négociées que quelques jours

avant leur versement, il ne peut donc être constaté une durée suffisante pendant laquelle

l’équilibre de la convention serait bouleversé en raison de changement des circonstances. Tel

est le cas, par exemple, des parachutes dorés négociés juste avant le départ du dirigeant. Il en

est de même pour la prime de bienvenue (golden hello) que la société accorde au dirigeant au

moment de la prise de ses fonctions. En revanche, la théorie d’imprévision pourrait

éventuellement trouver application en matière de détermination de conditions de performance

auxquelles certains éléments de rémunération sont soumis503.

129. Enfin, il convient de souligner que la révision pour imprévision se distingue de la

lésion. Suivant une jurisprudence constante de la Cour de cassation, les juges du fond

disposent du pouvoir de réduire les honoraires des mandataires et des prestataires de services

lorsqu’ils sont lésionnaires. En effet, le mandat est un contrat à titre gratuit par sa nature, mais

dans le cas d’une convention contraire, il appartient aux tribunaux de « réduire le salaire

convenu lorsqu’il est hors de proportion avec le service rendu »504. Outre le fait que les

dirigeants de sociétés ne sauraient être concernés par cette extension jurisprudentielle des cas

légaux de lésion dans la mesure où ils n’ont pas la qualité de mandataire au sens du Code

civil505, il ne s’agit pas dans ce cas d’un changement de circonstances entraînant un

501 Projet d’ordonnance, op. cit., art. 1196. 502 B. GARECHE, La qualification de quelques avantages financiers accordés aux dirigeants de sociétés en droit

français, thèse. préc., p. 401. 503 V. infra, n° 307. 504 Cass. civ., 29 janvier 1867, D.P. 1867, I, p.53 ; Cass. com., 2 mars 1993, n° 90-20289, D. 1994, p. 11,

obs. J. KULLMANN. 505 V. supra. n° 9.

106

bouleversement de l’équilibre contractuel. Pour que la lésion s’applique dans cette situation, il

faut que le déséquilibre apparaisse à l’origine de la convention506.

130. L’annulation n’est pas la seule sanction envisageable en cas de l’excès de la

rémunération. Dans certains cas, le dirigeant bénéficiaire d’un avantage financier peut

également voir sa responsabilité civile ou pénale engagée en raison de l’excès dans

l’attribution de cet avantage.

SECTION -2- L’ENGAGEMENT DE LA RESPONSABILITÉ DU DIRIGEANT

131. Assumer la direction d’une société est synonyme de responsabilité. En effet, au

titre de leurs agissements ou, parfois, de leur inaction, les dirigeants sociaux sont susceptibles

d’encourir une responsabilité pénale, civile ou fiscale. L’engagement de la responsabilité du

dirigeant peut être présenté comme un moyen d’atténuer les effets du dommage causé par le

dirigeant, mais il s’agit également d’un moyen d’assurer l’exécution du mandat social en

imposant au dirigeant de prendre un soin particulier dans la réalisation de la mission qui lui a

été confiée507.

Le bénéfice d’un avantage financier peut devenir une source de responsabilité du

dirigeant si le montant de cet avantage est abusif. Ainsi, l’octroi de rémunérations dont la

procédure d’attribution serait irrégulière ou dont le montant serait, par son excès, jugé

contraire à l’intérêt social pourrait entraîner la mise en œuvre de la responsabilité civile du

dirigeant (§1) ; dans les cas plus graves, ce dernier pourrait même être pénalement condamné,

notamment pour abus de biens sociaux (§2).

506 Cass. 1re civ., 19 janvier 1970, n° 68-13859, Bull. civ., I, n° 23, p. 19 ; Cass. 3e civ., 9 décembre 1975, n° 74-

12859, Bull. civ., III, n° 362, p. 275 ; A. BÉNABENT, Droit des obligations, op. cit., p. 131. 507 P. DIDIER, « Les fonctions de la responsabilité civile des dirigeants sociaux », Rev. sociétés 2003, p. 238 ;

V. également, S. CARVAL, La responsabilité civile dans sa fonction de peine privée, Paris : L.G.D.J, 1995.

107

§ 1. LA RESPONSABILITÉ CIVILE DU DIRIGEANT

132. À l’instar de la nullité, la responsabilité civile du dirigeant bénéficiaire d’une

rémunération excessive n’est prévue par le Code de commerce qu’en cas de convention

réglementée désapprouvée par l’assemblée générale508. Dans les autres cas, les juges fondent

leurs décisions sur des dispositions ou des principes dont l’objet ne réside pas essentiellement

dans la condamnation de l’excès, mais qui permettent néanmoins de retenir la responsabilité

de celui qui a commis cet excès (A). Cette responsabilité peut constituer une sanction efficace

face aux rémunérations abusives, mais il n’en demeure pas moins qu’elle connaît des limites

importantes notamment en ce qui concerne la responsabilité du dirigeant vis-à-vis des

tiers (B).

A / Les fondements de la responsabilité civile du dirigeant

133. Mis à part le cas où l’attribution de la rémunération est constitutive d’un abus de

majorité509, le dirigeant, percevant une rémunération excessive, est susceptible de voir sa

responsabilité civile engagée pour faute de gestion (a). La question se pose également de la

possibilité de condamner le dirigeant en cas de manquement au devoir de loyauté (b).

a) Responsabilité civile du dirigeant pour faute de gestion

134. Le dirigeant a, en principe, pour obligation de gérer la société de façon

compétente, diligente et conforme à l’intérêt social, à l’exclusion de tout intérêt personnel.

La violation de cette obligation mettrait en jeu sa responsabilité civile pour faute de gestion.

La faute de gestion est sanctionnée par l’article L. 225-251 du Code de commerce qui prévoit,

en son premier alinéa, que « les administrateurs et le directeur général sont responsables

individuellement ou solidairement selon le cas, envers la société ou envers les tiers, soit des

infractions aux dispositions législatives ou réglementaires applicables aux sociétés anonymes,

soit des violations des statuts, soit des fautes commises dans leur gestion ».

508 C. com. art. L. 225-41. al. 2. Le cas d’une rémunération constituant une convention réglementée

désapprouvée par l’assemblée générale sera traité ultérieurement. V. infra, n° 274. 509 Dans les sociétés autres que les sociétés anonymes, l’abus de majorité peut entraîner l’annulation de la

rémunération et l’engagement de la responsabilité civile du dirigeant fautif. V. supra, n°. 101.

108

Il n’existe ni une définition ni même une énumération des fautes que peuvent commettre

les dirigeants dans leur gestion. La faute de gestion recouvre ainsi une multitude de

comportements – une faute de négligence, violation de dispositions légales, aventurisme, etc.

– qui ont pour point commun l’atteinte à l’intérêt social510. La faute de gestion peut intervenir

au cours ou à la fin de la vie de la société. Dans le premier cas, il s’agit de protéger les

associés ou les actionnaires, alors que dans le second, il s’agit d’indemniser les créanciers.

De manière générale, il y a peu d’actions engagées au cours de la vie sociale, car les

actionnaires préfèrent mettre un terme aux fonctions du dirigeant qui s’est avéré incompétent

ou inapte à une fonction de direction511.

135. Dans la majorité des cas, la faute de gestion est invoquée lorsque la société se

heurte à des difficultés financières512. C’est notamment le cas en matière de rémunérations

excessives. En effet, une bonne gestion de la société par le dirigeant exige de celui-ci qu’il

adapte le montant de sa rémunération à la situation de la société. Le dirigeant qui obtient une

augmentation de sa rémunération malgré la situation obérée de la société, ou celui qui ne

modifie pas sa rémunération, alors que celle-ci devient excessive au regard des difficultés que

rencontre désormais la société, commet une faute de gestion justifiant l’engagement de sa

responsabilité civile513. Ainsi, le dirigeant peut être condamné au vu de son acte positif ou

seulement en raison de sa passivité face à la dégradation de l’exploitation de la société, tout en

précisant que l’intérêt personnel du dirigeant dans la poursuite de l’activité déficitaire n’est

pas nécessaire à la démonstration de la faute de gestion514.

La faute de gestion est parfois retenue dans le cadre de l’action en responsabilité pour

insuffisance d’actif. En effet, lorsque le dirigeant, par sa faute de gestion consistant à

l’obtention d’une rémunération excessive, contribue à l’insuffisance d’actif et donc à

l’impossibilité de désintéresser les créanciers sociaux, le juge peut décider de lui faire

510 S. HADJI-ARTINIAN, La faute de gestion en droit des sociétés, Paris : Litec, 2001. 511 B. BOULOC, « La faute de gestion du dirigeant social », in Mélanges P. SPITERI, Toulouse : Presses de

l’Université des sciences sociales de Toulouse, 2008, T.1, p. 315. 512 S. SCHILLER, « Les fautes des dirigeants sociaux », in Mélanges M. GERMAIN, Paris : L.G.D.J, LexisNexis,

2015, p. 753, spéc. 755 ; B. BOUILLON, La faute de gestion du dirigeant social, Thèse : Lille 2, 1982, p. 212 et s. 513 CA Rennes, 13 décembre 1995, Dr. Sociétés 1996, note Y. CHAPUT. L’affaire visait un dirigeant qui, selon la

cour, non seulement avait initialement fixé sa rémunération de façon disproportionnée par rapport aux résultats

prévisionnels, mais s’était également abstenu, par la suite, de modifier le montant de cette rémunération alors

que les résultats étaient encore plus mauvais que ceux prévus. 514 D. DEMEYERE, « Les fautes de gestion dans la responsabilité pour insuffisance d’actif des dirigeants sociaux »

Gaz. Pal. 6 avril 2013, n° 96, p. 13.

109

supporter cette insuffisance d’actif515. Le juge dispose d’un grand pouvoir pour apprécier la

portée de la condamnation qu’il prononce. Il peut en effet effectuer un choix entre les

dirigeants assignés et faire supporter à ceux qu’il condamne tout ou partie de l’insuffisance

d’actif, avec ou sans solidarité516. Il revient ensuite à chaque dirigeant d’apporter la preuve de

son absence de faute517. Le juge utilise le critère de la situation financière de la société pour

apprécier l’excès de la rémunération et caractériser, par conséquent, la faute de gestion518.

Mais il convient de constater qu’en la matière, ce n’est pas l’excès en tant que tel qui fait

l’objet de la sanction : c’est uniquement le comportement du dirigeant. Celui-ci doit adopter

les mesures qu’impose l’apparition de récentes difficultés financières. Le montant de la

rémunération au regard des moyens de la société ne représente ainsi qu’un élément de fait,

dont le dirigeant n’a pas tenu compte ; un élément qui permet, en conséquence, de relever sa

faute de gestion519.

136. Si le dirigeant qui ne diminue pas sa rémunération alors que la société est en

difficulté est condamné sur la base de la faute de gestion, la question se pose de savoir si,

lorsque la société est in bonis, cette abstention pourrait engager sa responsabilité sur le

fondement du manquement au devoir de loyauté.

b) Responsabilité civile du dirigeant pour manquement au devoir de loyauté

137. La mise en cause de plus en plus fréquente de la responsabilité civile des

dirigeants et l’importance de plus en plus accordée à la morale en droit des sociétés incitent à

s’interroger sur la possibilité pour le juge de condamner le dirigeant bénéficiant d’une

rémunération excessive sur la base du manquement au devoir de loyauté (2). Mais il convient

de s’intéresser au préalable au fondement de ce devoir (1).

515 Cass. com., 19 mai 2015, n° 14-10348, Gaz. Pal. 28 juillet 2015, n° 209, p. 23, note B. DONDERO ; Cass.

com., 11 juin 1996, n° 93-18308, inédit ; Cass. com., 11 juillet 1995, n° 93-14213, inédit ; Cass. com.,

15 décembre 2009, n° 08-21906, DA 2009, note A. LIENHARD ; Bull. Joly. Sociétés 2010, n° 4, p. 364, note

L. CAMENSULI-FEUILLARD. 516 C. com. art. L. 651-2 ; J. GHESTIN, Traité de droit civil : Les conditions de la responsabilité, 4e éd., Paris :

L.G.D.J, 2013, p. 1174. 517 Cass. com., 30 mars 2010, n° 08-17841, RTD com. 2010, p. 377, note P. LE CANNU et B. DONDERO ; JCP E

2010, II. 1416, note A. COURET. 518 Cass. com., 3 décembre 2013, n° 12-19881, Gaz. Pal. 6 mai 2014, n° 126, p. 18, note B. DONDERO. 519 F. GARRON, « La rémunération excessive des dirigeants de sociétés commerciales », art. préc., p. 809.

110

1. Le fondement du devoir de loyauté

138. La loyauté peut être définie en général comme le fait d’être sincère, franc et

honnête. En langage courant, il s’agit de la « fidélité à tenir ses engagements, à obéir aux

règles de l’honneur et de la probité »520 . En droit des affaires, la loyauté implique aussi

« le respect du contradictoire, l’absence de conflit d’intérêts, la confidentialité et le secret

professionnel sans lesquels on ne peut faire œuvre de justice »521. La fonction de dirigeant

social paraît inclure un devoir consubstantiel de loyauté à l’égard de la société, mais

également à l’égard des associés. Cette obligation résultait implicitement de l’analyse de

divers textes législatifs (α), avant qu’elle ne soit explicitement consacrée par la

jurisprudence (β).

α) L’existence implicite du devoir de loyauté dans la loi

139. Il n’existe en droit français aucune disposition légale ou réglementaire qui impose

explicitement un quelconque devoir de loyauté au dirigeant social. Pour autant, il ressort d’un

certain nombre de dispositions figurant tant dans le Code civil que dans le Code de commerce

un devoir implicite de loyauté à la charge des dirigeants de sociétés522.

Il convient, tout d’abord, de se référer à l’exigence prévue par l’article 1134 du Code

civil concernant l’exécution des conventions de bonne foi. Cette règle impose aux dirigeants

et aux associés, qui sont parties au pacte social, d’agir dans l’intérêt de la société en écartant

tout intérêt personnel et d’accomplir pleinement l’obligation contractée avec tout ce qui est

nécessaire pour lui donner son réel effet523. La bonne foi est synonyme de loyauté. Le terme

« loyauté » est même, pour certains auteurs, plus adapté et plus précis que celui de « bonne

foi » dès lors qu’il s’agit d’une relation nouée entre les parties après la formation du

contrat524. Le devoir de loyauté des dirigeants ne serait ainsi plus que la manifestation en droit

des sociétés de l’obligation de bonne foi525. Ensuite, le devoir de loyauté du dirigeant se

520 J. REY-DEBOVE, A. REY, Le Petit Robert : dictionnaire alphabétique et analogique de la langue française,

Paris : Le Robert, 2013. 521 B. FEUGÉRE, « Le devoir de loyauté en droit des affaires », Gaz. Pal. 5 décembre 2000, n° 340, p. 2110. 522 J.-J. CAUSSAIN, « Le devoir de loyauté des dirigeants sociaux en droit français », Gaz. Pal. 5 décembre 2000,

n° 340, p. 2152. 523 A. BÉNABENT, «Rapport français », in La bonne foi, Travaux de l’association Henri Capitant, Journées

nationales, Paris : Litec, 1994, p. 292. 524 Y. PICOD, Le devoir de loyauté dans l’exécution du contrat, Paris : L.G.D.J, 1989, p. 11. 525 B. DAILLE-DUCLOS, « Le devoir de loyauté du dirigeant », JCP E 1998, n° 39, p. 1486.

111

trouve dans le contrat de mandat. En effet, le mandat porte naturellement, en droit commun,

une obligation de loyauté du mandataire envers son mandant. Le dirigeant étant un mandataire

social, il doit agir pour le compte et dans l’intérêt de son mandant et s’interdire d’exercer ses

pouvoirs dans son intérêt personnel526. L’article 1833 du Code civil, exigeant d’une société

qu’elle ait un objet licite et qu’elle soit constituée dans l’intérêt commun des associés, a

également pour effet d’interdire aux dirigeants de satisfaire leur intérêt personnel en

méconnaissance de cet intérêt commun. Il constitue donc un fondement tout à fait adapté pour

sanctionner tout acte déloyal527. Enfin, le Code de commerce contient diverses dispositions

dont le fondement peut se trouver dans la notion de loyauté même si ce terme n’est pas

explicitement utilisé. Par exemple, l’interdiction légale de certains types de conventions entre

la société et ses dirigeants reflète le souci du législateur d’éviter tout comportement

déloyal528. De même, la procédure des conventions réglementées n’est qu’une preuve

supplémentaire des efforts légaux en matière de prévention de la déloyauté tant dans les

SARL que dans les SA529. Le devoir de loyauté est généralement présent dans toutes les

dispositions qui sanctionnent l’atteinte à l’intérêt social.

140. La reconnaissance implicite par la loi n’a pas empêché la Cour de cassation

d’intervenir pour affirmer le principe de loyauté puisque les règles légales existantes n’étaient

pas suffisantes pour sanctionner tous les comportements déloyaux.

β) La reconnaissance explicite du devoir de loyauté par la jurisprudence

141. Le caractère épars des textes fondés sur le devoir de loyauté et les questions

soulevées par le gouvernement d’entreprise ont incité la Cour de cassation à consacrer ce

principe de manière explicite530. Deux décisions importantes rendues par la Chambre

commerciale de la Cour de cassation ont affirmé et précisé l’obligation de loyauté qui pèse

526 H. LE NABASQUE, « Le développement du devoir de loyauté en droit des sociétés », RTD com. 1999, p. 273. 527 M. LATHELIZE-BONNEMAIZON, « Bilan et perspective du devoir de loyauté en droit des sociétés », LPA

23 juin 2000, n° 125, p. 7. 528 L’article L.225-43, alinéa 1er du Code de commerce dispose qu’il est interdit aux dirigeants de contracter

« sous quelque forme que ce soit, des emprunts auprès de la société, de se faire consentir par elle un découvert,

en compte courant ou autrement, ainsi que de faire cautionner ou avaliser par elle leurs engagements envers les

tiers ». 529 M. LATHELIZE-BONNEMAIZON, « Bilan et perspective du devoir de loyauté en droit des sociétés », art. préc.,

p. 8. 530 J.-J. CAUSSAIN, « Le devoir de loyauté des dirigeants sociaux en droit français », art. préc., p. 2153.

112

sur les dirigeants. Dans un premier arrêt Vilgrain531, désormais très célèbre, rendu le 27

février 1996, la Haute cour a énoncé le principe du devoir de loyauté des dirigeants à l’égard

des associés. Saisie d’une action qui tendait à mettre en œuvre la responsabilité du dirigeant

d’une société anonyme pour réticence dolosive, la Cour de cassation a estimé que ce dirigeant

était tenu de dévoiler à l’actionnaire minoritaire, qui demandait son entremise pour vendre des

actions, les négociations entreprises avec un acheteur pour l’acquisition d’actions de la société

à un prix plus élevé. La Chambre commerciale a relevé que le dirigeant, en s’abstenant

d’informer le cédant des négociations qu’il avait engagées pour la vente des mêmes actions au

prix plus important, « a manqué au devoir de loyauté qui s’impose au dirigeant d’une société

à l’égard de tout associé, en particulier lorsqu’il en est intermédiaire pour le reclassement de

sa participation ». En l’espèce, la Cour de cassation ne s’est pas contentée de se placer sur le

terrain classique de la réticence dolosive qui semblait caractérisée, mais elle a consacré le

devoir de loyauté du dirigeant envers ses associés en attribuant à ce devoir une portée

générale et impersonnelle532.

Deux ans plus tard, la Cour de cassation a complété le contenu de la notion de devoir de

loyauté par l’arrêt Kopcio533, en énonçant l’obligation de loyauté à l’égard de la société.

En l’espèce, le directeur général d’une société anonyme, après avoir démissionné de ses

fonctions, avait créé une entreprise concurrente de celle qu’il dirigeait auparavant et

embauché plusieurs collaborateurs de l’ancienne société qui, eux aussi, avaient démissionné.

L’ancienne société a assigné le dirigeant tout à la fois pour violation de la clause de non-

concurrence et pour concurrence déloyale, mais elle a été déboutée par la cour d’appel qui a

rejeté sa demande de dommages-intérêts. La Cour de cassation a cassé cette dernière décision

en se basant essentiellement sur l’absence de vérification par les juges du fond des conditions

dans lesquelles certains salariés avaient été déliés de la clause de non-concurrence, mais elle a

décidé également que la seule constatation de la violation du devoir de loyauté vis-à-vis de la

société suffit pour caractériser la faute du dirigeant.

531 Cass. com., 27 février 1996, nº 94-11241, RTD civ. 1997, p. 114, note J. MESTRE ; JCP G 1996, II, 22665,

note J. GHESTIN ; JCP E 1996, II, 838, note D. SCHMIDT et S. DION ; Bull. Joly. Sociétés 1996, § 164, p. 485,

note A. COURET ; LPA 17 février 1997, n° 21, p. 7, note R. MARTIN ; Defrénois, 30 octobre 1996, n° 20, p. 1205,

note Y. DAGORNE-LABBE ; RJDA 6/1996, n° 794, p. 565. 532 J. GHESTIN, note sous Cass. com., 27 février 1996, nº 94-11241, préc. 533 Cass. com., 24 février 1998, n° 96-12638, Bull. Joly. Sociétés 1998, § 267, p. 813, note B. PETIT ;

Rev. sociétés 1998, p. 546, note M.-L. COQUELET ; D. aff. 1998, p. 850, nº 117; JCP G 1999, II, 10003, note

M. KEITA.

113

142. Plusieurs arrêts sont venus par la suite préciser et enrichir le contenu

du devoir de loyauté à l’égard tant des associés que de la société534. Par ces arrêts, la Cour de

cassation a confirmé que la portée de ce principe est générale et transposable à tout type de

société. Il est donc opportun de s’interroger sur la possibilité de l’appliquer en matière de

responsabilité civile du dirigeant bénéficiaire d’un avantage excessif.

2. L’application du devoir de loyauté en matière de rémunération excessive des

dirigeants

143. « La crainte d’avoir à payer des dommages et intérêts peut contribuer à rendre

les conduites plus prudentes, plus diligentes, plus morales peut-être »535.

L’utilisation du droit de la responsabilité civile permet à la jurisprudence d’imposer une

obligation de faire ou de ne pas faire aux dirigeants sociaux536. La question qui se pose est de

savoir si ce droit peut être utilisé, à travers l’obligation de loyauté, pour sanctionner le

dirigeant qui perçoit un avantage excessif. En d’autres termes, la loyauté imposerait-elle au

dirigeant de renoncer à sa rémunération ou de s’abstenir de la toucher si elle est très élevée

sous peine d’engager sa responsabilité civile ? En effet, la loyauté ne se réduit pas à un état

psychologique qui se définit négativement comme une « non-connaissance », mais il s’agit

également d’une règle de conduite qui exige un comportement, positif ou négatif, exempt de

toute intention malveillante537. De plus, le devoir de loyauté se justifie par la confiance que

les actionnaires ont placée dans le dirigeant. Celui-ci leur doit, en retour, une loyauté

particulière et doit donc faire primer l’intérêt social sur son intérêt personnel538. Par

conséquent, lorsqu’une rémunération devient excessive, le dirigeant devrait la modifier ou

s’abstenir de la recevoir volontairement. Le contraire constituerait un manquement au devoir

de loyauté et mériterait au moins le versement de dommages-intérêts. Or en pratique, il n’est

recensé que très peu de cas dans lesquels un dirigeant a renoncé à sa rémunération en raison

534 Cass. com., 12 février 2002, n° 00-11602, JCP G 2002, nº 38, I, 151, note J.-J. CAUSSAIN et A. VIANDIER ;

Cass. com., 12 mai 2004, n° 03-8566, JCP G 2004, n° 41, II, 10153, note G. DAMY ; Cass. com., 12 juin 2012,

n° 11-14724, inédit ; Cass. com., 12 mars 2013, n° 12-11970, Inédit. 535 J. CARBONNIER, Droit civil, vol. 2, Paris : PUF, 2004, p. 2253. 536 G. DAMY, note sous Cass. com., 12 mai 2004, n° 00-15618, JCP G 2004, n° 41, II, 10153, p. 1754. 537 P. JOURDAIN, « Rapport français », in La bonne foi, op. cit., p. 121. 538 H. LE NABASQUE, « Le développement du devoir de loyauté en droit des sociétés », art. préc., p. 274.

114

de la situation économique de la société539. Quand bien même le dirigeant renoncerait-il en

partie à son émolument, cette renonciation partielle serait souvent dérisoire au regard de la

totalité du montant attribué540.

La jurisprudence ne retient la responsabilité civile du dirigeant que lorsque la perception

de la rémunération contribue à l’insuffisance d’actif de la société. En droit des sociétés, le

devoir de loyauté entraîne à la charge du dirigeant une obligation d’information vis-à-vis des

associés. Cette obligation s’étend aux opérations passées par le dirigeant pour son compte

personnel541. Le devoir de loyauté du dirigeant envers la société lui interdit également de créer

une société concurrente ou de négocier, en qualité de dirigeant d’une autre société, un marché

dans le même domaine d’activité542. Mais le juge ne peut pas, au nom de la loyauté, imposer

au dirigeant de renoncer à son émolument lorsque son montant est simplement élevé alors que

l’excès n’est pas caractérisé selon les critères retenus par la jurisprudence, faute d’un

préjudice causé à la société.

144. Cependant, la consécration du devoir de loyauté à la charge des dirigeants semble

nettement rencontrer les préoccupations des principes de la gouvernance d’entreprise ce qui

permet d’imposer de nouvelles obligations recommandées par ces principes543. Il s’agit

notamment de l’obligation de révéler le conflit d’intérêts544. Cette obligation est imposée

ponctuellement en droit dur545 et peut être étendue à toute situation conflictuelle ou

potentiellement conflictuelle. Elle est donc susceptible d’intéresser la question de la

rémunération des dirigeants puisque l’excès en la matière résulte essentiellement du conflit

existant entre les intérêts des différentes catégories de personnes intéressées par la vie de

539 L. GIRARD, « Maurice Lévy, renonce à son salaire », Le Monde, 30 novembre 2011, disponible sur

http://www.lemonde.fr/economie/article/2011/11/30/maurice-levy-a-partir-de-janvier-2012-je-n-aurai-plus-de-

remuneration-fixe_1611163_3234.html.

540 J. DE LA BROSSE, « Renault: Carlos Ghosn se moque-t-il du monde? », L’expansion, 14 février 2013,

disponible http://lexpansion.lexpress.fr/entreprise/renault-carlos-ghosn-se-moque-t-il-du-monde_372583.html. 541 Cass. com., 18 décembre 2012, n° 11-24305, Dr. Sociétés 2013, comm. 48, note M. ROUSSILLE ; D. 2013,

p. 288, note T. FAVARIO ; EDCO, 1er mars 2013, n° 3, p. 2, note M. CAFFIN-MOI ; Gaz. Pal. 6 avril 2013, n° 96,

p. 21, note K. GRÉVAIN-LEMERCIER. 542 Cass. com., 15 novembre 2011, n° 10-15049, Dr. Sociétés 2012, comm. 24, note M. ROUSSILLE ; Gaz. Pal.

11 février 2012, p. 19, note B. SAINTOURENS ; JCP E 2011, 1893, note A. COURET et B. DONDERO ; D. 2012,

p. 134, obs. A. LIENHARD ; Bull. Joly. Sociétés 2012, p. 112, § 116, note H. LE NABASQUE ; V. également,

M. CORRADI, « Les opportunités d’affaires saisies par les administrateurs de la société en violation du devoir de

loyauté », Bull. Joly. Sociétés 2011, n° 2, § 54, p. 157. 543 I. TCHOTOURIAN, « La sanction des conflits d’intérêts à travers la déloyauté : approche française et nord-

américaine du devoir de loyauté des dirigeants », Bull. Joly. Sociétés 2008, n° 2, § 77, p. 599. 544 K. GRÉVAIN-LEMERCIER, « Le devoir de loyauté des dirigeants sociaux : le retour », Gaz. Pal. 11 février

2012, n° 42, p. 7, spéc. n° 18. 545 C. com. art. L. 225-38, al. 1er : s’agissant des conventions conclues avec la société ; C. com. art. R. 224-2, 4 :

s’agissant des apports en nature ; C. com., art. L. 225-101 et R. 225-103 : pour les biens appartenant à un

actionnaire acquis par la société ; C. com. art. L. 225-106-1 : pour les votes par procuration.

115

l’entreprise. Ainsi, une obligation de révéler le conflit d’intérêts exigera du dirigeant de

signaler tout conflit réel ou potentiel lors de son entrée en fonction. Elle peut aussi porter sur

l’existence d’un intérêt dans une convention pour laquelle l’obligation n’est pas imposée.

Par ailleurs, les juges pourraient éventuellement puiser une source d’inspiration dans les

principes de la gouvernance d’entreprise pour se prononcer sur la loyauté du comportement

du dirigeant546.

145. À l’obligation de révéler le conflit d’intérêts, l’obligation de ne pas voter en cas

de conflit d’intérêts apparaît comme complémentaire547. Cette obligation pourrait être étendue

aux dirigeants intéressés directement ou indirectement à l’opération. Il en est ainsi du

dirigeant qui participe au vote fixant sa rémunération548. Le devoir de loyauté peut ainsi

constituer indirectement le fondement d’une sanction des rémunérations excessives et ouvrir

la voie à une action en responsabilité à l’encontre du bénéficiaire. Tout comme le fait

remarquer un auteur, la responsabilité civile, au-delà de sa fonction naturelle d’indemnisation

du préjudice, joue un rôle particulier consistant « à définir les bons et les mauvais

comportements, ces derniers étant ceux que le juge qualifiera de fautes et qui engageront la

responsabilité du dirigeant »549.

146. Bien qu’il soit possible en théorie, l’engagement de la responsabilité civile des

dirigeants n’est pas facile en pratique et connaît certaines limites.

B / Les limites de la responsabilité civile du dirigeant

147. En théorie, le droit de la responsabilité civile devrait permettre de sanctionner le

dirigeant qui s’octroie une rémunération excessive. La pratique est moins évidente.

546 M. BERLINGIN, G. DE PIERPONT, P. STROOBANT, « Les règles de « bonne gouvernance » dans le droit des

sociétés et le droit économique », in I. HACHEZ, Y. CARTUYVELS, H. DUMONT et ali. (dir.), Les sources du droit

revisitées : normativités concurrentes, vol. 3, Bruxelles : Publications des facultés universitaires Saint-louis,

2012, p. 211, spéc. p. 223. Les auteurs estiment que la responsabilité du dirigeant devrait être engagée en cas de

méconnaissance des règles de gouvernance d’entreprise, car le dirigeant « normalement prudent et diligent » est

celui qui respecte ces règles ; B. OPPETIT, « Les principes généraux en droit international privé », Arch. phil

droit 1987, t. 32, p. 179 ; V. également, Cass. 1re civ., 19 décembre 2000, n° 99-12.403, D. 2001, p. 3082, obs.

J. PENNEAU ; Cass. 1re civ., 18 mars 1997, n° 95-12576, RTD civ. 1999, p. 117, note P. JOURDAIN :

« La méconnaissance des dispositions du Code de déontologie médicale peut être invoquée par une partie à

l’appui d’une action en dommages-intérêts » 547 K. GRÉVAIN-LEMERCIER, Le devoir de loyauté des dirigeants sociaux en droit des sociétés, Aix en Provence :

PUAM, 2013, p. 265 ; T. FAVARIO, « Les conflits d’intérêts en droit français des sociétés », in Les conflits

d’intérêts, Actes du colloque organisé par l’Association Henri Capitant, Journées nationales, Tome XVII, Paris :

Dalloz, 2013, p. 140, spéc. 145. 548 V. B. DONDERO, note sous Cass. com., 4 octobre. 2011, n° 10-23398, Bull. Joly Sociétés, 2011, § 510, p. 968. 549 B. DONDERO, « La responsabilité civile, boussole des dirigeants ? », Gaz. Pal. 6 avril 2013, n° 96, p. 3.

116

D’une part, l’exigence d’une faute séparable des fonctions pour retenir la responsabilité du

dirigeant vis-à-vis des tiers rend difficile l’engagement de cette responsabilité (a). D’autre

part, les dirigeants ont tendance à se protéger moyennant la souscription d’une assurance

contre la mise en jeu de leur responsabilité (b).

a) Le difficile engagement de la responsabilité civile du dirigeant envers les tiers

148. La victime d’un préjudice découlant d’une rémunération excessive perçue par un

dirigeant social peut agir en responsabilité civile contre ce dirigeant pour obtenir réparation de

son préjudice et ce, peu importe que la victime soit un actionnaire de la société ou un tiers.

Cependant, les conditions imposées par la jurisprudence pour retenir la responsabilité civile

des dirigeants notamment vis-à-vis des tiers permettent de maintenir les dirigeants de sociétés

dans une ambiance de quasi-irresponsabilité. Dans un premier temps, la jurisprudence

admettait la responsabilité personnelle des dirigeants vis-à-vis des tiers dès qu’une faute

quelconque était imputable au dirigeant550. Progressivement, la Cour de cassation a opéré un

revirement de sa position en exigeant que la faute du dirigeant soit séparable, ou détachable,

des fonctions de celui-ci pour établir sa responsabilité à l’égard des tiers551. Ainsi, la seule

constatation d’un fait délictuel ou quasi délictuel imputable à une société n’implique pas

nécessairement une faute personnelle du dirigeant social552. Ce principe, issu du droit

administratif553, est souvent justifié par l’existence de la personnalité morale de la structure

sociétaire qui conduit la société à s’interposer entre les tiers et les dirigeants et à mettre ces

derniers à l’abri d’actions en responsabilité abusives554. La victime doit donc en principe se

retourner contre la société pour obtenir réparation du préjudice qu’elle a subi, la responsabilité

550 G. AUZERO, « L’application de la notion de faute personnelle détachable des fonctions en droit privé », D. aff.

1998, p. 502; V.WESTER-OUISSE,« Critique d’une notion imprécise : la faute du dirigeant de société séparable de

ses fonctions », D. aff. 1999, p. 782. 551 Cass. com., 8 mars 1982, n° 79-10412, Rev. sociétés 1982, p. 573, note Y. GUYON ; Cass. com., 22 janvier

1991, n° 89-11650, RJDA 2/1992, p. 114, n° 152 ; Cass. com., 27 janvier 1998, 93-11437, Bull. Joly Sociétés

1998, § 173, p. 535, note P. LE CANNU ; D. 1998, p. 392, obs. J.-C. HALLOUIN ; Cass. com., 12 janvier 1999,

n° 96-19570, inédit. 552 Cass. com., 4 juin 1991, Rev. sociétés 1992, p. 55, note Y. CHARTIER. 553 Le critère de la faute détachable est déjà connu par le droit administratif qui retient la responsabilité de l’agent

pour sa faute personnelle détachable de ses fonctions et non pour sa simple faute de service. Sur l’origine de ce

principe, E. NICOLAS, « La notion de faute séparable des fonctions des dirigeants sociaux à la lumière de la

jurisprudence récente », Rev. sociétés 2013, p. 535. V. également, B. DONDERO, « L’immunité des dirigeants

d’entreprise », in O. DESHAYES (dir.), Les immunités de responsabilité civile, Paris : PUF, 2010, p. 37. 554 J. ABRAS, « L’exigence d’une faute séparable des fonctions entendue restrictivement : présent offert aux

dirigeants ou nécessité ? », JCP E 2008, n° 27, p. 1912. A contrario, l’exigence d’une faute séparable ne

s’applique pas, par exemple, au gérant d’une société en participation, celle-ci n’ayant pas de personnalité morale.

V. Cass. com., 4 février 2014, n° 13-13386, RDC 2014, n° 3, p. 372, note G. VINEY ; Bull. Joly Sociétés 2014,

§ 112, p. 435, note B. DONDERO ; LPA 26 mars 2014, n° 61, p. 10, note J.-F. BARBIÈRI.

117

personnelle du dirigeant n’étant qu’exceptionnelle et subordonnée à la démonstration d’une

faute détachable des fonctions.

149. L’imprécision de la notion de faute séparable a permis à la Haute juridiction de

l’interpréter de manière assez large et, par conséquent, d’exonérer largement les dirigeants, et

ce, parfois même en cas de faute grave de gestion555. De cette position, certains auteurs ont

conclu que la responsabilité civile des dirigeants envers les tiers est introuvable556 alors que

d’autres ont pu qualifier le principe de la faute détachable d’« immoral »557. Par un arrêt en

date du 20 mai 2003, la Cour de cassation a modifié sa position en définissant la

faute séparable du dirigeant. Celle-ci est ainsi retenue « lorsque le dirigeant commet

intentionnellement une faute d’une particulière gravité incompatible avec l’exercice normal

des fonctions sociales »558. Cette jurisprudence a été considérée comme un signe d’une

exigence accrue à l’égard des dirigeants559. Il n’en reste pas moins que les conditions qu’elle

impose ne sont pas faciles à caractériser. En effet, la victime qui subit un préjudice résultant

d’une attribution excessive de rémunération doit prouver, tout d’abord, que le dirigeant a

commis une faute intentionnelle, ce qui exclut toute faute commise par imprudence ou par

négligence. Ensuite, la faute doit être d’une particulière gravité, ce qui équivaut à une faute

lourde. La faute lourde s’apprécie au regard de la gravité de ses conséquences560, ce qui ne

donne la possibilité de condamner la rémunération que lorsqu’elle conduit à mettre la société

555 Cass. com., 20 octobre 1998, n° 96-15418, D. 1999, p. 639, note M.-H. LAENDER ; Rev. sociétés 1999, p. 111,

note B. SAINTOURENS ; RTD com. 1999, p. 142, obs. B. PETIT ; Cass. com., 28 avril 1998, n° 96-10253 ;

Bull. Joly. Sociétés 1998, § 263, p. 808, note P. LE CANNU ; RTD civ. 1999.p. 99, obs. J. MESTRE. 556 M. LAUGIER, « L’introuvable responsabilité du dirigeant social envers les tiers pour fautes de gestion ? »,

Bull. Joly Sociétés 2003, § 261, p. 1231; F. DESCORPS DECLÈRE, « Pour une réhabilitation de la responsabilité

civile des dirigeants sociaux », RTD com. 2003, p. 25. V. également, M. GERMAIN, J. HOEVERMANN,

« Questions actuelles sur la responsabilité des dirigeants de société en Allemagne et en France », Dr. Sociétés

2006, n° 6, étude 12, p. 13 : « La réglementation française issue de la loi de 1966 semblait parfaite au

lendemain de cette grande loi de réforme […]. Elle permettait de façon claire la mise en œuvre de la

responsabilité civile des dirigeants à l’égard des actionnaires ou à l’égard des tiers. Pourtant avec le temps le

vieux vaisseau de la responsabilité grince de toutes parts. Faut-il le rénover de fond en comble, remplacer une

pièce, ajouter un mécanisme nouveau ? Les débats français sont faciles à schématiser : un certain nombre

d’articles ou de notes sur la responsabilité à l’égard des tiers dénoncent l’évolution de la jurisprudence, qui, par

le jeu de la faute séparable, paraît mettre le dirigeant à l’abri de la responsabilité ». 557 P. LE CANNU, note sous Cass. com., 28 avril 1998, n° 96-10253, Bull. Joly. Sociétés 1998, § 263, p. 808.

Contra, S. SCHILLER, « Les fates des dirigeants sociaux », art. préc., p. 753 et s. 558 Cass. com., 20 mai 2003, n° 99-17092, Bull. Joly. Sociétés 2003, p. 786, § 167, note H. LE NABASQUE ;

Rev. sociétés 2003, p. 479, note J.-F. BARBIÈRI ; D. 2003, p. 1502, obs. A. LIENHARD ; D. 2003, p. 2623, note

B. DONDERO ; RTD com. 2003, p. 523, obs. J.-P. CHAZAL et Y. REINHARD ; RTD civ. 2003, p. 509, obs.

P. JOURDAIN. 559 M. COZIAN, A. VIANDIER , F. DEBOISSY, Droit des sociétés, op. cit., p. 178. 560 La faute lourde est susceptible de deux sens. Dans un sens étroit, la faute lourde est « une négligence d’une

extrême gravité, confinant au dol et dénotant l’inaptitude de son auteur à accomplir la mission dont il était

chargé » : Cass. mixt., 22 avril 2005, n° 03-14112, Bull. mixt., 2005, n° 4, p. 10 ; RDC 2005, p. 673, obs.

D. MAZEAUD. Dans un sens plus large, la faute lourde est caractérisée au regard de la gravité des conséquences

issues de la violation délibérée d’une obligation essentielle. B. DONDERO, note sous : Cass. com., 20 mai 2003,

n° 99-17092, D. 2003, p. 2623.

118

en difficulté. Une rémunération, même importante en valeur absolue, ne peut permettre

d’engager la responsabilité civile du dirigeant tant que la société est encore capable de payer.

Enfin, le critère relatif à l’incompatibilité avec l’exercice des fonctions sociales n’est pas très

précis et est susceptible de plusieurs interprétations561. En général, il vise le cas où le dirigeant

agit dans son intérêt personnel en méconnaissance de l’intérêt social. Or, il a précédemment

été souligné que l’intérêt personnel du dirigeant n’est pas nécessaire à la démonstration de la

faute de gestion et que celle-ci peut résulter de la simple passivité du dirigeant, sans être

forcément intentionnelle562. La jurisprudence a connu, depuis l’arrêt de 2003, une certaine

évolution concernant l’interprétation de la faute séparable, mais la démonstration de cette

faute reste toujours requise pour engager la responsabilité du dirigeant, ce qui réduit les

chances de succès d’une telle action intentée par un tiers563.

150. Il n’en demeure pas moins que l’exigence d’une faute séparable des fonctions ne

constitue qu’une limite marginale à la responsabilité du dirigeant puisqu’elle ne concerne que

la responsabilité envers les tiers. Or, il ne peut être nié que l’hypothèse d’un tiers victime

d’une rémunération excessive n’existe que rarement en pratique. Il est vrai qu’un tiers,

notamment le créancier, peut subir un préjudice lorsque le versement de la rémunération

conduit à placer la société dans une situation de cessation de paiements. Néanmoins, en cas

d’action en responsabilité pour insuffisance d’actif engagée contre le dirigeant dans le cadre

d’une procédure collective ouverte à l’encontre de la société, la démonstration d’une faute

séparable n’est pas exigée. Le tiers n’a à démontrer cette faute qu’en cas d’action individuelle

pour réparer un préjudice personnel distinct de celui de la société564. Une telle situation reste

exceptionnelle en matière de rémunération des dirigeants.

151. Par ailleurs, le préjudice résultant de l’attribution d’une rémunération excessive

est le plus souvent subi par les actionnaires. Ceux-ci peuvent engager la responsabilité du

561 S. WDOWIAK, « La faute détachable des fonctions, condition de l’action en responsabilité du tiers contre le

dirigeant : entre certitudes et hésitations », Gaz. Pal. 6 avril 2013, n° 96, p. 8, spéc. n° 10. 562 V. supra, n° 135. 563 E. NICOLAS, « La notion de faute séparable des fonctions des dirigeants sociaux à la lumière de la

jurisprudence récente », art. préc., p. 535 ; Cass. com., 10 février 2009, n° 07-20445, D. 2009. p. 559, obs.

A. LIENHARD ; Rev. sociétés 2009. p. 328, note J.-F. BARBIÈRI ; RTD civ. 2009, p. 537, obs. P. JOURDAIN ;

JCP E 2009, 1602, note B. DONDERO ; Cass. com., 18 mai 2010, n° 09-66172, inédit ; Cass. com., 29 mars 2011,

n° 10-11027, Rev. sociétés 2011, p. 416, note I. RIASSETTO ; Cass. com., 9 décembre 2014, n° 13-26298,

Bull. Joly Sociétés 2015, § 113, p. 134, note P. DUPICHOT ; Cass. com., 27 mai 2014, n° 12-28657, Bull. Joly

Sociétés 2014, § 112d4, p. 467, note E. MOUIAL-BASSILANA ; Cass. com., 31 mars 2015, n° 14-14575, Bull. Joly

Sociétés 2015, § 113t0, p. 363, note S. MESSAÏ-BAHRI ; Cass. com., 3 juin 2015, n° 14-14144, inédit ;

Cass. com., 12 mai 2015, n° 14-13104, inédit. 564 Cass. com., 7 mars 2006, n° 04-16536, JCP E 2006, 2035, n° 2, note J.-J. CAUSSAIN, F. DEBOISSY et

G. WICKER.

119

dirigeant sans que la preuve d’une faute séparable soit nécessaire565. Il en est de même pour

les actions en responsabilité civile liée à une infraction pénale566. Dans toutes ces situations, le

recours à l’assurance semble une bonne solution pour le dirigeant.

b) L’assurance de la responsabilité civile du dirigeant

152. Face à l’augmentation du risque de commettre des fautes entraînant l’engagement

de leur responsabilité personnelle, les dirigeants cherchent à se protéger par des assurances

couvrant cette responsabilité (1). La question de la possibilité d’une prise en charge directe

par la société des conséquences de la responsabilité de ses dirigeants peut également se poser

(2).

1. Une assurance négociée pour le compte du dirigeant

153. Après avoir énoncé que la crainte de voir sa responsabilité civile engagée permet

de rendre les conduites plus prudentes et plus morales, le doyen Carbonnier a nuancé cette

affirmation en indiquant que « le développement de l’assurance enlève aujourd’hui [à cette

crainte] une bonne part de son mordant »567. En effet, l’accroissement du nombre des mises

en cause de la responsabilité personnelle des dirigeants sociaux a été parallèlement

accompagné du développement en France d’un mécanisme d’assurance de responsabilité déjà

éprouvé et développé aux États-Unis568. Il s’agit de l’assurance de responsabilité des

dirigeants dite « RCMS »569 qui n’est qu’un type particulier d’assurance de responsabilité

professionnelle négociée et conclue par la société elle-même570. Le but de cette assurance est

565 Cass. com., 9 mars 2010, n° 08-21547, Bull. civ., IV, n° 48, Bull. Joly. Sociétés 2010, § 109, p. 537, note

D. SCHMIDT ; JCP E 2010, 1483, note S. SCHILLER ; Rev. sociétés 2010, p. 230, note H. LE NABASQUE ; LPA

19 novembre 2010, n° 231, p. 9, note A.-M. ROMANI ; RTDF 2010, n° 2, p. 60, comm. N. SPITZ ; D. 2010,

p. 761, obs. A. LIENHARD ; RTD com. 2010, p. 407, note N. Rontchevsky ; RTD com. 2010, p. 374, note

P. LE CANNU et B. DONDERO ; Dr. Sociétés 2010, n° 6, comm. 109, p. 17, note M-L. COQUELET ; RTD civ.

2010, p. 575, note P. JOURDAIN. 566 Cass. crim., 14 octobre 1991, n° 90-80621, Rev. sociétés 1992, p. 782, note B. BOULOC : pour une action en

responsabilité civile exercée devant le tribunal répressif ; Cass. 1re civ., 14 décembre 1999, n° 97-15756,

Bull. Joly. Sociétés 2000, p. 736, § 175, note A. COURET : pour une demande de réparation du préjudice résultant

pour un tiers d’une infraction commise par le dirigeant et pour laquelle il a été condamné pénalement. 567 J. CARBONNIER, Droit civil, op. cit., p. 2253. 568 C. FREYRIA, « L’assurance de responsabilité civile du management », D. 1995, p. 120. 569 Pour Responsabilité Civile des Mandataires Sociaux. 570 G. VINEY, J. GHESTIN, Traité de droit civil : Introduction à la responsabilité, 3e éd., Paris : L.G.D.J, 2008,

n° 63, p. 141 : « Il importe en effet au plus haut point que l’assurance soit effectivement financée par ceux qui

créent le risque ou profitent des activités qui en sont la source ».

120

de garantir les dirigeants sociaux des conséquences pécuniaires de réclamations formulées à

leur encontre, mettant en cause leur responsabilité civile personnelle au titre d’une faute

commise dans l’exercice de leurs fonctions. Cette assurance de responsabilité des dirigeants

présente la particularité de ne pas empêcher la mise en jeu de leur responsabilité, mais

seulement de permettre au dirigeant de se soustraire aux conséquences qui en résultent.

Il reste cependant que toutes les fautes des dirigeants ne sont pas assurables. Sont ainsi

exclues de la garantie les conséquences pécuniaires des condamnations pénales prononcées

contre l’assuré lui-même571. Cette exclusion s’applique également aux sanctions de nature

extra-pénale, principalement les amendes fiscales, les amendes douanières, ainsi que les

sanctions pécuniaires prononcées par les autorités administratives572. L’interdiction de

l’assurance dans ces cas se rattache aux règles générales du droit pénal, notamment au

principe de la personnalité des peines. Elle a aussi pour but d’empêcher l’affaiblissement de la

répression étatique des comportements illicites573. De même, les conséquences des fautes

commises de façon intentionnelle ou dolosive sont exclues de l’assurance de responsabilité.

Aux termes de l’article L. 113-1 du Code des assurances, l’assureur « ne répond pas des

pertes et dommages provenant d’une faute intentionnelle ou dolosive de l’assuré ». Par

conséquent, la responsabilité du dirigeant envers les tiers ne serait pas, selon certains,

assurable puisque la mise en œuvre de cette responsabilité suppose l’existence d’une faute

séparable des fonctions, à savoir une faute intentionnelle574.

154. La multiplicité des risques exclus de l’assurance de responsabilité des dirigeants a

incité certains auteurs à s’interroger sur son utilité575. En réalité, en dépit du nombre important

d’exclusions, l’assurance de responsabilité des dirigeants se montre pleinement utile.

Tout d’abord, la faute intentionnelle ou dolosive exclue de la garantie de l’assureur reçoit une

571 Rép. min. n° 2988 : JOAN Q 24 novembre 1997, p. 4215 ; Rép. min. n° 51680 : JOAN Q 24 février 1992,

p. 933. 572 N. BICHERON, « L’assurabilité des sanctions pécuniaires prononcées par l’AMF », Lamy Assurances 2010,

n° 169, p. 1 ; Cass. 2e civ., 14 juin 2012, n° 11-17367, Gaz. Pal. 29 juin 2013, n° 180, p. 25, note B. DONDERO ;

CA Paris, 14 février 2012, Rj com. janvier 2013, n° 6, p. 42. Cependant, selon certains auteurs, les amendes

infligées au dirigeant par les autorités administratives doivent être assurables. En effet, si la Cour de cassation a

rejeté le pourvoi d’une société sollicitant la garantie de l’assureur pour les sanctions prononcées par l’AMF, elle

ne s’est pas fondée, contrairement à la cour d’appel, sur la contrariété de cette assurance à l’ordre public, ce qui

permettrait de considérer que les sanctions administratives peuvent être assurables : A. COHEN-JONATHAN,

K. HAER, « L’assurance de responsabilité civile des mandataires sociaux de l’entreprise », Rev. sociétés 2015,

p. 487, spéc. n° 32 ; J. KULLMANN, « Amendes pénales et amendes administratives infligées au dirigeant : pour

une assurance raisonnée », JCP E 2009, n° 10, 1226, p. 39. 573 A. CONSTANTIN, « De quelques aspects de l’assurance de responsabilité civile des dirigeants sociaux », RJDA

2003, p. 595. 574 P.-G. MARLY, « La faute dans l’assurance de responsabilité des dirigeants », JCP E 2006, n° 12, 1490, p. 568. 575 A. CONSTANTIN, « L’utilité de l’assurance des dirigeants sociaux au regard de la jurisprudence de la Cour de

cassation », Bull. Joly. Sociétés 2010, § 161, p. 762.

121

application restrictive afin de sauvegarder les droits des victimes576. En effet, cette exclusion

ne vise que la faute de l’assuré alors que la faute commise par une personne dont l’assuré est

civilement responsable est assurable577. Il résulte également de l’évolution de la jurisprudence

que la faute lourde est assurable, en tant qu’elle n’est pas assimilable, par définition, à la faute

intentionnelle578. Ensuite, une distinction doit être opérée entre les assurances qui ont

directement pour objet de compenser les conséquences répressives d’une condamnation

pénale et celles qui garantissent la responsabilité civile liée à une infraction pénale. En

principe, les risques de responsabilité civile sont assurables même s’ils sont issus

d’infractions pénales579. Enfin, malgré l’exigence d’une faute séparable des fonctions, la

responsabilité du dirigeant vis-à-vis des tiers pourrait être couverte par l’assurance580.

En effet, la jurisprudence de la Cour de cassation montre que la notion de faute intentionnelle

n’est pas la même selon que l’on applique les règles du droit des sociétés ou celles du droit

des assurances. Après avoir rendu plusieurs arrêts retenant une définition large de la faute

intentionnelle et écartant par là même la possibilité d’assurance581, la Cour de cassation a

adopté une conception étroite de cette faute conduisant à relativiser sa position. Ainsi, pour

que la garantie de l’assureur soit exclue, il appartient à ce dernier de démontrer que l’assuré a

« voulu le dommage tel qu’il est survenu »582. Il en découle que l’intention requise pour

caractériser la faute détachable du dirigeant est moins stricte que celle exigée en droit des

assurances583. Cela permettrait d’assurer les conséquences des fautes commises vis-à-vis des

tiers, même si ce courant jurisprudentiel est encore incertain584. Par ailleurs, la responsabilité

du dirigeant envers les associés ou envers la société est parfaitement assurable puisqu’une

telle exigence n’existe pas. Il en résulte que les conséquences qui découlent de l’action

exercée par un actionnaire pour obtenir réparation d’un préjudice personnel ainsi que celles

576 N. HADJ-CHAIB CANDEILLE, Risque et assurance de responsabilité civile, 6e éd., Paris : L’ARGUS, 2012,

p. 165. 577 Code des assurances. art. L. 121-2 : « L’assureur est garant des pertes et dommages causés par des personnes

dont l’assuré est civilement responsable en vertu de l’article 1384 du code civil, quelles que soient la nature et la

gravité des fautes de ces personnes ». 578 F. CHAUMET, Les assurances de responsabilité de l’entreprise, 5e éd., Paris : L’ARGUS, 2011, p. 124 ;

Cass. com., 7 avril 1987, n° 85-15910, D. 1988, p. 156, note C. BERR. 579 Id., p. 770. 580 A. COHEN-JONATHAN, K. HAER, art. préc., n° 16. 581 Cass. 2e civ., 1 juin 2011, n° 10-18143, Bull. Joly. Sociétés 2011, § 477, p. 860, note A. CONSTANTIN ;

Cass. 2e civ., 14 juin 2012, n° 11-17367, préc ; Cass. 2e civ., 12 septembre 2013, n° 12-24650, Resp. civ. et

assur. 2013, n° 11, comm. 360, p. 7, note D. BAKOUCHE ; Cass. 1re civ., 10 avril 1996, n° 93-14571, Bull. civ.,

1996, I, n° 172, p. 120 ; Cass. 1re civ., 28 avril 1993, n° 90-16363, inédit. 582 Cass. 2e civ., 12 juin 2014 n° 13-15836, RGDA 2014, n° 10, p. 496, note J. KULLMANN ; Cass. 2e civ.,

16 janvier 2014, n° 12-27484, RGDA 2014, n° 3, p. 147, note L. MAYAUX. 583 J. BIGOT, A. PÉLISSIER, L. MAYAUX, « Faute intentionnelle, faute dolosive, faute volontaire : le passé, le

présent et l’avenir », RGDA 2015, n° 2, p. 75. 584 A. COHEN-JONATHAN, K. HAER, art. préc., n° 23.

122

issues d’une action sociale exercée dans l’intérêt de la société peuvent être couvertes par

l’assurance de responsabilité des dirigeants sociaux585. Dans tous ces cas, le dirigeant

condamné pour avoir perçu une rémunération excessive peut donc voir sa responsabilité civile

couverte par l’assurance de dirigeants. Il apparaît ainsi que, dans bien des situations,

l’importance de l’assurance de responsabilité des dirigeants est incontestable. Le recours à

cette assurance constitue une vraie limite à la responsabilité des dirigeants car, en protégeant

le dirigeant des conséquences de ses fautes, elle diminuerait sensiblement l’impact dissuasif

de la condamnation civile586.

155. Par ailleurs, le coût de l’assurance souscrite par la société ne peut être négligé :

elle constitue en effet une charge supplémentaire pour celle-ci et ce, sans que le contrat

d’assurance ne soit soumis à la procédure des conventions réglementées. Celui-ci n’est en

réalité pas passé au profit d’un dirigeant personnellement mais au profit de la fonction de

dirigeant elle-même587. En outre, les dirigeants ont la possibilité, en dehors de l’assurance

« RCMS », de s’assurer personnellement comme tous les professionnels exerçant une activité

pour leur compte personnel. Même si les dirigeants n’agissent pas pour leur propre compte,

mais pour celui de la société, ils évoluent malgré tout en toute indépendance et à titre

professionnel. Cela entraîne souvent une augmentation de la rémunération du dirigeant lui

permettant de se couvrir personnellement contre les risques qu’il encourt588. À partir de ce

constat, doit se poser la question de la possibilité d’envisager un autre mécanisme pour

protéger les dirigeants des conséquences de leur éventuelle responsabilité.

2. Une prise en charge directe par la société de l’indemnisation

156. L’importance du contrat d’assurance souscrit par la société pour couvrir la

responsabilité des dirigeants ne peut cacher le fait que cette assurance est onéreuse et qu’elle

585 Le préjudice de la société peut être direct, comme lorsque le dirigeant commet une faute de gestion qui

contribue à l’insuffisance d’actif. Mais la société peut également subir un préjudice indirect, notamment

lorsqu’elle se trouve obligée de réparer le dommage causé à un tiers par la faute de son dirigeant, non détachable

des fonctions de ce dernier. Dans les deux cas, la société peut voir son préjudice indemnisé par l’assurance de

responsabilité du dirigeant social. v. A. CONSTANTIN, « L’utilité de l’assurance des dirigeants sociaux au regard

de la jurisprudence de la Cour de cassation », art. préc., p. 766. 586 S. CARVAL, La responsabilité civile dans sa fonction de peine privée, op. cit., p. 4. 587 M. GERMAIN, V. MAGNIER, Traité de droit des affaires : Les sociétés commerciales, op. cit., p. 571. 588 S. MESSAI-BAHRI, La responsabilité civile des dirigeants sociaux, Paris : IRJS Éditions, 2009, p. 348.

123

constitue une charge supplémentaire pour la société589. Pour l’administration fiscale, il s’agit

d’un avantage en nature, à savoir un complément de rémunération imposable au nom de la

société590. En outre, les assureurs peuvent exclure certains risques de la garantie ou bien

plafonner cette garantie591. Pour ces raisons, les sociétés ont développé un mécanisme

différent pour protéger les dirigeants des conséquences de leur éventuelle responsabilité.

Ce mécanisme consiste en la prise en charge, directement par la société, des sanctions

financières, condamnations judiciaires à des dommages-intérêts, et frais de justice y afférents

pouvant éventuellement peser sur les mandataires sociaux592.

À l’instar de l’assurance « RCMS », la pratique de la prise en charge financière par la

société de la responsabilité de ses dirigeants est née et s’est développée aux États-Unis sous le

nom d’« indemnification clause » lorsque l’engagement est prévu dans les statuts et

d’« indemnity letter » quand il s’agit d’un contrat593. La réception en Europe de cette pratique

a été différente. Alors que certains pays ont interdit aux sociétés de garantir elles-mêmes la

responsabilité de leurs dirigeants594, d’autres l’ont autorisé sous certaines conditions

restrictives595. En France, aucune disposition n’existe quant à la validité de ce mécanisme.

Certaines structures ont essayé de mettre en place un système équivalent au système

américain, comme en témoigne l’engagement pris par l’UIMM envers son ancien dirigeant596.

Toutefois, en l’absence de dispositions spécifiques et de décisions judiciaires, l’analyse du

mécanisme de la garantie accordée directement par la société conduit à jeter un doute sur sa

589 Certains auteurs ne manquent pas de constater un accroissement du montant des primes d’assurance :

A. COURET, « Rapport de synthèse du colloque Entreprise et responsabilité civile », Dr et patrimoine,

septembre 2003, p. 102. 590 H. DE FEYDEAU, « Les aspects fiscaux de la couverture des risques : responsabilité civile professionnelle des

dirigeants de sociétés de capitaux », Dr. fisc. 1993, n° 8, comm. 100009, p. 380. 591 Peut également être cité la franchise que le contrat d’assurance de responsabilité peut prévoir et qui peut

atteindre une fois et demie le montant de la rémunération annuelle fixe du dirigeant. 592 J. EL AHDAB, « La prise en charge financière par la société de la responsabilité de ses dirigeants : vers un

modèle américain », Rev. sociétés 2008, p. 239. 593 Le droit américain et notamment celui de l’État du Delaware consacre expressément la pratique de la prise en

charge financière par la société de la responsabilité de ses dirigeants. Delaware Law, § 145. Code disponible sur

http://delcode.delaware.gov/. 594 Le droit anglais prohibe la garantie par la société elle-même de la responsabilité des dirigeants mais autorise

expressément la souscription de polices d’assurance à cet effet. Companies Act. art. 233 et s. Code disponible sur

http://www.legislation.gov.uk/ukpga/2006/46/contents. 595 Le droit allemand autorise l’indemnisation a posteriori du dirigeant sous certaines conditions : (i) Une

période de 3 ans doit s’être écoulée à compter de la survenance du fait reproché au dirigeant (ii) L’assemblée

générale des actionnaires doit consentir à cette renonciation (iii) Il ne doit pas exister de bloc de minorité

représentant plus de 10% du capital qui se soit opposé à cette résolution de l’assemblée générale. Aktiengesetz (la

loi allemande sur les sociétés par actions), sections 93 (4) (3) et 116. 596 L’ancien président de l’UIMM s’est vu garantir par cette dernière la prise en charge financière de toutes ses

éventuelles condamnations pénales et fiscales liées à la procédure judiciaire en cours. E. VINCENT, « M. Gautier-

Sauvagnac a négocié une indemnité de 1,5 million d’euros », Le Monde, 1er mars 2008, disponible sur

http://www.lemonde.fr/societe/article/2008/02/29/m-gautier-sauvagnac-a-negocie-une-indemnite-de-1-5-million-

d-euros_1017281_3224.html.

124

licéité. En effet, l’engagement par une société de prendre en charge à l’avance les sommes

dues par son dirigeant peut être analysé comme une caution interdite au sens de l’article

L. 225-43 du Code de commerce597.

157. Par ailleurs, le champ d’application de ce mécanisme est très limité. D’un côté,

dans l’hypothèse où la responsabilité du dirigeant est engagée à l’égard de la société ou d’un

actionnaire, la garantie par la société des conséquences pécuniaires résultant de cette

responsabilité apparaîtrait paradoxale puisque cet engagement causerait préjudice à la société

et à ses actionnaires alors que ceux-ci sont censés, en principe, bénéficier de la condamnation

du dirigeant. C’est notamment le cas en matière de rémunération des dirigeants. D’un autre

côté, la responsabilité du dirigeant envers les tiers est difficilement engagée en raison de

l’exigence d’une faute séparable des fonctions598, et si la faute est non séparable, c’est alors la

société qui est seule responsable, à l’exclusion du dirigeant. Il semble que, en l’état actuel de

la jurisprudence, la prise en charge financière par la société de la responsabilité des dirigeants

ne présente d’intérêt véritable que pour couvrir les frais de justice. En revanche,

ce mécanisme peut se révéler d’une grande utilité et peut, par conséquent, constituer une

limite à la responsabilité des dirigeants dans des pays où la responsabilité du dirigeant peut

être engagée cumulativement à celle de la société et sans que la démonstration d’une faute

détachable des fonctions soit nécessaire599. Dans tous les cas, cette technique ne saurait

constituer un obstacle à l’engagement de la responsabilité du dirigeant qui a perçu une

rémunération excessive, l’hypothèse d’un tiers victime dans de telle situation étant très rare en

pratique600.

158. Sans doute, l’engagement de la responsabilité civile des dirigeants est l’un des

moyens envisageables pour sanctionner le versement des rémunérations excessives aux

dirigeants sociaux. Il n’en demeure pas moins que la protection des dirigeants, qui augmente

parallèlement à la responsabilité civile accrue des dirigeants, peut diminuer sensiblement

l’impact dissuasif de cette responsabilité et rendre la recherche d’une sanction plus sévère

obligatoire.

597 J. EL AHDAB, « La prise en charge financière par la société de la responsabilité de ses dirigeants : vers un

modèle américain », art. préc., n° 53. 598 V. supra, n° 148. 599 J. CALBIAC, Les avantages sociaux des dirigeants d’entreprise, op. cit., p. 93. 600 V. supra, n° 150.

125

§ 2. LA RESPONSABILITÉ PÉNALE DU DIRIGEANT

159. La crainte d’avoir à verser des dommages et intérêts n’est pas toujours suffisante

pour obliger les personnes à respecter les règles posées par la loi. Dans certaines situations, le

recours au droit de la responsabilité pénale apparaît indispensable, la sanction pénale étant

incontestablement plus dissuasive et plus contraignante que la sanction civile. L’évolution du

droit des affaires a conduit à sa pénalisation croissante. Les hypothèses dans lesquelles la

responsabilité pénale des dirigeants est engagée se sont multipliées601 et ce, malgré le

mouvement de dépénalisation qui est apparu récemment602.

Cependant, il n’existe aucun texte, ni en droit pénal commun, ni en droit pénal des

affaires, qui prévoit la sanction pénale de la rémunération excessive des dirigeants sociaux.

L’incrimination de l’excès en la matière est donc laissée à l’appréciation de la jurisprudence.

Celle-ci, afin de sanctionner le dirigeant bénéficiaire d’une rémunération excessive, s’appuie

principalement sur le délit d’abus de biens sociaux (A) et, de manière moins fréquente, sur le

délit d’abus de pouvoirs (B). Mais lorsque les faits sont réalisés dans une société en état de

cessation des paiements, c’est au délit de banqueroute par détournement d’actif qu’il faut faire

appel (C). L’examen de la jurisprudence montre que la sollicitation de ces infractions de

nature différente, est susceptible de créer une certaine confusion dans l’approche de l’excès.

A / L’abus de biens sociaux

160. Les limites du délit d’abus de confiance dans le domaine du droit des sociétés et le

contexte économique et politique des années trente ont conduit le législateur à instaurer des

textes spécifiques pour assurer la répression des agissements des dirigeants contraires à

l’intérêt social603. Le délit d’abus de biens sociaux a donc été créé pour répondre à cette

finalité. Aux termes de l’article L. 242-6, alinéa 3, du Code de commerce, sont punis d’un

emprisonnement de cinq ans et d’une amende de 375 000 euros les dirigeants qui font, de

mauvaise foi, des biens ou du crédit de la société « un usage qu’ils savent contraire à l’intérêt

601 J.-P. ANTONA, P. COLIN, F. LENGLART, La responsabilité pénale des cadres et des dirigeants dans le monde

des affaires, Paris : Dalloz, 1996, p. 37 ; V. COURCELLE-LABROUSSE, A. BEAUQUIER, F. CAUDILLIÈRE,

A. VERCKEN, La responsabilité pénale des dirigeants, Paris : First, 1996, p. 34 et s. 602 H. MATSOPOULOU, « Les propositions sur la dépénalisation de la vie des affaires », Rev. sociétés 2008, p. 1. 603 J. LASSERRE CAPDEVILLE, Abus de biens sociaux et banqueroute : pratique des affaires, Paris : Joly, 2010,

p. 9 et s ; A. MÉDINA, Abus de biens sociaux : Prévention - Détection - Poursuite, Paris : Dalloz, 2001, p. 1 et s.

126

de celle-ci, à des fins personnelles ou pour favoriser une autre société ou entreprise dans

laquelle ils sont intéressés directement ou indirectement ».

L’abus de biens sociaux est la qualification la plus adéquate à une rémunération

excessive d’un dirigeant social puisqu’il s’agit d’un dépouillement du patrimoine de la

société. Pour que cette qualification soit retenue, l’élément matériel (a) ainsi que l’élément

moral (b) de l’infraction doivent être constatés.

a) L’élément matériel : une rémunération octroyée contrairement à l’intérêt social

161. L’élément matériel du délit d’abus de biens sociaux consiste généralement en un

usage contraire à l’intérêt social. Le terme « usage » auquel se réfère le Code de commerce

n’est pas précisé par la loi, mais la jurisprudence est venue lui donner une application

relativement large. Il englobe ainsi tout acte portant atteinte au patrimoine social qu’il soit un

acte d’appropriation ou d’administration604. Il en est ainsi, par exemple, pour le fait par le

dirigeant de détourner des sommes devant revenir à la société en s’octroyant des

rémunérations abusives ou des avantages en nature605. De même, l’usage peut résulter d’une

action ainsi que d’une simple omission d’agir par le dirigeant606. À l’évidence, le simple

usage ne suffit pas pour caractériser l’abus de biens sociaux, encore faut-il qu’il soit contraire

à l’intérêt social. De manière générale, est contraire à l’intérêt social tout acte qui appauvrit le

patrimoine social ou l’expose à un risque d’appauvrissement607. Selon une formule classique

de la Cour de cassation, le délit est constitué lorsque l’actif social a couru « un risque auquel

il ne devait pas être exposé »608. L’appréciation de l’acte contraire à l’intérêt social dépend

naturellement de celle de l’intérêt social609. Ainsi, l’acte que le délit d’abus de biens sociaux

604 P. CONTE, W. JEANDIDIER, Droit pénal des sociétés commerciales, Paris : Litec, 2004, p. 124. 605 Cass. crim., 25 novembre 1975, n° 74-93426, JCP G 1976, II, 18476, note M. DELMAS-MARTY. 606 La jurisprudence semble hésitant sur la question de l’extension de l’abus de biens sociaux aux abstentions et

ne l’accepte pas sans limite. Cass. crim., 15 mars 1972, n° 71-91378, Rev. sociétés 1973, p. 357, note

B. BOULOC. ; Cass. crim., 28 janvier 2004, n° 02-88094, Rev. sociétés 2004, p. 722, note B. BOULOC ;

Cass. crim., 22 septembre 2010, n° 09-87363, Dr. Sociétés 2011, comm. 237, obs. R. SALOMON. V. également,

D. REBUT, « L’abus de biens sociaux par abstention », D. 2005, p. 1290 ; D. CHILSTEIN, « L’abus de biens

sociaux », LPA 18 juin 2008, n° 122, p. 25. 607 N. RONTCHEVSKY, « L’utilisation de la notion d’intérêt social en droit des sociétés, en droit pénal et en droit

boursier », Bull. Joly. Sociétés 2010, § 47, p. 355. 608 Cass. crim., 16 décembre 1975, n° 75-91045, JCP G 1976, II, 18476, note M. DELMAS-MARTY. 609 G. MATHIEU, « L’acte contraire à l’intérêt social en matière d’abus de biens sociaux, Gaz. Pal. 2 juillet 2002,

n° 183, p. 7.

127

tend à incriminer est, pour certains, l’acte contraire à l’intérêt de l’entreprise610, alors que pour

d’autres, c’est l’acte contraire à l’intérêt des associés611.

162. Quoi qu’il en soit du contenu de la notion de l’intérêt social, et sans revenir à la

polémique relative à la définition de cette notion612, il est intéressant d’examiner la

jurisprudence déterminant les cas dans lesquels l’attribution de la rémunération peut être

contraire à l’intérêt social et, par conséquent, constitutive d’un abus de biens sociaux. En la

matière, la jurisprudence apprécie l’acte contraire à l’intérêt social au regard des critères

traditionnels relatifs à la situation économique de la société et au travail fourni par le

dirigeant. Ainsi, sont condamnés sur le fondement d’abus de biens sociaux, les dirigeants qui

perçoivent une rémunération disproportionnée, soit par rapport aux services qu’ils rendent à la

société613, soit par rapport à la situation financière de celle-ci614. Les deux critères sont

souvent retenus cumulativement. Pour la Chambre criminelle de la Cour de cassation, il

revient au juge du fond d’apprécier le caractère excessif de la rémunération « eu égard tant à

la situation financière et économique [de la société] qu’à l’activité réelle que [le dirigeant]

lui a consacrée »615. Cependant, la Haute juridiction se contente parfois de l’existence d’un

seul critère pour retenir l’abus de biens sociaux, comme en témoigne l’arrêt du 29 septembre

1999 ayant confirmé la condamnation du dirigeant social en se fondant uniquement sur le

caractère excessif par rapport à la situation financière de la société616.

Les juridictions du fond se montrent parfois encore plus sévères. Dans un arrêt de la

cour d’appel d’Angers, la responsabilité du dirigeant a été retenue du chef d’abus de biens

sociaux, car il n’a pas limité automatiquement sa rémunération alors que la société enregistrait

des pertes617. Il a aussi été décidé que la simple absence d’autorisation de l’assemblée

610 I. VEZINET, « La position des juges sur l’intérêt social », art. préc., p. 50 ; A. DEKEUWER, « Les intérêts

protégés en cas d’abus de biens sociaux », art. préc., p. 421. 611 P. GOUTY, F. DANOS, « De l’abus de la notion d’intérêt social », D. aff. 1997, p. 877. 612 V. supra. n° 42. 613 Cass. crim., 12 décembre 1994, n° 94-80155, préc ; Cass. crim., 14 mai 2003, n° 01-88262, inédit. 614 Cass. crim., 9 mai 1973, n° 72-93501, D. 1974, p. 271, note B. BOULOC ; Cass. crim., 8 février 1988, n° 86-

94096, inédit ; Cass. crim., 30 septembre 1991, n° 90-83965, Bull. Joly. Sociétés 1992, n° 2, p. 153 note

D. BARADERIE ; Cass. crim., 15 octobre 1998, n° 97-80757, Rev. sociétés 1999, p. 184, note B. BOULOC ;

Cass. crim., 22 septembre 2004, n° 03-82266, Rev. sociétés 2005, p. 200, note B. BOULOC ; Bull. Joly.

Sociétés 2005, § 6, p. 46, note J.-F. BARBIÈRE ; Cass. crim., 22 novembre 2006, n° 06-80783 ; Cass. crim.,

20 juin 2007, n° 06-85663, inédit. 615 Cass. crim., 23 mars 1992, n° 90-82295, Dr. pén. 1992, comm. 292, note J.-H. ROBERT ; CA Paris,

14 septembre 2005, JCP E 2006, n° 38, 2370, p. 1577, obs. Y. MULLER-LAGARDE et E. FORTIS. 616 Cass. crim., 29 septembre 1999, n° 98-83204, inédit. 617 CA Angers, 17 janvier 1991, Dr. pén. 1991, comm. 241, obs. J.-H. ROBERT.

128

générale est suffisante pour fonder l’abus de biens sociaux618. La rigueur de ces arrêts est

certainement critiquable puisqu’elle conduit à faire de tout dirigeant un coupable automatique

en cas de difficultés subies par la société ou en cas d’absence d’autorisation par l’assemblée

générale, sans établir véritablement l’atteinte aux biens619. Il convient aussi de signaler que

l’accord des associés ou l’approbation donnée par le conseil d’administration à la perception

de la rémunération ne peuvent faire disparaître le caractère délictueux des détournements

commis par le dirigeant620.

Par ailleurs, le juge pénal dispose d’une grande autonomie dans l’appréciation du

caractère contraire à l’intérêt social par rapport au juge administratif. Ainsi, le juge pénal peut

condamner un dirigeant pour abus de biens sociaux du fait de rémunérations excessives même

si le juge administratif a jugé ces rémunérations non exagérées621.

163. Pour que le délit d’abus de biens sociaux soit caractérisé, la rémunération doit non

seulement être contraire à l’intérêt social, mais elle doit encore être octroyée de mauvaise foi

et à des fins personnelles.

b) L’élément moral : une rémunération octroyée de mauvaise foi et à des fins

personnelles

164. L’élément moral du délit d’abus de biens sociaux est précisé par l’article L. 242-6

du Code de commerce qui prévoit que le dirigeant doit avoir agi « de mauvaise foi » et « à des

fins personnelles ou pour favoriser une autre société ou entreprise dans laquelle ils sont

intéressés directement ou indirectement ». La mauvaise foi requise par le texte peut être

conçue comme un dol général. Elle résulte du fait que le dirigeant a eu conscience du

caractère délictueux de son acte. L’exigence de l’élément intentionnel permet d’écarter de

l’incrimination les cas d’imprudence, d’inattention ou de négligence. La constatation de cet

élément est aisée. Il n’est pas rare, en effet, que l’abus de biens sociaux soit retenu du fait

618 CA Paris, 27 février 1990, Dr. pén. 1990, comm. 341, obs. J.-H. ROBERT. Il semble néanmoins que la Cour de

cassation ne valide pas l’incrimination automatique pour absence d’autorisation. Cass. crim., 23 mars 1992,

n° 90-82295, préc. 619 P. CONTE, W. JEANDIDIER, Droit pénal des sociétés commerciales, op. cit., p. 131. 620 Cass. crim., 22 septembre 2004, n° 03-82266, préc ; Cass. crim., 19 octobre 1971, n° 70-90661, Bull. crim,

n° 272, p. 670. 621 A. MÉDINA, Abus de biens sociaux : Prévention - Détection - Poursuite, op. cit., p. 139.

129

d’une rémunération abusive sans que la mauvaise foi soit expressément caractérisée622.

De même, les tribunaux déduisent souvent la mauvaise foi de la simple connaissance de

l’avantage retiré ou des compétences particulières du dirigeant concerné623.

Le dol général est complété par un dol spécial. En effet, l’existence de l’intention

délictueuse ordinaire ne suffit pas. La loi exige en plus que le dirigeant ait recherché un intérêt

personnel. L’élément moral du délit d’abus de biens sociaux permet de le distinguer de la

faute de gestion dont la démonstration n’impose pas de prouver que le dirigeant a poursuivi

une fin spécifique. Ainsi, commet un abus de biens sociaux, le président-directeur général qui

fait verser par la société, trompée par ses affirmations mensongères, des commissions

injustifiées et exorbitantes à une autre société dans laquelle il a des intérêts et qu’il a créée

spécialement pour recevoir ces commissions624. Dans une décision du 20 juin 2007, la Cour

de cassation a déclaré le dirigeant coupable du délit d’abus de biens sociaux du fait

d’une rémunération excessive et d’avances sans contrepartie consenties à une société dans

laquelle il était intéressé, la mauvaise foi du dirigeant étant alors déduite du non-respect des

procédures des conventions règlementées625.

165. La réunion de l’élément matériel et de l’élément moral conduit à la mise en jeu de

la responsabilité pénale du dirigeant du chef d’abus de biens sociaux. Mais le Code de

commerce n’utilise aucun critère de quantité pour caractériser l’infraction. En d’autres termes,

ce n’est pas le montant de la rémunération qui est mis en cause, mais c’est sa contrariété à

l’intérêt social et la poursuite de ses intérêts personnels par le dirigeant qui sont condamnées.

Une rémunération, excessive en valeur absolue, peut ainsi ne pas être contestée si la situation

financière de la société est bonne ou si la recherche d’un intérêt personnel par le bénéficiaire

n’a pas été démontrée. Cela explique le fait que les condamnations visent essentiellement les

dirigeants de petites et moyennes entreprises où la disproportion entre la rémunération

accordée et la situation économique de la société ou le travail fourni par le dirigeant est plus

facilement constatée.

622 Cass. crim., 27 octobre 1997, n° 96-83698, Rev sociétés 1997, p. 869, note B. BOULOC ; Cass. crim.,

11 février 2009, n° 07-88695, Bull. Joly Sociétés 2009, § 122, p. 608, note L. CAPDEVILLE. 623 La Cour de cassation précise que la simple qualité de dirigeant implique que le prévenu ne peut prétendre

ignorer le caractère abusif de la rémunération. Cass. crim., 17 octobre 2007, n° 06-85932, inédit ; Cass. crim.,

15 octobre 1997, n° 96-83828, inédit ; Y. MULLER-LAGARDE, « La bonne foi : Peau de chagrin du droit pénal

des affaires », Gaz. Pal. 17 mars 2009, n° 76, p. 26. 624 Cass. crim., 14 février 1974, n° 73-91516, Bull. crim., n° 68, p. 166. 625 Cass. crim., 20 juin 2007, n° 07-80065, inédit.

130

166. Le recours au délit d’abus de biens sociaux pour condamner les bénéficiaires de

rémunérations excessives est, comme le fait observer un auteur626, de nature à créer une

certaine confusion dans l’approche de l’excès. En effet, lorsqu’une juridiction condamne un

dirigeant pour abus de biens sociaux, il est parfois tentant d’en conclure que cette infraction

confère un caractère excessif à la rémunération contestée. Cela n’est pas toujours exact.

À la vérité, l’abus peut très bien exister sans la présence de l’excès, car « il n’est pas

indispensable que l’usage abusif soit quantitativement excessif pour que le droit pénal soit

valablement mis en œuvre »627.

167. La condamnation des dirigeants peut résulter non seulement de l’usage des biens

sociaux, mais également de l’usage abusif des pouvoirs.

B / L’abus de pouvoirs

168. Lorsque l’usage contraire à l’intérêt social ne concerne pas les biens de la société,

mais seulement les pouvoirs dont le dirigeant dispose dans la société, c’est la qualification

d’abus de pouvoirs qui est retenue. Ce délit est moins connu que l’abus de biens sociaux, mais

il en est très proche, tant par ses éléments constitutifs que par les sanctions encourues.

L’alinéa 4 de l’article L. 242-6 du Code de commerce prévoit que sont punis d’un

emprisonnement de cinq ans et d’une amende de 375 000 euros les dirigeants qui font, de

mauvaise foi, « des pouvoirs qu’ils possèdent ou des voix dont ils disposent, un usage qu’ils

savent contraire aux intérêts de la société, à des fins personnelles ou pour favoriser une autre

société ou entreprise dans laquelle ils sont intéressés directement ou indirectement ».

À l’image de l’abus de biens sociaux, la qualification d’abus de pouvoirs nécessite la

démonstration d’un usage contraire à l’intérêt social et à des fins personnelles. Les frontières

entre les deux délits sont donc très minces. Le plus souvent, en cas d’abus de biens sociaux, il

y a cumulativement abus de pouvoirs sociaux. Cela réduirait l’importance de l’incrimination

spéciale d’abus de pouvoirs628. Cependant, dans certaines circonstances, seul l’abus de

pouvoirs pourra être retenu629, ce qui confirme qu’il s’agit d’un délit autonome et indépendant

626 F. GARRON, « La rémunération excessive des dirigeants de sociétés commerciales », art. préc., p. 4. 627 Ibid. 628 R. SALOMON, « Défense et illustration de l’abus de pouvoirs en droit pénal des sociétés », Dr. Sociétés 2012,

n° 8, p. 1. 629 L’application la plus remarquée de l’abus de pouvoir est faite dans l’affaire Delattre-Levivier. La chambre

criminelle de la Cour de cassation a retenu la qualification d’abus de pouvoir à l’égard d’une opération de fusion

de la société cible et de la holding, en reprochant au dirigeant des sociétés impliquées d’avoir « usé de ses

131

du délit d’abus de biens sociaux. Tel est le cas dans un arrêt de la Cour de cassation en date

du 16 mai 2012630. La Chambre criminelle, sans avoir caractérisé l’excès, a pu retenir l’abus

de pouvoir à l’encontre de l’ancien dirigeant de la société Vinci, ayant utilisé ses pouvoirs

pour s’octroyer une rémunération relativement élevée. En l’espèce, le dirigeant avait usé de

son statut et de l’influence qui en découlait pour évincer les membres du comité des

rémunérations, hostiles au déplafonnement de sa rémunération, et pour mettre en place un

nouveau comité qu’il savait acquis à ses vœux. Le dirigeant savait également que

l’intervention du nouveau comité aurait des conséquences très favorables pour lui non

seulement sur son salaire, mais encore sur le calcul de sa retraite complémentaire et de son

indemnité de départ à la retraite qu’il savait proche et dont il avait lui-même décidé la date. La

Haute cour a approuvé la décision de la cour d’appel de Versailles ayant considéré que les

agissements du dirigeant étaient constitutifs du délit d’abus de pouvoirs631.

Dans cette affaire, l’usage abusif des pouvoirs était accompli à des fins personnelles,

puisqu’il était relatif à la rémunération du dirigeant, à son indemnité de départ et à sa retraite.

Certes, l’importance des sommes reçues aura contribué au résultat final, mais ce n’est pas le

caractère excessif de ces sommes qui a fondé la condamnation du dirigeant. Ce qui était

répréhensible était simplement le fait d’avoir influencé la recomposition du comité des

rémunérations pour pouvoir obtenir le mode de rémunération qu’il souhaitait. Là encore,

l’abus et l’excès peuvent se distinguer. Cette distinction est, selon un auteur632, intéressante

puisqu’elle permet d’engager la responsabilité pénale du dirigeant sans avoir à établir que sa

rémunération était objectivement excessive. L’abus de pouvoirs semble ainsi plus facilement

démontrable que l’abus de biens sociaux en ce que la preuve de seules décisions prises dans

l’intérêt personnel du dirigeant suffit. Il n’en demeure pas moins que l’abus de pouvoirs est

rarement retenu indépendamment de l’abus de biens sociaux et que la Cour de cassation

pouvoirs de président du conseil d’administration pour organiser une fusion-absorption contraire à l’intérêt de

la société et avantageuse pour lui-même et d’autres sociétés dans lesquelles il était intéressé directement ou

indirectement » : Cass. crim., 10 juillet 1995, n° 94-85665, Bull. Joly Sociétés 1995, p. 1048, § 376, note

A. COURET et P. LE CANNU ; Rev. sociétés 1996, p. 312, note B. BOULOC. 630 Cass. crim., 16 mai 2012, n° 11-85150, Rev. sociétés 2012, p. 697, note P. LE CANNU ; AJ Pénal 2012, p. 540,

note B. BOULOC ; Gaz. Pal 28 juin 2012, n° 180, p. 7, note R. MÉSA ; Bull. Joly Sociétés 2012, p. 579, § 306,

note B. DONDERO ; JCP E 2012, 1396, note C. DUCOULOUX-FAVARD. 631 CA Versailles, 19 mai 2011, Bull. Joly Sociétés 2011, p. 597, § 320, note B. DONDERO ; Rev. sociétés 2012,

p. 99, note P. LE CANNU ; RTD com. 2011, p. 368, note P. LE CANNU et B. DONDERO ; AJ Pénal 2011 p. 512,

note E. DAOUD et C. FRANCESCHI ; LPA 12 août 2011 n° 160, p. 5, note C. DUCOULOUX-FAVARD. 632 B. DONDERO, note sous : CA Versailles, 19 mai 2011, préc.

132

refuse parfois de qualifier la décision d’attribuer une rémunération à un dirigeant d’abus de

pouvoirs633.

169. Une troisième qualification peut être retenue quand l’usage contraire à l’intérêt

social des biens sociaux se prolonge dans une situation de cessation des paiements. En effet,

le délit de banqueroute par détournement d’actif tend à se superposer, dans ce cas, à un abus

de biens ou de pouvoirs sociaux.

C / La banqueroute par détournement d’actif

170. Lorsque l’usage contraire à l’intérêt social des biens sociaux rentre dans la période

suspecte d’une procédure de redressement ou de liquidation judiciaire, c’est le délit de

banqueroute par détournement d’actif qui s’applique. Les éléments constitutifs de chacun des

délits d’abus de biens sociaux et de banqueroute par détournement d’actif sont très proches,

dans la mesure où ils traduisent le même usage abusif de l’actif social634. Les deux délits se

distinguent néanmoins nettement en ce que les intérêts sociaux protégés ne sont pas les

mêmes. Alors que l’abus de biens sociaux sanctionne l’usage abusif des biens de la société

par son dirigeant en violation de l’intérêt social, la banqueroute sanctionne le chef

d’entreprise en difficulté qui, par ses agissements, prive les créanciers d’une partie de leur

gage sur le patrimoine de l’entreprise635.

Concrètement, lorsque la rémunération excessive s’apparente à un détournement de

fonds, l’acte de détournement peut tomber simultanément sous le coup de chacune des

incriminations. Toutefois, la Cour de cassation s’est prononcée pour l’incompatibilité des

qualifications d’abus de biens sociaux et de banqueroute et a forgé un critère d’ordre

chronologique pour les distinguer636. Ainsi, lorsque le détournement est antérieur à la date de

cessation des paiements, les faits sont, en principe, qualifiés d’abus de biens sociaux. S’il lui

est postérieur, c’est la banqueroute qui est retenue637. C’est ainsi que la Cour de cassation a

633 Cass. crim., 14 décembre 2000, n° 97-85547, inédit. 634 C. com. art. L. 654-2. 635 A. LEPAGE . P. MAISTRE DU CHAMBON, R. SALOMON, Droit pénal des affaires, 4e éd., Paris : Litec, 2015,

p. 334 ; J. LASSERRE CAPDEVILLE, Abus de biens sociaux et banqueroute : pratique des affaires, op. cit., p. 46. 636 Cass. crim., 27 octobre 1999, n° 98-85651, Dr. pén 2000, comm. 48, obs. J.-H. ROBERT ; Cass. crim., 30 juin

2004, n° 03-87427, inédit. 637 La jurisprudence retient parfois la qualification de banqueroute même pour des détournements antérieurs à la

date de cessation des paiements lorsque les actes commis sont en relation directe avec cet état de cessation des

paiements. Cass. crim., 21septembre 1994, n° 93-85544, JCP E, 1995, II, 690, note A. DEKEUWER ; Cass. crim.,

14 février 2007, Rev. sociétés 2007, n° 06-86721, p. 885, note B. BOULOC.

133

pu, en application de ce critère, condamner un dirigeant social du chef de banqueroute par

détournement d’actif pour s’être octroyé une rémunération excessive alors que la société se

trouvait en état de cessation des paiements et avait été déclarée en redressement judiciaire638.

La Chambre criminelle est allée plus loin dans l’application du critère chronologique. Dans un

arrêt rendu le 5 novembre 2008639, les magistrats ont retenu les deux qualifications d’abus de

biens sociaux et de banqueroute parce que la rémunération excessive avait été versée au

dirigeant avant que la société ne soit en état de cessation de paiements et avait été maintenue

après cet évènement. Le dirigeant s’est vu condamné du chef du délit d’abus de biens

sociaux pour les rémunérations perçues entre 2001 et mai 2003, et du chef du délit

de banqueroute pour celles versées entre mai et novembre 2003, la date de cessation des

paiements ayant été fixée au mois de mai 2003. En réalité, les deux délits saisissent des faits

identiques. L’abus de biens sociaux et la banqueroute par détournement d’actif permettent de

sanctionner la captation du patrimoine social résultant d’une rémunération excessive. Mais si

la qualification d’abus de biens sociaux est plus fréquemment retenue, les sanctions encourues

en cas de banqueroute apparaissent plus sévères640.

171. En conclusion, la diversité des incriminations susceptibles de sanctionner l’excès

de la rémunération s’accompagne, corrélativement, de leur « dégradation qualitative »641.

Certes, le délit d’abus de biens sociaux, qui constitue l’essentiel des condamnations

prononcées, fournit une piste intéressante pour sanctionner les dirigeants bénéficiaires des

rémunérations abusives. Cependant, l’inexistence d’une sanction pénale spécifique aux

rémunérations excessives permet à certaines pratiques, notamment dans les grandes sociétés,

d’échapper à la répression. Ce sont souvent les petites et moyennes entreprises qui se trouvent

en réalité visées, la disproportion entre les rémunérations attribuées aux dirigeants et le travail

fourni par ces derniers ou la situation financière de l’entreprise étant plus difficilement

constatée dans les grandes entités642. Faudrait-il seulement envisager l’adoption d’une

incrimination spécifique à l’excès en matière de rémunération ? Le très large mouvement de

dépénalisation du droit des affaires, entamé depuis plusieurs décennies, plaide manifestement

en faveur d’une réponse négative.

638 Cass. crim., 24 mai 1993, n° 92-85532, inédit : s’agissant d’ un dirigeant d’une SARL. 639 Cass. crim., 5 novembre 2008, n° 07-87086, Gaz. Pal. 22 janvier 2009, n° 22, p. 60, note C. ROBACZEWSKI. 640 La peine d’emprisonnement est de cinq ans pour les deux délits, mais le délit de banqueroute connaît encore

des peines complémentaires comme la faillite personnelle ou l’interdiction de gérer. En revanche, la peine

d’amende est de 75000 euros pour la banqueroute alors qu’elle est de 375000 euros pour l’abus de biens sociaux. 641 M. HASCHKE-DOURNAUX, Réflexion critique sur la répression pénale en droit des sociétés, Paris : L.G.D.J,

2005, p. 131. 642 B. BOULOC, « Quand y a-t-il rémunération excessive des dirigeants de sociétés », Gaz. Pal. 4 février 2010,

n° 35, p. 11, spéc. p. 16.

134

172. Par ailleurs, la jurisprudence pénale vise tous les éléments de rémunération que le

dirigeant perçoit en cette qualité. Se pose alors la question de savoir si la prime d’arrivée est

également concernée. En effet, cette prime est versée au dirigeant avant sa prise de fonction,

et ce indépendamment de toute activité. Il peut donc être observé que, d’une part, le

bénéficiaire n’a pas encore, à la date de l’attribution de l’avantage, la qualité de dirigeant qui

constitue une condition nécessaire pour caractériser les infractions pénales retenues et que,

d’autre part, la contrepartie de la prime ne se trouve pas dans le travail fourni par le dirigeant,

mais seulement dans l’engagement de celui-ci de fournir ce travail. La sanction pénale ne

serait donc envisageable que si la signature de la convention et son exécution étaient

dissociées643.

643 Y. MULLER-LAGARDE, « Les sanctions pénales de la rémunération excessive du dirigeant social », art. préc.,

p. 65.

135

CONCLUSION DU CHAPITRE 2

173. La loi ne prévoit pas de sanctions spécifiques aux rémunérations excessives.

Les tribunaux recourent donc aux règles générales du droit des sociétés et du droit commun

des obligations afin de sanctionner l’excès. Deux sanctions sont principalement susceptibles

de s’appliquer : le juge peut annuler la rémunération abusive et/ou engager la responsabilité,

civile ou pénale, du dirigeant qui en bénéficie. D’autres sanctions pourraient être mises en

œuvre. La société peut ainsi poursuivre le dirigeant sur le terrain de la répétition de l’indu644,

ou l’enrichissement sans cause, mais aucune affaire, à notre connaissance, n’a donné lieu à

une jurisprudence en la matière. Également, le droit fiscal fournit certaines solutions

permettant de sanctionner l’attribution excessive des rémunérations. En effet, outre la

possibilité d’exclure les rémunérations des dirigeants qui ne correspondent pas à un travail

effectif de la déduction des résultats de la société645, le bénéfice de l’exonération, au regard de

l’impôt de solidarité sur la fortune, des actions détenues par les dirigeants exige que la

rémunération de ces derniers soit normale et qu’elle représente la moitié des revenus à raison

desquels l’intéressé est soumis à l’impôt sur le revenu pour certaines catégories de revenus646.

Le juge dispose donc à première vue de nombreux moyens susceptibles de mettre en

cause les rémunérations exorbitantes. Cependant, dans la plupart des cas, les mesures prises

par la jurisprudence apparaissent insuffisantes ou inefficaces au regard de la taille de la

société, tandis que certaines pratiques protégeant les dirigeants peuvent sensiblement

diminuer la portée dissuasive de la sanction.

644 F. GUERCHOUN, « Vers l’imprescriptibilité de l’action en nullité des conventions réglementées », art. préc.,

p. 12. 645 CGI. art. 39-1, al. 1. 646 CGI. art. 885 O bis.

136

CONCLUSION DU TITRE 1

174. En l’absence d’une définition légale des rémunérations excessives attribuées aux

dirigeants sociaux, c’est la jurisprudence qui a dégagé les règles et fixé les principes

permettant de déterminer le caractère excessif d’une rémunération.

Le recours des tribunaux à l’intérêt social comme critère général, non seulement pour

apprécier la normalité de la rémunération, mais également pour sanctionner l’excès,

a pourtant relativisé l’efficacité des sanctions dans la mesure où l’intérêt social des grandes

sociétés est rarement menacé par le montant de la rémunération des dirigeants, si élevé soit-il.

La rigueur de la jurisprudence est souvent subie par les petites et moyennes entreprises où la

disproportion entre les rémunérations octroyées aux dirigeants et les services rendus par ces

derniers, ou la situation économique de la société, est plus aisément caractérisée. Or, ce sont

les sommes énormes touchées par les dirigeants des grandes sociétés qui ont exacerbé la

polémique sur la légitimité de la rémunération des dirigeants et ont exercé une pression sur le

législateur à plus forte raison depuis la médiatisation récente d’affaires qui ont attisé la

défiance de l’opinion publique. Le législateur est donc intervenu en réaction aux scandales

médiatisés afin de répondre à une question pour laquelle les solutions jurisprudentielles

semblent ne pas avoir été suffisamment convaincantes.

137

TITRE -2-

L’APPROCHE LÉGISLATIVE DE L’EXCÈS

175. « Dans les sociétés contemporaines, l’opinion publique est devenue une force

politique avec laquelle les gouvernants sont tenus de composer »647.

Les instruments dont dispose la jurisprudence lui permettent de sanctionner l’excès des

rémunérations dans la mesure où celui-ci est présenté comme une atteinte à l’intérêt social se

matérialisant essentiellement par la disproportion de la rémunération par rapport à la situation

économique de la société ou aux services rendus par le dirigeant. Néanmoins, la question de

la rémunération excessive des dirigeants sociaux ne se limite pas à la protection de l’intérêt

social. En effet, les rémunérations des dirigeants des très grandes sociétés, aussi élevées

soient-elles, restent quantité négligeable pour la trésorerie de celles-ci et ne portent pas

atteinte à leur santé financière. L’importance des montants attribués a pourtant suscité

l’opprobre de l’opinion publique et a soulevé la question de la justice sociale, et ce,

nonobstant l’incidence de cette attribution sur l’intérêt de la société concernée.

Les exigences de défense de l’intérêt général ont ainsi mis en avant la nécessité

d’encadrer l’octroi des rémunérations des dirigeants648. Si le principe faisait consensus, le

choix des moyens a fait l’objet de grandes controverses. Alors que certains préconisaient une

intervention législative fixant, de manière impérative, des limites aux montants globaux des

rémunérations accordées aux dirigeants, d’autres défendaient la liberté des sociétés et

préféraient un encadrement souple à travers des recommandations non contraignantes649.

176. La multiplication des scandales, très médiatisés650, concernant la rémunération des

dirigeants depuis le début des années 2000, ainsi que l’avènement de la crise financière ont

encore intensifié l’intolérance face aux pratiques excessives et ont contraint l’État à réagir.

Ainsi, le législateur est intervenu, de manière presque systématique, après chaque scandale, en

647 J. CHEVALLIER, L’État post-moderne, 3e éd., Paris : L.G.D.J, 2008, p. 212. 648 B. DONDERO, « La rémunération des dirigeants sociaux », art. préc., p. 114 : « Les raisons de limiter la

rémunération des mandataires sociaux des sociétés cotées sont essentiellement politiques. La « passion pour

l’égalité », passion que l’on prête aux Français et qui semble confier à la jalousie du bien ou du succès d’autrui,

justifierait des mesures interdisant l’octroi d’avantages excessifs au dirigeant ». 649 Pour une présentation des différentes positions, R. VATINET, R. LEBLANC, P. MANIÉRE, P. PORTIER, « La

rémunération des dirigeants », Cah. dr. entr, septembre-octobre 2008, n° 5, p. 11. 650 Sur l’influence des médias sur l’opinion publique, P. CHARAUDEAU, Les médias et l’information :

L’impossible transparence du discours, 2e éd., Bruxelles : ina éd., coll. Medias Recherches, 2011.

138

vue d’imposer de nouvelles mesures de contrôle de l’attribution des rémunérations excessives.

L’intention de protéger l’intérêt général apparaît clairement dans les travaux préparatoires des

lois adoptées en la matière. C’est ainsi par exemple que les mesures imposées par la loi TEPA

de 2007 ont été présentées comme constituant « une règle éthique au service de la cohésion

sociale »651.

Le législateur n’a cependant pas souhaité fixer de plafond pour les rémunérations des

dirigeants, préférant agir sur les comportements de manière préventive conformément aux

principes de la gouvernance d’entreprise et de la moralisation des affaires. Les interventions

législatives se sont ainsi concentrées sur la création d’une complète transparence de la

rémunération des mandataires sociaux vis-à-vis des actionnaires et du marché. Afin de

parvenir à cette transparence, le législateur a, dans un premier temps, levé le voile sur les

rémunérations en multipliant les obligations d’information en la matière (Chapitre 1). Dans

un second temps, il a étendu le champ des conventions réglementées pour qu’il recouvre

d’autres formes de rémunérations (Chapitre 2).

651 Rapport de P. MARINI du 19 juillet 2007sur la loi en faveur du travail, de l’emploi et du pouvoir d’achat, AN,

n° 404, p. 180.

139

CHAPITRE -1-

L’AMÉLIORATION DES INFORMATIONS SUR LA RÉMUNÉRATION

DES DIRIGEANTS

177. « La maison sociale doit être une maison de cristal. Le secret, parce qu’il est

l’arme des fourbes, engendre le soupçon, même entre associés »652.

La transparence est aujourd’hui présentée comme un remède aux pratiques excessives

en matière de rémunérations des dirigeants. Le concept de transparence renvoie « à la

diffusion d’informations en faveur des investisseurs, actuels et potentiels, afin d’assurer, à

coûts raisonnables et dans le respect de l’égalité externe, l’efficience, l’intégrité et la sécurité

des marchés financiers. Elle sert également, dans un tel contexte de compétitivité accrue, à

établir et maintenir la confiance des épargnants »653. L’information est au cœur du droit des

sociétés ; elle est même « l’élément central de toute activité humaine »654. Par information

sociétaire, est désignée toute information qu’une société fournit volontairement, ou en vertu

d’obligations légales ou réglementaires, quelle que soit la source de l’obligation655. Selon

certains auteurs656, une information parfaitement transparente est celle qui réduit au minimum

la part de subjectivité de son auteur, pour que seule la subjectivité du destinataire de

l’information puisse trouver à s’exercer.

178. La question de la transparence de la société conduit naturellement à celle de sa

gouvernance657. La notion de « gouvernance d’entreprise » est une traduction de l’expression

anglo-saxonne de corporate governance. Si aucun consensus n’existe sur son exact

contenu658, une partie de la doctrine, ainsi que nombre de rapports de bonne conduite en la

652 L. MAZEAUD, note sous CA Montpellier, 28 novembre 1963, D. 1964, p. 483. 653 Y. DE CORDT, G. SCHAEKEN WILLEMAERS, La transparence en droit des sociétés et en droit financier,

Bruxelles : Larcier, 2008, p. 166. 654 D. CORRIGNAN-CARSIN, « L’information financière, normes et pratiques comptables », Cah. dr. entr, 2005,

n° 1, p. 1. 655 É. BLARY- CLÉMENT, « L’information sociétaire, substrat d’un débat interdisciplinaire » in É. BLARY-

CLÉMENT (dir), Transparence et gouvernance : une relecture, Actes du colloque organisé à l’université de Lille

II le 10 décembre 2010, Lille : HELINIA éd., 2011, coll. Colloque et Opinion, p. 7, spéc. p. 11. 656 J.-C. DUHAMEL, B. FASTERLING, C. REFAIT-ALEXANDRE, « La transparence : outil de conciliation de la

finance et du management », RFG 2009, n° 198-199, p. 59. 657 J. MARCHAND, « Réflexions sur le principe de transparence », Revue du droit public et de la science politique

en France et à l’Étranger, 1er mai 2014, n° 3, p. 677 : « La transparence apparaît comme une composante

essentielle d’une bonne gouvernance ». 658 A. COURET, « Le gouvernement d’entreprise : la corporate governance », art. préc., p. 163 ; C. BARON, « La

gouvernance : débats autour d’un concept polysémique », Droit et Société 2003, n° 54, p. 329.

140

matière font référence à la définition générale proposée par le rapport Cadbury de 1992 selon

lequel « la gouvernance d’entreprise est le système par lequel les sociétés sont dirigées et

contrôlées »659. Parce qu’une bonne gouvernance exige l’amélioration et la diversification des

informations sociétaires, la transparence est devenue une partie intégrante de la gouvernance

d’entreprise660.

179. Les obligations d’information étaient nombreuses en droit des sociétés avant les

années 2000, mais les textes se révélaient généralement insuffisants661. Avec les rapports

Viénot de 1995 et 1999, la transparence relative à la gouvernance d’entreprise a pris la forme

de recommandations662 avant que la loi NRE de 2001 ne vienne en faire une règle d’ordre

public. Cette loi est souvent considérée comme le premier texte de droit interne ayant

clairement mis en œuvre le concept de transparence. Cependant, le réel développement qu’a

connu le droit français en matière de transparence n’a commencé que dans les années

suivantes, et plus précisément après la loi Sarbanes-Oxley, adoptée aux États-Unis en 2002663

en réaction aux nombreuses affaires de fraudes et de scandales financiers, notamment les

affaires Worldcom et Enron664. Cette loi a introduit une approche nouvelle de la gouvernance

d’entreprise. En effet, alors que cette dernière était présentée en droit anglo-saxon comme une

pratique reposant sur de simples recommandations ne nécessitant pas, par principe, de

mesures législatives665, la loi américaine de 2002 a ouvert la voie à une immixtion du

législateur dans la formulation de règles de bonne gouvernance, en imposant de nouvelles

659 Rapport Cadbury, « The financial aspects of corporate governance », décembre 1992, § 2.5, p. 14. 660 D. CUSTOS (dir.), La transparence, un principe de gouvernance, Bruxelles : Bruylant, 2014. 661 I. URBAIN-PARLEANI, M. BOIZARD, « L’objectif d’information dans la loi du 24 juillet 1966 », Rev. Sociétés

1996, p. 447. 662 Rapport de M. VIÉNOT de 1995, « Le conseil d’administration des sociétés cotées », op. cit., p. 17 : « Le

Comité estime que chaque conseil doit rendre compte aux actionnaires des dispositions qu’il prend pour être en

situation de remplir ses missions et qu’il a le devoir de s’interroger périodiquement sur l’adéquation à ses

tâches de son organisation et de son fonctionnement. Il recommande l’adoption d’un plus grand formalisme

dans la préparation des délibérations » ; Rapport AFEP-MEDEF, « Rapport du comité sur le gouvernement

d’entreprise présidé par M. Marc VIENOT », juillet 1999, p. 18 : « Le rapport annuel doit indiquer le nombre

des réunions du Conseil d’administration et des comités du Conseil qui se sont tenues au cours de l’exercice

écoulé, et fournir aux actionnaires une information sur la participation effective des administrateurs aux

réunions ». 663 Sarbanes-Oxley Act of 2002 (SOX Act), Pub. L. 107−204, 116 Stat. 745, H.R. 3763, 30 juillet 2002. 664 Pour une analyse complète, v. notamment : M.-A. FRISON-ROCHE, Les leçons d’Enron, Paris : Autrement,

2003 ; O. PASTRÉ, Le capitalisme déboussolé : après Enron et Vivendi : soixante réformes pour un nouveau

gouvernement d’entreprise, Paris : La Découverte, 2003 ; B. PIGÉ, « Comptes Enron: de quoi s’agit-il ? », Revue

Française de Comptabilité, avril 2002, n° 443, p. 26. 665 A. TUNC, « Le gouvernement des sociétés anonymes. Le mouvement de réforme aux États-Unis et au

Royaume-Uni », RID comp. 1994, v. 46, n° 1, p. 59 ; A. TUNC, « La révolution américaine : présentation et

application des principles of corporate governance », LPA 27 septembre 1995, n° 116, p. 5 ; A. TUNC, « Le

gouvernement des sociétés anonymes au Royaume-Uni : le rapport du Comité Hampel », RID comp. 1998, v. 50,

n° 3, p. 912.

141

obligations concernant la comptabilité et la transparence financière666. Cette loi a exercé une

influence sur le droit français et a contribué profondément à la consécration du principe de

transparence de la gouvernance667.

180. L’exigence de transparence, associée à celle de bonne gouvernance, a ainsi

participé à la multiplication des obligations d’information à destination tant des actionnaires

que du marché668. L’une des informations sociétaires les plus importantes est celle relative

aux rémunérations des dirigeants sociaux. Le secret qui entourait ces rémunérations ne

permettait en effet pas d’entretenir la confiance des actionnaires et de l’opinion publique,

notamment après les scandales financiers retentissants qu’a connus la France à partir du début

du vingt et unième siècle. La transparence est donc apparue comme une solution efficace pour

restaurer la confiance des actionnaires et atténuer la défiance de l’opinion publique envers les

dirigeants ainsi qu’envers l’État qui doit réagir aux pratiques excessives. Ainsi, le législateur

est intervenu au début des années 2000, à un rythme quasi annuel, pour imposer des mesures

visant à l’amélioration de la communication sur les informations relatives à la rémunération

des dirigeants (Section 1). L’efficacité de ces mesures dépend du contrôle effectué pour

assurer leur respect et des sanctions imposées en cas de manquement aux obligations

d’information (Section 2).

666 P. DESCHEEMAKER, « Nouvelle régulation internationale des sociétés cotées : les principales dispositions du

Sarbanes-Oxley Act of 2002 », Bull. Joly Sociétés 2003, § 1, p. 5 ; M. STORCK, « Le risque, 10 ans après

l’affaire Enron », JCP E 2012, n° 24, 1393, p. 58 ; P.-F. DE RAVEL D’ESCLAPON, « De Sarbanes-Oxley à Dodd-

Frank : le rôle et les limites de la gouvernance dans la prévention des catastrophes financières », JCP E 2012,

n° 24, 1384, p. 20. 667 P.-H. CONAC, « L’influence de la loi Sarbanes-Oxley en France », Rev. sociétés 2003, p. 835 ; D. DE LA

GARANDERIE, « Gouvernance d’entreprise, loi Sarbanes-Oxley et droit français » in « La gouvernance

d’entreprise en France après la loi Sarbanes-Oxley », LPA 13 décembre 2007, n° 249, p. 41 ; V. MAGNIER,

« Réception du droit américain dans l’organisation interne des sociétés commerciales », Arch. phil. droit 2001,

t. 25, p. 213. 668 É. BLARY- CLÉMENT, « Dix ans de transparence en droit des sociétés : retour sur une évolution prévisible de

l’information sociétaire », in É. BLARY- CLÉMENT, J.-C. DUHAMEL (dir.), 2001-2010 Dix ans de transparence en

droit des sociétés, Arras : Artois Presse Université, 2011, p. 11.

142

SECTION -1- MULTIPLICATION DES OBLIGATIONS D’INFORMATION

181. À la différence de ce qui peut être observé dans la culture nord-américaine,

afficher sa rémunération est culturellement très mal perçu en France669. La publicité de la

rémunération des dirigeants a ainsi été très discutée, car elle paraissait heurter une

confidentialité des revenus ancrée dans les traditions françaises670. Les éventuels effets

indésirables de la divulgation de la rémunération sur la vie privée ont également été

contestés671. Selon une jurisprudence établie, toute personne a droit au respect de sa vie

privée672. Il a aussi été soutenu que « poussée à bout, la transparence peut être tyrannique,

sans le moindre égard pour la loi garantissant le respect de la vie privée »673. Toutefois, une

nuance doit être apportée en matière de rémunération des dirigeants sociaux. En effet, si le

salaire d’une personne non publique et ne jouissant d’aucune notoriété est une information

protégée par ce droit, les renseignements d’ordre purement patrimonial, concernant

notamment les personnalités politiques ou du monde des affaires, sont considérés comme des

éléments d’information n’ayant plus trait à la vie privée, dès lors qu’aucune allusion à la vie

personnelle ou familiale n’est opérée674. De même, selon l’article 8 de la Convention

européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales, une ingérence

dans l’exercice du droit au respect de la vie privée est licite si elle est prévue par la loi

nationale et qu’elle est nécessaire dans une société démocratique675. Or, d’une part, la

669 J.-J. UETTWILLER, « Transparence des rémunérations des dirigeants sociaux », JCP E 2006, n° 12, 1233, p. 9. 670 Y. GUYON, « Les réformes apportées au droit des sociétés par la loi du 15 mai 2001 relative aux nouvelles

régulations économiques », Rev. sociétés 2001, p. 503 : « On a fait valoir qu’une telle publicité ne présentait que

peu d’utilité pour les actionnaires car l’intéressant pour eux est le coût global de la direction et non le montant

versé individuellement à chaque dirigeant. On a remarqué qu’elle était discriminatoire et sans doute contraire

au principe constitutionnel d’égalité car les dirigeants des sociétés anonymes sont la seule catégorie

socioprofessionnelle à être astreints à une divulgation aussi complète ». 671 M. DUPUIS, J.-C. DUHAMEL, « La transparence de la rémunération des dirigeants de sociétés cotées à l’aune

des droits fondamentaux », in É. BLARY- CLÉMENT, J.-C. DUHAMEL (dir.), 2001-2010 Dix ans de transparence

en droit des sociétés, Arras : Artois Presse Université, 2011, p. 80. 672 Cass. 1re civ., 15 mai 2007, n° 06-18448, D. 2007, p. 1603, obs. C. DELAPORTE-CARRÉ ; LPA 22 août 2007,

n° 168, p. 10, note M. BRUSORIO ; TGI Marseille, 29 septembre 1982, D. 1984, p. 64, note R. LINDON. 673 G. LOISEAU, « La tyrannie de la transparence », D. 2015, p. 153. 674 Les tribunaux vérifient si les informations révélées peuvent dévoiler on non des aspects spécifiquement

personnels ou intimes sur la personne : CA Marseille, 17 mai 1995, D. 1996, p. 409, note J. RAVANAS ; CEDH,

21 janvier 1999, n° 29183/95, Fressoz et Roire c/ France, JCP G 1999, II, 10120, note E. DERIEUX ; JCP G

1999, I, 149, obs. B. TEYSSIÉ. 675 CEDH, art. 8 : « 1. Toute personne a droit au respect de sa vie privée et familiale, de son domicile et de sa

correspondance. 2. Il ne peut y avoir ingérence d’une autorité publique dans l’exercice de ce droit que pour

autant que cette ingérence est prévue par la loi et qu’elle constitue une mesure qui, dans une société

démocratique, est nécessaire à la sécurité nationale, à la sûreté publique, au bien-être économique du pays, à la

défense de l’ordre et à la prévention des infractions pénales, à la protection de la santé ou de la morale, ou à la

protection des droits et libertés d’autrui ».

143

transparence des rémunérations des dirigeants est effectivement régie par une législation

d’ordre public et, d’autre part, les mesures d’information en la matière sont indiscutablement

dictées par le besoin de moraliser le monde des affaires. Aucune atteinte n’est donc portée au

droit au respect de la vie privée676.

L’exigence de cette moralisation et la nécessité de restaurer la confiance perdue des

investisseurs, en rendant publique la rémunération des dirigeants auxquelles ils ont accordé

leur confiance, a ainsi incité le législateur à lever le voile sur cette rémunération et à

multiplier les obligations d’information vis-à-vis des actionnaires (§1). Ces informations ne

sont pas seulement à destination de ces derniers, mais également de l’ensemble du marché

(§2).

§ 1. LES INFORMATIONS À DESTINATION DES ACTIONNAIRES

182. Même si le droit à l’information est inhérent à la qualité d’actionnaire677, les

informations relatives à la rémunération des dirigeants sont demeurées, pendant longtemps,

cachées ou difficilement accessibles aux actionnaires (A). L’année 2001 a pourtant marqué le

point de départ d’un mouvement constant d’amélioration et de renforcement de l’information

en la matière (B).

A / Opacité de la rémunération des dirigeants avant la loi NRE

183. Longtemps, la question de la rémunération des dirigeants a été un tabou en

France. Ni les actionnaires ni les tiers ne pouvaient savoir combien gagnaient les dirigeants

sociaux678. La loi du 24 juillet 1966 sur les sociétés commerciales a modifié cette situation.

Elle avait ainsi reconnu à tout actionnaire le droit d’obtenir communication du montant

global, certifié exact par le commissaire aux comptes, des rémunérations versées aux dix ou

cinq personnes les mieux rémunérées de la société, selon que l’effectif du personnel excède

676 M. DUPUIS, J.-C. DUHAMEL, « La transparence de la rémunération des dirigeants de sociétés cotées à l’aune

des droits fondamentaux », art. préc., p. 87. 677 C. civ. art. 1855 ; H. PLOIX, Le dirigeant et le gouvernement de l’entreprise, Paris : Village Mondial, 2003,

p. 94. 678 V. MAGNIER, « Gouvernance des sociétés cotées », Rép. sociétés, janvier 2014, n° 54.

144

ou non deux cents salariés679. Le décret du 29 novembre 1983680 a également permis d’avoir

connaissance du montant global des rémunérations accordées aux dirigeants à travers l’annexe

des comptes sociaux. Son article 24 dispose que l’annexe des comptes sociaux doit

mentionner « toutes les informations d’importance significative sur la situation patrimoniale

et financière et sur le résultat de l’entreprise ». Ces informations concernent notamment

« le montant des rémunérations allouées au titre de l’exercice aux membres des organes

d’administration, de direction et de surveillance à raison de leurs fonctions ; ces informations

sont données de façon globale pour chaque catégorie »681. Toutefois, les actionnaires

n’étaient ni clairement ni suffisamment informés, car cette information était globale et ne

permettait pas d’avoir une visibilité précise sur la politique de rémunération et sur la réalité

des montants perçus par chaque dirigeant pris individuellement682. Une partie de la doctrine

considérait qu’une information plus détaillée sur la rémunération « exciterait inutilement les

passions d’actionnaires, incapables d’apprécier à leur juste valeur les services rendus par les

dirigeants »683. Par ailleurs, n’étant ni individuelle ni conventionnelle, l’information était

ignorée par le commissaire aux comptes et ne faisait pas l’objet d’un rapport spécial684.

L’actionnaire qui souhaitait prendre connaissance du montant de la rémunération des

personnes les mieux rémunérées devait formellement le demander par écrit au siège social ou

au lieu de la direction administrative de la société685, ce qui rendait l’information quasi

inaccessible686.

184. Avec cette généralité d’information et cette complexité de procédure, la France

était en retard par rapport à d’autres pays687. Aux États-Unis, les premiers devoirs de publicité

679 C. com. art. L. 225-115. al. 5 ; C. VERMOT, « Les dirigeants sociaux, rémunération des dirigeants sociaux,

aspects sociaux et économiques », Cah. dr. entr, 2001, n° 3, p. 13. 680 Décret n° 83-1020 du 29 novembre 1983 pris en application de la loi n° 83-353 du 30 avril 1983 et relatif aux

obligations comptables des commerçants. 681 C. com. art. R. 123-198 (article 24-18° du décret du 29 novembre 1983) ; L’article 6 du décret no 94-663 du

2 août 1994 a ajouté à l’article 24-18o les termes suivants : « Elles [les informations] peuvent ne pas être fournies

lorsqu’elles permettent d’identifier la situation d’un membre déterminé de ces organes ». 682 E. DU PONTAVICE, « La fixation de la rémunération des organes de direction et de surveillance de la société

anonymes », in Mélanges D. BASTIAN, I, Paris : Librairies techniques, 1974, p. 177. 683 C. HEURTEUX, L’information des actionnaires et des épargnants : étude comparative, Paris : Sirey, 1961,

n° 403. 684 I. URBAIN-PARLEANI, M. BOIZARD, « L’objectif d’information dans la loi du 24 juillet 1966 », art. préc.,

n° 33. 685 Art. 139 du décret n° 67-236 du 23 mars 1967 sur les sociétés commerciales. V. également, E. GARAUD,

La transparence en matière commerciale, Thèse, Limoges, 1995, p. 73. 686 Afin de faciliter la tâche de l’actionnaire, il a été proposé d’effectuer un double dépôt des documents, mais le

législateur ne s’est jamais prononcé à ce propos. F. PASQUALINI, Le principe de l’image fidèle en droit

comptable, Paris : Litec, 1992, p. 233. 687 M. D.-P. MONTERO GARCÍA-NOBLEJAS, « La transparence des rémunérations des dirigeants des sociétés

anonymes cotées : Une analyse de droit comparé », in É. BLARY- CLÉMENT, J.-C. DUHAMEL (dir.), 2001-2010

Dix ans de transparence en droit des sociétés, Arras : Artois Presse Université, 2011, p. 57.

145

des rémunérations des dirigeants sont nés en 1939, et ont été révisés par la Securities and

Exchange Commission (SEC) en 1992, alors qu’au Royaume-Uni, l’information sur les

rémunérations des dirigeants des sociétés cotées figurant dans le rapport annuel est, depuis la

publication du rapport Greenbury de 1995, très complète. Elle comporte la description précise

de la politique de détermination des rémunérations de toute nature, et fournit des données

chiffrées nominatives concernant chacun des dirigeants688.

185. Avec l’évolution du mouvement de la gouvernance d’entreprise, la place accordée

dans la loi aux actionnaires est devenue plus importante. En effet, la gouvernance d’entreprise

œuvre pour la restauration de la « souveraineté des actionnaires »689 et cherche ainsi à

renforcer leurs informations sur la direction et la politique de la société. De même, les

actionnaires ont vu leurs droits améliorés avec le développement et l’activisme des

associations d’actionnaires690. Celles-ci facilitent l’expression des actionnaires minoritaires

dans la société et les aident à faire entendre leur voix auprès de la presse et, par conséquent,

auprès du législateur. Il convient, par ailleurs, de signaler que la structure de l’actionnariat a

connu récemment de nombreux changements. L’actionnaire, même minoritaire, est souvent

un institutionnel et peut être aussi puissant que la société investie. La protection des

minoritaires devient donc un acte de bonne gestion du marché puisque la qualité de la

protection octroyée aux actionnaires joue un rôle crucial dans l’appréciation de la qualité d’un

marché par les investisseurs691.

La conjugaison de ces raisons, ainsi que la polémique provoquée par les montants des

indemnités versées à certains dirigeants de grandes sociétés, ont conduit à une meilleure prise

en compte des intérêts des actionnaires et à une amélioration des informations sociétaires qui

leur sont destinées. Ainsi, le rapport Viénot de 1999 a préconisé que le conseil

688 Rapport Greenbury, « Directors remuneration », juillet 1995, § 5.4, p. 26: « The annual remuneration

committee report to shareholders should be the main vehicle through which the company discloses and accounts

to shareholders for directors remunerations. [The report] should form a separate section within, or annexed to,

the company’s annual report and accounts. It should set out both the company’s general policy on executive

remuneration and the actual remuneration packages, including share options and pension entitlements earned,

of the individual Directors by name. The amounts received by, and committed to, each Director should be

subject to audit ». 689 A. COURET, « L’amélioration des droits des actionnaires », in J.-F. BARBIÉRI, M.-H. MONSERIE-BON, La loi

NRE et le droit des sociétés, Actes du colloque organisé à l’université des Science sociales de Toulouse le 15

octobre 2001, Paris : Montchrestien, 2003, Coll. Grands colloques, p. 61 ; A. COURET. « Mondialisation et droit

des sociétés : la structure juridique des entreprises (corporate governance) », RIDE 2002, n° 2-3, p. 339. 690 V. CANU, B. DE SAINT MARS, « Les associations d’actionnaires, élément du gouvernement d’entreprise ? »,

RD bancaire et fin. 2000, n° 1, p. 46. 691 A. COURET, « L’amélioration des droits des actionnaires », art. préc., p. 63. V. également, D. PLIHON, J.-P.

PONSSARD, La montée en puissance des fonds d’investissement : quels enjeux pour les entreprises ?, Paris :

La Documentation française, 2002.

146

d’administration de toute société cotée consacre un chapitre spécifique de son rapport annuel

à l’information des actionnaires sur les rémunérations perçues par ses dirigeants, ainsi qu’un

chapitre dédié aux options de souscription ou d’achat d’actions692. Mais ce n’est qu’au début

des années 2000 que le législateur a réellement instauré un système de transparence et de

contrôle renforcé des rémunérations des dirigeants sociaux.

B / Une transparence accrue à partir des années 2000

186. Avec une nette volonté de plus grande transparence, les réformes législatives se

sont succédé à partir des années 2000, et plus précisément avec la loi NRE, pour imposer des

mesures améliorant les informations des actionnaires et renforçant leur contenu. Désormais, la

rémunération totale et les avantages de toute nature versés aux mandataires sociaux doivent

figurer dans le rapport général de gestion (a), alors que des rapports spéciaux sont consacrés à

l’attribution des stock-options et des actions gratuites (b).

a) Les informations transmises aux actionnaires par le rapport général de gestion

187. L’inefficacité des anciens mécanismes de transparence et l’influence exercée par

le droit anglo-saxon ont finalement contraint le législateur à intervenir en 2001 pour dissiper

l’opacité qui régnait jusqu’alors dans le domaine de la rémunération des dirigeants.

Initialement, la loi NRE du 15 mai 2001 avait inséré un nouvel article L. 225-102-1 dans le

Code de commerce pour ajouter l’information sur la rémunération au rapport de gestion693. Il

s’agit du rapport présenté annuellement par le conseil d’administration ou le directoire, selon

le cas, à l’assemblée générale694. Aux termes de l’article 116 de la loi NRE, ce rapport doit

désormais rendre compte de la rémunération totale et des avantages de toute nature versés,

durant l’exercice, à chaque mandataire social. Il doit également indiquer le montant des

rémunérations et des avantages de toute nature que chacun de ces mandataires a reçu durant

l’exercice de la part des sociétés contrôlées au sens de l’article L. 233-16 du Code de

692 Rapport AFEP-MEDEF, « Rapport du comité sur le gouvernement d’entreprise présidé par M. Marc

VIENOT », juillet 1999, p. 12 et s. 693 J. RIFFAULT-SILK, « La loi sur les nouvelles régulations économiques (NRE) du 15 mai 2001 », RSC 2002,

p. 604 ; J. DUPICHOT, « La loi N.R.E. et le droit des sociétés », Gaz. Pal. 30 mai 2002, n° 150, p. 3 ; J. MESTRE,

D. VELARDOCCHIO, « Loi NRE : réformes du droit des sociétés commerciales », Rev. Lamy dr. aff. 2001, n° 40,

p. 49 ; G. LESIEUR, P. NGUYEN, « Rémunération des dirigeants : les informations à transmettre », LPA

22 octobre 2004, n° 212, p. 3. 694 C. com. art. L. 225-100.

147

commerce. La loi a ainsi substitué une information individuelle à une information sur le

montant global de la rémunération des dirigeants. Cette disposition a été mise en relation avec

la situation antérieure qui exigeait seulement la communication du montant global des

rémunérations versées aux personnes les mieux rémunérées.

La réforme opérée par la loi NRE est apparue tantôt trop large, tantôt trop restrictive.

D’une part, les obligations d’information s’appliquaient à toutes les sociétés anonymes,

qu’elles soient cotées ou non. Cette portée générale de l’impératif de transparence a suscité

une forte critique695. D’autre part, la loi n’exigeait pas de distinguer entre les éléments fixes et

les éléments variables de rémunération, de même qu’elle ne portait que sur les rémunérations

« versées » et non sur les rémunérations simplement promises par la société, ce qui excluait

les indemnités de départ696. Par ailleurs, le texte ne visait que les rémunérations reçues par les

dirigeants de la part des sociétés dirigées ou contrôlées, à l’exclusion des rémunérations

versées par la société contrôlant celle dans laquelle les dirigeants exerçaient leur mandat. La

portée du texte posait ainsi le problème de la collecte des informations sur la rémunération

dans le cas des groupes697.

695 H. LE NABASQUE, « Commentaire des principales dispositions de la loi n° 2003-706 du 1er août 2003 sur la

sécurité financière intéressant le droit des sociétés », Bull. Joly Sociétés 2003, § 185, p. 859 : « La nouvelle

norme était peu respectée des sociétés dont les titres ne sont pas admis à la négociation sur un marché

réglementé. Incompréhension ? Certainement, pour des entrepreneurs dont le niveau de rémunération ne traduit

pas une « valeur de marché » mais la rémunération attendue d’un travail de terrain, dans une société dont ils

sont, le plus souvent du moins, les créateurs et les seuls actionnaires. [….] Ensuite, la transparence, en ce

domaine, n’avait de raison d’être que si le marché pouvait en dégager un enseignement quelconque ».

V. également, H. LE NABASQUE, « Commentaire des principales dispositions de la loi du 15 mai 2001 sur les

nouvelles régulations économiques intéressant le droit des sociétés », LPA 6 juillet 2001, n° 134, p. 4 ; P.-H.

CONAC, « La distinction des sociétés cotées et non cotées », Rev. sociétés 2005, p. 67. 696 Sur la question des avantages qui ne se matérialisent pas par un versement : Rép. min. n° 3574 et 4450 :

JOAN Q 3 avril 1969, p. 868 et 870 : « Les termes ‘rémunérations versées’ ne paraissent pas justifier que soient

écartés certains avantages (en nature par exemple) bénéficiant aux dirigeants » ; Selon le professeur Alain

VIANDIER, l’obligation vise les avantages « versés » au sens large, c’est-à-dire éventuellement attribués, y

compris en nature, à l’exclusion de tout autre avantage : A. VIANDIER, A. CHARVÉRIAT, Société et loi NRE :

Mode d’emploi après 1an d’application, 2e éd., Levallois : Francis Lefebvre, 2002, p. 96 ; Contra, Rapport

de E. BESSON du 6 avril 2000 sur le projet de loi relatif aux nouvelles régulations économiques, AN, n° 2327,

p. 262. 697 Sur ce point : Rapport de E. BESSON, op. cit., p. 265 : « Cette rédaction soulève le problème de la manière

dont les informations recherchées seront collectées. À la différence des rémunérations et avantages qu’elle verse

elle-même à ses mandataires, la société mère n’a pas un accès direct aux rémunérations et avantages dont ceux-

ci peuvent bénéficier en siégeant dans les organes des sociétés contrôlées. Il est donc clair que la consolidation

proposée ne pourra être obtenue que par un dispositif de déclaration personnelle des mandataires dont il

appartiendra au conseil d’administration ou au directoire, responsables devant les actionnaires de l’exactitude

des informations qu’ils leur apportent, de garantir la fiabilité » ; A. SOBCZAK, « L’obligation de publier des

informations sociales et environnementales dans le rapport annuel de gestion : une lecture critique de la loi NRE

et de son décret d’application », JCP E 2003, n° 14, 542, p. 598, spéc. n° 18.

148

188. Après la loi NRE, la transparence de la rémunération des dirigeants a connu un

mouvement de « flux et de reflux »698 caractérisé, d’un côté, par une croissance des

obligations d’information, et de l’autre, par une limitation des exigences aux seules sociétés

cotées. Ainsi, la loi de sécurité financière du 1er août 2003699 est venue étendre le périmètre

des informations à donner pour inclure les rémunérations reçues par les mandataires sociaux

non seulement de la société qu’ils dirigent ou des sociétés contrôlées par celle-ci, mais aussi

de la société contrôlant, au sens de l’article L. 233-16 du Code de commerce, la société dans

laquelle le mandat est exercé700. Par ailleurs, le champ d’application de l’article L. 225-102-1

du Code de commerce a été restreint aux seules sociétés anonymes dont les titres sont admis

sur un marché réglementé, étant toutefois précisé que les rémunérations et avantages de toute

nature versés à chaque mandataire social dans les filiales non cotées de sociétés cotées sont

restés soumis à l’obligation d’information. Cette restriction a été largement saluée par la

doctrine701, bien que certains y aient vu un « retour en arrière »702.

Le législateur a renforcé sa position avec l’ordonnance du 24 juin 2004703 qui a exonéré

de toute obligation d’information l’ensemble des mandataires sociaux ne détenant aucun

mandat dans une société cotée704. Cette ordonnance a pourtant contribué, en même temps, au

mouvement du flux de transparence en étendant l’obligation de publicité aux attributions de

698 V. JAMET, « La transparence, la confiance et la modernisation de l’économie, retour sur un étrange combinat

alchimique : ‘ l’entre-deux’ et le ‘ tout ou rien’ », Bull. Joly Sociétés 2006, § 40, p. 137. 699 Loi n° 2003-706 du 1er août 2003 de sécurité financière, JORF du 2 août 2003, n° 177, p. 13220. 700 A. COURET, « Les dispositions de la loi sécurité financière intéressant le droit des sociétés », JCP E 2003,

n° 37, 1290, p. 20 ; I. URBAIN-PARLEANI, « Les nouvelles obligations d’information des dirigeants envers les

actionnaires », Rev. sociétés 2003, p. 779 ; F.-X. LUCAS, « Loi de sécurité financière, corporate governance ou

poudre aux yeux », Dr et patrimoine, janvier 2004, p. 54. 701 Rapport pour avis de P. HOUILLON, du 8 avril 2003 sur le projet de loi de sécurité financière, AN, n° 772, II,

p. 130 : « Le présent article a l’immense mérite d’en revenir à une conception saine de la transparence,

conforme aux objectifs de la gouvernance d’entreprise, non pas une transparence idéologique, fondée sur la

manipulation du ressentiment et la mise en opposition d’une fraction du peuple français contre d’autres, mais

une transparence utile et informative » ; H. LE NABASQUE, « Commentaire des principales dispositions de la loi

n° 2003-706 du 1er août 2003 sur la sécurité financière intéressant le droit des sociétés », art. préc., p. 859 ;

D. ROBINE, A-D. MERVILLE, « Les apports de la loi de sécurité financière au droit des sociétés : histoire d’un

toilettage législatif », LPA 14 novembre 2003, n° 228, p. 69 ; C. CHAMPAUD, D. DANET, « Droit de sociétés et

technique de communication à distance. Loi « Breton », pour « la confiance et la modernisation de l’économie ».

Délibération des organes sociaux. Visioconférence », RTD com. 2005, p. 747. 702 H. BOISSEL DOMBREVAL, « Le droit d’information des actionnaires des sociétés non cotées après les réformes

récentes », Gaz. Pal. 27 mai 2004, n° 148, p. 34 : « Le retour en arrière opéré sur ce point par la loi de sécurité

financière peut être regretté. En effet, même si le besoin d’information est peut-être plus fortement ressenti,

voire exigé, par les investisseurs institutionnels opérant sur les sociétés cotées, on comprend difficilement

pourquoi les actionnaires de sociétés non cotées sont privés de cette information, dont la préparation ne

semblait pas constituer une charge indue pour les sociétés. Au contraire, il s’agit pour les actionnaires d’un

critère essentiel d’appréciation de la gestion de leurs dirigeants ». 703 Ordonnance n° 2004-604 du 24 juin 2004 portant réforme du régime des valeurs mobilières émises par les

sociétés commerciales et extension à l’outre-mer de dispositions ayant modifié la législation commerciale, JORF

du 26 juin 2004, n° 147, p. 11612. 704 P. LE CANNU, « L’ordonnance n° 2004-604 du 24 juin 2004 : généralités », RTD com. 2004, p. 530.

149

titres de capital, de titres de créances ou de titres donnant accès au capital ou donnant droit à

l’attribution de titres de créances des sociétés, soit contrôlées majoritairement par la société

émettrice, soit qui contrôlent majoritairement la société émettrice, qu’il s’agisse d’actions de

préférence, ou de valeurs mobilières complexes705.

189. Malgré cette extension, les informations fournies dans le rapport de gestion ont

encore été jugées insuffisantes et imprécises706, notamment en matière d’indemnité de départ

et de prime de bienvenue, car la majorité des sociétés omettait de signaler ces primes ou n’en

donnait que des indications globales707. L’émoi suscité par l’octroi d’une indemnité de départ

d’un montant considérable au président du conseil d’administration de la société Carrefour à

l’occasion de son départ708 a précipité le débat parlementaire sur la nécessité de préciser

l’information transmise aux actionnaires, et a ainsi conduit à imposer une nouvelle obligation

informative709. L’article L. 225-102-1 du Code de commerce a donc été modifié à nouveau

par l’article 9 de la loi du 26 juillet 2005, dite loi Breton710. Le rapport de gestion doit

désormais décrire « en les distinguant les éléments fixes, variables et exceptionnels

composant ces rémunérations et avantages ainsi que les critères en application desquels ils

ont été calculés ou les circonstances en vertu desquelles ils ont été établis ». Doivent

également être indiqués dans le rapport « les engagements de toutes natures, pris par la

société au bénéfice de ses mandataires sociaux, correspondant à des éléments de

rémunération, des indemnités ou des avantages dus ou susceptibles d’être dus à raison de la

prise, de la cessation ou du changement de ces fonctions ou postérieurement à celles-ci ».

Ainsi, l’obligation d’information est devenue très détaillée et précise, et non plus globale, et

705 C. com. art. L. 225-102-1 : « Le rapport visé à l’article L. 225-102 rend compte de la rémunération totale et

des avantages de toute nature versés, durant l’exercice, à chaque mandataire social, y compris sous forme

d’attribution de titres de capital, de titres de créances ou de titres donnant accès au capital ou donnant droit à

l’attribution de titres de créances de la société ou des sociétés mentionnées aux articles L. 228-13 et L. 228-93.

Il indique également le montant des rémunérations et des avantages de toute nature que chacun de ces

mandataires a reçu durant l’exercice de la part des sociétés contrôlées au sens de l’article L. 233-16 ou de la

société qui contrôle, au sens du même article, la société dans laquelle le mandat est exercé ». 706 Rapport d’information de P. CLÉMENT du 2 décembre 2003 sur la réforme du droit des sociétés, AN, n° 1270,

p. 37 et s. 707 Rapport pour avis de F-N. BUFFET sur le projet de loi pour la confiance et la modernisation de l’économie,

AN, n° 437, p. 34. 708 « Les indemnités de l’ex-PDG de Carrefour obligent l’État à réagir », La Tribune, 25 avril 2005, disponible

sur http://www.latribune.fr/journal/archives/entreprises/services/200504256brqtk/les-indemnites-de-lex-pdg-de

carrefour-obligent-letat-a-reagir.html. 709 Rapport de G. CARREZ du 25 mai 2005 sur le projet de loi pour la confiance et la modernisation de

l’économie, AN, n° 2342, p. 12 : « Face à l’émotion légitime provoquée par un cas particulier récent, le

Gouvernement, en accord avec la commission des Lois et son Président, a voulu réagir rapidement et réaffirmer

le rôle des actionnaires en la matière ». 710 Loi n° 2005-842 du 26 juillet 2005 pour la confiance et la modernisation de l’économie, JORF du 27 juillet

2005, n° 173, p. 12160.

150

les informations relatives à la rémunération des dirigeants devant figurer dans le rapport de

gestion se sont, une fois de plus, trouvées étendues711.

190. Certes, l’évolution du contenu du rapport de gestion s’inscrit dans le souci de

transparence et de restauration de la confiance. Cependant, cette densification de

l’information ne constituerait-elle pas un « excès de transparence »712? Ne serait-elle pas

contre-productive, notamment parce que la révélation des émoluments des dirigeants a été

l’occasion pour ceux-ci de se comparer et de se situer les uns par rapport aux autres713?

Par ailleurs, la portée du texte pose un problème dans le cas des groupes de sociétés. En

effet, l’expression « rend compte », utilisée dans le premier alinéa de l’article L. 225-102-1,

laisse envisager une information détaillée et non une simple indication des montants

concernés714. Néanmoins, concernant les rémunérations et avantages reçus dans les sociétés

contrôlées ou contrôlantes, l’alinéa 2 du même article prévoit que le rapport de gestion se

contente de les « indiquer ». Cette formule apparaît moins contraignante et reflète la difficulté

d’obtenir les justifications des informations requises dans les groupes715. Une autre question

se pose aussi en matière de groupe de sociétés lorsque la société mère est une société

étrangère. Les rémunérations et les avantages versés par cette société à sa filiale française

doivent-ils être indiqués dans le rapport de gestion ? Une réponse ministérielle a estimé que

les termes « toute société » doivent s’entendre de la façon la plus large et ne pas être réservés

aux seules sociétés anonymes de droit français, l’article L. 225-102-1 n’opérant aucune

711 B. SAINTOURENS, « Les réformes du droit des sociétés par les lois du 26 juillet 2005 pour la confiance et la

modernisation de l’économie et du 2 août 2005 en faveur des petites et moyennes entreprises », Rev. sociétés

2005, p. 527. 712 C. MALECKI, « La loi Breton et les rémunérations des dirigeants sociaux : le long chemin vers la

transparence », Bull. Joly Sociétés 2005, § 263, p. 1194. Pour certaines sociétés cotées sur un marché réglementé

tel que Euronext E, le coût de la transparence et les contraintes informatives imposées aux sociétés peuvent les

inciter à procéder à un transfert vers d’autres marchés comme Alternext : É. BLARY-CLÉMENT, J.-C. DUHAMEL,

« Le transfert d’Euronext vers Alternext, la transparence au cœur du débat », Bull. Joly Sociétés 2010, § 46,

p. 348. 713 I. TCHOTOURIAN, « La transparence au service de l’éthique ? Les évolutions juridiques françaises et

canadiennes en matière de rémunération des dirigeants de sociétés cotées », Revue internationale de

psychosociologie 2008/33, vol. XIV, p. 175. Selon l’auteur, l’inflation des rémunérations des dirigeants en

France et au Canada met en exergue que la transparence n’amène pas systématiquement l’éthique ;

J. CRAIGHEAD, M. MAGNAN, L. THORNE, « The impact of mandated disclosure on performance-based CEO

compensation », Contemporary Accounting Research 2004, vol. 21, n° 2, p. 1. 714 Rapport de E. BESSON, op. cit., p. 263 : « Le recours à la notion de compte rendu ouvre la possibilité

d’expliquer dans le rapport de gestion la politique de détermination des rémunérations, notamment en précisant

les principes qui président à la répartition entre fractions fixes et fractions variables, à la détermination de

l’assiette des parties variables et à la fixation des règles d’attribution des bonus et des primes ». 715 M. TELLER, L’information communiquée par les sociétés cotées : analyse juridique d’une mutation, Thèse,

Nice, 2007, p. 148.

151

distinction selon les formes de sociétés ou leurs nationalités716. Il faut cependant s’interroger

sur la portée obligatoire de ce texte pour les sociétés non soumises au droit français717.

De même, les sociétés cotées sont, une fois encore, seules concernées par l’obligation

d’information introduite par la loi Breton. Cela s’explique, pour certains, par le fait que la

transparence n’est pas adaptée aux sociétés non cotées dans lesquelles les logiques

dominantes d’investissement anonyme de marché ne sont pas opérantes718. Pour d’autres, rien

ne fonde, ni économiquement ni juridiquement, la dissimulation aux actionnaires d’une

société non cotée des sommes versées par celle-ci à ses mandataires sociaux719. Il est donc

possible de s’interroger sur la raison de l’exclusion des sociétés non cotées du champ

d’application de l’article L. 225-102-1 du Code de commerce. Une telle information

n’intéresserait-elle pas les actionnaires des sociétés fermées ? Une rémunération excessive

accordée à un dirigeant d’une société non cotée ne pourrait-elle pas choquer l’opinion

publique, alors que la transparence s’inscrit dans un mouvement général de moralisation des

affaires ? Ou bien cette restriction du champ d’application de l’obligation informative

conduirait-elle à relativiser le lien que nouent la transparence et la morale des affaires720 ? En

réalité, cette exclusion, comme l’explique un auteur, « traduit les errements que le culte voué

à la transparence peut engendrer »721.

191. Les informations sur la rémunération totale et les avantages de toute nature

attribués aux dirigeants sont complétées par les informations sur les options de souscription

ou d’achat d’actions et sur l’attribution gratuite d’actions.

716 Rép. min. n° 1347 : JOAN Q 7 novembre 2002, p. 2664. 717 M. TELLER, L’information communiquée par les sociétés cotées : analyse juridique d’une mutation, op. cit.,

p. 150. 718 Pour une critique globale de l’inadaptation des exigences de transparence aux sociétés non cotées :

C. CHAMPAUD, D. DANET, « Gouvernance, transparence et tutti quanti », RTD com. 2008, p. 117 ; Sur les

spécificités du régime de la cotation : M. TELLER, « L’information des sociétés cotées et non cotées : une

évolution certaine, de nouveaux risques probables », RTD com. 2007, p. 17. 719 B. DONDERO, « Pour une transparence ponctuelle de la rémunération des mandataires sociaux des sociétés

anonymes non cotées », in « Chronique de droit financier n° IV (2e partie) », LPA 27 avril 2004, n° 84, p. 6 ;

H. BOISSEL DOMBREVAL, « Le droit d’information des actionnaires des sociétés non cotées après les réformes

récentes », art. préc., p. 34. 720 J.-C. DUHAMEL, Le pouvoir du capital dans la société anonyme : essai sur la société anonyme en tant que

technique d’organisation du pouvoir juridique et structure de concentration du pouvoir économique,

Thèse, Lille II, 2011, p. 281. 721 J.-B. POULLE, « La régulation par l’information en droit des marchés financiers », LPA 21 janvier 2009,

n° 15, p. 6, spéc. p. 14.

152

b) Les informations sur les stock-options et les actions gratuites

192. L’attribution des stock-options et des actions gratuites permet aux dirigeants

d’accéder au capital de la société et présente un risque de dilution du patrimoine des

actionnaires. C’est la raison pour laquelle cette attribution nécessite l’autorisation de

l’assemblée générale722. Cependant, l’information des actionnaires est assurée non seulement

au moment de la décision d’autorisation de l’assemblée (1) mais également au moment de

l’attribution des actions à leurs bénéficiaires (2).

1. L’information transmise aux actionnaires au moment de l’autorisation de

l’attribution

193. Aux termes des articles L. 225-177 et L. 225-197-1 du Code de commerce,

l’assemblée générale extraordinaire est seule compétente pour autoriser le conseil

d’administration ou le directoire à procéder à une attribution d’options ou d’actions au profit

des dirigeants de la société. Même lorsque l’opération ne porte que sur des options d’achat ou

sur des actions existantes, qui appartiennent déjà à la société, et dont l’exercice n’entraîne

aucune modification du capital ou du statut, la compétence reste réservée à l’assemblée

générale extraordinaire. La raison en est que celle-ci dans la majorité des cas, est appelée à

donner son autorisation sur l’octroi des deux types d’options en même temps723.

194. Les procédures applicables pour l’attribution des stock-options ou des actions

gratuites suivent un déroulement identique724. Les actionnaires doivent, tout d’abord, être

informés des conditions dans lesquelles les options ou les actions seront consenties.

L’information est assurée moyennant deux rapports distincts. Le premier rapport est fourni

par le conseil d’administration ou le directoire qui doit, en cas d’attribution de stock-options,

indiquer selon l’article R. 225-144, alinéa 1er, du Code de commerce « les motifs de

l’ouverture des options de souscription ou d’achat d’actions ainsi que les modalités

proposées pour la fixation du prix de souscription ou d’achat ». Un rapport de même type

doit être établi en cas d’attribution gratuite d’actions pour permettre aux actionnaires de

722 F.-M. LAPARDE, « La rémunération des dirigeants sociaux au travers d’instruments financiers », Bull. Joly

Sociétés 2008, §117, p. 542. 723 S. SCHILLER, A.-S. KERFANT, J.-F. MANDELBAUM, « Stock-options et actions gratuites : comparaison des

régimes juridiques, fiscaux, sociaux et comptables », art. préc., p. 13. 724 Y. SEXER, « Aspects pratiques des attributions d’actions gratuites », Bull. Joly Sociétés 2008, § 137, p. 642 ;

G. OLIVIER, « Attribution gratuite d’actions : focus sur quelques difficultés d’application », Gaz. Pal.

6 septembre 2008, n° 250, p. 2.

153

statuer sur l’opportunité de cette attribution725. L’information est complétée par un rapport

spécial du commissaire aux comptes, dans lequel il donne son avis sur « les modalités

proposées pour la fixation du prix de souscription ou d’achat »726. Ensuite, l’assemblée

générale extraordinaire se réunit pour décider de l’autorisation au conseil d’administration, ou

au directoire, de procéder à une attribution d’options ou d’actions au profit des mandataires

sociaux. L’assemblée doit fixer les modalités d’attribution en général et le délai pendant

lequel les options doivent être exercées727. En matière d’actions gratuites, il revient aux

actionnaires de se prononcer sur le pourcentage maximum du capital social pouvant être

attribué, ainsi que sur la durée minimale de la période d’acquisition et de conservation728.

Dans tous les cas, l’assemblée générale fixe la durée de la validité de l’autorisation donnée au

conseil. Cette durée a été ramenée par la loi NRE de cinq ans à trente-huit mois pour garantir

plus de transparence729.

195. En revanche, l’assemblée générale n’est tenue de déterminer avec précision ni

l’identité des bénéficiaires ni le nombre des titres qui seront consentis. En matière de stock-

options, l’article R. 225-144 énonce en effet que « les noms des bénéficiaires éventuels des

options et le nombre des titres sur lesquels portent ces options peuvent ne pas être précisés ».

Cette disposition a fait l’objet d’un grand débat puisqu’elle n’établit pas si les sociétés doivent

rendre publique la liste nominative des personnes qui se seraient vues attribuer des options, ou

s’il suffit de communiquer une information générique à l’assemblée générale, mentionnant

simplement les différentes catégories de salariés ou de dirigeants qui auraient bénéficié de ces

options730. Si l’imprécision du texte peut être expliquée par le fait que les noms des

bénéficiaires peuvent, au moment de l’autorisation, ne pas encore être connus, à l’inverse, une

certaine logique pourrait amener à penser qu’à partir du moment où ces noms sont connus, ils

doivent être communiqués à l’assemblée731. Néanmoins, le maintien de la possibilité de ne

pas préciser les noms est regrettable puisqu’il permet de laisser la détermination des

bénéficiaires à la discrétion du conseil d’administration, ou du directoire.

725 C. com. art. L. 225-197-1. 726 C. com. art. R. 225-144, al. 2. 727 C. com. art. L. 225-183. 728 C. com. art. L. 225-197-1, al. 2 et 7. 729 C. com. art. L. 225-177 pour les stock-options, et C. com. art. L. 225-197-1, al. 3 pour les actions gratuites. 730 B. DOMINIQUE, « La loi relative aux nouvelles régulations économiques. Aspects de droit des sociétés »,

Bull. Joly Sociétés 2001, § 149, p. 553. 731 H. LE NABASQUE, « La loi oblige-t-elle à révéler le nom des bénéficiaires des stock-options ?, JCP E 2000,

n° 4, p. 116.

154

Concernant l’attribution gratuite d’actions, la règle est plus stricte encore, puisque,

l’assemblée ne peut en aucun cas en déterminer nominativement les bénéficiaires. L’article L.

225-197-1 du Code de commerce prévoit que l’assemblée générale extraordinaire peut soit

viser l’ensemble du personnel salarié de la société, soit définir une ou plusieurs catégories de

bénéficiaires, selon des critères généraux, mais c’est au conseil d’administration, ou au

directoire, qu’il revient le soin de préciser l’identité des bénéficiaires de l’autorisation

accordée. Cette absence d’information nominative ne permet pas aux actionnaires d’exercer

un contrôle de l’identité du dirigeant bénéficiaire.

196. En réalité, le législateur a laissé l’essentiel du dispositif d’attribution d’options ou

d’actions entre les mains des organes d’administration. L’organe délibératif suit le plus

souvent le rapport du conseil d’administration, ou du directoire, qui est investi d’un « rôle

clé »732 bien supérieur à celui de l’assemblée générale733. Celle-ci ne peut pas imposer des

conditions aux organes d’administration pour l’attribution d’options ou des actions. Elle n’a

pas non plus le pouvoir d’offrir directement des options ou des actions ou d’en identifier les

bénéficiaires. Cela marque l’absence de contrôle effectif des actionnaires sur l’une des

sources majeures de rémunération des dirigeants, et confirme l’influence que les dirigeants

peuvent exercer sur la décision de l’octroi de la rémunération.

197. Ainsi, afin de renforcer la transparence et d’améliorer l’information des

actionnaires, le législateur a exigé que des rapports spéciaux soient fournis annuellement sur

l’évolution des plans d’options ou d’attribution gratuite d’actions.

2. L’information annuelle

198. Dans l’objectif d’établir une transparence continue sur l’entier processus

d’attribution et de levée des options, la loi NRE a imposé qu’un rapport spécial soit établi

annuellement par le conseil d’administration, ou le directoire, pour informer l’assemblée

générale ordinaire des opérations réalisées en vertu du régime légal des stock-options.

Ce rapport doit, conformément à l’article L. 225-184 du Code de commerce, rendre compte

« du nombre, des dates d’échéance et du prix des options de souscription ou d’achat

d’actions qui, durant l’année et à raison des mandats et fonctions exercés dans la société, ont

732 J.-P. DOM, « L’attribution gratuite d’actions », Bull. Joly Sociétés 2005, § 35, p. 187. 733 F. BASDEVANT, F. MARTIN LAPRADE, « L’attribution gratuite d’actions », art. préc., p. 10.

155

été consenties à chacun de ces mandataires par la société et par celles qui lui sont liées dans

les conditions prévues à l’article L. 225-180 ;

- du nombre, des dates d’échéance et du prix des options de souscription ou d’achat d’actions

qui ont été consenties durant l’année à chacun de ces mandataires, à raison des mandats et

fonctions qu’ils y exercent par les sociétés contrôlées au sens de l’article L. 233-16 ;

- du nombre et du prix des actions souscrites ou achetées durant l’exercice par les

mandataires sociaux de la société en levant une ou plusieurs des options détenues sur les

sociétés visées aux deux alinéas précédents ». La même obligation d’information est exigée

concernant les salariés de la société734. Un rapport semblable doit être présenté en cas

d’attribution gratuite d’actions pour informer l’assemblée générale ordinaire du nombre et de

la valeur des actions attribuées au cours de l’exercice dont les comptes sont soumis à

l’approbation de l’assemblée, aux mandataires sociaux et aux dix salariés non mandataires qui

ont reçu le plus grand nombre d’actions735. À la différence du rapport présenté à l’assemblée

générale à l’occasion de l’autorisation de l’attribution, la loi précise, en se référant

explicitement aux options et aux actions consenties à chacun des mandataires, qu’il s’agit

d’une information nominative736. Les actionnaires peuvent donc prendre connaissance de

l’identité des bénéficiaires, mais après que l’attribution a été effectuée.

199. Comme le rapport spécial, le rapport général de gestion doit fournir des

informations sur les stock-options et sur les actions attribuées gratuitement. Depuis

l’ordonnance du 24 juin 2004, ce rapport doit viser non seulement la rémunération totale et les

avantages de toute nature versés durant l’exercice à chaque mandataire social, mais aussi les

avantages sous forme d’attribution de titres de capital, de titres de créances ou de titres

donnant accès au capital ou donnant droit à l’attribution de titres de créances de la société, de

734 L’alinéa 2 de l’article L. 225-184 du Code de commerce dispose que le rapport indique également « le

nombre, le prix et les dates d’échéance des options de souscription ou d’achat d’actions consenties, durant

l’année, par la société et par les sociétés ou groupements qui lui sont liés dans les conditions prévues à l’article

L. 225-180, à chacun des dix salariés de la société non mandataires sociaux dont le nombre d’options ainsi

consenties est le plus élevé ;

-le nombre et le prix des actions qui, durant l’année, ont été souscrites ou achetées, en levant une ou plusieurs

options détenues sur les sociétés visées à l’alinéa précédent, par chacun des dix salariés de la société non

mandataires sociaux dont le nombre d’actions ainsi achetées ou souscrites est le plus élevé ». L’article 22 VII de

la loi n° 2008-1258 du 3 décembre 2008, en faveur des revenus du travail, a ajouté que le rapport doit aussi

mentionner « le nombre, le prix et les dates d’échéance des options de souscription ou d’achat d’actions

consenties, durant l’année, par les sociétés visées à l’alinéa précédent, à l’ensemble des salariés bénéficiaires

ainsi que le nombre de ceux-ci et la répartition des options consenties entre les catégories de ces bénéficiaires ». 735 C. com. art. L. 225-197-4. 736 J.-P. VALUET, « La réforme d’ensemble du régime des stock-options », Bull. Joly Sociétés 2001, § 167,

p. 741 ; B. DOMINIQUE, « La loi relative aux nouvelles régulations économiques. Aspects de droit des sociétés »,

art. préc., n° 49 ; V. également, A. COURET, T. BOILLOT, « Mettre en place un plan de stock-options [après la

réforme du 15 mai 2001 (loi NRE)] », Actes prat. ing. sociétaire, juillet-août 2001, p. 4.

156

la société mère ou des filiales737. Cette extension a mis fin aux discussions sur la possibilité

d’englober les stock-options dans le cadre de l’ancien texte738 et a renforcé la transparence en

la matière739. La loi du 30 décembre 2006740 a ajouté que le ledit rapport doit rendre compte

de la décision du conseil d’administration, ou de surveillance, sur l’utilisation ou la

conservation des actions ou des options par les dirigeants intéressés741.

200. En outre, le législateur de 2006 a imposé une nouvelle obligation d’information

qui doit figurer dans le rapport du président du conseil d’administration, ou du conseil de

surveillance, relatif au contrôle interne. Les articles L. 225-37, alinéa 7, et L. 225-68, alinéa 7,

du Code de commerce disposent que ce rapport doit désormais présenter « les principes et les

règles arrêtés par le conseil d’administration pour déterminer les rémunérations et avantages

de toute nature accordés aux mandataires sociaux ». Cette mesure s’applique aux stock-

options et aux actions gratuites742.

201. Il convient de souligner enfin que l’obligation d’information s’applique également

aux attributions des stock-options et des actions gratuites au sein du groupe, à condition que

les actions de la société qui procède à l’attribution soient admises aux négociations sur un

marché réglementé743. En effet, le rapport spécial doit comporter une information sur les

options et les actions consenties à ses mandataires sociaux par la société administrée et par les

sociétés liées. Seule la société qui octroie des options ou des actions est tenue d’établir le

rapport spécial. Les sociétés liées ou contrôlées dont les mandataires sociaux reçoivent des

options de la société mère, à raison d’un mandat exercé chez elle, n’ont pas d’obligation

d’information de leurs actionnaires. Ce principe connaît pourtant une exception en cas de

société contrôlant majoritairement, directement ou indirectement, celle qui consent les

options744. La société contrôlante est alors soumise aux mêmes dispositions que celle qui

attribue des options ou des actions, et doit ainsi présenter à l’assemblée générale ordinaire, un

rapport spécial sur les options et les actions consenties aux bénéficiaires des sociétés

737 C. com. art. L. 225-102-1, al. 1. 738 V. MARTINEAU-BOURGNINAUD, « Le mythe de la transparence en droit des sociétés : Réflexions sur les stock-

options accordées aux mandataires sociaux », D. 2004, p. 862. 739 A. LIENHARD, « Présentation de l’ordonnance réformant les valeurs mobilières », D. 2004, p. 1956. 740 Loi n° 2006-1770 du 30 décembre 2006 pour le développement de la participation et de l’actionnariat salarié

et portant diverses dispositions d’ordre économique et social, JORF du 31 décembre 2006, n° 303, p. 20210. 741 C. com. art. L. 225-197-1, II, al. 4 concernant l’attribution gratuite d’actions, et C. com. art. L. 225-185, al. 4

et 5, concernant les stock-options. 742 Article n° 62, V de la loi du 30 décembre 2006. 743 C. com. art. L. 225-185, al. 5, et C. com. art. L. 225-197-1, II, al. 2. 744 C. com. art. L. 225-180, II, et C. com. art. L. 225-197-5.

157

contrôlées qui ont octroyé les options, même si elle n’a elle-même rien octroyé à ses propres

mandataires sociaux745.

202. Sans doute, la multiplication des rapports sur les rémunérations en général, et sur

les stock-options et les actions gratuites en particulier a renforcé la transparence de ces

rémunérations vis-à-vis des actionnaires. Reste que des incertitudes subsistent sur la capacité

des actionnaires à comprendre et à analyser toutes les informations communiquées746, ainsi

que sur les pouvoirs dont ils disposent sur l’attribution de ces rémunérations, notamment

parce qu’ils ne sont précisément informés qu’a posteriori. Mais l’assemblée générale n’est

pas seule visée par l’obligation d’information. Celle-ci s’applique au-delà des limites de la

société pour atteindre le marché en général.

§ 2. LES INFORMATIONS À DESTINATION DU MARCHÉ

203. L’actionnaire n’est pas le seul destinataire de l’information relative à la

rémunération des dirigeants. L’ensemble du marché doit aussi pouvoir connaître toute

information susceptible d’avoir un impact sur le cours des titres des sociétés anonymes cotées.

L’information à destination du marché vise, en général, à assurer l’efficacité opérationnelle et

le bon fonctionnement de ce dernier747. Elle sert, en même temps, à éviter l’opacité de

certaines opérations spéculatives en facilitant l’identification des opérations d’initiés748. C’est

précisément l’objectif recherché par les exigences tenant à la publication des opérations

réalisées sur les titres des dirigeants (A), et à l’abstention d’effectuer des transactions sur les

titres de l’émetteur pendant certaines périodes (B).

A / L’obligation de publication des opérations sur titres des dirigeants

204. Du fait de sa fonction dans la société, le dirigeant a accès à des informations

privilégiées qui pourraient lui permettre de maximiser ses propres intérêts sur le marché.

Consciente du risque lié aux opérations d’initiés, la Commission des opérations de bourse

(COB) a, dès janvier 2002, publié une recommandation dans laquelle elle préconise la mise au

745 R. FOY, « Stock-options », Rép. civ. janvier 2014, n° 93 et s. 746 V. dans ce sens, C. COLIN, S. DUJARDIN, « Stock-options et actions gratuites : trop d’information tue

l’information », Option Finance 2014, n° 1288, p. 40. 747 J. MÉADEL, Les marchés financiers et l’ordre public, Paris : L.G.D.J, 2007, p. 147. 748 Rapport de P. HOUILLON, du 8 avril 2003, op. cit., p. 133.

158

nominatif des actions de sociétés françaises détenues par leurs mandataires sociaux, la

déclaration par ces derniers à leur société des opérations qu’ils effectuent sur ses titres, et la

déclaration à la COB, par les sociétés, des transactions sur leurs titres déclarées par les

dirigeants749. Quelques mois après l’adoption de cette recommandation, la directive-cadre

« Abus de marché »750 a obligé les États membres à imposer aux personnes exerçant des

responsabilités dirigeantes au sein d’un émetteur d’instruments financiers, mais aussi aux

personnes ayant un lien étroit avec elles, de communiquer, au moins à l’autorité compétente,

les opérations effectuées pour leur compte propre et portant sur des actions dudit émetteur, ou

sur des instruments financiers dérivés ou d’autres instruments financiers qui leur sont liés.

Il appartient aussi aux États membres de veiller à ce que le public ait, dès que possible,

aisément accès aux informations, au moins individuelles, concernant ces opérations.

Ce dispositif a été complété par la directive d’application 2004/72/CE751 qui a précisé la

notion de personne ayant un lien étroit avec les dirigeants, ainsi que les opérations qu’il y a

lieu de notifier752.

205. Sous l’influence du droit anglo-saxon753 et en conformité avec la législation

européenne, la loi de finances de 2003 a inséré un nouvel article dans le Code monétaire et

financier754. Désormais, les dirigeants doivent, aux termes de l’article L. 621-18-2,

749 Recommandation n° 2002-01, 22 janvier 2002, Bull. COB, février 2002, n° 365, p. 17 et s ; A.-D. MERVILLE,

« Transactions des dirigeants des sociétés cotées sur leurs titres », in « Chronique de droit financier n° I

(1ère partie) », LPA 29 octobre 2002, n° 216, p. 4, spéc. p. 12. 750 Directive 2003/6/CE du Parlement européen et du Conseil du 28 janvier 2003 sur les opérations d’initiés et

les manipulations de marché (abus de marché), art. 6, § 4, JOUE du 12 avril 2003, n° L 96, p. 16. V. sur cette

directive : O. MITTELETTE, « L’obligation de déclaration des transactions des dirigeants », Banque et droit,

septembre 2006, n° 108, p. 27 ; N. RONTCHEVSKY, « Une réaction des institutions communautaires face aux

récents scandales financiers : l’adoption de la directive relative aux abus de marché », RTD com. 2003, p. 531. 751 Directive 2004/72/CE de la Commission du 29 avril 2004 portant modalités d’application de la directive

2003/6/CE du Parlement européen et du Conseil en ce qui concerne les pratiques de marché admises, la

définition de l’information privilégiée pour les instruments dérivés sur produits de base, l’établissement de listes

d'initiés, la déclaration des opérations effectuées par les personnes exerçant des responsabilités dirigeantes et la

notification des opérations suspectes, JOUE du 30 avril 2004, n° L 162, p. 70. 752 L’article 6, § 3 dispose que « la notification doit contenir les informations suivantes : a) nom de la personne

exerçant des responsabilités dirigeantes au sein de l’émetteur ou, le cas échéant, le nom de la personne ayant un

lien étroit avec celle-ci ; b) le motif de l’obligation de notification ; c) le nom de l’émetteur concerné ; d) la

description de l’instrument financier ; e) la nature de l’opération (par exemple acquisition ou cession) ; f) la

date et le lieu de l’opération ; g) le prix et le montant de l’opération ». 753 A.-D. MERVILLE, « L’achat et la vente de titres par les dirigeants : convergences et divergences des droits

français et anglo-saxons », in Mélanges AEDBF IV, 4e éd., Paris : Revue Banque, 2004, p. 241 ; D. HURSTEL,

J. MOUGEL, « La loi Sarbanes-Oxley doit-elle inspirer une réforme du gouvernement d'entreprise en France ? »,

Rev. sociétés 2003, p. 13. 754 A. LIENHARD, « Loi de sécurité financière : quoi de neuf pour les sociétés ? », D. 2003, p. 1996 ;

M. BOIZARD, « Les nouvelles obligations d’information des dirigeants envers le marché », Rev. sociétés 2003,

p. 795 ; A. MARRAUD DES GROTTES, « Les dirigeants, le management, et leur entourage sous surveillance »,

Dr et patrimoine, mars 2006, p. 54.

159

communiquer à l’autorité des marchés financiers (AMF)755 « les acquisitions, cessions,

souscriptions ou échanges d’actions d’une société ainsi que les transactions opérées sur des

instruments financiers qui leur sont liés ». L’AMF a précisé que l’obligation déclarative

s’applique à toute souscription d’actions dans le cadre d’une augmentation de capital ainsi

qu’aux souscriptions et aux achats par l’exercice d’options de souscription ou d’achat

d’actions. Sont, en conséquence, concernées les levées de stock-options, la vente de titres

provenant de l’exercice des stock-options, et les cessions d’actions gratuites. En revanche,

l’attribution de stock-options ou d’actions gratuites ne fait pas l’objet d’une déclaration756.

L’obligation de déclarer les opérations sur titre des dirigeants s’ajoute à l’obligation générale

pour tout émetteur de porter à la connaissance du public, dès que possible, toute information

privilégiée757, ainsi qu’à l’obligation pour les sociétés de produire une information annuelle,

semestrielle et trimestrielle758.

Dans sa rédaction d’origine, l’article L. 621-18-2 du Code monétaire et financier avait

mis l’obligation déclarative à la charge de la société émettrice des titres sur lesquels portaient

les opérations à déclarer. Cette disposition était contestable parce qu’elle permettait aux

755 L’autorité des marchés financiers (AMF) est née en 2003 de la fusion de la Commission des opérations de

bourse (COB) et du Conseil des marchés financiers (CMF). J.-J. DAIGRE, « La création de l’autorité des marchés

financier », Rev. sociétés 2003, p. 823. 756 Pour une liste de toutes les opérations concernées et les opérations exclues : Position AMF n° 2006-

14, « Questions – réponses sur les obligations de déclaration des opérations réalisées par les dirigeants, leurs

proches et les personnes assimilées », 8 juillet 2013, p. 4 et s. 757 Régl. gén. AMF. art. 223-2. Rappelons qu’une information privilégiée, selon l’article 621-1 du règlement

général de l’AMF, est une information précise qui n’a pas été rendue publique, qui concerne, directement ou

indirectement, un ou plusieurs émetteurs d’instruments financiers, ou un ou plusieurs instruments financiers, et

qui si elle était rendue publique, serait susceptible d’avoir une influence sensible sur le cours des instruments

financiers concernés ou le cours d’instruments financiers qui leur sont liés. 758 C. mon. fin. art. L. 451-1-2, et Régl. gén. AMF. art. 222-1 et s. Contrairement au rapport financier annuel et

au rapport semestriel, l’information financière trimestrielle ne fait l’objet d’aucune précision par le règlement

général de l’AMF. L’article L. 451-1-2, IV prévoit que l’information trimestrielle comprend « une explication

des opérations et événements importants qui ont eu lieu pendant la période considérée et une explication de leur

incidence sur la situation financière de l’émetteur et des entités qu’il contrôle ». Il y a donc lieu de se demander

si l’information sur la rémunération des dirigeants peut être concernée par cette obligation. L’AMF a souligné,

dans une étude réalisée en 2007, qu’il ressort de l’échantillon étudié, que les informations le plus souvent

fournies sont de nature conjoncturelle (conditions de marché, relais de croissance), stratégique (acquisitions,

cessions et associations) et économique (évolution du portefeuille produit, investissements significatifs,

évolution de la structure de financement), Position AMF n° 2008-21, « Étude portant sur l’information financière

publiée au titre du 3ème trimestre 2007 », 7 avril 2008. Dans un document intitulé « Principes de communication

et éléments à publier en matière d’information trimestrielle », publié le 31 mai 2006 par l’AFEP, le MEDEF, le

CLIF, l’ANSA, MiddleNext et la SFAF, et auquel l’AMF a renvoyé les émetteurs dans son communiqué du 22

janvier 2007 consacré à la transposition de la directive Transparence, il a été précisé que les « opérations et

événements importants » doivent s’entendre strictement au sens de l’information permanente visée par le

règlement général de l’AMF, ce qui implique de reprendre dans le cadre de l’information trimestrielle, la

description d’événements de la période considérée qui ont déjà fait l’objet d’une communication à ce titre. Les

représentants des entreprises ainsi que les analystes financiers ont estimé que cette publication ne peut être

opérée qu’à l’initiative de l’émetteur, en fonction de ses caractéristiques propres et de sa politique de

communication financière.

160

dirigeants d’échapper à la responsabilité, notamment en cas d’opérations réalisées par des

personnes entretenant un lien étroit avec eux. La société pouvait en effet légitimement ne pas

avoir connaissance de ces opérations si elles ne lui avaient pas été déclarées par le dirigeant.

Celui-ci n’était pas tenu responsable en cas de défaut de déclaration, l’obligation étant

exclusivement celle de la société759. Cette situation a été modifiée par la loi du 20 juillet

2005760 qui a fait peser l’obligation de déclaration sur les personnes intéressées et non plus sur

la société émettrice761. Par ailleurs, l’article L. 621-18-4 du Code monétaire et financier et

l’article 223-27 du règlement général de l’autorité des marchés financiers mettent à la charge

de la société l’obligation d’établir, de mettre à jour et de communiquer à l’AMF une liste de

personnes travaillant en son sein et ayant accès aux informations privilégiées762. Ainsi, les

dirigeants se trouvent assujettis à l’obligation de déclaration auprès de l’AMF des

acquisitions, cessions, souscriptions ou échanges d’actions qu’ils réalisent. Cette déclaration

se fait par voie électronique, dans un délai de cinq jours de négociation suivant la réalisation

des opérations763. L’information est ensuite transmise au public via le site internet de

l’AMF764. L’assemblée générale doit aussi être informée à travers le rapport annuel de

gestion765.

759 D. OHL, Droit des sociétés cotées, 3e éd., Paris : Litec, 2008, p. 343. 760 Loi n° 2005-811 du 20 juillet 2005 portant diverses dispositions d’adaptation au droit communautaire dans le

domaine des marchés financiers, JORF du 21 juillet 2005, n° 168, p. 11835. 761 Pour se conformer parfaitement aux prescriptions des directives européennes, la loi du 20 juillet 2005 a élargi

le champ ratione personae de l’obligation déclarative en l’imposant aux dirigeants, ainsi qu’à toute autre

personne disposant du pouvoir de prendre des décisions de gestion concernant l’évolution et la stratégie de

l’émetteur et qui a un accès régulier à des informations privilégiées concernant directement ou indirectement cet

émetteur. C. mon. fin. art. L. 621-18-2, al. 1, b) ; F. BUCHER, « De quelques aspects de droit boursier issus de la

loi n° 2005-842 du 26 juillet 2005 pour la confiance et la modernisation de l’économie, dite loi Breton, et de la

loi n° 2005-811 du 20 juillet 2005, Loi n° 2005-842 et Loi n° 2005-811 : aspects boursiers », Bull. Joly Bourse

2005, § 173, p. 687. La loi de 2012 a modifié l’article 621-18-2 du Code monétaire et financier en disposant que

l’obligation de déclaration s’applique aussi « aux transactions portant sur les actions et les instruments

financiers qui leur sont liés, de toute société dont les actions sont admises aux négociations sur un marché

réglementé et ayant son siège statutaire en France ou ayant son siège statutaire hors de l’Espace économique

européen et relevant de la compétence de l’Autorité des marchés financiers pour le contrôle du respect de

l’obligation d'information prévue au I de l’article L. 412-1 » : Loi n° 2012-387 du 22 mars 2012 relative à la

simplification du droit et à l’allégement des démarches administratives, JORF du 23 mars 2012, n° 0071,

p. 5226. 762 A. COURET, « Liste des personnes ayant accès à des informations privilégiées », RD bancaire et fin. 2006,

n° 1, p. 45 ; H. LETRÉGUILLY, « La liste d'initiés, dernière pièce du dispositif de prévention des opérations

d'initiés », RTDF 2006, n° 2, p. 28 ; T. BONNEAU, « Établissement des listes d'initiés : les débiteurs de

l’obligation », RTDF 2006, n° 2, p. 33. 763 Régl. gén. AMF. art. 223-22, al. 1. 764 Régl. gén. AMF. art. 223-22, al. 2. 765 Régl. gén. AMF. art. 223-26 : « Le rapport mentionné à l’article L. 225-100 du code de commerce présente

un état récapitulatif des opérations mentionnées à l’article L. 621-18-2 du code monétaire et financier réalisées

au cours du dernier exercice »

161

206. Cette mesure permet effectivement de prévenir les opérations d’initiés et

d’améliorer la transparence de certaines rémunérations des dirigeants vis-à-vis des marchés. Il

peut cependant être constaté que l’information n’est transmise au marché qu’après la

réalisation des opérations. Le Code monétaire et financier et le règlement général de l’AMF

ne font en effet aucune référence à l’obligation et aux délais qui s’attachent à la première

étape de transmission de l’information entre le dirigeant et la société qu’il dirige. Il a ainsi été

proposé, en ce sens, que l’obligation de déclaration ex post soit complétée par une autre

ex ante. En vertu de cette obligation, les dirigeants seraient tenus de communiquer à l’AMF

leurs opérations avant de les réaliser pour permettre au marché d’en prendre connaissance

a priori et de réagir, s’il y a lieu, avant la transaction766. Une telle déclaration renforcerait

l’information destinée au marché et s’inscrirait parfaitement dans le mouvement de

transparence relative à la prévention des opérations d’initiés.

207. Dans tous les cas, l’obligation de déclaration ne dispense évidemment pas les

dirigeants de l’obligation de s’abstenir de toute opération sur les titres de la société qui serait

motivée par une information privilégiée, et de respecter les « fenêtres négatives » imposées

par la loi.

B / L’obligation d’abstention : le mécanisme des « fenêtres négatives »

208. La prévention du comportement d’initié consiste, en plus de l’obligation de

publier les opérations sur titres des dirigeants, en une obligation d’abstention. Aux termes de

l’article L. 465-1 du Code monétaire et financier, les dirigeants, ainsi que les personnes

disposant d’informations privilégiées à l’occasion de l’exercice de leurs fonctions, ne peuvent

réaliser, sur le marché, une ou plusieurs opérations avant que le public ait connaissance des

informations en cause. Cette obligation trouve une application spécifique en matière de stock-

options et d’actions gratuites. En effet, afin de prévenir la réalisation d’un délit ou d’un

manquement d’initiés par l’utilisation d’informations privilégiées lors de l’attribution des

stock-options ou de la cession des actions gratuites, la loi a instauré un système dit de

766 A. FAUCHON, T. PHILIPPON, « La déclaration préalable : pour une prévention efficace du délit d’initié », Bull.

Joly Bourse 2008, § 29, p. 258.

162

« fenêtres négatives » consistant à interdire aux dirigeants de réaliser des transactions sur les

titres de la société pendant certaines périodes jugées critiques767.

La mise en place du mécanisme de fenêtres négatives relève plutôt de l’objectif de

moralisation que de celui de transparence, mais elle a sa place à ce stade de la démonstration

puisqu’elle concerne l’utilisation de certaines informations susceptibles d’exercer une

influence sur le marché et conduisent, par là-même, à enrichir les dirigeants de manière

excessive. Ainsi, selon l’article L. 225-177, alinéa 5 du Code de commerce, les sociétés dont

les titres sont admis aux négociations sur un marché réglementé doivent s’abstenir d’attribuer

des stock-options « 1° Dans le délai de dix séances de bourse précédant et suivant la date à

laquelle les comptes consolidés, ou à défaut les comptes annuels, sont rendus publics ; 2°

Dans le délai compris entre la date à laquelle les organes sociaux de la société ont

connaissance d’une information qui, si elle était rendue publique, pourrait avoir une

incidence significative sur le cours des titres de la société, et la date postérieure de dix

séances de bourse à celle où cette information est rendue publique ». Les mêmes interdictions

s’appliquent à la cession des actions gratuites à l’issue de la durée de conservation fixée, mais

non à leur attribution768. La loi ne précise cependant pas la sanction en cas de violation de ces

obligations769.

En revanche, aucune fenêtre négative n’est prévue pour la levée des options ou pour la

cession des actions ainsi attribuées, alors que le manquement d’initié n’est pas inimaginable

au moment de la levée de l’option770. Les fenêtres négatives instaurées par la loi n’ont ainsi

pas empêché certains dirigeants de tirer des profits illégitimes à travers l’exercice des options

accordées par leurs sociétés comme en témoigne l’affaire EADS. En l’espèce, les dirigeants

de la société ont profité des informations privilégiées dont ils disposaient sur la situation de la

767 P. DIDIER, « Prévention des manquements d’initié, mise en place de ‘safe haven’ pour les dirigeants »,

Rev. sociétés 2011, p. 66. 768 C. com. art. L. 225-197-1, I, al. 8. Il convient de signaler que, pour ce qui concerne la cession des actions

gratuites, le délai de l’obligation d’abstention est de dix séances de bourse précédant et de trois séances de

bourse suivant la date à laquelle les comptes consolidés, ou à défaut les comptes annuels, sont rendus publics. Ce

délai a été réduit par la loi n° 2012-387 du 22 mars 2012 relative à la simplification du droit et à l’allégement des

démarches administratives, JORF du 23 mars 2012, n° 0071, p. 5226. La raison de cette modification tient au

fait que le délai de dix séances de bourse serait un délai trop long au regard de la fluidité de l’information sur les

marchés, A. COURET, B. DONDERO, « La loi Warsmann II relative à la simplification du droit et à l’allégement

des démarches administratives », in « Aspects de droit des sociétés (1ère partie) », Bull. Joly Sociétés 2012, § 193,

p. 360. 769 M. SAMUELIAN, « Où sont les risques ? », Bull. Joly Bourse 2011, § 212, p. 446. 770 J.-C. DUHAMEL, Le pouvoir du capital dans la société anonyme : essai sur la société anonyme en tant que

technique d’organisation du pouvoir juridique et structure de concentration du pouvoir économique, thèse.

préc., p. 403 ; V. également, J.-P. VALUET, « Options de souscription ou d’achat d’actions : Le rapport du

groupe de travail présidé par M. Lévy-Lang », Bull. Joly Bourse 1995, § 51, p. 263.

163

société pour exercer leurs options et vendre ensuite leurs actions, en réalisant d’importantes

plus-values, deux mois avant l’annonce de difficultés du groupe, en particulier concernant le

programme aéronautique « A380 »771. En réaction à cette affaire772 très médiatisée, le

législateur est intervenu pour renforcer le mécanisme de « fenêtres négatives » et, par

conséquent, pour mieux prévenir les comportements d’initiés773. Désormais, l’article L. 225-

185, alinéa 4, du Code de commerce prévoit que le conseil d’administration ou de

surveillance doit imposer aux dirigeants soit de s’abstenir d’exercer leurs options pendant la

durée d’exercice de leurs fonctions, soit de conserver une partie des actions issues de cet

exercice jusqu’à la fin de leur mandat, dans une proportion fixée par le conseil.

Une obligation similaire a été imposée en matière d’attribution gratuite d’actions774.

En limitant la liberté du dirigeant d’exercer ses options ou de céder ses actions pendant la

durée de son mandat, la prévention des manquements d’initiés imputables aux dirigeants

augmente. L’AMF a encouragé le recours au mécanisme de fenêtres négatives en préconisant,

auprès des sociétés cotées, l’instauration de fenêtres négatives, outre celles prévues par la loi,

pour interdire certaines opérations aux dirigeants pendant des périodes de temps

prédéfinies775. C’est ainsi que de nombreuses sociétés ont mis en place des fenêtres négatives

s’ajoutant à celles imposées par la loi776.

209. L’exigence des fenêtres négatives s’associe ainsi à l’obligation de transparence

relative aux opérations sur titre des dirigeants afin de bien informer le marché. L’information

à destination du marché contribue en effet à la lutte contre le conflit d’intérêts qui peut

assaillir le dirigeant dans l’exercice de ses fonctions, mais également au bon fonctionnement

771 A. MICHEL, « L’affaire EADS : Histoire d’un fiasco », Le Monde, 29 octobre 2007, disponible sur

http://www.lemonde.fr/economie/article/2007/10/29/l-affaire-eads-histoire-d-un-fiasco_972456_3234.html. 772 Rapport de J.-M. DUBERNARD du 26 septembre 2006 sur le projet de loi pour le développement de la

participation et de l’actionnariat salarié, AN, n° 3339, p. 218 : « Le président Édouard Balladur a souligné que

cet amendement a pour but d’éviter les commentaires et les polémiques ayant accompagné l’exercice récent, par

des mandataires sociaux, des options de souscription d’actions dont ils étaient bénéficiaires ». 773 R. FOY, « Loi pour le développement de la participation et de l’actionnariat salarié du 30 décembre 2006 :

Principales dispositions intéressant le droit des sociétés et la fiscalité de l’actionnariat salarié », Rev. sociétés

2007, p. 1. 774 C. com. art. L. 225-197-1, II, al. 4 : « pour les actions ainsi attribuées au président du conseil

d'administration, au directeur général, aux directeurs généraux délégués, aux membres du directoire ou au

gérant d'une société par actions, le conseil d'administration ou, selon le cas, le conseil de surveillance soit

décide que ces actions ne peuvent être cédées par les intéressés avant la cessation de leurs fonctions, soit fixe la

quantité de ces actions qu'il sont tenus de conserver au nominatif jusqu'à la cessation de leurs fonctions ». 775 Recommandation AMF n° 2010-07, « Guide relatif à la prévention des manquements d’initiés imputables aux

dirigeants des sociétés cotées », 3 novembre 2010, p. 10. 776 J.-F. GUILLEMIN, « Le dispositif de prévention chez Bouygues », Bull. Joly Bourse 2011, § 214, p. 455 :

« […] Des fenêtres négatives ont été instaurées depuis plusieurs années. Aujourd’hui elles ont été fixées à trente

jours avant la publication des comptes et chiffres d’affaires, auxquels s’ajoute le jour de la publication. Les

bénéficiaires de stock-options ne peuvent céder les actions issues des levées pendant ces fenêtres négatives ».

164

du marché en général. Il s’agit en réalité d’informer et de moraliser777. La multiplication des

obligations d’information vis-à-vis tant des actionnaires que du marché conduit évidemment à

régler la « crise de l’information »778 et à renforcer la transparence des rémunérations des

dirigeants. Toutefois, l’efficacité des obligations d’information dépend, dans tous les cas, des

mesures de contrôle mises en place pour en assurer le respect, et des sanctions appliquées en

cas de manquement à ces obligations.

SECTION -2- LE MANQUEMENT À L’OBLIGATION D’INFORMATION

210. La transparence de la rémunération des dirigeants est une mesure préventive

visant à restaurer la confiance des actionnaires et à assurer le bon fonctionnement du marché.

Le respect des obligations d’information doit alors être garanti par des mesures de contrôle,

ainsi que par des sanctions en cas de manquement à ces obligations. Les informations

communiquées aux actionnaires sont en principe soumises au contrôle du commissaire aux

comptes qui doit attester l’exactitude et la sincérité des informations relatives aux

rémunérations et aux avantages de toute nature versés à chaque mandataire social779.

S’il relève des irrégularités ou des inexactitudes au cours de l’accomplissement de sa mission,

il doit les signaler à l’assemblée générale. Il a aussi l’obligation de révéler au procureur de la

République les faits délictueux dont il a eu connaissance780. Le contrôle du commissaire aux

comptes n’est pas la seule mesure garantissant le respect de l’obligation d’information,

le droit des sociétés prévoit également certaines sanctions en cas de défaut ou d’insuffisance

d’information à destination des actionnaires. Quant aux informations du marché, la loi confère

à l’autorité des marchés financiers un pouvoir important pour veiller à l’application des

obligations d’information en la matière.

Nous nous intéresserons ainsi aux sanctions prévues en cas de manquement à

l’obligation d’information à destination tant des actionnaires (§1) que du marché (§2). Il

convient de préciser que, dans la présente section, seul le cas de défaut ou d’insuffisance

777 V. JAMET, De l’influence du principe de transparence sur la chaîne de régulation financière, Thèse, Nice,

2007, p. 554. 778 M. GERMAIN, « Transparence et information », LPA 19 novembre 1997, n° 139, p. 16. 779 C. com. art. L. 823-10, al. 2. 780 C. com. art. L. 823-12, al. 1.

165

d’information sera traité. La qualité et la valeur de l’information seront étudiées

ultérieurement781.

§ 1. LES SANCTIONS DU MANQUEMENT À L’OBLIGATION D’INFORMATION

EN DROIT DES SOCIÉTÉS

211. La violation des obligations d’information prévues par le droit des sociétés

pourrait entraîner la mise en œuvre des sanctions classiques, à savoir la nullité de la

rémunération ou de l’assemblée générale qui l’a approuvée, ainsi que la responsabilité des

dirigeants (A). Elle ouvre également le droit pour les actionnaires de recourir aux procédures

alternatives relatives à l’injonction de faire et aux questions écrites (B).

A / Les sanctions classiques

212. Les sanctions classiques en cas de manquement à l’obligation d’information

consistent, d’une part, en la possibilité d’annuler la rémunération ou les délibérations de

l’assemblée générale (a), et d’autre part, en l’engagement de la responsabilité des dirigeants

qui ont manqué à leur obligation (b).

a) L’annulation

213. La sanction d’annulation ne se limite pas à la rémunération octroyée en

méconnaissance de l’obligation informative (1) et peut s’étendre aux délibérations de

l’assemblée générale ou à l’assemblée elle-même (2).

781 V. infra, n° 492 et s.

166

1. Annulation de la rémunération clandestine

214. La loi NRE n’a prévu aucune sanction spécifique en cas de défaut ou

d’insuffisance de l’information communiquée à l’assemblée générale. La loi Breton de 2005

est venue modifier le troisième alinéa de l’article L. 225-102-1 du Code de commerce en

prévoyant in fine que « hormis les cas de bonne foi, les versements effectués et les

engagements pris en méconnaissance des dispositions du présent alinéa peuvent être

annulés ». Ainsi, les rémunérations accordées aux dirigeants en violation de l’obligation

d’information, à savoir qui n’apparaissent pas de manière détaillée dans le rapport annuel de

gestion, pourraient faire l’objet d’une annulation juridictionnelle. Cette sanction s’applique

également à l’obligation pour les sociétés de déterminer les critères en application desquels

les rémunérations ont été calculées ou les circonstances en vertu desquelles elles ont été

établies782. Le choix opéré en faveur de la nullité facultative et non de la nullité d’ordre public

a été critiqué par certains auteurs, qui considèrent que cette dernière est plus efficace et moins

difficile à mettre en œuvre783. Comme le relève un auteur, « n’ayant pas la fermeté de

corriger un défaut de transparence par la nullité (ou l’inopposabilité) de la rémunération

clandestine, le législateur se décharge sur le juge, tout en se gardant de lui indiquer si

l’annulation a pour objet soit de sanctionner une omission ou une dissimulation, soit de

réparer un préjudice social »784. Il en résulte que l’omission d’information sur la

rémunération des dirigeants n’implique pas nécessairement l’application d’une sanction, mais

elle exige qu’une action judiciaire soit engagée par la personne ayant un intérêt à agir. Il ne

s’agit donc pas d’une sanction infligée de plein droit, mais d’une simple faculté donnée au

juge. De plus, la loi ne précise pas les causes d’annulation ou les critères à appliquer, ce qui

conduit à donner au juge un pouvoir d’appréciation sur l’opportunité de faire droit à la

demande qui lui est présentée785. En conséquence, un réel risque d’immixtion du juge dans la

gestion de la société existe, à travers une éventuelle appréciation du niveau de rémunération

des mandataires sociaux786.

782 V. infra, n° 219. 783 C. MALECKI, « La loi Breton et les rémunérations des dirigeants sociaux : le long chemin vers la

transparence », art. préc., p. 1207. 784 D. SCHMIDT, « L’amendement Houillon sur la transparence des rémunérations des dirigeants sociaux »,

D. 2005, p. 1441. 785 Rapport pour avis de F-N. BUFFET sur le projet de loi pour la confiance et la modernisation de l’économie,

op. cit., p. 35. 786 J.-J. UETTWILLER, « Transparence des rémunérations des dirigeants sociaux », art. préc., p. 14.

167

La nullité est non seulement facultative, mais également relative787. L’exercice de

l’action en nullité est ouvert, en effet, au premier chef aux actionnaires, qui sont les

principales destinataires de l’information relative à la rémunération des dirigeants et à la

société elle-même. Néanmoins, il est concevable que d’autres personnes soient également

concernées par les informations figurant dans le rapport de gestion, comme les souscripteurs

de valeurs mobilières autres que des titres de capital.

215. Par ailleurs, la loi a réservé l’hypothèse dans laquelle les rémunérations octroyées

en méconnaissance des obligations d’information seraient intervenues de bonne foi. Dans ce

cas, aucune annulation ne serait possible. La charge de la preuve repose toutefois sur le

conseil d’administration ou le directoire, ce qui rend extrêmement rare le recours à

l’exception de bonne foi788. En cas d’annulation de la rémunération dont la description dans le

rapport de gestion aurait été omise ou n’aurait pas été détaillée, le dirigeant bénéficiaire devra

restituer les sommes perçues, mais les frais liés à l’action resteront à la charge des

demandeurs comme cela se passe en cas d’action sociale ut singuli789.

216. L’annulation pour manquement à l’obligation d’information peut s’appliquer au-

delà de la rémunération clandestine pour atteindre les délibérations de l’assemblée générale

ou l’assemblée elle-même.

2. Annulation de l’assemblée générale ou de ses délibérations

217. En dépit de la multiplication des obligations d’information sur la rémunération

des dirigeants sociaux, le législateur a conservé l’obligation d’information prévue initialement

par la loi de 1966. Il s’agit du droit pour tout actionnaire d’obtenir communication du montant

global, certifié exact par le commissaire aux comptes, des rémunérations versées aux dix ou

cinq personnes les mieux rémunérées de la société, selon que l’effectif du personnel excède

ou non deux cents salariés790. L’actionnaire a également le droit d’obtenir communication des

rapports du conseil d’administration, du directoire, du conseil de surveillance et des

787 Ibid. 788 G. BORDIER, « Rémunérations des dirigeants », LPA 17 novembre 2005, n° 229, p. 55, spéc. p. 58. 789 D. SCHMIDT, « L’amendement Houillon sur la transparence des rémunérations des dirigeants sociaux »,

art. préc., p. 1441. 790 C. com. art. L. 225-15, al. 5.

168

commissaires aux comptes, qui seront soumis à l’assemblée générale791. Le défaut de

communication des informations aux actionnaires permet au juge, selon l’article L. 225-121,

alinéa 2, du Code de commerce, d’annuler l’assemblée générale792. L’annulation de

l’assemblée entraîne des conséquences importantes793 et conduit notamment à l’annulation de

la décision validant l’attribution de la rémunération en méconnaissance du droit à

l’information de l’actionnaire.

218. Cependant, le manquement à l’obligation d’information peut également

n’entraîner que la nullité des délibérations de l’assemblée générale. Ce cas se distingue de

l’annulation de l’assemblée générale dans la mesure où l’annulation d’une délibération ne

concerne que les décisions de l’assemblée qui ont été viciées, de manière spécifique, par

l’absence d’information, tandis que l’annulation de l’assemblée générale entraîne la nullité de

toutes les délibérations. Ainsi, la loi déclare qu’en cas de violation de l’article L. 225-100 du

Code de commerce, relatif à la présentation du rapport de gestion, les délibérations prises par

les assemblées générales sont nulles794. La simple absence de présentation du rapport de

gestion peut donc frapper de nullité les délibérations de l’assemblée générale relatives à

l’octroi d’une rémunération au mandataire social.

219. La question se pose de savoir si, de la même manière, une telle nullité est prévue

en cas de défaut du rapport du président du conseil d’administration relatif aux travaux du

conseil et au contrôle interne. Ce rapport présente également les principes et les règles fixés

par le conseil pour déterminer les rémunérations et avantages de toute nature accordés aux

dirigeants. En effet, à s’en tenir à la lettre du texte, les délibérations des assemblées générales

ne sont nulles qu’en cas de non-présentation du rapport annuel de gestion, alors que le rapport

du président, selon l’article L. 225-37, alinéa 6, du Code de commerce, n’est qu’un « rapport

joint » au rapport de gestion. Or, il est admis en droit795, ainsi qu’en jurisprudence796 que la

791 C. com. art. L. 225-15, al. 3. 792 C. com. art. L. 225-121, al. 2 : « En cas de violation des dispositions des articles L. 225-115 et L. 225-116 ou

du décret pris pour leur application, l’assemblée peut être annulée ». 793 S. SCHILLER, « Peut-on obtenir la nullité d’une assemblée générale qui viole une disposition légale ou

conventionnelle », Actes prat. ing. sociétaire, septembre-octobre 2012, p. 7. 794 C. com. art. L. 225-121, al. 1. 795 C. com. art. L. 235-1 : « La nullité d’actes ou délibérations autres que ceux prévus à l’alinéa précédent ne

peut résulter que de la violation d’une disposition impérative du présent livre ou des lois qui régissent les

contrats ». C. civ. art. 1844-10 : « La nullité des actes ou délibérations des organes de la société ne peut résulter

que de la violation d’une disposition impérative du présent titre ou de l’une des causes de nullité des contrats en

général ». 796 La Cour de cassation a confirmé, dans un arrêt rendu en 2010, que la nullité, tirée de l’absence d’un rapport à

destination des actionnaires, ne peut intervenir qu’en la présence d’un texte. Cass. com., 26 octobre 2010, n° 09-

71404, Dr. Sociétés 2011, n° 1, p. 23, note M. ROUSSILLE ; JCP G 2010, n° 49, 1211, p. 2282, note

169

nullité d’une délibération sociale ne peut résulter que de la violation d’un texte prévoyant

cette nullité797.

220. Concrètement, si l’annulation de l’assemblée générale ou des délibérations prises

par celle-ci apparaît comme une sanction sévère, elle est rarement appliquée en pratique,

puisqu’elle ne concerne que l’absence absolue du rapport de gestion à l’exclusion du cas de

présentation d’un rapport incomplet ou insuffisant798. En réalité, c’est notamment l’omission

de certaines informations qui est souvent constatée dans les rapports de gestion799. En outre, la

jurisprudence ne prononce la nullité de l’assemblée ou des délibérations que de manière très

stricte800 et à condition qu’elle soit pleinement justifiée801.

221. La sanction d’annulation peut s’accompagner de l’engagement de la

responsabilité du président ou des directeurs généraux qui n’auront pas établi de rapport de

gestion.

b) La responsabilité des dirigeants pour défaut de rapport de gestion

222. La loi ne prévoit aucune sanction pénale spéciale en cas d’absence d’information

relative à la rémunération des dirigeants. En général, les sanctions pénales applicables en cas

P. MOUSSERON ; D. 2010, p. 2947, note A. COURET ; Gaz. Pal. 16 décembre 2010, n° 350, p. 20, note A.-F.

ZATTARA-GROS ; Lexbase, 11 novembre 2010, n° 227, note G. DE FORESTA ; V. également, Cass. com., 18 mai

2010, n° 09-14855, D. 2010, p. 2405, note A. LIENHARD. 797 Pour une position favorable à la nullité en cas d’absence du rapport du président : G. BARANGER, « Le rapport

spécial du président du conseil d’administration sur le fonctionnement du conseil et les procédures de contrôle

interne », Bull. Joly Sociétés 2004, § 27, p. 169. 798 L. AMIEL-COSME, « Rémunération des dirigeants sociaux », Rép. sociétés, janvier 2014, n° 83. 799 N’ont été trouvées que de rares décisions en matière de nullité pour défaut ou pour insuffisance du rapport de

gestion. Quelques arrêts concernant des sociétés à responsabilité limitée peuvent être cités. Dans un arrêt rendu

en 1974, la Cour de cassation avait annulé l’assemblée générale pour non-respect du droit de communication des

associés, joint à d’autres irrégularités de convocation, Cass. com., 4 mars 1974, n° 73-10284, Bull. civ., IV,

n° 77, p. 62. Dans un arrêt plus récent, la cour d’appel de Paris a pu prononcer la nullité des délibérations de

l’assemblée générale en raison de présentation d’un rapport de gestion incomplet à l’assemblée. Dans cet arrêt,

la Cour a jugé que le rapport doit être exhaustif. Dans le cas contraire, les délibérations de l’assemblée générale,

qui s’est tenue alors que les associés n’ont pas été informés d’un événement important, sont nulles : CA Paris,

17 décembre 1999, RJDA 3/2000, n° 292, p. 243. En revanche, il a été jugé que la communication tardive des

documents n’est pas une cause d’annulation, si elle n’a pas eu pour conséquence d’empêcher de voter en toute

connaissance de cause, CA Aix-en-Provence, 27 mai 1988, JCP E 1989, n° 11, 15562, obs. A. VIANDIER et J.-

J. CAUSSAIN. 800 J.-J. ANSAULT, « Le contrôle de l’intérêt à agir en nullité des délibérations sociales », Rev. sociétés 2012, p. 7. 801 Cass. com., 8 novembre 1977, n° 78-10460, Bull. civ., IV, n° 265, p. 211 ; Cass. com., 9 juillet 2002, n° 99-

10453, Bull. civ., IV, n° 120, p. 129 ; Cass. com., 14 décembre 2004, n° 00-20287, inédit ; Cass. com., 19 avril

2005, n° 02-13599, Bull. Joly Sociétés 2005, § 280, p. 1269, note P. LE CANNU ; Rev. sociétés 2005, p. 840, note

B. SAINTOURENS ; A.F. ZATTARA-GROS, note sous Cass. com., 26 octobre 2010, n° n° 09-71404, Gaz. Pal.

16 décembre 2010, n° 350, p. 20.

170

d’inobservation du droit de communication des actionnaires ont été pratiquement toutes

supprimées par la loi NRE à l’exception d’une seule802. Aux termes de l’article L. 242-8 du

Code de commerce, « est puni d’une amende de 9000 euros le fait, pour le président, les

administrateurs ou les directeurs généraux d’une société anonyme, de ne pas, pour chaque

exercice, dresser l’inventaire et établir des comptes annuels et un rapport de gestion ». Ainsi,

le défaut d’établissement du rapport de gestion entraîne, en plus de la nullité des délibérations

prises par l’assemblée générale, la mise en œuvre éventuelle de la responsabilité pénale des

dirigeants. Mais une fois encore, la présentation d’un rapport incomplet ou insuffisant, ainsi

que le défaut du rapport du président du conseil d’administration ne sont pas sanctionnés803.

Seule l’absence absolue du rapport de gestion permet d’encourir la responsabilité pénale du

dirigeant804.

223. Par ailleurs, rien n’empêche, en principe, de mettre en jeu la responsabilité civile

du dirigeant en cas de manquement à l’obligation d’information relative à la rémunération des

dirigeants. Cependant, si l’actionnaire n’a pas, dans ce cas, à prouver que le dirigeant a

commis une faute détachable de ses fonctions, il devra néanmoins apporter la preuve qu’il a

subi un préjudice personnel et distinct du préjudice de la société805. Or, l’administration de la

preuve d’un tel préjudice apparaît très difficile en cas de défaut d’information sur les

rémunérations.

La menace de l’engagement de la responsabilité du dirigeant semble donc trop faible

pour avoir un effet dissuasif, en particulier en raison du large mouvement de dépénalisation

du droit des affaires et de la volonté du législateur de généraliser les procédures alternatives à

l’engagement de cette responsabilité, notamment la technique de l’injonction de faire806.

802 Circulaire du Garde des Sceaux, Ministre de la Justice, du 23 janvier 2002 relative à la présentation des

dispositions pénales de la loi n° 2001-420 du 15 mai 2001 relative aux nouvelles régulations économiques,

JCP E 2002, n° 13, 550, p. 580 ; Pour une condamnation pénale en vertu de l’ancien article 445 de la loi du 24

juillet 1966 : Cass. crim., 18 avril 1983, n° 82-92804, JCP G 1983, IV, p. 201 : « En cas d’omission de

communication à un actionnaire des documents sociaux énumérés par les articles 168 à 171 de la loi du 24

juillet 1966, le président de la société, à défaut d’élément établissant la responsabilité d’une autre personne

visée par les articles 445 et 463 de ladite loi, doit être tenu pour pénalement responsable ». 803 L’incrimination prévue à l’article L. 242-6, alinéa 2, du Code de commerce, réprimant la dissimulation de la

véritable situation de la société ne vise que les comptes annuels et n’est pas, par conséquent, applicable au

rapport de gestion et au rapport du président. 804 Cass. crim., 8 avril 2010, n° 09-85298, inédit ; Cass. crim., 17 décembre 2008, n° 08-80715, inédit. 805 V. supra, n° 150. 806 F. MANSUY, « Assemblées d’actionnaires, Règles communes à toutes les assemblées, Préparation de

l’assemblée, Information des actionnaires », J-Cl. Sociétés, 26 mars 2012, Fasc. 136-30, n° 98.

171

B / Les alternatives à l’annulation et à la responsabilité

224. Outre l’annulation et l’engagement de la responsabilité du dirigeant, le

manquement à l’obligation d’information permet à l’actionnaire de recourir à la procédure

d’injonction de faire (a) ou d’interroger la direction sur une ou plusieurs opérations de

gestion (b).

a) L’injonction de faire

225. En contrepartie de la disparition de sanctions pénales formelles qui réprimaient le

défaut de communication d’information, la loi NRE a donné aux personnes intéressées la

possibilité de recourir à la procédure d’injonction de faire807. La méthode du droit pénal est

abandonnée au profit d’une technique de nature procédurale. En effet, au lieu de réprimer les

dirigeants qui ne transmettent pas aux actionnaires les documents mentionnés par la loi, le

législateur autorise ces derniers à mettre en œuvre une procédure rapide permettant d’obtenir

les informations souhaitées808. En vertu de la procédure d’injonction de faire, les actionnaires

peuvent, en cas de défaut d’information, demander au président du tribunal de commerce,

statuant en référé, soit d’enjoindre sous astreinte les dirigeants de leur communiquer les

informations qui devaient être mises à leur disposition, soit de désigner un mandataire chargé

de procéder à cette communication809. La même procédure est prévue pour contraindre la

société à procéder au dépôt, au greffe du tribunal, du rapport de gestion810. Ainsi, par renvoi à

l’article L. 225-115 du Code de commerce, la communication du rapport de gestion ou du

montant global des rémunérations versées aux personnes les mieux rémunérées est assurée à

travers la procédure d’injonction. La Cour de cassation a précisé que la procédure s’applique

pour garantir la communication des documents que visent les textes limitativement énumérés

par l’article L. 238-1 du Code de commerce, et ne peut s’étendre à d’autres documents811.

De même, la procédure d’injonction ne peut être mise en œuvre au motif que l’intérêt social

807 S. DE VENDEUIL, « Nouvelles régulations économiques et amélioration des droits des actionnaires dans les

sociétés par actions non cotées », JCP E 2001, n° 29, 1220, p. 64 ; Sur l’exercice par l’AMF de son pouvoir

d’injonction, F.-L. SIMON, Le juge et les autorités du marché boursier, Paris : L.G.D.J, 2004, p. 188 et s. 808 F. MANIN, E. JEULAND, « Les incertitudes du référé injonction de faire en droit des sociétés », Rev. sociétés

2004, p. 1 ; S. ZEIDENBERG, « Le renouveau des injonctions de faire », Dr et patrimoine, novembre 2001, p. 74. 809 C. com. art. L. 238-1. 810 C. com. art. L. 232-23. 811 Cass. com., 23 juin 2009, n° 08-14117, D. 2009, p. 1824, obs. A. LIENHARD ; Rev. sociétés 2009, p. 817, note

J.-P. MATTOUT ; RTD com. 2009, p. 579, note P. LE CANNU ; Dr. Sociétés 2009, n° 8, comm. 160, note

H. HOVASSE.

172

serait en péril ou qu’il existerait un conflit entre actionnaires, mais seulement lorsque les

intéressés ne peuvent obtenir la production ou la transmission de documents812.

L’efficacité de la procédure vient du fait qu’elle peut être assortie d’une astreinte, ce qui

devrait assurer son succès. Chaque jour de retard dans la communication du rapport de

gestion, ou du montant total de la rémunération, rendra le dirigeant débiteur d’une astreinte

dont le montant sera déterminé par le président du tribunal de manière à ce qu’elle oblige le

dirigeant à exécuter son obligation rapidement813. La jurisprudence affirme que la procédure

d’injonction de faire doit être dirigée contre les dirigeants sociaux pris en leur nom personnel,

et non contre la société qu’ils représentent814.

Cependant, il faut encore souligner la limite d’une telle procédure puisqu’elle ne vise

que le cas de défaut du rapport de gestion, à l’exclusion du cas de communication d’un

rapport insuffisant. La loi ne prévoit en effet pas la possibilité pour le juge de prononcer une

injonction sous astreinte pour compléter le rapport. Il n’en demeure pas moins que les

actionnaires peuvent avoir recours à la procédure des questions écrites.

b) La procédure des questions écrites

226. Lorsque l’information transmise aux actionnaires apparaît insuffisante ou

ambigüe, ceux-ci peuvent s’adresser directement à la direction pour obtenir des

éclaircissements. L’article L. 225-231, alinéa 1er, du Code de commerce prévoit que les

actionnaires, représentant au moins 5 % du capital social, disposent de la possibilité de poser

par écrit au président du conseil d’administration ou au directoire des questions sur une ou

plusieurs opérations de gestion de la société ainsi que, le cas échéant, des sociétés qu’elle

contrôle au sens de l’article L. 233-3 du Code de commerce. En l’absence de réponse dans le

délai d’un mois ou en cas de réponse insatisfaisante, les actionnaires peuvent demander en

référé une expertise de gestion. Le rapport des experts est ensuite adressé à l’actionnaire

demandeur, au ministère public, au comité d’entreprise, au commissaire aux comptes et, selon

812 CA Paris, 26 mars 2003, Bull. Joly Sociétés 2003, § 816, n° 174, note S. ZEIDENBERG ; Dr. Sociétés 2011,

n° 10, comm. 162, p. 16, note F.-G. TRÉBULLE. 813 À titre d’exemple : CA Paris, 20 juin 2003, Dr. Sociétés 2004, n° 2, comm. 17, p. 11, note F.-G. TRÉBULLE. 814 Cass. com., 1er juillet 2008, n° 07-20643, Bull. civ., IV, n° 138, p. 160 ; D. 2008, p. 1994.

173

le cas, au conseil d’administration ou au directoire et au conseil de surveillance ainsi qu’à

l’AMF815.

Deux conditions sont ainsi posées pour que les dirigeants soient tenus de répondre.

D’un côté, l’auteur de la question doit être actionnaire représentant au moins 5 % du capital

social, ou une association répondant aux conditions fixées à l’article L. 225-120 du Code de

commerce. D’un autre côté, la question doit concerner une opération de gestion de la

société816. L’octroi de la rémunération constitue, en principe, un acte de gestion dans la

mesure où il relève de la compétence du conseil d’administration ou de surveillance817.

La question peut néanmoins se poser de savoir si le fait que les actionnaires sont, depuis la loi

NRE, informés de la rémunération par le rapport de gestion soumis à l’assemblée générale et

sur lequel ils sont appelés à se prononcer ne change pas la qualification de l’opération.

La même interrogation concerne les rémunérations soumises au régime de conventions

réglementées et qui nécessitent ainsi l’approbation de l’assemblée générale. En d’autres

termes, l’intervention des actionnaires ne vient-elle pas, dans ces cas, constituer un obstacle à

l’expertise de gestion sollicitée pour défaut de réponse à la question posée ? Par un arrêt rendu

le 27 février 1997818, la cour d’appel de Versailles a répondu à cette question en estimant que

les conventions réglementées, même si elles sont soumises à l’autorisation préalable du

conseil d’administration et nécessitent une délibération spéciale, relèvent des pouvoirs des

dirigeants et constituent ainsi une opération de gestion. Pour la Cour, la notion d’opération de

gestion correspond « aux mesures arrêtées par les organes de gestion et non aux actes

ressortant de la compétence exclusive des assemblées d’associés ». La rémunération des

dirigeants peut alors faire l’objet d’une question écrite et, si nécessaire, d’une expertise de

gestion.

227. Une seconde possibilité est offerte aux actionnaires par l’article L. 225-108 du

Code de commerce. La loi permet à tout actionnaire, indépendamment de son niveau de

participation au capital social, de poser par écrit des questions auxquelles le conseil

d’administration, ou le directoire, est tenu de répondre au cours de l’assemblée générale. Les

815 C. com. art. L. 225-231, al. 5. 816 Pour que la demande d’expertise de gestion soit reçue, elle doit viser un ou plusieurs actes de la gestion de la

société, et non une opération étrangère à la gestion, et pas davantage l’ensemble de la gestion de la société :

Cass. com., 3 mars 2009, n° 08-11706, RJDA 6/2009, n° 555, p. 519 ; Cass. com., 25 septembre 2012, n° 11-

18312, Bull. Joly Sociétés 2013, n° 1, § 20, p. 48, note I. PARACHKÉVOVA ; Dr. Sociétés 2012, comm. 206, p. 19,

note M. ROUSSILLE ; Rev. sociétés 2013, p. 286, note J.-F. BARBIÈRI ; D. 2012, p. 2302, obs. A. LIENHARD. 817 A. VIANDIER, A. CHARVÉRIAT, Société et loi NRE : Mode d’emploi après 1an d’application, op. cit., p. 100. 818 CA Versailles, 27 février 1997, Bull. Joly Sociétés 1997, § 220, p. 544, note P. Le CANNU et M. MENJUCQ ;

Rev. sociétés1997, p. 898, obs. Y. GUYON ; D. aff. 1997, p. 642, nº 13.

174

questions doivent intervenir préalablement à la tenue de l’assemblée819 et doivent être en

relation avec l’ordre du jour de l’assemblée en question820. L’ordonnance du 9 décembre

2010821 a assoupli les obligations relatives au traitement des questions écrites, en permettant

aux sociétés d’y répondre de manière synthétique et par mise en ligne après l’assemblée

générale822. La procédure des questions écrites, consacrée également au niveau de l’Union

européenne823, vise à assurer la communication ou la mise à la disposition des actionnaires

des documents qui leur sont nécessaires pour se prononcer en connaissance de cause et porter

un jugement informé sur la gestion de la société824. Tout actionnaire peut donc interroger la

direction sur l’octroi des rémunérations aux dirigeants, le rapport de gestion faisant

évidemment partie des « documents nécessaires » qui doivent être transmis à l’assemblée

générale.

228. La faculté donnée à l’actionnaire de poser des questions écrites a fait l’objet d’un

débat doctrinal. Certains auteurs considèrent que le dirigeant peut refuser de répondre si la

question n’a pour objectif que de perturber le bon déroulement de l’assemblée générale, ou si

la réponse est susceptible de causer un dommage à la société ou à un tiers, notamment en

raison de la nature confidentielle de l’information825. Un jugement du Tribunal de commerce

de Paris a pu engager la responsabilité d’un actionnaire pour abus de droit. Le tribunal a jugé

que l’actionnaire, en posant des questions ayant un but étranger à l’intérêt social, a détourné

son droit de son objet et a fait de ce droit un usage abusif826. Cette conclusion a été critiquée

819 C. com. art. R. 225-84 : « Les questions écrites mentionnées au troisième alinéa de l'article L. 225-108 sont

envoyées, au siège social par lettre recommandée avec demande d'avis de réception adressée au président du

conseil d'administration ou du directoire ou par voie de télécommunication électronique à l'adresse indiquée

dans la convocation, au plus tard le quatrième jour ouvré précédant la date de l'assemblée générale. Elles sont

accompagnées d'une attestation d'inscription soit dans les comptes de titres nominatifs tenus par la société, soit

dans les comptes de titres au porteur tenus par un intermédiaire mentionné à l'article L. 211-3 du code

monétaire et financier ». 820 Rapport AMF, « Pour l’amélioration de l’exercice des droits de vote des actionnaires en France »,

6 septembre 2005, p. 34. Dans une affaire récente, la cour d’appel de Paris a décidé que le droit qu’a tout

actionnaire de poser des questions écrites n’est pas limité aux points de l’ordre du jour dans la mesure où

l’assemblée générale ne délibère pas sur des questions posées par les actionnaires mais elle répond à des

questions écrites : CA Paris, 19 décembre 2013, Rev. sociétés 2014, p. 306, note A. VIANDIER. 821 Ordonnance n° 2010-1511 du 9 décembre 2010 portant transposition de la directive 2007/36/ CE du 11 juillet

2007 concernant l'exercice de certains droits des actionnaires de sociétés cotées, JORF du 10 décembre 2010,

n° 286, p. 21612. 822 C. com. art. L. 225-108, al. 3 et 4. 823 Directive 2007/36/CE du Parlement européen et du Conseil concernant l’exercice de certains droits des

actionnaires de sociétés cotées, JOUE du 11 juillet 2007, n° L 184, p. 17, art. 9 : « Chaque actionnaire a le droit

de poser des questions concernant des points inscrits à l’ordre du jour d’une assemblée générale. La société

répond aux questions qui lui sont posées par les actionnaires ». 824 C. com. art. L. 225-108, al. 1. 825 Y. GUYON, « Assemblée d’actionnaires », Rép. sociétés, avril 2015, n° 164. 826 TGI. com., Paris, 11 mai 2004, JCP E 2004, n° 31, 1154, p. 1256. note A. VIANDIER ; Bull. Joly Sociétés

2004, § 252, p. 1238, note P. LE CANNU.

175

par une partie de la doctrine, estimant qu’il s’agit d’une restriction à la pratique des questions

écrites827. En revanche, l’abus de droit n’a pas été caractérisé dans une autre affaire s’agissant

d’une société de défense des droits des actionnaires minoritaires qui avait posé une question

sur le fondement de l’article L. 225-108 du Code de commerce, après avoir acquis peu de

temps avant cinq actions. La cour d’appel de Paris a estimé que le nombre d’actions importait

peu et n’a pas retenu l’abus de droit, car l’actionnaire n’avait pas usé de cette prérogative

« à des fins illégitimes »828.

Il n’en reste pas moins que, si le droit de poser des questions écrites appartient à tous les

actionnaires ou aux actionnaires disposant d’au moins 5 % du capital social, ce droit n’est

utilisé, en pratique, qu’à titre marginal. Comme l’expliquent certains auteurs : « les

actionnaires significatifs ont tendance à exiger des informations spécifiques, en prenant des

contacts informels avec les dirigeants, et cette asymétrie dans l’information n’est pas

conforme aux principes qui régissent les marchés financiers »829. Par ailleurs, la loi est

silencieuse quant aux sanctions encourues en cas de violation de l’article L. 225-108 du Code

de commerce. Il n’est pourtant pas exclu que le défaut de réponse ou la communication d’une

réponse insatisfaisante puissent susciter une décision de révocation ou une action en

responsabilité civile. Il convient néanmoins de souligner les difficultés pratiques de mise en

œuvre de ces sanctions830.

La procédure des questions écrites s’ajoute donc aux mesures assurant le respect de

l’obligation d’information vis-à-vis des actionnaires. L’efficacité de ces mesures, qu’elles

relèvent de sanctions classiques ou de procédures alternatives, se doit toutefois d’être

827 F.-X. LUCAS, « Questions écrites aux dirigeants et abus de droit », Dr. Sociétés 2004, n° 10, repère. 9, p. 3 :

« Que l’actionnaire ait abusé de son droit de poser des questions, cela n’est pas douteux mais nul besoin pour

parvenir à cette conclusion d'adopter la conception finaliste de l’abus de droit que le tribunal reprend ici à son

compte : l’abus ne résidait pas tant ici dans un détournement du but de l’institution des questions aux dirigeants,

comme l’avance le juge, que dans le constat que le titulaire du droit en avait usé pour nuire au groupe

majoritaire dans le dessein de monnayer ce pouvoir de nuisance. Dans ces conditions, nul besoin, pour

caractériser une faute, de sacrifier aux mânes de Josserand et de se demander si le droit avait été utilisé

conformément à sa fonction sociale » ; V. également, A. CONSTANTIN, « La tyrannie des faibles », in Mélanges

Y. GUYON, Paris : Dalloz, 2003, p. 213 ; A. COURET, « Le harcèlement des majoritaires », Bull. Joly Sociétés

1996, § 36, p.112. 828 CA Paris, 14 février 2006, RJDA 8-9/2006, n° 908, p. 841. 829 P. LE CANNU, B. DONDERO, « Docere ignorantem - retour sur les questions écrites », RTDF 2006, n° 3,

p. 109. 830 P. LE CANNU, « Des questions sans réponse », in Mélanges Y. GUYON, Paris : Dalloz, 2003, p. 604 : « Certes,

le défaut de réponse peut constituer un juste motif de révocation. Mais encore faut-il que les associés insatisfaits

soient en mesure d’obtenir un vote en ce sens. Il serait plus étonnant qu’une juridiction admette que le seul

défaut de réponse à une question constitue une cause légitime de révocation [...]. Quant à la responsabilité

civile, il peut être difficile de prouver le préjudice causé par ce silence, tant que la société demeure in bonis ».

176

relativisée dans la mesure où elles ne concernent, dans la majorité des cas, que l’absence

absolue de l’information.

229. Les mesures de contrôle et de sanctions ne concernent pas uniquement les

informations à destination des actionnaires. Afin d’assurer une bonne information du public,

la loi confère à l’Autorité des marchés financiers le pouvoir de contrôler la communication

des informations et de prononcer des sanctions en cas de manquement aux obligations

informatives.

§ 2. LES SANCTIONS DU MANQUEMENT À L’OBLIGATION D’INFORMATION

EN DROIT FINANCIER

230. Veiller à l’information des investisseurs des sociétés cotées et au bon

fonctionnement des marchés d’instruments financiers est l’une des missions de l’Autorité des

marchés financiers831. Celle-ci dispose de l’ensemble des pouvoirs nécessaires pour la

réalisation de sa mission de régulateur. Elle est donc dotée d’un pouvoir élargi pour forcer les

émetteurs et les dirigeants à respecter les obligations d’information, ainsi que pour les

sanctionner en cas de manquement. À ce titre, l’AMF dispose du pouvoir général d’injonction

directe et indirecte lui permettant de mettre fin aux pratiques contraires aux obligations

informatives en matière de rémunération des dirigeants (A). Elle peut également engager la

responsabilité administrative du dirigeant ayant violé une obligation particulière d’action ou

d’abstention (B).

A / Pouvoir d’injonction de l’AMF

231. La procédure d’injonction peut être mise en œuvre directement par l’AMF (a) ou

peut être demandée en justice (b).

831 Les missions de l’AMF sont définies par l’article L. 621-1 du Code monétaire et financier qui prévoit que :

« L’Autorité des marchés financiers, autorité publique indépendante dotée de la personnalité morale, veille à la

protection de l’épargne investie dans les instruments financiers et les actifs mentionnés au II de l’article L. 421-

1 donnant lieu à une offre au public ou à une admission aux négociations sur un marché réglementé et dans tous

autres placements offerts au public. Elle veille également à l’information des investisseurs et au bon

fonctionnement des marchés d’instruments financiers et d’actifs mentionnés au II de l’article L. 421-1. Elle

apporte son concours à la régulation de ces marchés aux échelons européen et international ».

177

a) L’injonction administrative

232. Avant la création de l’AMF, la Commission des opérations de bourse (COB)

disposait du pouvoir d’ordonner aux sociétés ou aux professionnels relevant de son contrôle

de procéder à des publications rectificatives lorsqu’elle constatait des omissions ou des

inexactitudes dans les documents communiqués aux actionnaires et au marché832. La loi du 2

août 1989 a accordé à la COB un réel pouvoir d’injonction lui permettant de mettre fin aux

pratiques contraires à ses règlements833. La loi de sécurité financière de 2003 et la loi Breton

de 2005 ont ensuite étendu successivement le champ d’application d’injonction directe de

l’AMF. Alors que la loi de finances visait uniquement les pratiques contraires à un texte

législatif ou réglementaire qui avaient un effet sur le marché, la loi de 2005 a permis à l’AMF

d’exercer ses pouvoirs d’injonction administrative ou judiciaire, pour faire cesser non

seulement les manquements, commis en France ou à l’étranger, aux obligations résultant des

dispositions législatives ou réglementaires ou des règles professionnelles visant à protéger les

investisseurs contre les opérations d’initiés, les manipulations de cours et la diffusion de

fausses informations, mais aussi tout autre manquement de nature à porter atteinte à la

protection des investisseurs ou au bon fonctionnement du marché. L’article L. 621-14, I,

alinéa 1er, du Code monétaire et financier dispose dorénavant que l’AMF peut enjoindre à

toute personne « qu’il soit mis fin, en France et à l’étranger, aux manquements aux

obligations résultant des règlements européens, des dispositions législatives ou

réglementaires ou des règles professionnelles visant à protéger les investisseurs contre les

opérations d’initiés, les manipulations de cours et la diffusion de fausses informations, ou à

tout autre manquement de nature à porter atteinte à la protection des investisseurs ou au bon

fonctionnement du marché. Ces décisions peuvent être rendues publiques ». L’injonction

administrative s’applique donc en cas de manquement à l’obligation relative à la publication

des opérations sur titres des dirigeants.

L’intérêt particulier de l’injonction administrative tient au fait qu’elle permet de

répondre rapidement à la nécessité d’informer le marché, alors que la procédure de sanction

832 Ordonnance n° 67-833 du 28 septembre 1967 instituant une commission des opérations de bourse et relative à

l’information des porteurs de valeurs mobilières et à la publicité de certaines opérations de bourse, JORF du 29 septembre 1967, art. 3, al. 3 ; N. DECOOPMAN, « Le pouvoir d’injonction des autorités administratives

indépendantes », JCP G 1987, n° 44, I ,3303. 833 Loi n° 89-531 du 2 août 1989 relative à la sécurité et à la transparence du marché financier, JORF du 4 août

1989, p. 9822, art. 9-1 ; C. GAVALDA, « Commentaire de la loi du 2 août 1989, concernant l'amélioration de la

transparence et de la sécurité du marché financier », Rev. sociétés 1990, p. 1.

178

pourrait prendre des délais plus importants834. L’ouverture de la procédure d’injonction

directe relève de la compétence du Collège de l’AMF sur proposition du secrétaire général835.

Ce dernier avertit la personne concernée en lui indiquant les pratiques visées et en lui

accordant un délai, qui ne peut pas être inférieur à trois jours ouvrés, pour faire connaître par

écrit ses observations. Il appartient ensuite au Collège de prendre la décision après avoir pris

connaissance des observations formulées par la personne concernée. Le non-respect des droits

de la défense entraîne la nullité de l’injonction836. Une décision rendue par l’Autorité des

marchés financiers en 2010 illustre son pouvoir d’injonction837. En l’espèce, l’AMF a constaté

le non-respect d’obligations de publicité et de déclaration liées à des opérations réalisées par

les dirigeants sur les titres du groupe. Même les régularisations demandées par l’AMF n’ont

pas été effectuées. L’AMF a considéré qu’il s’agissait de manquements de nature à porter

atteinte à la protection des investisseurs ou au bon fonctionnement du marché. Par

conséquent, le Collège de l’AMF a décidé d’ordonner par voie d’injonction administrative à

la société et à son président de procéder aux déclarations requises par les textes législatifs ou

réglementaires.

233. Au-delà de ce pouvoir d’injonction prévu par la loi, l’AMF dispose également, en

vertu de l’article 223-10 de son règlement général, du pouvoir de demander aux émetteurs et

aux dirigeants la publication, dans des délais appropriés, des informations qu’elle juge utiles à

la protection des investisseurs et au bon fonctionnement du marché. En cas de non-respect,

l’AMF peut procéder elle-même à la publication des informations. Il est donc concevable

qu’une information relative à la rémunération des dirigeants puisse être demandée par l’AMF

puisque l’utilité de l’information est soumise à l’appréciation de cette dernière, et l’émetteur

qui ne répond pas favorablement à sa demande s’expose à des sanctions si l’information est

finalement jugée utile par le juge. Cette procédure n’est pas contradictoire puisqu’il ne s’agit

pas, en principe, d’une sanction, son objet étant seulement de rétablir l’information à laquelle

les investisseurs ont droit838. Cependant, il ne faut pas que les publications réalisées par

834 D. MARTIN, E. DEZEUZE, F. BOUAZIZ, Les abus de marché : Manquements administratifs et infractions

pénales, Paris : LexisNexis, 2013, p. 389. 835 C. mon. fin. art. R. 621-37. 836 CA Paris, 2 avril 2008, D. 2008, p. 1057, obs. A. LIENHARD ; RTD com. 2008, p. 377, obs. N. RONTCHEVKY ;

RTD com. 2008, p. 390, obs. C. GOYET ; Rev. sociétés 2008, p. 394, note P. LE CANNU ; RD bancaire et fin.

2008, n° 93, note H. LE NABASQUE ; Bull. Joly Sociétés 2008, p. 411, note H. LE NABASQUE ; Bull. Joly Bourse

2008, § 23, p. 209, note L. FAUGÉROLAS et E. BOURSICAN. 837 Décis. AMF, 17 mars 2010, Bull. Joly Bourse 2010, § 30, p. 237, note C. ARSOUZE. 838 A. COURET, H. LE NABASQUE, M-L. COQUELET et ali, Droit financier, 2e éd., Paris : Dalloz, 2012, p. 1075.

179

l’AMF causent un préjudice à l’émetteur à qui n’a pas été attribuée la possibilité de

s’exprimer avant de procéder à la publication des informations en cause839.

234. Il n’en demeure pas moins que le pouvoir d’injonction administrative est très peu

utilisé par le Collège qui n’y voit pas un préalable nécessaire à son pouvoir de sanction

administrative840. L’AMF recourt souvent à la répression qui est plus forte et plus

contraignante, comme il sera expliqué ultérieurement, mais il arrive qu’elle utilise son

pouvoir d’injonction judiciaire qui peut s’avérer tout aussi efficace.

b) L’injonction judiciaire

235. Le pouvoir d’injonction judiciaire, ou d’injonction indirecte, a été conféré à la

COB par la loi du 14 décembre 1985841. Il a été maintenu et reconnu par la loi de sécurité et

transparence financière de 1989, ainsi que par la loi NRE842. La loi de sécurité financière de

2003 a, à son tour, élargi ce pouvoir de l’AMF. Ainsi, aux termes de l’article L. 621-14, II,

alinéa 1er, du Code monétaire et financier, « le président de l’Autorité des marchés financiers

peut demander en justice qu’il soit ordonné à la personne qui est responsable de la pratique

relevée de se conformer aux règlements européens, aux dispositions législatives ou

réglementaires, de mettre fin à l’irrégularité ou d’en supprimer les effets ». Ce pouvoir est

donc exercé par le président de l’AMF, et non plus par le Collège. La demande est portée

devant le président du Tribunal de grande instance de Paris qui rend une ordonnance en la

forme des référés843.

Le domaine de l’injonction judiciaire correspond à celui de l’injonction administrative

et pourrait donc comprendre le cas de défaut d’information relative aux rémunérations des

839 La cour d’appel de Paris a précisé, dans un arrêt rendu en 1993, que si le régulateur a la possibilité de porter à

la connaissance du public les observations qu’il a été amené à faire à une société ou les informations qu’il estime

nécessaires, il ne peut toutefois user de cette faculté dans des conditions qui portent atteinte aux droits et libertés

constitutionnellement garanties dont est assortie la procédure de sanction prévue par la loi : CA Paris,

15 janvier 1993, D. 1993, p. 273, note CL. DUCOULOUX-FAVARD. 840 C. ARSOUZE, Procédure boursières : sanctions et contentieux des sanctions, Paris : Joly, 2008, p. 124. 841 Loi n° 85-1321 du 14 décembre 1985 modifiant diverses dispositions du droit des valeurs mobilières, des

titres de créances négociables, des sociétés et des opérations de bourse, JORF du 14 décembre 1985 ;

A. COURET, « La loi n° 85-1321 du 14 décembre 1985 modifiant diverses dispositions du droit des valeurs

mobilières, des titres de créances négociables, des sociétés et des opérations de bourse », Bull. Joly Sociétés

1986, § 145, p. 145. 842 H. CAUSSE, « Le référé financier : le cas de l'action du Président du CMF », JCP E 2002, n° 43, 1553,

p. 1708. 843 C. mon. fin. art. L. 621-14, II, al. 2.

180

dirigeants ou, plus précisément, aux opérations sur titres des dirigeants. Toutefois, la

procédure de l’injonction indirecte présente plusieurs intérêts par rapport à celle de

l’injonction directe. L’injonction judiciaire est en effet plus diversifiée dans la mesure où le

juge peut ordonner non seulement la cessation des pratiques illicites, mais aussi qu’il soit mis

fin à l’irrégularité ou que les effets de la pratique relevée soient supprimés844. Mais le

principal intérêt pour l’AMF de porter l’affaire devant le juge réside dans le fait qu’à la

différence de l’injonction directe, celle prononcée par le tribunal peut être assortie de mesures

conservatoires et surtout d’une astreinte. La possibilité de prononcer une astreinte renforce

l’efficacité de l’injonction et rend le recours à cette procédure préférable. Cependant, dans la

majorité des cas, une intervention informelle de l’AMF auprès de la société concernée suffit à

régulariser sa situation845, et si l’irrégularité persiste, l’AMF passe directement à la répression.

Il a pu néanmoins arriver qu’elle utilise son pouvoir d’injonction judiciaire846 et qu’elle

prononce des astreintes pour obliger les sociétés à se conformer à l’obligation

d’information847.

236. Quoi qu’il en soit, le recours à la procédure d’injonction, administrative ou

judiciaire, demeure limité, la voie de la répression étant préférée par l’AMF.

B / Engagement de la responsabilité administrative du dirigeant

237. La responsabilité administrative des dirigeants est susceptible d’être engagée

lorsque la loi ou le règlement met à la charge du dirigeant une obligation particulière d’action

ou d’abstention dont la violation est de nature à porter atteinte à la protection des investisseurs

ou au bon fonctionnement du marché848.

L’obligation d’information relative à la déclaration des opérations sur titres des

dirigeants, telles que les levées de stock-options ou les cessions d’actions gratuites, vise à

844 N. DECOOPMAN, « Autorité des marchés financiers, Attributions, Moyens d’action, Contrôle juridictionnel »,

J-Cl. Sociétés, 14 novembre 2011, Fasc. 1512, n° 78. 845 D. MARTIN, E. DEZEUZE, F. BOUAZIZ, Les abus de marché : Manquements administratifs et infractions

pénales, op. cit., p. 391. 846 CA Paris, 13 mai 2005, Banque et Droit, janvier 2005, p. 38, obs. H. DE VAUPLANE et J.-J. DAIGRE. 847 CA Paris, 19 octobre 2005, Banque et Droit, janvier 2006, p. 40, obs. H. DE VAUPLANE et J.-J. DAIGRE.

La cour d’appel de Paris a confirmé une injonction sous astreinte de 3 000 euros par jour de retard prononcée à

l’encontre d’une personne physique ayant manqué à l’obligation de déposer un projet d’offre publique ;

CA Paris, 9 novembre 2005, RTDF 2006, n° 1, p. 155, condamnant le président d’une société au versement

d’une astreinte de 204000 euros pour non-publication de ces comptes dans les quatre mois de la clôture de

l’exercice. 848 C. mon. fin. art. L. 621-14, I, al. 1.

181

permettre au marché d’être informé rapidement des transactions auxquelles les dirigeants

d’une société peuvent se livrer sur les titres de celle-ci et d’apprécier la signification qu’elles

peuvent revêtir. Le manquement à cette obligation est donc susceptible de porter atteinte au

bon fonctionnement du marché et peut, par conséquent, être sanctionné. L’AMF n’hésite pas à

engager la responsabilité administrative du dirigeant qui ne déclare pas les opérations qu’il

réalise sur les titres de la société dans les cinq jours de négociation suivant leur réalisation849.

L’engagement de la responsabilité du dirigeant entraîne dès lors une sanction pécuniaire qui

peut atteindre 100 millions d’euros ou le décuple du montant des profits éventuellement

réalisés850. Par exemple, dans une décision rendue le 1er octobre 2009851, l’AMF a prononcé à

l’encontre du président-directeur général de la société Théolia une sanction pécuniaire de

50000 euros au titre du manquement tiré de l’absence de déclaration des opérations qu’il a

réalisées pour son propre compte et pour le compte d’une société dont il était dirigeant et

actionnaire principal852. Cette sanction s’applique même si les omissions ont été commises de

bonne foi853.

Les sanctions pécuniaires peuvent être prononcées « soit à la place, soit en sus »854 des

autres sanctions dans la mesure où l’AMF peut également prononcer des sanctions morales

(avertissement, blâme), ou professionnelle (interdiction d’exercice, retrait de la carte

professionnelle)855. Il est également nécessaire de préciser qu’en matière de responsabilité

administrative, la condition de faute « séparable des fonctions » est inapplicable. La Cour de

cassation a relevé, dans un arrêt rendu le 31 mars 2004856, que cette condition est cantonnée à

la responsabilité civile des dirigeants et n’est pas applicable à la matière pénale au sens large,

en particulier aux sanctions administratives de l’Autorité des marchés financiers.

849 Décis. AMF, 17 septembre 2009, Dr. Sociétés 2010, n° 5, comm. 98, note R. MORTIER ; Décis. AMF,

17 décembre 2009, Bull. Joly Bourse 2010, § 28, p. 223, note D. BOMPOINT ; Rev. sociétés 2010, p. 264, note

P. DIDIER. 850 C. mon. fin. art. L. 621-15, III, a. 851 Décis. AMF, 1 octobre 2009, Bull. Joly Bourse 2010, § 3, p. 22, note J.-P. PONS-HENRY. 852 Il s’agit, en l’espèce, des acquisitions et cessions portant au total sur 464 803 actions Théolia. L’exemple

montre la sévérité des sanctions prononcées par l’AMF en cas de manquement à l’obligation d’information,

même s’il ne concerne pas nécessairement la rémunération des dirigeants. 853 Décis. AMF, 21 octobre 2010, Bull. Joly Bourse 2011, § 53, p. 87, note F.- M. LAPRADE. 854 C. mon. fin. art. L. 621-15, III, a. 855 C. mon. fin. art. L. 621-15, III, a et b. 856 Selon la Cour, « le prononcé de sanctions pécuniaires à l’égard du dirigeant d’une personne morale, prises

sur le fondement du règlement précité en raison de la diffusion d’informations trompeuses, n’est pas subordonné

à la démonstration d’une faute séparable de ses fonctions, dès lors que la COB n’est pas saisie d’une action en

responsabilité civile », mais elle décide du bien-fondé d’une accusation en matière pénale au sens des

dispositions de l’article 6 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés

fondamentales et de l’article L. 621-14 du Code monétaire et financier : Cass. com., 31 mars 2004, n° 03-14991,

Bull. Joly Bourse 2004, § 88, p. 460, note J.-J. DAIGRE ; D. 2004, p. 1961, note D. CARAMALLI ; RTD com.

2004, p. 564, note N. RONTCHEVSKY ; Dr. Sociétés 2004, n° 7, comm. 131, p. 28, note TH. BONNEAU.

182

238. Par ailleurs, le manquement administratif soulève aussi la question du cumul des

sanctions pénales et administratives. Cependant, la question du cumul des sanctions se pose

davantage en cas de publication d’informations fausses ou trompeuses857. En effet, ce n’est

pas l’absence d’information qui présente le plus d’intérêt, sauf lorsqu’elle permet de réaliser

un délit d’initié, mais c’est bien la qualité de l’information. La communication par le dirigeant

des informations inexactes, imprécises ou trompeuses entraîne la mise en cause de sa

responsabilité administrative, mais également civile et pénale. Les sanctions se trouvent donc

renforcées.

239. Si l’AMF dispose du pouvoir d’infliger des sanctions, elle a aussi l’obligation

d’aviser le parquet au cas où elle aurait, dans le cadre de ses attributions, connaissance d’un

délit ou d’un crime, et de lui transmettre tous les renseignements, procès-verbaux et actes qui

y sont relatifs858. La responsabilité du dirigeant dans ces cas, ainsi que le pouvoir de contrôle

et de sanction de l’AMF seront développés dans la deuxième partie de cette recherche.

857 V. infra, n° 518. 858 C. mon. fin. art. L. 621-20-1.

183

CONCLUSION DU CHAPITRE 1

240. En réaction à la problématique des rémunérations excessives des dirigeants, le

législateur a eu recours à une solution préventive qu’est l’amélioration des informations

communiquées en la matière. Cette transparence a sorti la rémunération des dirigeants de

l’ombre qui l’a entourée pendant longtemps et en a fait une information indispensable pour

rétablir la confiance des actionnaires et atténuer la défiance de l’opinion publique. Cependant,

la densification des obligations informatives vis-à-vis tant des actionnaires que du marché n’a

en réalité pas permis un meilleur contrôle de la part des destinataires des informations. Ceux-

ci se trouvent souvent informés a posteriori et dépourvus de tout pouvoir réel sur la

détermination de la rémunération. De plus, les sanctions prévues par la loi ne garantissent pas

le respect des obligations et ne concernent, dans la majorité des cas, que l’absence absolue de

l’information, à l’exclusion de la communication d’une information incomplète ou

insuffisante. Par comparaison, le contrôle exercé par l’AMF sur les sociétés cotées a

davantage participé à l’amélioration de l’information du marché. Mais ce pouvoir de l’AMF

est surtout concentré sur la communication d’informations fausses ou trompeuses, cas de

figure qui, comme il sera précisé dans la seconde partie, ne présente pas beaucoup d’intérêt en

matière de rémunération des dirigeants859.

241. Par ailleurs, le mouvement de transparence qui s’est accéléré à partir des années

2000 n’a pas réalisé ses ambitions et n’a pas réussi à prévenir les scandales qui ont

accompagné la crise financière de 2007. Alors que la transparence est en principe conçue pour

restaurer la confiance, elle a conduit, notamment en période de crise, à une défiance

médiatique et, par conséquent, à une défiance de l’opinion publique envers les dirigeants, en

répandant à grande échelle les informations sur la rémunération des dirigeants860.

La divulgation des émoluments des dirigeants a été également l’occasion pour ceux-ci de se

comparer et de se situer les uns par rapport aux autres.

859 V. infra, n° 508. 860 M. DUPUIS, J.-C. DUHAMEL, « La transparence de la rémunération des dirigeants de sociétés cotées à l’aune

des droits fondamentaux », art. préc., p. 87.

184

En conséquence, le législateur a décidé de rendre l’attribution de la rémunération des

dirigeants plus objective moyennant l’extension du régime des conventions réglementées. Ce

régime permet, en principe, de renforcer les pouvoirs des actionnaires dans les processus de la

détermination de rémunération des dirigeants, et impose des conditions de performance sur

l’octroi de cette rémunération.

185

CHAPITRE -2-

L’EXTENSION DU CHAMP DES CONVENTIONS RÉGLEMENTÉES

242. « La lumière n’arrête pas le cynique et croire que la seule révélation des

avantages financiers des dirigeants sociaux suffit à la prévention des abus relève d’un

angélisme sympathique »861. Le renforcement de l’accès aux informations relatives aux

rémunérations des dirigeants n’a pas présenté une solution de lutte efficace contre les

pratiques jugée excessives. Les scandales financiers qui ont éclaté malgré la multiplication

des obligations de transparence ont démontré que la simple divulgation des sommes octroyées

aux dirigeants ne suffit pas à prévenir l’excès, et ont souligné la nécessité de mettre en place

de nouvelles mesures862. Le législateur est donc intervenu une fois encore pour encadrer

l’attribution des rémunérations.

243. Cependant, alors que l’opinion publique était sensible à la question du montant

des avantages des dirigeants, l’intervention du législateur a visé le seul domaine de la

procédure. En effet, la rémunération des dirigeants revêt, en principe, une nature

institutionnelle dans la mesure où sa fixation relève de la compétence exclusive du conseil

d’administration ou de surveillance863. À l’exception de la détermination de la somme

annuelle allouée aux administrateurs au titre des jetons de présence864, l’assemblée générale

ne pouvait intervenir dans la fixation de la rémunération des dirigeants865.

Cette absence de contrôle des actionnaires est susceptible de conduire à l’abus dans la

mesure où le dirigeant peut influencer la décision fixant sa rémunération, notamment lorsque

cette dernière est due à l’occasion de son départ. Afin d’améliorer la transparence et de

prévenir les conflits d’intérêts conduisant à l’excès dans la détermination de la rémunération

des dirigeants, le législateur a décidé de renforcer le pouvoir des actionnaires et de conférer à

861 A. VIANDIER, « Les engagements d’indemnisation des dirigeants sociaux après la loi n° 2007-1223 du 21 août

2007 », art. préc., p. 35. 862 Comme cela a été précédemment exposé, les indemnités de départ de l’ex-PDG de la société Carrefour ont été

à l’origine de l’intervention du législateur en 2005, V. supra, n° 189. 863 C. com. art. L. 225-47 et L. 225-53, al. 3. 864 C. com. art. L. 225-45, al. 1 et L. 225-53. 865 Le cas des jetons de présence a été exclu du cadre de cette étude puisqu’il s’agit d’une somme annuelle

déterminée par l’assemblée générale des actionnaires et qui ne pose pas de problème au regard de la question de

la rémunération des dirigeants.

186

cette rémunération un caractère conventionnel en étendant le champ des conventions

réglementées aux avantages différés octroyés aux dirigeants866 (Section 1).

Le régime des conventions réglementées a été critiqué puisqu’il n’impose que des

conditions de forme dont la satisfaction conduit automatiquement au versement de

l’indemnité sans tenir compte des performances du dirigeant867. La loi TEPA de 2007 est

donc venue renforcer le régime des conventions réglementées en subordonnant l’attribution

des indemnités de départ à des conditions de performance868. L’association entre la

rémunération octroyée et la performance réalisée a marqué un véritable renforcement du

contrôle de l’octroi des rémunérations, mais elle n’est pas parvenue à convaincre de la nature

conventionnelle de la rémunération (Section 2).

SECTION -1- LA NATURE CONVENTIONNELLE DE LA RÉMUNÉRATION

AU SERVICE DE LA LUTTE CONTRE L’EXCÈS

244. Sous l’empire de la loi du 24 juillet 1867, la nature de la rémunération faisait

débat. En effet, déterminer si la rémunération des dirigeants revêt une nature institutionnelle

ou conventionnelle n’est pas sans incidence. Lorsque l’attribution de la rémunération relève

d’une convention, elle doit être soumise à la procédure des conventions réglementées. En

revanche, si la rémunération présente un caractère institutionnel, il revient à l’organe

compétent, à savoir le conseil d’administration ou de surveillance, de la fixer, la modifier ou

la supprimer unilatéralement. La loi du 24 juillet 1966 a mis fin aux polémiques et a affirmé

le caractère institutionnel de la rémunération en décidant que sa détermination ressort de la

compétence exclusive du conseil d’administration ou de surveillance869. Cependant, ce

caractère institutionnel est souvent contesté dans la mesure où le dirigeant pourrait influencer

la décision du conseil en privilégiant son intérêt propre, de même que les autres membres du

conseil d’administration pourraient privilégier l’intérêt de leur collègue (§1). L’excès résultant

de cette situation a incité le législateur à recourir au mécanisme conventionnel en élargissant

866 Rapport de G. CARREZ sur le projet de loi pour la confiance et la modernisation de l’économie, op. cit., p. 45 :

« L’objectif est d’améliorer la transparence en faisant approuver par l’assemblée générale des actionnaires,

seul organe représentant les propriétaires de la société, l’ensemble des éléments des rémunérations de ces

dirigeants ». 867 S. MESSAÏ-BAHRI, « Le régime juridique des parachutes dorés », Bull. Joly Sociétés 2008, § 114, p. 521. 868 C. com. art. L. 225-42-1, al. 5 et L. 225-90-1, al. 5. 869 Art. 110, al. 1er de la loi du 24 juillet 1966 sur les sociétés commerciales.

187

le champ d’application des conventions réglementées. Cette mesure permet de renforcer le

contrôle des actionnaires sur l’attribution des rémunérations, mais son efficacité n’est pas

attestée (§2).

§ 1. UNE NATURE INSTITUTIONNELLE CONTESTÉE

245. Le législateur a fait le choix de garder le silence quant à la détermination de la

rémunération des dirigeants dans certaines sociétés. Par exemple, dans les SARL, cette

opération s’effectue par le biais des statuts ou d’une décision collective des associés, ainsi

qu’a pu le préciser la Cour de cassation870. Il en va tout autrement pour les sociétés

anonymes : la fixation de la rémunération de leurs dirigeants y est précisément encadrée. La

loi comme la jurisprudence affirment que cette rémunération a un caractère institutionnel qui

se manifeste au travers d’une décision unilatérale relevant de la compétence exclusive du

conseil d’administration ou de surveillance. En pratique, si la compétence du conseil ne

saurait être contestée (A), l’unilatéralité de la décision est bien souvent hypothétique (B).

A / Une compétence exclusive affirmée

246. Nul ne peut se substituer à l’organe exécutif pour fixer la rémunération des

dirigeants (a). L’existence dans la société d’un comité chargé d’étudier la question relative à

la détermination de la rémunération ne peut retirer au conseil ses compétences (b).

a) Une omnipotence de l’organe exécutif

247. Aux termes des articles L. 225-47 et L. 225-53, alinéa 3, du Code de commerce, la

fixation de la rémunération du président du conseil d’administration, du directeur général et,

le cas échéant, du directeur général délégué, relève de la compétence exclusive du conseil

d’administration. Cette omnipotence est également reconnue par l’article L. 225-63 du Code

de commerce au conseil de surveillance en matière de rémunération des membres du

directoire ou du directeur général unique. La compétence exclusive signifie qu’aucun autre

acteur de la société ne peut se substituer au conseil d’administration ou au conseil de

870 Cass. com., 25 septembre 2012, n° 11-22754, Bull. Joly Sociétés 2013, § 68, p. 207, note B. DONDERO ;

D. 2012, p. 2302, note A. LIENHARD ; Rev. sociétés 2013, p. 224, note A. LECOURT.

188

surveillance dans sa mission de fixation de la rémunération des membres de la direction

générale. Le fondement de cette compétence se trouve dans la conception institutionnelle de

la société anonyme selon laquelle aucun organe ne peut empiéter sur les compétences d’un

autre et la répartition des pouvoirs ne peut être modifiée871. La rémunération ne peut donc être

déterminée par le dirigeant lui-même872, ni par une convention conclue avec un tiers873.

Les actionnaires eux-mêmes n’ont pas de droit de vote décisionnel sur la rémunération.

Cette compétence implique également que la rémunération ne peut pas être fixée

judiciairement874, sauf en cas d’ouverture d’une procédure de redressement ou de liquidation

judiciaire, et non d’une procédure de sauvegarde875.

Nombreux sont les arrêts qui ont confirmé la compétence exclusive du conseil dans la

détermination de la rémunération des dirigeants. La jurisprudence ne cesse d’affirmer que la

rémunération « doit faire l’objet d’une délibération du conseil d’administration sur son

montant et ses modalités »876. Cette compétence étant préalable, le pouvoir de l’organe

exécutif ne saurait être limité à une approbation a posteriori de la rémunération877. Le conseil

d’administration ne peut donc ratifier la décision du président qui, sans obtenir préalablement

une décision du conseil, s’est alloué une rémunération878. Conformément à cette compétence

de principe du conseil, son ordre du jour doit comporter un projet de résolution précisant, de

la façon la plus complète possible, le montant et les modalités d’attribution de la

871 Cass. civ., 4 juin 1946, JCP G 1947, II, 3518, note D. BASTIAN « Attendu en effet que la société anonyme est

une société dont les organes sont hiérarchisés et dans laquelle l’administration est exercée par un conseil, élu

par l’assemblée générale ; qu’il n’appartient donc pas à l’assemblée générale d’empiéter sur les prérogatives

du conseil en matière d’administration » ; J.-J. DAIGRE, « Réflexions sur le statut des dirigeants

sociaux », Rev. sociétés 1981, p. 497 ; J. LEBLOND, « Les pouvoirs respectifs de l’assemblée générale, du conseil

d’administration, du président-directeur général et du directeur-général adjoint dans la doctrine institutionnelle »,

Gaz. Pal. 1957, I, p. 29 ; P. FAUCONNEAU, « Du défaut d’autorisation préalable du conseil d’administration en

matière de conventions soumises à l’article 40 de la loi du 24 juillet 1867 », Gaz. Pal. 1960, I, p. 8. 872 Cass. com., 15 décembre 1987, n° 86-13479, Bull. civ., IV, n° 280, p. 209 ; Bull. Joly Sociétés 1988, p. 319,

note A. PICAND-L’AMEZEC. 873 Cass. com., 14 septembre 2010, n° 09-16.084, Rev. sociétés 2010, p. 462, note A. LIENHARD. 874 Cass. com., 12 décembre 1995, n° 94-12489, Bull. Joly Sociétés 1996, § 68, p. 207, note P. LE CANNU ;

Cass. com., 11 janvier 1972, n° 69-11205, Bull. civ., IV, n° 19, p. 18 ; Cass. com., 31 mars 2009, n° 08-11860,

Bull. Joly Sociétés 2009, § 131, p. 660, note P. LE CANNU ; Dr. Sociétés 2009, n° 6, comm. 116, p. 23, note

D. GALLOIS-COCHET ; Cass. com., 17 décembre 2013, n° 12-27213, Bull. Joly Sociétés 2014, § 6, p. 147, note

B. DONDERO. 875 C. com. art. L. 631-11, al. 1 : « Le juge-commissaire fixe la rémunération afférente aux fonctions exercées

par le débiteur s’il est une personne physique ou les dirigeants de la personne morale » ; T. MONTÉRAN,

M. SIMONNOT, « L’impact des procédures collectives sur la rémunération des dirigeants », Journ. sociétés,

septembre 2012, n° 101, p. 46. 876 Cass. com., 6 février 2007, n° 03-10085 et n° 01-17877, Bull. Joly Sociétés 2007, p. 1007, note A. COURET ;

Cass. com., 24 octobre 2000, RJDA 2/2001, n° 177, p. 170 ; Cass. com., 9 mai 1990, n° 88-19187, Bull. Joly

Sociétés 1990, § 177, p. 641, note P. REIGNÉ. 877 Cass. com., 15 décembre 1987, n° 86-13479, préc. 878 Cass. com., 30 novembre 2004, n° 01-13216, Rev. sociétés 2005, p. 631, note J.-F. BARBIÈRI ; RTD. com.

2005, p. 119, obs. P. LE CANNU ; Bull. Joly Sociétés 2005, p. 391, § 77, note D. VIDAL.

189

rémunération879. Il en découle que la décision du conseil doit être explicite, et le fait d’avoir

accepté la nomination d’un directeur général, comportant une proposition de rémunération

faite par la filiale chargée de recrutement, ne peut pas être interprété comme une

reconnaissance implicite de cette rémunération880. De même, la confirmation de la

rémunération par simple référence à une décision prise par deux administrateurs ne peut

suppléer la décision du conseil d’administration881.

La compétence exclusive du conseil est confirmée en matière d’octroi de stock-options

et d’attribution gratuite d’actions. Il est vrai que l’assemblée générale doit autoriser

l’attribution d’options ou d’actions et qu’elle peut décider si cette attribution a vocation à

concerner l’ensemble du personnel ou seulement une certaine catégorie de salariés, mais elle

n’a pas le pouvoir de déterminer nominativement les bénéficiaires d’une telle attribution. Ceci

relève de la compétence exclusive du conseil d’administration, ou du directoire882. L’essentiel

du dispositif d’attribution gratuite d’actions ou d’options de souscription ou d’achat d’actions

demeure alors entre les mains des organes d’administration qui fixent aussi les conditions et

les critères d’attribution.

248. Le non-respect de la compétence exclusive du conseil pourrait entraîner certaines

sanctions883 : dénonciation par le commissaire aux comptes au conseil d’administration et à

l’assemblée générale, délit d’abus de biens sociaux, délits comptables, dans certains cas, délit

d’entrave au fonctionnement du comité d’entreprise884, et éventuellement, pour les

commissaires aux comptes, délit de non-révélation des faits délictueux885. Le dirigeant peut

aussi se trouver obligé de restituer les rémunérations irrégulièrement accordées886, ou

condamné à des dommages-intérêts pour procédure irrégulière887. En revanche, la Cour de

cassation a pu juger que ne commet pas une faute grave le directeur général qui perçoit des

rémunérations n’ayant pas fait l’objet d’un vote du conseil d’administration, lorsque l’absence

879 H. HOVASSE, note sous Cass. com., 11 octobre 2005, n° 02-13520, JCP E 2005, n° 49, 1796, p. 2111. 880 Cass. com., 13 février 1996, n° 94-11094, Bull. Joly Sociétés 1996, § 134, p. 390, note P. LE CANNU ;

Cass. com., 27 février 2001, n° 98-14502, Bull. Joly Sociétés 2001, § 159, p. 631, note M. STORCK. 881 Cass. com., 11 octobre 2005, n° 02-13520, D. 2005, p. 2743, obs. A. LIENHARD ; RTD com. 2006, p. 132,

note P. LE CANNU ; Rev. sociétés 2006, p. 79, note J.-P. MATTOUT ; JCP E 2005, 1796, p. 2111, note

H. HOVASSE. 882 V. supra, n° 196. 883 P. LE CANNU, « Rémunérations des dirigeants de société anonyme et contrôle des conventions », Bull. Joly

Sociétés, 1996, § 203, p. 567, n° 3. 884 C. trav. art. L. 2328-1. 885 C. com. art. L. 820-7. 886 Cass. com., 15 décembre 1987, n° 86-13479, préc ; Cass. com., 30 novembre 2004, n° 01-13216, préc. 887 Cass. com., 4 juillet 1995, n° 93-17969, Rev. sociétés 1995, p. 504, note P. LE CANNU ; D. 1996, p. 186, note

J.-C. HALLOUIN ; Bull. Joly Sociétés 1995, p. 968, note J.-F. BARBIÈRI ; RTD com. 1996, p. 69, obs. B. PETIT et

Y. REINHARD.

190

de délibération expresse du conseil résultait de ce que les administrateurs avaient décidé de lui

conserver les rémunérations qui lui avaient été consenties lors de ses précédents mandats888.

249. La compétence exclusive de l’organe exécutif invite à s’interroger sur

l’opportunité de l’instauration d’un comité des rémunérations chargé de la détermination de la

rémunération des dirigeants.

b) Un rôle consultatif du comité des rémunérations

250. L’institution des comités spécialisés au sein des conseils d’administration des

sociétés anonymes était pratiquée sous l’empire de la loi du 24 juillet 1867889. La loi de 1966

n’en a pas fait mention, tandis que son décret d’application du 23 mars 1967 a autorisé la

création de tels comités en disposant que le conseil d’administration « peut conférer à un ou

plusieurs de ses membres ou à des tiers, actionnaires ou non, tous mandats spéciaux pour un

ou plusieurs objets déterminés. Il peut décider la création de comités chargés d’étudier les

questions que lui-même ou son président soumet, pour avis, à leur examen. Il fixe la

composition et les attributions des comités qui exercent leur activité sous sa

responsabilité »890. Ainsi, le conseil d’administration, ou de surveillance, peut décider la

création de comités chargés d’étudier les questions qu’il soumet à leur examen, telle la

rémunération des dirigeants. La création d’un comité des rémunérations n’est obligatoire que

pour les établissements de crédit, les entreprises d’investissement et les sociétés de capital-

risque dont le bilan dépasse dix milliards d’euros891.

L’objectif de l’instauration d’un comité des rémunérations est d’assister les membres du

conseil dans la fixation de la rémunération892. L’idée est née aux États-Unis afin d’améliorer

888 Cass. com., 16 avril 2013, n° 09-14999, Bull. Joly Sociétés 2013, § 110, p. 562, note M. CAFFIN-MOI. 889 Article 2 de la loi du 16 novembre 1940 relative aux sociétés anonymes, JORF du 9 septembre 1950,

p. 1398 : « Le président peut nommer un comité composé, soit d’administrateurs, soit de directeurs, soit

d’administrateur et de directeurs de la société. Les membres de ce comité sont chargés d’étudier les questions

que le président renvoie à leur examen ». 890 Articles 90 et 115 du décret n° 67-236 du 23 mars 1967 sur les sociétés commerciales, devenus articles

R. 225-29 et R. 225-56 du Code de commerce. 891 Article 3 du décret n° 2012-67 du 20 janvier 2012 fixant les seuils imposant la création d’un comité des

rémunérations dans les établissements de crédit, entreprises d’investissement et sociétés de capital-risque, JORF

du 22 janvier 2012, n° 0019, p. 1285 : « Les sociétés de capital-risque mentionnées au I de l’article 1er de la loi

n° 85-695 du 11 juillet 1985 susvisée dont le bilan, social ou consolidé, dépasse dix milliards d’euros sont

tenues, en application de l'article L. 511-41-1 A du code monétaire et financier, de constituer en leur sein un

comité des rémunérations ». 892 v. C. mon. fin. art. L. 511-102, relatif au rôle du comité des rémunérations dans les établissements de crédit et

aux entreprises d’investissement.

191

le fonctionnement des conseils, en distinguant les fonctions exécutives et non exécutives, et

en constituant des comités au sein des conseils pour permettre aux administrateurs non

exécutifs de mieux exercer leur fonction893. Ensuite, la pratique du comité des rémunérations

a successivement atteint le Royaume-Uni et la France, et s’est développée avec l’évolution du

mouvement de la gouvernance d’entreprise894. Ainsi, la grande majorité des sociétés cotées a

instauré, notamment à la suite de la publication d’un code de gouvernance d’entreprise en

2008895, un comité spécialisé pour examiner les principes de la politique de rémunération de

l’entreprise896.

251. Cependant, le rôle du comité des rémunérations n’est que consultatif. Celui-ci ne

peut que faire des propositions au conseil et ne peut en aucun cas lui retirer ses compétences

ou se substituer à lui dans son pouvoir de décision897. La loi affirme que le comité des

rémunérations ne peut avoir aucun rôle décisionnel898. L’exigence d’une délibération au sein

du conseil sur le montant et les modalités de la rémunération empêche toute délégation de

pouvoir au comité des rémunérations. Ce principe a été confirmé par la Cour de cassation

dans l’arrêt du 4 juillet 1995899. En l’espèce, le conseil d’administration avait délégué la

charge de fixer le montant de la rémunération de son président à une commission ad hoc.

Le rapport de cette commission avait été annexé au procès-verbal de la réunion du conseil

d’administration sans avoir fait l’objet d’une délibération formelle. La Cour a indiqué que

seule une délibération formelle du conseil d’administration satisfait aux exigences légales.

Les juges ne condamnent pas le recours à un comité des rémunérations, mais ils sont

ouvertement hostiles au transfert du pouvoir décisionnel à un tel comité.

252. Par ailleurs, l’existence d’un comité des rémunérations ne doit en aucun cas

déresponsabiliser le conseil. Le comité juridique de l’ANSA affirme en ce sens que « la

présence d’un comité ne supprime ni n’atténue en rien la responsabilité collégiale du

conseil »900. Toutefois, le non-exercice, factuel, de ses prérogatives par le conseil901,

893 Y. PACLOT, « La juridicité du code AFEP/MEDEF de gouvernement d’entreprise des sociétés cotées »,

Rev. sociétés 2011, p. 395, n° 4. 894 Ibid. 895 Code de gouvernement d’entreprise des sociétés cotées (MEDEF/AFEP), décembre 2008. 896 Selon le rapport d’activité du Haut comité de gouvernement d’entreprise, seulement trois sociétés du SBF 120

n’ont pas mis en place un comité des rémunérations en 2013, HCGE, « Rapport d’activité », octobre 2014, § 4.2,

p. 68. 897 Cass. com., 26 mars 2008, n° 07-10572, Bull. Joly Sociétés 2008, §145, p. 674, note P. LE CANNU ;

P. LE CANNU, B. DONDERO, Droit des sociétés, op. cit., n° 783, p. 527. 898 C. com. art. R. 225-56, al. 2. 899 Cass. com., 4 juillet 1995, n° 93-17969, préc. 900 ANSA, 20 décembre 2005, n° 05-071.

192

conduirait en pratique à un accroissement des pouvoirs de décision du comité des

rémunérations et permettrait éventuellement certains excès dans la détermination de la

rémunération. En outre, les liens commerciaux, ou même sociaux, qui se trouvent parfois

entre certains membres des comités et les dirigeants de la société pourraient également

contribuer à l’excès902. L’affaire Vinci, dont l’espèce a déjà été évoquée903, montre que la

désignation des membres du comité des rémunérations n’est pas assez précisément

encadrée904, et fournit un exemple de l’influence que le dirigeant peut exercer sur ses

membres pour obtenir la rémunération qu’il souhaite. C’est pour cette raison que les règles du

droit souple insistent sur la nécessité de l’existence des administrateurs indépendants au sein

des comités spécialisées905. Selon un auteur, la responsabilité des membres du comité des

rémunérations pourrait être recherchée en cas de versement de rémunérations excessives, s’il

est établi que ces membres ont agi sous l’influence des dirigeants, manquant de ce fait à

l’obligation d’indépendance inhérente à leur mission906. Néanmoins, dans l’affaire Vinci, la

poursuite n’a pas été dirigée contre les administrateurs mais contre le dirigeant.

L’influence exercée en pratique par les dirigeants ne change pas le fait que la fonction

consultative du comité des rémunérations conduit à confirmer la compétence exclusive du

conseil. Celui-ci est un organe collégial qui a seul reçu de la loi compétence pour fixer la

rémunération des dirigeants ; le comité ne peut dès lors en être qu’une émanation, et son rôle

se limite à éclairer le conseil sur la question de la rémunération et à préparer ses travaux907.

901 A. DETOEUF, Propos de O.-L. Barenton confiseur, Paris : les Éd. d’Organisation, 1989, p. 93 : « Toute séance

du conseil d’administration comporte deux opérations importantes et deux seulement : la signature du registre

de présence et la fixation de la prochaine séance ». 902 Rapport de C. DE COURSON du 16 juin 2009 sur la proposition de loi de M. François Sauvadet et plusieurs de

ses collègues, visant à démocratiser le mode de fixation des rémunérations des mandataires sociaux dans les

sociétés anonymes, AN, n° 1737, p. 23 : « Un examen attentif relève que, dans de très nombreux cas de sociétés

du CAC 40, il existe une grande proximité fonctionnelle entre certains membres de ces comités et les dirigeants

de l’entreprise. Parmi les exemples les plus parlants, figure notamment celui de PSA, dont le comité des

rémunérations est constitué de M. Thierry Peugeot, président du conseil de surveillance, M. Jean-Philippe

Peugeot, vice-président du conseil, M. Ernest Antoine Seillière, président du conseil de surveillance de Wendel,

et M. Jean-Louis Silvant, ancien membre du comité exécutif de PSA et vice-président du conseil de surveillance.

Au sein de la société Air Liquide, le comité des rémunérations est également composé de M. Lindsay Owen

Jones, président du conseil d’administration de L’Oréal, M. Alain Joly, ancien président du conseil de

surveillance de l’entreprise, M. Thierry Desmarest, président du conseil d’administration de Total, et

M. Cornelis van Lede, président du conseil de surveillance de Heineken NV ». 903 V. supra, n° 168. 904 P. LE CANNU, « La rémunération des dirigeants de société : les tendances du moment », Rj com. novembre /

décembre 2012, n° 6, p. 3, spéc. p. 7. 905 V. infra, n° 375. 906 D. MARTIN, « La responsabilité des membres des comités du conseil », RTDF 2013, n° spécial, p. 136, spéc.

p. 141. 907 J.-M. MOULIN, « Sociétés anonymes – Gouvernance des sociétés », J-Cl. Commercial, 28 avril 2010, Fasc.

1350, n° 84 et s.

193

Cette compétence du conseil lui confère également le pouvoir de déterminer unilatéralement

la rémunération du dirigeant.

B / Une décision unilatérale théorique

253. Le conseil, seul compétent pour fixer la rémunération des dirigeants, doit prendre

sa décision unilatéralement (a). Ce caractère unilatéral s’étend également à la décision de

modification ou de suppression de la rémunération (b).

a) La fixation unilatérale de la rémunération

254. La nature institutionnelle de la rémunération implique le caractère unilatéral de la

décision du conseil d’administration, ou de surveillance, seul compétent pour déterminer la

rémunération du dirigeant. Cela signifie que la fixation de la rémunération ne procède pas

d’une convention, mais d’un acte unilatéral de l’organe exécutif. Celui-ci détermine le

montant qu’il souhaite sans avoir à en justifier les raisons, et sans s’engager à une négociation

avec le dirigeant. En cas de pluralité de dirigeants, le conseil ne peut pas allouer une somme

globale que les dirigeants se répartiraient entre eux, mais il doit fixer la rémunération de

chacun des dirigeants séparément908.

Le caractère unilatéral de la décision fixant la rémunération des dirigeants a été souligné

par un auteur qui estime que le dirigeant ne peut pas discuter sa rémunération, « il ne peut

qu’accepter ou refuser d’entrer dans l’institution ; s’il accepte, il prend le chiffre

d’émolument que le conseil a fixé »909. Ainsi, le dirigeant perçoit, en principe, la rémunération

que la société lui attribue et qu’elle juge opportune. Si le conseil n’a pas fixé les modalités de

rémunération, le dirigeant ne saurait prétendre à une rétribution, et le fait d’attribuer une

rémunération au dirigeant pendant une certaine période ne lui confère aucun droit acquis sur

908 C. CATHIARD, B. SAINTOURENS et A. LEMERCIER, « La rémunération des dirigeants dans les sociétés par

actions », art. préc., p.14. 909 J. HAMEL, « L’article 40 de la loi de 1867 et la rémunération des présidents de sociétés anonymes », Gaz. Pal.

1957, II, p. 60.

194

cette rémunération910. Il ne peut pas davantage exercer d’action sur le fondement de

l’enrichissement sans cause de la société911.

255. Le pouvoir unilatéral du conseil ne se limite pas à la détermination de la

rémunération des dirigeants, mais s’étend également à la modification et à la suppression de

cette rémunération.

b) La modification ou la suppression unilatérale de la rémunération

256. La compétence discrétionnaire du conseil lui permet également de défaire ce

qu’il a préalablement établi, c’est-à-dire de modifier ou de supprimer unilatéralement les

rémunérations qu’il a fixées, sans avoir à justifier sa décision. Il s’agit d’une application de la

règle de parallélisme des formes912. Ainsi, la Cour de cassation n’a pas remis en cause la

modification d’une rémunération attribuée à un membre du directoire seulement quelques

jours après son attribution913. Il a également été admis que le conseil d’administration

n’outrepasse pas ses pouvoirs en substituant à un avantage pécuniaire une autre indemnité,

dès lors que « si la loi l’autorise à déterminer la rémunération de son président, elle lui

permet nécessairement de modifier celle-ci »914.

Quant à la suppression de la rémunération, la jurisprudence considère que le conseil a le

pouvoir d’annuler librement une augmentation de rémunération préalablement décidée, sans

que les dirigeants concernés puissent invoquer un droit à rémunération précédemment

acquis915. La Cour de cassation a également admis qu’une pension viagère avait été

valablement supprimée par le conseil d’administration puisqu’elle est devenue une charge

excessive pour la société au regard de sa situation financière916. La compétence du conseil

pour supprimer la rémunération du dirigeant a été rappelée en matière de fusion par

absorption. La Haute cour a en effet affirmé que l’assemblée générale de la société absorbante

910 CA Paris, 1er décembre 2000, Dr. Sociétés 2001, n° 4, comm. 66. 911 S’agissant d’un administrateur : Cass. com., 16 mai 1995, n° 93-14709, Bull. Joly Sociétés 1995, §260,

p. 757, note P. LE CANNU ; Cass. soc., 5 novembre 2009, n° 08-43177, Bull. Joly Sociétés 2010, § 91, p. 462,

note P. LE CANNU. 912 L. AMIEL-COSME, « Rémunération des dirigeants sociaux », art. préc., n° 48. 913 Cass. com., 16 juillet 1985, n° 83-17416, Rev. sociétés 1985, p. 842, note J. GUYÉNOT. 914 TGI Paris, 26 octobre 1999, Dr. Sociétés 2000, n° 2, comm. 31, p. 17, note D. VIDAL ; Bull. Joly Sociétés

2000, § 118, p. 538, note P. LE CANNU. 915 Cass. com., 12 décembre 1995, n° 94-12489, préc. 916 Cass. com., 24 octobre 2000, n° 98-18367, RJDA 2/2001, n° 177, p. 170 ; RTD com. 2001, p. 161, note J.-P.

CHAZAL et Y. REINHARD ; Rev. sociétés 2001, p. 95, note P. LE CANNU.

195

n’est pas habilitée à supprimer un complément de retraite régulièrement accordé au dirigeant

par le conseil d’administration de la société absorbée917. La cour d’appel de Paris a encore pu

juger qu’il appartenait au conseil d’administration, s’il entendait mettre fin à la rémunération,

de prendre une délibération sur ce point. La renonciation à sa rémunération par le président

directeur-général, si elle n’est pas explicite, ne peut être présumée918.

257. Pas plus pour l’attribution que pour la modification et la suppression de la

rémunération, l’accord du dirigeant bénéficiaire n’est nécessaire919. Néanmoins, un arrêt de la

Chambre commerciale de la Cour de cassation, rendu le 10 février 2009, a précisé que, sauf

accord du dirigeant, la modification ne peut pas avoir d’effet rétroactif, et ceci quand bien

même les sommes dues n’auraient pas encore été payées920.

258. L’institutionnalisation de la procédure de détermination de la rémunération des

dirigeants pourrait être considérée comme positive en termes de gouvernance

d’entreprise dans la mesure où le dirigeant n’a aucun droit au maintien de sa rémunération,

alors que le conseil peut réduire ou même supprimer la rémunération si la performance du

bénéficiaire n’est pas satisfaisante921. Mais encore faut-il que cette prérogative soit exercée

par le conseil. Concrètement, l’unilatéralité de la décision du conseil d’administration, ou du

conseil de surveillance, est contestée et elle ne procède pas d’un « réalisme aveuglant »922.

En effet, la décision fixant, modifiant ou même supprimant la rémunération du dirigeant

n’intervient souvent qu’après une discussion avec ce dernier. En réalité, les dirigeants sociaux

sont « les mieux armés pour les pourparlers contractuels, si on les compare à la majorité des

salariés, qui concluent un simple contrat d’adhésion avec la société qui accepte de les

employer »923. La rémunération fait donc en pratique l’objet d’une négociation entre la société

et le dirigeant, et la décision est quasiment toujours prise avec l’accord de ce dernier924.

917 Cass. com., 10 février 1998, n° 95-22052, RJDA 5/1998, n° 611, p. 428 ; RTD com. 1998, p. 353, note

C. CHAMPAUD et D. DANET ; RTD com. 1998, p. 376, note B. PETIT et Y. REINHARD. 918 CA Paris, 31mai 1996, Bull. Joly Sociétés 1996, § 337, p. 932, note P. LE CANNU. ; RJDA 10/1996, n° 1210,

p. 872. 919 CA Paris, 19 mai 1998, Bull. Joly Sociétés 1998, § 357, p. 1164, note M. STORCK ; RJDA 11/98, n° 1242,

p. 932. 920 Cass. com., 10 février 2009, n° 08-12564, Bull. Joly Sociétés 2009, § 110, p. 556, note P. LE CANNU ;

Dr. Sociétés 2009, n° 4, comm. 74, p. 28, note D. GALLOIS-COCHET ; Rev. sociétés 2009, p. 359, note J.-P.

MATTOUT ; D. 2009, p. 498, obs. A. LIENHARD. 921 S. SYLVESTRE, « La rémunération « d’activité » des dirigeants : brèves observations en faveur d’une

réforme », Bull. Joly Sociétés 2008, § 116, p. 532. 922 P. LE CANNU, « Les rémunérations des dirigeants de sociétés commerciales », in Mélanges AEDBF-France I,

Paris : la Revue Banque, 1997, p. 247. 923 P. LE CANNU, « Rémunérations des dirigeants de société anonyme et contrôle des conventions », art. préc.,

n° 3. 924 B. DONDERO, « La rémunération des dirigeants sociaux », art. préc., p. 113, spéc. n° 3.

196

Par ailleurs, dans les sociétés de type moniste, le dirigeant, qui assume aussi des fonctions

d’administrateur, peut prendre part au vote sur sa propre rémunération925.

Le législateur a souhaité protéger l’intérêt social en réservant à la rémunération des

dirigeants une nature institutionnelle se matérialisant par une décision unilatérale prise par un

seul organe. Ce dernier est choisi par les propriétaires de la société et est censé être, en

principe, le meilleur représentant de l’intérêt de la société. Cependant, l’absence d’exercice

effectif par certains conseils de leurs prérogatives et l’influence exercée en pratique par

certains dirigeants sur la décision de fixation de la rémunération conduisent à corrompre cette

nature institutionnelle et permettent aux dirigeants de s’octroyer des rémunérations assez

importantes. Ce décalage entre le droit et la pratique a été critiqué par certains auteurs

estimant que « considérer que la fixation de la rémunération du dirigeant constitue un acte

unilatéral qui relève de la seule volonté du conseil relève pour une large part de la

fiction »926.

259. Dès lors, afin d’améliorer la transparence et d’encadrer les conflits d’intérêts

permettant aux dirigeants d’influencer les décisions des conseils, ainsi qu’en raison de la

nature de certaines rémunérations, le législateur a décidé d’atténuer le caractère institutionnel

de la procédure de fixation de la rémunération des dirigeants et d’adopter un mécanisme

conventionnel. Pour cela, les actionnaires se sont vu reconnaître la possibilité d’intervenir

dans certaines situations et sur certains éléments de rémunération des dirigeants.

§ 2. UN MÉCANISME CONVENTIONNEL INEFFICACE

260. La situation des dirigeants des sociétés anonymes peut être aménagée par des

conventions relatives à l’entrée, à l’exercice ainsi qu’à la fin des fonctions de direction927.

La convention passée entre la société et l’un de ses dirigeants peut être l’occasion d’abus

d’influence commis par ce dernier au détriment de l’intérêt social928. Toute convention entre

la société et ses dirigeants aurait pu être simplement interdite, mais le législateur n’a pas

925 En outre, selon l’alinéa 4 de l’article L. 225-37 du Code de commerce, la voix du président du conseil

d’administration est prépondérante s’il préside la séance pendant laquelle sa rémunération sera votée. 926 S. SYLVESTRE, « La rémunération « d’activité » des dirigeants : brèves observations en faveur d’une

réforme », art. préc., p. 536 ; P. LE CANNU, note sous CA Paris, 31 mai 1996, Bull. Joly Sociétés 1996, § 337,

p. 932 : « Jouant au chat et à la souris avec la réalité des choses, la jurisprudence considère qu’il n’y a pas de

convention entre le président du conseil d’administration et la société ; c’est le conseil d’administration qui «

fixe » la rémunération, sans accord de volonté avec l’intéressé ». 927 P. MOUSSERON, Les conventions sociétaires, 2e éd., Issy-les-Moulineaux : L.G.D.J, 2014, p. 223 et s. 928 S. ZREIK, Conventions réglementées et intérêt social en droit comparé, Paris : L.G.D.J, 2012, p. 45 et s.

197

souhaité aller jusqu’à de telles extrémités car certaines conventions peuvent être utiles à la

fois pour la société et pour le dirigeant. Afin de prévenir les conflits entre l’intérêt social et

l’intérêt personnel du dirigeant, la loi a mis en place un compromis fondé sur les risques liés

aux conventions en cause929. Ainsi, les conventions qui présentent un risque majeur pour le

patrimoine social sont absolument interdites930. En revanche, les conventions conclues à des

conditions normales et qui portent sur des opérations courantes sont librement autorisées931.

Enfin, les conventions qui ne sont ni libres ni interdites sont soumises à la procédure des

conventions réglementées prévue par l’article L. 225-38 du Code de commerce932. Cet article

dispose que « toute convention intervenant directement ou par personne interposée entre la

société et son directeur général, l’un de ses directeurs généraux délégués, l’un de ses

administrateurs […] doit être soumise à l’autorisation préalable du conseil d’administration.

Il en est de même des conventions auxquelles une des personnes visées à l’alinéa précédent

est indirectement intéressée ».

Le caractère institutionnel de la rémunération du dirigeant relevant de la compétence

exclusive de l’organe exécutif fait naturellement obstacle à ce que la détermination de cette

rémunération constitue une convention. Néanmoins, la confrontation des intérêts personnels

des dirigeants avec l’intérêt social et les abus qui en résultent, ainsi que la nature de certains

éléments de rémunération, ont conduit le législateur à leur appliquer une procédure

conventionnelle. Ainsi, l’attribution de certaines rémunérations, à savoir les rémunérations

accordées en raison de la cessation ou du changement des fonctions, autrement appelées

« rémunérations différées »933, a été soumise au régime des conventions réglementées.

L’application de la procédure des conventions réglementées à ces rémunérations s’étant faite

progressivement (A), elle a permis tout aussi progressivement aux actionnaires de participer à

la détermination de la rémunération des dirigeants. Cependant, ce régime s’est rapidement

montré inefficace (B).

929 M. COZIAN, A. VIANDIER, F. DEBOISSY, Droit des sociétés, op. cit., p. 349. 930 C. com. art. L. 225-43. 931 C. com. art. L. 225-39. 932 C. com. art. L. 225-86, s’agissant des sociétés à directoire et conseil de surveillance. 933 L’expression de « rémunérations différées » est employée par les parlementaires dans les discussions

législatives. Elle figure, par exemple, dans le Rapport de P. MARINI du 19 juillet 2007, op. cit., p. 160.

198

A / L’application progressive du régime des conventions réglementées aux

rémunérations différées

261. Avant que la nature des rémunérations différées octroyées aux dirigeants ne soit

consacrée par la loi (b), la jurisprudence conditionnait la soumission de ces rémunérations au

régime des conventions réglementées à la perte de leur caractère rémunératoire (a).

a) Une application conditionnée

262. Le régime des conventions réglementées a été introduit en droit français par la loi

du 24 juillet 1867. L’article 40 de cette loi disposait que : « il est interdit aux administrateurs

de prendre ou de conserver un intérêt direct ou indirect dans une entreprise ou dans un

marché fait avec la société ou pour son compte, à moins qu’ils n’y soient autorisés par

l’assemblée générale ; Il est, chaque année, rendu à l’assemblée générale un compte spécial

de l’exécution des marchés ou entreprises par elles autorisés, aux termes du paragraphe

précédent ». L’interprétation de cet article a donné lieu à une vive controverse

jurisprudentielle et doctrinale quant à la possibilité de soumettre la rémunération du président-

directeur général au contrôle de l’assemblée générale934. La controverse a perduré, même

après la modification apportée par la loi du 4 mars 1943935, qui a élargi le champ des actes

visés par le contrôle et a exigé que l’autorisation préalable d’une convention soit accordée par

l’organe exécutif et non plus par l’assemblée générale936. La doctrine et la jurisprudence

étaient divisées. Alors que, pour certains, la rémunération du président ne constituait qu’un

complément de rémunération de sorte que l’article 40 précité n’avait pas vocation à

s’appliquer en la matière937, d’autres estimaient qu’il s’agissait bien d’une convention938.

934 I. BALENSI, Les conventions entre les sociétés commerciales et leurs dirigeants, Paris : Economica, 1975,

p. 26 et s. 935 Loi n° 145 du 4 mars 1943 relative aux sociétés par actions, JORF du 6 mars 1943, p. 642. 936 L’article 10 de la loi du 4 mars 1943 disposait que « toute convention entre une société et l’un de ses

administrateurs, soit directement ou indirectement, soit par personne interposée, doit être soumise à

l’autorisation préalable du conseil d’administration. Avis en est donné aux commissaires aux comptes ». 937 CA Paris, 24 octobre 1960, D. 1961, p. 97, note A. DALSACE ; JCP G 1961, II, 11972, note D. BASTIAN ;

J. HAMEL, « L’article 40 de la loi de 1867 et la rémunération des présidents de sociétés anonymes », art. préc.,

p. 60 ; J.-L. DELVOLVÉ, J.-M. MICHAUD, « Le statut du président directeur général est-il soumis à l’article 40 de

la loi du 24 juillet 1867 », D. 1964, p. 257. Les auteurs reconnaissent le caractère conventionnel des liens entre la

société et son président mais ils estiment que l’article 40 ne s’applique pas aux conventions intéressant

l’organisation interne de la société. 938 TGI Béthune, 14 décembre 1955, D. 1956, p. 670, note F. GORÉ ; CA Montpellier, 28 novembre 1963,

D. 1964, p. 483, note L. MAZEAUD ; A. DALSACE, note sous CA Paris, 24 octobre 1960, préc.

199

Par un arrêt rendu le 17 octobre 1967939, la Chambre commerciale de la Cour de cassation

a décidé que l’accord sur la rémunération du président-directeur général ne pouvait être

analysé qu’en une convention passée entre la société et son administrateur et qu’il était par

conséquent soumis au contrôle prévu par l’article 40 de la loi de 1867.

263. Renversant la solution préconisée par la jurisprudence, la loi de 1966 est venue

affirmer que la détermination de la rémunération du président-directeur général relève de la

compétence exclusive du conseil d’administration, ou de surveillance940. La loi a néanmoins

précisé que seules sont soumises aux dispositions de son article 101 relatif aux conventions

réglementées, les rémunérations exceptionnelles qui peuvent être allouées par le conseil

d’administration pour les missions ou mandats confiés à des administrateurs941. Dès lors,

à l’exception des rémunérations exceptionnelles, la doctrine942 et la jurisprudence943 ont été

amenées à exclure les autres éléments de rémunération du président-directeur général du

champ d’application des conventions réglementées. Cependant, la reconnaissance du caractère

purement institutionnel de cette rémunération n’a pas emporté la conviction totale de la

jurisprudence. La Cour de cassation a ainsi essayé de tempérer la rigueur de la loi par un arrêt

rendu le 2 mai 1983944. Selon la Haute cour, les divers rémunérations et avantages accordés

aux dirigeants sociaux ne sauraient être exclus du contrôle de l’article 101 « sans rechercher

si, selon leur nature, ils n’étaient pas soumis à un tel contrôle ». L’année suivante, la cour

d’appel de Paris jugeait, dans l’affaire UBP c / Lebon, que la décision du conseil

d’administration accordant à son président un complément de retraite n’était pas soumise à la

procédure des conventions réglementées. En revanche, cette procédure devait être appliquée

pour attribuer au président une pension annuelle jusqu’à l’âge de sa retraite en cas de

cessation de ses fonctions avant cet âge945. La Chambre commerciale de la Cour de cassation

a déclaré cet arrêt légalement justifié, tout en posant le principe selon lequel l’octroi d’un

complément de retraite relève de la compétence exclusive du conseil d’administration si les

trois conditions suivantes sont réunies : l’avantage accordé correspond à des services

particuliers rendus par le dirigeant à la société pendant l’exercice des fonctions ; il est

939 Cass. com., 17 octobre 1967, n° 63-13801, JCP G 1968, II, 15412, note N. BERNARD ; Gaz. Pal. 1968, p. 6. 940 Art. 110 de la loi du 24 juillet 1966, devenu art. L. 225-47 du Code de commerce. 941 Art. 109 de la loi du 24 juillet 1966, devenu art. L. 225-46 et L. 225-84 du Code de commerce. 942 R. HOUIN, F. GORÉ, « La réforme des sociétés commerciales », D. 1967, p. 123, spéc. p. 149. 943 CA Paris, 27 juin 1980, D. 1981, p. 634, note J.-C. BOUSQUET. 944 Cass. com., 2 mai 1983, n° 81-12717, Rev. sociétés 1984, p. 775, note P. DIDIER. 945 CA Paris, 21 mars 1984, Rev. sociétés 1985, p. 415, note Y. CHARTIER.

200

proportionnel à ces services ; il ne constitue pas une charge excessive pour la société946. Si ces

trois critères n’étaient pas remplis, la pension de retraite perdait sa nature rémunératoire et

devait être par conséquent soumise au régime des conventions réglementées947. Selon cette

triple condition, la jurisprudence vérifiait si la retraite octroyée au dirigeant revêtait ou non

une nature rémunératoire pour déterminer la procédure qu’il convenait de suivre dans la

fixation de la rémunération. Lorsqu’il existait un lien de causalité entre la somme versée et les

services rendus par le dirigeant, la rémunération prenait une forme institutionnelle et

échappait par là même à la qualification conventionnelle qui la soumettrait à la procédure des

conventions réglementées. En revanche, si la somme accordée ne répondait pas aux

conditions de causalité et de proportionnalité, elle sortait de la logique rémunératoire et

l’application de la procédure des conventions réglementées s’imposait948. Cette position a été

confirmée aussi bien par la Cour de cassation949 que par la juridiction d’appel950.

Suivant le même raisonnement, la doctrine s’est interrogée sur la possibilité d’appliquer

le critère relatif à l’absence de caractère rémunératoire aux autres types de parachute doré.

Théoriquement, l’indemnité versée au dirigeant au moment de son départ peut viser à le

gratifier pour les services qu’il a rendus à la société et pour les résultats qu’il a obtenus,

de sorte qu’elle peut être considérée comme un complément de rémunération et, par

conséquent, être déterminée unilatéralement par l’organe exécutif. Cependant, d’un point de

vue pratique, cette indemnité a un caractère indemnitaire et conventionnel puisqu’elle fait

toujours l’objet de négociations entre la société et le dirigeant et vise principalement à

indemniser ce dernier pour le préjudice qui résulte de la cessation de ses fonctions951.

Quelques décisions ont ainsi accepté de considérer, avant même que la loi de 2005 n’aille en

ce sens, que la détermination du parachute dorée découle d’une convention952. En revanche,

946 Cass. com., 3 mars 1987, n° 84-15726, Rev. sociétés 1987, p. 226, note Y. GUYON ; Gaz. Pal. 7 mai 1987,

p. 264, note B. HATOUX. 947 P. LE CANNU, B. DONDERO, Droit des sociétés, op. cit., n° 790, p. 522. 948 J. EL-AHDAB, « Les parachutes dorés et autres indemnités conventionnelles de départ des dirigeants :

approche pluridisciplinaire et comparée », art. préc., p. 30. 949 Cass. com., 24 octobre 2000, n° 98-18367, préc ; Cass. com., 10 février 1998, n° 95-22052, préc ; Cass. com.,

22 janvier 1991, n° 88-19641, Rev. sociétés 1992, p. 61, note J.-P. LEGROS. 950 CA Paris, 14 mai 1993, RTD com. 1993, p. 535, note Y. REINHARD ; CA Paris, 22 mars 1991, Bull. Joly

Sociétés 1991, § 177, p. 517, note P. LE CANNU. 951 J. EL-AHDAB, art. préc., p. 32. 952 Cass. com., 18 octobre 1994, n° 92-22052, RTD com. 1995, p. 434, note B. PETIT et Y. REINHARD ; Bull. Joly

Sociétés 1994, § 368, p. 1311, note P. LE CANNU.

201

la jurisprudence a pu, dans des cas très limités, modifier la qualification de l’indemnité de

départ et la soustraire du champ des conventions réglementées953.

264. Le caractère conventionnel des indemnités de départ était donc prépondérant et le

critère relatif à la perte de la nature rémunératoire ne s’appliquait que théoriquement à ce type

de rémunération. Cette solution s’est finalement imposée, obligeant le législateur à la

consacrer.

b) Une application systématique

265. La question relative au caractère institutionnel ou conventionnel des pensions de

retraite et des indemnités de départ accordées aux dirigeants des sociétés cotées ne se pose

plus depuis le 26 juillet 2005, date de l’entrée en vigueur de la loi Breton pour la confiance et

la modernisation de l’économie954. En effet, à la suite de l’intense polémique provoquée par

les conditions financières du départ de certains dirigeants sociaux955, le législateur a décidé de

suivre en partie les recommandations de la mission d’information de la commission des lois

de l’Assemblée nationale sur la réforme du droit des sociétés956. De la sorte, la loi considère

que les rémunérations différées ne constituent pas des conventions courantes conclues dans

des conditions normales et ne relèvent pas de ce fait de la compétence exclusive du conseil

d’administration ou de surveillance957, elles sont désormais considérées comme des

conventions soumises à une procédure d’autorisation préalable et de contrôle. Ainsi, aux

termes des articles L. 225-42-1, alinéa 1er, et L. 225-90-1 du Code de commerce, les

engagements pris par les sociétés cotées au bénéfice de leurs présidents, directeurs généraux

ou directeurs généraux délégués, et qui correspondent « à des éléments de rémunération, des

953 CA Paris, 24 juin 2002, Jurisdata n° 2002-186338 : Dans cette affaire, l’indemnité versée en raison de la

mise en retraite anticipée du dirigeant par le conseil d’administration, a été requalifiée, au regard du droit du

travail, en un élément de rémunération. 954 H. HOVASSE, « La loi n° 2005-842 du 26 juillet 2005 pour la confiance et la modernisation de l’économie et

les sociétés par actions », Dr. Sociétés 2005, n° 11, étude 13 ; B. SAINTOURENS, « Les réformes du droit des

sociétés par les lois du 26 juillet 2005 pour la confiance et la modernisation de l’économie et du 2 août 2005 en

faveur des petites et moyennes entreprises », art. préc., p. 527 ; C. MALECKI, « La loi Breton et les

rémunérations des dirigeants sociaux : le long chemin vers la transparence », art. préc., p. 1194 ; G. BORDIER,

« Rémunérations des dirigeants », art. préc., p. 55. 955 G. BARANGER, « Aperçu rapide du droit des sociétés dans les lois de l’été », Bull. Joly Sociétés 2005, § 241,

p. 1071 : « Depuis environ quinze ans maintenant, la question de la rémunération des dirigeants alimente la

chronique, de vrais faux scandales en faux vrais scandales auxquels la loi sur les nouvelles régulations

économiques n’a évidemment pas mis fin. Quelques encablures plus loin, après d’autres scandales, la loi pour la

confiance et la modernisation de l’économie y va de son rajout » ; V. supra, n° 189. 956 Rapport d’information de P. CLÉMENT du 2 décembre 2003 sur la réforme du droit des sociétés, op. cit., p. 32. 957 Aux termes de l’article L. 225-39 du Code de commerce, la procédure des conventions réglementées ne

s’applique pas « aux conventions portant sur des opérations courantes et conclues à des conditions normales ».

202

indemnités ou des avantages dus ou susceptibles d’être dus à raison de la cessation ou du

changement de ces fonctions, ou postérieurement à celles-ci, sont soumis aux dispositions des

articles L. 225-38 et L. 225-40 à L. 225-42 ».

Sont donc concernés par la nouvelle mesure, les indemnités de départ, les pensions de

retraite, les indemnités de non-concurrence, ainsi que tout autre avantage analogue. L’article

8 de la loi de 2005 a étendu la même solution aux rémunérations attribuées au titre du contrat

de travail conclu entre la société et le dirigeant958. Dans tous ces cas, le dirigeant bénéficiaire

se trouve dans une situation de conflit d’intérêts, et c’est notamment pour prévenir ce conflit

que le législateur a imposé le régime des conventions réglementées 959.

266. Le processus d’autorisation et d’approbation des conventions réglementées est

alourdi et comporte plusieurs étapes960. Tout d’abord, l’intéressé961 doit informer le conseil

dès qu’il a connaissance d’une convention à laquelle l’article L. 225-38 du Code de commerce

s’applique. L’information doit porter sur les éléments nécessaires à apporter un éclairage

suffisant au conseil962. Ensuite, le conseil d’administration donne son autorisation, qui doit

être motivée963, à la convention par un vote auquel l’intéressé ne peut pas prendre part s’il est

administrateur. La participation de l’intéressé au vote entache les délibérations du conseil de

nullité964. Le commissaire aux comptes doit être informé des conventions autorisées. Selon

l’article R. 225-31 du Code de commerce, il doit établir un rapport spécial contenant

l’énumération des conventions, le nom du dirigeant ou actionnaire concerné, la nature et

958 C. com. art. L. 225-22-1 et L. 225-79-1 : « Dans les sociétés dont les titres sont admis aux négociations sur

un marché réglementé, en cas de nomination aux fonctions de président, de directeur général ou de directeur

général délégué d’une personne liée par un contrat de travail à la société ou à toute société contrôlée ou qui la

contrôle au sens des II et III de l’article L. 233-16, les dispositions dudit contrat correspondant, le cas échéant,

à des éléments de rémunération, des indemnités ou des avantages dus ou susceptibles d’être dus à raison de la

cessation ou du changement de ces fonctions, ou postérieurement à celles-ci, sont soumises au régime prévu par

l’article L. 225-42-1 ». 959 S. ZREIK, Conventions réglementées et intérêt social en droit comparé, op. cit., p. 45 et s. 960 C. com. art. L. 225-40. 961 Selon la terminologie imposée par la loi NRE, est désormais question d’un « intéressé » et non plus

simplement d’un « administrateur ou directeur général», afin d’englober l’ensemble des parties visées, à savoir

les dirigeants parties à une convention avec la société, directement ou indirectement ou par personne interposée,

l’actionnaire détenant au moins 10 % des droits des vote, et la société ou l’entreprise contrôlant l’actionnaire

précédent. 962 La communication des informations complètes et utiles suppose que le projet de la convention soit fixé et

formaliste. Toutefois, la jurisprudence a admis que les conventions réglementées peuvent être verbales :

Cass.com., 27 février 2001, n° 98-14206, Bull. Joly Sociétés 2001, § 155, p. 614, note J.-J. DAIGRE. 963 L’exigence de motivation des conventions a été introduite par l’ordonnance n° 2014-863 du 31 juillet 2014

relative au droit des sociétés, prise en application de l’article 3 de la loi n° 2014-1 du 2 janvier 2014 habilitant le

Gouvernement à simplifier et sécuriser la vie des entreprises, JORF du 2 août 2014, n° 0177, p. 12820. 964 Cass. com., 18 octobre 1994, n° 92-22052, préc ; CA Rouen, 26 février 2013, CSB 30 juin 2013, n° 253,

p. 205.

203

l’objet des conventions avec la mention des clauses essentielles965. Ce rapport est mis à la

disposition des actionnaires vingt jours au moins avant la réunion de l’assemblée générale

ordinaire. Enfin, au vu du rapport du commissaire aux comptes, l’assemblée générale annuelle

donne son approbation. Il convient de préciser que l’intéressé ne peut pas participer au vote et

ses actions ne sont pas prises en compte pour le calcul du quorum et de la majorité.

Depuis l’ordonnance du 31 juillet 2014, les conventions conclues et autorisées au cours

d’exercices antérieurs doivent être examinées chaque année. Dès lors, si le conseil l’estime

nécessaire pour l’intérêt social, il doit demander aux organes de direction de mettre fin à la

convention966.

267. L’application du régime complexe967 des conventions réglementées aux

rémunérations des dirigeants a pour finalité de protéger l’intérêt de la société. En effet, la

double exigence d’une autorisation préalable par le conseil, et d’une approbation a posteriori

par l’assemblée générale vise, en principe, à éviter qu’un dirigeant utilise sans aucun contrôle

ses pouvoirs ou son influence pour passer une convention avec la société dans des conditions

avantageuses pour le premier mais au détriment de l’intérêt de la seconde968. Cependant,

l’absence d’un contrôle réel et les lacunes propres au régime des conventions réglementées

ont conduit à douter de son efficacité dans la lutte contre les rémunérations excessives.

B / La mise en cause de l’efficacité du régime des conventions réglementées

268. La soumission des rémunérations liées au départ du dirigeant ou au changement

de ses fonctions à la procédure des conventions réglementées n’a pas prouvé son efficacité en

raison de la faiblesse des sanctions prévues en cas de non-respect de cette procédure (a), des

limites de son champ d’application (b), mais également des pouvoirs en blanc dont les

dirigeants peuvent profiter (c).

965 J.-F. BARBIÈRI « Loi NRE, conventions réglementées et conventions libres : les nouvelles contraintes pour le

commissaire aux comptes », Bull. Joly Sociétés 2003, § 55, p. 251. 966 D. DONDERO, « L’ordonnance du 31 juillet 2014 relative au droit des sociétés », D. 2014, p. 1885, spéc.

n° 23. 967 H. LE NABASQUE, « La complexité sied aux conventions réglementées », Bull. Joly Sociétés 2013, § 110,

p. 445. 968 D. SCHMIDT, Les conflits d’intérêts dans la société anonyme, op. cit.

204

a) Des sanctions faibles

269. L’examen des sanctions applicables pour violation de la procédure des

conventions réglementées nécessite de distinguer deux cas : celui du défaut d’autorisation

préalable du conseil (1) et celui du défaut d’approbation de l’assemblée générale (2).

1. Le défaut d’autorisation préalable du conseil

270. Avant d’accorder son autorisation, le conseil d’administration, ou de surveillance,

examine le projet de la convention relative à la rémunération et apprécie l’intérêt qu’elle

représente pour la société. L’autorisation doit être préalable à la conclusion de la

convention969 et figurer explicitement à l’ordre du jour970. Toute modification ultérieure de la

convention implique une nouvelle autorisation par le conseil971. Une réelle délibération doit

avoir lieu et l’accord individuel des administrateurs ne peut pas remplacer cette

délibération972. De même, la simple connaissance par les administrateurs de l’existence de la

convention ne vaut pas autorisation, dès lors que le contenu de celle-ci n’est pas connu des

membres du conseil973.

271. L’absence ou le refus d’autorisation n’affecte la validité de la convention que si

celle-ci présente des conséquences dommageables pour la société974. De la sorte, la nullité ne

peut être prononcée ni à l’encontre d’une convention autorisée, ni à l’encontre d’une

convention non autorisée mais qui n’a eu aucune conséquence préjudiciable975. En revanche,

une convention non autorisée peut être annulée si elle porte préjudice à la société976. La

969 CA Paris, 23 novembre 1955, D. 1956, p. 290, note F. GORÉ. 970 Cass. com., 3 mai 2000, n° 97-22510, Bull. Joly Sociétés 2000, § 198, p. 821, note P. LE CANNU ;

Dr. Sociétés 2000, comm. 110, obs. D. VIDAL. 971 Cass. soc., 18 février 2015, n° 12-28970, Bull. Joly Sociétés 2015, § 113, p. 229, note J.-J. ANSAULT ;

Gaz. Pal. 12 mai 2015, n° 132, p. 29, note B. DONDERO. 972 CA Paris, 16 novembre 2005, RJDA 6/2006, n° 661, p. 595. 973 Cass. com., 12 février 1987, Bull. Joly Sociétés 1987, § 179, p. 384, note P. LE CANNU. 974 C. com. art. L. 225-42, al. 1 : « Sans préjudice de la responsabilité de l’intéressé, les conventions visées à

l’article L. 225-38 et conclues sans autorisation préalable du conseil d'administration peuvent être annulées si

elles ont eu des conséquences dommageables pour la société ». 975 CA Paris, 29 novembre 1994, Bull. Joly Sociétés 1995, § 47, p. 177 ; CA Paris, 21 mars 1990, Bull. Joly

Sociétés 2000, § 137, p. 527, note M. JEANTIN ; Cass. soc., 16 septembre 2008, n° 07-43601, Bull. Joly Sociétés

2009, § 29, p. 132, note B. SAINTOURENS : Les conséquences de la convention étant garanties par un tiers, elle

n’a pas présenté de conséquences dommageables pour la société. 976 Cass. com., 24 janvier 1995, n° 93-11954, Bull. Joly Sociétés 1995, § 104, p. 329, note P. LE CANNU ;

Rev. sociétés 1996, p. 93, note Y. CHARTIER ; Cass. com., 18 mars 1997, n° 94-21430, Bull. Joly Sociétés 1997,

§ 218, p. 538, note P. LE CANNU ; Cass. com., 26 novembre 2013, n° 12-25004, Bull. Joly Sociétés 2013, § 111,

p. 169, note M. ROUSSILLE ; RTD com. 2014, p. 142, note B. DONDERO ; Cass. soc., 12 juin 2012, n° 11-10135,

Bull. Joly Sociétés 2012, § 481, p. 852, note B. DONDERO ; Dr. Sociétés 2012, n° 10, comm. 161, p. 25, note

205

difficulté de l’application de cette disposition réside dans l’ambigüité de la notion de

« conséquences dommageables »977. L’appréciation de ces dernières et l’opportunité de

prononcer l’annulation sont laissées à la discrétion du juge. Ainsi, selon la jurisprudence, le

simple engagement de la société de payer une indemnité au dirigeant ne suffit pas à

caractériser le préjudice978. La Chambre commerciale de la Cour de cassation a pu considérer

comme élément essentiel d’appréciation des conséquences dommageables, l’intérêt que la

société peut retirer de la convention979. Pour la Chambre sociale, une convention passée entre

la société et l’un de ses dirigeants est dommageable lorsqu’elle est conclue sans aucune

contrepartie pour la société ou en contrepartie de prestations dépourvues d’intérêt980.

L’exigence des conséquences dommageables pour la société présente aussi une

difficulté lorsque la débitrice du parachute doré est une société tierce. La nullité ne peut pas

être prononcée dans ce cas. Par ailleurs, la nullité peut être couverte par un vote de

l’assemblée générale intervenant sur rapport spécial du commissaire aux comptes981. Celui-ci

doit exposer les circonstances en raison desquelles la procédure d’autorisation n’a pas été

suivie982. Le vote des actionnaires couvrant la nullité présente une solution pratique lorsque le

conseil ne peut pas voter son autorisation puisque tous ses membres sont intéressés par la

convention983. Toutefois, la question peut se poser de savoir si une telle intervention de

l’assemblée générale n’aurait pas pour effet, dans les autres cas, de légitimer une convention

qui serait éventuellement et potentiellement préjudiciable à la société.

M. ROUSSILLE ; JCP E 2012, n° 42, 1617, p. 17, note M. ROUSSILLE : S’agissant d’une promesse d’embauche

faite par le président du conseil d’administration au directeur général consistant en une augmentation annuelle

globale de 23% par rapport à la rémunération précédente et une garantie contractuelle de préavis de douze mois. 977 B. SAINTOURENS, note sous Cass. soc., 17 septembre 2014, n° 13-16172, Bull. Joly Sociétés 2015, § 112,

p. 10. 978 Cass. com., 18 octobre 1994, n° 92-22052, préc. 979 Cass. com., 7 juillet 2004, n° 01-15763, RTD com. 2004, p. 765, note P. LE CANNU ; Bull. Joly Sociétés 2004,

§ 300, p. 1510, note J.-P. DOM : À propos d’un contrat d’assurance ; Cass. com., 19 mai 1998, n° 95-1264,

Bull. Joly Sociétés 1998, § 289, p. 918, note P. LE CANNU. 980 Cass. soc., 8 juillet 2009, n° 08-41589, Bull. Joly Sociétés 2009, § 216, p. 1069, note V. MAGNIER et

Y. PACLOT ; JCP E 2009, n° 44-45, 2034, p. 31, note Y. PACLOT : S’agissant d’une convention relative à la

rémunération due à un mandataire social au titre de son contrat de travail. 981 C. com. art. L. 225-42, al. 3. 982 Cass. com., 20 novembre 2007, n° 06-18621, Dr. Sociétés 2008, n° 2, comm. 33, p. 29, note J. MONNET ;

Dans un arrêt rendu en 2000, la Cour de cassation a pu sanctionner l’insuffisance du rapport spécial du

commissaire aux comptes. En l’espèce, la convention n’avait pas été autorisée par le conseil d’administration, et

la nullité n’avait pas été couverte par l’assemblée générale en raison de l’insuffisance de l’information fournie

par le commissaire aux comptes. Le rapport ne contenait, selon la Cour, ni l’exposé des clauses essentielles de la

convention litigieuse, ni l’explication des raisons pour lesquelles cette convention n’avait pas, en son temps, été

soumise à la procédure d’autorisation spéciale, et l’assemblée générale n’avait pas délibéré sur l’approbation

spéciale prévue par l’article L. 225-42 du Code de commerce : Cass. com., 21 novembre 2000, n° 97-21748,

Bull. Joly Sociétés 2001, § 46, p. 172, note P. LE CANNU. 983 CA Paris, 18 décembre 1990, Bull. Joly Sociétés 1991, § 212, p. 604, note P. LE CANNU.

206

272. La procédure des conventions réglementées est prévue pour protéger l’intérêt de

la société ; il en découle que seul un actionnaire ou un représentant de la société peut invoquer

la nullité, l’action en annulation n’étant pas ouverte au cocontractant d’une convention non

autorisée984. L’action se prescrit par trois ans à compter de la date de la conclusion de la

convention985. Lorsqu’elle est invoquée à titre d’exception, la nullité est perpétuelle986

à condition que la convention n’ait pas encore été exécutée987. Cependant, en cas de

dissimulation de la convention, le point de départ de la prescription est reporté au jour où elle

a été révélée. La dissimulation était largement admise par la jurisprudence988, mais la Cour de

cassation a opéré en février 2011 un revirement en exigeant du demandeur à l’action en nullité

d’une convention réglementée la caractérisation d’une volonté de dissimilation. Lorsque cet

élément intentionnel est établi, la révélation s’apprécie in concreto à l’égard de la personne

qui exerce l’action en annulation989. La révélation peut donc varier en fonction du titulaire de

l’action. La prescription triennale prévue par l’article L. 225-42 du Code de commerce n’est

pourtant pas applicable à toute action en annulation de la convention. Selon la Cour de

cassation, cette prescription concerne seulement la nullité fondée sur l’absence d’autorisation

du conseil990. Lorsque l’annulation de la convention est demandée pour fraude ou pour

violation des principes régissant la nullité des contrats en général, c’est la prescription

quinquennale de droit commun qui s’applique991. La solution est logique, mais encore faut-il

que l’invocation d’une fraude ou d’une violation des règles du droit commun ne soit pas un

984 Cass. com., 15 mars 1994, n° 92-13047, Dr. Sociétés 1994, comm. 33, note H. LE NABASQUE. 985 C. com. art. L. 225-42, al. 2. 986 Cass. soc., 29 novembre 2006, n° 04-48219, Bull. Joly Sociétés 2007, § 128, p. 496, note B. SAINTOURENS ;

Cass. 3e civ., 2 décembre 1998, n° 97-10590, Bull. civ., III, n° 226 p. 151. 987 Cass. 1re civ., 17 juin 2010, n° 09-14470, Rev. sociétés 2010, p. 509, note J.-F. BARBIÈRI ; RTD com. 2010, p.

744, obs. P. LE CANNU et B. DONDERO ; Dr. Sociétés 2010, n° 10, comm. 181, p. 20, note M. ROUSSILLE ; Gaz.

Pal. 5 août 2010, n° 217, p. 20, note D. HOUTCIEFF ; Bull. Joly Sociétés 2010, § 171, p. 817, note

B. SAINTOURENS ; Cass. com., 20 mars 2012, n° 11-17150, Gaz. Pal. 11 août 2012, n° 224, p. 25, note

B. DONDERO ; Cass. com., 15 janvier 2013, n° 11-28244, Bull. Joly Sociétés 2013, § 99, p. 197, note

H. LE NABASQUE ; RTD com. 2013, p. 85, obs. P. LE CANNU et B. DONDERO ; D. 2013 p. 539, note B. DONDERO. 988 La jurisprudence considérait que la convention était dissimulée dès lors que le dirigeant l’avait conclue avec

la société sans demander l’autorisation du conseil. Quant à la révélation, elle devait se faire devant l’assemblée

générale : Cass. com., 2 mai 2007, n° 06-12378, Bull. Joly Sociétés 2007, § 267, p. 941, note M. SÉNÉCHAL ;

Cass. com., 12 janvier 1999, n° 96-20159, Bull. Joly Sociétés 1999, § 96, p. 464, note B. PETIT. 989 Cass. com., 8 février 2011, n° 10-11896, Bull. Joly Sociétés 2011, § 129, p. 297, note C.-N. OHL

et D. SCHMIDT ; EDCO, 1er mars 2011, n° 3, p. 7, note D. GALLOIS-COCHET ; JCP E 2011, n° 8, 1151, p. 24,

note B. DONDERO ; Rev. sociétés 2011, p. 288, note P. LE CANNU ; D. 2011, p. 1314, note N. MOLFESSIS

et J. KLEIN ; RTD civ. 2011, p. 493, obs. P. DEUMIER ; D. 2011, p. 1321, note F. MARMOZ ; Cass. com.,

24 septembre 2013, n° 12-24917, Bull. Joly Sociétés 2013, § 111, p. 798, note S. MESSAÏ-BAHRI. 990 Cass. com., 21 janvier 2014, n° 12-29452, D. 2014, p. 274, note A. LIENHARD ; Gaz. Pal. 6 mai 2014, n° 126,

p. 14, note F. WIZMANE ; V. également, F. GUERCHOUN, « Vers l’imprescriptibilité de l’action en nullité des

conventions réglementées », art. préc., p. 10. 991 Cass. com., 3 avril 2013, n° 12-15492, JCP E 2013, 1328, note H. HOVASSE ; Dr. Sociétés 2013, n° 8, comm.

138, p. 25, note M. ROUSSILLE ; D. 2013, p. 1384, note B. DONDERO ; Gaz. Pal. 29 juin 2013, n° 180, p. 38, note

A.-F. ZATTARA-GROS ; Rev. sociétés 2013, p. 560, note A. REYGROBELLET.

207

moyen pour exclure la prescription triennale en raison tant de sa brièveté que de son point de

départ992.

273. Les développements qui précèdent montrent que l’annulation ne représente pas

une sanction efficace au regard de son champ d’application restreint et du régime de

prescription favorable au dirigeant bénéficiaire de la convention. D’un côté, seule une

convention non autorisée peut être annulée, et ce, à condition qu’elle ait eu des conséquences

dommageables pour la société. La nullité est relative et peut être couverte par un vote de

l’assemblée générale. D’un autre côté, la recevabilité de l’action en annulation d’une

convention non autorisée est soumise à la prescription triennale. Le législateur n’a cessé de

réduire le délai de la prescription des actions en nullité de droit des sociétés afin d’éteindre

ces actions aussi rapidement que possible993. La jurisprudence a également abandonné la

conception large de la dissimulation en exigeant la démonstration d’une volonté de dissimuler

pour reporter le point de départ de la prescription. En outre, l’exécution de la convention

l’immunise contre la nullité invoquée à titre d’exception.

Ces difficultés peuvent inciter à tourner vers d’autres sanctions et, notamment, à

rechercher la responsabilité du dirigeant sur le terrain de l’article L. 225-42, alinéa 1er, du

Code de commerce, qui permet de mettre à la charge de l’intéressé les conséquences

préjudiciables pour la société. Cette sanction est aussi susceptible d’être appliquée en cas de

défaut d’approbation de l’assemblée des actionnaires.

2. Le défaut d’approbation de l’assemblée générale

274. Le contrôle des conventions réglementées par l’assemblée générale994 montre que

les actionnaires n’exercent pas un véritable pouvoir de décision en matière de rémunérations

des dirigeants. Tout d’abord, l’importance de l’intervention des actionnaires dépend de la

qualité de l’information qui leur est fournie antérieurement au vote. Cette dernière était

jusqu’il y a peu de temps très pauvre. Le conseil d’administration ou de surveillance n’était en

effet tenu de présenter aucun rapport sur la convention conclue. En s’inspirant des

992 A. REYGROBELLET, note sous Cass. com., 3 avril 2013, préc. : « La porte ainsi ouverte au droit commun ne

fournit-elle pas un moyen aisé pour contourner les contraintes du droit spécial ? ». 993 H. RUMEAU-MAILLOT, « Les délais de prescription en droit des sociétés », Rev. sociétés 2012, p. 203. 994 D. BOMPOINT, « Les assemblées générales d’actionnaires servent-elles encore à quelque chose ? », RTDF

2011, n° 3, p. 32.

208

propositions du rapport Poupart-Lafarge sur les assemblées générales995, l’ordonnance du 31

juillet 2014996 a rendu obligatoire la motivation de l’autorisation du conseil. Celui-ci doit

désormais justifier « de l’intérêt de la convention pour la société, notamment en précisant les

conditions financières qui y sont attachées »997. Cette obligation vise à « permettre aux

actionnaires d’approuver ou non les conventions en connaissance de cause »998. Cependant,

l’impact de cette mesure risque d’être limité puisqu’aucune sanction n’est prévue en cas

d’absence ou d’insuffisance de motivation999. Il n’en reste pas moins que, dans un tel cas, la

responsabilité des administrateurs n’ayant pas respecté l’exigence de motivation pourrait

éventuellement être engagée1000.

Concernant les rapports spéciaux des commissaires aux comptes relatifs aux

conventions réglementées, ils sont, selon une pratique constante, tellement succincts qu’ils ne

donnent aux actionnaires aucune indication réellement significative1001. Il est vrai que le

commissaire aux comptes n’a pas à donner son opinion sur l’opportunité de la convention,

afin de ne pas se substituer aux actionnaires dans la décision d’approbation1002, mais l’examen

des rapports spéciaux révèle que dans la plupart des cas, les commissaires aux comptes ne

respectent même pas l’obligation définie par l’article R. 225-31-°6 du Code de commerce de

mentionner « toutes indications permettant aux actionnaires d’apprécier l’intérêt qui

s’attachait à la conclusion des conventions et engagements analysés »1003. Le décret du

995 L’AMF, « Rapport sur les assemblées générales d’actionnaires de sociétés cotées », 7 février 2012,

proposition n° 25, p. 9 ; S. TORCK, « Commentaire du rapport Poupart-Lafarge sur les assemblées générales

d’actionnaires de sociétés cotées », Bull. Joly Bourse 2012, § 93, p. 222 ; P.-H. CONAC, « Rapport du groupe de

travail sur les assemblées générales d’actionnaires de sociétés cotées », Rev. sociétés 2012, p. 258. 996 Ordonnance n° 2014-863 du 31 juillet 2014, op. cit. 997 C. com. art. L. 225-38, al. 4. 998 Rapport au Président de la République relatif à l’ordonnance n° 2014-863 du 31 juillet 2014, JORF du

2 août 2014, n° 0177, p. 12814. 999 D. SCHMIDT, « Dispositions relatives aux conventions réglementées dans les sociétés anonymes »,

Rev. sociétés 2014, p. 616. 1000 I. PARACHKÉVOVA, « Les dispositions relatives aux conventions réglementées dans l’ordonnance du

31 juillet 2014 : en attendant la prochaine réforme », Bull. Joly Sociétés 2014, § 112, p. 481. 1001 R. VATINET, « Les conventions réglementées », Rev. sociétés 2001, p. 561. 1002 Note d’information NI IX de la CNCC, « Le rapport spécial du commissaire aux comptes sur les conventions

et engagements réglementés », juin 2011, p. 8 : « L’intervention du commissaire aux comptes a pour objet de

communiquer à l’organe délibérant, dans un rapport spécial, les caractéristiques et les modalités essentielles

des conventions et engagements réglementés dont il a été avisé ou qu’il a découverts à l’occasion de sa mission,

sans avoir à se prononcer sur leur utilité et leur bien-fondé, ni à rechercher l'existence d’autres conventions et

engagements. Ce faisant, son intervention renforce la transparence de l’information donnée aux membres de

l’organe délibérant, qui statue sur ce rapport ». 1003 D. SCHMIDT, « Des ‘conventions réglementées’ à la publication des transactions entre parties liées », in

Mélanges P. MERLE, Paris : Dalloz, 2012, p. 645, spéc. p. 655 ; V. également, CCIP, « Renforcer l’efficacité de

la procédure des conventions réglementées : Contribution de la CCIP aux travaux de place », Publication de la

CCIP, 8 septembre 2011, p.20, http://pwrpp.cci-paris-idf.fr/sites/default/files/etudes/pdf/documents/conventions-

reglementees-del1109.pdf.

209

18 mai 2015 pris pour application de l’ordonnance du 31 juillet 20141004 a récemment ajouté

l’obligation pour le conseil de communiquer aux commissaires aux comptes les motifs

justifiant de l’intérêt de chaque convention autorisée1005. Ces derniers doivent désormais

figurer dans le rapport spécial du commissaire, ce qui renforcera les informations des

actionnaires1006. Mais là encore, l’absence ou l’insuffisance de la motivation n’est pas

sanctionnée1007. La Cour de cassation a pu considérer que les conséquences dommageables

qu’une convention réglementée peut produire ne trouvent pas leur cause dans la mission des

commissaires aux comptes1008. Quoi qu’il en soit, l’assemblée suit souvent l’opinion du

conseil1009 qui peut, elle-même, être influencée par le pouvoir du dirigeant. De plus, les

actionnaires ne sont informés que des conventions rapportées par le commissaire aux

comptes, ce qui exclut les conventions non autorisées et celles portant sur des opérations

courantes. Selon une opinion largement répandue, si le commissaire aux comptes doit signaler

les conventions qui auraient dû faire l’objet d’un contrôle, mais n’ont pas été soumises au

dispositif applicable, il ne devrait pourtant pas les rechercher activement. Il n’aurait donc

qu’une obligation de signalement, mais pas une obligation de recherche1010, même si la

lecture de la norme professionnelle relative aux relations et transactions avec les parties liées

pourrait conduire à une conclusion différente1011. Dans tous les cas, l’absence du rapport du

commissaire aux comptes n’affecte pas la validité de la convention.

1004 Décret n° 2015-545 du 18 mai 2015 pris pour application de l’ordonnance n° 2014-863 du 31 juillet 2014,

JORF du 20 mai 2015, n° 0115, p. 8506. 1005 C. com. art. R. 225-30 et R. 225-58. 1006 C. com. art. R. 225-31-°6 in fine. 1007 P.-H. CONAC, « Dispositions relatives aux conventions réglementées dans les sociétés anonymes »,

Rev. sociétés 2015, p. 422. Dans ce sens, l’AMF préconise que les commissaires aux comptes formulent des

observations dans leur rapport spécial en cas d’insuffisance de motifs sur l’intérêt attaché à la convention :

Recommandation AMF n° 2012-05- Les assemblées générales d’actionnaires de sociétés cotées, 11 février 2015,

proposition n° 24, p. 5 ; P.-H. CONAC, « Recommandation AMF n° 2012-05, Les assemblées générales

d’actionnaires de sociétés cotées, publiée le 2 juill. 2012 », Rev. sociétés 2012, p. 596. De même, la Compagnie

nationale des commissaires aux comptes (CNCC), suggère que, si le conseil n’a pas motivé sa décision, une

irrégularité soit mentionnée dans le rapport spécial au niveau de chaque convention concernée. Elle peut être

rédigée comme suit : « En application de la loi, nous vous signalons que l’autorisation préalable donnée par le

conseil d’administration (ou : de surveillance) ne comporte pas la motivation justifiant de l’intérêt de la

convention (ou : de l’engagement) pour la société, prévue par l’article L. 225-38 (ou : L. 225-86) du code de

commerce » : Communiqué de la CNCC sur le décret du 18 mai 2015 pour les dispositions relatives aux

conventions réglementées, juin 2015, disponible sur http://crcc-nimes.fr/wa_files/cncccommunique-decret-mai-

2015-sur-conventions.pdf. 1008 Cass. com., 26 février 2013, n° 11-22531, JCP E 2013, n° 13, 1182, p. 32, note B. DONDERO ; Rev. sociétés

2013, p. 288, note D. SCHMIDT ; Bull. Joly Sociétés 2013, § 155, p. 330, note J.-F. BARBIÈRI. 1009 D. SCHMIDT, « Des ‘conventions réglementées’ à la publication des transactions entre parties liées »,

art. préc., p. 655. 1010 B. DONDERO, « Le commissaire aux comptes et les conventions réglementées », Gaz. Pal. 11 août 2012,

n° 224, p. 8. 1011 Norme d’exercice professionnel NEP-550 relative aux relations et transactions avec les parties liées, 21 juin

2011, JORF du 3 août 2011, n° 0178, codifié à l’article A. 823-18-1 du Code de commerce, point 3 : « il est

210

Ensuite, la loi impose de soumettre la convention à l’approbation des actionnaires, mais

elle ne prévoit aucune sanction en cas de défaut de cette approbation. Aux termes des articles

L. 225-41 et L. 225-89 du Code de commerce, « les conventions approuvées par l’assemblée,

comme celles qu’elle désapprouve, produisent leurs effets à l’égard des tiers, sauf

lorsqu’elles sont annulées dans le cas de fraude ». Ainsi, à l’exception du cas de fraude, qui

peut résulter de la dissimulation de la convention, ou de la déclaration à l’assemblée

d’éléments inexacts, l’absence d’approbation par les actionnaires n’emporte aucune

incidence1012.

275. Il n’en demeure pas moins que les conséquences dommageables à la société des

conventions désapprouvées, même en l’absence de fraude, peuvent être mises à la charge de

l’intéressé ou, dans certains cas, des autres membres du conseil1013. De la sorte, le dirigeant

peut voir sa responsabilité engagée pour inobservation des procédures des conventions

réglementées en trois cas1014. La responsabilité du dirigeant peut relever, tout d’abord,

de l’article L. 225-40 du Code de commerce qui impose à l’intéressé d’informer le conseil dès

qu’il a connaissance d’une convention soumise à la procédure des conventions réglementées.

Si la convention a été conclue sans autorisation préalable du conseil d’administration et

a porté préjudice à la société, la responsabilité de l’intéressé doit être mise en jeu en

application de l’alinéa 1er de l’article L. 225-401015. Ensuite, les conséquences dommageables

d’une convention désapprouvée par l’assemblée générale peuvent être mises à la charge du

dirigeant intéressé en vertu de l’article L. 225-41. Enfin, la responsabilité du dirigeant peut

être recherchée au moment du vote de l’assemblée générale couvrant une nullité pour absence

d’autorisation du conseil. Dans un arrêt rendu le 15 juin 20101016, la Cour de cassation a

retenu la responsabilité du dirigeant qui connaissait l’état de cessation des paiements de la

société mais il n’en avait pas fait état lors de la délibération de l’assemblée ayant pour objet

de couvrir le défaut d’autorisation préalable de l’acte constituant une convention réglementée.

L’abstention de communiquer cette information aux actionnaires les a privés d’apprécier

particulièrement important que le commissaire aux comptes fasse preuve d’esprit critique tout au long de son

audit et tienne compte du fait que l’existence de parties liées peut conduire à des anomalies significatives dans

les comptes ». 1012 Cass. com., 22 mai 1970, n° 67-13197, Rev. sociétés 1971, p. 51 ; Cass. com., 17 octobre 1967, n° 63-13801,

JCP G 1968, II, 15412, note N. BERNARD ; Gaz. Pal. 1968, p. 6; Cass. com., 28 janvier 2003, n° 99-14007,

inédit. 1013 C. com. L. 225-41, al. 2 et L. 225-89, al. 2. 1014 C. MALECKI, « Conventions réglementées », Rép. sociétés, janvier 2014, n° 50 et s. 1015 Cass. com., 28 février 2006, n° 02-11768, RTD com. 2006, p. 867, note P. LE CANNU. 1016 Cass. com., 15 juin 2010, n° 09-10961, Bull. Joly Sociétés 2010, § 171, p. 814, note B. SAINTOURENS.

211

l’opportunité de couvrir un acte encourant la nullité, et a par conséquent porté préjudice à la

société.

Par ailleurs, le défaut d’autorisation par le conseil, et d’approbation par l’assemblée

générale peut permettre d’engager la responsabilité du dirigeant du chef d’abus de biens

sociaux. Ce délit peut être retenu même si la procédure des conventions réglementées a été

observée, dès lors que l’intérêt social n’a pas été respecté et que le dirigeant a agi à des fins

personnelles1017. La Cour de cassation a ainsi pu déclarer coupable d’abus de biens sociaux le

dirigeant d’une société anonyme qui avait perçu des indemnités excessives au regard de son

activité effective dans la société, et ce même si le principe d’une rémunération avait été

autorisé et que celle-ci avait reçu l’assentiment du conseil d’administration et de l’assemblée

générale1018.

276. De la soumission de la convention à l’approbation de l’assemblée générale, et de

l’extension du champ des conventions réglementées, il pourrait être conclu que les pouvoirs

des actionnaires dans la détermination de la rémunération des dirigeants ont été renforcés.

Toutefois, le vote demandé aux actionnaires ne traduit pas de réel contrôle. La loi de 2005

avait pour ambition de restaurer la confiance des actionnaires en reconnaissant à la

rémunération une nature conventionnelle permettant à l’assemblée générale de participer à la

fixation de la rémunération. Or, l’absence d’effet sur l’exécution de la convention pose la

question de l’efficacité de cette participation. La convention, qu’elle soit approuvée ou non

par l’assemblée, produit ses effets, et ne peut pas être annulée. C’est ainsi que de généreuses

indemnités de départ octroyées aux dirigeants des sociétés Air France-KLM1019 et Safran1020

ont été maintenues par leurs conseils d’administration en dépit du rejet de ces conventions par

la majorité des actionnaires. La fraude apparaît donc comme l’unique réponse aux difficultés

de mise en œuvre des sanctions en cas d’inobservation des dispositions relatives aux

1017 A. VIANDIER, « La soumission des indemnités de départ des dirigeants sociaux à la procédure des

conventions réglementées », JCP E 2005, n° 44-45, 1585, p. 1874, spéc. p. 1879 : « L’observation de la

procédure des conventions réglementées ne dispense pas de s’interroger sur le caractère éventuellement

dissuasif de la promesse souscrite, selon l’orientation définie par la jurisprudence. Elle ne dispense pas

davantage d’examiner la compatibilité de cette même promesse à l’intérêt social de la société concernée ». 1018 Cass. crim., 12 décembre 1994, n° 94-80155, Bull. Joly société, 1995,§ 150, p. 427. 1019 E. MURGUET, « Conventions réglementées, le manque de transparence irrite », L’AGEFI, 7 mars 2013,

disponible sur http://www.agefi.fr/articles/conventions-reglementees-le-manque-de-transparence-irrite-

1258849.html. En l’espèce, les actionnaires ont rejeté l’indemnité de départ de Pierre-Henri Gourgeon à 78,80 %

des voix. 1020 B. DE ROULHAC, « Le PDG de Safran pourrait toucher un parachute doré contre l’avis de l’assemblée

générale », L’AGEFI, 17 mai 2013, disponible sur http://www.agefi.fr/articles/le-pdg-de-safran-pourrait-toucher-

un-parachute-dore-contre-l-avis-de-l-ag-1269614.html. En l’espèce, les indemnités de départ de Jean-Paul

Herteman ont été rejetées en deux occasions à 55% et 56% des voix.

212

conventions réglementées1021. Par ailleurs, la sanction prévue par l’article L. 225-41 du Code

de commerce concernant les conventions dommageables pour la société ne présente pas

d’intérêt. Ces conventions pourraient en effet être sanctionnées en application du droit

commun dans la mesure où elles sont contraires à l’intérêt social. La responsabilité du

dirigeant est susceptible d’être recherchée sur le terrain de l’article L. 225-252 du Code de

commerce ou pour abus de biens sociaux. Les dommages-intérêts ne peuvent d’ailleurs être

versés à la société en réparation des conséquences dommageables que si la convention est

désapprouvée. L’approbation peut donc avoir pour effet de valider et de légitimer une

convention éventuellement préjudiciable à la société. Par conséquent, l’intervention des

actionnaires dans la détermination des rémunérations constituant une convention réglementée

est non seulement sans effet réel, mais également « pernicieuse en ce qu’elle donne l’illusion

de l’existence d’un contrôle et d’une bonne gouvernance des affaires sociales »1022. Il n’est

d’ailleurs pas sûr, comme il sera expliqué dans la deuxième partie1023, que le renforcement du

contrôle des actionnaires puisse avoir un impact significatif sur la détermination des

rémunérations des dirigeants.

277. Outre les sanctions faibles, les limites posées sur le champ d’application de la

procédure des conventions réglementées peuvent permettre à certaines rémunérations

d’échapper à son contrôle même si le risque de conflit d’intérêts n’est pas exclu.

b) Un champ d’application limité

278. Les articles L. 225-42-1, alinéa 1er, et L. 225-90-1 du Code de commerce ne visent

que les éléments de rémunération, des indemnités ou des avantages dus ou susceptibles d’être

dus à raison de la cessation ou du changement de ces fonctions, ou postérieurement à celles-

ci. N’entrent donc pas dans le champ d’application des conventions réglementée, les autres

types de rémunération des dirigeants comme les éléments fixes et variables dont la

détermination relève toujours de la compétence exclusive du conseil d’administration ou de

surveillance. La jurisprudence exclut aussi le cas où l’avantage est versé en exécution d’un

1021 S. SCHILLER, « La fraude, nécessaire deus ex machina face à l’évolution du droit des sociétés », Rev. sociétés

2014, p. 211. 1022 D. SCHMIDT, « Des ‘conventions réglementées’ à la publication des transactions entre parties liées »,

art. préc., p. 658. 1023 V. infra, n° 408.

213

contrat de travail conclu avant la nomination de l’intéressé à ses fonctions de dirigeant1024.

En pareille situation, la procédure des conventions réglementées ne s’applique pas puisque le

risque du conflit d’intérêts n’existerait pas. Par ailleurs, les engagements pris au sein des

sociétés non cotées ne sont pas, en principe, concernés. Ceux-ci restent soumis aux critères

jurisprudentiels relatifs à la nature rémunératoire1025. De même, la réglementation vise les

engagements pris par la société dirigée ou par toute société contrôlée ou qui la contrôle au

sens de l’article L. 233-16 du Code de commerce1026, ce qui exclut les personnes physiques,

ainsi que les sociétés sœurs. L’ordonnance du 31 juillet 2014 a également introduit une

exclusion fondée sur « le critère du contrôle capitalistique »1027. Ainsi, les conventions

conclues dans le cas d’une filiale détenue à 100 % ne sont plus concernées par le respect de la

procédure des conventions réglementées1028. Le texte vise à raccourcir la partie des

assemblées consacrées à l’approbation des conventions, même si des cas de divergences

peuvent se présenter1029.

Si ces exclusions peuvent généralement se justifier par la faible probabilité de conflit

d’intérêts, il existe d’autres situations où un réel risque est susceptible de survenir sans que le

contrôle du conseil et de l’assemblée générale ne puisse s’exercer. Tel est notamment le cas

des rémunérations octroyées soit avant l’entrée en fonctions (1) ou après la révocation du

dirigeant (2).

1. La prime octroyée avant l’entrée en fonctions

279. En application de l’article L. 225-42-1 du Code de commerce, la prime d’arrivée,

autrement dénommé golden hello, versée avant l’entrée en fonctions de direction, est exclue

1024 Cass. com., 25 juin 2013, n° 12-21206, Gaz. Pal. 19 novembre 2013, n° 323, p. 16, note N. BARGUE ;

Bull. Joly Sociétés 2013, § 110, p. 713, note B. DONDERO ; Cass. soc., 10 avril 2013, n° 11-25841, Gaz. Pal.

23 mai 2013, n° 143, p. 24. 1025 Il s’agit des conditions suivantes : l’avantage doit avoir pour contrepartie des services particuliers rendus à la

société par le dirigeant pendant l’exercice de ses fonctions ; il doit être proportionné à ces services et ne pas

constituer une charge excessive pour la société. V. supra. n° 263. 1026 C. com. art. L. 225-42-1, al. 1. 1027 S. SCHILLER, V. MAGNIER, L. ATHLAN et ali, « Les conventions réglementées dans les groupes de sociétés »,

Actes prat. ing. sociétaire, juillet-août-septembre 2015, p. 4, spéc. p. 18. 1028 C. com. L. 225-39 : « Les dispositions de l’article L. 225-38 ne sont applicables ni aux conventions portant

sur des opérations courantes et conclues à des conditions normales ni aux conventions conclues entre deux

sociétés dont l’une détient, directement ou indirectement, la totalité du capital de l’autre, le cas échéant

déduction faite du nombre minimum d’actions requis pour satisfaire aux exigences de l’article 1832 du code

civil ou des articles L. 225-1 et L. 226-1 du présent code ». 1029 D. DONDERO, « L’ordonnance du 31 juillet 2014 relative au droit des sociétés », art. préc., n° 21 ;

V. MAGNIER, « Du choc de simplification au poids des réformes », Rev. Lamy. dr. aff. 2014, n° 29, p. 3 ;

D. DONDERO, « Conflits d’intérêts : les réformes attendues en matière de conventions conclues dans le cadre

d’un groupe », Bull. Joly Sociétés 2013, § 110z6, p. 843.

214

du champ d’application des conventions réglementées. Le dispositif ne concerne en effet que

les engagements pris à l’occasion de la cessation ou du changement de fonctions. En outre, au

moment du versement de la prime, le bénéficiaire n’a pas encore la qualité de dirigeant et ne

se voit pas donc visé par la procédure des conventions réglementées. Or, au regard de la

nature et de l’importance du montant de certaines primes de bienvenue octroyées aux

dirigeants, il est possible de s’interroger sur l’opportunité de les soumettre au contrôle des

actionnaires.

Le législateur a reconnu la licéité de cette prime en l’incluant dans le dispositif relatif à

l’information devant figurer dans le rapport de gestion1030. Cependant, sa nature juridique

n’est pas claire étant donné qu’aucune disposition légale ne détermine le régime juridique qui

lui est applicable. Pour certains, le versement d’un golden hello correspond pour le dirigeant à

une indemnisation de la perte, causée par son départ, d’avantages dont il bénéficiait au titre de

ses précédentes fonctions1031. Pour d’autres, il s’agit d’une indemnité d’indisponibilité

puisque le dirigeant quitte la société dans laquelle il était intégré et se rend disponible à

l’égard de la société qui s’est engagée à lui verser le golden hello. Le dirigeant se trouve alors

placé dans une situation d’indisponibilité à l’égard des autres sociétés qui peuvent lui

proposer des offres plus intéressantes1032. Ces arguments ne semblent pas emporter la

conviction de la jurisprudence1033. De manière générale, la prime de bienvenue peut être

considérée comme la contrepartie de l’engagement d’accepter les fonctions de mandataire

social et non pas comme celle de l’exécution du mandat social1034. Ainsi, cette prime ne vient

pas en contrepartie des services particuliers rendus à la société, de sorte qu’elle n’a pas une

nature rémunératoire. Dès lors, dans le cas où le golden hello est versé au dirigeant après, et

non avant, l’entrée dans les fonctions dirigeantes, ne pourrait-il pas constituer une convention

réglementée ? Par ailleurs, l’octroi d’une prime d’arrivée, comme celui de l’indemnité de

départ et du complément de retraite, n’est pas une opération courante conclue dans des

conditions normales et est souvent précédé de négociations entre le dirigeant et la société.

1030 C. com. L. 225-102-1. 1031 C’est notamment le cas lorsque le dirigeant ne peut plus bénéficier de ses actions gratuites à la suite de son

départ pour rejoindre une nouvelle société. C. CATHIARD, B. SAINTOURENS, A. LEMERCIER, « La rémunération

des dirigeants dans les sociétés par actions », art. préc., p. 3. 1032 B. ROMAN, « Les ‘golden hellos’ : nouvel Eldorado des dirigeants », JCP E 2004, n° 25, 925, p. 996. 1033 Dans la seule décision rendue en la matière, à notre connaissance, la Cour de cassation a déclaré le dirigeant

d’une SAS coupable d’abus de biens sociaux en ce qu’il s’était fait verser une prime de bienvenue de

785 112,44 €. La Cour a rejeté le pourvoi qui a porté sur le fait que la prime versée au dirigeant ait indemnisé

son départ de son ancienne société. Cass. crim., 30 juin 2010, n° 09-82062, RTD com. 2010, p. 748, note

P. LE CANNU et B. DONDERO. 1034 B. DONDERO, « Les goldens hellos : le salut impossible ? », Bull. Joly Sociétés 2008, § 113, p. 514.

215

Il serait donc plus cohérent de soumettre systématiquement le golden hello au régime des

conventions réglementées, en vue de mieux contrôler son attribution et d’éviter l’excès.

280. À l’instar de la prime d’arrivée, la transaction passée avec la société après le

départ du dirigeant ne subit pas la lourdeur des procédures réglementées.

2. La transaction conclue après la révocation du dirigeant

281. La révocation peut donner lieu à des conflits entre le dirigeant et la société.

La volonté des parties de mettre fin à ces conflits peut les inciter à conclure une transaction

aménageant les conditions de révocation et attribuant une indemnité au dirigeant révoqué1035.

Cette transaction est conclue après la cessation des fonctions et échappe dès lors au contrôle

des conventions réglementées, faute pour le bénéficiaire de revêtir la qualité de dirigeant.

La transaction présente ainsi pour ce dernier une occasion d’obtenir une indemnité importante

loin du regard des actionnaires. La validité de la transaction pourrait être mise en cause au

regard de la révocation ad nutum. Celle-ci permet de révoquer le dirigeant à tout moment,

sans préavis et sans aucune indemnité. Cependant, la jurisprudence a depuis longtemps

assoupli sa position interdisant les clauses ou les accords contraires à la révocabilité ad

nutum, en admettant la validité de ces accords s’ils n’ont ni pour objet ni pour effet d’entraver

ou de restreindre la libre révocabilité1036. L’objet de la transaction peut donc porter sur les

conditions de la révocation mais pas sur la décision elle-même de la révocation1037. La licéité

des accords transactionnels conclus avec des dirigeants révoqués a ainsi été reconnue, au

moins implicitement, par la Cour de cassation1038.

Dans tous les cas, la validité de la transaction exige la réunion de certaines

conditions1039. L’article 2044 du Code civil définit la transaction comme « un contrat par

lequel les parties terminent une contestation née, ou préviennent une contestation à naître ».

Il n’y a donc transaction qu’en présence d’une situation litigieuse et d’un accord entre les

parties d’y mettre fin. La doctrine et la jurisprudence ont ajouté une troisième condition, à

1035 L. POULET, Transaction et protection des parties, Paris : L.G.D.J, 2005 ; P. MALAURIE, L. AYNÈS, P.-Y.

GAUTIER, Les contrats spéciaux, op. cit., p. 597. 1036 V. supra, n° 85. 1037 J. DELGA, « Les indemnités de révocation des PDG de SA en France sont interdites : propos sur les golden

parachutes », art. préc., p. 34. 1038 Cass. 1re civ., 5 mars 2008, n° 07-14729, Bull. civ., I, n° 65 ; Cass. 2e civ., 16 novembre 2004, n° 03-30364,

Bull. civ., II, n° 489, p. 416 ; Cass. com., 1er mars 2011, n° 10-30477, inédit. 1039 A. BÉNABENT, Droit des contrats spéciaux civils et commerciaux, 10e éd., Paris : L.G.D.J, 2013, p. 665 et s.

216

savoir l’existence des concessions réciproques1040. Il n’en demeure pas moins que dans

certains cas, l’accord transactionnel conclu entre la société et le dirigeant n’est qu’un

« habillage d’indemnités amiables de révocation »1041. Un arrêt rendu le 1er mars 2011 permet

d’illustrer l’application jurisprudentielle des conditions de validité de la transaction1042.

En l’espèce, le président-directeur général de la société Havas avait signé avec la société,

quelques jours après sa révocation, un accord par lequel une indemnité transactionnelle et une

indemnité de non-concurrence lui étaient reconnues, en contrepartie de la renonciation à

toutes actions, réclamations et prétentions relatives à la rupture de ses mandats sociaux.

La Cour de cassation a approuvé la juridiction d’appel d’avoir déduit l’existence d’une

situation litigieuse du caractère « soudain et brutal » de la révocation résultant de l’absence

d’inscription de la révocation à l’ordre du jour du conseil d’administration. Les juges ont

considéré qu’il existait bien des concessions réciproques, et ont reconnu la validité de la

transaction même si « l’accord transactionnel global a conventionnellement alloué au

dirigeant révoqué des indemnités qu’il n’aurait pu obtenir judiciairement »1043. En revanche,

la Cour de cassation a soumis la transaction à la procédure des conventions réglementées

parce que le dirigeant, ayant été révoqué par le conseil de son poste de président-directeur

général, avait encore la qualité d’administrateur au moment de la signature de la transaction :

l’administrateur fait en effet partie des dirigeants visés par l’article L. 225-38 du Code de

commerce.

282. Il peut donc être remarqué que la Haute cour reconnaît aisément la validité de la

transaction conclue avec les dirigeants révoqués, et ne la soumet au contrôle des actionnaires

que si le bénéficiaire conserve sa qualité de dirigeant ou d’administrateur de la société.

L’impossibilité d’exercer ce contrôle dans les autres cas est regrettable, car elle permettrait de

contourner la loi. La transaction peut en effet se substituer au parachute doré dans la mesure

où le dirigeant révoqué préférerait signer une transaction secrète avec le conseil, sur lequel il

peut exercer des influences, à l’obtention d’une indemnité de départ connue par les

actionnaires et soumise à leur approbation 1044. Il convient de souligner que le risque de conflit

1040 Cass. soc., 13 novembre 1959, JCP G 1960, II, n° 11450, note G-H. CAMERLYNCK ; C. JARROSSON,

« Les concessions réciproques dans la transaction », D. 1997, p. 267. 1041 J. DELGA, « Les indemnités de révocation des PDG de SA en France sont interdites : propos sur les golden

parachutes », art. préc., p. 38. 1042 Cass. com., 1er mars 2011, n° 10-13993, Bull. Joly Sociétés 2008, § 113. p. 514, note B. DONDERO ;

Dr. Sociétés 2011, n° 5, comm. 89, p. 25, note M. ROUSSILLE. 1043 La Cour de cassation avait décidé, dans un ancien arrêt, que les concessions dérisoires sont assimilées à une

absence de concession. Cass. 1re civ., 4 mai 1976, n° 74-12526, Bull. civ., I, n° 157, p. 124 1044 Le professeur Paul Le CANNU avait, dès 2005, expliqué cette situation : « Et si l’engagement est pris alors

que l’intéressé a cessé ses fonctions ? Soit on estimera que, n’étant plus dirigeant, il ne rentre plus dans le

217

d’intérêts, contre lequel le régime des conventions réglementées vise à lutter, ne disparaît pas

directement après le départ du dirigeant. La même remarque vaut pour le cas du dirigeant de

fait. La convention conclue entre la société et le dirigeant de fait ne constitue pas une

convention réglementée, car celui-ci n’a pas la qualité de dirigeant de droit1045. Une fois

encore, la solution ne correspond pas à l’esprit du régime des conventions réglementées

tendant à éviter le conflit d’intérêts, et ouvre la porte à l’excès. Le dirigeant de fait, comme

l’explique un auteur, « sait qu’il peut passer sans aucun contrôle toute convention qui lui

semble opportune avec la société qu’il dirige. Il est fortement incité à ne pas prendre de

fonctions publiques de direction ou d’administration au sein de la société afin de mieux

pouvoir passer régulièrement contrat de fourniture, distribution, financement avec cette

société sans la lourdeur des procédures réglementées »1046.

Il a ainsi été proposé de prévoir que tous les éléments constitutifs des rémunérations des

dirigeants mandataires sociaux ainsi que les engagements de toutes natures correspondant à

des indemnités ou des avantages dus ou susceptibles d’être dus à raison de la prise, de la

cessation ou du changement de fonctions relèvent du régime des conventions

réglementées1047. Cette proposition n’a toutefois pas été adoptée par l’Assemblée nationale.

Les primes de bienvenue et les transactions continuent, par conséquent, à relever de la

compétence exclusive du conseil.

283. Aux sanctions faibles et aux limitations du champ d’application du régime des

conventions réglementées s’ajoutent les pouvoirs en blanc dont le dirigeant pourrait profiter

pour obtenir un vote favorable à sa rémunération.

c) Des pouvoirs en blanc

284. L’actionnaire qui ne peut pas se rendre à l’assemblée générale dispose de la

possibilité de se faire représenter par un autre actionnaire, par son conjoint ou par toute autre

champ d’application des textes nouveaux, et il échappe donc au contrôle. Soit on pensera en termes de cause de

la rémunération, de l’indemnité ou de l’avantage, et l’on appliquera le système des conventions réglementées à

l’ancien dirigeant. La seconde solution a l’avantage d’éviter une fraude facile, mais elle n’est pas en ligne avec

le champ d’application traditionnel des articles L. 225-38 et suivants » : P. Le CANNU, « L’encadrement de

certains éléments de rémunération, indemnités et avantages accordés aux dirigeants », RTD com. 2005, p. 764,

spéc. p. 768. 1045 Cass. soc., 3 mai 2012, n° 10-20998, Bull. Joly Sociétés 2012, § 314. p. 562, note H. BARBIER. 1046 H. BARBIER, note sous Cass. soc., 3 mai 2012, préc. 1047 Rapport de P. HOUILLON du 7 juillet 2009 sur les rémunérations des dirigeants mandataires sociaux et des

opérateurs de marchés, op. cit., p. 71.

218

personne physique ou morale de son choix1048. Une autre option est ouverte aux actionnaires,

notamment à ceux qui ne connaissent aucune personne susceptible de les représenter, à savoir

celle des « pouvoirs en blanc ». Selon cette pratique, l’actionnaire peut donner procuration

sans indiquer le nom de son mandataire. Dans ce cas, le dernier alinéa de l’article L. 225-106

du Code de commerce dispose que « le président de l’assemblée générale émet un vote

favorable à l’adoption des projets de résolution présentés ou agréés par le conseil

d’administration ou le directoire, selon le cas, et un vote défavorable à l’adoption de tous les

autres projets de résolution ».

L’excès qui peut résulter du mandat en blanc a été dénoncé de longue date par la

doctrine1049, alors que sa validité a été affirmée très tôt par la jurisprudence1050. En effet, la

technique du mandat en blanc lutte contre l’absentéisme des actionnaires et facilite l’obtention

du quorum nécessaire à la validité des délibérations de l’assemblée générale1051.

La jurisprudence précise que les pouvoirs doivent être adressés à la société1052 et que la

procuration doit correspondre à un projet de résolution proposé par le conseil d’administration

ou le directoire, à l’exclusion de tout autre vote1053. En revanche, ce régime déroge au

principe de séparation des organes sociaux puisqu’il permet une certaine délégation de

pouvoir de l’assemblée vers les dirigeants. Ceux-ci pourraient, grâce aux pouvoirs en blanc,

orienter le vote à l’assemblée générale et obtenir systématiquement un vote approbateur sur

leur rémunération.

285. Le législateur a essayé de réduire les inconvénients de la pratique des pouvoirs en

blanc en renforçant la participation au vote et en modernisant ses moyens. De la sorte, dès

1983, le vote par correspondance a été introduit en droit français pour que les actionnaires

puissent voter à distance1054. La loi NRE a permis aux membres des conseils d’administration

et de surveillance et aux actionnaires des sociétés anonymes de participer et de voter aux

réunions par des moyens de télécommunication électronique notamment visioconférence et

1048 C. com. L. 225-106, al. 1 et 2. 1049 P. CORDONNIER, « L’usage des pouvoirs en blanc dans les assemblées d’actionnaires », Journ. Sociétés

1934, p. 417. 1050 Cass. req., 7 décembre 1857, D.P. 1858, p. 111 ; CA Amiens, 12 juillet 1929, Journ. Sociétés 1929, p. 651,

note P. CORDONNIER ; Cass. com., 27 octobre 1959, D. 1960, p. 454, note A. DALSACE ; Cass. com., 7 juin 1963,

D. 1964, p. 308, note A. DALSACE. 1051 H. MOUBSIT, La représentation en droit des sociétés, op. cit., p. 410. 1052 Cass. com., 26 octobre 1981, n° 80-13121, Bull. civ., IV, n° 369, p. 293. 1053 CA Limoges, 19 octobre 1992, Bull. Joly Sociétés 1993, § 48, p. 217, note P. LE CANNU. 1054 C. com. art. L. 225-107, I.

219

Internet1055. Au niveau européen, la directive 2007/36/CE du 11 juillet 20071056 a mis en place

une réglementation visant à faciliter, organiser et encadrer le vote. Elle a également ouvert la

voie aux mandataires professionnels1057. À son tour, l’ordonnance du 9 décembre 2010

transposant la directive de 2007, a offert à l’actionnaire le droit de désigner comme

mandataire toute personne physique ou morale pour participer et voter à l’assemblée générale,

alors que la procuration de vote n’était auparavant possible qu’entre actionnaires ou au

bénéfice du conjoint de l’actionnaire1058. Elle a également instauré la notion d’appel public à

mandat1059. En outre, il peut être soutenu que le détournement à des fins contraires à l’intérêt

social, des voix confiées aux dirigeants au moyen des pouvoirs en blanc est pénalement

sanctionné par l’article L. 242-6 du Code de commerce relatif au délit d’abus des voix.

286. Certes, l’évolution législative permet de limiter la pratique critiquable du mandat

en blanc. Néanmoins, l’ordonnance de 2010 a maintenu cette pratique sans pour autant

préciser les modalités du vote, ce qui pourrait favoriser son développement1060. Par ailleurs, si

la loi a facilité le vote et la participation à l’assemblée générale à distance, elle a en même

temps rendu plus aisé l’envoi des procurations par Internet, ce qui pourrait entraîner une

augmentation des pouvoirs en blanc et donc renforcer les pouvoirs des dirigeants en place1061.

Quant au délit d’abus des voix, il s’agit d’un délit inusité1062. C’est notamment pour cette

1055 C. com. art. L. 225-107, II ; M.-C. GLOTIN, « Les délibérations sociales par télétransmission : une innovation

de la loi NRE », JCP E 2002, n° 18, 722, p. 747 ; C. CATHIARD, « L’utilisation des moyens de

télécommunication pour la préparation et la tenue des conseils et assemblées des sociétés anonymes », JCP E

2007, n° 20, 1660, p. 32. 1056 Directive 2007/36/CE du Parlement européen et du Conseil concernant l’exercice de certains droits des

actionnaires de sociétés cotées, JOUE du 11 juillet 2007, n° L 184, p. 17. 1057 C. MALECKI, « L’actionnaire sans frontières et la directive 2007/36/CE du 11 juillet 2007 concernant

l’exercice de certains droits des actionnaires de sociétés cotées », Bull. Joly Sociétés 2007, § 266, p. 927. 1058 Ordonnance n° 2010-1511 du 9 décembre 2010 portant transposition de la directive 2007/36/ CE du

11 juillet 2007 concernant l’exercice de certains droits des actionnaires de sociétés cotées, JORF du 10 décembre

2010, n° 286, p. 21612 ; G. NOTTÉ, « Exercice de certains droits des actionnaires de sociétés cotées », JCP E

2010, n° 50, 679, p. 6. 1059 C. com. L. 225-106-2 : « Toute personne qui procède à une sollicitation active de mandats, en proposant

directement ou indirectement à un ou plusieurs actionnaires, sous quelque forme et par quelque moyen que ce

soit, de recevoir procuration pour les représenter à l’assemblée d'une société mentionnée aux troisième et

quatrième alinéas de l’article L. 225-106, rend publique sa politique de vote.

Elle peut également rendre publiques ses intentions de vote sur les projets de résolution présentés à l’assemblée.

Elle exerce alors, pour toute procuration reçue sans instructions de vote, un vote conforme aux intentions de

vote ainsi rendues publiques ». 1060 H. MOUBSIT, « Réflexion sur le projet d’ordonnance portant transposition de la directive relative au droit de

vote des actionnaires », LPA 29 juillet 2010, n° 150, p. 10. 1061 V. BROSSES, J. HAELLING, « L’utilisation des moyens de télécommunication aux conseils et assemblées

générales des sociétés anonymes », Bull. Joly Sociétés 2002, § 242, p. 1089, spéc. p. 1094. 1062 D. REBUT, « Abus de biens sociaux », Rép. pén, janvier 2014, n° 126.

220

raison que le rapport Coulon sur la dépénalisation de la vie des affaires a proposé de le

supprimer1063.

Malgré ses inconvénients, le régime des pouvoirs en blanc a été maintenu1064. Il s’agit

d’un moyen pour le mandataire d’exercer un véritable pouvoir juridique de décision. Le

mandat en blanc apparaît pour les organes de direction « comme un moyen commode de

s’arroger une majorité à l’assemblée générale et d’en avoir la maîtrise »1065. Si le maintien

de ces pouvoirs est nécessaire pour les exigences relatives au quorum, il apparaît donc très

important que son régime soit précisé pour éviter son utilisation abusive et ce, de manière

générale et non seulement en matière de rémunération des dirigeants.

287. En général, le mécanisme des conventions réglementées a été jugé inopérant et

inadapté1066. Il n’a réussi ni à impliquer les actionnaires dans la prise de la décision fixant la

rémunération ni à diminuer l’influence du dirigeant. La faiblesse des sanctions prévues en cas

de violation du régime des conventions réglementées et la possibilité de contourner le

contrôle que celui-ci impose l’ont rendu inefficace. La procédure de fixation des

rémunérations des dirigeants demeure, comme le relève un auteur, « téléguidée par le

président ou les membres du directoire qu’elle intéresse au premier chef. De même que

les dirigeants, même minoritaires, savent utiliser les mécanismes des assemblées pour

désigner le conseil qui leur convient, de même savent-ils faire décider la rémunération qui

leur sied »1067.

288. Par ailleurs, le régime des conventions réglementées permettait un versement

automatique de l’indemnité sans tenir compte des performances du dirigeant. Le Parlement

français n’est pas resté passif face à ces critiques et est intervenu pour renforcer le contrôle

sur l’attribution des rémunérations des dirigeants. Un nouveau critère de validité a ainsi été

posé : la performance.

1063 Rapport au garde des Sceaux, ministre de la Justice de J.-M. COULON du janvier 2008 sur la dépénalisation

de la vie des affaires, Paris : La documentation française, coll. Rapports officiels, 2008, p. 33. 1064 J.-M. MOULIN, Le principe d’égalité dans la société anonyme, Thèse, Paris V, 1999, Tome 2, p. 540. 1065 H. MOUBSIT, La représentation en droit des sociétés, op. cit., p. 411. 1066 D. SCHMIDT, « Les apports de la loi de sécurité financière au droit des sociétés », Bull. Joly Sociétés 2004,

§ 62, p. 321, spéc. p. 328 ; D. SCHMIDT, « Conventions réglementées : commentaire du rapport du groupe de

travail de l’AMF sur les assemblées générales d’actionnaires de sociétés cotée », Rev. sociétés 2012, p. 139 ;

V. également, J.-F. BARBIÉRI, « Les conventions réglementées : entre la réalité de l’ambition régulatrice et

fiction de la prévention des conflits », in J.-F. BARBIÉRI, M.-H. MONSERIE-BON, La loi NRE et le droit des

sociétés, op. cit., p. 53. 1067 P. LE CANNU, « Rémunérations des dirigeants de société anonyme et contrôle des conventions », art. préc.,

n° 3.

221

222

SECTION -2- LA CONSÉCRATION DU LIEN ENTRE LA RÉMUNÉRATION

ET LA PERFORMANCE

289. Les lois successives en matière de gouvernance d’entreprise n’ont pas assuré une

convergence suffisante entre l’intérêt du dirigeant et celui de la société. La simple adoption

d’une logique conventionnelle dans la détermination de la rémunération des dirigeants suscite

des réserves, alors que l’accroissement de la transparence a permis une médiatisation

complète de ces rémunérations mettant en exergue le décalage entre le gain des dirigeants et

les résultats de l’entreprise. L’affaire EADS de 20061068 a encore creusé le fossé entre

l’opinion publique et les pratiques de rémunérations excessives. La nécessité de trouver un

équilibre entre la moralisation de ces pratiques et l’efficacité a justifié une nouvelle

intervention législative1069. Ainsi, la loi de 2007 en faveur du travail, de l’emploi et du

pouvoir d’achat (loi TEPA), de même que celle de 2015 pour la croissance, l’activité et

l’égalité des chances économiques (loi Macron) sont venues prolonger l’action entreprise par

la loi de 2005 en subordonnant l’octroi de certains éléments de rémunérations au respect de

conditions de performance. Cette loi a également été l’occasion de renforcer la transparence,

faisant de la rémunération différée une « super convention réglementée »1070(§1). Certes, les

objectifs du législateurs sont louables, mais les effets produits par la réforme suscitent, une

fois encore, un certain scepticisme (2§).

§ 1. L’INSTAURATION DES CONVENTIONS « SUPER » RÉGLEMENTÉES

290. Le régime des conventions réglementées ne répondait pas suffisamment à son

objectif en tant que système préventif. Il n’assurait en effet l’encadrement des rémunérations

différées des dirigeants qu’au stade de leur décision, et non à celui de leur versement.

La loi TEPA a essayé de remédier à cette insuffisance en renforçant le contrôle non seulement

au moment de la souscription de l’engagement (A), mais également lors de son exécution (B).

1068 V. supra, n° 208. 1069 Rapport de S. HUYGHE du 4 juillet 2007, sur l’article 7 du projet de loi en faveur du travail, de l’emploi et du

pouvoir d’achat, AN, n° 58, p. 20. 1070 Rapport de J.-C. TAUGOURDEAU du 4 juillet 2007 sur le projet de loi en faveur du travail, de l’emploi et du

pouvoir d’achat, AN, n° 59, p. 43.

223

A / Le renforcement du contrôle au moment de la souscription de l’engagement

291. Le principal apport de la loi de 2007 consiste à subordonner l’octroi des

rémunérations différées à la réalisation des conditions de performance (a). L’occasion a été

également saisie pour améliorer les obligations de transparence relatives à la conclusion de la

convention (b).

a) L’exigence des conditions de performance

292. Le lien entre la performance et la rémunération des dirigeants a fait l’objet de

nombreuses recherches. Les études réalisées dans le contexte américain ont fait ressortir des

résultats contradictoires. Dans une étude publiée en 1990, Jensen et Murphy ont démontré que

la sensibilité de la rémunération à la performance de la société est relativement faible1071.

En revanche, l’étude de Hall et Liebman a remis cette théorie en question et a prouvé qu’une

forte corrélation existe entre performance et rémunération des dirigeants, notamment en

prenant en considération les stock-options1072. Ce résultat a été confirmé par certaines études

empiriques réalisées en France1073.

293. Le rapport qui lie la rémunération à la performance n’a pas été ignoré par la

jurisprudence. Celle-ci n’hésite pas à qualifier la rémunération d’excessive lorsqu’elle ne

constitue pas la contrepartie des services effectifs rendus par le dirigeant1074. Quant à la loi,

les articles L. 225-37 et L. 225-68 du Code de commerce imposent depuis 20061075 aux

conseils d’administration et de surveillance des sociétés cotées de présenter à l’assemblée les

principes et les règles arrêtés pour déterminer les rémunérations des dirigeants. La loi ne fixait

pourtant aucune condition au montant de la rémunération que la société peut décider

d’accorder au dirigeant. En s’inspirant du droit anglo-saxon1076, ainsi que des

1071 M.-C. JENSEN, K.-J. MURPHY, « Performance pay and top-management incentives », Journal of Political

Economy, avril 1990, vol. 98, n° 2, p. 225. 1072 B.-J. HALL, J.-B. LIEBMAN, « Are CEOs really paid like bureaucrats? », Quarterly Journal of Economics,

août 1998, vol. CXIII, p. 653. 1073 M. KHENISSI, « Rémunération des dirigeants et performance financière : une étude française », 17 juin 2013,

http://halshs.archivesouvertes.fr/docs/00/83/46/08/PDF/RA_munA_ration_des_dirigeants_et_performance_finan

ciA_re.pdf. 1074 V. supra. n° 68. 1075 Loi n° 2006-1770 du 30 décembre 2006 pour le développement de la participation et de l’actionnariat salarié

et portant diverses dispositions d’ordre économique et social, JORF du 31 décembre 2006, n° 303, p. 20210. 1076 Le Department of Trade and Industry du gouvernement britannique a lancé en juin 2003 une consultation

intitulée : « Rewards for failure. Directors’ Remuneration – Contracts, Performance & Severance ». À la suite

de cette consultation, le Combined Code of corporate governance a intégré, dans sa version de 2003, § B.1.5, la

224

recommandations de certains organismes français1077, la loi TEPA est venue conditionner,

pour la première fois, la validité de la rémunération au respect des conditions de performance.

Désormais, les articles L. 225-42-1 et L. 225-90-1, alinéa 2, du Code de commerce disposent

que « sont interdits les éléments de rémunération, indemnités et avantages dont le bénéfice

n’est pas subordonné au respect de conditions liées aux performances du bénéficiaire,

appréciées au regard de celles de la société dont il préside le conseil d’administration ou

exerce la direction générale ou la direction générale déléguée ».

Dès lors, la convention conclue entre la société et le dirigeant ne peut plus être

automatiquement efficace dès qu’elle respecte les conditions de forme. Encore faut-il qu’elle

respecte les conditions de performance déterminées par le conseil d’administration ou de

surveillance. Ces conditions s’appliquent aux engagements pris par les sociétés cotées au

bénéfice des dirigeants à l’occasion de la cessation ou du changement de leurs fonctions, ou

postérieurement à celles-ci. Par cette mesure, le législateur ne se contente pas de protéger

l’intérêt social1078 : il prend également en compte l’intérêt général en donnant un fondement

clair et justifié aux rémunérations différées et en supprimant les indemnités perçues comme

des « primes à l’échec »1079 par les actionnaires et l’opinion publique en raison de leur

déconnexion avec les résultats de la société.

La loi a confirmé le lien entre la rémunération et la performance en prévoyant que la

fixation de la rémunération en méconnaissance des conditions de performance entraîne de

plein droit la nullité. Cette nullité est déduite de la formule « sont interdites…» figurant à

l’article L. 225-42-1 du Code de commerce1080. L’imprécision du régime de cette interdiction

recommandation suivante : « The remuneration committee should carefully consider what compensation

commitments (including pension contributions and all other elements) their directors’ terms of appointment

would entail in the event of early termination. The aim should be to avoid rewarding poor performance. They

should take a robust line on reducing compensation to reflect departing directors’ obligations to mitigate loss ». 1077 L’association française de la gestion financière avait proposé en 2007 que « les éventuelles indemnités de

départ de toute nature des mandataires sociaux dirigeants soient proportionnelles à la durée de présence, à la

rémunération et à la valorisation intrinsèque de la société durant le mandat de l’intéressé » :

AFG, « Recommandations sur le gouvernement d’entreprise », 2007, p. 19. 1078 P. LE CANNU, « L’encadrement des rémunérations des dirigeants de sociétés cotées », Rev. sociétés 2007,

p. 465, spéc. n° 33. 1079 Rapport de G. CARREZ du 5 juillet 2007 sur le projet de loi en faveur du travail, de l’emploi et du pouvoir

d’achat, AN, n° 62, p. 291. 1080 Y. PACLOT, C. MALECKI, « Le nouveau régime des rémunérations, indemnités et avantages des dirigeants

des sociétés cotées », D. 2007, p. 2481, spéc. n° 18. Les auteurs considèrent toutefois que cette sanction semble

paradoxale car « frappant une convention, par hypothèse, autorisée, elle est plus sévère que la nullité facultative,

prononcée uniquement en cas de préjudice subi par la société applicable aux conventions réglementées conclues

sans autorisation préalable ».

225

laisse à penser que la sanction applicable est celle attachée à la conclusion des conventions

interdites, à savoir la nullité de plein droit1081.

294. La réforme de 2007 ne s’est pas limitée à l’exigence des conditions de

performance pour l’attribution des rémunérations différées. Elle a également imposé de

nouvelles mesures pour améliorer la transparence et renforcer le régime des conventions

réglementées.

b) L’amélioration de la transparence

295. En dépit de la multiplication des obligations d’information, le niveau de

transparence des conventions réglementées n’était pas satisfaisant. En vue d’améliorer ce

niveau, la loi a exigé, d’une part, la publicité de l’autorisation préalable donnée par le

conseil (1) et d’autre part, l’individualisation des résolutions de l’assemblée générale qui

approuvent la convention (2).

1. La publication de l’autorisation préalable du conseil

296. La rémunération des dirigeants constituant une convention réglementée fait l’objet

d’une autorisation préalable du conseil d’administration, ou de surveillance, ainsi que d’une

approbation a posteriori de l’assemblée générale. Dans le cadre du régime antérieur, les

actionnaires ne pouvaient prendre connaissance de la convention que quelques mois après sa

conclusion, à savoir lors de l’assemblée générale annuelle qui doit se prononcer sur

l’approbation de cette convention1082, l’autorisation du conseil n’étant soumise à aucune

obligation de publicité. En continuant sur la voie de la transparence et afin d’éclairer au mieux

les actionnaires et le marché, la loi TEPA a imposé de rendre publique cette autorisation selon

des modalités et dans des délais fixés par décret en Conseil d’État1083. Le rapport du Sénat

1081 Contra, A. VIANDIER, « Les engagements d’indemnisation des dirigeants sociaux après la loi n° 2007-1223

du 21 août 2007 », art. préc., p. 39, qui considère qu’il s’agit d’une nullité facultative ; S’agissant de la nullité

absolue des conventions interdites : Cass. mixte., 10 juillet 1981, n° 77-10794, Rev. sociétés 1982, p. 84, note

C. MOULY. 1082 D. SCHMIDT, « Des ‘conventions réglementées’ à la publication des transactions entre parties liées »,

art. préc., p. 654. 1083 C. com. art. L. 225-42-1, al. 3.

226

a expliqué qu’ « il serait opportun que cette publicité permette [aux actionnaires et au

marché] d’être informés de façon aussi rapide, complète et accessible que possible »1084.

En application de l’article L. 225-42-1 du Code de commerce, le décret du 7 mai

20081085 a précisé que « l’autorisation mentionnée au troisième alinéa de l’article L. 225-42-

1 est publiée sur le site internet de la société concernée dans un délai maximum de cinq jours

suivant la réunion du conseil d’administration au cours de laquelle elle a été délivrée. Elle y

est consultable pendant toute la durée des fonctions du bénéficiaire »1086. La publication de

l’autorisation du conseil présente l’avantage d’assurer une information rapide des actionnaires

et ce, indépendamment de la tenue de l’assemblée générale annuelle. Ceux-ci ont désormais la

possibilité de poser des questions sur les critères de performance et peuvent même saisir le

juge si une rémunération différée paraît excessive1087. Cependant, la loi ne détermine pas la

sanction applicable si le délai de cinq jours n’a pas été respecté.

297. Outre le respect des conditions liées aux performances et l’obligation de publier

l’autorisation préalable du conseil, la loi a imposé que l’approbation de l’assemblée générale

fasse l’objet d’une résolution spécifique pour chaque bénéficiaire.

2. L’individualisation des résolutions de l’assemblée générale

298. Afin d’approfondir l’exigence de transparence, la loi a imposé d’individualiser les

résolutions de l’assemblée générale qui approuvent les conventions réglementées. Ainsi, aux

termes des articles L. 225-42-1 et L. 225-90-1, alinéa 4, du Code de commerce

« la soumission à l’approbation de l’assemblée générale en application de l’article L. 225-40

[et L. 225-88] fait l’objet d’une résolution spécifique pour chaque bénéficiaire. Cette

approbation est requise à chaque renouvellement du mandat exercé par les personnes

mentionnées au premier alinéa ». Cette disposition renforce le contrôle exercé par les

actionnaires dans la mesure où elle permet d’éviter les pratiques de « vote bloqué » consistant

à soumettre au vote de l’assemblée générale une résolution unique et globale, incluant

1084 Rapport de P. MARINI du 19 juillet 2007, op. cit., p. 181. 1085 Décret n° 2008-448 du 7 mai 2008 pris pour l’application des articles L. 225-42-1 et L. 225-90-1 du code de

commerce et relatif à la publicité des rémunérations différées, JORF du 11 mai 2008, n° 0110, p. 7831 ;

A. LIENHARD, « Parachutes dorés des dirigeants : publicité des rémunérations », D. 2008, p. 1333. 1086 C. com. art. R. 225-34-1, al. 1. 1087 Y. PACLOT, C. MALECKI, « Le nouveau régime des rémunérations, indemnités et avantages des dirigeants

des sociétés cotées », art. préc., p. 2485, spéc. n° 27.

227

l’approbation des rémunérations différées de plusieurs dirigeants1088. Les actionnaires se

trouvaient face « à une alternative extrême : soit accepter tous les engagements pris en la

matière ; soit rejeter l’ensemble »1089. De surcroît, la nouvelle mesure implique un vote

nominatif des actionnaires sur la rémunération des dirigeants non seulement lors de sa mise en

place, mais aussi à chaque renouvellement de mandat. Cette périodicité de la convention

réglementée permettrait de redéfinir les critères de performance pour chaque mandat1090.

Bien entendu, le respect de l’individualisation des résolutions s’applique aux révocations

prononcées après l’entrée en vigueur de la loi TEPA1091. L’exigence d’une résolution

spécifique pour chaque bénéficiaire, comme celle de la publication de l’autorisation du

conseil, ne s’appliquaient pas aux retraites chapeau avant que la loi Macron de 2015 n’impose

de soumettre ces dernières au régime commun des conventions réglementées1092.

La procédure des conventions réglementées individuelles présente des difficultés

pratiques lorsque la société débitrice n’est pas la société dirigée, surtout s’il s’agit d’une

société étrangère1093. En effet, le législateur de 2007 n’a envisagé que l’hypothèse dans

laquelle l’indemnité est versée par la société dirigée, même si l’alinéa 1er de l’article L. 225-

42-1 a prévu que l’engagement peut être pris non par la société dirigée, mais par une société

contrôlée ou qui la contrôle. La société dirigée doit également être une société

française. Le législateur n’étant pas compétent pour régir les engagements pris au bénéfice de

dirigeants de sociétés étrangères.

299. Quoi qu’il en soit, la portée de l’individualisation des résolutions de l’assemblée

générale est atténuée par le fait que l’absence d’approbation des actionnaires, sauf fraude, n’a

pas d’incidence sur la validité de la convention. De la sorte, lorsque les engagements

concernant les rémunérations des dirigeants ne font pas l’objet d’approbations spécifiques

pour chaque bénéficiaire, ou lorsque l’assemblée désapprouve toutes les conventions conclues

avec les dirigeants, celles-ci restent valables et produisent leurs effets à l’égard des tiers.

1088 F. DANNENBERGER, « Régime spécial de conventions réglementées pour les parachutes dorées »,

LPA 11 décembre 2007, n° 247, p. 6. 1089 Rapport de P. MARINI du 19 juillet 2007, op. cit., p. 181. 1090 Rapport de G. CARREZ du 5 juillet 2007, op. cit., p. 298. 1091 Cass. com., 11 mars 2014, n° 13-10188, Bull. Joly Sociétés 2014, § 111z7, p. 387, note J.-J. ANSAULT. 1092 C.-A. MAETZ, « Des retraites chapeau aux dispositifs publicitaires dans les enceintes sportives », JCP E

2015, n° 37, 1418, p. 57. 1093 Pour une présentation plus détaillée de ces difficultés : Y. PACLOT, C. MALECKI, « Les rémunérations

différées des dirigeants dans les groupes de sociétés après la loi TEPA », Bull. Joly Sociétés 2008, § 115, p. 525.

228

La seule sanction prévue par la loi consiste à mettre à la charge de l’intéressé les

conséquences préjudiciables à la société des conventions désapprouvées1094.

300. À la différence des réformes précédentes, la loi TEPA ne s’est pas contentée de

réglementer la seule conclusion de la convention : elle a également imposé de nouvelles

mesures pour contrôler le versement de la rémunération.

B / Le renforcement du contrôle au moment de l’exécution de l’engagement

301. Alors que les mesures renforçant le contrôle de la conclusion des conventions

prévoyant l’attribution des rémunérations au profit des dirigeants ont été multipliées,

l’exécution de ces conventions n’a pas reçu la même attention du législateur. L’autorisation

accordée par le conseil d’administration ou de surveillance constituait donc une sorte

d’« assurance tout risque »1095 empêchant la mise en cause postérieure de la convention, sauf

en cas de fraude. Or, c’est le versement de la rémunération qui choque en réalité les

actionnaires et plus généralement l’opinion publique1096. La loi de 2007 a remédié à cette

carence en prévoyant qu’« aucun versement, de quelque nature que ce soit, ne peut intervenir

avant que le conseil d’administration ne constate, lors ou après la cessation ou le

changement effectif des fonctions, le respect des conditions prévues »1097. Une nouvelle étape

a donc été ajoutée à la procédure des conventions réglementées. Le conseil doit désormais

apprécier la performance du dirigeant bénéficiaire lors de son départ ou de son changement de

fonctions, sans qu’un vote de l’assemblée générale sur cette appréciation soit nécessaire1098.

L’obligation pour le commissaire aux comptes d’attester l’exactitude des informations

relatives aux rémunérations des dirigeants figurant dans le rapport de gestion, implique qu’il

contrôle le respect des conditions de performance1099. L’effectivité de la subordination du

versement d’indemnités à des conditions de performances est ainsi garantie et le dirigeant est

jugé sur le travail accompli1100.

1094 C. com. art. L. 225-41. 1095 A. BALHADÈRE, « La loi en faveur du travail, de l’emploi et du pouvoir d’achat : les parachutes dorés »,

LPA 26 septembre 2007, n° 193, p. 37. 1096 A. VIANDIER, « Les engagements d’indemnisation des dirigeants sociaux après la loi n° 2007-1223 du

21 août 2007 », art. préc., p. 40. 1097 C. com. art. L. 225-42-1, L. 225-90-1, al. 5. 1098 P. LE CANNU, B. DONDERO, « Encadrement des parachutes dorés par la loi TEPA », RTD com. 2007, p. 764. 1099 C. com. art. L. 823-10, al. 2. 1100 F. DANNENBERGER, « Régime spécial de conventions réglementées pour les parachutes dorées », art. préc.,

p. 7.

229

Les articles L. 225-42-1 et L. 225-90-1 du Code de commerce, pris tous deux en leurs

deuxièmes alinéas, exigent, comme pour la décision d’autorisation du conseil, la publication

de la décision de constatation du respect des critères de performance. Cette publication permet

aux actionnaires de prendre connaissance rapidement du versement effectif de l’indemnité.

Celui-ci n’était auparavant révélé qu’à l’occasion du rapport annuel présenté après la

cessation des fonctions du dirigeant. La décision de constatation doit désormais être publiée

sur le site de la société dans un délai maximum de cinq jours suivant la réunion du conseil au

cours de laquelle elle a été prise, et elle y reste consultable jusqu’à l’assemblée générale

ordinaire suivante1101. Cependant, le texte n’impose que la publication du constat de respect

des conditions de performance, et non la délibération du conseil, alors qu’il ressort des

travaux parlementaires qu’une publication relatant « les éléments factuels et chiffrés sur

lesquels [l’appréciation] a été fondée » était souhaitable1102.

302. Le versement de l’indemnité sans vérifier si les conditions de performance ont été

remplies peut engager la responsabilité civile ou pénale des dirigeants et des membres du

conseil d’administration ou de surveillance qui ont autorisé ce versement. La question se pose

de savoir si la mise en jeu de cette responsabilité reste envisageable si la performance a été

respectée. En d’autres termes, poser des critères de performance, n’est-ce pas fermer la porte à

toute contestation sur le montant des rémunérations lorsque ces critères sont atteints ?

Il semble toutefois que l’observation des exigences légales relatives à la performance ne

devrait pas dispenser de vérifier la compatibilité de la rémunération à l’intérêt social,

n’empêchant pas, par conséquent, d’engager la responsabilité du dirigeant qui a perçu une

rémunération excessive1103.

Outre les sanctions relevant du droit commun, une sanction spécifique est prévue par

l’alinéa 5 de l’article L. 225-42-1 du Code de commerce. Tout versement effectué en

méconnaissance de l’exigence de constatation de l’application des critères de performance est

en effet nul. À la différence de la nullité encourue en cas de violation des règles relatives à la

souscription de l’engagement, la loi a expressément prévu qu’il s’agit dans ce cas d’une

1101 C. com. art. R. 225-34-1 et R. 225-60-1, al. 2. 1102 Rapport de P. MARINI du 19 juillet 2007, op. cit., p. 182 ; P. LE CANNU, B. DONDERO, « Décret d’application

complétant l’encadrement des parachutes dorés par la loi TEPA », RTD com. 2008, p. 584 : « Le décret se

contente de mentionner « l’autorisation » et « la décision », sans plus de détails. Ce laconisme réglementaire ne

soustrait cependant pas les sociétés concernées à l’obligation de diffuser les informations permettant de

renseigner les actionnaires et le marché de manière satisfaisante ». 1103 V. supra, n° 56.

230

nullité de plein droit. Cette nullité s’applique également lorsque l’exigence de publicité n’a

pas été respectée, ou encore si les performances attendues font défaut1104.

303. En nouant un lien lisible entre le versement des rémunérations et la performance

de leur bénéficiaire, et en imposant la nullité de plein droit des engagements pris en

méconnaissance de ce lien, la loi a durci la procédure des conventions réglementées, tout en

mettant fin au caractère automatique des gains des dirigeants au détriment de la valorisation

du risque et des résultats de la société. Le principe de performance souffre néanmoins de

certaines limites qui peuvent atténuer sa portée et mettre son efficacité en question.

§ 2. LE PRINCIPE DE PERFORMANCE EN QUESTION

304. La consécration du lien entre la performance et le versement des indemnités aux

dirigeants sociaux apparaît comme une solution permettant d’apaiser le climat qui entourait

ces indemnités, et d’interdire une disproportion importante aux yeux de l’opinion publique

entre le travail réalisé et sa gratification. Cependant, la mise en œuvre de cette solution n’a

pas donné satisfaction puisque certaines limites viennent affecter son efficacité (A), tandis que

le législateur a refusé toutes les solutions alternatives tendant à plafonner les rémunérations

des dirigeants, ou à en interdire certains éléments (B).

A / La performance : une efficacité limitée

305. L’efficacité du principe de performance doit être examinée avec prudence dans la

mesure où le législateur n’a pas défini les critères de performance (a), et a restreint son champ

d’application par rapport à celui du régime général des conventions réglementées (b).

a) L’absence de définition légale de la performance

306. Si le législateur a imposé de lier l’attribution des rémunérations différées à la

performance, il s’est gardé de déterminer les critères de performance qu’il convient de mettre

en place, en laissant cette tâche au conseil d’administration ou de surveillance. La première

question qui se pose est de savoir de quelle performance il s’agit. Est-ce la performance du

1104 S. MESSAÏ-BAHRI, « Le régime juridique des parachutes dorés », art. préc., p. 521.

231

dirigeant qui bénéficie de l’indemnité, ou est-ce la performance de la société en général ?

Le projet de loi visait seulement la performance personnelle du bénéficiaire, mais le

législateur a ensuite précisé sa position initiale en affirmant que les performances du dirigeant

doivent être appréciées au regard de celles de la société1105. Cela signifie que l’effort fourni

par le dirigeant ne saurait lui permettre de percevoir une indemnité de départ tant que les

résultats de la société ne sont pas au rendez-vous.

L’obligation de corréler la performance du dirigeant avec celle de la société soulève une

interrogation quant aux critères qui doivent être retenus1106. Naturellement, peuvent être

évoqués les critères financiers et boursiers, tels que ceux proposés pendant les travaux

parlementaires par la ministre de l’Économie1107 : emploi, investissement, cours de bourse,

insertion dans l’environnement économique, etc. Ces critères apparaissent, selon un auteur,

simples et satisfont l’intérêt des actionnaires, intérêt que le législateur a voulu protéger1108.

Cependant, les intérêts des actionnaires ne sont pas toujours les mêmes et peuvent différer

selon leurs objectifs et selon que leur placement est à court ou à long terme1109. Par ailleurs, le

recours à des critères purement financiers pourrait conduire à valider la rémunération différée

alors que la réussite de la société n’est pas forcément due à la bonne performance du dirigeant

bénéficiaire. En revanche, le dirigeant peut être privé de la rémunération convenue malgré

l’importance des efforts qu’il a fournis, parce que les résultats de la société n’ont pas été

atteints1110. En conséquence, la corrélation, recherchée par le législateur, entre la performance

du dirigeant et celle de la société n’existe pas toujours, et l’obligation de respecter des

conditions de performance ne serait qu’un moyen de légitimer le versement de l’indemnité au

1105 Rapport de P. MARINI du 19 juillet 2007, op. cit., p. 174 : « En toute rigueur intellectuelle, la réussite du

dirigeant, comme son échec, ne peut évidemment être appréciée qu’à l’aune des succès, ou des revers,

rencontrés par l’entreprise ». 1106 A. HAMDOUCHE, M.-H. DEPRET, « Quel gouvernement d’entreprise pour quelle performance ? », in A. FINET

(dir), Gouvernance d’entreprise. Nouveaux défis financiers et non financiers, Bruxelles : De Boeck, Coll.

Méthodes & Recherches, 2009, p. 41. 1107 Débats AN, Compte rendu analytique officiel, Séance du 13 juillet 2007, disponible sur

www.assembleenationale.fr/13/cra/2006-2007-extra/012.asp. 1108 A. COURET, « Rémunération des dirigeants sociaux : l’introduction partielle du critère de performance dans

la loi », Dr. social 2008, p. 521, spéc. n° 36. 1109 P. LE CANNU, « L’encadrement des rémunérations des dirigeants de sociétés cotées », art. préc., n° 34 :

« Dans une économie capitaliste, il est dans la logique d’apprécier les performances en fonction des intérêts des

actionnaires, mais ceux-ci n’ont pas toujours la même perception de leurs intérêts, selon que leur placement est

à court ou long terme, qu’il vise au gouvernement de la société ou à une simple opération financière, qu’il

recherche le dividende ou la plus-value... Il est possible, dans ces conditions, qu’un conseil d’administration ou

un conseil de surveillance n’ait pas sur ce sujet la même analyse qu’une assemblée d’actionnaires ». 1110 Sur l’influence des dirigeants sur la performance de la société : v. S. CHIKH, L’effet du dirigeant sur la

performance de l’entreprise, Thèse, Lille 2, 2010.

232

dirigeant1111. Une solution consistant à inclure des critères non financiers a ainsi été

proposée1112. Il pourrait ainsi être prévu que l’appréciation de la performance sera basée sur

des éléments à la fois quantitatifs et qualitatifs. Les critères qualitatifs, tels que la mise en

œuvre de la stratégie du groupe ou la qualité du management du dirigeant, ne visent pas à

améliorer la performance financière à court terme, mais ils permettent de prendre en compte

l’intérêt à long terme de la société1113. Il n’en demeure pas moins que les critères qualitatifs ne

sont pas faciles à mesurer puisqu’il sera toujours difficile de distinguer nettement la part des

dirigeants et celle de la société dans la performance globale1114. La responsabilité sociale et

environnementale (RSE) prend aussi une part croissante dans la rémunération des dirigeants.

Certaines sociétés ont en effet choisi d’indexer les indemnités de départ sur des critères

sociaux et environnementaux conformément aux recommandations de l’AMF1115. Là encore,

l’absence d’une définition précise de la performance extra-financière pourrait justifier

l’attribution d’une rémunération élevée au dirigeant en dépit de mauvais résultats

économiques en excipant une politique RSE dont la réalité est discutable. Un auteur ajoute

que « la rémunération éthique [autrement dit indexée sur des critères sociaux et

environnementaux], en raison des asymétries informationnelles qu’elle induit, peut être

utilisée par la technostructure comme un moyen d’éluder le contrôle des actionnaires sur le

1111 C. CHAMPAUD, D. DANET, « Dirigeants sociaux. Sociétés cotées. Indemnisation dite parachutes dorés »,

RTD com. 2007 p. 738, spéc. p. 740 : « Dès lors que les organes sociaux jouent normalement leur rôle, les choix

politiques et stratégiques qui conditionnent la performance de l'entreprise ne peuvent pas être imputés à un

individu mais à une équipe. Or, en pratique, la question de l’indemnisation se pose surtout en cas de révocation

individuelle du président. La loi bute donc sur le problème bien connu des économistes : comment déterminer le

juste niveau de rémunération d’un agent dont la performance ne peut être dissociée de celle de l’équipe à

laquelle il appartient. Comment récompenser un individu lorsque la performance est collective ? Finalement, le

problème de l’indemnisation du président du conseil d'administration n’est pas différent de celui posé par la

rémunération des déménageurs chargés de transporter un piano à queue ». 1112 V. en ce sens : Rapport de l’AMF sur les rémunérations des dirigeants des sociétés cotées et sur la mise en

œuvre des recommandations AFEP /MEDEF, 9 juillet 2009, p. 50 : « Les critères de performance quantitatifs

retenus par les sociétés sont, à titre d’exemple, basés sur un taux de rentabilité, des indicateurs extra comptables

ou des agrégats du compte de résultat. Certains émetteurs retiennent également comme un indicateur un indice

boursier ou le cours de bourse de la société ainsi que la comparaison à un échantillon de sociétés comparables.

Les critères qualitatifs retenus par les sociétés se fondent, notamment, sur la mise en œuvre de la stratégie du

groupe, la qualité du management du dirigeant ou la gestion opérationnelle dans le contexte de la crise

économique ». 1113 Cette tendance peut aussi se déduire de la recommandation de la commission européenne n° 2009/385/CE du

30 avril 2009 concernant le régime de rémunération des administrateurs des sociétés cotées, point 3.2, JOUE du

5 mai 2009, n° L 120, p. 30. V. infra, n° 335. 1114 P. LE CANNU, « L’encadrement des rémunérations des dirigeants de sociétés cotées », art. préc., p. 465, spéc.

n° 34. 1115 Recommandation AMF n° 2010-13, « Rapport sur l’information publiée par les sociétés cotées en matière de

responsabilité sociale et environnementale », § 3.5.2, p. 34.

233

montant de sa rémunération. La rémunération éthique devient alors un obstacle à l’éthique de

la rémunération »1116.

307. Outre la difficulté de choisir les conditions de performance, la liberté laissée au

conseil d’administration ou de surveillance pour déterminer ces conditions, ainsi que pour

décider de la période de référence sur laquelle elles sont appréciées, pose la question de leur

objectivité. En principe, les critères retenus par le conseil doivent être objectifs et maintenir

un certain aléa1117. Cependant, tout dépend de l’impartialité et de l’indépendance des

membres du conseil qui peuvent, sous l’influence du dirigeant, choisir certains critères qui lui

seront favorables. Certains conseils se révèlent aussi peu exigeants. En 2014, le président-

directeur général du groupe Kering a reçu 5,4 millions d’euros, dont un bonus annuel de 1,56

million, en hausse de 26 % alors que le résultat opérationnel courant, l’un des deux critères de

performance retenus, et le résultat net courant ont baissé de près de 5 %1118.

L’impossibilité de réalisation de la condition de performance pour des raisons

extérieures à la direction peut également être évoquée. Une affaire très médiatisée illustre bien

cette situation1119. En l’espèce, après la démission du président-directeur général de la société

Valeo, le conseil d’administration a constaté que deux critères de performance n’étaient pas

atteints, alors que la convention prévoyant l’indemnité de départ stipulait que lorsque

seulement trois des cinq critères exigés étaient atteints, le dirigeant ne percevrait que 70 % des

sommes prévues. Le conseil a toutefois décidé que le dirigeant avait atteint ses objectifs et

était par conséquent fondé à percevoir 100% de l’indemnité convenue puisque l’impossibilité

de réalisation de certaines conditions de performance n’était pas due à sa faute, mais résultait

principalement de l’obligation de constituer une provision au titre d’un plan de restructuration

sociale dans l’entreprise à la suite de la crise financière internationale qui affectait la société.

Cet argument est certainement contestable, car il conduit à une modification des engagements

initialement prévus, ce qui imposait la mise en œuvre d’une nouvelle procédure des

1116 N. CUZACQ, « De l’éthique de la rémunération à la rémunération éthique du dirigeant », Bull. Joly Sociétés

2013, § 110, p. 673. 1117 A. COURET, « Rémunération des dirigeants sociaux : l’introduction partielle du critère de performance dans

la loi », art. préc., p. 521, spéc. n° 37. 1118 V. SEGOND, « Votre patron est-il trop payé ? », Le Monde, 5 mai 2015, p. 6. 1119 N. CORI, « Airbag en or massif à Valeo », Libération, 24 mars 2009, disponible sur http://www.liberation.fr/

economie/2009/03/24/airbag-en-or-massif-a-valeo_548137 ; D. F, « Le parachute doré du patron de Valeo

déclenche un tollé », Les Échos, 25 mars 2009, disponible sur http://www.lesechos.fr/25/03/2009/LesEchos/2039

1-009-ECH_le-parachute-dore-du-patron-de-valeo-declenche-un-tolle.htm#Zr4FdJ9fkcTRmJQP.99 ;

E. BEMBARON, « Comment Thierry Morin a sauvé son parachute doré », Le Figaro, 25 mars 2009, disponible

sur http://www.lefigaro.fr/societes/2009/03/25/04015-20090325ARTFIG00291-comment-thierry-morin-a-sauve-

son-parachute-dore-.php.

234

conventions réglementées ; de surcroît, le changement de circonstances ne saurait justifier

l’impossibilité de remplir les conditions de performance1120.

Ces exemples mettent en exergue la liberté dont dispose le conseil dans la définition et

l’appréciation de la performance et l’abus qui pourrait en découler. En fin de compte, c’est le

conseil qui définit les critères, et c’est à lui qu’il appartient d’en apprécier l’application.

Le risque de conflit d’intérêts est évident et l’excès dans la détermination des conditions de

performance ou dans l’appréciation de leur application remplacerait dans ce cas l’excès

commis lors de la fixation de la rémunération1121. Faudrait-il dès lors donner, comme le

proposent certains1122, à l’assemblée générale le pouvoir de constater les performances ?

Une telle solution ne saurait néanmoins améliorer la situation tant que les actionnaires

n’exerçaient pas effectivement leur droit de vote1123.

308. En tout état de cause, dans une économie libérale, les conditions de performance

ne peuvent pas être déterminées par le législateur1124 ou par le pouvoir réglementaire1125.

Ceux-ci ne doivent pas en effet trop s’immiscer dans la gestion de la société. Dès lors, la

performance semble effectivement difficile à définir. Alors qu’une définition légale n’est pas

envisageable, les risques d’abus liés à la liberté de l’organe exécutif sont réels et constituent

des limites importantes au principe de performance conduisant ainsi à en atténuer la portée ;

portée au demeurant déjà limitée si tant est que l’on s’attache à observer le champ

d’application restreint de l’exigence de performance.

1120 La question de l’appréciation de la performance en cas de changement de circonstances pourrait néanmoins

se poser si la théorie de l’imprévision est définitivement consacrée par la réforme du droit des obligations :

V. supra, n° 128. 1121 Y. PACLOT, C. MALECKI, « Le nouveau régime des rémunérations, indemnités et avantages des dirigeants

des sociétés cotées », art. préc., p. 2485, spéc. n° 28 et s. 1122 Dans ce sens, le régulateur boursier américain (SEC) a récemment proposé d’adopter la règle dite « pay for

performance » consistant à obliger les entreprises à divulguer la relation entre la rémunération et la performance

et la soumettre au vote des actionnaires. V. infra, n° 426. 1123 V. infra, n° 419 et supra, n° 284. 1124 Selon la ministre de l’économie : « le conseil d’administration doit rester souverain en la matière, pour

décider au cas par cas, avec l’approbation des actionnaires dont il est l’émanation. Il n’appartient pas au

régulateur qu’est l’État ou au législateur de gouverner la relation individuelle entre un dirigeant et sa société »,

Débats AN, Séance du 13 juillet 2007, op. cit. 1125 Contra, Rapport de S. HUYGHE du 4 juillet 2007, op. cit., p. 27 : « La soumission de l’attribution d’une

indemnité de départ aux performances du bénéficiaire devra, en tout état de cause, faire l’objet de précisions

dans les mesures réglementaires d’application. Faute de quoi il serait à craindre que ne soient recherchés

seulement des résultats boursiers ou une rentabilité financière de court terme, qui assujettiraient davantage les

dirigeants en exercice à des pressions aux licenciements ».

235

b) La restriction du champ d’application du principe de performance

309. Comparé à celui de la loi Breton, le champ d’application de la loi TEPA apparaît

plus limité. Les alinéas 6 des articles L. 225-42-1 et L. 225-90-1 du Code de commerce

excluent expressément certains éléments de rémunération de l’exigence de respect des

conditions de performance. Sont d’abord exclues, les indemnités octroyées au titre d’un

engagement de non-concurrence. Cette première exclusion est conforme à la jurisprudence

qui, s’agissant du contrat de travail, estime qu’une clause de non-concurrence n’est licite que

si elle comporte l’obligation pour l’employeur de verser au salarié une contrepartie

financière1126 ; en outre, il peut paraître parfois indispensable d’indemniser le dirigeant pour

l’astreindre à ne pas exercer d’activités professionnelles concurrentes portant atteinte aux

intérêts de la société1127. La restriction du champ d’application de l’impératif de performance

autorise à penser qu’un contournement du dispositif légal est possible par une inflation des

contreparties financières octroyées au titre des clauses de non-concurrence1128. Il n’en

demeure pas moins que ces rémunérations restent soumises au régime général des

conventions réglementées et aux obligations de transparence.

310. Ensuite, ne sont pas concernés les engagements de retraite à prestations définies.

L’exclusion des engagements répondant aux caractéristiques des régimes collectifs et

obligatoires de retraite et de prévoyance visés à l’article L. 242-1 du Code de la sécurité

sociale est justifiée par le fait que l’exigence de performance conduirait à mettre en cause le

droit à retraite du dirigeant, alors que l’entreprise a cotisé et que le dirigeant a travaillé

effectivement un certain temps pour la société1129. La loi excluait également les engagements

répondant aux caractéristiques des régimes mentionnés à l’article L. 137-11 du même code.

Cette exclusion a été critiquée dans la mesure où ces engagements sont versés

indépendamment de la durée de l’activité déployée dans la société et peuvent logiquement

être liés à des critères de performance1130. Cependant, la loi de 2015 pour la croissance,

l’activité et l’égalité des chances économiques, suivant les préconisations du rapport des

inspecteurs généraux des finances1131, a finalement subordonné l’attribution des avantages de

1126 Cass. soc., 10 juillet 2002, n° 00-45387, D. 2002, p. 2491, note Y. SERRA. 1127 Contra, D. VIDAL, « Les modifications apportées par l’article 17 de la loi n° 2007-1223 du 21 août 2007 au

régime des rémunérations, indemnités et avantages à caractère différé en faveur des dirigeants de sociétés

anonymes inscrites sur un marché réglementé », Bull. Joly Sociétés 2007, § 311, p. 1147, spéc. n° 8. 1128 En ce sens, S. MESSAÏ-BAHRI, « Le régime juridique des parachutes dorés », art. préc., p. 521. 1129 Rapport de S. HUYGHE du 4 juillet 2007, op. cit., p. 31. 1130 J. CALBIAC, Les avantages sociaux des dirigeants d’entreprise, op. cit., p. 84. 1131 IGF, « Encadrement des retraites chapeau », décembre 2014, p. 16.

236

retraite résultant de l’article L. 137-11 du Code de la sécurité sociale au respect de conditions

de performance1132.

311. À l’exception de ces exclusions, le périmètre de la procédure renforcée des

conventions réglementées s’étend à tous les parachutes dorés1133, y compris les clauses

d’indemnité qui pourraient figurer dans un contrat de travail. Les articles L. 225-22-1 et

L. 225-79-1 du Code de commerce soumettent à l’obligation de performance « les

dispositions dudit contrat correspondant, le cas échéant, à des éléments de rémunération, des

indemnités ou des avantages dus ou susceptibles d’être dus à raison de la cessation ou du

changement de ces fonctions, ou postérieurement à celles-ci ». Il en résulte que si l’indemnité

n’est pas liée à la cessation ou au changement des fonctions de dirigeant, mais uniquement à

la rupture du contrat de travail, elle ne doit pas s’accorder avec des conditions de

performance. Or, la cessation des fonctions de direction et la rupture du contrat de travail

sont, en pratique, souvent concomitantes1134. De la sorte, la convention prévoyant une

indemnité de départ seulement en cas de rupture du contrat de travail ne serait dans ce cas

qu’un moyen d’échapper à l’exigence de performance. Il semblerait donc nécessaire de

soumettre l’indemnité au respect de critères de performance lorsque la rupture du contrat de

travail est concomitante à la cessation des fonctions de dirigeant.

312. Plus contestable encore est l’exclusion du golden hello et des stock-options de

l’obligation des conditions de performance. L’article L. 225-42-1 ne concerne en effet que les

rémunérations attribuées à l’occasion de la cessation ou du changement des fonctions du

mandataire social. Cette exclusion peut paraître normale dans la mesure où l’octroi d’un

golden hello ou d’une option de souscription ou d’achat d’actions ne constitue pas une

convention réglementée. Cependant, le risque de contourner la loi n’est pas exclu dans les

1132 D. VELARDOCCHIO, « Adoption de la loi Macron : réformes du droit des sociétés », JCP E 2015, n° 30, 612,

p. 9. 1133 Selon l’ANSA, les mesures de la loi de 2007 ne s’appliquent pas aux indemnités accordées lors de la

cessation du mandat intervenant de manière imprévisible et anticipée dans la mesure où le texte ne vise que les

‘‘engagements’’, alors que ces indemnités ne sont pas antérieures, mais concomitantes à la cessation des

fonctions de dirigeant (Bull. ANSA, 1er décembre 2007, n° 07-039). Cette position ne semble pas justifiée et

méconnaît tant la lettre que l’esprit de la loi. De la sorte, l’attribution immédiate d’une indemnité à raison de la

cessation du mandat et qui n’avait pas été prévue par une convention antérieure demeure soumise à l’impératif

de performance, et ce malgré l’impossibilité pratique de mettre en place la procédure des conventions

réglementées dans ces cas. L’inverse ouvrirait la porte à la fraude à la loi (A. COURET, « Rémunération des

dirigeants sociaux : l’introduction partielle du critère de performance dans la loi », art. préc., n° 19 et s). 1134 P. MANIÈRE, « Proposition pour ‘‘bien’’ payer les dirigeants », Problèmes économiques, n° 2.936,

5 décembre 2007, p. 18, spéc. p. 22 : « La suspension du contrat de travail que nous connaissons aujourd’hui est

en réalité une fiction : jamais, si l’on devient mandataire, on ne retrouvera effectivement sa situation de simple

salarié dans la même entreprise. L’éviction est presque systématiquement nécessaire en cas d’échec ou, plus

généralement, de rupture et la rétrogradation au rang de simple salarié est ingérable pour toutes les parties ».

237

deux situations. En effet, l’exclusion de la prime d’arrivée pourrait permettre à cette pratique

de se développer à la place des autres éléments de rémunérations soumises à l’exigence de la

performance1135.

313. Quant aux stock-options, aucune condition de performance n’est exigée pour

l’attribution des options de souscription ou d’achat d’actions pour la simple raison que le

mécanisme de stock-options est intrinsèquement lié à une exigence de performance boursière.

Lorsque celle-ci est au rendez-vous, le prix de l’action augmente, les options peuvent être

exercées et le dirigeant peut réaliser une plus-value. Il s’agit donc d’un mécanisme

d’incitation à la création de valeur, dans la mesure où les dirigeants seront tentés de

maximiser leurs gains en contribuant à une valeur des titres la plus élevée possible1136.

Cependant, cette fonction incitative doit être relativisée pour plusieurs raisons. En effet, les

options ont été fréquemment attribuées à des dirigeants au moment de leur départ pour les

remercier de services passés, ce qui pourrait laisser penser qu’elles constituent un

complément d’indemnité de départ1137. Le système de stock-options est donc devenu un

moyen pour augmenter les rémunérations des dirigeants et a donné lieu à des abus.

Rémunération incitative, l’option ne doit pas avoir pour objet d’assurer un complément

d’indemnisation au dirigeant1138. De plus, le caractère incitatif peut être contesté en raison des

décotes d’attribution que le mécanisme des stock-options permet1139, de la pratique de la

couverture des plus-values latentes1140, ou encore de la technique du repricing. Cette dernière

1135 H. HOVASSE, « La réforme des parachutes dorés dans la loi du 21 août 2007 », Dr. Sociétés 2007, n° 11,

comm. 197. 1136 F.-M. LAPRADE, « La rémunération des dirigeants sociaux au travers d’instruments financiers », art. préc.,

p. 542. Pour une étude économique de l’influence des éléments incitatifs de la rémunération sur les décisions

prises par l’entreprise, A. DI GIACOMO, Rémunération des dirigeants et politique financière de l’entreprise,

Thèse, Lille II, 2014. 1137 Rapport de P. HOUILLON du 7 juillet 2009, op. cit., p. 20 : « Ces pratiques ont contribué à dénaturer les

principes inhérents aux plans d’options de souscription ou d’achat d’actions, en les transformant en instruments

de rémunération différée au détriment de leur objet initial ». 1138 R. VATINET, « Le clair-obscur des stock-options à la française », Rev. sociétés 1997, p. 31. 1139 La loi autorise l’émission des stock-options avec une décote d’attribution de 20 %. Selon les articles L. 225-

177, alinéa 4, et L. 225-179, alinéa 2, du Code de commerce, il est interdit de consentir une option de

souscription pour un prix inférieur à 80 % de la moyenne des cours cotés aux vingt séances précédentes de

bourse, ou une option d’achat pour un prix inférieur à 80 % du cours moyen d’achat des actions auto-détenues

par la société. Ces décotes, même si elles sont devenues très rares aujourd’hui, rendent la différence entre le prix

de l’action à la date de la levée de l’option et le prix de souscription ou d’achat de cette action plus avantageuse

pour le dirigeant. Afin d’atténuer leur effet sur le caractère incitatif des stock-options, l’article 88 bis, II du Code

général des impôts pousse les sociétés à ne pas consentir de rabais au-delà de 5 % dans la mesure où la partie

excédentaire sera imposée dans la catégorie des traitements et salaires au titre de l’année au cours de laquelle

l’option est levée : A. COURET, H. DE LA BRUSLERIE, « Analyse économique de l’appropriation de la richesse

dans l’entreprise et évolutions récentes du droit français », RIDE 2002, n° 4, p. 576. 1140 Cette pratique consiste à garantir pour le dirigeant, à travers une promesse d’achat ou de vente d’actions, une

plus-value certaine quelle que soit l’évolution de la valeur de l’action. O. ASSANT, Y. RUTSCHMANN, D. KLING,

238

consiste en la renégociation à la baisse du prix d’exercice des options, ou en l’antidatation des

stock-options attribués aux dirigeants à des périodes où les cours étaient plus bas qu’à leur

date d’attribution cachée1141. Alors qu’il est autorisé aux États-Unis1142, le repricing est

interdit en France1143. Cependant, le pouvoir dont dispose le conseil d’administration, ou de

surveillance, dans l’attribution des options lui permet de contourner l’interdiction légale et de

contrôler le prix d’exercice des stock-options1144. Pour réagir à cette pratique, le normalisateur

comptable international, l’International Accounting Standards Board (IASB), a publié en

février 2004 la norme IFRS 2 qui impose de comptabiliser les stock-options à leur juste valeur

en charge de personnel dès leur date d’attribution en vue de prévenir les tentations

d’antidatation1145. Quoi qu’il en soit, il résulte de ce qui précède que le caractère incitatif des

options de souscription ou d’achat d’actions n’est pas certain et que celles-ci ne sont pas

forcément attribuées en contrepartie d’une performance satisfaisante. Il semble donc que rien

ne justifie l’exclusion des stock-options de l’exigence légale des conditions de performance.

C’est d’ailleurs la position prise par les MEDEF et AFEP dans le code de gouvernement

d’entreprise1146.

314. Pour conclure, le principe de performance n’a pas une portée absolue1147. Les

limites relatives à la définition de la performance ainsi qu’à son champ d’application mettent

sérieusement en doute son efficacité. D’autres critiques ont pu aussi lui être adressées.

Un auteur s’est ainsi opportunément demandé si le mode de détermination de la rémunération

ne dicterait pas les choix stratégiques du dirigeant, alors que cela devrait être le contraire1148.

S.-A. JULIEN, R. VATINET, « Sur le régime juridique des options de souscription ou d’achats d’actions »,

Actes prat .ing. sociétaire, mai-juin 2003, p. 3, spéc. p. 19. 1141 T. POULAIN-REHM, Les stock-options en France : théorie et politiques, Paris : L’Harmattan, 2003, p. 108. 1142 S.-A. JOHNSON, Y.-S. TIAN, « The value of incentive effects of nontraditional executive stock option plans »,

Journal of financial economics¸ juillet 2000, vol. 57, n° 1, p. 3 ; M.-A. CHEN, « Executive option repricing,

incentives, and retention », The journal of finance, juin 2004, vol. LIX, n° 3, p. 1167. 1143 C. com. art. L. 225-181, al.1er : « Le prix fixé pour la souscription ou l’achat des actions ne peut pas être

modifié pendant la durée de l’option ». 1144 Pour une présentation approfondie du repricing, en particulier, et de la fonction incitative des stock-options

en général : V. J.-C. DUHAMEL, Le pouvoir du capital dans la société anonyme : essai sur la société anonyme en

tant que technique d’organisation du pouvoir juridique et structure de concentration du pouvoir économique,

thèse. préc., p. 408. 1145 « International Financial Reporting Standards n° 2: Share Based payment ». Conformément à l’article 4 du

règlement du Conseil de l’Union Européenne et du Parlement européen n° 1606/2002 du 19 juillet 2002, la

Commission a adopté le règlement n° 211/2005 du 4 février 2005, JOUE du 11 février 2005, L 41/1, rendant

obligatoire l’utilisation de la norme IFRS 2 dans les comptes consolidés des sociétés cotées au sein de l’Union

Européenne. 1146 V. infra, n° 334. 1147 X. DELPECH, « Vers un encadrement renforcé des golden parachutes », D. 2007, p. 2021. 1148 V. ALLEGAERT, « Les clauses de parachutes dorés sous les feux de la rampe : du projet de loi en faveur du

travail, de l’emploi et du pouvoir d’achat », LPA 1er août 2007, n° 153, p. 6.

239

L’insuffisance de la procédure des conventions réglementées, voire de celles des

conventions super réglementées, a soulevé, à nouveau, des interrogations sur la nécessité de

mettre en place des mesures plus efficaces pour encadrer les rémunérations des dirigeants.

Des voix se sont dès lors élevées pour demander le plafonnement ou même l’interdiction

d’attribution des avantages et des indemnités aux mandataires sociaux, mais cette solution ne

semble pas avoir nettement emporté la conviction du législateur.

B / Le plafonnement et l’interdiction : des solutions écartées

315. Malgré les doutes persistant sur l’efficacité des mesures encadrant les

rémunérations des dirigeants, le législateur a préféré laisser la liberté à la société de

déterminer ces rémunérations en refusant de les supprimer ou de les plafonner (a). Cette

liberté a pourtant connu certaines exceptions provisoires ou limitées (b).

a) Le principe de liberté de la détermination des rémunérations

316. À la suite de l’émoi suscité par l’affaire EADS dans l’opinion publique et au sein

de la classe politique, une intervention législative interdisant ou plafonnant les indemnités

accordées aux dirigeants était attendue, notamment à la suite des déclarations du Président de

la République qui a affirmé à plusieurs occasions son intention de mettre fin aux pratiques de

rémunérations excessives1149. Contrairement à ces annonces présidentielles, ainsi qu’au

souhait de certains parlementaires favorables à un plafonnement de rémunération1150, la loi de

2007 n’a ni interdit ni plafonné les indemnités de départ, contentant d’assujettir le versement

de l’avantage au respect de conditions de performance. Le refus de plafonner ou d’interdire

1149 Dans un discours prononcé le 19 avril 2007, Nicolas Sarkozy a déclaré : « Si je suis élu président de la

République, je ferai voter dès l’été 2007 une loi qui interdira la pratique détestable des golden parachutes parce

que c’est contraire aux valeurs qui sont les miennes », discours disponible sur http://www.veronis.fr/discours/tra

nscript/2007-04-19/Sarkozy. Un mois plus tard et lors d’une visite chez EADS, Nicolas Sarkozy a réaffirmé son

intention de rendre « illégale la pratique des golden parachutes », N. CORI, « Sarkozy tire sur les parachutes

dorés », Libération 18 mai 2007, http://www.liberation.fr/economie/2007/05/18/sarkozy-tire-sur-les-parachutes-

dores_9909. Bien auparavant, cette intention a été dévoilée dans le discours d’Agen, prononcé le 22 juin 2006 :

« Je veux dire au grand patron dont la gestion est un échec et qui négocie une prime d’éviction en forme de

parachute en or qu’il est légitime que la réussite paye mais qu’il est scandaleux que l’échec enrichisse et que

son parachute en or n’est rien d’autre qu’une forme d’abus de bien social », discours disponible sur

http://www.veronis.fr/discours/transcript/2006-06-22/Sarkozy. 1150 V. Amendement n° 425, présenté par M. BRARD, M. SANDRIER, M. MUZEAU, visant à plafonner le montant

des indemnités de départ à vingt fois le salaire moyen mensuel des salariés de l’entreprise bénéficiaire, 10 juillet

2007.

240

certains éléments de rémunérations des dirigeants trouve sa justification dans les principes

fondamentaux de l’économie libérale qui empêchent le législateur de se substituer aux

organes sociaux dans la détermination de cette rémunération1151. En outre, une telle solution

ne serait pas incontournable : les sociétés cotées en France étant le plus souvent à la tête de

groupes internationaux, il serait possible que les rémunérations interdites ou plafonnées en

France soient versées par des sociétés étrangères non soumises aux exigences de la loi

française1152.

De même, l’Assemblée nationale a rejeté une proposition de loi consistant en la

suppression des parachutes dorés, la limitation des retraites chapeaux, la suppression des

stock-options sauf pour les salariés des entreprises de moins de cinq ans et l’application d’un

rapport maximum entre les rémunérations les plus élevées et les plus faibles versées au sein

de la société1153. Le rapport du Sénat a affirmé que l’efficacité de cette proposition n’était pas

certaine et qu’une action limitée à la France conduirait à la délocalisation de certaines

activités dans d’autres pays1154. Par ailleurs, l’institution d’un coefficient multiplicateur

maximal pour établir la rémunération du dirigeant n’a pas paru comme une solution

opportune puisque la qualification de ce coefficient multiplicateur demeure de la compétence

du conseil d’administration ou de surveillance, ce qui laisserait à ce dernier, comme c’est déjà

le cas, une grande latitude dans la fixation de la rémunération1155. Plus récemment, le rapport

d’information, piloté par les débutés Jean-Michel Clément et Philippe Houillon, a affirmé

qu’il convient de corriger les excès des rémunérations des dirigeants mandataires sociaux

« non pas par leur plafonnement, mais par une réforme de la fiscalité »1156.

317. La règle de principe est donc de laisser la liberté à la société et de ne pas

supprimer ni plafonner les rémunérations des dirigeants. Ce principe de non-réglementation a

cependant connu un certain nombre d’exceptions.

1151 F. DANNENBERGER, « Régime spécial de conventions réglementées pour les parachutes dorées », art. préc, p.

8. 1152 Y. PACLOT, C. MALECKI, « Le nouveau régime des rémunérations, indemnités et avantages des dirigeants

des sociétés cotées », art. préc., p. 2485, spéc. n° 3. 1153 Proposition de loi du 2 septembre 2009, déposée par Jean-Marc Ayrault et les membres du groupe

SRC, visant à rendre plus justes et plus transparentes les politiques de rémunérations des dirigeants d’entreprises

et des opérateurs de marché, AN, n° 1896, 1154 Rapport de P. VUILQUE du 7 octobre 2009 sur la proposition de loi visant à rendre plus justes et plus

transparentes les politiques de rémunérations des dirigeants d’entreprises et des opérateurs de marché, AN,

n° 1955, p. 32. 1155 Id., p. 46. 1156 Rapport de J.-M. CLÉMENT et P. HOUILLON du 20 février 2013, op. cit., p. 140.

241

b) Les exceptions au principe de la liberté de détermination des rémunérations

318. Si la loi n’impose pas un plafond ou une interdiction à l’égard des rémunérations

des dirigeants, elle fournit cependant quelques moyens pour mettre en cause la fixation

excessive de ces rémunérations1157. La soumission de l’attribution de l’indemnité de départ à

l’obligation de respecter des conditions de performance constitue une première limite à la

liberté de détermination des rémunérations des dirigeants en ce que l’existence d’une

contrepartie est exigée de la part du bénéficiaire de l’indemnité1158. Toutefois, cette limite est

indirecte. Le législateur a en effet voulu réagir moins aux montants excessifs des parachutes

dorés, qu’à leur déconnexion totale avec les performances du mandataire social1159.

En revanche, le législateur est intervenu directement pour plafonner et pour interdire

certains éléments de rémunération en deux occasions. Ainsi, consécutivement à la crise

financière de 2008, le décret du 30 mars 2009 a imposé certaines restrictions à l’attribution

des rémunérations aux dirigeants des entreprises aidées par l’État ou bénéficiant du soutien de

l’État du fait de la crise économique1160. Le législateur a subordonné l’aide étatique à la

conclusion d’une convention par laquelle les sociétés aidées s’interdisent d’accorder des

stock-options et des actions gratuites à leurs dirigeants. La même interdiction a été imposée

aux bénéficiaires des prêts du Fonds de développement économique et social d’un montant

supérieur à 25 millions d’euros1161. Le versement des éléments variables de la rémunération a

aussi été interdit lorsque la situation de l’entreprise l’amène à procéder à des licenciements de

forte ampleur1162. Cette interdiction a été étendue aux indemnités de départ par l’article 25 de

la loi du 20 avril 20091163. Celle-ci a également interdit la création de nouveaux régimes de

retraite à prestations définies au bénéfice des dirigeants. En outre, le décret a instauré un

plafond à l’égard des indemnités de départ que peuvent recevoir les dirigeants des entreprises

publiques cotées. Ainsi, le montant de l’indemnité a été limité à un montant inférieur à deux

années de rémunération. Cette indemnité ne pouvait être versée qu’en cas de départ contraint,

1157 V. supra, n° 92 et s. 1158 B. DONDERO, « La rémunération des dirigeants sociaux : utilisons les dispositifs existants ! », Gaz. Pal.

6 octobre 2012, n° 280, p. 7. 1159 G. AUZERO, « Loi en faveur du travail, de l’emploi et du pouvoir d’achat : aspects de droit des sociétés et de

droit du travail », Bull. Joly Sociétés 2007, § 288, p. 1035. 1160 Décret n° 2009-348 du 30 mars 2009 relatif aux conditions de rémunération des dirigeants des entreprises

aidées par l’État ou bénéficiant du soutien de l’État du fait de la crise économique et des responsables des

entreprises publiques, JORF du 31 mars 2009, n° 0076, p. 5622. 1161 Décret n° 2009-445 du 20 avril 2009 portant modernisation du fonctionnement du Fonds de développement

économique et social, JORF du 22 avril 2009, n° 0094, p. 6897. 1162 Décret du 30 mars 2009, art. 2. 1163 Loi n° 2009-431 du 20 avril 2009 de finances rectificative pour 2009, JORF du 22 avril 2009, n° 0094,

p. 6872.

242

à la condition que le bénéficiaire remplisse des critères de performance suffisamment

exigeants. De plus, aucun versement ne pouvait intervenir si l’entreprise connaissait des

difficultés économiques graves1164. Ces dispositions ont constitué des restrictions à la liberté

de la société dans la détermination de la rémunération. Il s’agit toutefois d’une protection

provisoire et limitée puisque les textes susvisés ne concernaient qu’une catégorie particulière

et s’appliquaient seulement jusqu’au 31 décembre 2010. Les plafonnements et les

interdictions imposées ne constituaient donc que des mesures temporaires liées à la

conjoncture économique. La liberté demeure, par conséquent, la règle en matière de fixation

de la rémunération1165.

La crise financière n’a pas fini en 2010 comme l’espérait le législateur et le dossier de la

rémunération des dirigeants a été rouvert avec les élections présidentielles de 2012.

Conformément à la promesse de campagne du nouveau Président de la République1166, le

plafonnement des rémunérations des dirigeants d’entreprises publiques est ainsi devenu

réalité1167. Le décret du 26 juillet 20121168 a plafonné les rémunérations de toute nature

accordées aux dirigeants des entreprises publiques à un montant qui ne peut désormais

dépasser 450 000 euros, soit 20 fois le salaire minimum annuel. Certes, le plafonnement n’est

cette fois pas temporaire, mais il demeure limité. En effet, la volonté affichée du législateur de

moraliser les affaires ne cache pas le fait que le champ d’application de cette mesure est

restreint puisqu’il ne concerne que les entreprises publiques1169. Le plafonnement introduit par

le décret de 2012 ne constitue donc qu’une exception étroite à la liberté de la détermination

des rémunérations. La question reste d’ailleurs de savoir s’il n’aurait pas été préférable de

mettre en place des conditions de performance plutôt que d’imposer un plafond aux

1164 Décret du 30 mars 2009, art. 5.3. 1165 H. HOVASSE, « Politique de rémunération prévue par le décret n° 2009-348 du 30 mars 2009 », Dr. Sociétés

2009, n° 6, comm. 115, p. 21 ; A. ASTAIX, « La rémunération des dirigeants des entreprises aidées sous

surveillance », D. 2009, p. 935 ; N. CUZACK, « Le contrôle des avantages octroyés aux dirigeants des entreprises

aidées par l’État », JCP E 2009, n° 46, 2076, p. 45 ; Y. PACLOT, « À propos du décret du 30 mars 2009 sur les

rémunérations de certain dirigeants », RD bancaire et fin. 2009, n° 2, p. 1 ; A. DJEMAOUN, P. EMERIAU,

« L’encadrement de la rémunération des dirigeants des entreprise publiques : Quelle définition des entreprises

publiques ? », Option Finance 2009, n° 1030, p. 31. 1166 V. par exemple : Le discours de François Hollande, prononcé le 24 janvier 2012, disponible sur

http://www.veronis.fr/discours/transcript/2012-01-24/Hollande. 1167 À défaut d’une définition juridique des entreprises publiques, il peut être fait référence aux entreprises visées

par l’article L. 133-1 du Code des juridictions financières, à savoir les établissements publics de l’État à

caractère industriel et commercial, les entreprises nationales, les sociétés nationales, les sociétés d’économie

mixte ou les sociétés anonymes dans lesquelles l’État possède la majorité du capital social. 1168 Décret n° 2012-915 du 26 juillet 2012 relatif au contrôle de l’État sur les rémunérations des dirigeants

d'entreprises publiques, JORF du 27 juillet 2012, n° 0173, p. 12283. 1169 V. MAGNIER, « Encadrement des rémunérations des dirigeants : le secteur public… avant le privé ? », Bull.

Joly Sociétés 2012, § 352, p. 606.

243

rémunérations des dirigeants des entreprises publiques1170. En réalité, s’agissant des

entreprises contrôlées par l’État, l’intérêt général prime sur l’intérêt social et oblige ainsi le

législateur à intervenir directement et à restreindre la liberté de la société1171.

319. Cela autorise à s’interroger sur la possibilité de généraliser la mesure de

plafonnement en l’étendant aux rémunérations des dirigeants des entreprises privées.

En réalité, la loi Macron a récemment prévu un contrôle annuel par le conseil d’administration

ou de surveillance de l’accroissement, pour le dernier exercice clos, des droits conditionnels et

aléatoires bénéficiant au président, au directeur ou aux directeurs généraux délégués au titre

des régimes à prestations définies mentionnés à l’article L. 137-11 du Code de la sécurité

sociale. Le texte précise que les droits conditionnels ne peuvent augmenter annuellement d’un

montant supérieur à 3 % de la rémunération annuelle servant au calcul de la rente versée dans

le cadre de ces régimes1172.

Au-delà de ce plafonnement relatif1173 qui se limite aux retraites chapeau, les

rémunérations des dirigeants des entreprises privées ne sont pas plafonnées. En effet, le

législateur avait déclaré son intention d’interdire ou d’encadrer certaines pratiques

rémunératoires et de rénover la gouvernance des entreprises privées1174. Le gouvernement a

ainsi lancé le 8 août 2012 une consultation publique sur la rémunération des dirigeants

d’entreprises privées. Les questions ont porté sur le cadre applicable aux différentes formes de

rémunération, les règles de gouvernance relatives à la fixation de la rémunération et les

dispositions applicables à la gouvernance d’entreprise1175. Ensuite, un rapport d’information

proposant des modifications législatives pour assurer un meilleur équilibre entre la loi et les

codes de gouvernement d’entreprise a été déposé à l’Assemblée nationale1176. Cependant, le

gouvernement a, quelques mois plus tard, renoncé à légiférer et a annoncé qu’il n’y aurait pas

1170 F. BARRIÈRE, « La rémunération des dirigeants sociaux : un encadrement évolutif », Dr. Sociétés 2013,

n° 10, étude 18, p. 9. 1171 I. PARACHKEVOVA, « La rémunération des dirigeants des sociétés cotées : de la morale à la réforme », RIDE

2010, n° 2, p. 241 : « Dans [les entreprises publiques], les interdictions se justifient par la nécessité de protéger

l’argent public et, en théorie, celui des contribuables. Or une telle préoccupation est étrangère aux sociétés qui

se financent par le seul marché ». 1172 P. KLEIN, « Projet de loi Macron. Quel avenir pour les retraites « chapeau » ? », JCP E, 2015, n° 28, 1351,

p. 51. 1173 En effet, les sociétés pourraient contourner ce dispositif de la loi Macron en augmentant la rémunération de

base servant au calcul de la rente versée. 1174 Conseil des ministres, « Moralisation et encadrement des rémunérations des dirigeants », Bull. Joly Sociétés

2012, § 329, p. 600 ; B. DONDERO, « Rémunérations des dirigeants : annoncer, consulter... légiférer ? »,

Gaz. Pal. 6 octobre 2012, n° 280, p. 3. 1175 Y. PACLOT, « Vers l’encadrement des rémunérations dans le secteur privé ! », Bull. Joly Sociétés 2012,

§ 422, p. 690 ; B. FRANÇOIS, « Consultation sur la rémunération des dirigeants d’entreprise », Rev. sociétés

2012, p. 598. 1176 Rapport de J.-M. CLÉMENT et P. HOUILLON du 20 février 2013, op.cit.

244

de loi spécifique sur la gouvernance d’entreprise, en même temps qu’il appelait à un

renforcement ambitieux du code de gouvernement d’entreprise1177. Cette renonciation au

profit de la régulation souple est probablement opportune parce qu’une nouvelle mesure

impérative pour les entreprises privées aurait encore alourdi la législation en la matière et

dérogé aux règles fondamentales de l’économie libérale, sans pour autant que son efficacité

ne soit garantie. Par là même, les pouvoirs publics ont affirmé leur rejet de l’idée de

plafonnement ou d’interdiction des rémunérations des dirigeants et ont confirmé une fois

encore que le recours à ces mesures ne pouvait présenter qu’une solution limitée ou

provisoire.

1177 X. DELPECH, « Rémunération des dirigeants : abandon de la voie législative », D. 2013, p. 1347 ;

B. DONDERO, « Après tout, faites comme bon vous semble… », Gaz. Pal. 29 juin 2013, n° 180, p. 3.

245

246

CONCLUSION DU CHAPITRE 2

320. Alors que le législateur a dans un premier temps essayé de répondre par la

transparence à la question des rémunérations et avantages excessifs des dirigeants, ses

interventions suivantes se sont concentrées sur la procédure relative à la fixation de ces

rémunérations. Leur caractère institutionnel a en effet été critiqué puisqu’il permettait aux

dirigeants d’influencer la décision les fixant. En se rattachant à une démarche contractuelle, le

législateur a souhaité prévenir les conflits d’intérêts, mais également apaiser l’opinion

publique. Cependant, le régime des conventions réglementées n’a pas prouvé son efficacité et

n’a pas réussi à impliquer les actionnaires dans le contrôle des rémunérations. En revanche, ce

régime laisse à penser que l’approbation des actionnaires participe de la légitimation de

certaines pratiques excessives en raison de la faiblesse des sanctions prévues en cas de non-

respect de la procédure et de la possibilité de contourner le contrôle qu’elle impose.

Le législateur a ainsi cherché la solution dans la corrélation entre la performance et les

rémunérations. L’intention est certainement louable et peut satisfaire l’opinion, mais la

difficulté de définir la performance et les limites relatives à son champ d’application ont

néanmoins atténué la portée de cette mesure. En fin de compte, le régime des conventions

réglementées ne parvient pas à convaincre de la nature conventionnelle de la rémunération.

Bien au contraire, il semble avoir renforcé les pouvoirs de l’organe exécutif en entérinant le

caractère institutionnel de la procédure qui déterminent cette rémunération1178.

1178 Dans tous les cas, et comme il sera expliqué dans la deuxième partie, l’impact du renforcement du contrôle

des actionnaires sur la détermination des rémunérations demeure incertain. V. infra, n° 418.

247

248

CONCLUSION DU TITRE 2

321. La tempête médiatique qui s’est déchaînée autour de la question des

rémunérations excessives des dirigeants a provoqué l’émotion de l’opinion publique et a, par

ricochet, poussé le législateur à multiplier les réformes encadrant l’attribution de ces

rémunérations et à ne pas se contenter des mesures jurisprudentielles. Dans une période

relativement courte, le droit des sociétés a subi plusieurs réformes visant à moraliser les

rémunérations des mandataires sociaux1179. Les interventions législatives se sont

principalement articulées autour de l’amélioration des informations relatives à la

rémunération des dirigeants, et du renforcement du régime des conventions réglementées.

Si ces mesures ont renforcé la transparence, elles n’ont en revanche contribué que très

relativement à la réduction des montants des avantages accordés aux dirigeants, et n’ont pas

mis fin à l’influence exercée par certains d’entre eux sur la décision déterminant ces

avantages, permettant ainsi à l’abus de se pérenniser. Le parlement a souvent agi sous

l’impulsion de la colère de l’opinion pour « légiférer à chaud »1180. Or, cette politique

« réactive et émotive »1181 n’a pas apporté une réponse satisfaisante au problème posé et a

conduit, dans certains cas, à des textes insuffisamment réfléchis et, par conséquent, moins

efficaces1182.

322. La réaction législative ne s’est toutefois pas bornée au renforcement des

obligations d’information et des procédures relatives à la fixation de la rémunération.

1179 A. OUTIN-ADAM, A.-M. REITA-TRAN, « Excès et dérives dans l’art de légiférer : Quelques réflexions axées

sur le droit des affaires », D. 2006, p. 2919 : « De manière générale, sur le sujet de la rémunération des

dirigeants d’entreprise, règne une suspicion quasi cyclique, réactivée au rythme de quelques « affaires »

largement relayées par les médias. Si bien que le législateur s’apprête à intervenir une cinquième fois... en cinq

ans ! Très prosaïquement, en ce domaine, on arrive au constat suivant : « une affaire = une loi ». 1180 Y. PACLOT, « Les rémunérations des dirigeants des sociétés cotées en question », D. 2007, p. 1670. 1181 C. WEBER, « Le concept de gouvernance : Le point de vue du chef d’entreprise », Gaz. Pal. 28 août 2014,

n° 240, p. 28. 1182 V. sur ce point : G. CARCASSONNE, « Penser la loi », Revue Pouvoirs, septembre 2005, n° 114, p. 39, spéc.

p. 44 : « Aujourd’hui, la conjugaison entre l’impact médiatique, l’impatience gouvernementale et la

concordance majoritaire ne laisse plus à quiconque le temps de réfléchir, à supposer que quelqu’un souhaite le

faire. À tout moment, de partout, peut se déclencher le détonateur qui va faire exploser l’ordre du jour

prévisionnel, faire passer au second plan des textes qui avaient paru importants. Qu’un homosexuel soit la

victime de criminels imbéciles et un projet de loi contre l’homophobie, quoique parfaitement superflu, est

aussitôt rédigé et programmé. Qu’un rapport confirme la persistance des inégalités entre les femmes et les

hommes et une loi nouvelle, qui n’apportera rien de substantiel, est instantanément annoncée. Le mouvement,

comme on sait, n’épargne pas la Constitution elle-même : si le principe et le contenu de la Charte de

l’environnement n’ont rien qui doivent choquer, sa rédaction maladroite est la marque des textes insuffisamment

réfléchis, et son adoption définitive doit moins à ses vertus propres, qui n’avaient que tièdement convaincu les

élus, qu’à l’activisme de Nicolas Hulot qui, symboliquement, a consacré ainsi l’assujettissement du Parlement

aux médias ».

249

D’autres mesures intéressant la question ont aussi été adoptées. Ainsi, aux lois de 2001, 2003,

2005, 2007, 2009, 2014, 2015 s’ajoute, par exemple, la loi du 3 décembre 2008 en faveur des

revenus du travail1183, qui a conditionné l’attribution de stock-options ou d’actions gratuites

aux dirigeants, soit à l’accès de tous les salariés de la société et de ses filiales à ces

mécanismes de rémunération, soit à la mise en place d’un accord d’intéressement ou de

participation au sein de la société1184. Parallèlement au droit des sociétés, le mouvement de

réglementation s’est également appuyé sur le droit fiscal. En effet, les lois de finances

consécutives ont assuré depuis 2007 une fiscalisation croissante de la rémunération des

dirigeants pour réajuster les régimes de prélèvements sociaux et fiscaux. La loi du

19 décembre 20071185 a ainsi prévu que les sociétés doivent verser une contribution sociale

spécifique sur les options attribuées en leur sein à compter du 16 octobre 20071186, alors que

la loi du 17 décembre 20081187 a assujetti aux cotisations sociales, dès le premier euro, les

indemnités de départ des mandataires sociaux supérieures à un montant d’un million d’euros.

Quelques mois plus tard, la loi du 27 décembre 20081188 a plafonné à 200,000 euros le

montant des indemnités de départ déductibles du bénéfice imposable au titre de l’impôt sur les

sociétés. Plus récemment, la loi du 29 décembre 20131189 a imposé aux sociétés une taxe

exceptionnelle au taux de 50 % assise sur la fraction des rémunérations versées à leurs

dirigeants et salariés qui sont acquises ou attribuées en 2013 et 2014 et qui excèdent un

million d’euros. Le montant de cette taxe est plafonné à 5 % du chiffre d’affaires de

l’entreprise concernée1190. Concrètement, les mesures fiscales et sociales sembleraient

efficaces en ce qu’elles dissuaderaient les dirigeants à solliciter de rémunérations très

importantes1191. Cependant, la soumission des hautes rémunérations à une taxe très élevée

1183 Loi n° 2008-1258 du 3 décembre 2008 en faveur des revenus du travail, JORF du 4 décembre 2008, n° 0282,

p. 18488. 1184 A. SAURET, « La loi en faveur des revenus du travail », LPA 9 février 2009, n° 28, p. 6. 1185 Loi n° 2007-1786 du 19 décembre 2007 de financement de la sécurité sociale pour 2008, JORF du

21 décembre 2007, n° 296, p. 20603, art. 13. 1186 Les options de souscription ou d’achat d’actions ont été assujetties à une contribution sociale fixée à 10 %

pour les employeurs et à 2,5 % pour les bénéficiaires. Depuis le 1er janvier 2011, ce taux de 2,5 % a été porté à

8 %, sauf dans certains cas d’attributions gratuites d’actions. V. Instruction du 25 mai 2011 relative à la

contribution salariale sur les gains de levée d’options sur titres et d’acquisition d’actions gratuites, BOI,

3 juin 2011 n° 49, p. 8. 1187 Loi n° 2008-1330 du 17 décembre 2008 de financement de la sécurité sociale pour 2009, JORF du

18 décembre 2008, n° 0294, p. 19291, art. 14. 1188 Loi n° 2008-1425 du 27 décembre 2008 de finances pour 2009, JORF du 31 décembre 2008, n° 0304,

p. 20566. 1189 Loi n° 2013-1278 du 29 décembre 2013 de finances pour 2014, JORF du 30 décembre 2013, n° 0303,

p. 21829, art. 15. 1190 C. NOUEL, « Loi de finances pour 2014 et loi de finances rectificative pour 2013 », Bull. Joly Sociétés 2014,

§ 111, p. 47. 1191 M. TURON, S. ERNOULT, « Le régime fiscal et social applicable à la rémunération des dirigeants », Journ.

sociétés, septembre 2012, n° 101, p. 38.

250

apparaît contraire à l’esprit libéral du législateur qui n’accepte de plafonner ou d’interdire les

indemnités des dirigeants que de manière très limitée ou conjoncturelle. Il nous semble que le

recours de plus en plus fréquent au droit fiscal marque un recul de l’économie de marché vers

une économie plus dirigée. De manière plus générale, la prolifération des réformes a, certes,

des avantages, mais elle a, dans le même temps, favorisé une « inflation législative »1192

conduisant à une complication des règles et produisant parfois l’effet inverse de celui

escompté.

1192 R. SAVATIER, « L’inflation législative et l’indigestion du corps social », D. 1977. 43 ; P. MAZEAUD, « Vœux

du Président du Conseil constitutionnel, M. Pierre Mazeaud, au Président de la République », Cahiers du Conseil

constitutionnel, juillet 2005, n° 18.

251

252

CONCLUSION DE LA PARTIE 1

323. La jurisprudence et les différents textes commerciaux et fiscaux ont créé un droit

positif de la rémunération des dirigeants. Pour le juge, la rémunération est excessive

lorsqu’elle est contraire à l’intérêt social, à savoir lorsqu’elle est disproportionnée à la

capacité financière de la société ou aux services rendus par le dirigeant. Les instruments

relevant du droit commun et du droit des sociétés dont disposent les tribunaux peuvent leur

permettre de sanctionner cet excès. Cependant, les sommes exorbitantes octroyées aux

dirigeants des grandes sociétés, et qui ne portent pas toujours atteinte à l’intérêt de la société,

ont remis en question l’approche jurisprudentielle de l’excès, contraignant le législateur à

prendre en compte un intérêt plus général. Les réformes se sont donc multipliées afin

d’apaiser l’opinion publique agitée par des scandales financiers très médiatisés. Ainsi,

derrière l’objectif affiché de transparence et de moralisation, se trouvait toujours la volonté de

satisfaire cette opinion en priorité1193. En témoigne le fait que les mesures imposées par la loi

en la matière n’intéressent, pour l’essentiel, que les sociétés cotées qui sont sous les

projecteurs des médias. De même, certains éléments de rémunération comme la prime

d’arrivée, même s’ils peuvent présenter un coût très important pour la société, n’ont pas

suffisamment retenu l’attention du législateur, car ils n’ont guère suscité de scandales

retentissants. Il n’est pas inconcevable qu’un nouvel encadrement législatif intervienne dès

qu’un de ces éléments de rémunération commencera à intéresser les médias et par conséquent,

à affecter l’opinion publique1194. Cette politique de réaction rapide peut permettre, a priori, de

calmer l’opinion, mais elle n’est pas dépourvue de risques, notamment sur la liberté de la

société. Comme l’ont déjà relevé certains auteurs, à l’occasion de la réforme de 2007 relative

aux indemnités de départ, « il faut garder à l’esprit que les tempêtes médiatiques sont

susceptibles de se calmer rapidement, l’ogre audiovisuel changeant très souvent de menu.

1193 F. TEFFO, L’influence des objectifs gouvernementaux sur l’évolution du droit des sociétés, Paris : Dalloz,

2014, p. 253. 1194 Id., p. 260 ; Récemment, le groupe Sanofi s’est trouvé sous le feu des critiques après l’annonce que

4 millions d’euros de prime de bienvenue seront accordés à son nouveau directeur général. S. POMMIER,

« Sanofi : ce que cache le "hello bonus" de 4 millions du nouveau patron », L’Expansion, 3 mars 2015,

disponible sur http://lexpansion.lexpress.fr/entreprises/ce-que-cache-le-hello-bonus-de-4-millions-du-nouveau-

patron-de sanofi_1654393.html.

253

Passée la période électorale, on peut présager un apaisement de ces questions – qui serait

évidemment remis en cause en cas de nouveau départ cousu d’or »1195.

Il n’en demeure pas moins que l’intérêt général ne peut pas être négligé. Il est

nécessaire de chercher à le satisfaire sans pour autant porter atteinte à l’intérêt social, et sans

rendre les règles relatives à la question encore plus complexes. Une solution fondée sur

l’application aux rémunérations des dirigeants sociaux de règles non contraignantes a donc

paru pertinente et susceptible d’éviter une ingérence constante de l’État dans les affaires des

sociétés, tout en étant capable, dans le même temps, d’assurer un certain niveau de

satisfaction au sein de l’opinion publique.

1195 P. LE CANNU, B. DONDERO, « Parachutes dorés : une réglementation (supplémentaire) est-elle nécessaire ? »,

RTDF 2007, n° 2, p. 72.

254

PARTIE 2 :

LES PERSPECTIVES DU DROIT SOUPLE EN

MATIÈRE DE RÉMUNÉRATIONS EXCESSIVES

324. Au cours du XXe siècle, le rôle de l’État a été progressivement redéfini1196.

D’abord, la conviction que seul l’État était capable de contrôler l’économie et de gérer la

redistribution des richesses afin de garantir le bien-être de ses ressortissants justifiait son

immixtion dans la vie sociale1197. L’État-providence ne se contentait pas d’assurer la liberté

des citoyens : il se chargeait également de défendre leurs droits économiques et sociaux en

étendant graduellement la sphère de son action au contrôle de l’économie1198.

Cet interventionnisme étatique a par la suite été remis en cause, en ce qu’il conduisait,

de manière accélérée, tant à la réduction de la marge de manœuvre des libertés individuelles

qu’au ralentissement du développement économique. Les forces de marché étaient, quant à

elles, présentées comme une alternative bien plus favorable à la production de richesses1199.

L’État s’est donc trouvé contraint de limiter ses actions et de changer ses modes

d’intervention, ce qui a permis l’émergence d’un État souvent qualifié de « post-moderne » ou

de « régulateur »1200. Cette fonction de régulation consiste à « superviser le jeu économique,

en établissant certaines règles et en intervenant de manière permanente pour amortir les

tensions, régler les conflits, assurer le maintien d’un équilibre d’ensemble ; par la régulation,

l’État ne se pose donc plus en acteur, mais en « arbitre » du jeu économique, en se bornant à

poser des règles aux opérateurs et en s’efforçant d’harmoniser leurs actions »1201.

1196 M.-C. KESSLER, « Politique étrangère et reconfiguration de l’appareil d’État : une illustration de la théorie de

l’État poste-moderne selon Jacques Chevallier », in Mélanges J. CHEVALLIER, Penser la science administrative

dans la post-modernité, Paris : LGDJ-Lextenso, 2013, p. 519. 1197 J.-B. POULLE, Réflexion sur le droit souple et le gouvernement d’entreprise : le principe « se conformer ou

expliquer » en droit boursier, Paris : L’Harmattan, 2011, p. 47. 1198 J. CHEVALLIER, L’État post-moderne, op. cit., p. 23 et s. 1199 Ibid. 1200 V. par exemple, E. COHEN, « L’État régulateur », Alternatives Économiques, avril 2004, n° 61 ; E. COHEN,

« De l’état dirigiste à l’état régulateur », Sciences humaines, décembre 2002, n° 133, p. 28. 1201 J. CHEVALLIER, « L’État régulateur », RFAP 2004, n° 111, p. 473, spéc. p. 478 ; V. également sur la notion

de régulation, M.-A. FRISON-ROCHE, « Les différentes définitions de la régulation », LPA 10 juillet 1998, n° 82,

p. 5 ; M.-A. FRISON-ROCHE, « La régulation, objet d’une branche du droit », LPA 3 juin 2002, n° 110, p. 3 ;

M.-A. FRISON-ROCHE, « Définition du droit de la régulation économique », in M.-A. FRISON-ROCHE (dir.),

Les régulations économiques : légitimité et efficacité, Paris : Presse de Sciences Po-Dalloz, 2004, p. 7.

255

325. La régulation étatique s’est accompagnée du développement de mécanismes

d’autorégulation permettant aux acteurs concernés, privés ou publics1202, de définir, par eux-

mêmes ou par leurs représentants, leurs propres règles1203. Celles-ci prenant la forme de codes

de conduite, d’avis, de recommandation…, peuvent être regroupées sous l’appellation de

« soft law », autrement dénommé « droit souple » en français1204. Apparu en droit

international public1205, la soft law intervient aujourd’hui dans toutes les branches du droit, où

elle semble constituer un outil privilégié d’autorégulation. En droit des sociétés, et notamment

en matière de rémunération des dirigeants sociaux, le droit souple est très présent. Il est vrai

que la prolifération des lois visant à encadrer l’attribution des rémunérations des dirigeants

pourrait laisser penser que l’État privilégierait au contraire le renforcement du droit dur.

Toutefois, dans l’objectif de réduire l’interférence étatique dans la vie des sociétés1206,

le choix a été fait d’accorder une large place à l’autorégulation1207. Les manifestations du droit

souple de la rémunération des dirigeants se sont ainsi multipliées, notamment sous la menace

d’interventions législatives1208. Ce droit a été présenté comme un « droit de crise »1209

capable, lorsque les lois sont nombreuses, de jouer « le rôle d’un droit relais réduisant la

distance entre la loi et ses destinataires et rapprochant l’État de ses citoyens »1210 ;

il empêche « une surabondance de textes réglementaires contrariant l’efficacité économique

1202 Le droit souple peut émaner d’acteurs privés, mais il peut aussi s’exprimer par des dispositions formelles qui

ne créent d’ailleurs pas d’obligations juridiques ou ne créent que des obligations peu contraignantes. V. en ce

sens : X. DE LGRANGE et L. DETROUX, « La soft law intra-législative : les lois dépourvues de contenu normatif

ou mollis lex sed lex ? », in I. HACHEZ, Y. CARTUYVELS, H. DUMONT et ali. (dir.), Les sources du droit revisitées

: normes internes infraconstitutionnelles, vol. 2, Bruxelles : Publications des facultés universitaires Saint-louis,

2012, p. 147. 1203 P. VAN OMMESLAGHE, « L’autorégulation, rapport de synthèse », in L’autorégulation, Actes du colloque

organisé le 16 décembre 1992 par l’ADBR et le Centre de droit privé et de droit économique de l’université libre

de Bruxelles, Bruxelles : Bruylant, 1995, p. 238. 1204 V. supra, n° 32. 1205 P. WEIL, « Vers une normativité relative en droit international », Revue générale de droit international

public 1982, p. 5 ; H. HILLGENBERG, « A fresh look at soft law », European Journal of International Law, 1999,

p. 499. 1206 D. DONDERO, « La rémunération des dirigeants sociaux : utilisons les dispositifs existants ! », art. préc., p. 7,

spéc. n° 21. 1207 P. DEUMIER, « La réception du droit souple par l’ordre juridique », in Le droit souple, Actes du colloque

organisé par l’Association Henri Capitant, Journées nationales, Tome XIII, Boulogne-Sur-Mer : Dalloz, 2009,

p. 113. 1208 Par exemple, dans son discours de Toulon du 25 septembre 2008, Nicolas Sarkozy a annoncé : « Ou bien les

professionnels se mettent d’accord sur des pratiques acceptables, ou bien nous réglerons le problème par la loi

avant la fin de l’année », discours disponible sur http://www.lemonde.fr/politique/article/2008/09/25/le-discours-

de-nicolas-sarkozy-a-toulon_1099795_823448.html. 1209 M. MEKKI, « Propos introductifs sur le droit souple », in Le droit souple, Actes du colloque organisé par

l’Association Henri Capitant, Journées nationales, Tome XIII, Boulogne-Sur-Mer : Dalloz, 2009, p. 1, spéc.

p.18. 1210 Ibid.

256

des sociétés »1211, de telle façon qu’il pourrait éventuellement préserver l’intérêt général, tout

en respectant la liberté des sociétés.

326. La soft law a suscité un vif débat au sein de la doctrine quant à son véritable

caractère juridique dans la mesure où ses instruments ne sont pas sanctionnés et ne créent pas

par eux-mêmes d’obligations pour leurs destinataires1212. Pour certains1213, la règle de droit se

caractérise essentiellement par sa force obligatoire et contraignante. Pour d’autres1214, la

juridicité ne saurait se réduire à la sanction ou à la contrainte. Ainsi, une partie de la doctrine

a pu considérer que le droit souple, bien que dépourvu de force contraignante, appartient bien

au droit1215, et qu’il peut être rangé parmi les sources informelles1216, et même parfois

formelles du droit1217, alors qu’une autre partie l’a placé dans une « zone grise »1218 entre droit

1211 B. LECOURT, « Application des règles relatives au gouvernement d’entreprise au sein de l’Union

européenne », Rev. sociétés 2010, p. 127, spéc. p. 130. 1212 V. notamment, C. THIBIERGE, « Le droit souple : Réflexion sur les textures du droit », RTD civ. 2003 p. 599.

Selon l’auteur, le droit souple peut être à la fois : flou (sans précision), doux (sans obligation) et mou (sans

sanction). 1213 H. KELSEN, « La validité du Droit international », Recueil des Cours de l’Académie de Droit international,

1932, La Haye, IV, p. 124 : « le droit est un ordre de contrainte : les normes constitutives d’un ordre juridique

prescrivent la contrainte. Elles déterminent les conditions auxquelles seule la contrainte physique peut, doit être

employée par un Homme envers un autre. Si la société ne connaissait pas la contrainte, le règlement des actions

humaines cesserait d’être du droit » ; J.-L. AUBERT, E. SAVAUX, Introduction au droit et thèmes fondamentaux

du droit civil, 15e éd., Paris : Dalloz, 2014, n° 18, p. 17 : « Le caractéristique décisive de la règle de droit

consiste en ce qu’elle est rendue obligatoire et sanctionnée par l’État ». Ainsi, le droit souple a pu être défini

comme « des règles dont la valeur normative est limitée […] parce que les instruments qui les contiennent ne

seraient pas juridiquement obligatoires » : J. SALMON, Dictionnaire de droit international public, Bruxelles :

Bruylant, 2001, p. 1039. Cette définition correspond au soft instrumentum de J. D’ASPREMONT, « Softness in

international law: A self-serving quest for new legal materials », The European Journal of International Law,

2008, vol. 19, n° 5, p. 1075. 1214 C. THIBIERGE, « Rapport de synthèse », in Le droit souple, Actes du colloque organisé par l’Association

Henri Capitant, Journées nationales, Tome XIII, Boulogne-Sur-Mer : Dalloz, 2009, p. 141 ; F. TERRÉ, « Pitié

pour les juristes ! », RTD civ. 2002, p. 247 : « Pendant combien de temps faudra-t-il répéter qu’une règle n’est

pas juridique parce qu’elle est sanctionnée, mais sanctionnée parce qu’elle est juridique » ; D. DE BÉCHILLON,

Qu’est-ce qu’une règle de Droit, Paris : Odil Jacob, 1997, p. 67 : « Un abîme entoure les thèses du Droit-

sanction : il n’est pas pensable que n’importe quelle menace « juridicise » une norme. L’existence d’une

contrainte prouve l’existence d’une obligation, mais pas l’apparition d’une obligation juridique ». 1215 v. A. BAILLEUX, « Le soft law et les deux droits », in I. HACHEZ, Y. CARTUYVELS, H. DUMONT et ali. (dir.),

Les sources du droit revisitées : théorie des sources du droit, vol. 4, Bruxelles : Publications des facultés

universitaires Saint-louis, 2012, p. 503 et s. 1216 P. GÉRARD, « Les règles de reconnaissance et l’identification des normes juridiques valides », in I. HACHEZ,

Y. CARTUYVELS, H. DUMONT et ali. (dir.), Les sources du droit revisitées : théorie des sources du droit, vol. 4,

op. cit., p. 19, spéc. p. 38. Selon l’auteur, les règles du droit souple « semblent bordées par une zone d’ombre

correspondant à un entre-deux entre le droit et le non droit, zone dans laquelle certaines normes jouissent

d’effet juridique alors même qu’elles ne correspondent à aucune source reconnue ». 1217 S. GERRY-VERNIÈRES, Les petites sources du droit : à propos des sources étatiques non contraignantes,

Paris : Economica, 2012. L’auteur a adopté « l’effet juridique » comme critère des sources du droit, elle n’hésite

donc pas à ranger les actes étatiques non contraignants parmi les sources formelles en raison des effets juridiques

qu’ils produisent. 1218 I. HACHEZ, « Les sources du droit : de la pyramide au réseau et vice versa ? », in I. HACHEZ,

Y. CARTUYVELS, H. DUMONT et ali. (dir), Les sources du droit revisitées : théorie des sources du droit), vol. 4,

op. cit., p. 51, spéc. p. 88.

257

et non-droit1219. Encore, le droit souple a pu être présenté comme un « droit proposé »1220,

à savoir une première étape de l’élaboration de la norme qui peut orienter l’action du

législateur.

Dans tous les cas, même les auteurs qui refusent au droit souple sa nature juridique

admettent qu’il peut exercer une influence importante sur la conduite des États et sur les

comportements des acteurs ciblés1221. Il semble donc que la vraie question devrait intéresser

l’effectivité du droit souple, car il s’agit d’instruments d’application volontaire qui ne peuvent

avoir un effet que s’ils reçoivent l’adhésion de leurs destinataires. Ce droit « avance à

l’effectivité : en invitant, en proposant, en dirigeant…, il parie sur l’acception et

l’assentiment des destinataires ; la normativité devient une question d’adhésion… »1222.

Dès lors, dans un premier temps, il convient, et ce sans prétendre à l’exhaustivité,

d’analyser les principaux avis, recommandations et codes de conduite constituant le droit

souple de la rémunération excessive des dirigeants (Titre 1). Dans un second temps, seront

examinés les moyens de contrôle pouvant être mis en place afin d’assurer l’efficacité de ce

droit souple, de sorte à apprécier s’il est susceptible de constituer une alternative crédible au

droit dur (Titre 2).

1219 P. DEUMIER, Le droit spontané, Paris : Economica, 2002, p. 125 : « Peut-être faudrait-il construire une

véritable théorie du [droit souple], qui dégagerait ses caractères et ses conditions de formation. Ce n’est pas en

déformant la notion de coutume, depuis longtemps parvenue à maturité, qu’une telle catégorie juridique pourra

être construite, ni en élargissant inutilement celle du droit légal qui a déjà bien assez à faire avec ses différents

degrés de normativité. Il semble qu’ici une construction entièrement originale s’impose …». 1220 I. HACHEZ, « Balises conceptuelles autour des notions de « source du droit », « force normative » et « soft

law » », Revue interdisciplinaire d'études juridiques 2/ 2010, v. 65, p. 1, spéc. p. 27 ; A. OUTIN-ADAM, E.

SCHLUMBERGER, « Soft law et droit des sociétés », art. préc., p. 287. 1221 P. WEIL, « Vers une normativité relative en droit international », art. préc., p. 5. 1222 I. HACHEZ, « Le soft law : qui trop embrasse mal étreint ?», in I. HACHEZ, Y. CARTUYVELS, H. DUMONT et

ali. (dir.), Les sources du droit revisitées : théorie des sources du droit, vol. 4, Bruxelles : Publications des

facultés universitaires Saint-louis, 2012, p. 539, spéc. p. 583.

258

TITRE -1-

LE CONTENU DU DROIT SOUPLE SUR LA

RÉMUNÉRATION DES DIRIGEANTS

327. Les manifestations du droit souple de la rémunération des dirigeants ne cessent de

se développer1223, et ce dans tous les ordres juridiques, que ce soit sur le plan international,

communautaire ou interne1224.

Le problème de la rémunération excessive des dirigeants sociaux n’est pas propre à la

France. La question est au centre des débats dans plusieurs pays du monde1225. Les divers

systèmes juridiques essayent ainsi de trouver des solutions efficaces, tantôt en imposant des

mesures impératives, tantôt en proposant des règles de bonne conduite. Afin d’aider les

gouvernements à évaluer et à améliorer le cadre juridique, institutionnel et réglementaire

organisant, à l’échelon national, le gouvernement d’entreprise en général et la rémunération

des dirigeants en particulier, l’Organisation de Coopération et de Développement

Économiques (OCDE) a, dès 1999, élaboré des principes de gouvernance d’entreprise1226 qui

ont reçu l’approbation des ministres des pays membres, et ont ensuite été révisés en 20041227.

Suite à la crise financière, de nouvelles recommandations ont été publiées pour aider les

entreprises et les gouvernements à surmonter les faiblesses de la gouvernance d’entreprise et à

assurer une mise en œuvre plus efficace des principes1228. Récemment, l’OCDE, avec le

concours de l’ensemble des pays du G20, a révisé à nouveau ses principes de gouvernance

1223 F. OSMAN, « Avis, directives, codes de bonne conduite, recommandations, déontologie, éthique, etc. :

réflexion sur la dégradation des sources privées du droit », RTD civ. 1995, p. 509. 1224 Pour une présentation des manifestations du droit souple de la rémunération des dirigeants : v. P. BISSARA,

R. FOY, A. DE VAUPLANE, Droit et pratique de la gouvernance des sociétés cotées : conseils et comités, Paris :

Joly, 2007, p. 136 et s. 1225 V. par exemple, l’étude annuelle de Hay Group sur la rémunération des dirigeants en Europe,

« Top Executive Compensation in Europe 2013 », disponible sur www.haygroup.com. 1226 OCDE, « Principes de gouvernement d’entreprise», Publication de l’OCDE, 2004. 1227 Le comité de direction de l’OCDE en matière de gouvernement d’entreprise a lancé une consultation

publique sur le texte projeté. Un vaste échantillon du public a ainsi commenté et participé au processus de

révision des principes. V. « Comments received from Web consultations », document disponible sur http://www.

oecd.org/daf/ca/corporategovernanceprinciples/27211386.pdf. 1228 OCDE, « Gouvernement d’entreprise et crise financière : conclusions principales et messages clés »,

Publication de l’OCDE, juin 2009 ; V. également, OCDE, « Méthodologie d’évaluation de la mise en œuvre des

principes de l’OCDE sur le gouvernement d’entreprise », Publication de l’OCDE, 1er décembre 2006. Il s’agit

d’un support à une évaluation de la mise en œuvre des Principes dans une juridiction qui fournit aussi un cadre

pour des discussions sur l’action à mener.

259

d’entreprise1229. Les principes de la gouvernance d’entreprise de l’OCDE constituent un

instrument définissant des règles et des bonnes pratiques n’ayant pas de caractère

obligatoire1230. Cependant, ces principes sont devenus aujourd’hui des standards œuvrant à la

stabilité financière internationale, telle que promue par le Conseil de stabilité financière.

Ils ont inspiré les législateurs et les rédacteurs des codes de gouvernement d’entreprise des

pays membres1231, mais également non membres, de l’OCDE1232, de même que certaines

autorités internationales1233.

328. Sur le plan communautaire, la Commission européenne recourt de plus en plus,

depuis quelques années, aux recommandations en matière de rémunération des dirigeants1234,

ce qui reflète une volonté de mettre en place une régulation moins contraignante1235.

Les recommandations de la Commission européenne ne lient pas les États membres et ne

comportent aucune obligation pour leurs destinataires1236. Toutefois, elles donnent des

orientations et servent de guide tant au législateur national qu’aux organisations

représentatives des entreprises, ou encore à l’AMF et aux sociétés elles-mêmes1237. Selon un

auteur, ces recommandations « présentent l’avantage de pouvoir entrer en application

beaucoup plus rapidement que des directives ou des règlements. Or, la rapidité est un

paramètre décisif dans ce domaine, en raison de l’urgence de renforcer la confiance des

investisseurs »1238.

1229 OCDE, « Principes de gouvernance d’entreprise du G20 et de l’OCDE », septembre 2015. 1230 Id., p. 13. 1231 La France fait partie des pays membres originaires de l’OCDE. 1232 OCDE, «Principes de gouvernance d’entreprise du G20 et de l’OCDE », op. cit., p. 13. 1233 V. les recommandations du Comité de Bâle sur le contrôle bancaire, « Renforcement de la gouvernance

d’entreprise dans les établissements bancaires », février 2006, texte disponible à l’adresse http://www.bis.org/pu

bl/bcbs122fr.pdf. 1234 Recommandation de la Commission européenne n° 2004/913/CE du 14 décembre 2004 encourageant la mise

en œuvre d’un régime approprié de rémunération des administrateurs des sociétés cotées, JOUE du 29 décembre

2004, n° L 385, p. 55 ; Recommandation de la Commission européenne no 2005/162/CE du 15 février 2005

concernant le rôle des administrateurs non exécutifs et des membres du conseil de surveillance des sociétés

cotées et les comités du conseil d'administration ou de surveillance, JOUE du 25 février 2005, n° L 52, p. 51 ;

Recommandation de la Commission européenne n° 2009/385/CE du 30 avril 2009 complétant les

recommandations 2004/913/CE et 2005/162/CE en ce qui concerne le régime de rémunération des

administrateurs des sociétés cotées, JOUE du 15 mai 2009, n° L 120, p. 28 ; V. également, B. LECOURT,

« L’avenir du droit français des sociétés : que peut-on encore attendre du législateur européen ? », Rev. sociétés

2004, p. 223. 1235 B. LECOURT, « Droit des sociétés de l’Union européenne », Rép. dr. européen, juin 2014, n° 257. 1236 Art. 288 du Traité sur le fonctionnement de l’Union européenne (TFUE). 1237 M. GERMAIN, « Réformes récentes du droit des sociétés (1966 à 2011). Contenu, application et incidences du

droit communautaire », J-Cl. Commercial, 1er octobre 2011, Fasc. 997, n° 80. 1238 A. PIETRANCOSTA, « La modernisation des voies de l’harmonisation européenne du droit boursier »,

LPA 6 octobre 2004, n° 200, p. 3.

260

329. En France, les règles non contraignantes relatives à la rémunération des dirigeants

se placent, en général, dans la lignée des recommandations européennes1239. Ces règles

peuvent émaner de l’autorité des marchés financiers. En effet, en application de l’article

L. 621-18-3, alinéa 1er, du Code monétaire et financier, l’AMF peut, à l’occasion de la

publication de son rapport annuel sur le gouvernement d’entreprise, la rémunération des

dirigeants et le contrôle interne, « approuver toute recommandation qu’elle juge utile ».

Ainsi, depuis l’ordonnance du 22 janvier 20091240, l’AMF met à jour annuellement ses

recommandations sur la rémunération des dirigeants sociaux, et propose de nouvelles pistes

de réflexion1241.

Le droit souple de la rémunération peut également être émis par les entreprises elles-

mêmes1242, ou par des organisations professionnelles1243. Les bonnes pratiques élaborées par

ces dernières sont nombreuses en France. Peuvent être mentionnés le code de gouvernement

d’entreprise de l’AFEP-MEDEF pour les grandes sociétés cotées1244, le code de

gouvernement d’entreprise de MiddleNext pour les valeurs moyennes et petites1245, les

recommandations de l’Association Française de la Gestion Financière1246, les rapports de

l’Institut Montaigne sur les bonnes pratiques du gouvernement d’entreprise1247, et les travaux

de l’Institut Français des Administrateurs1248. Pourtant, les code de l’AFEP-MEDEF et de

MiddleNext constituent les codes le plus précis en la matière et présentent la particularité de

correspondre étroitement aux termes des articles L. 225-37 et L. 225-68 du Code de

1239 A. FRASSON-GORRET, « Les nouvelles recommandations de la Commission européenne concernant la

rémunération des administrateurs des sociétés cotées, Option Finance 2009, n° 1035, p. 28. 1240 Ordonnance n° 2009-80 du 22 janvier 2009 relative à l’appel public à l’épargne et portant diverses

dispositions en matière financière, JORF du 23 janvier 2009, n° 19, p. 1429. 1241 Afin de faciliter l’application de ces recommandations et de ces pistes de réflexions, l’AMF les avait

regroupées dans un document unique, sous la forme d’une recommandation « DOC-2012-02 » : AMF,

« Gouvernement d’entreprise et rémunération des dirigeants des sociétés se référant au code AFEP-MEDEF -

Présentation consolidée des recommandations contenues dans les rapports annuels de l’AMF », document créé le

9 février 2012, et modifié le 11 décembre 2014. 1242 I. DESBARATS, « Codes de conduite et chartes éthiques des entreprises privées : Regard sur une pratique en

expansion », JCP G 2003, I, n° 9, 112, p. 337 ; C. JUBAULT, « Les codes de conduite privés », in Le droit souple,

Actes du colloque organisé par l’Association Henri Capitant, Journées nationales, Tome XIII, Boulogne-Sur-Mer

: Dalloz, 2009, p. 27, spéc. p. 30. 1243 V. MAGNIER, Y. PACLOT, « Les nouveaux modes d’élaboration des règles commerciales », in P. BLOCH,

S. SCHILLER (dir.), Quel code de commerce pour demain ?, Actes du colloque organisé par l’Institut de recherche

en droit des affaires le 30 mars 2007, Paris : Litec, 2007, p. 3, spéc. p. 10. 1244 AFEP-MEDEF, « Code de gouvernement d’entreprise des sociétés cotées », code publié en octobre 2008, et

révisé en juin 2013. 1245 MiddleNext, « Code de gouvernement d’entreprise pour les valeurs moyennes et petites », décembre 2009. 1246 AFG, « Recommandations sur le gouvernement d’entreprise », janvier 2015. 1247 Institut Montaigne, « Comment « bien » payer les dirigeants d’entreprise ? », juillet 2007 ; « Mieux

gouverner l’entreprise», mars 2003. 1248 IFA, « La gouvernance des sociétés cotées : synthèse des recommandations sur le rôle et les modes d’action

des conseils », mai 2007 ; IFA, « La gouvernance des sociétés cotées en France à l’usage des investisseurs »,

septembre 2012 ; IFA, « Structure de gouvernance de l’entreprise : critères de décisions », janvier 2013.

261

commerce qui évoquent un « code de gouvernement d’entreprise élaboré par les

organisations représentatives des entreprises »1249. La plupart des sociétés du SBF 120 ont

d’ailleurs désigné ce code comme leur code de référence1250. L’examen de ses

recommandations occupera donc une place plus importante dans notre analyse du droit souple

de la rémunération des dirigeants.

Les diverses recommandations, qu’elles soient publiées au niveau international ou

interne, concernent essentiellement l’amélioration de la transparence, l’évaluation des

performances des dirigeants, l’organisation des organes chargés de déterminer leurs

rémunérations, et la participation des actionnaires à la fixation de la

rémunération. Ces recommandations s’adressent en premier lieu aux dirigeants, exécutifs et

non exécutifs, et portent à la fois sur l’ampleur de la rémunération et le comportement de

ceux-ci (Chapitre 1). Elles s’adressent aussi aux actionnaires, qui sont désormais appelés à

être davantage impliqués dans la procédure de fixation de la rémunération des

dirigeants (Chapitre 2).

1249 V. infra, n° 456. 1250 AFEP-MEDEF, « 5ème rapport annuel sur le code AFEP-MEDEF », octobre 2013, p. 4.

262

CHAPITRE -1-

L’AUTORÉGULATION PAR LES MANDATAIRES SOCIAUX

330. Les premiers destinataires du droit souple en matière de rémunération sont les

mandataires sociaux des sociétés anonymes. Par mandataire social, on entend non seulement

les dirigeants exécutifs, mais aussi les membres du conseil d’administration ou de

surveillance, qui sont fréquemment récipiendaires des recommandations de bonne

gouvernance1251. Parce que de telles recommandations ambitionnent de limiter les excès

relatifs aux rémunérations, ces mandataires ont vocation à « les intégrer, les utiliser, les

mobiliser ou encore se les approprier afin de régler sur eux leurs actions, leurs conduites, ou

leurs raisonnements »1252.

Le droit souple est donc affaire d’autorégulation, voire d’« autorégulation

exigeante »1253 en ce domaine spécifique des rémunérations, car elle ne se limite pas à

l’application de règles de fixation de leur montant mais s’étend à l’exercice même de la

fonction de mandataire social qui peut grandement influencer la question de l’excès. Il faut en

effet bien constater que l’objectif d’encadrer la rémunération des dirigeants est sous-jacent à

de nombreuses préconisations du droit souple, nonobstant leur formulation générale en termes

de comportement. Ainsi, l’autorégulation par les mandataires sociaux se fait à travers deux

formes de règles : des règles matérielles qui visent l’attribution de la rémunération en tant que

telle et envisagent d’en limiter le montant (Section 1) ; des règles relatives à l’activité des

mandataires sociaux et à l’exercice de leur fonction, susceptibles d’influencer de manière

indirecte le niveau ou le mode de fixation de la rémunération (Section 2).

1251 Les dirigeants non exécutifs, s’ils sont acteurs du droit souple, n’en deviennent pas pour autant les

bénéficiaires des rémunérations envisagées par les recommandations. Rappelons en effet que la rémunération des

membres du conseil est très souvent hors du champ des codes de gouvernance, et donc de notre étude, dans la

mesure où elles ont seulement pour objet d’indemniser, si ce n’est de défrayer, la participation au conseil.

V. supra, n° 11. 1252 C. PÉRÈS, « La réception du droit souple par les destinataires », in Le droit souple, Actes du colloque

organisé par l’Association Henri Capitant, Journées nationales, Tome XIII, Boulogne-Sur-Mer : Dalloz, 2009,

p. 93, spéc. p. 97. 1253 Selon l’expression du ministre de l’Économie et des Finances, E. CONESA, E. FREYSSENET, E. LEFEBVRE,

« Pierre Moscovici : Pas de loi sur la rémunération des patrons », Les Échos, 23 mai 2013, disponible sur

http://www.lesechos.fr/23/05/2013/lesechos.fr/0202781775010_pierre-moscovici-----pas-de-loi-sur-la

remuneration-des-patrons--.htm ; B. DONDERO, « Le concept de gouvernance », Gaz. Pal. 28 août 2014, n° 240,

p. 6.

263

SECTION -1- L’AUTORÉGULATION DANS L’ATTRIBUTION DE LA

RÉMUNÉRATION

331. L’autorégulation dans l’attribution de la rémunération des dirigeants consiste à

proposer des mesures touchant directement aux différents éléments de cette rémunération.

Il s’agit d’augmenter, par le biais de recommandations dépourvues de force contraignante, le

niveau d’exigence imposé par la loi quant à la détermination de la rémunération (§1), mais

également quant à son paiement (§2).

§ 1. LES RECOMMANDATIONS RELATIVES À LA DÉTERMINATION DE LA

RÉMUNÉRATION

332. Dans l’exercice de sa mission de détermination de la rémunération des dirigeants,

le conseil d’administration, ou de surveillance, doit respecter les conditions imposées par la

loi et par la jurisprudence. Le droit souple vient ajouter encore d’autres conditions ; certaines

s’inscrivent dans la continuité des objectifs du droit dur concernant notamment le

renforcement de la transparence et la corrélation entre la rémunération et la performance (A),

alors que d’autres proposent des mesures nouvelles spécifiques à certains types de

rémunérations (B).

A / Des recommandations générales complémentaires au droit dur

333. Un lien de complémentarité pourrait se nouer entre le droit dur et le droit

souple1254. En effet, ce dernier aurait parfois pour ambition de compléter la loi en

l’interprétant, en la précisant et en rendant son application plus prévisible. Ainsi, des règles

souples plus exigeantes peuvent accompagner la mise en œuvre des dispositions législatives

relatives à la détermination (a), mais également à l’information sur la rémunération des

dirigeants (b).

1254 Conseil d’État, Le droit souple, op. cit., p. 97.

264

a) Des conditions de détermination plus exigeantes

334. La détermination du montant de la rémunération des dirigeants est soumise au

respect des critères jurisprudentiels relatifs à la situation de l’entreprise et au travail fourni par

le dirigeant1255. La loi subordonne aussi le versement du parachute doré à la réalisation de

conditions de performance1256. Les règles du droit souple insistent en général sur l’importance

de ces critères et conditions et donnent des recommandations les complétant et les précisant.

Tout d’abord, il ressort du code de gouvernement d’entreprise de l’AFEP-MEDEF que

la détermination de la rémunération doit être guidée par six principes1257 : le principe

d’exhaustivité, qui signifie que la totalité des éléments de rémunération, y compris les

retraites chapeau et les options d’actions ou les actions de performance, doit être retenue dans

l’appréciation globale de la rémunération ; le principe de cohérence entre la rémunération des

dirigeants et celle des salariés ; le principe de benchmark, qui permet d’apprécier la

rémunération dans le contexte d’un métier et du marché de référence européen ou mondial ; le

principe d’intelligibilité des règles applicables, notamment des conditions de performance ;

les principes d’équilibre et de mesure, qui consistent à tenir compte de l’intérêt général de

l’entreprise et des pratiques du marché. S’ils confirment les objectifs recherchés par le

législateur1258, ces principes apparaissent toutefois variables et imprécis alors qu’ils sont a

priori censés préciser la loi1259. Il peut être observé, par exemple, que la notion de « mesure »

est subjective et peut faire référence à un montant de rémunération peu élevé, ou à une

rémunération corrélée à d’autres éléments1260.

Ensuite, la loi exige que le rapport de gouvernance du président du conseil

d’administration et de surveillance rende compte de la politique de rémunération1261. Le droit

souple vient apporter des précisions sur cette dernière. Ainsi, le code AFEP-MEDEF rappelle

1255 V. supra, n° 61. 1256 C. com. art. L. 225-42-1, al. 2. 1257 AFEP-MEDEF, « Code de gouvernement d’entreprise des sociétés cotées », point 23.1, p. 21. Le code

MiddleNext pour les valeurs moyennes et petites comporte d’ailleurs les mêmes principes, V. code de

MiddleNext, op. cit., p. 8. 1258 À titre d’exemple, les objectifs d’équilibre et de cohérence se trouvent dans la loi de 2008 qui a conditionné

l’attribution de stock-options ou d’actions gratuites aux dirigeants notamment à l’accès de tous les salariés de la

société et de ses filiales à ces mécanismes de rémunération. Loi n° 2008-1258 du 3 décembre 2008 en faveur des

revenus du travail, op.cit. 1259 A.-D. MERVILLE, « La rémunération des dirigeants des sociétés cotées », in Droit bancaire et financier :

Mélanges AEDBF-France VI, Paris : la Revue Banque, 2013, p. 479, spéc. p. 494. 1260 B. DONDERO, « La rémunération des dirigeants sociaux : utilisons les dispositifs existants ! », art. préc., p. 7. 1261 C. com. art. L. 225-37, et L. 225-68, al. 9 : « le rapport [du président] présente en outre les principes et les

règles arrêtés par le conseil d'administration pour déterminer les rémunérations et avantages de toute nature

accordés aux mandataires sociaux »

265

que la rémunération doit être déterminée en fonction du travail fourni, des résultats obtenus et

de la responsabilité assumée ; l’attribution d’options sur actions doit correspondre à une

politique d’association au capital, et non à un complément de rémunération ; la rémunération

doit être déterminée au regard des performances de l’entreprise1262. En réalité, si ces

recommandations rappellent certaines règles déjà prévues par la loi ou par la jurisprudence,

notamment en matière d’indemnité de départ1263, elles comblent aussi la lacune des articles

L. 225-42-1 et L. 225-90-1 du Code de commerce, qui excluent, de façon contestable,

l’attribution des options et des actions du champ d’application de l’obligation de conditions

de performance. Il est donc recommandé que « les attributions d’options et d’actions aux

dirigeants mandataires sociaux [prévoient] des conditions de performance »1264. Pour sa part,

l’AMF précise que « l’exercice de la totalité des options et l’acquisition des actions [doivent

être] liés à des conditions de performance sérieuses et exigeantes »1265.

L’attribution des rémunérations variables a également été l’objet d’une attention

particulière. Selon le code révisé de l’AFEP-MEDEF1266 et les recommandations de

l’AMF1267, le dirigeant peut cumuler des rémunérations variables annuelles et pluriannuelles,

tout en respectant les principes d’exhaustivité et de mesure. De plus, sans que la bourse soit

l’unique critère de performance, ces rémunérations doivent être subordonnées aux critères

quantitatifs et qualitatifs définis de manière précise, objective, simple et pertinente. Cette

mesure conduirait à renforcer la viabilité de la société à long terme. De même, une définition

précise de la performance devrait permettre de mieux justifier l’octroi de la rémunération.

Enfin, le droit souple, tout comme le droit dur, souligne le rôle que le comité des

rémunérations peut jouer dans la détermination de ces dernières. Les règles souples signalent

la nécessité de mettre en place un tel comité1268 et insistent sur le caractère indépendant, que

1262 AFEP-MEDEF, « Code de gouvernement d’entreprise des sociétés cotées », point 23.2, p. 22. 1263 V. par exemple, C. com. art. L. 225-42-1 et L. 225-90-1 ; Cass. com., 11 octobre 2005, n° 02-13520,

Rev. sociétés 2006, p .79, note J.-P. MATTOUT ; D. 2005, p. 2743, note A. LIENHARD ; JCP E 2005, 1796, p. 2111,

note H. HOVASSE ; Cass. crim., 17 octobre 2007, n° 06-85932, inédit. 1264 AFEP-MEDEF, « Code de gouvernement d’entreprise des sociétés cotées », point 23.2. 4, p. 25. Dans ce

sens, le code MiddleNext prévoit que : « il est important de fixer des règles claires de performance et, par

ailleurs, de ne pas trop concentrer sur les dirigeants l’attribution de stock-options et/ou d’actions gratuites car

la performance est toujours le fait d’un effort collectif » : Code de MiddleNext, op. cit., R : 5, p. 9. 1265 Recommandation AMF n° 2014-08 - Rapport annuel 2014 de l’AMF sur le gouvernement d’entreprise et la

rémunération des dirigeants, 22 septembre 2014, p. 93 ; V. également, AFG, « Recommandations sur le

gouvernement d’entreprise », op. cit., p. 22. 1266 AFEP-MEDEF, « Code de gouvernement d’entreprise des sociétés cotées », point 23.2. 3, p. 24. 1267 Recommandation AMF n° 2014-08 - Rapport annuel 2014 de l’AMF 2014, op. cit., p. 80. 1268 Institut Montaigne, « Comment « bien » payer les dirigeants d’entreprise ? », op. cit., p. 6 : « Un progrès

substantiel consisterait à légiférer pour rendre obligatoire l’existence d’un comité des rémunérations (instance

aujourd’hui facultative) ».

266

nous développerons ultérieurement, de ses membres1269. C’est effectivement l’indépendance

du comité qui doit être assurée plutôt que son caractère obligatoire dans la mesure où la quasi-

totalité des sociétés ont volontairement mis en place un tel comité1270.

335. Ces préconisations se placent généralement dans la lignée des recommandations

de l’OCDE et des recommandations européennes qui, elles aussi, invitent à appliquer le

principe de performance aux plans d’attribution d’options ou d’actions gratuites1271, et à

promouvoir la viabilité à long terme de la société en incluant des critères de performance non

financiers1272. La Commission européenne confère également au comité des rémunérations un

rôle essentiel dans l’établissement de la politique de rémunération1273. Alors que sa fonction

consistait principalement, dans les recommandations de 2004, à faire des propositions au

conseil d’administration sur la question de la rémunération1274, le comité des rémunérations a

vu son rôle renforcé avec les recommandations de 2009 afin d’améliorer l’efficacité du

conseil d’administration, ou de surveillance1275.

336. Ainsi, s’il est vrai que les règles souples reprennent la loi, elles contribuent surtout

à en compléter le contenu en permettant d’étendre l’application de l’obligation de

performance à tous les types de rémunérations, et en rendant l’attribution de la rémunération

plus exigeante. Elles tendent de surcroît à parvenir à une transparence complète en la matière.

1269 AFEP-MEDEF, « Code de gouvernement d’entreprise des sociétés cotées », point 18.1, p. 17 : Le comité des

rémunérations « ne doit comporter aucun dirigeant mandataire social et doit être composé majoritairement

d’administrateurs indépendant » ; V. également, IFA, « Les comités de rémunération et nominations »,

16 janvier 2007. 1270 HCGE, « Rapport d’activité », octobre 2014, § 4.2, p. 68. 1271 Recommandation de la commission européenne du 30 avril 2009, op. cit., point 4.2, p. 30 : « L’acquisition

définitive d’actions et le droit d’exercer des options sur actions ou d’autres droits à l’acquisition d’actions ou à

la rémunération sur la base de l’évolution du cours de l’action devraient être soumis à des critères de

performance prédéterminés et mesurables ». 1272 Id., point 3.2, p. 30 : « L’attribution de composantes variables de la rémunération devrait être liée à des

critères de performance prédéterminés et mesurables ; Les critères de performance devraient promouvoir la

viabilité à long terme de la société et inclure des critères non financiers qui présentent de l’intérêt pour la

création de valeur à long terme par la société, tels que le respect des règles et des procédures en vigueur » ;

L’OCDE a également préconisé « d’aligner les rémunérations des principaux dirigeants et des administrateurs

avec les intérêts à long terme de la société » : OCDE, « Gouvernement d’entreprise et crise financière :

conclusions principales et messages clés », op. cit., p. 20. 1273 B. LECOURT, « Rémunérations des dirigeants sociaux : la Commission européenne publie deux

recommandations », Rev. sociétés 2009, p. 433. 1274 Recommandation de la commission européenne du 25 février 2005, op. cit., point 3, p. 59. 1275 Ainsi, au moins un membre du comité devrait disposer d’une expérience suffisante en matière de

rémunération ; ce comité devrait procéder à une révision périodique de la politique de rémunération ; le comité

devrait faire preuve d’indépendance de jugement et d’intégrité dans l’exercice de ses fonctions ; les membres du

comité devraient obligatoirement assister à l’assemblée générale qui décide de la politique de rémunération :

Recommandation de la commission européenne du 30 avril 2009, op. cit., point 7, p. 31.

267

b) Une transparence davantage renforcée

337. Sans aucune exception, toutes les manifestations du droit souple en matière de

rémunération des dirigeants comportent des recommandations relatives à la transparence et

aux obligations de publication des informations relatives à cette rémunération. Figure ainsi

l’exigence de diffuser, en temps opportun, des informations exactes et précises sur la

rémunération des dirigeants dans toutes les publications de l’OCDE1276. Il en est de même

pour la Commission européenne, qui a recommandé à plusieurs reprises de divulguer de

manière très détaillée la politique de la rémunération des dirigeants1277.

En droit interne, l’Institut Montaigne appelle les sociétés à tout mettre en œuvre pour

« lever les suspicions de connivence »1278 dans la fixation de la rémunération, alors que

l’Association Française de la Gestion Financière (AFG) incite le conseil d’administration à

communiquer « la philosophie et le raisonnement »1279 qui ont présidé à l’établissement de la

politique de rémunération. Selon le code AFEP-MEDEF1280, une information permanente doit

être publiée sur tous les éléments de rémunération « potentiels ou acquis » des dirigeants, et

ce, immédiatement après la réunion du conseil les ayant arrêtés1281. Également, le rapport

annuel doit prévoir une présentation détaillée de la politique de détermination de la

rémunération et d’attribution d’options et d’actions aux dirigeants mandataires sociaux, ainsi

qu’une information très complète sur la rémunération individuelle de chaque dirigeant et des

systèmes de retraite dont ils bénéficient.

338. Il semble néanmoins que les différentes préconisations n’ajoutent guère à la

législation déjà établie en matière de transparence de la rémunération. En effet, ces

recommandations sont, peu ou prou, les reproductions des articles L. 225-102-1, L. 225-184

et L. 225-197-4 du Code de commerce. Le code AFEP-MEDEF lui-même apparaît, à ce

propos, comme un « code-perroquet »1282 se bornant à répéter la loi. Il peut être soutenu que

1276 V. par exemple, OCDE, « Gouvernement d’entreprise et crise financière : conclusions principales et

messages clés », op. cit., p. 21 ; OCDE, « Principes de gouvernance d’entreprise du G20 et de l’OCDE »,

op. cit., point V, p. 6. 1277 Recommandation de la commission européenne du 30 avril 2009, op. cit., point 5, p. 30 ; Recommandation

de la commission européenne du 14 décembre 2004, op. cit., point 3.3, p. 57. 1278 Institut Montaigne, «Comment « bien » payer les dirigeants d’entreprise ? », op. cit., p. 6. 1279 AFG, « Recommandations sur le gouvernement d’entreprise », op. cit., p. 22. 1280 AFEP-MEDEF, « Code de gouvernement d’entreprise des sociétés cotées », point 24.1 et 24.2, p. 29 et s. 1281 Il en est de même dans le code de MiddleNext, op. cit,. p. 8. 1282 Y. PACLOT, « La juridicité du code AFEP/MEDEF de gouvernement d’entreprise des sociétés cotées »,

art. préc, p. 395, n° 27.

268

tout a été dit par le législateur et que « la loi semble près d’être exhaustive »1283 sur cette

question, mais l’on notera, malgré tout, que même les points sur lesquels la loi ne se montre

pas assez précise ne sont pas clairement traités par le droit souple1284. Il n’en demeure pas

moins que le code AFEP-MEDEF a participé au renforcement de la transparence en

interprétant les dispositions législatives, notamment en ce qui concerne l’accessibilité et la

visibilité des informations publiées. Le code propose en ce sens l’utilisation d’une

présentation standardisée de tous les éléments de rémunération des dirigeants sous forme de

dix tableaux1285.

Le droit souple n’apparaît donc, sur certains sujets, qu’un suiveur dépourvu de

créativité. Cependant, il ne faut pas en déduire qu’il constitue un « doublon inutile »1286. Les

règles non contraignantes vont, sur d’autres sujets, au-delà des normes existantes, et peuvent

même s’écarter de la loi en vigueur.

B / Des recommandations spécifiques ultra legem

339. Outre son rôle dans l’interprétation et dans la précision des dispositions légales, le

droit souple peut offrir « dans le silence, ou même en opposition à [celles-ci], un modèle

formellement non contraignant du point de vue de l’ordre juridique étatique pour agir et/ou

pour juger »1287. La règle souple constitue en ce sens « une sorte de production alternative du

droit »1288 et qui peut aller plus loin que la règle dure. C’est notamment le cas des

recommandations qui visent à encadrer spécifiquement certains types de rémunération.

1283 A. COURET, « La gouvernance au cœur de l’administration des entreprises. Les thèmes centraux du

gouvernement d’entreprise : rémunérations, composition des organes sociaux et conflits d’intérêts, sous le regard

des investisseurs », Gaz. Pal. 28 août 2014, n° 240, p. 31, n° 49. 1284 Comme, par exemple, la question relative aux obligations d’informations dans les grandes sociétés non

cotées, ou dans les groupes des sociétés, V. supra, n° 190. 1285 AFEP-MEDEF, « Code de gouvernement d’entreprise des sociétés cotées », point 24.2, p. 31, et l’annexe du

même code, p. 35. 1286 B. FAGES, « Rôle, valeur et bon usage des codes de gouvernement d’entreprise », Bull. Joly Sociétés 2009,

§ 84, p. 428. 1287 I. HACHEZ, « Balises conceptuelles autour des notions de « source du droit », « force normative » et « soft

law » », art. préc., p. 26 ; I. HACHEZ, « Le soft law : qui trop embrasse mal étreint ?», art. préc., p. 543. L’auteur

explique qu’au sein du droit souple, deux catégories principales peuvent être distinguées : la soft law para-

législatif qui peut menacer le mode formel de production du droit en prétendant s’y substituer, et la soft law

périlégislatif qui peut devancer le droit positif, lui servir de relais ou même agir en synergie avec lui. Dans cette

dernière catégorie, peuvent être distinguées trois sous-catégories : le droit recommandé, le droit proposé, et le

hard law en puissance. 1288 C. THIBIERGE, « Sources du droit, sources de droit : une cartographie », in Mélanges P. JESTAZ, Libres

propos sur les sources du droit, Paris : Dalloz, 2006, p. 526.

269

Ces rémunérations sont attribuées avant la prise des fonctions de direction (a), en cours du

mandat social (b) ou à l’occasion du départ du dirigeant (c).

a) La rémunération attribuée avant la prise de fonctions

340. Avant l’entrée en fonctions de direction, le dirigeant peut profiter d’une

rémunération, à savoir la prime d’arrivée. Cette prime n’a pas beaucoup attiré l’attention du

législateur. Celui-ci n’impose aucune condition à son attribution et se borne à l’inclure dans le

dispositif relatif à l’information devant figurer dans le rapport annuel de gestion1289. De la

même manière, les acteurs du droit souple n’ont pas accordé beaucoup d’intérêt à cet élément

de rémunération. Seules les recommandations de l’Institut Montaigne et celles de l’IFA

citaient cette prime, et ce, de manière épisodique1290. Cependant, le développement récent du

golden hello a incité les organisations professionnelles à prévoir dans leurs codes de

gouvernement d’entreprise des dispositifs spécifiques pour l’encadrer. De la sorte, l’AFG

a préconisé que le montant des rémunérations exceptionnelles, telles que le golden hello soit

individualisé et que les circonstances et les motifs conduisant à son versement soient précisés

et justifiés1291. De même, le code AFEP-MEDEF, qui ne traitait précédemment pas de la

prime d’arrivée, a fixé, dans sa version révisée en 2013, des conditions particulières à son

attribution1292. Désormais, cette attribution n’est autorisée que si le bénéficiaire est un

nouveau dirigeant mandataire social venant d’une société extérieure au groupe. Ce dispositif

est important en ce qu’il interdit le recours à ce type de rémunération en lieu et place d’une

indemnité de départ soumise à une obligation de performance lorsque le dirigeant change de

fonction dans le même groupe. Le code recommande, par ailleurs, que le montant de

l’indemnité de prise de fonction soit rendu public au moment de sa fixation et qu’il soit

soumis au vote des actionnaires1293. Il se montre donc plus exigeant que la loi qui ne soumet

pas le golden hello aux procédures des conventions réglementées, se contentant d’imposer de

1289 C. com. art. L. 225-102-1. 1290 La recommandation de l’Institut Montaigne fait référence à la prime de bienvenue dans sa proposition sur

l’organisation de la rupture du contrat de travail d’un nouveau mandataire à son entrée dans le mandat. Elle

montre ainsi que la séparation entre mandat social et contrat de travail devrait, secondairement, permettre de

réduire le montant du golden hello. Institut Montaigne, «Comment « bien » payer les dirigeants d’entreprise ? »,

op. cit., p. 8 ; IFA, « La gouvernance des sociétés cotées : synthèse des recommandations sur le rôle et les modes

d’action des conseils », op. cit., point 4.3, p. 39. 1291 AFG, « Recommandations sur le gouvernement d’entreprise », p. 22. 1292 AFEP-MEDEF, « Code de gouvernement d’entreprise des sociétés cotées », point 23.2.5, p. 27. 1293 Id., point 24.3, p. 31.

270

le mentionner dans le rapport sur les rémunérations et avantages de toute nature versés à

chaque dirigeant social1294.

341. L’on pourrait pourtant s’interroger sur l’emploi par le code de l’expression

d’« indemnité de prise de fonction »1295. Les termes retenus sont-ils utilisés de manière

générale pour désigner simplement la prime octroyée avant l’entrée en fonction ou bien font-

ils référence à l’idée selon laquelle cette prime est la compensation de la perte des avantages

que tenait son bénéficiaire au sein de l’ancienne société1296? Dans ce dernier cas, l’indemnité

de prise de fonction ne devrait-elle pas être soumise à l’exigence de performance, en ce

qu’elle constituerait une indemnité due à raison de la cessation ou du changement des

fonctions visée par l’article L. 225-42-1 du Code de commerce1297 ? Dans tous les cas, il nous

semble que, si le code n’envisage pas réellement la qualification d’indemnité en tant que telle,

l’expression de « prime d’arrivée »1298, employée par la Cour de cassation, serait préférable.

342. Le droit souple s’intéresse également aux rémunérations octroyées au cours du

mandat social et, plus précisément, à l’attribution de stock-options et d’actions gratuites.

b) La rémunération attribuée au cours du mandat social

343. Les recommandations relatives aux rémunérations octroyées au cours du mandat

social concernent surtout l’attribution de stock-options et d’actions gratuites, également

nommées « actions de performance ». À la différence de la prime d’arrivée, les plans qui

rémunèrent les dirigeants en actions ou en options sur actions font l’objet d’une

réglementation détaillée, notamment à propos des informations qui doivent être transmises

aux actionnaires sur leur attribution1299. Cependant, les critères conditionnant la mise en place

de ces mécanismes et la détermination du prix des options manquent souvent de « lisibilité et

de pertinence »1300 par rapport à la performance de la société et des dirigeants concernés.

Une série de recommandations a donc été formulée au sein du droit souple afin de mieux

1294 Y. PACLOT, « Gouvernance d’entreprise : la révision du code AFEP-MEDEF préférée à la loi », Bull. Joly

Sociétés 2013, § 110, p. 553. 1295 B. DONDERO, « Le code AFEP-MEDEF révisé : un nouveau départ », Rev. sociétés 2014, p. 7, spéc. n° 34. 1296 C. CATHIARD, B. SAINTOURENS, A. LEMERCIER, « La rémunération des dirigeants dans les sociétés par

actions », art. préc., p. 3. 1297 V. dans ce sens, J.-J. UETTWILLER, A.-L. LEGOUT, « Les différents éléments composant la rémunération des

dirigeants », Journ. sociétés, septembre 2012, n° 101, p. 11, spéc. p. 15. 1298 Cass. crim., 30 juin 2010, n° 09-82062, préc. 1299 C. com. art. L. 225-177, L. 225-197-1 et L. 225-184. 1300 Rapport de J.-M. CLÉMENT et P. HOUILLON du 20 février 2013, op. cit., p. 113.

271

encadrer ce type de rémunération. Ainsi, le rapport de l’Institut Montaigne recommande de

moduler la fiscalité des stock-options pour que ne jouissent d’un traitement préférentiel que

celles « dont le bénéfice est conditionné à une surperformance objective de l’entreprise »1301.

L’AFG propose à son tour que le montant total des plans en cours globalisant stock-options et

actions gratuites n’excède pas 10 % du capital1302. Le code AFEP-MEDEF semble être le plus

précis tant en ce qui concerne l’attribution d’options et d’actions aux dirigeants qu’en ce qui

se rapporte à la détermination du prix de souscription des options. Outre la subordination de

ces mécanismes au respect des conditions de performance appréciées sur une période de

plusieurs années consécutives, le code préconise de définir, sous forme d’un sous-plafond

d’attribution, le pourcentage maximum d’options et d’actions de performance pouvant être

attribuées aux dirigeants mandataires sociaux par rapport à l’enveloppe globale votée par les

actionnaires1303. Cela permettrait d’éviter une forte concentration de l’attribution sur les

dirigeants.

Ensuite, afin de faire face aux pratiques de repricing que la loi pourrait indirectement

permettre1304, le code propose de ne pas procéder à des attributions aux mêmes périodes

calendriers, et de prohiber les effets d’aubaine tenant à un marché baissier1305. Concernant le

prix de l’attribution des stock-options, le code s’écarte de la position de la loi et recommande

l’interdiction des décotes qui peuvent s’appliquer sur cette attribution1306. Rappelons que le

Code de commerce permet de consentir des options sur la souscription ou l’achat d’actions

avec une décote sur le prix d’attribution pouvant aller jusqu’à 20 %1307. Or, ce rabais constitue

un avantage relativisant le caractère incitatif des stock-options. Malgré la multiplicité des

propositions visant à supprimer, par une règle impérative, les décotes d’attribution1308, cette

technique a toutefois été maintenue. Par ailleurs, le code se montre vigilant à l’égard des

opérations de couverture des plus-values latentes non interdites par la loi. Ces opérations

peuvent garantir pour le dirigeant, à travers une promesse d’achat, une plus-value certaine

1301 Institut Montaigne, «Comment « bien » payer les dirigeant d’entreprise ? », op. cit., p. 8. 1302 AFG, « Recommandations sur le gouvernement d’entreprise », p. 24. Rappelons que la loi prévoit que les

titres attribués par un plan d’option de souscription ne peuvent représenter plus d’un tiers du capital de la société

(C.com. art. R. 225-143), alors que ceux attribués par un plan d’option d’achat ne doivent pas excéder 10 % du

capital (C.com. art. L. 225-209). 1303 AFEP-MEDEF, « Code de gouvernement d’entreprise des sociétés cotées », point 23.2.4, p. 25. 1304 V. supra, n° 313. 1305 AFEP-MEDEF, « Code de gouvernement d’entreprise des sociétés cotées », point 23.2.4, p. 25 et 26. 1306 Ibid. 1307 C. com. art. L. 225-177 et L. 225-179. 1308 Rapport de G. CARREZ du 5 juillet 2007, op. cit., p. 191 ; Rapport de J.-M. CLÉMENT et P. HOUILLON du

20 février 2013, op. cit., p. 113.

272

quelle que soit l’évolution de la valeur de l’action1309. Souvent proposée par les banques1310,

cette technique réduit l’effet incitatif du système de stock-options puisqu’elle supprime l’aléa

qui le fonde. Le code ne se borne pas à interdire le recours à de telles opérations ; il incite

également les dirigeants à prendre l’engagement formel de ne pas y recourir1311. Cet

engagement, qui n’existait pas dans la précédente version du code, devrait permettre de mieux

en contrôler l’application.

Enfin, les codes AFEP-MEDEF et MiddleNext affirment qu’au moment du départ du

dirigeant, aucune action de performance ou option sur actions ne peut lui être attribuée1312.

L’instauration de fenêtres négatives, outre celles prévues par la loi1313, est également

recommandée par le code afin d’interdire aux dirigeants d’exercer leurs options d’actions

pendant certaines périodes et, par conséquent, d’éviter le risque d’initié1314.

344. En conséquence, le droit souple semble en avance sur la loi en la matière, même

s’il évoque certains sujets déjà traités par celle-ci. Ce droit souple ne se limite d’ailleurs pas à

la rémunération due en cours de mandat ; il s’étend également à celle attribuée à raison du

départ du dirigeant.

c) La rémunération attribuée à l’occasion du départ du dirigeant

345. Les rémunérations qui ont suscité le plus de polémiques sont celles accordées à

l’occasion du départ du dirigeant. Il s’agit plus précisément des retraites supplémentaires et

des indemnités de départ et de non-concurrence. Bien qu’elle fasse l’objet d’une mesure de

transparence et de contrôle très stricte au sein du droit dur1315, la détermination de ces types

de rémunération connaît de surcroît un encadrement renforcé par les différentes règles

souples. La recommandation la plus importante en la matière concerne l’introduction des

éléments de plafonds, alors qu’aucun dispositif de plafonnement contraignant des

1309 O. ASSANT, Y. RUTSCHMANN, D. KLING, S.-A. JULIEN, R. VATINET, « Sur le régime juridique des options de

souscription ou d’achats d’actions », art. préc., p. 19. 1310 M. CHAUVOT, « Les stock-options : une bonne affaire pour les banques », Option Finance 2001, n° 630,

p. 16. 1311 AFEP-MEDEF, « Code de gouvernement d’entreprise des sociétés cotées », point 23.2.4, p. 25 ; Code

MiddleNext, R : 5, p. 9. 1312 Ibid. 1313 V. supra, n° 208. 1314 HCGE, « Guide d’application du code AFEP-MEDEF de gouvernement d’entreprise des sociétés cotées de

juin 2013 », décembre 2014, p. 7. 1315 C. com. art. L. 225-102-1 et L. 225-42-1, al. 1et 2.

273

rémunérations des dirigeants n’existe. Ainsi, conformément aux recommandations

européennes1316, le code AFEP-MEDEF préconise de plafonner les indemnités de départ et de

non-concurrence à deux ans de rémunération et de bannir toute augmentation artificielle de la

rémunération dans la période préalable au départ. Le même plafond doit être respecté lorsque

les deux indemnités sont cumulées1317. Les recommandations de l’AFG ajoutent que lorsque

la période de présence du dirigeant est inférieure à deux ans, le montant devra être fixé au

prorata de la durée de présence1318. De la même manière, il a été proposé de plafonner les

retraites chapeau1319. De la sorte, les droits potentiels ne devaient pas être supérieurs à 45 %

du revenu de référence, et l’augmentation annuelle de ces droits, qui devait être progressive,

était plafonnée à 5 % par an de la rémunération du bénéficiaire1320. La loi Macron a

récemment prévu que les droits conditionnels bénéficiant au dirigeant ne peuvent augmenter

annuellement d’un montant supérieur à 3 % de la rémunération annuelle servant au calcul de

la rente versée dans le cadre de ces régimes1321.

Le plafonnement, refusé par le législateur à plusieurs reprises1322, apparaît donc comme

une solution envisageable, et même souhaitable, en droit souple, alors qu’il est présenté en

droit dur comme une atteinte portée à la liberté des sociétés et à l’attractivité du pays pour les

hauts dirigeants1323. Si cela se justifie par le fait que les plafonds proposés ne sont pas

obligatoires, une application plus large du plafonnement « souple » ne serait-elle pas

envisageable dans la mesure où l’application de la solution du plafonnement à certains types

de rémunération permettrait à d’autres types de se développer excessivement1324 ? Bien

entendu, demeure toute entière la question de l’opportunité d’une telle généralisation des

plafonds, fut-elle placée sous les auspices du seul droit souple.

1316 Recommandation de la commission européenne du 30 avril 2009, op. cit., point 3.5, p. 30. 1317 AFEP-MEDEF, « Code de gouvernement d’entreprise des sociétés cotées », point 23.2.5, p. 27 ; Selon

l’AMF : « Le montant cumulé des indemnités versées à un dirigeant mandataire social au titre de la cessation de

son mandat social et/ou au titre de la rupture de son contrat de travail n’excède pas ce plafond de deux ans de

rémunération (fixe et variable) ». Recommandation AMF n° 2012-02, « Gouvernement d’entreprise et

rémunération des dirigeants des sociétés se référant au code AFEP-MEDEF - Présentation consolidée des

recommandations contenues dans les rapports annuels de l’AMF », § 2.1.5, p. 10 ; Le plafond de deux ans est

également recommandé par le code MiddleNext par rapport aux indemnités de départ, R : 3, p. 6. 1318 AFG, « Recommandations sur le gouvernement d’entreprise », p. 25. 1319 Id., p. 26. 1320 AFEP-MEDEF, « Code de gouvernement d’entreprise des sociétés cotées », point 23.2.5, p. 29. 1321 V. supra, n° 319. 1322 V. supra, n° 316. 1323 IGF, « Encadrement des retraites chapeau », p. 19 ; F. DANNENBERGER, « Régime spécial de conventions

réglementées pour les parachutes dorées », art. préc, p. 8. 1324 V. dans ce sens, H. HOVASSE, « La réforme des parachutes dorés dans la loi du 21 août 2007 », Dr. Sociétés

2007, n° 11, comm. 197.

274

346. Par ailleurs, le code AFEP-MEDEF dispose que la conclusion d’un accord de

non-concurrence doit faire l’objet d’une réflexion approfondie au sein du comité des

rémunérations. De plus, lors de la conclusion de cet accord, le conseil doit prévoir une

stipulation l’autorisant à renoncer à sa mise en œuvre au moment du départ du dirigeant1325.

De manière moins significative, et s’agissant du régime des retraites supplémentaires, le code

AFEP-MEDEF ainsi que les recommandations de l’AFG imposent aux bénéficiaires de

satisfaire des conditions d’ancienneté dans l’entreprise, d’au minimum deux ans1326 ; le

bénéfice de ce régime ne doit pas être réservé aux seuls dirigeants sociaux1327.

347. Ces dispositions ne constituent pas les seules conditions imposées par les règles

souples aux rémunérations dues à l’occasion du départ du dirigeant. D’autres sont également

prévues au moment du paiement de la rémunération.

§ 2. LES RECOMMANDATIONS RELATIVES AU PAIEMENT DE LA

RÉMUNÉRATION

348. Le paiement de la rémunération n’est pas automatique. Selon certaines

recommandations, le dirigeant peut se voir privé d’une partie de sa rémunération même si

celle-ci lui a été précédemment promise. La raison de cette exclusion du paiement peut se

trouver dans l’« échec » de la société (A) ou dans les conditions du départ du dirigeant (B).

A / L’exclusion du paiement de la rémunération en cas d’échec

349. Selon une jurisprudence établie, la rémunération qui ne se trouve pas en

adéquation avec la situation économique et financière de la société peut être qualifiée

d’excessive et être, par conséquent, annulée1328. Afin d’anticiper la sanction, le code AFEP-

MEDEF prévoit qu’ « il n’est pas acceptable que des dirigeants dont l’entreprise est en

situation d’échec ou qui sont eux-mêmes en situation d’échec la quittent avec des

indemnités »1329. Pour sa part, l’AFG affirme que « l’échec ne doit pas être payant »1330.

1325 AFEP-MEDEF, « Code de gouvernement d’entreprise des sociétés cotées », point 23.2.5, p. 28. 1326 Id., point 23.2.6, p. 28 ; AFG, « Recommandations sur le gouvernement d’entreprise », p. 26. 1327 Ibid. 1328 V. supra. n° 66. 1329 AFEP-MEDEF, « Code de gouvernement d’entreprise des sociétés cotées », point 23.2.5, p. 27.

275

De ces préconisations, il peut être compris qu’une indemnité de départ versée à un dirigeant

malgré la mauvaise situation de la société constitue nécessairement une rémunération

excessive. Le conseil devrait donc s’abstenir de la verser au bénéficiaire. La ligne directrice

de ces recommandations semble résider dans « l’opportune volonté de partager l’échec »1331.

Il peut, cependant, être reproché à cette disposition l’ambiguïté du terme « échec ». S’agit-il

systématiquement de l’état de solvabilité de la société ? Dans ce cas, les dirigeants des

grandes sociétés ne se verront guère appliquer cette règle puisque leurs rémunérations ne

mettent qu’exceptionnellement en péril la situation de l’entreprise. Il nous semble que l’échec

devrait être mesuré plus généralement à l’aune des objectifs fixés dans la stratégie globale de

la société, et plus certainement du groupe. Concernant l’échec personnel du dirigeant, le code

AFEP-MEDEF renvoie à l’obligation légale soumettant le versement de l’indemnité de départ

à des conditions de performance1332, et l’on peine à envisager dans quelle mesure de telles

conditions pourraient être différentes des résultats objectifs de la société dirigée1333;

par conséquent, l’échec du dirigeant ne peut vraisemblablement être autonome par rapport à

celui de la société1334.

350. L’exclusion du paiement de l’indemnité de départ en cas d’échec de la société ou

de son dirigeant fait penser au dispositif dit de clawback appliqué aux États-Unis depuis le

Sarbanes-Oxley Act de 20021335, modifié par le Dodd-Frank Act de 20101336. Celui-ci consiste

à demander aux dirigeants de rembourser les bonus et les autres rémunérations incitatives

qu’ils ont reçues lorsque leur société doit réviser ses comptes en raison d’« inconduite »1337.

Il peut aussi conduire à ne pas verser une fraction de la rémunération en cas de pertes

1330 AFG, « Recommandations sur le gouvernement d’entreprise », p. 25 ; V. également, Recommandation de la

commission européenne du 30 avril 2009, op. cit., point 3.5, p. 30. 1331 J.-L. MAGNIER, « Tout ce qui est excessif est insignifiant ou du bon usage des indemnités de départ »,

Gaz. Pal. 29 novembre 2008, n° 334, p. 5. 1332 AFEP-MEDEF, « Code de gouvernement d’entreprise des sociétés cotées », point 23.2.5, p. 27. 1333 Sur la difficulté d’estimer la performance personnelle des dirigeants, T. PIKETTY, Le capital au XXIe siècle,

op. cit., p. 527 : « compte tenu de l’impossibilité d’estimer précisément la contribution de chacun à la

production de l’entreprise considérés, il est inévitable que les décisions issues de tels processus soient en grande

partie arbitraires et dépendant des rapports de force et des pouvoirs de négociations uns et des autres…». 1334 C. com. art. L. 225-42-1 et L. 225-90-1, al. 2. 1335 Sarbanes-Oxley Act of 2002 (SOX Act), Pub. L. 107−204, 116 Stat. 745, H.R. 3763, 30 july 2002. 1336 Dodd–Frank Wall Street Reform and Consumer Protection Act, Pub. L. 111–203, 124 Stat. 1376, H.R. 4173,

21 july 2010. 1337 P.-F. DE RAVEL D’ESCLAPON, « Le dégorgement de la loi Sarbanes-Oxley », Bull. Joly Bourse 2012, § 33,

p. 89. L’article 304 de la loi Sarbanes-Oxley dispose que : « Si un émetteur est obligé de réviser ses comptes

parce qu’en raison d’inconduite cet émetteur aura manqué significativement à ses obligations de publication

d’informations financières non-mensongères, alors le directeur général (DG) (chief executive officer) et le

directeur financier (DF) devront rembourser à l’émetteur : Tous les bonus, rémunérations variables incitatives,

rémunérations adossées à des actions reçues de l’émetteur par cette personne durant les 12 mois qui ont suivi la

publication des comptes mensongers ; Toutes les plus-values réalisées sur la vente des titres de l’émetteur au

cours de cette période de 12 moi ».

276

constatées dans la société dues à la mauvaise gestion du dirigeant bénéficiaire1338. Cette

mesure permettrait de renforcer le contrôle sur les rémunérations octroyées aux dirigeants et

de réduire les risques de fausse déclaration d’informations1339.

Néanmoins, une différence primordiale existe entre la recommandation du code de

gouvernement d’entreprise et le dispositif de clawback. En effet, ce dernier tend à récupérer

des rémunérations déjà versées aux dirigeants et concerne les bonus, les rémunérations

variables incitatives et les plus-values réalisées sur la vente des titres de la société.

Ce dispositif est mis en œuvre lorsque la perte de la société est imputable aux décisions de

gestion prises par le dirigeant. En revanche, le code AFEP-MEDEF ne vise que le parachute

doré, et recommande de ne pas le verser soit parce que la société est en difficulté, soit parce

que la performance du dirigeant n’est pas au rendez-vous. Le clawback n’est pas actuellement

appliqué en France1340, mais l’on peut s’interroger sur la possibilité de modifier le code de

gouvernement d’entreprise dans l’avenir afin de l’introduire en droit français. Il semble

toutefois que cela nécessiterait du temps dans la mesure où l’application du dispositif de

clawback n’est pas sans risque et que son efficacité en matière d’encadrement des

rémunérations des dirigeants n’est pas encore établie1341. Il doit également être rappelé que

selon la jurisprudence, le conseil d’administration ou de surveillance ne peut pas redéfinir

rétroactivement la rémunération des dirigeants sans l’accord de ceux-ci1342.

351. Quoi qu’il en soit, la position actuelle des règles souples excluant le paiement de

l’indemnité de départ en cas d’échec de l’entreprise ou du dirigeant semble logique et tout à

fait justifiée. Il n’en demeure pas moins qu’une précision du terme « échec » est souhaitable,

notamment au regard de la difficile détermination des conditions de performance1343.

1338 A.-D. MERVILLE, « La rémunération des dirigeants des sociétés cotées », art. préc., p. 496. 1339 E. DE HAAN, F.-D. HODGE, T.-J. SHEVLIN, « Does voluntary adoption of a Clawback Provision improve

financial reporting quality? », Contemporary Accounting Research, 22 avril 2012, vol. 30, p. 1027. 1340 IFA, « Réponse de l’IFA à la consultation du gouvernement sur la rémunération des dirigeants

d’entreprise », 14 septembre 2012, p. 5. 1341 M.-A. CHEN, D. GREENE, J.-E. OWERS, « The costs and benefits of Clawback Provisions in CEO

compensation », Review of Corporate Finance Studies, 26 novembre 2014, p. 1 : « In a simple model of

contracting, we find that clawback provisions lengthen the horizon of managerial incentives and reduce

misreporting, but they also increase the riskiness of compensation and can sometimes lead to lower managerial

effort and firm value ». 1342 Cass. com., 10 février 2009, n° 08-12564, Bull. Joly Sociétés 2009, § 110, p. 556, note P. LE CANNU ;

Dr. Sociétés 2009, n° 4, comm. 74, note D. GALLOIS-COCHET ; Rev. sociétés 2009, p. 359, note J.-P. MATTOUT ;

D. 2009, p. 498, obs. A. LIENHARD. 1343 V. supra, n° 306.

277

Quand bien même ni la société, ni son dirigeant ne seraient en situation d’échec, le

paiement de la rémunération pourrait être écarté en raison des circonstances et des conditions

du départ du bénéficiaire.

B / L’exclusion du paiement de la rémunération en raison des conditions du départ du

dirigeant

352. Au moment du départ, le dirigeant peut, selon certaines recommandations, se voir

privé d’une partie de sa rémunération en raison des conditions accompagnant ce départ.

S’agissant d’abord du parachute doré, les différents codes de gouvernement d’entreprise

n’autorisent le versement de cette indemnité qu’en cas de départ contraint1344. Dans sa version

de 2008, le code AFEP-MEDEF limitait les hypothèses de ce versement à deux types de

départ contraint1345 : celui lié à un changement de contrôle et celui résultant d’une nouvelle

stratégie1346. Cette formule a été jugée restrictive puisqu’elle ne comprenait pas tous les cas de

départ involontaire comme, par exemple, celui qui serait lié à une mésentente entre le

dirigeant et la société1347. La version révisée du code a ainsi modifié cette disposition en

prévoyant que le versement de l’indemnité est autorisé en cas de départ contraint « quelle que

soit la forme que revêt ce départ »1348. En revanche, le versement du parachute doré doit être

écarté si le dirigeant quitte la société à son initiative pour exercer de nouvelles fonctions1349.

Il en est de même lorsque le dirigeant change de fonctions au sein d’un groupe, ou lorsqu’il

peut faire valoir à brève échéance ses droits à la retraite1350. De la sorte, le dirigeant qui

choisit de cesser volontairement ses fonctions pour mettre un terme à sa carrière, ou qui ne

quitte pas la société pour partir dans un autre groupe devrait « sauter sans parachute »1351. De

manière plus rigoureuse, l’Institut français des administrateurs (IFA) recommande l’exclusion

du paiement de l’indemnité de départ en cas de révocation pour faute ou pour justes motifs du

1344 Par exemple, Code MiddleNext, R : 3, p. 9. 1345 AFEP-MEDEF, « Code de gouvernement d’entreprise des sociétés cotées », décembre 2008, point 20.2.4,

p. 28. 1346 P. PORTIER, « Commentaires sur les recommandations du MEDEF et de l’AFEP sur les parachutes dorés »,

JCP E 2008, n° 24, 2372, p. 22. 1347 P. LE CANNU, B. DONDERO, « Recommandations AFEP- MEDEF sur la rémunération des dirigeants

mandataires sociaux de sociétés dont les titres sont admis aux négociations sur un marché réglementé »,

art. préc., p. 791. 1348 AFEP-MEDEF, « Code de gouvernement d’entreprise des sociétés cotées », point 23.2.5, p. 27. 1349 AFG, « Recommandations sur le gouvernement d’entreprise », p. 25. 1350 AFEP-MEDEF, « Code de gouvernement d’entreprise des sociétés cotées », point 23.2.5, p. 27. 1351 C. CHAMPAUD, D. DANET, « Dirigeants sociaux, Rémunérations, Recommandation MEDEF/AFEP »,

RTD com. 2009, p. 154.

278

dirigeant bénéficiaire1352. Cette dernière mesure semble sévère. Si le non-versement de

l’indemnité apparaît normal en cas de départ volontaire, il n’apparaît pas injustifié que le

parachute doré joue dans l’hypothèse d’un départ contraint même en raison d’un juste

motif1353.

Ensuite, le versement de l’indemnité de non-concurrence peut également être exclu

malgré l’accord conclu entre le conseil et le dirigeant. En effet, outre l’obligation pour le

conseil de prévoir une clause lui permettant d’écarter l’application de l’accord de non-

concurrence lors du départ, une autorisation préalable de cet accord par le conseil est requise.

De plus, le conseil doit se prononcer sur l’application de l’accord au moment du départ du

dirigeant. Sa décision doit être rendue publique1354. L’exigence d’une autorisation préalable

relève du premier alinéa de l’article L. 225-42-1 du Code de commerce, qui soumet l’accord

de non-concurrence à la procédure des conventions réglementées. Plus intéressantes sont la

décision du conseil sur le versement de l’indemnité au moment du départ, et la stipulation

autorisant le renoncement à ce versement. La formulation de cette disposition est large et

génère un encadrement assez lourd pour ce type de rémunération1355. L’on pourrait alors

imaginer que le conseil aurait la possibilité de renoncer à la mise en œuvre de l’accord de

non-concurrence en raison de la situation économique de la société, ou en cas de départ à la

retraite du dirigeant, ou encore en raison de la faible performance de la société. Rappelons que

le Code de commerce exclut expressément les engagements de non-concurrence de l’exigence

de performance1356.

Enfin, le code AFEP-MEDEF dispose que le versement de la rémunération variable

pluriannuelle ne doit pas être autorisé, sauf circonstances exceptionnelles, en cas de départ du

dirigeant avant l’expiration de la durée prévue pour l’appréciation des critères de

performance1357. De même, aucun dirigeant mandataire social ne peut se voir attribuer de

stock-options ou d’actions de performance au moment de son départ1358.

353. Les dispositions non contraignantes excluant le versement de la rémunération en

raison des conditions du départ renforcent effectivement l’encadrement de la rémunération

1352 IFA, « La gouvernance des sociétés cotées : synthèse des recommandations sur le rôle et les modes d’action

des conseils », op. cit., point 4.3, p. 40. 1353 P. LE CANNU, B. DONDERO, « Les recommandations de l’IFA : une tentative de synthèse des normes de

gouvernement d’entreprise », RTDF 2007, n° 3, p. 107. 1354 AFEP-MEDEF, « Code de gouvernement d’entreprise des sociétés cotées », point 23.2.5, p. 28. 1355 B. DONDERO, « Le code AFEP-MEDEF révisé : un nouveau départ », art. préc., n° 39. 1356 C. com. art. L. 225-42-1, al. 6. 1357 AFEP-MEDEF, « Code de gouvernement d’entreprise des sociétés cotées », point 23.2.3, p. 23. 1358 Ibid, point 23.2.4, p. 25.

279

des dirigeants sociaux. Mais encore faut-il que ces préconisations soient appliquées. Selon le

rapport de l’AMF de 2014, les recommandations relatives à l’exigence de limitation du

versement du parachute doré en cas de départ contraint et lié à un changement de contrôle

et/ou de stratégie, de même que celles concernant l’exclusion du versement de cette indemnité

en cas de départ volontaire du dirigeant, font partie des recommandations les moins respectées

par les sociétés1359. C’est d’ailleurs la raison pour laquelle une interdiction contraignante du

paiement du parachute doré en cas de cessation volontaire des fonctions de dirigeant a été

proposée1360.

354. L’application des règles souples relatives à l’attribution de la rémunération est

susceptible d’emporter des effets importants sur le niveau et le mode de détermination de la

rémunération. Le même objectif pourrait être atteint, mais de manière moins évidente, à

travers des recommandations visant l’activité des mandataires sociaux et l’exercice de leurs

fonctions.

SECTION -2- L’AUTORÉGULATION DE L’ACTIVITÉ DES MANDATAIRES

SOCIAUX

355. La gouvernance d’entreprise peut se définir comme « l’ensemble des mécanismes

qui ont pour effet de délimiter les pouvoirs et d’influencer les décisions des dirigeants,

autrement dit, qui gouvernent leur conduite et définissent leur espace discrétionnaire »1361.

Les recommandations de bonne gouvernance tendent à encadrer la rémunération des

dirigeants non seulement par des règles matérielles, mais aussi par des règles relatives à

l’activité des mandataires sociaux. Il s’agit des principes qui n’envisagent pas la gratification

en tant que telle, mais visent à prescrire aux mandataires sociaux bénéficiaires, ou à ceux qui

en déterminent le montant, « les règles d’un comment agir »1362 de sorte à aboutir à des

rémunérations consensuelles. Ces règles cherchent en général à promouvoir l’exclusivisme

1359 AMF, Rapport annuel de 2014, op. cit., § 2.1.8, p. 15. 1360 Rapport de J.-M. CLÉMENT et P. HOUILLON du 20 février 2013, op. cit., p. 113. 1361 G. CHARREAUX, Le gouvernement des entreprises - Corporate Governance : théories et faits, Paris :

Economica, 1997, p. 1. 1362 A. COURET, « La gouvernance au cœur de l’administration des entreprises. Les thèmes centraux du

gouvernement d’entreprise : rémunérations, composition des organes sociaux et conflits d’intérêts, sous le regard

des investisseurs », art. préc., n° 43 et s.

280

des fonctions des dirigeants exécutifs (§1) et à améliorer le comportement des membres des

conseils d’administration et de surveillance (§2).

§ 1. PROMOTION DE L’EXCLUSIVISME DES FONCTIONS DE DIRIGEANT

356. Les textes législatifs et réglementaires peuvent permettre au dirigeant d’entreprise

d’exercer simultanément plusieurs fonctions. Le cumul des fonctions exercées par le

dirigeant, au sein de la même société ou dans une société extérieure, conduit naturellement à

une augmentation de sa rémunération, mais ce cumul n’est pas forcément dans l’intérêt de

l’entreprise. Outre le cumul des rémunérations qui en résulte, l’exercice simultané de

multiples fonctions pourrait affecter la qualité du processus décisionnel de la société.

Il rendrait d’ailleurs le dirigeant moins disponible pour exercer effectivement son mandat

social1363.

Les fonctions dont le cumul avec un mandat social est encadré par la loi ou par la

jurisprudence sont les autres mandats sociaux et le contrat de travail. Les organisations

professionnelles cherchent pourtant à établir des restrictions plus fortes que celles imposées

par le droit positif et à renforcer l’exclusivisme des fonctions du dirigeant. Ils préconisent

ainsi d’abaisser le nombre de mandats sociaux qu’un dirigeant exécutif peut exercer dans des

sociétés extérieures (A), et d’interdire le cumul du mandat social et du contrat de travail (B).

A / Limitation stricte du cumul des mandats sociaux

357. Malgré une réglementation évolutive et stricte du régime du cumul des mandats

sociaux (a), les recommandations de bonne gouvernance tendent à accroître les restrictions en

la matière (b).

a) La réglementation évolutive du régime du cumul des mandats sociaux

358. La limitation du cumul des mandats sociaux concerne deux catégories de

mandats : d’une part, les mandats sociaux de directeur général et de membre du directoire ou

de directeur général unique ; d’autre part, les mandats d’administrateur et de membre du

1363 P. LE CANNU, B. DONDERO, Droit des sociétés, op. cit., n° 703, p. 470.

281

conseil de surveillance1364. Sous l’empire de la loi du 24 juillet 1966, une même personne

physique pouvait exercer simultanément deux mandats de président de conseil

d’administration, de membre du directoire ou de directeur général unique1365. De même, le

nombre de sièges d’administrateur ou de membre de conseil de surveillance qu’une même

personne pouvait occuper en même temps en France métropolitaine était limité à huit1366.

Cependant, aucune disposition ne recoupait ces deux types de mandat, ce qui permettait, par

exemple, à un directeur général, également membre du conseil d’administration de la société

qu’il dirigeait, d’appartenir à sept autres conseils d’administration.

En 1995, le rapport Viénot1367 a recommandé aux administrateurs de ne pas accepter

plus de cinq mandats, mais cette recommandation est restée lettre morte1368. La loi NRE de

2001 a donc restreint la possibilité de cumuler des mandats sociaux1369 afin de s’assurer de la

disponibilité des dirigeants et de renforcer leur efficacité1370. Désormais, nul ne peut exercer

plus d’un mandat de directeur général, de membre du directoire ou de directeur général

unique1371, et cinq mandats d’administrateur ou de membre du conseil de surveillance de

sociétés anonymes ayant leur siège sur le territoire français1372. La loi a également ajouté une

limitation globale fixant à cinq le nombre de mandats, toutes natures confondues, de directeur

général, de membre du directoire, de directeur général unique, d’administrateur ou de membre

du conseil de surveillance, qu’une même personne physique peut simultanément exercer1373.

Ces dispositions ont été jugées « complexes et sources d’insécurité juridique » 1374,

notamment en ce qui concerne le cumul des mandats dans les groupes de sociétés. La rigueur

qu’elles présentaient par rapport aux règles appliquées dans les autres pays a également été

1364 Même si la limitation du cumul des mandats concerne des dirigeants non exécutifs, le traitement de cette

situation de cumul dans ce passage apparaît inévitable dans la mesure où le président du conseil, dont la

rémunération nous intéresse dans le cadre de la présente étude, est choisi parmi les administrateurs ou les

membres du conseil de surveillance. 1365 Loi du 24 juillet 1966, art. 111, 127 et 151. 1366 Loi du 24 juillet 1966, art. 92, 136 et 151. 1367 Rapport de M. VIÉNOT de 1995, « Le conseil d’administration des sociétés cotées », op. cit., p. 21. 1368 P. MERLE, Droit commercial : sociétés commerciales, op. cit., p. 441. 1369 J. DUPICHOT, « La loi « N.R.E » et le droit des sociétés », Gaz. Pal. 30 mai 2002, n° 150, p. 3, n° 55 ;

O. DEREN, F. DUROT, « Cumul de mandats : de nouvelles contraintes pratiques pour les groupes », DJ&F,

novembre 2001, n° 30, p. 26. 1370 Rapport de E. BESSON du 6 avril 2000 sur le projet de loi relatif aux nouvelles régulations économiques, AN,

n° 2327, p. 174. 1371 C. com. art. L. 225-54, al. 1. 1372 C. com. art. L. 225-21, al. 1. 1373 C. com. art. L. 225-94, al. 1. 1374 N. DAMAS, « Loi NRE et cumul de mandats sociaux », JCP E 2001, n° 46, p. 1803.

282

critiquée en ce qu’elle affectait l’attractivité du système français1375. De plus, les limitations

instaurées ne tenaient pas assez compte de la diversité des situations des entreprises1376.

Un amendement a donc proposé de revenir à la situation antérieure à la loi NRE1377, alors que

le MEDEF et la Chambre de commerce et d’industrie de Paris ont souhaité assouplir les

principes du cumul adoptés au motif que des sociétés devaient pouvoir, dans des périodes de

crise, appeler des patrons en exercice à leur tête1378.

En 2002, le législateur a décidé de modifier les textes pour les rendre plus clairs et

moins stricts. La loi du 29 octobre 20021379 a ainsi ajouté plusieurs dérogations au régime du

cumul des mandats sociaux. L’alinéa 2 de l’article L. 225-54-1 du Code de commerce dispose

dorénavant qu’un deuxième mandat de directeur général, de membre du directoire ou de

directeur général unique peut être exercé dans une société non cotée et/ou dans une filiale

contrôlée au sens de l’article L. 233-16 du Code de commerce. De même, selon les alinéas 3

des articles L. 225-21 et L.225-77 du Code de commerce, les mandats d’administrateur ou de

membre du conseil de surveillance des sociétés, dont les titres ne sont pas admis aux

négociations sur un marché réglementé et contrôlées par une même société, ne comptent que

pour un seul mandat, à condition que le nombre de mandats détenus à ce titre n’excède pas

cinq. Enfin, l’alinéa premier de l’article L. 225-94-1 du Code de commerce précise que

« l’exercice de la direction générale par un administrateur est décompté pour un seul

1375 J.-P. DOM, « Cumul des mandats : Et si le remède s'avérait pire que le mal ? », Bull. Joly Sociétés 2002,

§ 243, p. 1095. 1376 Rapport de P. Houillon du 25 septembre 2002, modifiant certaines dispositions du code de commerce

relatives aux mandats sociaux, AN, n° 233. 1377 AN, Amendement 13, Débats, 2e séance du 1er octobre 2002, spéc. p. 11. 1378 S. BIENVENU, « Loi relative aux nouvelles régulations économiques et problématique du cumul des mandats

sociaux (présentation du rapport Courtière adopté le 2 mai 2002 par la Chambre de commerce et d’industrie de

Paris) », JCP E, 2002, n° 25-20, 139, p. 1017 ; D. SEUX, « NRE, plans sociaux : les attentes du patronat »,

Les Échos, 27 juin 2002, p. 13. 1379 Loi n° 2002-1303 du 29 octobre 2002 modifiant certaines dispositions du code de commerce relatives aux

mandats sociaux, JORF du 30 octobre 2002, p. 17992.

283

mandat »1380. Ces modifications ont été saluées parce qu’elles ont permis de clarifier le

régime du cumul des mandats et d’assouplir les dispositions jugées trop exigeantes1381.

La loi de sécurité financière de 2003 a encore étendu et clarifié les contours du régime

du cumul de mandats issu de la loi Houillon en précisant que ne sont pas pris en compte les

mandats d’administrateur ou de membre du conseil de surveillance dans les sociétés qui sont

contrôlées par la société dans laquelle est exercé un mandat au titre du premier alinéa de

l’article L. 225-94-1 du Code de commerce1382. Cela confirme qu’en dépit de la limitation

globale de cinq mandats, toutes natures confondues, il est possible de cumuler sans limite les

postes d’administrateur et de membre du conseil de surveillance dans des sociétés cotées ou

non, filiales d’une société mère dans laquelle le mandat d’administrateur ou de membre du

conseil de surveillance est détenu1383.

Par ailleurs, la transparence doit être assurée à travers la publication dans le rapport

annuel de gestion de la liste de l’ensemble des mandats et fonctions exercés dans toute société

par chacun des mandataires sociaux1384. Les personnes qui dépasseront les limites autorisées

par la loi seront réputées démissionnaires d’office soit du nouveau mandat, soit du mandat qui

ne répond pas aux conditions législatives, et devront restituer les rémunérations perçues1385.

1380 Avant l’adoption de la loi dite « Houillon », la question de savoir si, au sein d’une même société, le

président-directeur général possédait un ou deux mandats a donné lieu à des réponses différentes. Selon l’ANSA,

pour le décompte des mandats, l’administrateur exerçant la fonction de directeur général exerce deux mandats et

ne peut donc se voir attribuer que trois autres mandats supplémentaires (Bull. ANSA, juin-juillet 2001, n° 3074).

En revanche, le cabinet de la Garde des Sceaux, saisi de la question, s’est livré à une analyse des travaux

parlementaires et en a conclu que l’intention du législateur était de ne compter que pour un seul mandat

l’exercice par un administrateur, président ou non, des fonctions de directeur général dans la même société. Rép.

min. n° 67440 : JOAN Q 3 décembre 2001, p. 6946 ; Rép. min. no 35522 : JO Sénat Q, 6 décembre 2001,

p. 3856. 1381 O. DUFOUR, « Le régime du cumul des mandats sociaux revisité », LPA 30 octobre 2002, n° 217, p. 3 ;

C. MALECKI, « Cumul des mandats : la réforme de la loi NRE », D. 2002 p. 3066 ; J.-P. DOM, « La Loi Houillon

est promulguée : précisions et rectification », Bull. Joly Sociétés 2002, § 270, p. 1268 ; C. MALECKI, « Cumul

des mandats sociaux et cumul des dérogations : quel décompte ? », D. 2002, p. 3194 ; B. SAINTOURENS, « Le

cumul des mandats sociaux au sein de la société anonyme après la loi du 29 octobre 2002 », Rev. sociétés 2003,

p. 1 ; G. NOTTÉ, « Dirigeants de sociétés anonymes : cumul des mandats », Dr. Sociétés 2002, n° 12, chron. 14,

p. 7 ; J.-P. CHAZAL, « Limitation du cumul des mandats sociaux et accumulation des interrogations », RTD com.

2003, p. 118. 1382 C. com. art. L. 225-94, al. 2. 1383 C. MALECKI, « Règles du cumul global de mandats : les précisions du projet de loi de sécurité financière »,

D. 2003, p. 1418 ; A. LIENHARD, « Loi de sécurité financière : quoi de neuf pour les sociétés ? », D. 2003,

p. 1996. 1384 C. com. art. L. 225-102-1, al. 4. 1385 C. com. art. L. 225-94-1, al. 3.

284

359. Le régime de cumul des mandats a été récemment modifié en deux occasions.

Dans un premier temps, l’ordonnance n° 2014-158 du 20 février 20141386 a imposé une

nouvelle limitation dans les établissements de crédit et aux entreprises d’investissement,

autres que les sociétés de gestion de portefeuille1387. Le nouvel article L. 511-52 du Code

monétaire et financier dispose désormais que les personnes qui assurent la direction effective

de la société, les membres du conseil d’administration, du conseil de surveillance ou du

directoire ne peuvent exercer qu’une fonction de directeur général (ou de directeur général

délégué ou de membre du directoire) et deux mandats de membre de conseil d’administration

ou de surveillance ou quatre mandats de membre de conseil d’administration ou de

surveillance. Ensuite, la loi Macron de 2015 a réduit à trois les mandats exercés au sein des

sociétés dont les titres sont admis à la négociation sur un marché réglementé et qui emploie au

moins cinq mille salariés permanents dans la société et ses filiales, directes ou indirectes, dont

le siège social est fixé sur le territoire français, ou au moins dix mille salariés permanents

dans la société et ses filiales, directes ou indirectes, dont le siège social est fixé sur le territoire

français et à l’étranger. Cette limitation ne concerne néanmoins que les mandats exercés par

les dirigeants exécutifs. À l’inverse, le nouvel alinéa 3 de l’article L. 225-94-1 a apporté une

dérogation à la règle de principe s’agissant des mandats exercés par un dirigeant exécutif dans

une holding passive1388. Il est désormais prévu que, pour le calcul du seuil de cinq mandats

d’administrateur, « ne sont pas pris en compte les mandats d’administrateur ou de membre de

conseil de surveillance exercés par le directeur général, les membres du directoire ou le

directeur général unique des sociétés dont l’activité principale est d’acquérir et de gérer des

participations, au sens de l’article L. 233-2, dans les sociétés qui constituent des

participations ».

Cette dernière limitation du cumul des mandats est intervenue sous l’influence du

mouvement de gouvernance d’entreprise qui considérait que les règles du cumul n’étaient pas

suffisamment strictes et recommandait déjà un durcissement du régime alors même que l’on

peut s’interroger sur la réelle utilité de la restriction du cumul en matière de rémunération des

dirigeants.

1386 Ordonnance n° 2014-158 du 20 février 2014 portant diverses dispositions d'adaptation de la législation au

droit de l’Union européenne en matière financière, JORF du 21 février 2014, n° 0044, p. 3022. 1387 B. LECOURT, « Le gouvernement d'entreprise dans les banques : lorsque le droit des sociétés doit s’adapter

au droit bancaire », Rev. sociétés 2014, p. 335. 1388 A. REYGROBELLET, « Aspects de droit des affaires de la loi Macron », JCP N 2015, n° 63, 1157, p. 67.

285

b) L’utilité incertaine du durcissement du régime du cumul des mandats sociaux

360. Les devoirs des mandataires sociaux et l’organisation de leur fonction sont au

centre de la réflexion sur le gouvernement d’entreprise1389. Les principes de bonne

gouvernance ont vocation à inciter les dirigeants à se consacrer pleinement à leur fonction, ce

qui justifie la volonté de limiter plus fortement le cumul des mandats sociaux1390. Cela n’est

pourtant pas le seul objectif de la limitation du cumul. L’enjeu de cette restriction sur

l’indépendance des dirigeants et, par conséquent, sur la détermination de leurs rémunérations,

n’est pas négligeable.

Ce lien entre cumul des mandats et rémunération des dirigeants a été mis en avant par

les différents rapports de l’Assemblée nationale qui ont proposé un encadrement contraignant

et plus strict du cumul1391. La question réside moins dans le montant de la rémunération qui

peut résulter du cumul de fonctions que dans la collusion éventuelle entre les mandataires

sociaux siégeant simultanément dans plusieurs conseils. La situation est en effet simple. Un

directeur général, ou un membre de directoire, d’une société A peut exercer en même temps

un mandat d’administrateur, ou de membre du conseil de surveillance, dans une société B

dont le directeur général est lui-même administrateur, ou membre du conseil de surveillance,

dans la société A1392. L’on peut facilement imaginer l’influence de ce croisement des mandats

sur la décision fixant la rémunération de chacun des dirigeants et l’abus qui pourrait en

découler1393. En réalité, la multiplication des mandats « encouragerait des stratégies

collusoires entre administrateurs et dirigeants dans le souci mutuel de préserver les

avantages acquis »1394. La détention par un cercle restreint de personnes des postes de

dirigeant et d’administrateur dans les sociétés cotées a été fortement critiquée1395, notamment

au regard du rôle important que peuvent jouer ces interconnexions d’instances dirigeantes

1389 S. BIENVENU, « Loi relative aux nouvelles régulations économiques et problématique du cumul des mandats

sociaux », art. préc., p. 1017. 1390 V. Rapport de E. BESSON du 6 avril 2000 sur le projet de loi relatif aux nouvelles régulations économiques,

op. cit., p. 174 ; Rapport de M. VIÉNOT de 1995, « Le conseil d’administration des sociétés cotées », op. cit.,

p. 21 ; AFG, « Recommandations sur le gouvernement d’entreprise », p. 27 ; Recommandation de la

Commission européenne no 2005/162/CE du 15 février 2005, op. cit., p. 53. 1391 Rapport de J.-M. CLÉMENT et P. HOUILLON du 20 février 2013, op. cit., p. 83 ; Rapport de P. HOUILLON du 7

juillet 2009, op. cit., p. 71. 1392 V. sur la structure des réseaux d’entreprises, V. LEMIEUX, M. OUIMET, L’analyse structurale des réseaux

sociaux, Bruxelles : de boeck, 2004, spéc. p. 83. 1393 Pour des exemples sur le cumul des mandats par les dirigeants des sociétés françaises, V. Rapport de

P. HOUILLON du 7 juillet 2009, op. cit., p. 72 ; AMF, Rapport annuel de 2014, op. cit., § 4.2, p. 57. 1394 J.-P. PICHARD-STANFORD, « Légitimité et enracinement du dirigeant par le réseau des administrateurs »,

Finance Contrôle Stratégie, vol. 3, n° 4, décembre 2000, p. 143, spéc. p. 144 ; V. également, H. ALEXANDRE,

M. PAQUEROT, « Efficacité des structures de contrôle et enracinement des dirigeants », Finance Contrôle

Stratégie, vol. 3, n° 2, juin 2000, p. 5. 1395 P. MERLE, Droit commercial : sociétés commerciales, op. cit., p. 440.

286

dans la détermination de la rémunération1396. Comme l’explique un auteur, « le manager est

juge et partie dans l’attribution de son revenu, car ce sont ses pairs des conseils

d’administration qui décident de la forme et du niveau de sa rétribution, comme il décide des

leurs »1397.

361. Face à ces critiques, plusieurs mesures ont été proposées afin de durcir les règles

régissant le nombre de postes de mandataire social qu’une même personne peut

simultanément occuper dans des sociétés anonymes. Il est ainsi considéré de bonne pratique

que lorsqu’un membre du conseil exerce des responsabilités exécutives dans une société

cotée, il ne détienne pas plus de deux autres mandats dans des sociétés cotées, en dehors des

filiales du groupe1398. Cette limite est portée à cinq pour les membres du conseil qui

n’exercent pas de responsabilité exécutive. Il est préconisé que ce plafond s’applique

également aux mandats détenus dans des sociétés étrangères1399.

La nouvelle version du code AFEP-MEDEF a mis davantage en évidence les limites

souhaitables à la multiplication des mandats1400. Il est désormais recommandé d’abaisser à

deux le nombre de mandats d’administrateur qu’un dirigeant mandataire social peut exercer

dans des sociétés cotées, y compris étrangères, extérieures à son groupe1401. En outre, le

dirigeant doit recueillir l’avis du conseil avant d’accepter un nouveau mandat social dans une

société cotée. En ce qui concerne l’administrateur, il convient de vérifier, au moment de la

nomination ou du renouvellement du mandat d’administrateur, que celui-ci n’exerce pas plus

de quatre autres mandats dans des sociétés cotées extérieures au groupe, y compris étrangères.

Concernant le président dissocié, il revient au conseil de formuler des recommandations

spécifiques à sa situation.

362. Les règles du droit souple ajoutent donc des restrictions aux restrictions déjà

prévues par la loi en matière de cumul des mandats sociaux, ce qui pourrait répondre aux

objectifs de la gouvernance d’entreprise. Cependant, certaines études empiriques ont pu

mettre en cause la représentation négative que le législateur, les petits actionnaires et

1396 C. ALCOUFFE, « Fondement et pratique de la rémunération des dirigeants en France », Problèmes

économiques, n° 2.936, 5 décembre 2007, p. 5, spéc. p. 7. 1397 T. AIMAR, Golden Boss : Patrons ou rentiers ?, Paris : Eyrolles, 2007, p. 70. 1398 IFA, « La gouvernance des sociétés cotées : synthèse des recommandations sur le rôle et les modes d’action

des conseils », op. cit., point 1.4.5, p. 15. 1399 AFG, « Recommandations sur le gouvernement d’entreprise », p. 27. 1400 AFEP-MEDEF, « Code de gouvernement d’entreprise des sociétés cotées », point 19, p. 18. 1401 Le code précise que la limite de deux autres mandats n’est pas applicable aux mandats exercés par un

dirigeant mandataire social dans les filiales et participations, détenues seul ou de concert, des sociétés dont

l’activité principale est d’acquérir et de gérer de telles participations.

287

l’opinion publique ont du cumul des mandats et des relations entre les dirigeants de

différentes sociétés1402. Ces études, réalisées aux États-Unis et en France, analysent de

manière générale la structure des réseaux des dirigeants et leur influence sur la rémunération.

De la sorte, certains ne trouvent pas de lien entre les relations directes des administrateurs

externes et la rémunération des dirigeants1403, tandis que d’autres constatent que malgré la

mauvaise image des réseaux en France, ceux-ci ont une incidence favorable sur la

performance de la société1404. Il a aussi été démontré que l’influence du cumul des mandats

par le dirigeant sur la part incitative de sa rémunération globale n’est pas significative1405. Des

recherches sociologiques ont par ailleurs essayé de montrer que les dimensions sociales et

stratégiques des réseaux d’administrateurs et de dirigeants contribuent à une meilleure

compréhension de l’influence de ces réseaux tant sur la performance que sur certaines

pratiques de gouvernance1406. Il n’en demeure pas moins que la portée de ces études doit être

relativisée dans la mesure où elles ne portent pas sur des périodes récentes et dépendent

d’éléments très variables. De plus, d’autres études ont pu, à l’inverse, démontrer l’influence

des réseaux et souligner une relation importante entre le niveau de la rémunération des

dirigeants et le nombre de dirigeants croisés1407.

Les différentes études ne livrent donc pas de résultats homogènes. Ceux-ci sont en effet

contradictoires et ne permettent pas de conclure de façon définitive sur l’utilité de la

limitation du cumul. Il nous semble que cette dernière servirait davantage l’objectif de

restauration de la confiance des investisseurs et de l’opinion publique, tandis que son

1402 En 2008, une enquête a été menée par InvestorSight et l’IFA auprès de 817 actionnaires individuels dans les

sociétés du CAC 40 sur le thème « Pouvoir et contre-pouvoir dans l’entreprise ». Cette enquête a montré que les

actionnaires sont peu satisfaits du niveau de gouvernance d’entreprise. Ils dénoncent notamment le cumul des

mandats et le manque d’indépendance des dirigeants. V. IFA, « Synthèse de l’actualité du Gouvernement

d’Entreprise n°107-108 du 14/11/08 au 30/12/08 », disponible sur http://www.ifa-

asso.com/_files/actualites/fichiers/actualite-119.pdf. 1403 J.-E. CORE, R.-W. HOLTHAUSEN, D.-F. LARCKER, « Corporate governance, chief executive officer

compensation, and firm performance », Journal of financial economics, 1999, vol. 51, n° 3, p. 371. 1404 H.-J. YEO, C. POCHET, A. ALCOUFFE, « CEO reciprocal interlocks in French corporations », Journal of

management and governance, 2003, vol. 7, n° 1, p. 87; S.-P. FERRIS, M. JAGANNATHAN, A.-C. PRITCHARD,

« Too busy to mind the business? Monitoring by directors with multiple board appointments », Journal of

Finance, juin 2003, vol. 58, n° 3, p. 1087. 1405 A. DARDOUR, « L’influence sur la rémunération des dirigeants des liens humains entre les administrateurs

des sociétés cotées : une analyse du réseau des sociétés cotées au SBF 250 », Hal Id, février 2010, disponible sur

https://halshs.archives-ouvertes.fr/halshs-00459365. 1406 G. CHARREAUX, « Le point sur… les réseaux d’administrateurs et de dirigeants », Revue Banque & Marchés,

septembre-octobre 2003, n° 66, p. 59. 1407 K.-F. HALLOCK, « Reciprocally interlocking boards of directors and executive compensation », Journal of

financial and quantitative analysis, 1997, vol. 32, n° 3, p. 331; E.-M. FICH, L.-J. WHITE, « CEO compensation

and turnover: the effects of mutually interlocked boards », Wake forest law review, vol. 38, n° 3, 2003, p. 935;

M.-H. VIGLIANO, G. BARRÉ, « L’effet de la structure du réseau du dirigeant sur sa rémunération. Le cas

français », RFG 2010/3, n° 202, p. 97.

288

efficacité à contribuer à la lutte contre l’excès en matière de rémunération reste sujette à

caution. Les mêmes réserves peuvent être soulevées à l’égard des recommandations visant à

interdire le cumul entre mandat social et contrat de travail.

B / Interdiction définitive du cumul du mandat social avec un contrat de travail

363. Dans les sociétés anonymes, le dirigeant dispose de la faculté de cumuler sa

fonction avec un contrat de travail, tout en respectant les conditions prévues par la loi et par la

jurisprudence (a). Pourtant, cette permissivité du droit dur est souvent remise en cause par les

principes de bonne gouvernance qui s’avèrent plus rigoureuse en la matière (b).

a) La permissivité du droit dur

364. Il est possible dans la pratique que le directeur général se voie attribuer un titre de

directeur technique ou de secrétaire général1408. Ce cumul de fonctions n’est en principe pas

interdit par la loi, mais deux situations doivent être distinguées. Lorsque le dirigeant est

également administrateur, il ne peut disposer d’un contrat de travail que si celui-ci est

antérieur à sa nomination comme administrateur et correspond à un emploi effectif et

subordonné1409. De surcroît, le nombre des administrateurs liés à la société par un contrat de

travail ne peut dépasser le tiers des administrateurs en fonction1410. En revanche, si le

dirigeant n’est pas administrateur, la seule condition qui s’impose est celle de l’existence d’un

travail effectif et subordonné. Il n’est donc pas nécessaire que le contrat soit conclu

1408 V. sur la question du statut de « cadre dirigeant », A. COURET, B. DONDERO, « L’organisation du pouvoir

dans les sociétés entre salariat et mandat social : la question du cadre dirigeant », JCP E 2012, n° 10, 1175, p. 53. 1409 C. com. art. L. 225-22, al. 1. Cependant, la loi du 22 mars 2012 relative à la simplification du droit et à

l’allégement des démarches administratives a assoupli cette règle dans les petites structures. Désormais,

le nouvel article L. 225-21-1 du Code de commerce permet à l’administrateur de devenir salarié d’une société

anonyme au conseil de laquelle il siège si la société ne dépasse pas les trois seuils suivants : un total de bilan

inférieur à 43 millions d’euros ; un montant hors taxe de chiffre d’affaires n’excédant pas 50 millions d’euros ;

un effectif inférieur à 250 salariés. Ces conditions s’ajoutent à celles relatives au travail effectif et au lien de

subordination : M. ROUSSILLE, « Loi relative à la simplification du droit – Warsmann II : dispositions de droit

des sociétés (partie II) », Dr. Sociétés 2012, n° 5, comm. 80, p. 22 ; A. COURET, B. DONDERO, « Le cumul d’un

mandat social d’administrateur et d'un contrat de travail dans la SA : apport de la loi Warsmann II », Gaz. Pal.

12 mai 2012 n° 133, p. 5. 1410 Toutefois, le deuxième alinéa de l’article L. 225-22 du Code de commerce précise que : « les administrateurs

élus par les salariés ou désignés en application de l’article L. 225-27-1, les administrateurs représentant les

salariés actionnaires ou le fonds commun de placement d’entreprise en application de l’article L. 225-23 et,

dans les sociétés anonymes à participation ouvrière, les représentants de la société coopérative de main-

d’œuvre ne sont pas comptés pour la détermination du nombre des administrateurs liés à la société par un

contrat de travail mentionné à l’alinéa précédent ».

289

antérieurement à la prise de fonctions de dirigeant, mais s’il est postérieur, la procédure de

conventions réglementées doit être respectée1411.

L’exigence d’un travail effectif implique que les fonctions salariales comportent des

tâches techniques nettement distinctes des fonctions sociales1412. Ces fonctions doivent être

spécialement rémunérées1413 et ne doivent pas avoir pour objet de faire échec à la libre

révocabilité du dirigeant1414. Selon la jurisprudence, il n’y a pas de cumul de mandat social et

de contrat de travail lorsque le contrat est fictif1415. La Cour de cassation considère que « la

production de bulletins de salaire et la remise d’un certificat de travail sont à elles seules

insuffisantes à créer l’apparence d’un contrat de travail »1416. Il incombe à celui qui invoque

le caractère fictif d’en rapporter la preuve1417.

De même, l’exercice des fonctions salariales suppose que le dirigeant soit dans un état

de subordination à l’égard de la société1418. Ainsi, dès lors que le dirigeant n’a pas « reçu des

instructions à suivre à la lettre, ou des ordres tels qu’il n’avait plus aucune autonomie de

décision dans ses fonctions »1419, l’existence d’un lien de subordination permettant de justifier

le cumul n’est pas reconnue. Il en est de même lorsque le conseil d’administration donne à

l’intéressé des pouvoirs de gestion très généraux1420. En revanche, la Cour de cassation a

affirmé l’existence d’un contrat de travail liant le dirigeant d’une filiale à la société mère dont

l’objet est le mandat social exercé dans la filiale1421. La cour d’appel de Paris a également pu

considérer que la rupture du contrat de travail liant le mandataire social à la société mère

1411 Cass. soc., 8 juillet 2009, n° 08-41589, Bull. Joly Sociétés 2009, § 216, p. 1069, note V. MAGNIER et

Y. PACLOT ; JCP E 2009, n° 44-45, 2034, p. 31, note Y. PACLOT ; S’agissant d’une promesse d’embauche :

Cass. soc., 12 juin 2012, n° 11-10135, Bull. Joly Sociétés 2012, § 481, p. 852, note B. DONDERO ;

Dr. Sociétés 2012, n° 10, comm. 161, p. 25, note M. ROUSSILLE ; JCP E 2012, n° 42, 1617, p. 17, note

M. ROUSSILLE. 1412 Cass. soc., 25octobre 2011, n° 10-18327, Bull. Joly Sociétés 2012, § 40, p. 74 ; F. MANSUY, « La notion

d’emploi effectif et ses conséquences sur le maintien du contrat de travail des dirigeants sociaux », Rev. sociétés

1987, p. 4. 1413 Cass. com., 19 juin 2001, n° 98-19382, Bull. Joly Sociétés 2001, § 276, p. 1279, note P. SCHOLER ;

Cass. soc., 22 mai 1995, n° 94-41787, Bull. Joly Sociétés 1995, § 306, p. 860, note P. REIGNÉ. 1414 Cass. soc., 31 mars 1981, n° 79-16946, Bull. civ., V , n° 285, p. 212. 1415 Cass. soc., 27 juin 2012, n° 11-21643, Bull. Joly Sociétés 2012, § 361, p. 614. 1416 Cass. soc., 27 juin 2012, n° 11-11075, Bull. Joly Sociétés 2012, § 362, p. 614. 1417 Cass. 2e civ., 14 mars 2013, n° 12-12649, Gaz. Pal. 4 février 2014, n° 35, p. 19, note B. DONDERO. 1418 C. trav. art. L. 1221-1. 1419 Cass. 2e civ., 14 mars 2013, n° 12-12649, Gaz. Pal. 4 février 2014, n° 35, p. 19, note B. DONDERO ;

Cass. soc., 27 juin 2012, n° 11-10954, Bull. Joly Sociétés 2012, § 363, p. 614. 1420 Cass. soc., 18 décembre 2013, n° 12-20866, Bull. Joly Sociétés 2014, § 111, p. 82 ; Cass. soc., 9 juillet 1976,

n° 75-40644, Bull. civ., V, n° 454, p. 373. 1421 Cass. soc., 11 mars 2003, n° 01-40813, Bull. Joly Sociétés 2003, § 140, p. 648, note J.-P. DOM ; D. 2004,

p. 274, obs. J.-C. HALLOUIN ; Cass. soc., 6 octobre 1993, n° 90-44561, Rev. sociétés 1994, p. 76, note B. PETIT ;

Cass. soc., 4 mars 1997, n° 93-44805, RTD com. 1997, p. 650, note B. PETIT ; Bull. Joly sociétés 1997, p. 661,

note J.-P. DOM.

290

n’entraîne pas nécessairement la fin de ses mandats sociaux exercés dans les filiales dès lors

qu’aucun lien d’accessoire n’est établi entre le contrat de travail et le mandat1422.

La condition de subordination semble difficilement compatible avec la fonction de

dirigeant dans la mesure où elle rend le dirigeant à la fois employeur et salarié. Elle pourrait

également conduire soit à caractériser une gestion de fait, notamment dans les groupes de

sociétés1423, soit à annuler le contrat de travail1424. Afin de protéger les salariés promus à la

direction et de leur garantir le bénéfice du contrat de travail, la jurisprudence a adopté une

solution fondée sur la suspension de ce contrat1425. Dès lors, « en l’absence de convention

contraire, le contrat de travail d’un salarié devenu mandataire social et qui a cessé d’être lié

à la société par un lien de subordination est suspendu pendant le temps où il est

mandataire »1426. À l’issue du mandat social, le contrat de travail reprend ses effets1427.

365. La suspension du contrat de travail ou, plus généralement, la possibilité de

cumuler mandat social et contrat de travail, est dénoncée par les principes de gouvernance

d’entreprise qui y voient un avantage injustifiable et une protection incompatible avec la

nature de la fonction du dirigeant.

b) La rigueur du droit souple

366. La précarité des fonctions de dirigeant peut le conduire à rechercher une

protection contractuelle1428. En concluant un contrat du travail, le dirigeant profite de la

protection sociale résultant des dispositions du droit de travail qui sont plus favorables que

1422 CA Paris, 24 octobre 2013, Bull. Joly Sociétés 2014, § 111, p. 86, note D. PORACCHIA. 1423 A. THEIMER, « Contrat de travail et mandat social dans les groupes de sociétés », LPA 3 juillet 1996, n° 80,

p. 19 ; B. PETIT, « Le sort du contrat de travail des directeurs généraux », Dr. social 1991, p. 463. 1424 P. LE CANNU, B. DONDERO, Droit des sociétés, op. cit., n° 794, p. 534. 1425 B. PETIT, « La suspension du contrat de travail des dirigeants de société anonyme », RTD com. 1981, p. 29 ;

R. VATINET, « Des hypothèses de non-cumul d’un contrat de travail et d’un mandat social », Rev. sociétés 1999,

p. 273. 1426 Cass. com., 28 avril 2011, n° 09-69437, Bull. Joly Sociétés 2011, § 519, p. 980 ; Cass. soc., 22 septembre

2011, n° 09-72637, JCP E 2011, n° 47-1839, p. 41, note C. PUIGELIER ; Cass. soc., 26 avril 2000, n° 97-44241,

Bull. Joly Sociétés 2000, § 287, p. 1165, note P. SCHOLER ; Cass. soc., 15 mars 2000, n° 98-40448, JCP G 2000,

II, 10346, note F. PETIT ; Cass. soc., 21 juin 1994, n° 93-40362, JCP G 1995, II, 22370, note C. PUIGELIER ;

Bull. Joly Sociétés 1994, § 264, p. 991 ; RTD com. 1995, p. 147, obs. B. PETIT et Y. REINHARD ; Rev. sociétés

1995, p. 59, note B. PETIT. 1427 Cass. soc., 21 mai 2014, n° 13-16663, Rev. sociétés 2014, p. 494, note B. SAINTOURENS ; É. BIGET, L.-A.

JULIEN, « L’interaction entre les motifs de licenciement et de révocation des dirigeants dans la pratique », Gaz.

Pal. 12 mai 2012, n° 133, p. 1. 1428 J.-J. CAUSSAIN, « La précarité de la fonction de mandataire social (Révocation et modes de protection) », art.

préc., p. 523, spéc. n° 22.

291

celles découlant de l’application du seul statut de dirigeant1429. Dès lors, le dirigeant emprunte

« à une activité les possibilités de revenus importants qu’elle offre ou qu’elle paraît offrir et à

une autre, théoriquement moins lucrative, la protection qui précisément pour cette raison s’y

attache »1430. Le cumul de qualités peut déboucher sur des problèmes pratiques

considérables1431. De même, l’accès du dirigeant à la législation sociale peut être considéré

comme un avantage injustifiable1432. Selon le président du comité d’éthique du MEDEF, « un

mandataire social ne saurait à la fois se prévaloir de la précarité de son statut afin d’exiger

une rémunération élevée susceptible de l’en prémunir et souhaiter bénéficier de surcroît des

protections qu’accorde un contrat de travail »1433. Le problème réside donc moins dans la

multiplication des rémunérations que dans la possibilité pour le dirigeant de profiter à la fois

des deux statuts afin de se protéger et d’augmenter ses avantages. C’est pour cette raison que

les rapports Houillon de 20091434, et Clément et Houillon de 20131435, ainsi que le code de

gouvernement d’entreprise demandent de mettre définitivement fin au contrat de travail qui

lie le salarié à la société ou à une société du groupe lorsqu’il devient dirigeant mandataire

social1436.

L’AFEP et le MEDEF ont rappelé, dès 2008, que « le niveau élevé des rémunérations

des dirigeants mandataires sociaux dans les sociétés cotées se justifie notamment par la prise

de risque. Il est par conséquent incompatible avec le cumul des avantages du contrat de

1429 T. TAURAN, « Les règles régissant les cumuls en matière de Sécurité sociale - Cumul de diverses prestations

ou cumul de prestations et d’une rémunération d’activité », Dr. social 2010, n° 3, p. 316 ; L. DAUXERRE,

« Le cumul d’un contrat de travail et d’un mandat social : un mariage d’intérêts ? », JCP S 2007, n° 5, 1049,

p. 9. C’est plutôt du point de vue du droit du travail que les intérêts d’un contrat de travail sont les plus évidents.

Du point de vue de la sécurité sociale et de la retraite complémentaire, l’existence d’un contrat de travail ne

présente que peu d’intérêt dans la mesure où les mandataires sociaux sont en principe assujettis aux mêmes

régimes que les travailleurs salariés : F. COLLIN, « Le droit social du dirigeant d’entreprise (La problématique du

contrat de travail du dirigeant social) [1ère partie] », Dr. Sociétés 2005, n° 6, étude 6, p. 7. 1430 M. DESPLANDES, « Réflexion sur le cumul d’un mandat social et d’un contrat de travail », D. 1982, p. 19. 1431 C. PUIGELIER, « Le président du conseil d’administration devenant salarié et vice versa », JCP E 1994, n°19-

20, 358, p. 245 : l’auteur explique la situation des deux présidents de conseil d’administration démissionnés ;

l’un a pu profiter de la législation sociale car il était salarié avant de devenir mandataire social, alors que l’autre a

vu ses demandes relatives à l’obtention de certaines créances salariales refusées, faute d’avoir la qualité de

salarié ; V. également, G. AUZÉRO, note sous Cass. com., 26 février 2002, n° 98-22753, Bull. Joly Sociétés 2002,

§ 156, p. 698 ; C. PUIGELIER, « Les incidences du cumul d’un contrat de travail et d’un mandat social : de trop

nombreuses incertitudes », JCP E 1992, n° 46, 188, p. 501 ; A. TURC, Le statut social des dirigeants de sociétés,

Thèse, Lyon 3, 2014. 1432 F. COLLIN, « Aspects pratiques de la suspension du contrat de travail lorsque le salarié devient dirigeant

social », Dr. Sociétés 2009, n° 10, étude 13, p. 7. 1433 Rapport de J.-M. CLÉMENT et P. HOUILLON du 20 février 2013, op. cit., p. 88. 1434 Rapport de P. HOUILLON du 7 juillet 2009, op. cit., p. 74. Le rapport a formulé sa proposition comme suivant

: « Mettre un terme à l’hypocrisie entourant le statut des dirigeants de grandes entreprises : Bannir le cumul

d’un contrat de travail avec un mandat social ». 1435 Rapport de J.-M. CLÉMENT et P. HOUILLON du 20 février 2013, op. cit., p. 87. 1436 AFEP-MEDEF, « Code de gouvernement d’entreprise des sociétés cotées », point 22, p. 20.

292

travail »1437. Pour sa part, le code MiddleNext appelle le conseil d’administration, dans le

respect de la réglementation, à apprécier l’opportunité d’autoriser ou non le cumul du contrat

de travail avec un mandat social et à en exposer les raisons, de façon circonstanciée, à

l’assemblée générale1438. Le rapport de l’Institut Montaigne propose de créer « un vrai statut

du mandataire social »1439, en interdisant le cumul de mandat social avec le contrat de travail,

en obligeant les dirigeants à opter pour le statut de « travailleur indépendant »1440 et en

organisant et indemnisant dûment la rupture du contrat de travail d’un nouveau mandataire à

son entrée dans le mandat. Dans le même sens, il a été recommandé de mettre en place un

« contrat de dirigeant »1441. Il s’agit de prévoir un cadre contractuel unique à durée

déterminée précisant les conditions de rémunération, les objectifs à atteindre, la mise en place

éventuelle de clauses de non-concurrence, les modalités et conditions liées à la rupture du

mandat social incluant le bénéfice d’un régime d’assurance chômage, etc.

367. En revanche, tout en constatant qu’un certain nombre de sociétés préfèrent

maintenir le contrat de travail en cas de mandat social, l’AMF considère que ce maintien peut

se justifier par la situation personnelle du dirigeant et son ancienneté dans l’entreprise1442.

Elle insiste pourtant sur la nécessité que ces justifications soient données de manière claire et

précise1443. Par ailleurs, afin d’illustrer les pratiques en la matière, l’AMF indique qu’une des

sociétés composant l’échantillon examiné donne à son président-directeur général chaque

année une somme de 300 000 euros en contrepartie de la perte du droit à retraite

supplémentaire résultant de la renonciation à son contrat de travail1444. Cet exemple

spécifique offre l’opportunité de s’interroger sur la possibilité que ce type de prime puisse se

développer en cas d’interdiction définitive du cumul d’un mandat social avec un contrat de

travail et, en conséquence, sur l’efficacité de cette interdiction.

1437 AFEP-MEDEF, « Recommandations sur la rémunération des dirigeants mandataires sociaux de sociétés dont

les titres sont admis aux négociations sur un marché réglementé », octobre 2008, point 1, p. 2. 1438 Code MiddleNext, R : 1, p. 7. 1439 Institut Montaigne, « Comment « bien » payer les dirigeants d’entreprise ? », op. cit., p. 6 ; J.-

J. UETTWILLER, « Faut-il repenser le statut du dirigeant d’entreprise ? », JCP E 2013, n° 16, 456, p. 796. 1440 Id : « Il s’agit là, à bien des égards, de renouer avec l’usage qui prédominait jusqu’au milieu des années

soixante-dix : le mandataire n’est pas un salarié, mais une forme d’indépendant qui offre une prestation de

service à la société qui le choisit (mais ne le recrute pas comme un salarié) sur la base du droit des contrats,

dans le cadre du Code du commerce et pas du Code du travail ». 1441 J.-M. ALBIOL, « Pour un nouveau statut des dirigeants de sociétés », Rev. Lamy. dr. aff. 2009, n° 34, p. 57,

spéc. p. 60 ; V. BOCCARA, « Pour la signature d’un véritable contrat de dirigeant. Entretien avec Chantal Giraud-

van Gaver », LPA 16 décembre 2009, n° 250, p. 4 ; N. GOULARD, F. COLLIN, J.-P. DOM, « Une proposition de la

pratique : la convention de direction », Actes prat. ing. sociétaire, juillet- août 2004, p. 17. 1442 Selon le rapport annuel de l’AMF 2014, 10 sociétés de l’échantillon examiné ont un dirigeant qui cumule

mandat social et contrat de travail, contre 15 sociétés en 2013. Recommandation AMF n° 2013-15 - Rapport

2013 de l’AMF sur le gouvernement d’entreprise et la rémunération des dirigeants, 10 octobre 2013, p. 8. 1443 AMF, Rapport annuel de 2014, op. cit., § 8.1, p. 99. 1444 Id., § 8. 2. 3, p. 100.

293

368. De manière générale, la promotion de l’exclusivisme des fonctions de dirigeant

pourrait avoir une incidence sur le niveau et la détermination de sa rémunération. Les

interrogations sur l’efficacité de cette démarche demeurent néanmoins nombreuses. Quoi qu’il

en soit, les dirigeants exécutifs ne sont pas les seuls concernés par les préconisations

encadrant leurs rémunérations. Les administrateurs et les membres du conseil de surveillance

le sont également dans la mesure où ce sont eux qui fixent ces rémunérations.

§ 2. ÉVOLUTION DU COMPORTEMENT DES MEMBRES DU CONSEIL

D’ADMINISTRATION ET DE SURVEILLANCE

369. Les administrateurs et les membres du conseil de surveillance sont seuls

compétents pour déterminer la rémunération des dirigeants sociaux1445. Cependant, le conflit

d’intérêts et les logiques de réseaux qui peuvent prévaloir au sein des conseils conduiraient à

l’excès dans certains cas1446. L’on peut donc imaginer que l’amélioration du comportement

des organes chargés de décider de la rémunération permettrait d’augmenter la qualité de leurs

décisions et d’assurer1447, par conséquent, une certaine objectivité et une certaine prudence

dans la fixation de la rémunération des dirigeants. Afin d’atteindre cet objectif, les règles du

droit souple, et notamment celles du code AFEP-MEDEF, recommandent que les membres

des conseils soient plus professionnels et mieux impliqués dans la vie de la société (A). Il est

également nécessaire d’avoir une proportion significative d’administrateurs indépendants au

sein du conseil (B).

A / Des administrateurs impliqués

370. L’implication des mandataires sociaux permet de présumer d’une certaine

prudence dans la gestion de la société1448. Afin d’impliquer davantage les administrateurs

dans la vie de l’entreprise, les règles souples leur proposent de se conformer à des règles

1445 C. com. art. L. 225-47, L. 225-63 et L. 225-53 al. 3. 1446 Selon le guide du comité d’éthique du MEDEF, le conflit d’intérêts est caractérisé par « le fait qu’une

personne risque de perdre son indépendance intellectuelle ou son objectivité et se trouve ainsi fragilisée dans

l’exercice de ses responsabilités » : MEDEF, « Prévenir et gérer les conflits d’intérêt dans votre entreprise »,

28 avril 2011, p. 5. 1447 Sur l’efficacité du conseil d’administration et l’amélioration de la qualité des administrateurs, J.-M. MOULIN,

« Des conseils à la recherche d’une meilleure efficacité », RTDF 2013, n° spécial, p. 78, spéc. p. 84. 1448 B. DONDERO, « La qualité d’actionnaire de l’administrateur : lien naturel ou facteur de risque pour

l’indépendance du mandataire social ? (à propos de l’art. 57, I de la LME) », RTDF 2008, n° 3, p. 67.

294

déontologiques professionnelles (a), ainsi que de détenir un certain nombre d’actions de la

société (b).

a) Implication par la déontologie

371. Le renforcement de l’implication et du professionnalisme des membres des

conseils d’administration et de surveillance est considéré comme un moyen de faire évoluer la

gouvernance d’entreprise1449 et, par ricochet, d’encadrer les rémunérations excessives des

dirigeants. Les recommandations de bonne gouvernance mettent en avant l’éthique des

administrateurs comme élément d’appréciation de leur qualité1450. Selon ces

recommandations, l’administrateur doit être soucieux de l’intérêt social, intègre, présent, actif

et impliqué1451. Il doit aussi agir de bonne foi1452, et posséder les connaissances, la capacité de

jugement et l’expérience nécessaires au bon exercice de ses fonctions1453.

Sont également proposés des principes déontologiques auxquels les administrateurs

doivent se conformer1454. Ceux-ci ont ainsi l’obligation de s’informer, de prendre

connaissance du contenu de leurs charges1455, et de participer à toutes les séances du conseil et

à toutes les réunions des comités auxquels ils appartiennent1456. À l’instar de l’obligation

légale faite aux dirigeants1457, les administrateurs doivent s’abstenir d’effectuer des opérations

sur les titres des sociétés pour lesquelles ils disposent, de par leurs fonctions, d’informations

privilégiées. Ils doivent aussi déclarer les transactions effectuées sur les titres de la société1458.

Par ailleurs, un administrateur bien impliqué doit faire part au conseil de toute situation de

conflit d’intérêts même potentiel. Il doit en outre s’abstenir de participer au vote de la

délibération correspondante1459. Cette dernière recommandation est pourtant discutable, car

elle conduit à empêcher un administrateur de participer à une décision dans une hypothèse qui

1449 D. LEBÈGUE, Administrateur, mars 2014, n° 59, p. 4 ; F. BASDEVANT, A. CHARVÉRIAT, F. MONOD, Le guide

de l’administrateur de société anonyme, 2e éd., Paris : Litec, 2004, p. 127. 1450 L.-D. MUKA TSHIBENDE, « Les innovations du Code AFEP-MEDEF de gouvernement d’entreprise des

sociétés cotées », Journ. sociétés, janvier 2014, n° 115, p. 45, spéc. p. 46. 1451 AFEP-MEDEF, « Code de gouvernement d’entreprise des sociétés cotées », point 6.1, p. 5. 1452 OCDE, « Principes de gouvernance d’entreprise du G20 et de l’OCDE », op. cit., point VI, p. 60. 1453 Recommandation de la Commission européenne no 2005/162/CE du 15 février 2005, op. cit., point 11.1,

p. 56. 1454 AFG, « Recommandations sur le gouvernement d’entreprise », p. 26. 1455 S. SCHILLER, « Formation, information, investigation : un triptyque au service du vote éclairé de

l’administrateur », RTDF 2013, n° spécial, p. 125. 1456 AFEP-MEDEF, « Code de gouvernement d’entreprise des sociétés cotées », point 20, p. 19. 1457 C. mon. fin. art. L. 465-1 et L. 621-18-2. 1458 AFEP-MEDEF, « Code de gouvernement d’entreprise des sociétés cotées », point 20, p. 19. 1459 Ibid ; AFG, « Recommandations sur le gouvernement d’entreprise », p. 26.

295

ne serait pas prévue par la loi. Or, l’administrateur qui ne prend pas part à un vote, le fait à ses

risques et périls, et il risquerait d’engager sa responsabilité en n’empêchant pas la prise d’une

décision1460.

372. Ces préconisations apparaissent assez subjectives et leur mise en œuvre ne semble

pas aisée. Mais, afin d’impliquer davantage les administrateurs et d’éviter les conflits

d’intérêts, un autre principe plus objectif est également proposé : il s’agit notamment de

l’obligation faite aux administrateurs des sociétés anonymes d’être actionnaires de leurs

sociétés.

b) Implication par l’intérêt patrimonial

373. Après avoir été reprise par la loi du 24 juillet 19661461, la règle imposant aux

administrateurs la détention d’un certain nombre d’actions au sein de la société a été

supprimée par la loi de modernisation de l’économie du 4 août 20081462. Celle-ci a néanmoins

laissé aux statuts la possibilité d’exiger la détention d’actions par les administrateurs1463. Cette

modification a été critiquée dès lors qu’il paraissait « sain que les administrateurs soient

ancrés dans la réalité de la société par la qualité d’actionnaire, et qu’ils ressentent, sinon

dans leur chair, du moins dans leur patrimoine, les conséquences positives ou négatives de

leur gestion »1464. Le code AFEP-MEDEF a repris la position antérieure de la loi en

recommandant que l’administrateur soit actionnaire à titre personnel et possède un nombre

relativement significatif d’actions au regard des jetons de présence perçus1465. Le nombre

minimum d’actions de chaque administrateur doit être fixé par les statuts ou par le règlement

intérieur et figurer dans le rapport annuel1466. Les dirigeants mandataires sociaux sont aussi

1460 B. DONDERO, « L’abstention est-elle le meilleur remède aux situations de conflits d’intérêts ? », RTDF 2011,

n° 4, p. 220 ; Cass. com., 30 mars 2010, n° 08-17841, RTD com. 2010, p. 377, note P. LE CANNU et

B. DONDERO ; JCP E 2010, II. 1416, note A. COURET. 1461 Cette obligation existait sous l’empire du régime antérieur. Loi du 24 juillet sur les sociétés commerciales,

art. 26 : « Les administrateurs doivent être propriétaires d’un nombre d’actions déterminé par les statuts.

Ces actions sont affectées en totalité à la garantie de tous les actes de la gestion, même de ceux qui seraient

exclusivement personnel à l’un des administrateurs. Elles sont nominatives, inaliénables, frappées d’un timbre

indiquant l’inaliénabilité, et déposées dans la caisse sociale ». 1462 Loi n° 2008-776 du 4 août 2008 de modernisation de l’économie, JORF du 5 août 2008, n° 181, p. 12471. 1463 C. com. art. L. 225- 25 et L. 225- 72, al. 1 : « Les statuts peuvent imposer que chaque administrateur (ou

membre du conseil de surveillance) soit propriétaire d’un nombre d’actions de la société, qu’ils déterminent ». 1464 B. DONDERO, « La qualité d’actionnaire de l’administrateur : lien naturel ou facteur de risque pour

l’indépendance du mandataire social ? (à propos de l’art. 57, I de la LME) », art. préc., p. 67. 1465 AFEP-MEDEF, « Code de gouvernement d’entreprise des sociétés cotées », point 20, p. 19. 1466 Id., point 14, p. 11. Selon cette disposition, la société peut préciser le nombre d’actions devant être détenues

dans le règlement intérieur. Elle peut ainsi s’échapper à la sanction de l’article L. 225-25 du Code de commerce

296

soumis à une obligation de détention d’un nombre significatif d’actions fixé périodiquement

par le conseil1467. Rappelons qu’une telle obligation existe déjà dans la loi pour les actions

issues de levée d’options ou d’actions gratuites1468.

374. L’on peut imaginer que cette mesure ait un impact positif sur la décision fixant la

rémunération des dirigeants. En effet, l’administrateur se montrerait plus prudent dans la

gestion de la société si la décision prise par le conseil affectait non seulement le patrimoine

social, mais également son propre patrimoine1469. Le code mise donc sur le comportement des

administrateurs. Cependant, si le législateur a supprimé l’obligation de détention d’actions,

c’est certainement par réalisme. D’une part, la modification apportée s’explique par la volonté

d’assouplir la règle ancienne1470 et d’introduire un peu de contractualisation dans la société

anonyme1471. D’autre part, les mécanismes de contournement de l’obligation légale

développés par la pratique peuvent justifier son abrogation. Il s’agit plus précisément de la

pratique de location ou de prêt de consommation d’actions consistant à consentir par la

société à l’un de ses organes un prêt de titres de sorte à ce que les conditions requises pour

devenir administrateur soient remplies1472. Cette technique relativise l’intérêt de l’exigence de

l’administrateur d’être actionnaire de la société1473, la propriété n’étant finalement

qui prévoit que l’administrateur qui n’est pas propriétaire du nombre d’actions requis sera réputé démissionnaire

d’office, la sanction étant applicable uniquement lorsque le nombre d’actions est placé dans les statuts. Par

ailleurs, la nouvelle formulation retenue par le code de gouvernement d’entreprise semble réduire l’information

communiquée aux actionnaires et aux tiers. Cette information portait auparavant sur le nombre d’actions

détenues par chacun des administrateurs. Désormais, en lisant le texte à la lettre, il résulte que c’est seulement le

nombre minimum d’actions qui doivent être détenues aux termes des statuts ou du règlement intérieur qui

apparaît devoir être publié. B. DONDERO, « Le code AFEP-MEDEF révisé : un nouveau départ », art. préc.,

n° 85. 1467 AFEP-MEDEF, « Code de gouvernement d’entreprise des sociétés cotées », point 23.2 .1, p. 23 ;

AFG, « Recommandations sur le gouvernement d’entreprise », p. 22. 1468 C. com. art. L. 225- 185, al. 4 : « Le conseil d’administration ou, selon le cas, le conseil de surveillance soit

décide que les options ne peuvent être levées par les intéressés avant la cessation de leurs fonctions, soit fixe la

quantité des actions issues de levées d’options qu’ils sont tenus de conserver au nominatif jusqu’à la cessation

de leurs fonctions. L’information correspondante est publiée dans le rapport mentionné à l’article L. 225-

102-1 ». 1469 B. DONDERO, « La qualité d’actionnaire de l’administrateur : lien naturel ou facteur de risque pour

l’indépendance du mandataire social ? (à propos de l’art. 57, I de la LME) », art. préc., p. 67 ; Institut Montagne,

« Mieux gouverner l’entreprise », mars 2003, p. 63 : « La qualité d’actionnaire, c’est-à-dire le lien de propriété

avec l’entreprise, constitue souvent la meilleure des garanties face à d’éventuelles dérives managériales ». 1470 Rapport de J.-P. CHARIÉ du 22 mai 2008 sur le projet de loi de modernisation de l’économie, AN, n° 908,

p. 266. 1471 P. LE CANNU, B. DONDERO, note sous Cass. com., 7 juin 2011, n° 10-17732, RTD com. 2011 p. 590. 1472 A. COURET, « Le prêt de titres consenti par une société à un futur administrateur d’une filiale », Bull. Joly

Sociétés 2000, § 100, p. 477 ; V. par exemple, CA Nancy, 24 juillet 2012, Bull. Joly Sociétés 2012, § 447,

p. 792 : « Les membres du conseil de surveillance d’une SA devenant propriétaires des actions par l’effet du prêt

de consommation qui leur a été consenti satisfont ainsi à la condition statutaire leur imposant d’être

propriétaires d’au moins une action et ne peuvent être regardés comme démissionnaires d’office ». 1473 Sur la remise en question du mécanisme de prêt d’actions, Q. URBAN, « Les prêts d’actions à des

administrateurs dans la stratégie des groupes de sociétés : une pratique juridique périlleuse », JCP G 2000, n° 22,

I, 232, p. 1003 ; J.-P. CHAZAL, « Réflexions sur le problème de la validité du prêt de consommation d’actions »,

297

qu’artificielle, ce qui explique la réforme de 2008. Dans tous les cas, la loi n’a pas interdit la

détention d’actions par les administrateurs : elle a seulement réduit l’intensité de l’obligation

en rendant facultatif ce qui était auparavant obligatoire. Par ailleurs, la loi de 2008 peut

également se justifier par le fait que la détention d’actions pourrait poser un problème au

moment de la cession des titres de l’administrateur dans la mesure où la qualité « d’initié

primaire »1474 de ce dernier lui imposera de respecter plusieurs périodes d’abstention, ce qui

conduirait à restreindre les périodes d’autorisation de cession.

Dès lors, si la modification opérée par la loi de 2008 se justifie par des considérations

de réalisme, comment la recommandation relative à l’administrateur-actionnaire s’explique-t-

elle ? La réintroduction de l’obligation sous forme de préconisation permettrait-elle

d’impliquer davantage les administrateurs dans la vie de l’entreprise et de mieux prévenir les

conflits d’intérêts ? Il nous semble que ce sont moins ces raisons d’efficacité qui ont guidé la

plume des rédacteurs du code de gouvernement d’entreprise que des considérations éthiques

et déontologiques. D’ailleurs, l’exigence de détention d’actions favoriserait à nouveau le

recours au mécanisme de prêt de consommation d’actions. Il est, en conséquence,

difficilement imaginable que cette recommandation puisse contribuer à l’encadrement des

rémunérations excessives des dirigeants. Cet encadrement résulterait plutôt de l’existence des

administrateurs indépendants.

B / Des administrateurs indépendants

375. Les principes de la gouvernance d’entreprise préconisent d’ouvrir les conseils à

des administrateurs indépendants. Cette mesure complète celle relative à la limitation du

cumul des mandats, et vise, comme elle, à assurer l’objectivité des administrateurs et à éviter

les conflits d’intérêts1475, notamment en matière de rémunération des dirigeants. Plusieurs

RTD com. 2001, p. 147 ; F.-X. LUCAS, P. NEAU-LEDUC, « Mise à disposition d’actions à des administrateurs ou

à des membres du conseil de surveillance », Actes prat. ing. sociétaire, novembre-décembre 1999, p. 7 ; F.-X.

LUCAS, « Retour sur la notion de valeur mobilière », Bull. Joly Sociétés 2000, § 185, p. 765. Contra, P. REIGNÉ,

« La licéité du prêt d’actions à des administrateurs », Bull. Joly Sociétés 2000, § 292, p. 1187 ; H. HUGUET,

« Mise à disposition d’actions au profit de personnes physiques afin de leur permettre d’exercer des fonctions

d’administrateurs ou de membres du conseil de surveillance dans les filiales non cotées d’un groupe », Dr.

Sociétés 1999, n° 3, p. 4 ; L. GODON, « Qu’est-ce qu’un actionnaire ? L’apport en jouissance d’actions », Rev.

sociétés 1999, p. 795. 1474 S. SCHILLER, V. MAGNIER, I. TCHOTOURIAN et ali, « Le nouveau code AFEP-MEDEF de juin 2013 »,

Actes prat. ing. sociétaire, mars-avril 2014, p. 5, spéc. p. 16. 1475 D. PORACCHIA, « Remarques à propos de l’administrateur indépendant et de l’administrateur référent »,

RTDF 2013, n° spécial, p. 102.

298

critères ont été proposés afin de garantir l’indépendance de l’administrateur (a). Celle-ci peut

néanmoins être remise en question (b).

a) Les critères d’indépendance de l’administrateur

376. Le concept d’administrateur indépendant est apparu aux États-Unis, puis a été

introduit en France afin de limiter les pouvoirs discrétionnaires des administrateurs et des

dirigeants et de renforcer l’efficience et l’efficacité des systèmes de gouvernance

d’entreprise1476. L’administrateur indépendant est un administrateur comme un autre, mais sa

qualité d’« indépendant » est censée contribuer à l’amélioration des décisions du conseil1477.

La loi ne définit pas l’administrateur indépendant et n’y fait référence qu’à propos des

comités d’audit1478. La définition et la détermination des critères que doit remplir cet

administrateur relèvent du droit souple1479. Ainsi, pour l’OCDE, « l’objectivité nécessite la

présence d’un nombre suffisant d’administrateurs qui ne soient ni salariés de la société ou de

sociétés affiliées, ni étroitement liés à elle ou à sa direction par des liens effectifs de nature

économique, familiale ou autre »1480. Selon l’AFG, pour être qualifié de « libre

d’intérêts »1481, l’administrateur ou le membre du conseil de surveillance ne doit pas se

trouver en situation de conflit d’intérêts potentiel. Quant au code AFEP-MEDEF, il estime

que l’administrateur peut être considéré comme indépendant lorsqu’il « n’entretient aucune

relation de quelque nature que ce soit avec la société, son groupe ou sa direction, qui puisse

compromettre l'exercice de sa liberté de jugement »1482. Cet administrateur ne doit pas en

particulier1483 : être salarié ou dirigeant de la société, salarié ou administrateur de sa société

mère ou d’une société que celle-ci consolide ou encore l’avoir été au cours des cinq années

précédentes ; être dirigeant d’une société dans laquelle la société détient directement ou

indirectement un mandat d’administrateur ou dans laquelle un salarié désigné en tant que tel

ou un dirigeant de la société (actuel ou l’ayant été depuis moins de cinq ans) détient un

1476 E. GENAIVRE, Éthique et gouvernance d’entreprise en France : le rôle des administrateurs indépendants

dans les gouvernements des firmes du CAC 40, Paris : EPU, 2003, p. 18 et s. 1477 AFEP-MEDEF, « Code de gouvernement d’entreprise des sociétés cotées », point 9.2, p. 7. 1478 C. com. art. L. 823-19, al. 2. 1479 Pour une présentation détaillé des critères d’indépendance, É. PICHET, Le gouvernement d’entreprise dans les

grandes sociétés cotées, Paris : Les Éditions du Siècle, 2009, p. 111. 1480 OCDE, « Principes de gouvernance d’entreprise du G20 et de l’OCDE », op. cit., point 8. E, p. 67. 1481 AFG, « Recommandations sur le gouvernement d’entreprise », p. 17. 1482 AFEP-MEDEF, « Code de gouvernement d’entreprise des sociétés cotées », point 9.1, p. 7. 1483 Id., point 9.4, p. 8. Les critères d’indépendance posés par le code MiddleNext sont quasiment identiques,

R : 8, p. 13.

299

mandat d’administrateur ; être client, fournisseur, banquier d’affaires, banquier de

financement. Il ne doit pas non plus : avoir de lien familial proche avec un mandataire social ;

avoir été commissaire aux comptes de l’entreprise au cours des cinq années précédentes ; être

administrateur de l’entreprise depuis plus de douze ans. L’IFA reprend la plupart de ces

critères et insiste sur l’absence des mandats croisés1484.

377. Ces critères ont en général pour objectif d’écarter les administrateurs qui peuvent

se trouver en conflit d’intérêts au sein de l’entreprise1485. Il est donc recommandé que les

administrateurs indépendants constituent la moitié des membres du conseil dans les sociétés

non contrôlées, et le tiers des membres dans les sociétés contrôlées1486. En raison de

l’importance de la question de la rémunération des dirigeants, le code AFEP-MEDEF précise

que le comité des rémunérations doit être composé majoritairement d’administrateurs

indépendants, et être présidé par un administrateur indépendant1487. Une telle composition du

comité des rémunérations devrait a priori permettre d’éviter l’excès dans la détermination de

la rémunération des dirigeants sociaux. Se pose néanmoins la question de la réalité de

l’indépendance de ces administrateurs.

b) La remise en question de l’indépendance de l’administrateur

378. L’introduction de l’administrateur indépendant au sein du conseil a soulevé

plusieurs interrogations sur sa légitimité et son efficacité1488. L’exigence d’indépendance ne

1484 IFA, « L’administrateur indépendant : définitions et grille d’analyse », 4 décembre 2006, point 2, p. 4 ;

V. également, IFA, « Administrateurs et conflits d’intérêt », novembre 2010 ; C. MALECKI, « Structure de

gouvernance de l’entreprise : critères de décisions : Les 16 bonnes pratiques de l’IFA », Bull. Joly Sociétés 2013,

§ 122, p. 242. 1485 Rapport de D. BOUTON, « Pour un meilleur gouvernement des entreprises cotées », AFEP-MEDEF,

23 septembre 2002, p. 8 : « La qualification d’administrateur indépendant n’entraîne pas de jugement de valeur.

Les administrateurs indépendants n’ont pas de qualités différentes de celles des autres administrateurs, qui

feraient qu’ils agiraient davantage dans l’intérêt des actionnaires. La qualification d’indépendant ne vise que la

situation objective d’un administrateur qui est réputé ne pas avoir de conflits d’intérêts potentiels avec la

société ». 1486 AFEP-MEDEF, « Code de gouvernement d’entreprise des sociétés cotées », point 9.3, p. 7 ; AFG,

« Recommandations sur le gouvernement d’entreprise », p. 17 ; Dans la recommandation de la Commission

européenne, la proportion des administrateurs indépendants n’est pas déterminée, mais il est simplement

recommandé qu’un nombre suffisant d’administrateurs indépendants soient nommés au conseil d’administration

ou de surveillance des sociétés. Recommandation de la Commission européenne no 2005/162/CE du

15 février 2005, op. cit., point 4, p. 55. 1487 AFEP-MEDEF, « Code de gouvernement d’entreprise des sociétés cotées », point 18.1, p. 17. 1488 J. DELGA, « De l’inexistence juridique de l’administrateur indépendant en France aux risques encourus »,

Cah. dr. entr, 2005, n° 5, p. 40.

300

peut-elle éclipser d’autres impératifs, notamment la compétence1489 ? Cette exigence n’est-elle

pas susceptible de conduire à déresponsabiliser les autres administrateurs qui ne sont pas

qualifiés d’indépendants1490 ? Aujourd’hui, la présence de l’administrateur indépendant est

devenue une réalité1491, et la question qui nous intéresse est de savoir si cet administrateur

jouit d’un degré d’indépendance lui permettant effectivement de faire face aux décisions

attribuant des rémunérations excessives aux dirigeants sociaux. Les réponses en la matière

sont en réalité contradictoires1492. Certaines estiment que les administrateurs indépendants par

leurs compétences en management et en communication d’entreprise contribuent à des prises

de décisions ou de positions plus objectives et réfléchies vis-à-vis des divers agents impliqués

dans la gestion de la société. D’autres considèrent que ces administrateurs développent des

comportements opportunistes, au point de pouvoir observer des stratégies d’enracinement

chez certains d’entre eux.

379. Concrètement, l’existence des administrateurs indépendants constitue une

présomption d’impartialité1493. Ceux-ci peuvent apporter un regard extérieur et objectif grâce

à leur capacité supposée à contester les décisions de la direction1494. Cependant, la notion

d’indépendance est très subjective1495 et les critères retenus par les différents codes de

gouvernement d’entreprise ne peuvent pas garantir l’objectivité de l’administrateur1496. Dans

la pratique, l’indépendance n’est pas impossible1497, mais elle paraît difficile dans le « petit

monde »1498 des administrateurs. Tout comme le souligne un auteur, « la consanguinité des

1489 G. AMÉDÉE-MANESME, « Légitimité et professionnalisme de l’administrateur », Cah. dr. entr, 2005, n° 5,

p. 48 ; Institut Montagne, « Mieux gouverner l’entreprise », mars 2003, p. 62 ; B. FRANÇOIS, « Panorama des

pratiques de gouvernance des sociétés cotées françaises (Ernst & Young, 10e éd., 17 oct. 2012) »,

Rev. sociétés 2013, p. 64. 1490 H. MATHEZ, « En matière de gouvernance des sociétés cotées, la perfection n’est probablement pas de ce

monde », Bull. Joly Sociétés 2013, § 190, p. 373. 1491 AMF, Rapport annuel de 2014, op. cit., § 1.1.11, p. 9. 1492 Pour une présentation des différentes théories en matière d’administrateur indépendant : E. GENAIVRE,

Éthique et gouvernance d’entreprise en France : le rôle des administrateurs indépendants dans les

gouvernements des firmes du CAC 40, op. cit., p. 251 et s. 1493 P. BISSARA, « Les véritables enjeux du débat sur le gouvernement de l’entreprise », Rev. sociétés 1998, p. 5,

spéc. p. 15. 1494 A. VIANDIER, « L’administrateur indépendant des sociétés cotées », RJDA 6/2008, p. 599, spéc. p. 600 ;

B. BOULOC, « La place de l’administrateur indépendant dans une société cotée », in V. MAGNIER (dir.),

La gouvernance des sociétés cotées face à la crise : pour une meilleure protection de l’intérêt social, Paris :

L.G.D.J, 2010, p. 103. 1495 J.-F. BARBIÈRI, « Les « comités spécialisés » : quelques interrogations pratiques », Bull. Joly Sociétés 2010,

§ 2, p. 116. 1496 J. DELGA, « L’administrateur indépendant : un personnage juridiquement contestable ! », Actes prat. ing.

sociétaire, juillet-août 2007, p. 26, spéc. p. 28. 1497 E. SCHOLASTIQUE, « L’administrateur indépendant, quelle indépendance ? », Cah. dr. entr, 2005, n° 5, p. 34,

spéc. p. 36 : « L’indépendance est possible même si des progrès restent à faire, qui passent sans doute par la

création d’une véritable profession, coiffée par une autorité chargée d’une fonction disciplinaire ». 1498 T. AIMAR, Golden Boss : Patrons ou rentiers ?, op. cit., p. 64.

301

conseils d’administration des sociétés cotées est importante en France »1499. En effet, en

raison de l’homogénéité des formations et des parcours professionnels, des liens forts se

nouent entre les administrateurs1500. Les administrateurs indépendants sont souvent cooptés

par le président du conseil1501, alors même qu’en droit, les administrateurs sont censés être

désignés par l’assemblée générale des actionnaires1502. Ces liens, renforcés par la réciprocité

des mandats, contribuent à « faire perdre à un administrateur indépendant l’essentiel, à

savoir son indépendance d’esprit »1503, même s’il n’est ni salarié, ni client, ni actionnaire de

la société1504. En d’autres termes, un administrateur juridiquement indépendant peut être

dépendant sur le plan de la personnalité et du comportement1505. Une étude réalisée en 2015 a

examiné si les administrateurs dits « indépendants » des cinquante plus grandes sociétés

cotées européennes méritaient effectivement ce qualificatif1506. Elle a démontré que 44 % des

administrateurs « indépendants » présentaient au moins un lien avec l’un de leurs dirigeants.

Ceux-ci ne sont, selon l’étude, pas « indépendants » mais « socialement dépendants »1507.

De la même manière, il est possible de se demander si l’administrateur peut demeurer

véritablement indépendant lorsque son mandat est renouvelé plusieurs fois au sein de la même

société et du même conseil d’administration1508. Ce manque d’indépendance pourrait, comme

1499 A. GAUDEMET, « L’exercice du pouvoir dans les sociétés en France », in Le pouvoir dans les sociétés,

Travaux de l’Association Henri Capitant, Journées nationales, Tome LXII, Bruxelles : Bruylant, 2012, p. 343,

spéc. 365. 1500 C. ALCOUFFE, « Fondement et pratique de la rémunération des dirigeants en France », art. préc., p. 7. 1501 J. DELGA, « L’administrateur indépendant en France : un mythe ? », JCP E 2004, n° 5, 150, p. 166. Selon

l’auteur, la pratique de cooptation suppose une certaine connivence implicite ou explicite avec les associés

majoritaires qui élisent les administrateurs pressentis par le président. 1502 C. com. art. L. 225-18. 1503 V. MAGNIER, « Qu’est-ce qu’un administrateur « prudent et diligent » ? », Bull. Joly Sociétés 2012, § 7,

p. 75. 1504 Selon l’étude réalisée par le cabinet Spencer Stuart en 2014, « l’application des critères, tels qu’ils sont

définis dans le code Afep-Medef, ne répond pas de façon adaptée à la question […]. Cette notion

d’indépendance reste néanmoins tout à fait relative car aujourd’hui elle n’est déterminée que sur la base de

critères juridiques (absence d’intérêts ou de conflits d’intérêts) alors que notre expérience dans l’évaluation des

conseils nous a appris que l’indépendance est avant tout une question d’état d’esprit et de personnalité »,

Spencer Stuart, « France Board Index », 19e éd., septembre 2014, p. 13. 1505 B. RICHARD, « Enjeux et appréciations de l’indépendance des administrateurs », Cah. dr. entr, 2005, n° 5,

p. 46. 1506 SONEAN, « The social dependence of independent directors in Europe’s largest companies », février 2015,

http://www.sonean.com/uploads/media/20744_SONEAN_Whitepaper_Feb_2015_en_final_Web_01.pdf. 1507 L’étude a distingué quatre types de liens sociaux : dans le premier se trouvent les « bons amis » (good old

friends), le dirigeant désigne l’une de ses connaissances comme administrateur indépendant ; dans le deuxième,

la dirigeant fait nommer des personnes qui sont, par exemple, issus de la même université ou ont exercé le même

métier ou encore proviennent de la même institution ; dans le troisième, se trouve les administrateurs ayant

occupé antérieurement des fonctions dans une administration ou une autorité de régulation (revolving door) ;

dans le quatrième, il s’agit des mandats croisés où l’administrateur indépendant et le dirigeant font également

partie d’un autre conseil. B. FRANÇOIS, « Rapport sur les administrateurs indépendants », Rev. sociétés 2015,

p. 265. 1508 D. LAMÈTHE, « Les paradoxes des administrateurs indépendants », D. 2010, p. 508, spéc. n° 6.

302

nous l’avons précédemment expliqué en matière de cumul des mandats, influencer la décision

déterminant la rémunération des dirigeants. L’affaire Vinci en témoigne1509. Dans cette

affaire, dont l’espèce a déjà été évoquée1510, le président directeur-général de la société Vinci

a usé de son statut et de l’influence qui en découlait pour mettre en place un comité des

rémunérations qu’il savait acquis à ses vœux. Il a ainsi profité de l’absence d’indépendance

des membres du nouveau comité pour obtenir le mode de rémunération qu’il souhaitait.

La Cour de cassation a condamné le dirigeant du chef d’abus de pouvoirs notamment en

raison de son immixtion « dans un domaine où il se devait de protéger la qualité des travaux

et l’indépendance des membres du conseil d’administration »1511.

380. Par ailleurs, si les sociétés cotées respectent les recommandations de la

gouvernance d’entreprise en intégrant au sein de leurs conseils des administrateurs

indépendants, certaines d’entre elles ne respectent pas la proportion proposée de membres

indépendants, alors que d’autres qualifient leurs administrateurs d’indépendants sans

justification, ou en excluant l’application de certains critères d’indépendance1512. Le code

AFEP-MEDEF lui-même permet cette exclusion en prévoyant que le conseil peut estimer

qu’un administrateur est indépendant même s’il ne remplit pas les critères proposés1513.

Une récente étude menée en Europe continentale, au Brésil, en Chine, au Japon, en Inde et en

Russie a relevé que sur les points importants relatifs à la nomination des dirigeants, à la

détermination de leurs rémunérations, et aux conventions entre parties liées, le rôle joué par

l’administrateur indépendant est modeste. Celui-ci est principalement nommé dans l’objectif

de satisfaire la préférence des investisseurs pour le modèle anglo-saxon de gouvernance

d’entreprise1514.

381. Pour conclure, l’exigence de la présence des administrateurs indépendants au sein

des conseils et des comités apparaît comme un moyen nécessaire à la confiance des

1509 Cass. crim., 16 mai 2012, n° 11-85150, Rev. sociétés 2012, p. 697, note P. LE CANNU ; AJ Pénal 2012,

p. 540, note B. BOULOC ; Gaz. Pal. 28 juin 2012, n° 180, p. 7, note R. MÉSA ; Bull. Joly Sociétés 2012, p. 579,

§ 306, note B. DONDERO ; JCP E 2012, 1396, note C. DUCOULOUX-FAVARD. 1510 V. supra, n° 168. 1511 Avis de l’avocat général Xavier Salvat sur Cass. crim., 16 mai 2012, n° 11-85150, Bull. Joly Sociétés 2012,

p. 579, § 306. 1512 AMF, Rapport annuel de 2014, op. cit., § 1.1.11, p. 9 et s. 1513 AFEP-MEDEF, « Code de gouvernement d’entreprise des sociétés cotées », point 9.3, p. 8. 1514 G.-A, FERRARINI, M. FILIPPELLI, « Independent directors and controlling shareholders around the world »,

European Corporate Governance Institute (ECGI), Law Working Paper n° 258/2014, 30 mai 2014, disponible

sur SSRN: http://ssrn.com/abstract=2443786.

303

actionnaires1515 et s’avère utile pour développer l’« image d’une meilleure transparence »1516.

Elle reflète ainsi le « caractère marketing »1517 de la gouvernance d’entreprise. Son efficacité

en matière de rémunération des dirigeants semble toutefois relative.

1515 D. PORACCHIA, « Remarques à propos de l’administrateur indépendant et de l’administrateur référent »,

art. préc., p. 102. 1516 D. LAMÈTHE, « Les paradoxes des administrateurs indépendants », art. préc., spéc. n° 9. 1517 J. DELGA, « L’administrateur indépendant n’existe pas : « Dangers ». «Une référence inappropriée au

système anglo-saxon » », D. 2002 p. 2858 ; J. DELGA, « L’administrateur indépendant : un personnage

juridiquement contestable ! », art. préc., p. 26.

304

CONCLUSION DU CHAPITRE 1

382. Les règles du droit souple de la rémunération des dirigeants s’adressent en

premier lieu aux mandataires sociaux, à savoir à ceux qui perçoivent la rémunération et qui en

fixent le montant. L’autorégulation de ces mandataires constitue une partie importante des

règles souples ambitionnant d’encadrer la rémunération. Toutes les règles n’ont pourtant pas

le même impact.

Pour ce qui concerne les règles matérielles, il peut être espéré que leur application par

les sociétés permettrait de prévenir l’excès dans la mesure où ces principes complètent,

interprètent et précisent les dispositions légales en matière de rémunération des dirigeants

sociaux. Cependant, le droit souple ne s’avère pas toujours « pilote, il est parfois simple

suiveur »1518, et certaines de ses règles ne sont que les redites des obligations prévues par le

droit dur. Quant aux règles relatives à l’activité des mandataires sociaux, leur influence

apparaît encore moins évidente. Malgré une volonté affichée d’encadrer les rémunérations des

dirigeants par ces règles, il semble que leur rédaction soit guidée davantage par des

considérations d’éthique que par des considérations d’efficacité. Cela conduit à s’interroger

sur l’effectivité du droit souple et sur la place de la gouvernance d’entreprise, « entre réalités

et faux-semblants »1519.

383. Quoi qu’il en soit, les mandataires sociaux ne sont plus aujourd’hui les seuls

destinataires des recommandations de bonne gouvernance. Celles-ci s’adressent également

aux actionnaires qui sont désormais appelés à être davantage impliqués dans la procédure de

détermination de la rémunération des dirigeants.

1518 P. DEUMIER, « La réception du droit souple par l’ordre juridique », art. préc., p. 100. 1519 Y. CHAPUT, « Le monde idéal : les principes de la gouvernance d’entreprise », Cah. dr. entr, 2005, n° 5,

p. 25.

305

306

CHAPITRE -2-

LA RÉGULATION PAR L’ASSEMBLÉE GÉNÉRALE DES

ACTIONNAIRES

384. « Si l’on veut traiter efficacement les problèmes de structures d’incitation

abusives et distordues, il faut réformer la gouvernance des entreprises pour que ceux qui les

gèrent aient davantage de comptes à rendre à ceux qui les possèdent »1520.

La direction de l’entreprise est souvent assimilée au gouvernement d’une nation où le

peuple, constitué des actionnaires participe à la prise de décision à travers ses

représentants1521. L’assemblée générale constitue ainsi « le forum de base de la

démocratie »1522. Cette logique de démocratie représentative est appliquée en matière de

détermination de la rémunération des dirigeants dans la mesure où les membres des conseils

sont élus par les actionnaires1523 et sont seuls compétents pour fixer le montant de cette

rémunération1524. Toutefois, en raison des conflits d’intérêts qui opposent, selon l’expression

d’un auteur, « les propriétaires et la technostructure »1525, la décision du conseil peut ne pas

être la véritable expression de la volonté des actionnaires ou, plus généralement, de l’intérêt

social. Des rémunérations abusives pourraient, en conséquence, être attribuées aux dirigeants.

Dès lors, la procédure de détermination de la rémunération reposant sur une politique de

démocratie représentative a été dénoncée, et de nombreuses voix se sont élevées pour

demander la mise en œuvre d’une démocratie directe1526. Ce renforcement du pouvoir des

actionnaires constitue l’un des objectifs de la gouvernance d’entreprise1527. Celle-ci se base en

1520 J.-E. STIGLITZ, Le triomphe de la cupidité, New York : Babel, 2010, p. 289. 1521 P. CABANEL, J.-M. FEVRIER, Questions de démocratie, Toulouse : Presses Universitaires Mirail-Toulouse,

2000, p. 359. 1522 J. PEYRELEVADE, Le gouvernement d’entreprise, ou les fondements incertains d’un nouveau pouvoir, Paris :

Economica, 1999, p. 1. 1523 C. com. art. L. 225-18 et L. 225-75. 1524 C. com. art. L. 225-177 et L. 225-197-1. 1525 J.-K. GALBARITH, Le nouvel État industriel, 3e éd., Saint-Amand : Gallimard, 1989, p. 2. L’auteur explique

que dans les grandes sociétés anonymes, et du fait du conflit d’intérêts « le pouvoir échappe aux propriétaires,

c'est-à-dire aux capitalistes, pour passer aux mains de l’appareil bureaucratique, [c'est-à-dire] la

technostructure ». Cela a comme conséquence « la prodigalité […] qui réside aux rémunérations des dirigeants

de haut niveau ». 1526 N. CUZACQ, « Plaidoyer en faveur de l’avènement de la démocratie actionnariale en matière de fixation de la

rémunération des dirigeants des sociétés anonymes », LPA 3 avril 2012, n° 67, p. 10. 1527 J.-J. CAUSSAIN, Le gouvernement d’entreprise : le pouvoir rendu aux actionnaires, Paris : Chambre de

commerce et d’industrie de Paris, 2005, p. 129 ; Il est intéressant à cet égard de comparer le mouvement visant à

renforcer les pouvoirs des actionnaires avec la tendance protectionniste du début du XXe siècle qui préférait

307

effet sur « des systèmes d’administration et de contrôle des firmes. À cet égard, il appartient

aux actionnaires de mettre en place des mécanismes de contrôle et d’évaluation visant à

prévenir ou du moins limiter les risques de comportements opportunistes des dirigeants »1528.

385. Aux termes du Code de commerce, le rôle des actionnaires en matière de

rémunération se limite à l’autorisation d’attribution des stock-options et des actions

gratuites1529. Les indemnités liées au départ des dirigeants ou au changement de leurs

fonctions font aussi l’objet d’une approbation a posteriori par l’assemblée générale1530. Les

actionnaires sont donc invités à être plus impliqués dans la procédure de fixation de la

rémunération des dirigeants afin de prévenir et de corriger les excès en la matière. Dès lors,

les règles de bonne gouvernance préconisent d’appliquer le principe de « say on pay »

consistant en l’octroi d’un droit de vote aux actionnaires sur la politique et/ou les différents

éléments de rémunération des dirigeants sociaux1531. Ce principe est censé lutter contre les

rémunérations excessives et améliorer le dialogue entre les actionnaires et les dirigeants ; il se

fonde sur l’idée largement répandue selon laquelle soumettre les rémunérations au vote de

l’assemblée générale assure un meilleur contrôle de leur montant1532.

Plusieurs pays à travers le monde ont introduit le say on pay dans leur droit national.

Néanmoins, les modalités d’application de cette règle diffèrent d’un pays à l’autre

(Section 1). En France, le vote de l’assemblée générale sur les rémunérations relève de

l’autorégulation1533, alors qu’un mouvement international plutôt favorable à l’instauration

d’un vote contraignant des actionnaires peut être constaté. Certaines critiques relatives à

l’impact de ce vote en matière de rémunération des dirigeants, ainsi qu’à l’influence

croissante des agences de conseil en exercice de droits de vote pourraient cependant

relativiser l’intérêt du changement de l’actuel dispositif de say on pay (Section 2).

garder le pouvoir entre les mains de ceux qui pouvaient pleinement l’exercer. V. par exemple, A. PERCEROU,

Lois actuelles et projets récents en matière de sociétés par actions, Allemagne, Angleterre, Italie : étudiés

spécialement en vue d’une réforme éventuelle du droit français, Paris : Rousseau, 1932, p. 418 : « Pourquoi

maintenir cette prérogative, le pouvoir de vote, à des actionnaires sensiblement incapables de s’en servir ; alors

d’ailleurs que ce régime présente pour eux et pour la société des inconvénients graves ? La conception qui fait

du droit de vote un des droits essentiels de l’actionnaire ne tient pas devant les faits puisqu’il paraît établi que

l’actionnaire n’est pas en général un associé capable d’apprécier avec discernement la gestion des affaires

sociales, ni de choisir utilement les administrateurs ? ». 1528 F. PARRAT, Le gouvernement d’entreprise : ce qui a déjà changé, ce qui va encore évoluer, Paris : Maxima,

1999, p. 9. 1529 C. com. art. L. 225-47, L. 225-53 et L. 225-63. 1530 C. com. art. L. 225-42-1et L. 225-90-1. 1531 P.-H. CONAC, « Le contrôle de la rémunération (Say on Pay) », Rev. sociétés 2013, p. 400. 1532 V. MAGNIER, « Le nouveau code de gouvernement d’entreprise des sociétés est arrivé ! », Actes prat. ing.

sociétaire, septembre-octobre 2013, p. 1. 1533 AFEP-MEDEF, « Code de gouvernement d’entreprise des sociétés cotées », point 24.3, p. 31 ;

AFG, « Recommandations sur le gouvernement d’entreprise », p. 23.

308

SECTION -1- MODALITÉS DU SAY ON PAY

386. Le say on pay est un terme générique pouvant recouvrir des modalités diverses eu

égard aux modalités de vote en assemblée générale1534. Ce vote est susceptible de relever du

droit dur ou du droit souple ; il peut être contraignant ou simplement consultatif ; il peut être

pluriannuel, annuel, ou même semestriel. De même, le vote peut relever d’un contrôle ex post

portant sur tous les éléments de rémunération des dirigeants ; mais il peut aussi relever d’un

contrôle ex ante et ne concerner que la politique de rémunération, et non les montants alloués.

Les impacts éventuels du résultat du vote sont aussi susceptibles de changer selon la forme

choisie.

En France, le choix a été laissé aux acteurs du droit souple de déterminer les modalités

du vote de l’assemblée générale. Ceux-ci ont ainsi décidé d’acclimater un say on pay « à la

française »1535 (§1). La comparaison avec les modalités de mise en application de ce principe

dans les autres pays l’ayant adopté permet d’évaluer l’efficience du dispositif français et de

proposer de nouvelles pistes de réflexion visant à l’améliorer (§2).

§ 1. LE DISPOSITIF DE SAY ON PAY EN FRANCE

387. Soft law ou hard law? Quelle voie faut-il envisager pour introduire le vote des

actionnaires sur la rémunération des dirigeants ? Telle est la première question à laquelle le

gouvernement devait répondre avant de déterminer la forme qu’il convient d’associer à ce

vote. Après quelques hésitations, la voie de l’autorégulation a été privilégiée (A). Un vote

consultatif ex post des actionnaires sur la rémunération individuelle des dirigeants a donc été

recommandé par le code AFEP-MEDEF (B).

1534 IFA, « Say on pay : comparaison internationale et bonnes pratiques », Les travaux de l’IFA, novembre 2013,

p. 1. 1535 C. DE WATRIGANT, « Un say on pay à la française est-il envisageable ? », Actes prat. ing. sociétaire,

novembre-décembre 2009, p. 1.

309

A / Un say on pay volontaire

388. Plusieurs propositions ont été formulées en faveur d’une loi reconnaissant à

l’assemblée des actionnaires un droit de vote sur les rémunérations des dirigeants (a), avant

que les pouvoirs publics n’abandonnent la question au profit d’une régulation souple (b).

a) Une intervention législative attendue

389. Le renforcement de l’information des actionnaires sur la rémunération des

dirigeants et l’amélioration de l’exercice de leurs droits de vote sont des points très importants

de la gouvernance d’entreprise1536. Dès 2004, l’OCDE a recommandé que les actionnaires

puissent faire entendre leur opinion sur la politique de rémunération1537. Cette position a été

confirmée à la suite de la crise financière de 20081538.

Les instances européennes se sont aussi intéressées à la question. Dans le cadre de son

plan d’action en droit des sociétés de 20031539, la Commission européenne a publié une

recommandation sur la rémunération des dirigeants1540. Cette recommandation avait pour

objectif principal de renforcer la transparence et le contrôle des actionnaires sur la

rémunération. Il a notamment été préconisé que la politique de rémunération des dirigeants

soit soumise au vote de l’assemblée générale annuelle des actionnaires1541. En 2009, le Forum

européen du gouvernement d’entreprise1542 a recommandé un vote contraignant ou consultatif

1536 I. TCHOTOURIAN, « Modernisation du droit européen des sociétés : transparence, engagement et croissance

comme objectifs », Bull. Joly Sociétés 2013, § 61, p. 106. 1537 OCDE, « Principes de gouvernement d’entreprise de l’OCDE », op. cit., p. 35 ; OCDE, « Principes de

gouvernance d’entreprise du G20 et de OCDE », op. cit., p. 25. 1538 OCDE, « Gouvernement d’entreprise et crise financière : conclusions principales et messages clés »,

Publication de l’OCDE, juin 2009, p. 23 ; OCDE, « Corporate governance and the financial crisis: Conclusions

and emerging good practices to enhance implementation of the Principles », Publication de l’OCDE, 24 février

2010, p. 12 : « In order to increase awareness and attention, it can be considered good practice that

remuneration policies and implementation measures are submitted to the annual meeting and that there are

procedures that enable shareholders to express their opinions ». 1539 G. GOFFAUX-CALLEBAUT, « Le plan d’action de la Commission européenne en droit des sociétés : une

approche française », Bull. Joly Sociétés 2003, § 213, p. 997 ; B. LECOURT, « L’avenir du droit français des

sociétés : que peut-on encore attendre du législateur européen ? », art. préc., p. 223. 1540 Recommandation de la Commission européenne n° 2004/913/CE du 14 décembre 2004 encourageant la mise

en œuvre d’un régime approprié de rémunération des administrateurs des sociétés cotées, JOUE du 29 décembre

2004, n° L 385, p. 55. 1541 Id., point 6.1, p. 6 : « Les actionnaires, en particulier les actionnaires institutionnels, devraient être

encouragés à prendre part aux assemblées générales, le cas échéant, et à faire un usage avisé de leur vote

concernant la rémunération des administrateurs ». 1542 La Commission européenne a créé le Forum européen du gouvernement d’entreprise en 2004 en vue

d’examiner les meilleures pratiques dans les États membres, d’encourager la convergence des codes nationaux

de gouvernement d’entreprise et de conseiller la Commission. Décision de la Commission européenne

310

des actionnaires sur la politique de rémunération et une plus grande indépendance des

administrateurs qui interviennent dans la détermination de cette politique1543. La Commission

européenne a mené une consultation sur ce sujet dans son livre vert de 20111544. Une faible

majorité des réponses s’est montrée favorable au vote des actionnaires, tout en précisant que

ce vote devrait être consultatif1545. La question de l’instauration d’un vote des actionnaires sur

la rémunération des dirigeants a été à nouveau introduite dans le plan d’action de 2012 de la

Commission1546. Celle-ci est allée plus loin et a formulé, deux ans plus tard, une proposition

visant à modifier la directive de 2007 sur les droits des actionnaires1547 et à introduire un vote

obligatoire par les actionnaires sur la politique de rémunération de l’entreprise et sur le

rapport consacré aux rémunérations1548. Cette proposition a été récemment adoptée par la

commission des affaires juridiques du Parlement européen1549, mais elle n’a pas encore été

approuvée par le Conseil de l’Union européenne.

390. Parallèlement à ces appels internationaux et communautaires, des déclarations

gouvernementales ont affirmé la volonté de présenter un projet de loi en France permettant de

moraliser et d’encadrer la rémunération des dirigeants1550. Une intervention législative en

faveur de l’introduction du say on pay était donc attendue1551. En août 2012, la direction

n° 2004/706/CE du 15 octobre 2004 instituant le forum européen du gouvernement d’entreprise, JOUE du 22

octobre 2004, no L 321, p. 53. 1543 I. TCHOTOURIAN, « Définition des meilleures pratiques concernant la rémunération des dirigeants sociaux

par le Forum européen », D. 2009, p. 1076. 1544 Livre vert de la Commission européenne, « Le cadre de la gouvernance d’entreprise dans l’UE », 2011,

p. 11. 1545 C. MALECKI, « La synthèse des réponses du Livre Vert « Le cadre de la gouvernance d’entreprise dans

l’UE » : la soft law et la self-regulation plébiscitées », Bull. Joly Sociétés 2012, §71, p. 94. 1546 Plan d’action de la Commission européenne, « Droit européen des sociétés et gouvernance d’entreprise, un

cadre juridique moderne pour une plus grande implication des actionnaires et une meilleure viabilité des

entreprises », COM 740 final, 12 décembre 2012, p. 9. 1547 Directive 2007/36/CE du Parlement européen et du Conseil concernant l’exercice de certains droits des

actionnaires de sociétés cotées, JOUE du11 juillet 2007, n° L 184. 1548 Proposition de directive du Parlement européen et du Conseil du 9 avril 2014 modifiant la directive

2007/36/CE en vue de promouvoir l’engagement à long terme des actionnaires, et la directive 2013/34/UE en ce

qui concerne certains éléments de la déclaration sur la gouvernance d’entreprise, art. 9 bis et 9 ter, p. 24 et s. 1549 Communiqué de presse de la Commission des affaires juridiques, « Les actionnaires devraient davantage

avoir leur mot à dire sur la rémunération des directeurs », 7 mai 2015, disponible sur http://www.europarl.europa

.eu/news/fr/news-room/content/20150504IPR49621/html/Permettre-auxactionnaires-de-se-prononcer-sur-la-

r%C3%A9mun%C3%A9ration-des-directeurs. 1550 Le Conseil des ministres a fait de l’encadrement des rémunérations des dirigeants sociaux l’un des points de

son programme de travail : « Au-delà des entreprises publiques, des mesures seront prises pour encadrer les

modalités de rémunération des dirigeants mandataires sociaux qui ont donné lieu aux excès les plus choquants

et pour renforcer la gouvernance et le contrôle en matière de rémunérations. Après une phase de concertation,

le Gouvernement présentera à l'automne un projet de loi permettant d’interdire ou d'encadrer certaines

pratiques et de rénover la gouvernance des entreprises privées afin de renforcer le contrôle exercé sur les

rémunérations ». Compte rendu du Conseil des ministres, 13 juin 2012, disponible sur http://www.elysee.fr/cons

eils-des-ministres/article/compte-rendu-du-conseil-des-ministres-du-mercredi-13-juin-201/. 1551 D. DERMERGUERIAN, C. DELAPORTE, « Vers un projet d’introduction du say on pay en France »,

Option Finance 2013, n° 1217, p. 38.

311

générale du Trésor a lancé une consultation publique sur la rémunération des dirigeants

d’entreprises1552. Cette consultation a été suivie par le rapport Clément-Houillon qui a

proposé de modifier la loi pour reconnaître à l’assemblée générale des actionnaires un droit de

vote sur les rémunérations1553.

Pour sa part, l’AMF s’est déclarée favorable « à ce que soit envisagé un vote consultatif

des actionnaires sur la politique de rémunération des dirigeants mandataires sociaux »1554.

De plus, une société a décidé d’appliquer le say on pay par anticipation et a soumis les

modalités de fixation de rémunérations de deux de ses dirigeants au vote de l’assemblée

générale avant même que le gouvernement ne se prononce sur le projet de loi1555. Il ne

paraissait donc plus faire de doute que le say on pay allait être introduit en droit français.

b) Une autorégulation préférée à la loi

391. Malgré la multiplicité des propositions qui ont invité à une modification

législative renforçant le rôle de l’assemblée générale dans la fixation de la rémunération des

dirigeants sociaux, le ministre de l’Économie et des Finances a annoncé, en mai 2013, que le

projet de loi serait abandonné1556. En réalité, ce n’est pas la première fois que le législateur ou

le gouvernement refusent de mettre en place une loi reconnaissant aux actionnaires la

possibilité de voter sur la rémunération. L’Assemblée nationale avait déjà écarté une

proposition de loi qui visait à modifier les compétences respectives des conseils

d’administration et de surveillance ainsi que celles des assemblées générales d’actionnaires

des sociétés anonymes afin de transférer à ces assemblées générales le pouvoir de fixer les

rémunérations octroyées aux dirigeants sociaux1557. Le rejet a été principalement justifié par

l’argument selon lequel « la souveraineté de l’assemblée générale déresponsabiliserait le

1552 B. FRANÇOIS, « Consultation sur la rémunération des dirigeants d’entreprise », art. préc., p. 598. 1553 Rapport de J.-M. CLÉMENT et P. HOUILLON du 20 février 2013, op. cit., p. 104. 1554 Recommandation AMF n° 2012-14 - Rapport 2012 de l’AMF sur le gouvernement d’entreprise et la

rémunération des dirigeants, 11 octobre 2012, § 3.3.2, p. 32 ; B. FRANÇOIS, « Recommandation n° 2012-14 -

Rapport 2012 de l’AMF sur le gouvernement d’entreprise et la rémunération des dirigeants des sociétés cotées »,

Rev. sociétés 2013, p. 66. 1555 S. BRIAND, « Publicis : le plaidoyer de Maurice Lévy pour le "say on pay" », Challenges, 30 mai 2013,

disponible sur http://www.challenges.fr/entreprise/20130530.CHA0178/publicis-le-plaidoyer-de-maurice-levy-

pour-le-say-on-pay.html. 1556 X. DELPECH, « Rémunération des dirigeants : abandon de la voie législative », D. 2013, p. 1347 ;

B. DONDERO, « Après tout, faites comme bon vous semble… », art. préc., p. 3. 1557 Proposition de loi déposée par François SAUVADET, Charles DE COURSON et les membres du groupe

Nouveau Centre le 13 mai 2009, visant à démocratiser le mode de fixation des rémunérations des mandataires

sociaux dans les sociétés anonymes, AN, n° 1671.

312

conseil d’administration ou de surveillance, notamment au regard de la notion d’intérêt

général de l’entreprise auquel les rémunérations doivent correspondre »1558.

392. Néanmoins, l’abandon du projet de loi de 2013 par les pouvoirs publics s’est

accompagné d’un appel à un « renforcement ambitieux »1559 du code de gouvernement

d’entreprise. Cet abandon de la voie législative au profit de la régulation souple a choqué une

partie de la doctrine qui ne croit pas à l’efficacité de la soft law1560. Celle-ci n’étant pas

d’application obligatoire, la mise en œuvre du say on pay par les sociétés pourrait être limitée.

Un autre auteur a pu se demander s’il ne s’agissait pas d’une dernière chance donnée à

l’autorégulation1561. En revanche, la décision préférant la révision du code AFEP-MEDEF a

été saluée par les partisans du droit souple. Selon ces derniers, c’est « la sagesse, qui n’est en

l’occurrence qu’une forme de réalisme »1562 qui a guidé ce choix. Cette renonciation au profit

de l’autorégulation nous semble opportune dans la mesure où une nouvelle intervention

législative aurait encore alourdi la législation en la matière et dérogé aux règles fondamentales

de l’économie libérale, sans pour autant que son efficacité, par rapport à la performance de la

société et aux montants des rémunérations, ne soit garantie.

Ainsi, l’AFEP et le MEDEF ont révisé leur code de gouvernement d’entreprise en juin

2013. L’introduction dans la gouvernance des sociétés cotées françaises du principe de say on

pay a été la principale innovation de la version révisée. Les rédacteurs du code ont choisi

d’installer un say on pay à la française sous la forme d’un vote consultatif et a posteriori des

actionnaires portant sur les rémunérations individuelles des dirigeants sociaux.

1558 Rapport de C. DE COURSON du 16 juin 2009, op. cit., p. 31 et s. 1559 Dans une interview donnée au quotidien Les Échos, le ministre de l’Économie et des Finances a déclaré :

« Notre but est d’éviter de figer des règles dans la loi, quand celles-ci sont amenées à évoluer sans cesse dans un

environnement international mouvant. Nous préférons miser sur une autorégulation exigeante. […] Dans cet

esprit, la présidente du MEDEF et le président de l’AFEP se sont engagés à présenter rapidement un

renforcement ambitieux de leur code de gouvernance ». E. CONESA, E. FREYSSENET, E. LEFEBVRE, « Pierre

Moscovici : Pas de loi sur la rémunération des patrons », Les Échos, 23 mai 2013, disponible sur

http://www.lesechos.fr/23/05/2013/lesechos.fr/0202781775010- htm. 1560 É. DUBOIS, J. CHACORNAC, « Les limites de l’autorégulation en droit des sociétés », Bull. Joly Sociétés 2013,

§ 110, p. 758. 1561 P. PORTIER, « Révision du code de gouvernance d’entreprise AFEP-Medef : une dernière chance donnée à

l’autorégulation ? », Option Finance 2013, n° 1228, p. 28. 1562 Y. PACLOT, « Gouvernance d’entreprise : la révision du code AFEP-MEDEF préférée à la loi », art. préc.,

p. 553.

313

B / Un say on pay à la française

393. Aux termes de l’article 24.3 du code AFEP-MEDEF, « le conseil doit présenter à

l’assemblée générale ordinaire annuelle la rémunération des dirigeants mandataires sociaux.

Cette présentation porte sur les éléments de la rémunération due ou attribuée au titre de

l’exercice clos à chaque dirigeant mandataire social. […] Cette présentation est suivie d’un

vote consultatif des actionnaires. Il est recommandé de présenter au vote des actionnaires une

résolution pour le directeur général ou le président du directoire et une résolution pour le ou

les directeurs généraux délégués ou les autres membres du directoire ». Le code indique que

dans le cas d’un vote négatif par l’assemblée générale, « le conseil, sur avis du comité des

rémunérations, délibère sur ce sujet lors d’une prochaine séance et publie immédiatement sur

le site internet de la société un communiqué mentionnant les suites qu’il entend donner aux

attentes exprimées par les actionnaires lors de l’assemblée générale ». Il ressort de cet article

que le dispositif français de say on pay se traduit par un vote consultatif (b) ex post (a).

a) Un vote ex post

394. Selon le code AFEP-MEDEF, le vote de l’assemblée générale intervient

annuellement et suit la présentation par le conseil de la rémunération des dirigeants. Il s’agit

donc d’un vote ex post et non ex ante. Cela signifie que ce n’est pas la politique de

rémunération qui sera soumise au vote des actionnaires, mais les éléments de la rémunération

due ou attribuée à chaque dirigeant mandataire social au titre du dernier exercice clos.

Les rédacteurs du code n’ont donc adopté qu’en partie la proposition faite par la mission

d’information sur la transparence de la gouvernance des grandes entreprises1563. Celle-ci avait

préconisé d’instaurer deux types de votes : un vote triennal et ex ante sur les principes et les

grandes lignes de la politique de rémunération des dirigeants pour les trois années à venir,

d’une part ; un vote annuel et ex post sur le détail des rémunérations perçues individuellement

par les dirigeants au cours de l’exercice précédant l’assemblée générale, d’autre part. Il est

d’ailleurs regrettable que le vote ex ante sur la politique de rémunération ait été exclu, alors

qu’un tel vote apparaît conforme à l’objectif de la gouvernance d’entreprise visant à

« anticiper les risques »1564. Le code préconise également de présenter au vote de l’assemblée

1563 Rapport de J.-M. CLÉMENT et P. HOUILLON du 20 février 2013, op. cit., p. 104. 1564 J.-P. DOM, « Le gouvernement d’entreprise, technique d’anticipation des risques » Dr. Sociétés 2012, n° 8-9,

étude 12, p. 8 ; JCP E, n° 24, 1387, p. 37.

314

générale une résolution séparée pour le président du conseil d’administration dissocié, le

directeur général ou le président du directoire, et les directeurs généraux délégués1565.

395. Afin d’aider les sociétés dans la préparation des projets de résolution soumis aux

assemblées générales, une partie importante du guide du Haut comité de gouvernement

d’entreprise a été consacrée à l’interprétation et à la précision du dispositif de say on pay1566.

Selon ce guide, les éléments de la rémunération « due » concernent les éléments en numéraire

acquis par le dirigeant d’une manière certaine, tant dans leur principe que dans leur montant,

qu’ils aient ou non déjà été versés au dirigeant1567. Tel est le cas, par exemple, de la partie fixe

ou variable annuelle acquise par le dirigeant au titre de l’exercice précédant le vote des

actionnaires1568. En revanche, les éléments de la rémunération « attribuée » visent les

éléments en titres ou en numéraire, dont le principe est arrêté mais dont le montant ou le

nombre n’est pas encore acquis au moment de leur mise en place ou de leur attribution. Ceux-

ci ne peuvent faire, le cas échéant, que l’objet d’une valorisation comptable1569. Cela peut

renvoyer aux options d’actions attribuées au titre de l’exercice clos.

En ce qui concerne les modalités de présentation des éléments de la rémunération sur

lesquels le vote consultatif doit porter, le guide propose plusieurs possibilités1570 : la première

consisterait à prévoir dans le rapport annuel / document de référence un paragraphe ou un

tableau spécifique portant sur les éléments de la rémunération soumis au vote. La seconde

serait d’établir dans le rapport annuel / document de référence une présentation consolidée des

communiqués publiés à la suite de la détermination par le conseil des éléments de

rémunération des dirigeants mandataires sociaux, et y faire une référence précise. Le guide

indique enfin qu’il est préférable d’établir un rapport spécifique. Dans tous les cas, les

informations figurant dans cette présentation doivent être distinguées de celles prévues à

1565 AFEP-MEDEF, « Code de gouvernement d’entreprise des sociétés cotées », point 24.3, p. 31. 1566 HCGE, « Guide d’application du code AFEP-MEDEF de gouvernement d’entreprise des sociétés cotées de

juin 2013 », décembre 2014. 1567 B. PETROVIC, C. LAN, « Guide d’application du code AFEP-Medef : quelques guidelines supplémentaires »,

Option Finance 2014, n° 1256, p. 32 ; B. FRANÇOIS, « Guide d’application du code AFEP-MEDEF de

gouvernement d’entreprise », Rev. sociétés 2014, p. 270. 1568 L’emploi du terme « due » pourrait, selon Madame V. MAGNIER, permettre aux sociétés d’exclure les

rémunérations différées qui ne seront pas « dues » tant que le dirigeant n’aura pas fait valoir son droit à la

retraite. V. MAGNIER, « Le nouveau code de gouvernement d’entreprise des sociétés est arrivé ! », art. préc.,

p. 2. 1569 HCGE, « Guide d’application du code AFEP-MEDEF de gouvernement d’entreprise des sociétés cotées de

juin 2013 », op. cit., p. 11. 1570 Id., p. 17.

315

l’article L. 225-102-1 du Code de commerce, relatives aux rémunérations de tous les

mandataires sociaux1571.

396. Le vote ex post des actionnaires invite à s’interroger sur ses conséquences,

notamment en cas d’avis négatif. L’article 24.3 du code de gouvernement d’entreprise précise

que le say on pay français ne peut produire que les effets d’un vote consultatif.

b) Un vote consultatif

397. La reconnaissance à l’assemblée générale d’un droit de vote sur la rémunération

des dirigeants pourrait conduire à des conflits de compétence dans la mesure où le conseil

d’administration ou de surveillance est, en vertu des dispositions légales1572, seul compétent

pour déterminer cette rémunération. Cependant, le vote prévu par le code AFEP-MEDEF ne

saurait remettre en cause les prérogatives du conseil puisqu’il s’agit simplement d’un « vote

consultatif ». La voie de l’autorégulation ne peut d’ailleurs conduire qu’à un vote non

contraignant. Le conseil demeure donc souverain quant à la détermination du montant de la

rémunération, ainsi qu’aux conséquences du vote de l’assemblée générale1573. L’expression de

l’avis de l’actionnaire, même si le code ne le précise pas, se résume à une seule modalité :

pour, contre ou abstention1574. De plus, comme tout autre vote effectué au sein de l’assemblée

générale ordinaire, les règles de quorum et de majorité prévues par le Code de commerce sont

applicables1575.

Dès lors, en cas de vote négatif, le conseil, sur avis du comité des rémunérations, est

appelé à délibérer lors d’une prochaine séance sur la question et à effectuer une publication

sur le site internet de la société « mentionnant les suites qu’il entend donner aux attentes

exprimées par les actionnaires lors de l’assemblée générale »1576. Le conseil n’est cependant

pas obligé de suivre l’avis de l’assemblée générale et peut laisser les choses en l’état même en

cas de vote défavorable. Le refus d’approbation n’invalide donc pas la décision fixant la

rémunération des dirigeants. Le conseil doit simplement expliquer les suites à donner au vote

1571 L. JOBERT, « Modalités d’application de la règle say on pay », RD bancaire et fin. 2014, n° 2, p. 68. 1572 C. com. art. L. 225-47, L. 225-63 et L. 225-53 al. 3. 1573 M. GERMAIN, V. MAGNIER, M.-A. NOURY, « La gouvernance des sociétés cotées », JCP E 2013, n° 47,

1638, p. 18, spéc. p. 26. 1574 A. VIANDIER, « L’avis consultatif de l’assemblée des actionnaires sur la rémunération des dirigeants

sociaux », JCP E 2013, n° 29, 1416, p. 22, spéc. p. 27. Sur les votes d’abstention, J.-M. MOULIN,

« L’actionnaire, le vote et l’abstention », Bull. Joly Sociétés 2012, § 252, p. 386. 1575 C. com. art. L. 225-98. 1576 AFEP-MEDEF, « Code de gouvernement d’entreprise des sociétés cotées », point 24.3, p. 31.

316

des actionnaires. En revanche, le conseil peut, pour protéger son image et son autorité,

prendre en compte l’avis des actionnaires et décider de modifier la rémunération. En effet, la

compétence discrétionnaire du conseil lui permet de modifier la rémunération qu’il avait

préalablement fixée en application de la règle du parallélisme des formes1577. Cependant,

selon la Cour de cassation, cette modification ne peut pas être rétroactive1578. Le conseil ne

peut pas « faire rendre gorge au dirigeant sur le seul fondement de l’opinion des

actionnaires »1579. Ainsi, même si les actionnaires et le conseil sont d’accord sur le caractère

excessif de la rémunération, celle-ci peut être maintenue1580.

398. Le caractère consultatif de say on pay est critiqué par une partie de la doctrine.

Pour certains, il est regrettable que le refus d’approbation n’ait pas d’incidence sur la décision

déterminant la rémunération, alors que ce refus signifie notamment que les pertes subies par

les actionnaires, ou leur manque à gagner, rendent inacceptable le paiement de la

rémunération déterminée par le conseil1581. Pour d’autres, le vote non contraignant permet aux

actionnaires d’accepter progressivement une pratique qui érode la souveraineté du conseil,

mais « le vote consultatif doit être l’exorde du vote délibératif »1582. Le dispositif actuel de

say on pay ne constitue qu’une « forme de Canada Dry de démocratie actionnariale »1583, car

il ne fournit pas de solution lorsque le conseil refuse de s’incliner devant la volonté des

actionnaires. La loi demeurerait, selon cette opinion, « le meilleur moyen d’imposer la morale

aux acteurs qui en sont dépourvus »1584. Il pourrait pourtant être soutenu que l’absence

d’approbation de la rémunération par l’assemblée générale peut être prise en compte par le

conseil pour la détermination à l’avenir de la rémunération. Le contrôle a posteriori pourrait

dans ce cas modérer ex ante la politique de rémunération à venir1585. La solution est

également susceptible d’être recherchée dans les règles générales du droit des sociétés dans la

mesure où le vote négatif mettrait en évidence des rémunérations abusives, constitutives d’un

1577 L. AMIEL-COSME, « Rémunération des dirigeants sociaux », Rép. sociétés, janvier 2014, n° 48. 1578 Cass. com., 10 février 2009, n° 08-12564, Bull. Joly Sociétés 2009, § 110, p. 556, note P. LE CANNU ;

Dr. Sociétés 2009, n° 4, comm. 74, p. 28, note D. GALLOIS-COCHET ; Rev. sociétés 2009, p. 359, note J.-P.

MATTOUT ; D. 2009, p. 498, obs. A. LIENHARD. 1579 B. DONDERO, « Le code AFEP-MEDEF révisé : un nouveau départ », art. préc., n° 24. 1580 A. VIANDIER, « L’avis consultatif de l’assemblée des actionnaires sur la rémunération des dirigeants

sociaux », art. préc., p. 28. 1581 D. SCHMIDT, « Repenser la responsabilité des administrateurs ? La responsabilité versus rémunération des

administrateurs », RTDF 2013, n° spécial, p. 134, spéc. p. 135. 1582 N. CUZACQ, « Éclairage sur la version révisée du code Afep-Medef », Rev. Lamy dr. aff. 2013, n° 85, p. 10,

spéc. p. 12. 1583 Ibid. 1584 A. VIANDIER, « L’avis consultatif de l’assemblée des actionnaires sur la rémunération des dirigeants

sociaux », art. préc., p. 29. 1585 M. GERMAIN, V. MAGNIER, M.-A. NOURY, « La gouvernance des sociétés cotées », art. préc., p. 27.

317

abus de majorité ou d’un abus biens sociaux1586. L’on sait néanmoins que les mesures prises

par la jurisprudence dans de telles situations apparaissent parfois inefficaces au regard de la

taille de la société1587.

399. Dans sa proposition relative au say on pay1588, la Commission européenne prévoit

que le vote ex ante sur la politique de rémunération devrait être contraignant1589. Cela signifie

que la société devrait obligatoirement obtenir l’aval de l’assemblée des actionnaires lors de la

première présentation de la politique de rémunération. Si celle-ci n’était pas approuvée par les

actionnaires lors des votes ultérieurs de l’assemblée, la société devrait continuer à appliquer

celle adoptée antérieurement1590.

Faudrait-il alors passer à un vote obligatoire ? Conviendrait-il de rendre contraignant

l’avis de l’assemblée générale ? Il nous semble que s’essayer à une réponse impliquerait

d’apprécier l’impact réel d’un tel vote sur le niveau de la rémunération des dirigeants et sur sa

légitimité au égard à la performance de la société. Préalablement à cette « étude d’impact », il

convient de dresser une comparaison entre les diverses modalités retenues dans la mise en

œuvre du say on pay par les pays l’ayant déjà adopté1591.

§ 2. LE SAY ON PAY DANS LES DROITS ÉTRANGERS

400. L’étude du dispositif de say on pay dans les droits étrangers permet d’alimenter

les réflexions sur l’application de ce principe en France. Plusieurs pays ont en effet mis en

place une disposition permettant aux actionnaires de voter sur les rémunérations des

dirigeants, mais aucun d’entre eux n’a choisi de le faire de la même façon. L’on peut déjà

constater que le vote de l’assemblée générale relève souvent d’une combinaison entre hard

law et soft law1592. Cependant, la nature, l’objet et la fréquence du vote diffèrent d’un système

à l’autre. Alors que l’on assiste aujourd’hui à une évolution en faveur d’un vote contraignant

1586 B. DONDERO, « Le code AFEP-MEDEF révisé : un nouveau départ », art. préc., n° 24. 1587 V. supra, n° 173. 1588 V. supra, n° 389. 1589 Proposition de directive du Parlement européen du 9 avril 2014, op. cit., art. 9 bis 1 : « Les entreprises ne

versent de rémunération à leurs administrateurs que conformément à une politique de rémunération approuvée

par les actionnaires ». En revanche, le vote ex post sur le rapport consacré à la rémunération demeure

consultatif. La société doit, en cas de vote défavorable, expliquer dans le rapport suivant comment ce vote a été

pris en compte. 1590 AMF, Rapport annuel de 2014, op. cit., § 2 .3.4, p. 33. 1591 B. LECOURT, « Un nouveau plan d’action en droit européen des sociétés », Rev. sociétés 2013, p. 121. 1592 IFA, « Say on pay : comparaison internationale et bonnes pratiques », op. cit., p. 4.

318

octroyant aux actionnaires le droit de s’exprimer sur la rémunération à titre décisionnaire (B),

le say on pay demeure consultatif dans certains pays (A).

A / Un say on pay consultatif

401. À l’instar de la situation française, le say on pay est simplement consultatif dans

certains systèmes juridiques. Le conseil n’est donc pas tenu de suivre l’avis des actionnaires.

La soumission de la rémunération des dirigeants au vote consultatif de l’assemblée générale

peut relever du droit souple (a), mais la majorité des pays en a fait une obligation légale (b).

a) Un vote consultatif et volontaire

402. Parmi les pays qui ont instauré un vote consultatif des actionnaires sur la

rémunération des dirigeants sociaux, peu ont choisi la voie de l’autorégulation. C’est le cas

notamment du Canada qui a acclimaté un say on pay d’application volontaire1593. Comme en

France, l’introduction de ce principe a résulté de la dispersion progressive du capital, de

l’activisme croissant des investisseurs institutionnels américains et des pressions sociales et

politiques1594. Ainsi, en 2007, l’Association des actionnaires pour la recherche et l’éducation

(SHARE) a pris l’initiative de demander à six sociétés de services financiers de mettre en

œuvre ce dispositif1595. En 2010, 27 sociétés canadiennes ont accepté d’appliquer le principe

de say on pay. Des organisations vouées à la bonne gouvernance, tels le Mouvement

d’éducation et de défense des actionnaires (MÉDAC) et la Coalition canadienne pour la

bonne gouvernance (CCBG) ont encouragé cette démarche1596. En 2011, l’Ontario Securities

Commission (OSC) a publié le « OSC Staff Notice 54-701 », qui a recommandé d’instaurer

un vote consultatif des actionnaires sur la rémunération des dirigeants selon le modèle

1593 Il en est de même en Croatie et en Slovénie. Ibid. 1594 S. ROUSSEAU, « Le Say on Pay : l’expérience nord-américaine », RTD com. 2014, p. 464. 1595 G. BRANELLEC, J.-Y. LEE, « Limitation de la rémunération excessive des dirigeants avec le say on pay »,

La revue du financier 2010, p. 54, spéc. p. 60. 1596 Institut sur la Gouvernance d’Organisations Privées et Publiques (IGOPP), « Le vote consultatif sur la

rémunération des dirigeants (Say on Pay) : Un pas en avant vers une meilleure gouvernance ? », mars 2010,

p. 19.

319

proposé par la CCBG1597. De la sorte, le vote doit porter sur la politique annuelle de

rémunération et non sur les éléments de cette rémunération1598.

Récemment, une consultation publique a été lancée par le Ministre de l’Industrie du

Canada sur la loi canadienne des sociétés par actions, notamment sur la nécessité de rendre

obligatoire le vote consultatif de l’assemblée générale1599. Aucun régime obligatoire n’a

pourtant été instauré jusqu’à aujourd’hui par le législateur ou par le régulateur canadiens.

403. La situation en Allemagne est relativement différente dans la mesure où le say on

pay trouve sa source dans la loi, sans pour autant être obligatoire. En effet, en réaction à la

crise financière, et en raison de certaines pratiques abusives dénoncées par l’opinion publique,

le législateur allemand a adopté la loi de 2009 sur la rémunération des dirigeants1600. En vertu

de cette loi, les assemblées générales ordinaires des sociétés cotées peuvent, mais sans aucune

obligation, donner un avis consultatif sur la politique de rémunération des dirigeants1601.

Il s’agit donc d’une simple option qui est également prévue par le code de gouvernement

d’entreprise allemand1602. Par conséquent, le conseil de surveillance n’est obligé ni de

soumettre la politique de rémunération au vote des actionnaires, ni de respecter le résultat du

vote en cas d’avis défavorable. En 2013, le gouvernement a proposé d’introduire une

disposition légale obligeant le conseil de surveillance à prendre en compte le résultat du vote

des actionnaires. Cette proposition n’a cependant pas été approuvée par le Conseil fédéral

allemand1603.

404. Si le say on pay consultatif demeure d’application volontaire dans certains pays, il

constitue, dans d’autres, une obligation légale.

1597 OSC Staff Notice 54-701, « Regulatory developments regarding shareholder democracy issues »,

janvier 2014, point 1.13. 1598 J. MCFARLAND, « Powerful Coalition spurs changes in corporate governance », The Globe and Mail,

3 juin 2014, disponible sur http://www.theglobeandmail.com/report-on-business/coalition-of-institutional-

investors-helps-sway-corporate-governance-practices/article18970487/. 1599 T. KERNAHAN, C. DUBÉ, « Le gouvernement fédéral lance une consultation sur la loi canadienne sur les

sociétés par actions », décembre 2013, disponible sur http://www.nortonrosefulbright.com/centre-du-

savoir/publications/111379/le-gouvernement-federal-lance-une-consultation-sur-la-loi-canadienne-sur-les-

societes-par-actions. La consultation a pris fin le 15 mai 2014 et les commentaires reçus sont consultables sur

https://www.ic.gc.ca/eic/site/cilp-pdci.nsf/fra/h_cl00880.html. 1600 M. EULERICH, A. KALINICHENKO, J.-C. THEIS, « Say-on-Pay : an empirical investigation of voting likelihood

and voting behavior in German Prime Standard companies », Journal of Management Control, october 2014,

vol. 25, issue 2, p. 119, spéc. 120. 1601 Aktiengesetz (AktG) [Stock Corporation Act], § 120, 4. 1602 Government Commission, « German Corporate Governance Code », mai 2012, § 2.2.1, § 4.2.2. 1603 Kienbaum Management Consultants, « Standpunktepapier / Vorstandsvergütung [Proposition sur les

rémunérations des dirigeants] », 2013.

320

b) Un vote consultatif et obligatoire

405. Même s’il est simplement consultatif, le say on pay constitue une règle impérative

dans la majorité des pays ayant adopté ce principe, comme, par exemple, les États-Unis,

l’Australie, la Belgique et l’Espagne1604. Les sociétés sont donc obligées de soumettre la

rémunération des dirigeants au vote des assemblées générales, sans que les résultats de ce

vote lient les conseils ou créent de nouveaux devoirs pour eux. Ce constat est cependant à

nuancer selon le pays. Les régimes de vote américain (1) et australien (2) fournissent deux

exemples, notablement différents, de l’application obligatoire du say on pay consultatif.

1. Le modèle américain

406. Le say on pay a été mis en œuvre aux États-Unis au début des années 2000 avec

l’évolution du mouvement de la gouvernance d’entreprise. Au départ, ce principe a fait l’objet

de certains travaux doctrinaux qui ont souligné la nécessité de réduire le pouvoir des

dirigeants dans la détermination de leur propre rémunération et de renforcer le dialogue avec

les actionnaires afin de mieux servir l’intérêt de la société1605. Ensuite, des investisseurs

institutionnels ont proposé d’octroyer aux assemblées générales un droit de vote consultatif

sur la rémunération de la direction, ce qui a reçu un soutien notable des actionnaires1606.

Parallèlement, la Securities and Exchange Commission (SEC) a renforcé les obligations

d’information sur la rémunération en introduisant l’exigence d’un Compensation Discussion

and Analysis présentant sous forme narrative la politique de rémunération des dirigeants1607.

À la suite de la crise financière, le gouvernement américain a décidé de légiférer en matière de

say on pay. Dans un premier temps, le Emergency Economic Stabilization Act de 20081608

a mis en place un vote consultatif des actionnaires sur la rémunération des dirigeants des

sociétés du secteur financier bénéficiant du soutien du Troubled Asset Relief Program

(TARP). Dans un second temps, le American Recovery and Reinvestment Act de 20091609

1604 En Espagne notamment, le say on pay a été introduit par la voie de l’autorégulation dès 2006. Le législateur

a cependant décidé de passer à un vote obligatoire en 2011 : Sustainable Economy Law 2/2011, 4 mars 2011. 1605 L. BEBCHUK, J. FRIED, Pay without performance: The unfulfilled promise of executive compensation, USA:

Harvard university press, 2006, p. 80 et s. 1606 R.-S.THOMAS, A.-R, PALMITER, J.-F. COTTER, « Dodd-Frank’s Say on Pay: will it lead to a greater role for

shareholders in corporate governance? », Cornell Law Review, 21 décembre 2011, vol. 97, p. 1218. 1607 S. ROUSSEAU, « Le Say on Pay : l’expérience nord-américaine », art. préc., p. 464. 1608 Emergency Economic Stabilization Act, Pub. L. 110–343, 122 Stat. 3765,3 october 2008. 1609 American Recovery and Reinvestment Act, Pub. L. 111–5, 123 Stat. 115, 17 february 2009.

321

a étendu l’exigence de vote aux sociétés qui encourent des dettes dans le cadre du programme

TARP.

Finalement, la loi Dodd-Frank de 20101610 a imposé à toutes les sociétés cotées

d’appliquer le say on pay. En vertu de cette loi, toutes les sociétés cotées doivent prévoir au

moins une fois tous les trois ans un vote consultatif des assemblées générales dont l’objet est

d’approuver ou de désapprouver la rémunération des cinq dirigeants les mieux payés de la

société1611. Ce vote porte sur l’ensemble des rémunérations, plutôt que sur des éléments

spécifiques1612. Les parachutes dorés sont aussi visés1613 : s’ils sont élaborés pour une

transaction spécifique, les actionnaires sont alors invités à exercer leur vote consultatif lors de

l’assemblée tenue pour l’approbation de cette transaction. De surcroît, la loi impose aux

sociétés de demander au moins tous les six ans aux actionnaires la fréquence à laquelle ils

souhaitent être consultés par un vote consultatif1614. La mise en œuvre de ces règles relève de

la compétence de la SEC1615. Les conséquences du vote sont les suivantes : la société doit

publier les résultats du vote de l’assemblée générale dans les quatre jours ouvrés suivant sa

tenue1616. L’année suivante, le Compensation Discussion and Analysis doit expliquer dans

quelle mesure les résultats du vote précédent ont été pris en compte par le conseil dans sa

prise de décision.

407. L’avantage du régime de vote obligatoire est qu’il ne laisse pas aux sociétés la

possibilité d’échapper à la consultation de leurs actionnaires sur la rémunération des

dirigeants. Pourtant, l’avis de ces derniers, même s’il est prévu par la loi, ne lie pas le conseil

et n’a pas d’effet sur la répartition des pouvoirs entre le conseil d’administration et

l’assemblée générale en matière de rémunération1617. Il serait donc légitime de se demander si

le passage à un vote obligatoire permettrait de mieux encadrer les montants excessifs accordés

aux dirigeants. L’absence de réponse claire et précise à cette question a incité certains pays à

durcir leur dispositif de say on pay, tout en respectant son caractère consultatif.

1610 Dodd–Frank Wall Street Reform and Consumer Protection Act, Pub. L. 111–203, 124 Stat. 1376, H.R. 4173,

21 July 2010. La Section 951 de cette loi a ajouté la Section 14A au Securities Exchange Act de1934 et a été

codifiée sous le titre 15, chapitre 2B du code des États-Unis. 1611 Exchange Act 14a-21(a). 1612 Ibid. 1613 Exchange Act § 14 A (b). 1614 Exchange Act § 14 A (a)(2). 1615 V. Les règles de la Securities and Exchange Commission, « Shareholder approval of executive compensation

and golden parachute compensation», disponible sur http://www.sec.gov/rules/final/2011/33-9178.pdf. 1616 Forme 8-K, Point 5.07. 1617 S. ROUSSEAU, « Le Say on Pay : l’expérience nord-américaine », art. préc., p. 466.

322

2. Le modèle australien

408. Le niveau très élevé des rémunérations des dirigeants australiens et les pressions

exercées par le marché et par l’opinion publique ont poussé le gouvernement australien à

adopter très tôt le principe de say on pay1618. Dès 2005, le Corporations Act de 2001 a été

modifié pour obliger les sociétés cotées à soumettre « le rapport annuel sur les

rémunérations » au vote des assemblées générales1619. Selon cette loi, le vote est simplement

consultatif et son résultat ne lie pas le conseil d’administration1620.

Les études réalisées autour du déclenchement de la crise de 2008 ont mis en exergue

que le taux de vote négatif a augmenté de manière significative entre 2005 et 20091621. Le

parlement australien s’est donc interrogé sur la possibilité de mettre en place un régime de

vote plus sévère1622. En effet, un vote contraignant donnerait plus d’influence à la

participation des actionnaires dans la détermination de la rémunération et favoriserait le

dialogue avec les administrateurs1623. Il fut cependant soutenu qu’un tel vote serait susceptible

de déresponsabiliser le conseil et de porter atteinte à la compétitivité du pays et à sa capacité à

attirer des dirigeants compétents1624. Après avoir pesé les avantages et les inconvénients, le

gouvernement a choisi, en 2011, une solution de compromis en adoptant la règle dite des «

deux coups » (Two-Strikes Rule)1625. Cette règle permet de mettre le mandat des

administrateurs en jeu si des actionnaires détenant au moins 25 % des droits de vote refusent

d’approuver le rapport sur les rémunérations lors de deux assemblées générales

consécutives1626. Après un premier vote négatif (the first strike), le conseil doit simplement

expliquer les suites qu’il entend donner à l’avis des actionnaires, sans pour autant être obligé

de modifier ou de changer les rémunérations des dirigeants. L’année suivante, si les

actionnaires s’opposent à nouveau à l’adoption du rapport (the second strike), ils sont

1618 R.-S. THOMAS, C. VAN DER ELST, « The international scope of Say on Pay », ECGI, septembre 2013,

n° 227/2013, p. 18 et s. 1619 L.-J. CHAPPLE, B. CHRISTENSEN, « The non-binding vote on executive pay: a review of the CLERP 9

reform », Australian Journal of Corporate Law, 8 juin 2012, n° 18 (3), p. 263. 1620 CLERP 9, Corporations Act, 250R (2)–(3). 1621 K. SHEEHAN, « Say on Pay and the outrage constraint », 20 septembre 2010, disponible sur

http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=1679622 ; K. SHEEHAN, « Is the outrage constraint an

effective constraint on executive remuneration? Evidence from the UK and preliminary results from Australia »,

18 mars 2007, disponible sur http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=974965&download=yes. 1622 The parliament of the commonwealth of Australia, « Explanatory memorandum: corporations amendment

(Improving accountability on director and executive remuneration) », 2010-2011, disponible sur

http://archive.treasury.gov.au/documents/1925/PDF/Explanatory_Memorandum.pdf. 1623 Id., p. 40. 1624 Id., p. 46. 1625 Blake Dawson, Corporations Amendment (Improving accountability on director and executive

remuneration), juillet 2011. 1626 R.-S. THOMAS, C. VAN DER ELST, « The international scope of Say on Pay », art. préc., p. 21.

323

immédiatement appelés à décider si le mandat des administrateurs doit faire l’objet d’un

nouveau vote en assemblée générale (spill resolution)1627. Si cette résolution reçoit au moins

50 % des voix des actionnaires, une assemblée générale extraordinaire doit se tenir dans les

90 jours afin de se prononcer sur les mandats des administrateurs (spill meeting)1628. Cette

règle n’instaure pas un vote contraignant à proprement parler. Le say on pay demeure en

principe consultatif dans la mesure où le résultat du vote n’engage pas le conseil. En

revanche, l’idée de mettre en jeu le mandat des administrateurs à la suite du deuxième vote

négatif s’avère originale et renforce sensiblement le caractère contraignant du dispositif.

L’on peut en effet imaginer que la Two-Strikes Rule pourrait, après le premier vote

défavorable, dissuader les administrateurs d’attribuer des rémunérations excessives aux

dirigeants, et les obliger à suivre l’avis des actionnaires pour qu’ils ne voient pas leur mandat

révoqué. Dès lors, faudrait-il adopter cette règle en droit français ? 1629 Un examen attentif de

l’efficacité de cette règle s’imposerait avant de décider de son opportunité1630.

409. Certains pays, non convaincus du caractère consultatif du say on pay, ont décidé

d’aller plus loin et d’instaurer un régime de vote obligatoire et contraignant.

B / Un say on pay contraignant

410. Le say on pay peut être non seulement obligatoire, mais également s’attacher des

effets contraignants. Cela signifie que l’assemblée générale a le droit de voter sur la

rémunération des dirigeants à titre décisionnaire. En outre, le résultat du vote doit être

impérativement pris en compte par le conseil d’administration, ou de surveillance. Tel est déjà

le cas dans certains systèmes juridiques (a), alors que l’on peut constater qu’une forte

tendance à l’instauration d’un vote contraignant se développe depuis quelques années partout

dans le monde (b).

1627 Corporations Act 2011, 300A (1)(g). 1628 Corporations Act 2011, s 250V. 1629 Rappelons qu’en France les actionnaires ont toujours la possibilité de tirer les conséquences d’un niveau de

rémunération jugé excessif en révoquant ad nutum les administrateurs responsables (C.com. art. L. 225-18 al.1). 1630 Le professeur Alain Viandier indique, mais sans donner une explication claire, qu’il n’est pas sûr que ce qui

vaut en Australie vaille aussi pour « nos climats et nos mœurs » : A. VIANDIER, « L’avis consultatif de

l’assemblée des actionnaires sur la rémunération des dirigeants sociaux », art. préc., p. 29.

324

a) Un vote contraignant déjà adopté

411. Les Pays-Bas, ainsi que certains pays nordiques, ont choisi de mettre en place un

régime de vote contraignant sans passer au préalable par un say on pay consultatif1631. Ainsi,

le Code civil néerlandais dispose, depuis 2004, que la politique de rémunération doit être

soumise à l’approbation de l’assemblée générale. Cette approbation est également requise

pour toute modification de cette politique1632. En cas de vote défavorable, la modification ne

sera pas retenue et la société devra continuer à appliquer la politique précédente de

rémunération ayant déjà été approuvée par les actionnaires1633. Ce même système s’applique

également au Danemark1634.

412. En Suède, l’instruction 3 de 2006 a introduit le say on pay dans le Code des

sociétés1635. Désormais, la politique de rémunération des dirigeants doit être annuellement

approuvée par les actionnaires1636. Il n’est donc pas possible d’effectuer un quelconque

paiement qui ne soit pas en accord avec cette politique1637. Cet article peut être appliqué en

combinaison avec le code suédois de gouvernement d’entreprise qui recommande de

soumettre tous les éléments de rémunération des dirigeants au vote des actionnaires1638.

413. Sans doute le fait de donner un droit de vote décisionnel aux actionnaires

renforce-t-il leurs pouvoirs au sein de la société et leur permet-il d’exercer une influence

importante sur la détermination de la rémunération des dirigeants. Il peut clairement être

observé que le mouvement est aujourd’hui en faveur du renforcement de ce type de vote.

b) Une tendance croissante à la généralisation du vote contraignant

414. La question relative au vote de l’assemblée générale sur la rémunération des

dirigeants ne peut être traitée sans évoquer la situation britannique. En effet, le principe de say

1631 Z. BENNANI, J.-X. HECKER, « Rémunération des dirigeants mandataires sociaux : une comparaison des

pratiques et des réglementations », Mirova Études, février 2014, p. 15. 1632 Burgerlijk Wetboek [Code civil], Book 2, art. 135, 2. 1633 IFA, « Say on pay : comparaison internationale et bonnes pratiques », op. cit., p. 17. 1634 The Danish companies Act, art. 139. 1635 Instruction 3-2006, « Changes in application of certain rules in the Swedish code of corporate governance »,

18 décembre 2006. 1636 Swedish Companies Act, chapitre 7, section 61. 1637 La loi dispose aussi que les auditeurs doivent fournir un rapport certifiant que la société se conforme à la

politique votée par l’assemblée générale. En cas de non-conformité, le rapport doit en expliquer les raisons,

Swedish Companies Act, chapitre 8, section 54. 1638 Swedish Corporate Governance Board, « Swedish corporate governance code », 2010, § 9, n° 10.

325

on pay trouve ses racines au Royaume-Uni. Celui-ci est le premier pays à avoir adopté un

régime octroyant aux actionnaires un droit de vote sur les rémunérations attribuées aux

dirigeants de leurs sociétés1639. Dès 2002, le Directors Remuneration Report Regulations1640

a inséré dans la Companies Act une disposition instaurant un vote consultatif des actionnaires

des sociétés cotées sur le rapport annuel relatif aux rémunérations1641. Dans ce rapport,

doivent figurer la politique de rémunération, les conditions de performance relatives aux

stock-options et aux rémunérations basées sur du long-terme, les stock-options accordées et

levées dans l’année, les salaires, bonus et indemnités de départ versés à chaque dirigeant.

Selon la loi de 2002, le vote négatif n’avait pour effet que de montrer l’insatisfaction des

actionnaires, sans pour autant affecter les rémunérations1642.

L’incertitude entourant l’efficacité du say on pay consultatif, de même que les montants

excessifs octroyés à certains dirigeants sociaux ont incité le Royaume-Uni à durcir sa

législation en la matière1643. Un régime de vote plus strict a ainsi été instauré par l’Enterprise

and Regulatory Reform Act de 20131644. Désormais, le vote de l’assemblée générale s’effectue

en deux temps. Dans un premier temps, les actionnaires sont appelés à voter sur la politique

de rémunération. Ce vote est triennal et contraignant. La société a cependant la possibilité de

soumettre sa politique au vote avant la fin de la période de trois ans si le comité des

rémunérations le juge nécessaire. Dans l’hypothèse où cette politique recevait moins de 50 %

d’approbation des voix exprimées, la politique précédemment approuvée resterait en vigueur,

jusqu’à ce qu’une autre politique reçoive l’approbation de l’assemblée générale1645. Dans un

second temps, les montants précis des rémunérations perçues individuellement par les

dirigeants au cours de l’année écoulée doivent être soumis au vote annuel des actionnaires.

Bien que ce vote soit simplement consultatif, la société est obligée, en cas de vote négatif, de

soumettre sa politique de rémunération à un vote contraignant l’année suivante, même si elle

ne l’a pas modifiée1646. Le Royaume-Uni est donc passé d’un régime purement consultatif à

un régime plus contraignant permettant d’élargir les pouvoirs des actionnaires et de renforcer

1639 J. LIEDER, P. FISCHER, « The say-on-pay movement: Evidence from a comparative perspective », European

Company and Financial Law Review, 2011, vol. 8, issue 3, p. 376, spéc. p. 381. 1640 The Directors Remuneration Report Regulations de 2002, SI 2002/1986, remplacé par: Large and Medium-

sized Companies and Groups Regulations de 2008, SI 2008/373. 1641 Section 241A de Companies Act 1989, devenue Section 439 de Companies Act 2006. 1642 Ibid. 1643 M.-A. PAGNATTARO, S. GREENE, « “Say on Pay”: The movement to reform executive compensation in the

United States and European Union », Northwestern Journal of International Law & Business, 2011, vol. 31,

p. 539. 1644 Enterprise and Regulatory Reform Act, 2013 (c. 24), § 79. 1645 Companies Act 2006, Section 421 et s. 1646 Ibid.

326

leur influence sur la décision fixant la rémunération de la direction. Ce régime est d’ailleurs

très proche du système proposé par la Commission européenne1647 et par la mission

d’information sur la transparence de la gouvernance en France1648.

415. La tendance à l’instauration d’un vote décisionnel des actionnaires continue à se

poursuivre dans le monde. En Italie, par exemple, le vote des actionnaires est volontaire dans

les sociétés cotées1649, mais le législateur a imposé un vote contraignant sur la rémunération

des dirigeants dans le secteur financier1650. L’Espagne se prépare également à adopter une

disposition similaire1651. De plus, même si le projet de loi qui visait à donner aux actionnaires

des sociétés cotées allemandes un droit de vote décisionnel n’a pas été adopté, il est probable

qu’un autre projet soit prochainement proposé pour renforcer le régime actuel1652.

En Suisse, une initiative populaire (initiative Minder) prévoyant un vote contraignant

des actionnaires sur la rémunération des dirigeants a été approuvée par les citoyens en

20131653 avant d’être introduite dans la Constitution fédérale suisse. L’assemblée générale

doit ainsi voter « chaque année la somme globale des rémunérations (argent et valeur des

prestations en nature) du conseil d’administration, de la direction et du comité

consultatif »1654. Cette disposition n’est pas directement applicable, mais reste subordonnée à

l’adoption d’une loi d’application1655.

416. Ces exemples reflètent le fort mouvement en faveur d’un régime de say on pay

contraignant. Se pose dès lors la question de savoir si la France, qui ne connaît actuellement

qu’un régime de vote volontaire et consultatif, ne devrait pas à son tour faire évoluer son

régime, soit pour donner aux actionnaires le droit de voter à titre décisionnaire, soit pour

durcir le dispositif actuel sans pour autant toucher au caractère consultatif du vote. L’analyse

1647 Proposition de directive du Parlement européen du 9 avril 2014, op. cit., art. 9 bis et 9 ter, p. 24 et s. 1648 Rapport de J.-M. CLÉMENT et P. HOUILLON du 20 février 2013, op. cit., p. 104. 1649 Comitato per la Corporate Governance, « Codice di Autodisciplina [Code de gouvernement d’entreprise] »,

décembre 2011, art. 6, p. 25. 1650 Code financier italien (TUF), art. 123-ter et 114-bis ; Code civil, art. 2389 et 2364. 1651 B. TOBIAS, J. MILES, « Spain set to give shareholders say on pay », EU Economy, 14 mars 2013, disponible

sur http://www.ft.com/intl/cms/s/0/f12bf444-8cca-11e2-8ee0-00144feabdc0.html. 1652 G. SPINDLER, « Remuneration of directors of stock corporations in Germany current status and

perspectives », RTDF 2013, n° 4 / 2014, n° 1, p. 19, spéc. p. 24. 1653 R. TRIGO TRINDADE, « Rémunérations abusives des dirigeants en Suisse », Bull. Joly Sociétés 2013, § 156,

p. 306. 1654 Constitution fédérale du 18 avril 1999, art. 95, al. 3. Le même article dispose que « les membres des organes

ne reçoivent ni indemnité de départ ni autre indemnité, aucune rémunération anticipée ni prime pour des achats

ou des ventes d’entreprises, et ne peuvent pas être liés par un autre contrat de conseil ou de travail à une société

du groupe. La gestion de la société ne peut pas être déléguée à une personne morale ». Ces prohibitions doivent

être comprises comme visant à empêcher l’attribution de rémunérations autres que celles acceptées par les

actionnaires : R. TRIGO TRINDADE, « Rémunérations abusives des dirigeants en Suisse », art. préc., p. 306. 1655 Constitution fédérale du 18 avril 1999, art. 197, ch. 8.

327

de l’impact et de l’efficacité du say on pay dans les différents systèmes juridiques l’ayant

adopté semble indispensable pour répondre à cette interrogation.

SECTION -2- ANALYSE CRITIQUE DU PRINCIPE DE SAY ON PAY

417. Le choix normatif en matière de vote des actionnaires sur la rémunération des

dirigeants sociaux doit être lié à la finalité de ce vote. Celle-ci se trouve probablement dans la

volonté de susciter un mouvement à la baisse des rémunérations et de renforcer la

transparence en associant la collectivité des actionnaires à la procédure de fixation de la

rémunération1656. Or, le say on pay ne permet pas toujours d’atteindre ce but. D’une part, les

études empiriques réalisées dans les différents pays qui ont introduit le principe de say on pay

montrent que son impact n’est pas certain sur la rémunération et sur la performance de la

société (§1). D’autre part, l’intérêt de la participation des actionnaires se brouille quelque peu

eu égard à l’influence croissante des agences de conseil en vote (proxy advisors) (§2).

§ 1. IMPACT INCERTAIN DU SAY ON PAY

418. L’étude de l’impact du principe du say on pay, quelles que soient les modalités de

sa mise en œuvre, ne permet pas de confirmer son effet positif ou négatif, que ce soit sur le

niveau de la rémunération des dirigeants (A) ou sur le lien entre rémunération et performance

de la société (B).

A / Impact du say on pay sur le niveau de la rémunération des dirigeants

419. Dès lors que la réduction du niveau de la rémunération des dirigeants s’affiche

comme l’un des objectifs du say on pay, il convient de s’interroger sur les pourcentages et les

résultats des votes enregistrés dans les différents systèmes juridiques pour s’assurer de

1656 A. COURET, « Les commandements de la gouvernance en anglais et en trois mots », in Mélanges P. BISSARA,

Paris : ANSA, 2013, p. 143, spéc. p. 155.

328

l’efficacité de ce principe et pour déterminer la forme qu’il devrait prendre. Alors que l’effet

du vote contraignant apparaît très faible (b), celui du vote consultatif demeure douteux (a).

a) Impact douteux du vote consultatif

420. Un nombre très limité d’études rend compte de l’impact positif du say on pay

consultatif. Celui-ci constituerait une sorte de contrôle en amont sur la rémunération des

dirigeants. Certains auteurs ont ainsi pu constater que l’avis des actionnaires a permis d’éviter

des rémunérations excessives au Royaume-Uni1657, de même que des études américaines ont

montré que la croissance de la rémunération des dirigeants est « plus lente » pour les sociétés

qui appliquent un régime de say on pay1658.

En revanche, la majorité des études démontre que le vote consultatif, qu’il soit

obligatoire ou volontaire, n’a pas d’effet sur la rémunération des membres de la direction, ou

a un effet seulement négatif1659. Il a ainsi été relevé que les votes négatifs de 20 % ou plus des

voix exprimées ne peuvent avoir qu’un effet « modéré » sur le niveau de la rémunération1660.

En outre, des études américaines et britanniques constatent une augmentation de la

rémunération des dirigeants lorsque celle-ci est soumise à l’approbation des actionnaires1661.

1657 W. ALISSA, « Boards' response to shareholders' dissatisfaction: The case of shareholders' Say on Pay in the

UK », 1er mai 2009, disponible sur SSRN: http://ssrn.com/abstract=1412880. 1658 R. CORREA, U. LEL, « Say on Pay laws, executive compensation, CEO pay slice, and firm value around the

world », International Finance Discussion Papers, mars 2014, n° 1084, p. 1; M.-B. KIMBRO, D. XU,

« Shareholders have a say in executive compensation: evidence from Say-on-Pay in the United States », 1er avril

2013, disponible sur SSRN: http://ssrn.com/abstract=2209936 ; Pour une étude réalisée en Allemagne, T.-H.

TRÖGER, U. WALZ, « Does Say on Pay matter? Evidence from the German natural experiment », Goethe

Universitat, 13 mai 2014, disponible sur

https://test-intranet.law.ox.ac.uk/ckfinder/userfiles/files/Tobias%20Troger%20paper.pdf. 1659 Par exemple, la résolution relative à la rémunération du directeur général de la société Oracle Larry Ellison a

reçu un vote négatif pendant trois ans sans que cela ait eu une quelconque conséquence sur le montant de la

rémunération : B. DARROW, « Oracle “say on pay” proposal narrowly defeated by shareholders », Gigaom,

11 novembre 2014, disponible sur https://gigaom.com/2014/11/10/oracle-say-on-pay-proposal-narrowly-

defeated-by-shareholders/. 1660 F. FERRI, D.-A. MABER, « Say on Pay votes and CEO compensation: Evidence from the UK », Review of

Finance, 2013, vol. 17, issue 2, p. 527. 1661 J.-N. GORDON, « "Say on Pay": Cautionary notes on the U.K. experience and the case for shareholder opt-

In », Harvard Law School Journal on Legislation, 2009, vol. 46, p. 323; M. KRONLUND, S. SANDY, « Does

shareholder scrutiny affect executive compensation? Evidence from say-on-pay voting », 15 avril 2015,

disponible sur http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=2358696 : « When faced with a vote, firms

reduce salaries and golden parachutes to CEOs, but increase equity pay and pensions. On net, total pay is

higher » ; Selon une étude réalisée en 2012, la rémunération des dirigeants du FTSE a augmenté de 12 %.

V. High Pay Centre, « The state of pay, one year from the High Pay Commission », 3 décembre 2012, p. 4,

disponible sur http://highpaycentre.org/files/state_of_pay.pdf.

329

Par exemple, les dirigeants des grandes sociétés gagnaient en moyenne, en 2009, 181 fois le

salaire moyen américain. Aujourd’hui, le rapport est de 257 fois1662.

En Australie, où le dispositif de say on pay est renforcé par l’introduction de la

« Two Strikes Rule », l’impact du vote n’est pas évident et l’effet dissuasif de cette règle ne

semble pas être confirmé en pratique. En effet, si la communication entre dirigeants et

investisseurs a pu se développer après le renforcement du say on pay, cela ne signifie pas que

les dirigeants amendent leurs résolutions en cas de désaccords avec leurs actionnaires ; « les

dirigeants ont semblé rester insensibles à des votes de défiance ou bien à de faibles taux

d’approbation des résolutions mises au vote. Les entreprises n’ayant pas donné satisfaction

aux actionnaires n’ont pas modifié davantage leur politique en matière de rémunération que

ne l’ont fait celles qui ont donné satisfaction à leurs actionnaires »1663. Un sondage réalisé en

2012 auprès des investisseurs en Australie a montré que la majorité doute de l’efficacité de la

règle des « deux coups » et souhaite qu’elle soit abrogée1664. Par conséquent, il n’est pas

certain que le durcissement du dispositif de say on pay lui donne un effet plus important sur la

rémunération des dirigeants1665.

En France, il peut être remarqué que l’adoption de la loi Breton en 2005, permettant aux

actionnaires de voter sur les parachutes dorés, n’a empêché ni ces derniers, ni les autres types

de rémunération, de continuer à augmenter1666. L’année 2014, première année d’application

du say on pay, a connu une augmentation dans les rémunérations des dirigeants des

CAC 401667.

1662 S. LAUER, « États-Unis : la rémunération des patrons plus encadrée », Le Monde, 5 mai 2015, p. 4. 1663 F. PALOMINO, « Rémunération des dirigeants d’entreprise : que peut-on attendre du say on pay ? », EDHEC

Business School, novembre 2012, p. 9. 1664 Allens listed client survey, « CAMAC review of annual general meetings 2 », 2012, disponible sur

http://www.allens.com.au/pubs/pdf/CAMACAllensListedClientSurveyReport.pdf. 1665 S. BURKE, « Why there’s not much to learn from Australia’s approach to Say on Pay », Towers Watson,

26 février 2013, disponible sur http://www.towerswatson.com/en-AU/Insights/Newsletters/Global/executive-

pay-matters/2013/Why-Theres-Not-Much-to-Learn-from-Australias-Approach-to-Say-on-Pay. 1666 Selon l’agence de vote Proxinvest, en 2010 et après trois années de baisse, les quarante dirigeants du CAC

40 ont vu leur rémunération progresser de 34 %, s’établissant en moyenne à 4,11 millions d’euros. B. FRANÇOIS,

« Rapports Proxinvest et ECGS sur la rémunération des dirigeants », Rev. sociétés 2012, p. 263. 1667 Le rapport de Proxinvest de 2015 souligne une hausse de 6 % de la rémunération totale moyenne des

présidents exécutifs du CAC 40 qui s’établit en 2014 à 4 210 000 euros : Le dix-septième rapport annuel de

Proxinvest, «La Rémunération des Dirigeants des sociétés du SBF 120 », septembre 2015 ; Selon le directeur

général de Proxinvest, la hausse a bien redémarré, « après quelques années de tassement, 2014 est l’année du

rebond des rémunérations des dirigeants » : V. SEGOND, « Votre patron est-il trop payé ? », Le Monde,

5 mai 2015, p. 6.

330

421. Par ailleurs, le faible impact du vote consultatif sur la rémunération a également

pu être déduit des taux d’approbation très élevés. Selon le rapport du Haut Comité de

Gouvernance d’Entreprise ayant été établi à la suite du vote des assemblées générales des

sociétés cotées françaises en 2014, le say on pay a été appliqué par la quasi-totalité des

sociétés concernées. Les votes émis par les actionnaires étaient largement favorables, les

résolutions ayant été adoptées avec une moyenne de 92 % de voix favorables1668. Le rapport a

pourtant estimé que le degré de précision du projet de résolution consultative se révèle parfois

insuffisant1669. La seconde saison de say on pay n’a vu, comme la première, aucune

rémunération rejetée par les assemblées générales avec un taux d’approbation de 87,87 %1670.

Au Canada, 80 % des soixante plus grandes sociétés de la bourse de Toronto ont procédé au

vote consultatif des actionnaires en 2013. D’après les résultats de ce vote, la politique de

rémunération a été validée dans 90 % des cas avec une moyenne oscillant entre 80 %

et 95 % de voix positives1671. Les résultats ne semblent pas différents dans les pays ayant mis

en place un vote obligatoire. À titre d’exemple, le taux d’approbation des actionnaires des

sociétés américaines en 2014 a atteint 92 %. Seulement 6 % des sociétés ont obtenu moins de

70 % de voix favorables et 2 % des sociétés ont reçu un vote négatif1672. De même, les

actionnaires britanniques votent, dans la majorité des cas, en faveur de la rémunération fixée

par le conseil. Entre 2003 et 2009, neuf résolutions, dont seulement deux dans des grandes

sociétés, ont reçu un avis défavorable, alors que 10 % des sociétés ont obtenu moins de 80 %

de voix positives1673.

Selon certains, les forts taux d’approbation démontrent que soit les actionnaires ne

s’intéressent pas au vote, soit ce vote n’a pas d’intérêt1674 ; souvent, les actionnaires acceptent

1668 HCGE, « Rapport d’activité », octobre 2014, § 2.4, p. 18 ; AMF, Rapport annuel de 2014, op. cit., § 2.2,

p. 73. 1669 Ibid. 1670 Le dix-septième rapport annuel de Proxinvest, op. cit. 1671 T. TEDESCO, « Say on pay movement on the rise in Canada, but is it changing anything? », Financial Post,

12 mars 2014, disponible sur http://business.financialpost.com/2014/03/12/say-on-pay-movement-on-the-rise-in-

canada-but-is-it-changing-anything/. 1672 Towers Waston, « U.S Executive pay advisory vote: 2014 results for the Russell 3000 », 30 janvier 2015,

disponible sur https://www.towerswatson.com/~/media/Pdf/.../Say-on-pay-Update.pdf. Pour les résultats des

années précédentes : Sullivan & Cromwell, « 2013 Proxy Season Review », 2 juin 2013, spéc. p. 15, disponible

sur http://www.sullcrom.com/siteFiles/Publications/SC_Publication_2013_Proxy_Season_Review.pdf ;

V. également, D.-F. LARCKER, A.-L. MCCALL, G. ORMAZABAL, B. TAYAN, « Ten Myths of Say on Pay », Rock

Center for Corporate Governance, 28 juin 2012, n° CGRP-26, p. 1. 1673 J.-R. DELMAN, « Structuring Say-on-Pay: A comparative look at global variations in shareholder voting on

executive compensation », Columbia Business Law Review, 2010, vol. 2010, issue 2, p. 583. 1674 T. TEDESCO, « Say on pay movement on the rise in Canada, but is it changing anything? », art. préc.

331

« aveuglément » les montants de la rémunération proposés par les conseils1675. En France, le

pourcentage très positif a été justifié par le caractère récent du say on pay. Il a été en effet

soutenu que « la première année d’application du say on pay donne toujours lieu à un vote

indulgent, de sorte qu’il faut attendre au moins un an ou deux pour que le système entre dans

les mœurs et que les votes puissent être considérés comme réellement significatifs »1676. Dans

tous les cas, il est fort probable que c’est un désintérêt de la part des actionnaires qui explique

cette situation.

422. Les exemples précédents mettent en doute l’efficacité du say on pay en matière de

rémunération des dirigeants. Le vote, qu’il soit obligatoire ou volontaire, aboutit aux mêmes

conséquences. Certains expliquent que le niveau très élevé du vote positif n’est que le

corollaire naturel du caractère consultatif du vote, ce qui rendrait inutile la contestation des

actionnaires contre le résultat du vote1677. Il paraît néanmoins que le caractère contraignant du

vote ne change pas grand-chose à cette situation.

b) Faible impact du vote contraignant

423. L’impact du say on pay ne semble pas plus significatif dans les systèmes

juridiques qui ont donné aux actionnaires le droit de voter à titre décisionnaire sur la

rémunération des dirigeants. Certes, dans ces systèmes, les votes négatifs influent sur le

niveau de la rémunération dans la mesure où le conseil est obligé de s’incliner devant la

volonté de l’assemblée générale. Il n’en demeure pas moins que les taux de désapprobation

sont généralement très faibles.

Aux Pays-Bas, par exemple, aucun vote négatif n’a été enregistré entre 2005 et 2007. Le

say on pay n’a pris effectivement son sens qu’à partir de 2008, date du premier rejet de

résolution à l’encontre d’un plan de rémunération à long terme.1678. Dans les années suivant la

crise financière, certains conseils d’administration ont été amenés à changer ou à modifier

leurs politiques de rémunération à la suite des votes défavorables. Ceux-ci demeurent

1675 Ibid. V. également, F. FABRIZIO, D. OESCH, « Management influence on investors: evidence from

shareholder votes on the frequency of say on pay », Columbia Business School Research, 4 novembre 2014,

n° 13-1, p.1 ; A. CANUET, « CAC 40: des actionnaires encore trop passifs », Alternatives économiques,

septembre 2014, n° 338, p. 74. 1676 O. DUFOUR, « Le say on pay prend ses marques en France ! », LPA 30 septembre 2014, n° 195, p. 3. 1677 S. ROUSSEAU, « Le Say on Pay : l’expérience nord-américaine », art. préc., p. 466. 1678 Z. BENNANI, J.-X. HECKER, « Rémunération des dirigeants mandataires sociaux : une comparaison des

pratiques et des réglementations », art. préc., p. 40.

332

toutefois très rares. Les votes sont largement favorables et les résolutions sont souvent

adoptées avec une moyenne de 90 % de voix1679.

Il en est de même en Suède. S’il est vrai que la question de la rémunération des

dirigeants est moins problématique dans les pays scandinaves où les dirigeants se positionnent

derrière leurs homologues américains, britanniques et français, ces pays ont connu, ces

dernières années, une augmentation importante des salaires et indemnités accordés aux

dirigeants sociaux1680. Le mécanisme de say on pay n’a cependant pas réussi à pousser les

actionnaires en Suède à s’engager plus activement dans la gouvernance de leurs

entreprises1681. Les résultats de vote montrent que la moyenne d’approbation a atteint 99,3 %

en 2011 contre 89,1 % en 20101682.

424. Par conséquent, les résultats du vote contraignant des actionnaires sont souvent

comparables et même parfois identiques à ceux obtenus lorsque le vote n’est que consultatif.

Une partie de la doctrine affirme qu’il n’existe aucune preuve confirmant l’effet du say on pay

sur le niveau de la rémunération octroyée aux dirigeants et ce, quelle que soit la forme du

vote1683. À notre sens, il conviendrait de se demander si le faible taux de contestation de la

rémunération des dirigeants via le mécanisme de say on pay ne démontrerait pas qu’en réalité,

il n’y a pas de consensus entre les actionnaires et les politiques ou l’opinion publique sur ce

qu’est un excès de rémunération. Il serait également possible de douter du bien-fondé

d’associer le capital au contrôle des rémunérations car finalement, ce dernier ne se sent pas

concerné par la question ; son attente est essentiellement liée au retour sur investissement et

au profit généré par la société. Le say on pay pourrait même avoir des effets pervers, puisqu’à

considérer que les rémunérations soient effectivement abusives, le vote des actionnaires ne

devient alors qu’un moyen de légitimer cet abus par l’absence de vote négatif.

425. L’efficacité du say on pay se mesure non seulement à l’aune de l’effet du vote sur

le niveau de la rémunération des membres de la direction, mais également sur la corrélation

entre rémunération et performance de la société.

1679 R.-S. THOMAS, C. VAN DER ELST, J.-S. BEASLEY, « Say on pay around the world », Law & Economics,

20 janvier 2014, n° 14-10, p. 53. 1680 Ibid. 1681 OCDE, « Board practices: incentives and governing risks », Publication de l’OCDE, 2011, p. 93 et s. 1682 R-S. THOMAS, C. VAN DER ELST, J-S. BEASLEY, « Say on pay around the world », art. préc., p. 53. 1683 F. FERRI, D.-A. MABER, « Say on Pay votes and CEO compensation: Evidence from the UK », art. préc.,

p. 527; M.-J. CONYON, G. SADLER, « Shareholder voting and directors’ remuneration report legislation: Say on

Pay in the UK », Management Accounting Section (MAS) Meeting, 19 août 2009, p. 1: « We find limited

evidence that, on average, ‘say on pay’ materially alters the subsequent level and design of CEO

compensation ».

333

B / Impact du say on pay sur le lien rémunération / performance

426. Le lien entre la rémunération du dirigeant et la performance de la société a été

consacré par la loi TEPA de 2007 qui a conditionné la validité de l’indemnité de départ au

respect des conditions de performance1684. L’octroi aux actionnaires d’un droit de vote sur la

rémunération des dirigeants invite à s’interroger sur l’effet d’un tel vote sur ce lien. En effet,

le say on pay, en ce qu’il renforce la transparence relative à la rémunération, est conçu comme

un mécanisme permettant d’exercer davantage de pression sur les conseils1685. Ceux-ci, afin

d’éviter le mécontentement des assemblées générales, essayent d’aligner les rémunérations

des dirigeants sur la performance de la société1686. Toutefois, les études empiriques n’offrent

pas d’évidence en la matière1687. Il n’en demeure pas moins que ces dernières sont encore, à

notre connaissance, très rares et ne permettent pas de mesurer clairement l’impact du say on

pay sur le lien entre la rémunération du dirigeant et la performance financière de la société1688.

Dans l’objectif d’améliorer la corrélation entre la rémunération et la performance, le

régulateur boursier américain (SEC) a récemment proposé d’adopter la règle dite « pay for

performance »1689. Celle-ci consiste à obliger les entreprises à divulguer la relation entre la

rémunération effectivement versée aux dirigeants et la performance financière de la société.

La nouvelle règle devrait assurer une plus grande transparence et permettrait aux actionnaires

d’être mieux informés au moment du vote sur la rémunération des dirigeants1690.

427. Par ailleurs, la majorité des études réalisées en la matière se concentre plutôt sur

la performance boursière de la société1691. Par exemple, la relation entre la mise en place du

1684 V. supra, n° 292. 1685 E. GINGLINGER, « Say on pay : quelles conséquences pour les entreprises ? », Option Finance 2013, n° 1235,

p. 8. 1686 S.-D. SOLOMON, « Efforts to rein in executive pay meet with little success », Deelbook, 12 juillet 2011,

disponible sur http://dealbook.nytimes.com/2011/07/12/efforts-to-rein-in-executive-pay-meet-with-little-

success/?_r=0. 1687 Ibid ; R. MONEM, C. NG, « Australia's 'Two-Strikes' Rule and the Pay-Performance link: are shareholders

judicious ? », Journal of Contemporary Accounting & Economics, décembre 2013, p. 237. 1688 Pour une étude récente, Hay Group, « Cooking up a better pay mix: active shareholders emerge as a new

ingredient », The Wall Street Journal / Hay Group 2014 CEO compensation study, 2015. 1689 Communiqué de presse n° 2015-78 de la SEC du 29 avril 2015, « SEC proposes rules to require companies

proposition to disclose the relationship between executive pay and a company’s financial performance »,

disponible sur http://www.sec.gov/news/pressrelease/2015-78.html. 1690 Ibid. 1691 V. CUÑAT, M. GINE, M. GUADALUPE, « Say Pays! Shareholder Voice and Firm Performance», Finance

Working Paper n° 373, 27 février 2013, disponible sur SSRN: http://ssrn.com/abstract=2240410 ; M. BELCREDI,

S. BOZZI, A. CIAVARELLA, V. NOVEMBRE, « Say-on-pay in a context of concentrated ownership: Evidence from

Italy », CONSOB, février 2014, p. 5.

334

say on pay et le rendement boursier a été analysée, aux États-Unis1692 et en Suisse1693. A ainsi

été testée la réaction des cours boursiers lors de l’annonce d’un projet législatif sur le say on

pay. Les résultats de ces analyses montrent que les lois instaurant un vote, consultatif ou

contraignant, des actionnaires sur les rémunérations ne sont pas toujours favorablement

accueillies. C’est seulement pour des sociétés alliant à la fois mauvaises performances et

rémunérations très excessives qu’une législation favorisant la mise en place du say on pay est

jugée favorablement par les actionnaires. Cela ne concerne finalement qu’un nombre limité de

cas1694. En revanche, les actionnaires des sociétés dont la performance est bonne se montrent

indifférents. Une rémunération jugée excessive par l’opinion publique ne le serait donc pas

nécessairement par les actionnaires tant que l’entreprise prospère, ceux-ci s’intéressant en

réalité moins au niveau de la rémunération des dirigeants qu’à la performance de la société.

En outre, la relation entre la valeur de la société et le say on pay met en exergue l’influence de

ce mécanisme sur la confiance des investisseurs, mais elle ne traduit pas un impact réel sur le

lien rémunération / performance. Dès lors, il conviendrait de se demander si l’objectif d’une

nouvelle intervention législative sur le vote des assemblées générales ne serait pas simplement

d’assurer la confiance du marché, et non de réduire l’écart entre les sommes accordées aux

dirigeants et les résultats de la société et de lutter contre les rémunérations excessives.

428. Quoi qu’il en soit, même s’il peut être admis que le vote de l’assemblée générale

sur la rémunération des dirigeants conduit à un certain rapprochement entre rémunérations et

performances1695, rien ne permet de déterminer si ce rapprochement est dû à sa nature

contraignante ou consultative. En d’autres termes, l’effet que le vote consultatif produit sur le

lien entre rémunérations et performances est similaire à celui produit par le vote contraignant,

et même parfois plus important1696. En conséquence, il nous semble que le passage à un vote

décisionnel d’actionnaires ne saurait être justifié. Cet argument n’est toutefois pas isolé : le

1692 J. CAI, R.-A. WALKLING, « Shareholder's say on pay: Does it create value? », Journal of Financial and

Quantitative Analysis, 2 avril 2011, vol. 46, issue 2, p. 299. 1693 A.-F. WAGNER, C. WENK, « Agency versus Hold-up: On the impact of binding Say-on-Pay on shareholder

value », Swiss Finance Institute Research Paper, 26 février 2015, n° 11-12, p. 1. 1694 F. PALOMINO, « Rémunération des dirigeants d’entreprise : que peut-on attendre du say on pay » ?, art. préc.,

p. 8. 1695 P. CABANE, « Le "Say on pay" : peu d’effets sur la modération des rémunérations », Les Échos, 2 juin 2013,

p. 9. 1696 D’après une étude internationale récente, le vote consultatif peut être plus efficace que le vote contraignant.

R. CORREA, U. LEL, « Say on Pay laws, executive compensation, CEO pay slice, and firm value around the

world », 28 avril 2014, disponible sur SSRN: http://ssrn.com/abstract=2430465 : « while both mandatory and

advisory Say on Pay laws are associated with lower CEO pay levels, only advisory Say on Pay laws tighten the

sensitivity of executive pay to firm performance ».

335

maintien du say on pay consultatif peut également être expliqué par l’influence croissante des

agences de conseil en vote.

§ 2. L’INFLUENCE CROISSANTE DES AGENCES DE CONSEIL EN VOTE (PROXY

ADVISORS)

429. Certains auteurs, même s’ils sont sceptiques quant à l’impact du say on pay en

matière de rémunération des dirigeants, soulignent que ce principe a le mérite de renforcer le

dialogue entre les dirigeants et les actionnaires et donne par là même l’image d’une bonne

gouvernance1697. En effet, un vote défavorable, même s’il est simplement consultatif, est

susceptible d’avoir des conséquences significatives sur la réputation de la société et de ses

dirigeants. Le say on pay pourrait donc amener les administrateurs à prendre contact avec les

actionnaires, notamment les plus importants, avant la tenue de l’assemblée générale pour

tester leur réaction sur la résolution relative aux rémunérations. En fonction de la réponse de

cette consultation informelle, la société abandonnerait ou conserverait la résolution1698.

Cependant, cela ne permettrait pas, à notre sens, de conclure de manière définitive que

le durcissement du dispositif actuel du say on pay pourrait améliorer davantage la

gouvernance d’entreprise. En réalité, l’intérêt du vote de l’assemblée générale peut être

relativisé par le rôle déterminant des conseillers en matière de vote (proxy advisors). Il est

vrai que sous l’impulsion de ces prestataires, les résolutions de la société peuvent être

remaniées pour promouvoir une meilleure gouvernance d’entreprise1699. Néanmoins,

l’accroissement de leur influence pourrait avoir, dans certains cas, un effet inverse à celui

escompté (A), alors même que leurs activités sont insuffisamment encadrées (B).

1697 D. GILSHAN, « Six years on lessons from the UK experience », Railpen Investments and PIRC Limited,

septembre 2009, p. 3: « Say on pay promotes dialogue between investors and boards and encourages investors

to engage with boards on a readily understandable issue, where interests may conflict. It is also a litmus test of

how far boards are in touch with the expectations of their investors ». 1698 F. BELOT, E. GINGLINGER, « Rendre compte de la rémunération des dirigeants. Qu’attendre du say on

pay ? », RFG 2013/8, n° 237, p. 57, spéc. p. 62. 1699 M. PETITIER, T. MELI, « Agences de conseil en vote et pouvoirs des assemblées générales de sociétés

cotées », Dr. Sociétés 2013, n° 6, étude 12, p. 12 ; JCP E 2013, n° 15, 1191, p. 20 ; S. CHOI, J. FISCH,

M. KAHAN, « The power of proxy advisors: myth or reality ? », Emory Law Journal, 2010, vol. 59, p. 869.

336

A / La montée en puissance des proxy advisors

430. Les proxy advisors ont pour rôle d’analyser « les projets de résolutions présentés

lors des assemblées générales et [de publier] à l’intention de leurs clients, en particulier les

investisseurs professionnels et gérants de fonds, des recommandations de vote arrêtées selon

une politique prédéfinie ou adaptée aux profils et exigences de l’investisseur»1700. L’histoire

des conseillers en vote remonte aux années 1980 et 1990, à l’époque où les premières agences

de conseil en vote ont été créées aux États-Unis et en Angleterre1701. L’internationalisation de

l’actionnariat des sociétés cotées et l’incitation pour les investisseurs à être davantage

impliqués dans la vie de la société et à exercer leur droit de vote ont permis le développement

des agences de conseil en vote en France et, plus généralement, dans toute l’Europe1702.

Les prestations fournies par ces agences permettent d’encourager l’exercice du droit de

vote et d’assurer, par conséquent, une bonne gouvernance1703. En effet, le vote en assemblée

générale constitue un moyen efficace pour obliger les dirigeants à prendre en compte les

intérêts des actionnaires. Toutefois, la tenue au même moment des assemblées générales de

plusieurs sociétés dans lesquelles les investisseurs institutionnels détiennent une participation

rend difficile pour eux l’exercice de leur droit de vote. Le proxy advisor vient donc faciliter la

tâche des actionnaires et leur donner un avis sur les résolutions soumises au vote. Ce

mécanisme protège les intérêts des actionnaires et leur permet de s’exonérer plus facilement

d’une responsabilité éventuelle en cas de non-exercice du droit de vote1704. La possibilité

d’externaliser le vote présente également l’avantage d’augmenter le taux de participation en

assemblée générale et d’éviter une surreprésentation d’actionnaires activistes1705. Il s’ensuit

que les investisseurs recourent de plus en plus aux services des proxy advisors pour obtenir

1700 AMF, Rapport annuel de 2014, op. cit., § 2.5.1, p. 35. 1701 T.-C. BELINFANTI, « The proxy advisory and corporate governance industry: the case for increased oversight

and control », Stanford Journal of Law, Business & Finance, 2009, p. 384. 1702 C. MAISON-BLANCHE, « Les agences de conseil en vote : réflexion sur l’encadrement des pratiques »,

Bull. Joly Sociétés 2013, § 110, p. 447. 1703 P.-H. CONAC, I. URBAIN-PARLEANI, « L’encadrement de l’activité des agences de conseil en vote (proxy

advisors) », in Mélanges P. BISSARA, Paris : ANSA, 2013, p. 127, spéc. p. 128. 1704 Par exemple, l’article L. 533-22 du Code monétaire et financier impose aux gestionnaires d’organismes de

placement collectifs en valeurs mobilières (OPCVM) une obligation de vote. Lorsqu’ils n’exercent pas leurs

droits de vote, ils doivent expliquer leurs motifs. v. N. CUZACQ, « Le vote des gestionnaires d’OPCVM »,

Rev. sociétés 2006, p. 491. 1705 Malgré la modernisation des moyens de vote (votes par correspondance facilités, recours à des plateformes

de vote électroniques sécurisées…), des cas de quorum faible demeurent dans les grandes sociétés dont

l’actionnariat est éclaté ou qui ne disposent pas d’un actionnaire de contrôle. C’est la raison pour laquelle la loi

du 26 juillet de 2005 a réduit le quorum en assemblée générale ordinaire de 25 % à 20 %, et en assemblée

générale extraordinaire de 33,34% à 25% sur première convocation, et de 25 % à 20 % sur deuxième

convocation. v. C. MAISON-BLANCHE, « Les agences de conseil en vote : réflexion sur l’encadrement des

pratiques », art. préc., p. 447.

337

leur avis, positif ou négatif, sur les résolutions de la société. Le rôle des agences de conseil en

vote a été renforcé par l’ordonnance du 9 décembre 20101706 qui a libéralisé le régime du

mandat de vote en droit des sociétés1707. Ainsi, l’actionnaire peut désormais désigner comme

mandataire toute personne physique ou morale pour participer et voter à l’assemblée générale,

alors que la procuration de vote n’était auparavant possible qu’entre actionnaires ou au

bénéficie du conjoint de l’actionnaire1708. Cette possibilité offerte aux actionnaires ouvre la

voie aux mandataires professionnels, et notamment aux proxy advisors1709.

431. Les agences de conseil en vote exercent une influence très importante sur les

votes en assemblées générales1710. En matière de say on pay, les effets de leurs préconisations

sont notables1711. Des études réalisées aux États-Unis ont pu montrer que le taux

d’approbation peut atteindre 95 % des voix exprimées si le régime de rémunération a reçu

l’assentiment de l’agence de conseil, alors que l’appui chute à 68 % lorsque cette agence émet

une recommandation de vote négative1712. De même, des recommandations défavorables ont

été formulées, en 2013, à l’égard des politiques de rémunération de huit sociétés canadiennes.

Pour six de ces sociétés, les taux d’approbation des politiques ont été significativement

inférieurs aux taux usuels. Pour les deux autres sociétés, les régimes de rémunération n’ont

pas été approuvés par les actionnaires1713.

L’influence des agences de conseil en vote n’est pas en elle-même contestable. En effet,

les actionnaires ont demandé à l’agence de les conseiller. Le choix de l’agence est d’ailleurs

opéré en fonction des préférences de l’investisseur en matière de gouvernance

1706 Ordonnance n° 2010-1511 du 9 décembre 2010, op. cit. 1707 V. supra, n° 285. 1708 C. com. art. L. 225-106. 1709 H. GUYADER, « L’actionnaire transnational et la directive n° 2007/36/CE du 11 juillet 2007 », Bull. Joly

Sociétés 2008, § 30, p. 265. 1710 J.-E. BETHEL, S.-L. GILLAN, « The impact of the institutional and regulatory environment on shareholder

voting », Financial Management, 2002, vol. 31, n° 4, p. 29 ; J. CAI, J. GARNER, R. WALKING, « Electing

Directors », The Journal of Finance, octobre, 2009, vol. 64, issue 5, p. 2389. 1711 Y. ERTIMUR, F. FERRI, D. OESCH, « Shareholder votes and proxy advisors: Evidence from Say on Pay»,

Journal of Accounting Research, décembre 2013, vol. 51, issue 5, p. 951. 1712 R.-S.THOMAS, A.-R, PALMITER, J.-F. COTTER, « Dodd-Frank’s Say on Pay: will it lead to a greater role for

shareholders in corporate governance? », art. préc., p. 1252 ; R.-S.THOMAS, A.-R, PALMITER, J.-F. COTTER,

«The first year of 'say on pay' under Dodd-Frank: An empirical analysis and look forward », George Washington

Law Review, 2013, vol. 81, n° 3, p. 967; Par exemple, les rémunérations des dirigeants de Citigroup n’ont pas été

approuvées par les actionnaires suite aux recommandations défavorables d’ISS et de Glass Lewis & Co.

A. VICTORIA, « Citigroup: les actionnaires censurent la paie des dirigeants ! », Boursier, 18 avril 2012,

disponible sur http://www.boursier.com/actions/actualites/news/citigroup-les-actionnaires-censurent-la-paie-des-

dirigeants-479217.html. 1713 S. ROUSSEAU, « Le Say on Pay : l’expérience nord-américaine », art. préc., p. 468.

338

d’entreprise1714. Cependant, le problème soulevé par les agences de conseil en vote tient à ce

qu’elles exercent une influence déterminante sur le vote alors que la qualité de leurs

recommandations n’est pas assurée : la méthodologie utilisée est uniforme et leurs analyses

sont davantage fondées sur les principes de bonne gouvernance que sur les stratégies

économiques de la société1715. En outre, ces analyses sont souvent suivies sans véritable étude

par les actionnaires ; il se peut également que le sens des préconisations soit ébruité dans la

presse ou au sein d’un cercle d’initiés, de sorte que même les actionnaires minoritaires sont

influencés1716. La place grandissante tenue par les proxy advisors incite ainsi à se demander si

ce sont réellement les actionnaires qui votent1717. Une partie de la doctrine constate que ces

acteurs ont tendance « à imposer leur expertise en matière de gouvernance, exerçant par la

répétition de leurs recommandations un véritable pouvoir normatif »1718. Un auteur est allé

plus loin et n’a pas hésité à mettre en cause le principe même du vote d’actionnaires. Selon

cet auteur, « parler de démocratie actionnariale n’a guère de sens, puisque le vote est en

général acquis avant la tenue physique des assemblées générales »1719.

De plus, l’activité des agences de conseil en vote est concentrée en un nombre limité

d’acteurs. Actuellement, le marché est dominé par deux prestataires1720. Le principal est

Institutional Shareholder Service (ISS), société cotée à la Bourse de New York et qui occupe

plus de 61 % du marché du conseil en vote. Cette société est également dominante en

Europe1721 ; le second fournisseur est Glass, Lewis & Co, également américain, avec une part

de marché de 36 %. Un certain nombre d’autres sociétés aux États-Unis et en Europe

1714 P.-H. CONAC, I. URBAIN-PARLEANI, « L’encadrement de l’activité des agences de conseil en vote (proxy

advisors) », art. préc., p. 130. 1715 C. COUPET, L’attribution du droit de vote dans les sociétés, Paris : L.G.D.J, 2015, p. 518. 1716 Ibid; A. VERDAM, « An exploration of the role of proxy advisors in proxy voting », décembre 2006,

disponible sur http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=978835. 1717 J. LE MAUX, I. TCHOTOURIAN, « Approche critique du say on pay. Premières leçons d’une analyse

substantielle sur les orientations contemporaines du droit des sociétés », RIDE 2013, n° 4, p. 557. 1718 M. GERMAIN, V. MAGNIER, M.-A. NOURY, « La gouvernance des sociétés cotées », art. préc., p. 31. 1719 J. SIMON, « Le concept de gouvernance. Le code de gouvernance AFEP-MEDEF », Gaz. Pal. 28 août 2014,

n° 240, p. 20. 1720 Institut sur la Gouvernance d’Organisations Privées et Publiques (IGOPP), « Le rôle préoccupant des

agences de conseil en vote (proxy advisors) : Quelques recommandations de politiques », 2013, p. 15. 1721 ESMA, « An overview of the proxy advisory industry. Considerations on possible policy options », op. cit.,

p. 11.

339

fournissent aussi des services liés aux votes, mais à une moindre échelle1722, comme, par

exemple, Proxinvest en France1723.

C’est notamment en raison de l’influence des proxy advisors et au regard de la part de

marché détenue par les agences américaines que l’AFEP s’est opposée à l’octroi aux

actionnaires d’un droit de vote décisionnel sur les rémunérations des dirigeants sociaux. En

réalité, une telle solution « reviendrait à confier aux fonds d’investissement anglo-américains,

qui détiennent une grande partie de la capitalisation des grandes entreprises françaises […],

le pouvoir de fixer les rémunérations et ainsi d’inciter les dirigeants à maximiser les profits à

court terme au détriment de la pérennité des entreprises »1724. Il paraît donc que le dialogue

souhaité entre les investisseurs et la société à travers le vote sur la rémunération des dirigeants

n’est pas toujours réalisable. Le say on pay risque même d’avoir « l’effet inverse à celui qui

est recherché »1725.

432. Par ailleurs, la faible concurrence en matière de conseil en vote et les relations

entretenues entre les émetteurs et l’agence ou entre celle-ci et certains actionnaires

aboutiraient, dans certains cas, à une situation de conflits d’intérêts1726. En effet, lorsque le

rôle de l’agence en conseil de vote se limite à l’exercice du droit de vote et à la défense des

intérêts des investisseurs, aucun conflit d’intérêts n’existe. Toutefois, un vrai risque peut

apparaître lorsqu’une même agence de vote donne des conseils à la fois aux actionnaires et

aux émetteurs qui sollicitent parfois des conseils en matière de gouvernance d’entreprise1727.

Des conflits d’intérêts sont aussi susceptibles de naître lorsque l’agence fournit des conseils

sur des résolutions d’actionnaires proposées par ses propres clients1728. L’actionnaire peut

également être à l’origine du conflit d’intérêts en profitant de l’effet déterminant des

1722 IGOPP, « Le rôle préoccupant des agences de conseil en vote (proxy advisors) : Quelques recommandations

de politiques », op. cit., p. 15. 1723 En 2014, Proxinvest a analysé les résultats de vote de 6 252 résolutions proposées dans 369 assemblées

générales françaises. V. Le dix-huitième rapport annuel de Proxinvest, « Les assemblées générales des sociétés

cotées françaises, saison 2014 », décembre 2014. 1724 AFEP, « Le cadre de la gouvernance d’entreprise dans l’UE, "Réponse de l’AFEP au Livre vert" »,

13 juillet 2011, p. 13. 1725 F.-M. LAPRADE, « Vices et vertus du say on pay », Option Finance 2013, n° 1224, p. 28, spéc. p. 29. 1726 T. LI, « Conflicts of interest within the proxy advisory industry », Ethical boardroom, 20 janvier 2015,

disponible sur http://ethicalboardroom.com/activism/conflicts-interest-within-proxy-advisory-industry/. 1727 T. LI, « Outsourcing corporate governance: Conflicts of interest within the proxy advisory industry »,

28 décembre 2014, p. 1, disponible sur http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=2287196 ; Selon

l’European Securities and Markets Authority (ESMA), le risque est que les agences fournissent des conseils

inappropriés, car ils ont déjà conseillé les investisseurs sur la façon de lire les déclarations des émetteurs. Celles-

ci ont elles-mêmes été faites selon les conseils de l’agence. ESMA, « An overview of the proxy advisory

industry. Considerations on possible policy options », 22 mars 2012, p. 21. 1728 Livre vert de la Commission européenne, « Le cadre de la gouvernance d’entreprise dans l’UE », op. cit.,

p. 17.

340

recommandations du proxy advisor ; de la sorte, des actionnaires majoritaires pourraient

exploiter la relation particulière existant entre eux et les conseillers en vote pour obtenir une

recommandation qui leur serait favorable1729. Il est donc concevable que la détermination de

la rémunération des dirigeants connaisse une nouvelle forme de conflit d’intérêts.

433. En conséquence, l’intérêt du renforcement du pouvoir des actionnaires en matière

de vote sur la rémunération peut être relativisé par l’influence des agences de conseil en vote

et les conflits d’intérêts qui sont susceptibles de résulter de leurs activités, tandis que

l’encadrement de celles-ci semble encore limité.

B / L’encadrement limité des proxy advisors

434. Les craintes à l’égard de l’influence des proxy advisors et au conflit d’intérêts qui

peut en résulter se sont tôt exprimées. Dès 2005, le rapport de l’AMF pour l’amélioration de

l’exercice des droits de vote des actionnaires a relevé que « certaines sociétés de conseil de

vote cumulaient les activités de conseil avec celles d’opérateur mais aussi de défense des

intérêts des actionnaires, de notation des pratiques de corporate governance des sociétés,

voire de gestion de portefeuille »1730. L’AMF avait déjà souligné « qu’une suspicion plane sur

les systèmes de proxy voting providers, notamment sur la portée d’un vote qui pourrait être

exercé de manière inconsciente, ou "aveugle", car fondé sur un conseil insuffisamment

éclairé »1731. Le rapport appelle ainsi les actionnaires à procéder eux-mêmes à un examen

attentif du sens et de la portée des résolutions proposées par la société1732. En 2009, l’OCDE a

indiqué que l’importance croissante des investisseurs institutionnels rendait nécessaire de

s’intéresser au rôle des proxy advisors et d’accroître la concurrence afin d’éviter les conflits

d’intérêts potentiels1733.

1729 A. OMAGGIO, « Faut-il encadrer l’activité des agences de conseil en vote (proxy advisors) ? », JCP E 2009,

n° 46, 2065, p. 29, spéc. p. 33. 1730 AMF, « Pour l’amélioration de l’exercice des droits de vote des actionnaires en France », 6 septembre 2005,

p. 27. 1731 Id., p. 26. 1732 Ibid. 1733 OCDE, « Corporate Governance and the Financial Crisis: Key Findings and Main Messages », juin 2009,

p. 11: « As the importance of institutional shareholders increases, greater attention needs to be given to proxy

advisors and to the potential for conflicts of interest. It is also claimed that there is a danger of “one size fits

all” voting advice so that a competitive market for advice needs to be encouraged ».

341

435. En 2010, le législateur a fait un premier pas vers l’encadrement des agences de

conseil en vote, même s’il ne les a pas visées spécifiquement1734. Ainsi, les conseillers en vote

sont désormais soumis à l’obligation d’information imposée à tout mandataire de révéler les

faits permettant aux actionnaires d’évaluer le risque éventuel que le mandataire puisse

poursuivre un intérêt autre que le leur1735. Le Code de commerce impose également à toute

personne qui procède à une sollicitation active de mandats de rendre publiques sa politique de

vote ou ses intentions de vote sur les résolutions présentées à l’assemblée générale1736. Cette

dernière disposition vise à faire face aux pratiques dites de « batailles de mandats » ou de

« proxy fights »1737. Celles-ci consistent pour un actionnaire à réunir suffisamment de

procurations pour avoir lors d’une assemblée générale le pouvoir permettant d’empêcher ou

de faire voter une résolution donnée1738. Les proxy advisors, pouvant désormais jouer le rôle

de mandataire1739, disposent de cette capacité à se faire entendre. Or, la publication de la

politique de vote n’aurait pas forcément pour effet d’atténuer les batailles de mandats1740.

L’agence pourrait en effet avoir intérêt à publier sa politique de vote pour avoir un maximum

de procurations. En cas de non-respect des obligations de transparence, le mandat serait

caduc1741. Le tribunal de commerce peut également, à la demande du mandant, priver le

mandataire du droit de participer en cette qualité à toute assemblée de la société concernée

pendant une durée maximale de trois ans1742. Par ailleurs, la responsabilité de l’agence vis-à-

vis de l’émetteur en cas d’erreur d’analyse peut être engagée sur le fondement de l’article

1382 du Code civil, mais une difficulté pratique se pose quant à l’établissement du préjudice

et du lien de causalité avec l’erreur alléguée1743.

1734 Ordonnance n° 2010-1511 du 9 décembre 2010, op.cit. B. DONDERO, « Le mandat de vote confié à un

tiers », RTDF 2011, n° 4, p. 57. 1735 C. com. L. 225-106-1, al. 3. 1736 C. com. L. 225-106-2 : « Toute personne qui procède à une sollicitation active de mandats, en proposant

directement ou indirectement à un ou plusieurs actionnaires, sous quelque forme et par quelque moyen que ce

soit, de recevoir procuration pour les représenter à l’assemblée d’une société mentionnée aux troisième et

quatrième alinéas de l’article L. 225-106, rend publique sa politique de vote. Elle peut également rendre

publiques ses intentions de vote sur les projets de résolution présentés à l’assemblée. Elle exerce alors, pour

toute procuration reçue sans instructions de vote, un vote conforme aux intentions de vote ainsi rendues

publiques ». 1737 T. DE RAVEL D’ESCLAPON, « Batailles de procurations : une nécessaire réglementation ? », LPA

5 octobre 2009, n° 198, p. 5 1738 AMF, « Pour l’amélioration de l’exercice des droits de vote des actionnaires en France », op. cit., p. 24. 1739 V. supra, n° 430. 1740 S. TORCK, « Sollicitation active de mandats, action de concert et offre publique obligatoire », Bull. Joly

Sociétés 2011, § 153, p. 334. 1741 C. com. L. 225-106-1, al. 3. 1742 C. com. L. 225-106-3. 1743 A. OMAGGIO, « Faut-il encadrer l’activité des agences de conseil en vote (proxy advisors) ? », art. préc.,

p. 33.

342

436. Ces mesures ont été complétées par une recommandation de l’AMF1744. Même si

la relation entre l’agence de conseil et l’actionnaire relève strictement de la sphère

contractuelle, l’AMF justifie son intervention par le rôle significatif que les proxy advisors

jouent sur les investisseurs institutionnels, en particulier étrangers, et par conséquent, sur les

assemblées générales1745. Il est ainsi recommandé que les agences publient en ligne leurs

politiques de vote de telle sorte qu’elles permettent une meilleure compréhension par les

investisseurs et, le cas échéant, les émetteurs, des raisons pour lesquelles l’agence exprime

une recommandation positive ou négative sur un projet de résolution spécifique1746. L’AMF

invite aussi à renforcer le dialogue entre les agences de conseils et les sociétés en transmettant

à la société le rapport de l’agence préalablement à sa diffusion1747. La dernière

recommandation porte sur la nécessité pour l’agence de définir et de publier sur son site

Internet les mesures raisonnables et appropriées visant à prévenir d’éventuels conflits

d’intérêts susceptibles de l’affecter, ses dirigeants ou les membres de ses équipes en charge de

l’analyse des résolutions1748. Si ces préconisations semblent suffisamment exigeantes, leur

portée pourrait toutefois être limitée par le fait que les agences de vote sont surtout étrangères

et ne sont pas tenues de respecter ces mesures1749. L’AMF a d’ailleurs indiqué son souhait

qu’une recommandation soit également adoptée au niveau européen ou international1750.

La Commission européenne s’est saisie de la question dans le cadre de son livre vert

relatif à la gouvernance d’entreprise dans l’Union européenne1751. Après avoir reçu une

majorité de réponses favorables à un encadrement des activités des agences de conseil en

vote, la Commission a inséré dans sa proposition de 2014 des dispositions sur ces agences

tendant à éviter les conflits d’intérêts et à améliorer leur transparence1752. Dans la continuité

1744 Recommandation AMF n° 2011-06, « Agences de conseil en vote », 18 mars 2011. 1745 D. MARTIN, C. FALLET, « Les nouvelles règles applicables aux agences de conseil en vote », Actes prat. ing.

sociétaire, juillet-août 2011, p. 1 ; M. STORCK, « L’AMF rappelle son attachement au vote de tous les

actionnaires et publie une recommandation relative aux agences de conseil en vote », RD bancaire et fin. 2011,

n° 3, p. 70 ; M. STORCK, « Recommandation AMF n° 2011-06 du 18 mars 2011 sur les agences de conseil en

vote », RTD com. 2011 p. 380. 1746 Recommandation AMF n° 2011-06, op. cit., point 1, p. 2. 1747 Id., point 3, p. 3. 1748 Id., point 4, p. 3. 1749 P.-H. CONAC, « Recommandation AMF n° 2011-06 sur les agences de conseil en vote, 18 mars 2011 »,

Rev. sociétés 2011, p. 459 ; P.-H. CONAC, « L’amélioration des règles applicables aux conseillers en vote »,

Rev. sociétés 2013 p. 404 ; S. TORCK, « AMF : Un pas vers la régulation des agences de conseil en vote », Dr.

Sociétés 2011, n° 7, comm. 134, p. 23. 1750 Recommandation AMF n° 2011-06, op. cit., p. 2. 1751 Livre vert de la Commission européenne, « Le cadre de la gouvernance d’entreprise dans l’UE », op. cit.,

p. 16. 1752 Proposition de directive du Parlement européen du 9 avril 2014, op. cit., art. 3 decies. La proposition reprend

en grande partie les recommandations de l’AMF.

343

du livre vert, un groupe de l’European Securities and Markets Authority (ESMA)1753 a engagé

un travail prospectif sur les proxy advisors. N’ayant constaté aucune « anomalie de marché »

dans les relations entre les agences de conseil, les investisseurs et les sociétés, le groupe de

travail a estimé que pour le moment, l’introduction de mesures contraignantes visant

les conseillers en vote n’était pas justifiée1754. Toutefois, l’ESMA s’est prononcée en faveur

d’un code de bonne conduite en la matière, ce qui a été réalisé récemment1755. L’avenir

devrait nous dire si l’option pour une autorégulation des agences de conseil en vote est un

choix judicieux et s’il n’aurait pas dû lui être préféré une réglementation contraignante1756.

437. Quoi qu’il en soit, le cadre juridique des activités et de la responsabilité des proxy

advisors devrait être pris en compte avant le renforcement des pouvoirs des actionnaires en

matière de vote sur les rémunérations des dirigeants sociaux. Dans l’état actuel, il nous

semble que le passage à un say on pay contraignant, d’ailleurs recommandé par les agences de

conseil1757, serait inopportun. D’un côté, l’intérêt d’améliorer le dialogue entre les

actionnaires et les sociétés peut être relativisé au regard de l’importance du rôle des agences

de conseil et de l’influence qu’elles exercent sur les votes des assemblées générales. D’un

autre côté, un vrai risque de conflit d’intérêts est susceptible de découler de l’activité des

conseillers en vote alors même que leur encadrement relève largement de l’autorégulation. Il

est donc préférable que le say on pay continue à relever du droit souple.

1753 Le Corporate Gouvernance Advisory Group, sous l’égide du Corporate Finance Standing Committee, un des

comités permanents de l’ESMA. 1754 ESMA, « Final report feedback: statement on the consultation regarding the role of the proxy advisory

industry », 19 février 2013, p. 3: « […] it has not been provided with clear evidence of market failure in relation

to how proxy advisors interact with investors and issuers. On this basis, ESMA currently considers that the

introduction of binding measures would not been justified ». 1755 ESMA, « Best practice principles for providers of shareholder voting research & analysis », mars 2014. 1756 S. TORCK, « Rapport final de l’ESMA sur les agences de conseil en vote », Dr. Sociétés 2013, n° 5,

comm. 78, p. 35 ; K. SERGAKIS, « ESMA et agences de conseil en vote : un rapprochement délicat à la recherche

d’une transparence volontaire », Bull. Joly Bourse 2013, § 76, p. 198 ; Contra, C. COUPET, L’attribution du droit

de vote dans les sociétés, op. cit., p. 529 : « Seul un instrument ayant une véritable force contraignante devrait à

cet égard être utilisé [… ]. Les agences de conseil en vote ont une influence qui dépasse les problématiques de

droit des sociétés. La réglementation de leur activité obéit également à une logique de protection des

investisseurs et du bon fonctionnement du marché ». 1757 Entretien avec P.-H. LEROY, « Sur quelques questions relatives au vote en assemblée générale », Dr. Société

2014, n° 7, p. 4.

344

CONCLUSION DU CHAPITRE 2

438. L’octroi aux actionnaires d’un droit de vote sur la rémunération des dirigeants

sociaux s’inscrit dans un mouvement de renforcement des pouvoirs des assemblées générales

des sociétés cotées1758. Les liens privilégiés qui peuvent exister entre les administrateurs et les

dirigeants, ou entre ces derniers et les actionnaires majoritaires impliquent de promouvoir la

démocratie actionnariale afin d’assurer une « égalité réelle entre associés »1759 et d’éviter les

conflits d’intérêts et les excès susceptibles d’en résulter. Le principe de say on pay est conçu

comme un moyen de réaliser cet objectif en améliorant l’information des actionnaires et en

stimulant la communication entre eux et la direction de la société.

Plusieurs pays ont d’ailleurs introduit ce principe dans leur droit, mais les modalités du

vote diffèrent d’un pays à l’autre. Alors que la France a choisi un type de say on pay

consultatif et volontaire, une tendance à l’instauration d’un vote décisionnel des actionnaires

continue à se développer à travers le monde. La question se pose donc de savoir si, au vu de

ce contexte international, la France pourrait y échapper. Il nous semble que la mise en place

d’un vote contraignant n’est pas, au moins actuellement, opportune. En effet, l’impact

incertain du say on pay, quelles que soient les modalités de sa mise en œuvre, sur le niveau de

la rémunération des dirigeants, et l’absence d’un encadrement strict des agences de conseil en

vote invitent à la méfiance quant à l’instauration d’un vote décisionnel et non simplement

consultatif. En outre, si le vote consultatif offre plus de souplesse, il peut produire en pratique

des effets quasi similaires à ceux d’un vote contraignant, surtout concernant le lien entre

rémunérations et performances1760.

439. Par ailleurs, le say on pay contraignant est critiqué dans la mesure où il remet en

cause l’équilibre des pouvoirs au sein de la société anonyme, et porte par là même atteinte aux

principes fondamentaux relatifs aux compétences des organes sociaux1761. En revanche, le

1758 A. COURET, « Le droit de vote des actionnaires : état des lieux », RTDF 2011, n° 4, p. 13 ; J.-M. MOULIN,

« Propos introductifs sur le droit de vote de l’actionnaire », RTDF 2011, n° 4, p. 5 ; V. dans ce sens les

recommandations récentes de l’AMF n° 2012-05, « Les assemblées générales d’actionnaires de sociétés cotées »,

11 février 2015. 1759 F. DEBOISSY, « L’essentiel des réformes : Le renforcement de la démocratie actionnariale », LPA

2 août 2007, n° 154, p. 13 1760 J. BUHART, N. LA FONT, « Say on pay à la française - Quelles leçons tirer du droit comparé ? », JCP G 2013,

n° 4, 91, p. 158. 1761 A. COURET « Les commandements de la gouvernance en anglais et en trois mots », art. préc., p. 153 ; AFEP,

« Le cadre de la gouvernance d’entreprise dans l’UE, "Réponse de l’AFEP au Livre vert" », op. cit., p. 12.

345

vote consultatif n’empiète pas sur les prérogatives du conseil d’administration qui demeure

souverain quant à la détermination du montant de la rémunération.

440. De surcroît, une difficulté pratique est soulevée quant à la conciliation entre la

procédure des conventions réglementées et l’octroi aux actionnaires d’un droit de vote

décisionnel sur les rémunérations1762. Par exemple, la question peut se poser à propos d’une

indemnité de départ autorisée par l’assemblée générale comme convention réglementée.

Comment alors concilier cette autorisation avec un avis négatif, rendu dans le cadre du say on

pay, quand l’indemnité est attribuée1763 ? L’interrogation est, en réalité, pertinente et ce, peu

importe la nature du vote. Une première solution consisterait à généraliser la procédure des

conventions réglementées1764. Celle-ci serait donc applicable à tous les éléments de la

rémunération. Pour les partisans de l’autorégulation, il suffirait de supprimer cette procédure

et de se contenter du say on pay consultatif1765. À notre sens, la solution pourrait consister en

la modification du dispositif actuel du say on pay, mais toujours dans le cadre du droit souple,

pour recommander de soumettre uniquement la politique de rémunération au vote de

l’assemblée générale. Une telle solution permettrait aux actionnaires d’exercer leur contrôle

en amont sur le régime de rémunération, sans pour autant porter atteinte aux règles

contraignantes et aux principes fondamentaux relatifs à la détermination de la rémunération.

441. Concrètement, si l’on estime que les rémunérations des dirigeants doivent être

diminuées, il n’est pas certain que le say on pay puisse permettre ce résultat. Il ne faut pas

oublier que l’augmentation des rémunérations des dirigeants des trente dernières années a

coïncidé avec une augmentation constante du pouvoir des actionnaires1766. En revanche, ce

principe a pour vertu de refléter l’image d’une bonne gouvernance d’entreprise et de renforcer

la confiance du marché. Tout comme l’explique un auteur, « le say on pay ne vise pas à

réduire les salaires des dirigeants par principe, mais à forcer les conseils d’administration, et

les comités de rémunération à mieux expliquer leurs décisions »1767. Dans ce cas, il n’y aurait

1762 L. JOBERT, « Consécration du « say on pay à la française » (À propos de l’article 24.3 du Code révisé de

gouvernement d’entreprise des sociétés cotées AFEP-MEDEF) », RD bancaire et fin. 2013, n° 5, p. 40, spéc.

p. 41. 1763 M. GERMAIN, V. MAGNIER, M.-A. NOURY, « La gouvernance des sociétés cotées », art. préc., p. 27 ;

M. GERMAIN, « Le droit de vote », Dr. Société 2014, n° 7, p. 5, spéc. n° 7. 1764 S. TORCK, « Rémunération des dirigeants de sociétés cotées : la régulation plutôt que la moralisation »,

Dr. Société 2013, n° 10, comm. 163, p. 29. 1765 Ibid. 1766 J. FOX, « Who Should Actually Have Say on Pay? », Harvard Business Review, 30 mai 2013, disponible sur

https://hbr.org/2013/05/who-should-actually-have-say-on-pay/. 1767 C. DE WATRIGANT, « Un say on pay à la française est-il envisageable ? », art. préc., p. 3.

346

pas besoin d’alourdir encore la législation en la matière et d’imposer un vote décisionnel des

actionnaires, le caractère consultatif ou contraignant du vote n’étant pas déterminant.

Au final, bien qu’il ne soit pas question de se prononcer contre la mise en œuvre d’une

part de démocratie au sein des sociétés1768, il convient de rappeler que « l’actionnaire, comme

le citoyen, n’est pas intéressé par l’exercice direct du pouvoir. Il veut seulement s’assurer que

ceux qui l’exercent en son nom n’abusent pas de la délégation qui leur a été consentie »1769.

1768 C. CLERC, « Réflexions sur la démocratie actionnariale », RTDF 2007, n° 3, p. 88 : « Il est des principes dont

le seul énoncé emporte adhésion. [… ] La séduction qu’ils exercent conduit à les prendre pour postulat avant

même de les avoir sérieusement examinés. La « démocratie actionnariale » fait partie de ceux-là. À force d’être

invoquée par les actionnaires des sociétés cotées, reprise par les journalistes, consacrée par les pouvoirs

publics et intégrée dans les réflexions sur la gouvernance des sociétés, la notion prend valeur de paradigme.

Peut-on être contre la démocratie ? ». 1769 Y. GUYON, « La société anonyme, une démocratie parfaite », in Mélanges C. GAVALDA, Propos impertinents

de droit des affaires, Paris : Dalloz, 2001, p. 133, spéc. 134.

347

348

CONCLUSION DU TITRE 1

442. Les manifestations du droit souple en matière de rémunération des dirigeants

sociaux ne cessent de se multiplier depuis quelques années, que ce soit sur le plan

international, communautaire ou interne. Les différents avis, recommandations et codes de

gouvernement d’entreprise visent à adresser des règles de bonne conduite tant aux

mandataires sociaux qu’aux actionnaires. Il paraît pourtant que l’efficacité des règles souples

en matière de rémunération des dirigeants n’est pas clairement établie. En réalité, ces règles

relèvent davantage « de la mythologie ou de l’effet de mode que de la solution pour répondre

aux turbulences économico-financières »1770.

Cependant, la question de la rémunération des dirigeants ne peut plus être abordée sous

le seul angle économique. La volonté d’encadrer ces rémunérations est issue davantage de

critiques morales et sociales qu’économiques1771. Or, le droit dur a montré ses limites en la

matière dans la mesure où le plafonnement des rémunérations ou l’interdiction de certains de

ses éléments sont des solutions souvent exclues par le législateur, ce qui permettrait

d’expliquer le choix de l’autorégulation1772. En effet, même si elles n’ont pas d’effet

important sur le niveau de la rémunération, les règles souples semblent avoir la capacité de

donner l’image d’une bonne gouvernance d’entreprise, et de restaurer par là même la

confiance des investisseurs. Finalement, l’efficacité d’une nouvelle intervention législative

ajoutant des obligations réglementaires au sujet de la détermination de la rémunération des

dirigeants et dérogeant aux principes de l’économie libérale n’est pas certaine.

443. Dans tous les cas, le caractère souple de la réglementation applicable à la

rémunération ne signifie pas qu’aucun contrôle ni aucune sanction n’accompagnent sa mise

en œuvre ; le contrôle du droit souple s’opère en réalité fondamentalement grâce à la

transparence dont il doit faire l’objet, tandis que toute sanction ne serait envisageable qu’au

travers des irrégularités constatées dans les déclarations portant sur son application.

1770 J. LE MAUX, I. TCHOTOURIAN, « Approche critique du say on pay. Premières leçons d’une analyse

substantielle sur les orientations contemporaines du droit des sociétés », art. préc., p. 557. 1771 P. FENOT, « Élément de sociologie de la rémunération des dirigeants : de la légitimité de la rémunération au

besoin social d’encadrement », Rev. Lamy dr. aff. 2013, n° 85, p. 14. 1772 J. THÉRON, « Éthique de la gouvernance » in « Chronique Éthique de l’entreprise (1ère partie) », LPA 19 août

2014, n° 165, p. 6.

349

350

TITRE -2-

LE CONTRÔLE DE L’APPLICATION DES RÈGLES

SOUPLES

444. Il ne suffit pas d’édicter des règles de bonne conduite pour que les rémunérations

des dirigeants sociaux soient encadrées. Encore faut-il que ces règles soient observées.

Relevant du droit souple, les recommandations de gouvernance d’entreprise sont dépourvues

de toute force contraignante et ne peuvent pas donc être sanctionnées. Se pose alors la

question de l’efficacité et de la force normative de ces recommandations. Afin de bien

apprécier cette force normative, il est nécessaire de distinguer les notions de « valeur

normative » et de « portée normative »1773. Alors que la première renvoie à la source de la

norme, à la qualité et à l’autorité de son auteur1774, la seconde concerne plutôt les effets de la

norme et la manière dont elle est perçue et réceptionnée par ses destinataires. Ainsi, même si

elle n’a qu’une valeur normative faible, une règle peut revêtir une portée normative forte tant

qu’elle est perçue comme obligatoire par ses destinataires1775. Par conséquent, l’efficacité des

règles souples peut être analysée sans pour autant se pencher sur leur caractère juridique1776.

Autrement dit, la force normative ne doit pas se confondre avec la force obligatoire1777.

Dès lors, dans l’objectif de s’assurer de la réelle mise en œuvre des règles souples par leurs

destinataires, le législateur a instauré une technique de régulation souple par la transparence.

Celle-ci consiste en une information portant sur l’application d’un code de gouvernement

d’entreprise par les entreprises (Chapitre 1). Si aucune sanction n’est prévue en cas de non-

respect de l’une des recommandations, le fait de communiquer des informations fausses en la

matière peut être sanctionné (Chapitre 2).

1773 C. THIBIERGE, « Le concept de force normative », in C. THIBIERGE (dir.), La force normative. Naissance

d’un concept, Paris : L.G.D.J, 2009, p. 813, spéc. 822. 1774 D. GALLOIS-COCHET, M. GERMAIN, « L’administrateur de société cotée », Actes prat. ing. sociétaire,

janvier-février 2007, p. 22 : « Si l’on admet que c’est la légitimité de son auteur qui donne à la norme sa

juridicité, alors on doit considérer que les principes de gouvernement d’entreprise ne sont pas des règles de

droit ». 1775 C. THIBIERGE, art. préc., p. 822. 1776 V. supra, n° 326. 1777 F. TERRÉ, « Forces et faiblesse de la norme », in C. THIBIERGE (dir.), La force normative. Naissance d’un

concept, op. cit., p. 19.

351

352

CHAPITRE -1-

UN CONTRÔLE PAR L’INFORMATION

445. Le contrôle des règles souples relatives à la rémunération des dirigeants est fondé

sur la transparence relative à l’application ou à la non-application de ces règles. La

transparence apparaît donc à nouveau, mais cette fois avec le droit souple pour objet1778,

comme le moyen d’améliorer la gouvernance d’entreprise et, par conséquent, pour répondre

aux attentes des actionnaires et du marché1779. Cette transparence est mise en œuvre à travers

le principe dit « se conformer ou expliquer » (comply or explain)1780. En vertu de ce principe,

les sociétés doivent déclarer chaque année, dans des documents destinés au marché, dans

quelle mesure elles se conforment aux règles de bonne gouvernance contenues dans un code

ou un rapport de référence ; si la société ne se réfère pas à un tel code, ou si elle en écarte

certaines dispositions, elle doit en expliquer les raisons1781 (Section 1).

Le principe « se conformer ou expliquer » présente une grande souplesse dans

l’application des recommandations de bonne gouvernance, mais son respect est imposé par le

droit contraignant. Il constitue ainsi un « instrument ambivalent de liaison entre la soft law et

la norme réglementaire »1782. Si la flexibilité offerte par ce mécanisme interdit de sanctionner

le choix de la non-conformité, un contrôle préventif est néanmoins exercé sur le respect de

l’obligation de déclaration elle-même1783 (Section 2).

1778 Sur la transparence portant sur les rémunérations et leurs modalités d’attribution, V. supra, n° 177 et s. 1779 M. GERMAIN, V. MAGNIER, « Vers un gouvernement d’entreprise à la française », L'Année sociologique

1999, vol. 49, n° 2, p. 359. Les auteurs présentent la gouvernance d’entreprise comme une réponse aux attentes

du marché. 1780 J.-B. POULLE, « L’apparition du principe “se conformer ou expliquer” en droit français », RTDF 2008, n° 1,

p. 41. 1781 C. com. art. L. 225-37, al. 7. 1782 C. ROQUILLY, « De la conformité réglementaire à la performance : pour une approche multidimensionnelle

du risque juridique », Cah. dr. entr, 2009, n° 6, p. 19. 1783 V. MAGNIER, « La règle de conformité ou l’illustration d’une acculturation méthodologique complexe », in

V. MAGNIER (dir.), La gouvernance des sociétés cotées face à la crise : pour une meilleure protection de

l’intérêt social, Paris : L.G.D.J, 2010, p. 248, spéc. p. 256.

353

SECTION 1- LE PRINCIPE « SE CONFORMER OU EXPLIQUER »

446. Depuis sa naissance dans les années 1990, le principe « se conformer ou

expliquer » a connu un succès mondial1784. Il a été consacré notamment au niveau

communautaire, mais une large liberté a été laissée aux États membres pour déterminer son

contenu (§1). Aujourd’hui, le principe figure parmi les règles essentielles de la gouvernance

d’entreprise, mais sa mise en pratique présente encore des difficultés et suscite des

interrogations quant à son efficacité (§2).

§1. LE CONTENU DU PRINCIPE « SE CONFORMER OU EXPLIQUER »

447. À l’instar d’un certain nombre de règles de la gouvernance d’entreprise1785,

le principe « se conformer ou expliquer » trouve ses origines au Royaume-Uni (A). Ce

principe n’a pas tardé à attirer l’attention des instances européennes qui ont consacré, par voie

de directive, la méthode du principe, sans pour autant copier le modèle anglais à

l’identique (B).

A / L’origine britannique du principe

448. Le principe « se conformer ou expliquer », autrement dénommé « comply or

explain », est né au Royaume-Uni dans un contexte économique et juridique assez

particulier1786. D’un côté, le marché anglo-saxon est caractérisé par une structure de capital

dispersé et la plupart des investisseurs n’ont que des projets de court terme dans les

sociétés1787. Ce constat montre la différence de ce marché par rapport aux autres pays de

l’Europe où le capital est souvent contrôlé par un ou plusieurs actionnaires de référence1788.

D’un autre côté, les sociétés britanniques sont soumises à un cadre réglementaire moins

1784 D. SEIDL, « Applying ‘comply-or-explain’: conformance with codes of corporate governance in the UK and

Germany», Centre for Business Research, University of Cambridge, juin 2009, Working Paper n° 389,

disponible sur https://ideas.repec.org/p/cbr/cbrwps/wp389.html. 1785 On pense notamment au principe de say on pay, V. supra, n° 387 et s. 1786 Pour une présentation détaillée de la naissance et de la consécration du principe « se conformer ou

expliquer » : J.-B. POULLE, Réflexion sur le droit souple et le gouvernement d’entreprise : le principe « se

conformer ou expliquer » en droit boursier, op. cit., p. 101 et s. 1787 G. OWEN, « The evolution of corporate governance in Britain », LPA 2 août 2007, n° 154, p. 6. 1788 Ibid.

354

contraignant que celui applicable aux sociétés françaises1789. De plus, le Royaume-Uni

cherchait depuis quelques années à mettre en place un système de réglementations par des

principes généraux au lieu des principes détaillés1790. Ce système offre aux professionnels un

espace de liberté dans le choix de leurs comportements et de leurs modes d’organisation. Il

présente aussi l’avantage d’éviter une réglementation lourde pouvant affecter la compétitivité

de la place financière de Londres1791. Un environnement favorable à l’apparition du principe

« se conformer ou expliquer » existait donc au Royaume-Uni. Les scandales financiers qui ont

éclaté au début des années 1990 ont également mis en exergue la grande nécessité du marché

anglo-saxon d’une information plus claire et plus efficace1792. Le principe est donc apparu

comme « l’instrument de régulation privilégié »1793 permettant de restaurer la confiance des

investisseurs et, plus généralement, d’améliorer la gouvernance d’entreprise et la

compétitivité de la place financière londonienne. Ainsi, le principe a fait sa première

apparition dans le rapport Cadbury de 19921794. Ce rapport a été suivi par le rapport

Greenbury de 1995 sur la rémunération des dirigeants1795 et le rapport Hampel de 1998 sur le

rôle des administrateurs indépendants1796. Les trois rapports ont été par la suite compilés et

ont constitué le Combined code of corporate governance. Celui-ci a été amendé à plusieurs

reprises et a pris finalement le titre de UK Corporate Governance Code1797. Ce code

représente aujourd’hui le code de référence auquel les émetteurs anglais doivent se conformer

1789 R. LA PORTA, F. LOPEZ-DE-SILANE, A. SHLEIFER, R-W. VISHNY, « Law and Finance », Journal of Political

Economy, 1998, vol. 106, n° 6, p. 1113. 1790 Financial Services Authority (FSA), « Principles-based regulation Focusing on the outcomes that matter »,

Avril 2007; J. BLACK, M. HOPPER, C. BAND, « Making a success of Principles-based regulation », Law and

Financial Markets Review, mai 2007, p. 191: « In general terms, Principles-based regulation means moving

away from reliance on detailed, prescriptive rules and relying more on high-level, broadly stated rules or

Principles to set the standards by which regulated firms must conduct business ». 1791 H. DE VAUPLANE, « Approche par les principes ou par la réglementation, quelle régulation pour les marchés

financiers ? », Revue Banque, novembre 2007, n° 696, p. 83. 1792 Il s’agit notamment des trois faillites, survenues en 1991, du groupe de presse Maxwell, de Bank of

Commerce and Credit International (BCCI), et de l’entreprise de textile Polly Peck International.

v. L. OXELHEIM, C. WIHLBORG, Markets and Compensation for Executives in Europe, Bingley : Lars Oxelheim,

2008, p. 5. 1793 J.-B. POULLE, « La mise à l’épreuve du principe « se conformer ou expliquer » au Royaume –Uni », JCP E

2009, n° 5, 1123, p. 43, spéc. p. 45. 1794 Rapport Cadbury, « The financial aspects of corporate governance », op. cit., § 3.7, p. 14 : « We recommend

that listed companies reporting in respect of years ending after 30 June 1993 should state in the report and

accounts whether they comply with the Code and identify and give reasons for any areas of non-compliance ». 1795 Rapport Greenbury, « Directors remuneration », juillet 1995. 1796 Rapport Hampel, « Committee on corporate governance », janvier 1998. 1797 Sur l’évolution du UK Corporate Governance Code, J.-J. DU PLESSIS, A. HARGOVAN, M. BAGARIC,

J. HARRIS, Principles of Contemporary Corporate Governance, 3e éd., Melbourn : Cambridge university press,

2015, 11.3.4.

355

ou, s’ils ne l’appliquent pas, en expliquer les raisons. Il est révisé tous les deux ans et sa

version la plus récente date de 20141798.

449. L’obligation de se conformer ou de s’expliquer ne relève pas de la loi, mais est

imposée par le régulateur britannique et se trouve ainsi rattachée moins au droit des sociétés

qu’au droit boursier1799. En vertu de l’article 9.8.6 (5) et (6) des règles de cotation sur le

marché (Listing Rules), les émetteurs doivent indiquer la façon dont ils appliquent les

principes généraux du UK code (Main principles) de manière à permettre aux actionnaires

d’apprécier comment ces principes ont été mis en œuvre ; ils doivent aussi préciser si leurs

pratiques de gouvernance d’entreprise sont conformes aux dispositions techniques du code

(Provisions). Si l’émetteur décide de ne pas appliquer certaines dispositions, il doit en

expliquer les raisons1800. De la sorte, le comply or explain impose une obligation de

transparence visant à renforcer les informations destinées aux investisseurs. Il incite les

sociétés à jauger leurs propres règles de gouvernance vis-à-vis de celles considérées comme

les meilleures pratiques et à choisir celles qui conviennent le mieux à leur situation, sans pour

autant obliger les sociétés à appliquer l’intégralité des principes prévus par le code1801. Ce

mécanisme a retenu l’attention des autorités européennes qui ont commencé à étudier la

possibilité de l’adopter au niveau communautaire à partir du début des années 2000. Le pas a

finalement été franchi en 2006 : la technique du comply or explain a été retenue, en même

temps que les particularités nationales furent prises en compte. Le principe britannique fut

donc incontestablement une source d’inspiration, sans qu’il ne fournisse pour autant un

régime clef en main de compliance à l’échelle de l’UE.

1798 Financial Reporting Council (FRC), « The UK Corporate Governance Code », Septembre 2014. 1799 A. PIETRANCOSTA, « Enforcement of corporate governance codes: A legal perspective », RTDF 2011, n° 1/2,

p. 27. 1800 Financial Conduct Authority (FCA), « Listing rules », avril 2013, Chapitre 9: Continuing obligations, art.

9.8.6 : « In the case of a listed company incorporated in the United Kingdom, the following additional items

must be included in its annual financial report : (5) a statement of how the listed company has applied the Main

Principles set out in the UK Corporate Governance Code, in a manner that would enable shareholders to

evaluate how the principles have been applied;

(6) a statement as to whether the listed company has:

(a) complied throughout the accounting period with all relevant provisions set out in the UK Corporate

Governance Code; or

(b) not complied throughout the accounting period with all relevant provisions set out in the UK Corporate

Governance Code and if so, setting out: (i) those provisions, if any it has not complied with; (ii) in the case of

provisions whose requirements are of a continuing nature, the period within which, if any, it did not comply with

some or all of those provisions; and (iii) the company's reasons for non-compliance ». 1801 J.-B. POULLE, « La mise à l’épreuve du principe « se conformer ou expliquer » au Royaume –Uni »,

art. préc., p. 46.

356

B / La méthode consacrée à l’échelle européenne

450. Afin de respecter les spécificités et volontés des différents pays européens, la

Commission européenne et le Parlement européen ont consacré la méthode du principe « se

conformer ou expliquer » en laissant un choix de transposition assez important (a). La France

a pu donc choisir son propre mécanisme qui présente des différences marquées par rapport au

modèle britannique (b).

a) Un dispositif européen large

451. L’amélioration des pratiques de gouvernance d’entreprise est devenue, au début

des années 2000, une véritable préoccupation de la part des instances européennes1802.

D’abord, une étude comparative, commandée par la Commission européenne, sur les codes de

gouvernement d’entreprise des États membres de l’Union européenne a été menée par le

cabinet Weil, Gothsal et Manges1803. Celle-ci a révélé une forte similitude entre les

recommandations des différents codes. Pour autant, l’adoption d’un code unique de

gouvernance à l’échelle européenne n’était pas privilégiée, même si elle pouvait présenter

certains avantages, dans la mesure où un tel code ne pouvait que difficilement dépasser les

divergences existant entre les législations nationales. De plus, les principes de la gouvernance

d’entreprise de l’OCDE constituaient, et constituent encore du reste, un ensemble cohérent et

accepté des meilleures pratiques en la matière1804.

Cet abandon de l’idée d’un code européen de gouvernement d’entreprise a été suivi par

le rapport du groupe de haut niveau d’experts en droit des sociétés (rapport Winter) sur le

droit européen des sociétés1805. Ce rapport a mis en avant la nécessité d’élaborer un droit des

sociétés moderne se basant sur des règles flexibles et des procédures moins contraignantes

1802 A. COURET, « L’incidence des normes européennes sur la gouvernance des sociétés », Rev. sociétés 2005,

p. 57. 1803 H.-J. GREGORY, R-T. SIMMELKJAER, « Comparative study of corporate governance codes relevant to the

European Union and its member states », WEIL, GOTSHAL & MANGES LLP, janvier 2002. 1804 Ibid, p. 6: « A voluntary European Union-wide code could conceivably result in some benefits along the lines

discussed above. However, efforts to achieve broad agreement among Member States on detailed best practices

that fit well with varying legal frameworks is more likely to express a negotiated “lowest common denominator”

of “acceptable” practice rather than true “best” practice. Alternatively, an agreed European Union code might

focus on basic principles of good governance. However, the OECD Principles of Corporate Governance (which

issued in 1999 after considerable consultation with, and participation from, Member States) already set forth a

coherent, thoughtful and agreed set of basic corporate governance principles ». 1805 Rapport du groupe de haut niveau d’experts en droit des sociétés (Rapport Winter), « Un cadre réglementaire

moderne pour le droit européen des sociétés », Bruxelles, 4 novembre 2002.

357

afin de promouvoir la compétitivité des entreprises européennes1806. Le rapport a également

souligné le rôle de l’information comme un instrument réglementaire et les avantages que le

mécanisme du principe « se conformer ou expliquer » peut offrir1807. En effet, le simple fait

que les sociétés soient tenues « de divulguer des informations et de s’expliquer sur leur

structure de gouvernement ou sur certaines de leurs actions les incite à renoncer à toute

structure non conforme à ce qui est considéré comme meilleure pratique, ainsi qu’à éviter

toute action enfreignant leurs obligations fiduciaires ou les exigences réglementaires ou qui

serait potentiellement critiquable, là encore, parce que non conforme aux meilleures

pratiques »1808. De la sorte, le rapport a recommandé que chaque État membre désigne « le

code de gouvernement d’entreprise que les sociétés relevant de leur juridiction sont tenues de

respecter ou auxquelles elles doivent faire référence pour expliquer en quoi (et pourquoi)

leurs pratiques en divergent »1809.

452. Les suggestions du rapport Winter ont été prises en compte par la Commission

européenne qui a fait mention du principe « se conformer ou expliquer » à plusieurs

reprises1810 avant que le Forum européen ne prenne en charge la promotion de ce principe1811.

En juin 2006, la directive 2006/46/CE1812 a consacré le principe en insérant un nouvel article

1806 Id., p. 40 : « Si l’on considère que le droit des sociétés doit avant tout constituer un cadre au sein duquel les

entreprises peuvent être compétitives, il convient d’opter pour des règles et des schémas d’élaboration de règles

flexibles, pour un régime réglementaire si possible «allégé», pour une certaine autonomie des différents acteurs

et pour des procédures moins lourdes et moins contraignantes ». 1807 G.-F. MAASSEN, F.-A.-J. VAN DEN BOSCH, H. VOLBERDA, « The importance of disclosure in corporate

governance self-regulation across Europe: A review of the Winter report and the EU action plan », International

Journal of Disclosure and Governance, 2004, vol. 1, n° 2, p. 146. 1808 Rapport Winter, op. cit., p. 37. 1809 Id., Recommandation III.16. p. 14. 1810 V. Règlement de la Commission européenne n° 809/2004 du 29 avril 2004 mettant en œuvre la directive

2003/71/CE du Parlement européen et du Conseil en ce qui concerne les informations contenues dans les

prospectus, la structure des prospectus, l’inclusion d’informations par référence, la publication des prospectus et

la diffusion des communications à caractère promotionnel. annexes I (point 16.4), IV (point 11.2), et X (point

16.4), JOUE du 30 avril 2004, n° L 149, p. 1 ; V. également, Recommandation de la Commission européenne

n° 2005/162/CE du 15 février 2005, op. cit., art. 1.1, p. 54 : « Les États membres sont invités à prendre les

mesures nécessaires pour introduire au niveau national, soit par une approche du type «se conformer ou

s’expliquer», soit par voie législative, et au moyen des instruments le mieux adaptés à leur environnement

juridique, une série de dispositions relatives au rôle des administrateurs non exécutifs et des membres du conseil

de surveillance, ainsi qu’aux comités du conseil d’administration ou de surveillance, à l’intention des sociétés

cotées ». 1811 Forum européen du gouvernement d’entreprise, « Statement of the European Corporate Governance Forum

on the comply-or-explain principle », 22 février 2006: «The “comply or explain” principle has become a feature

of Europe’s approach to corporate governance. National Corporate governance codes lay down rules or

recommendations which are not of mandatory application, but companies must either comply with them or

explain publicly why they are not complying with some of their provisions ». 1812 Directive 2006/46/CE du parlement européen et du conseil du 14 juin 2006 modifiant les directives du

Conseil 78/660/CEE concernant les comptes annuels de certaines formes de sociétés, 83/349/CEE concernant les

comptes consolidés, 86/635/CEE concernant les comptes annuels et les comptes consolidés des banques et autres

établissements financiers, et 91/674/CEE concernant les comptes annuels et les comptes consolidés des

entreprises d’assurance, JOUE du 16 août 2006, n° L 224, p. 4.

358

46 bis au sein de la directive 78/660/CEE du 25 juillet 19781813. Celle-ci a été abrogée en

2013 sans pour autant que l’essence du principe ne change1814. Désormais, l’article 20 de la

directive 2013/34/UE du 26 juin 2013 dispose que les sociétés dont les valeurs mobilières

sont admises à la négociation sur un marché réglementé d’un État membre doivent inclure

« une déclaration sur le gouvernement d’entreprise dans leur rapport de gestion. Cette

déclaration forme une section spécifique du rapport de gestion et contient au minimum les

informations suivantes:

a) une mention des éléments suivants, s’il y a lieu: i) le code de gouvernement d’entreprise

auquel l'entreprise est soumise; ii) le code de gouvernement d’entreprise que l’entreprise a

décidé d’appliquer volontairement, le cas échéant; iii) toutes les informations pertinentes

relatives aux pratiques de gouvernement d’entreprise qui sont appliquées au-delà des

exigences du droit national.

Lorsqu’il est fait référence à l’un des codes de gouvernement d’entreprise visés aux points i)

ou ii), l’entreprise indique également où il est possible de trouver les textes pertinents

accessibles au public. Lorsqu’il est fait référence aux informations visées au point iii),

l’entreprise rend publiques les modalités de ses pratiques de gouvernement d’entreprise;

b) lorsqu’une entreprise, conformément au droit national, déroge à un des codes de

gouvernement d’entreprise visés au point a) i) ou ii), elle indique les parties de ce code

auxquelles elle déroge et les raisons de cette dérogation; si l’entreprise a décidé de ne faire

référence à aucune disposition d’un code de gouvernement d’entreprise visé au point a) i) ou

ii), elle en explique les raisons ».

L’influence du modèle anglo-saxon apparaît clairement sur le dispositif européen.

Celui-ci présente néanmoins une souplesse remarquable1815. Par souci de respecter la diversité

des cultures juridiques des États membres en matière de droit des sociétés, la Commission

leur laisse une grande liberté de transposition1816. C’est la méthode du principe « se conformer

1813 Directive 78/660/CEE du Conseil (4ème directive) du 25 juillet 1978 fondée sur l’article 54 paragraphe 3 sous

g) du traité et concernant les comptes annuels de certaines formes de sociétés, JOUE du 14 août 1978, n° L 222,

p. 11. 1814 Directive 2013/34/UE du Parlement Européen et du conseil du 26 juin 2013 relative aux états financiers

annuels, aux états financiers consolidés et aux rapports y afférents de certaines formes d'entreprises, modifiant la

directive 2006/43/CE du Parlement européen et du Conseil et abrogeant les directives 78/660/CEE et

83/349/CEE du Conseil, JOUE du 29 juin 2013, n° L 182, p. 19. 1815 A. COURET, « L’incidence des normes européennes sur la gouvernance des sociétés », art. préc., p. 57, spéc.

n° 25. L’auteur explique que la réflexion européenne sur la gouvernance est une « réflexion partagée entre

spécificité et inféodation au modèle anglo-saxon ». 1816 J.-B. POULLE, « Les codes de gouvernement d’entreprise au sein de l’Union Européenne », RTDF 2009,

n° 1/2, p. 73.

359

ou expliquer » qui a en effet été consacrée et non pas sa version anglaise1817. Ainsi, la

directive n’oblige pas les États à désigner un seul référentiel de gouvernance. Elle n’oblige

pas non plus les sociétés à se conformer à un code. En outre, le texte ne donne aucune

définition au code de gouvernement d’entreprise. Dans tous les cas, les sociétés peuvent se

contenter de publier les informations relatives aux pratiques de la gouvernance d’entreprise

qui ne sont pas d’origine étatique, ce qui existait déjà en France depuis la loi de sécurité

financière de 20031818. Ce type d’information, qui peut être qualifiée de « narrative », diverge

donc de la déclaration de conformité qui implique une communication sur la manière dont la

société applique les règles de bonne gouvernance contenues dans un code de référence, et une

justification si elle ne se réfère à aucun code ou si elle n’applique pas certaines dispositions du

code choisi.

453. Nombreuses sont donc les options offertes aux États membres pour transposer le

principe « se conformer ou expliquer » dans leurs droit interne. Cela a permis à la France de

choisir une formule de transposition assez originale.

b) Un mécanisme français original

454. Avant même d’être consacré à l’échelle européenne, le principe « se conformer ou

expliquer » s’appliquait en France. Il s’agissait cependant d’une application volontaire et

limitée1819. Ainsi, dans ses recommandations pour l’élaboration des documents de référence

de 2003, la Commission des opérations de bourse avait, en vertu du principe de bonne

information du public, souhaité que « les sociétés faisant appel public à l’épargne décrivent

de façon transparente les règles de gouvernement d’entreprise qu’elles appliquent. Si elles

ont un dispositif différent de celui préconisé par le rapport Bouton, elles en exposent les

motivations (taille ou structure juridique de la société, composition et nature de

l’actionnariat par exemple) et éventuellement les évolutions qu’elles envisagent à court ou

1817 Ibid. 1818 La loi de sécurité financière de 2003 a imposé aux sociétés de rendre compte, dans un rapport joint au

rapport de gestion (rapport du président), des conditions d’organisation et de préparation des travaux du conseil,

ainsi que des procédures de contrôle interne. Cette déclaration permet déjà aux sociétés de présenter leur choix

en matière de gouvernance d’entreprise. C. com. art. L. 225-37, al. 6. 1819 Selon certains auteurs, le principe « se conformer ou expliquer » est apparu en France dès le rapport Viénot I

de 1995, sur le Conseil d’administration des sociétés cotées, qui l’aurait exprimé de la façon suivante : « chaque

conseil a la double obligation d’examiner périodiquement sa composition, son organisation et son

fonctionnement, et de faire part aux actionnaires des positions ou dispositions qu’il a prises ». v. J.-B. POULLE,

« L’apparition du principe “se conformer ou expliquer” en droit français », art. préc., p. 46.

360

moyen terme en ce domaine »1820. Également, le principe s’appliquait en matière d’exercice

des droits de vote dans les sociétés de gestion1821.

455. L’application de la méthode du principe a pris une dimension différente après la

transposition de la directive européenne par la loi du 3 juillet 20081822 ayant modifié les

articles L. 225-37 et L. 225-68 du Code de commerce. Les alinéas 7 et 8 de ces articles

disposent désormais que « lorsqu’une société se réfère volontairement à un code de

gouvernement d’entreprise élaboré par les organisations représentatives des entreprises, le

rapport [du président du conseil] précise également les dispositions qui ont été écartées et les

raisons pour lesquelles elles l’ont été. Se trouve de surcroît précisé le lieu où ce code peut

être consulté. Si une société ne se réfère pas à un tel code de gouvernement d’entreprise, ce

rapport indique les règles retenues en complément des exigences requises par la loi et

explique les raisons pour lesquelles la société a décidé de n’appliquer aucune disposition de

ce code de gouvernement d’entreprise ».

Selon le texte, une société cotée française peut, à la différence des sociétés

britanniques1823 et allemandes1824, ne pas appliquer un code de gouvernement d’entreprise,

mais elle doit dans ce cas en expliquer les raisons en indiquant les règles retenues en

complément des obligations légales. C’est pour cette raison que le principe est parfois

dénommé « le principe appliquer ou expliquer » (apply or explain)1825. En revanche, lorsque

la société décide de se référer à un tel code, elle doit se justifier des règles qu’elle n’entend

pas appliquer (comply or explain). Le principe adopté en France peut donc être présenté,

comme l’expliquent certains auteurs, comme suivant : « apply or explain, and then if you

1820 COB, « Recommandations pour l’élaboration des documents de référence relatifs à l’exercice 2002 »,

Bull. COB, janvier 2003, n° 375, p. 35 ; A. COURET, « Recommandations pour l’élaboration des documents de

référence relatifs à l’exercice 2002 », RD bancaire et fin. 2003, n° 2, p. 111. 1821 La loi de la sécurité financière de 2003 a imposé aux sociétés de gestion de rendre compte de leurs pratiques

en matière d’exercice des droits de vote. Afin de préciser les conditions d’application de cette obligation, le

règlement général de l’AMF dispose que chaque société de gestion doit élaborer une « politique de vote ». Les

sociétés doivent aussi établir un rapport précisant les conditions dans lesquelles elles ont exercé les droits de

vote, et les cas dans lesquels elles ont estimé ne pas pouvoir respecter les principes fixés dans la « politique de

vote » : v. RGAMF, art. 314-100 et 314-101. 1822 Loi n° 2008-649 du 3 juillet 2008 portant diverses dispositions d’adaptation du droit des sociétés au droit

communautaire, JORF du 4 juillet 2008, n° 0155, p. 10705. 1823 V. supra, n° 448. 1824 La loi allemande impose au directoire et au conseil de surveillance des sociétés cotées d’indiquer les

recommandations du Deutscher Corporate Governance Kodex (le code « officiel » de référence) qui ont été

respectées, ainsi que les recommandations qui n’ont pas été ou ne seront pas respectées. Les sociétés doivent

aussi déclarer les raisons de cette non-application : K. DECKERT, « Le code allemande de gouvernement

d’entreprise », JCP E 2013, n° 47, 1640, p. 57 ; A. LUKE, « La gouvernance d’entreprise en Allemagne entre

Aktiengesetz et nouveau Code de conduite », Gaz. Pal. 29 novembre 2003, n° 333, p. 23 ; M. LUTTER, « Le

Code de bonne conduite allemand du gouvernement d’entreprise: une introduction », Rev. sociétés 2002, p. 667. 1825 V. par exemple, AMF, Rapport annuel de 2014, op. cit., § 1.1, p. 41 et s.

361

apply, comply or explain »1826. De la sorte, la France, en exploitant le caractère à la fois

alternatif et cumulatif des options ouvertes par la directive, a choisi une forme originale du

principe « se conformer ou expliquer »1827.

456. La question qui se pose ensuite est celle de savoir à quel code de gouvernement

d’entreprise les sociétés pourraient se référer. Le législateur s’est gardé de nommer un code

alors que les initiatives privées en la matière sont nombreuses1828. En revanche, le Code de

commerce précise qu’il s’agit d’un code « élaboré par les organisations représentatives des

entreprises ». Aucun texte ne permet en effet de savoir ce qu’il convient d’entendre par

« représentatives », ce qui pourrait laisser la possibilité à chaque organisation d’entreprise de

prétendre à une telle qualité1829. Cependant, il semble que le code élaboré par l’AFEP et le

MEDEF corresponde spécifiquement aux termes des articles L. 225-37 et L. 225-68 du Code

de commerce1830. De surcroît, le code AFEP-MEDEF est le fruit de la synthèse de travaux

réalisés au sein des milieux professionnels depuis les années 1990 et il couvre les principaux

aspects de la gouvernance d’entreprise1831. Sa crédibilité s’est trouvée renforcée en 2013 par

la consultation, à l’initiative de l’AFEP et du MEDEF, des autorités publiques, des

organisations représentant les actionnaires individuels et institutionnels, ainsi que des agences

de conseils en vote1832. Dans tous les cas, même si les sociétés ont le choix « sur le

papier »1833, le code AFEP-MEDEF est devenu, dans la pratique, le code de référence de la

grande majorité des sociétés cotées françaises1834. À côté de ce code, le code MiddleNext est

1826 B. FASTERLING, J.-C. DUHAMEL, « Le comply or explain : la transparence conformiste en droit des

sociétés », RIDE 2009, n° 2, p. 129, spéc. p. 136. 1827 Ibid. 1828 V. supra, n° 329. 1829 J.-M. MOULIN, « La force normative du code AFEP-MEDEF », in Mélanges M. GERMAIN, Paris : L.G.D.J,

LexisNexis, 2015, p. 597, spéc. p. 598. 1830 J.-C. DUHAMEL, Le pouvoir du capital dans la société anonyme : essai sur la société anonyme en tant que

technique d’organisation du pouvoir juridique et structure de concentration du pouvoir économique, thèse.

préc., p. 298 ; Contra, B. LECOURT, « La loi DDAC du 3 juillet 2008 réformant le code de commerce dans ses

dispositions relatives au gouvernement d’entreprise, aux fusions internes, à la SARL et à la SE », Rev. Sociétés

2008, p. 563, spéc. p. 568 ; B. FAGES, « Rôle, valeur et bon usage des codes de gouvernement d’entreprise »,

art. préc., p. 428. 1831 Rapport de M. VIÉNOT, « Le conseil d’administration des sociétés cotées », Rapport CNPF/AFEP, Juillet

1995 ; Rapport AFEP-MEDEF, « Rapport du comité sur le gouvernement d’entreprise présidé par M. Marc

VIENOT », juillet 1999 ; Rapport de D. BOUTON, « Pour un meilleur gouvernement des entreprises cotées »,

AFEP-MEDEF, 23 septembre 2002 ; AFEP-MEDEF, « Le gouvernement d’entreprise des sociétés cotées »,

Octobre 2003 ; AFEP-MEDEF, « Recommandations sur la rémunération des dirigeants mandataires sociaux de

sociétés dont les titres sont admis aux négociations sur un marché réglementé», Octobre 2008. 1832 AFEP-MEDEF, « Code de gouvernement d’entreprise des sociétés cotées », p. 1. 1833 B. FAGES, « Les codes de gouvernement d’entreprise : une comparaison franco-allemande », in

M. MENJUCQ, B. FAGES (dir.), Actualité et évolution comparée du droit allemand et français des sociétés,

Dalloz : Paris, coll. Thèmes et commentaires, 2010, p. 81, spéc. p. 83. 1834 S. SCHILLER, V. MAGNIER, I. TCHOTOURIAN et ali, « Le nouveau code AFEP-MEDEF de juin 2013 »,

art. préc., p. 10.

362

également suivi par les sociétés cotées dont les valeurs sont présentes sur les compartiments B

et C d’Euronext Paris1835. Il serait préférable que le législateur indique de manière précise le

référentiel de gouvernance en France afin de dissiper les ambigüités sur cette question1836.

Par ailleurs, l’existence de plusieurs codes peut rendre difficile la compréhension des

justifications fournies par les sociétés1837. En outre, une liberté de choix pourrait inciter les

sociétés à préférer le code le moins exigeant1838. Quoi qu’il en soit, les sociétés pourront

toujours avoir recours aux autres référentiels, comme par exemple les recommandations de

l’AFG ou les travaux de l’IFA, selon la troisième branche du principe « se conformer ou

expliquer »1839. Celle-ci impose à la société qui ne se réfère pas à un code de gouvernement

d’entreprise d’indiquer « les règles retenues en complément des exigences requises par la

loi ».

457. Avec l’introduction du principe « se conformer ou expliquer », l’encadrement de

la rémunération des dirigeants sociaux a connu une nouvelle évolution. Il est vrai que la

société reste souveraine quant à la détermination du montant de la rémunération et qu’elle

peut décider de ne pas appliquer les recommandations de bonne gouvernance en la matière,

mais dans ce dernier cas, une déclaration expliquant les raisons de l’exclusion de ces

recommandations doit être publiée. C’est notamment au regard de la qualité de ces

explications que le problème de l’efficacité du comply or explain se pose.

§ 2. L’APPLICATION DU PRINCIPE « SE CONFORMER OU EXPLIQUER »

458. La souplesse du principe « se conformer ou expliquer » présente des avantages

importants mais, dans le même temps, elle incite à s’interroger sur son efficacité. En effet, est

fréquemment stigmatisée la superficialité tant des déclarations de conformité au code que des

justifications en cas de non application des recommandations qu’il contient. Il apparaît donc

qu’au-delà des vertus théoriques du mécanisme de comply or explain (A), sa mise en œuvre

pratique montre rapidement des limites (B).

1835 MiddleNext, « Code de gouvernement d’entreprise pour les valeurs moyennes et petites », décembre 2009. 1836 V. MAGNIER, « Le principe « se conformer ou s’expliquer », une consécration en trompe l’œil ? », JCP E

2008, n° 23, 280, p. 3, spéc. p. 5. 1837 J.-B. POULLE, Réflexion sur le droit souple et le gouvernement d’entreprise : le principe « se conformer ou

expliquer » en droit boursier, op. cit., p. 156. 1838 C.-M. YABLON, « The historical race competition for corporate charters and the rise and decline of new

jersey : 1880-1910 », The Journal of Corporation Law, 2007, p. 323. 1839 B. FASTERLING, J.-C. DUHAMEL, « Le comply or explain : la transparence conformiste en droit des

sociétés », art. préc., p. 138.

363

A / Les avantages théoriques du mécanisme

459. Le comply or explain est présenté comme le mécanisme le plus adapté pour

répondre à la diversité des situations des émetteurs (a) et qui, en misant sur les vertus de la

transparence, contribue au bon fonctionnement du marché (b).

a) La prise en compte des particularités des sociétés

460. Le principe « se conformer ou expliquer » a émergé en réponse à la rigidité de

l’approche « one size fits all » consistant à appliquer à toutes les sociétés un seul ensemble de

règles1840. Le comply or explain est, en revanche, fondé sur l’idée selon laquelle les sociétés

cotées diffèrent les unes des autres selon leur taille, leur histoire, leur structure, etc.

Il n’existerait donc pas, en matière de gouvernance d’entreprise, de règles uniformes qui

peuvent répondre à toutes les situations (one size does not fit all)1841. En d’autres termes, ce

principe suppose que « les bonnes pratiques ne sont pas nécessairement les meilleures

pratiques »1842. La société peut ainsi ne pas respecter les recommandations de la gouvernance

d’entreprise pourvu qu’elle se justifie. Selon la Commission européenne, si le respect d’un

code peut envoyer un signal positif au marché, du point de vue de la gouvernance

d’entreprise, ce ne serait pas toujours la meilleure approche pour une société. En revanche,

« déroger à une disposition du code peut, dans certains cas, permettre à une société de se

gouverner plus efficacement »1843. Il a même été relevé au Royaume-Uni que les sociétés qui

n’appliquent pas certaines recommandations en en expliquant les raisons sont plus

performantes que celles qui se conforment systématiquement aux standards de bonne

gouvernance1844. L’option ouverte par le principe revient en réalité à autoriser les sociétés à

édicter directement, en adoptant des règles complémentaires aux exigences légales, ou

1840 L. OXELHEIM, C. WIHLBORG, Markets and Compensation for Executives in Europe, op. cit., p. 25 ;

I. MACNEIL, X. LI, « Comply or Explain: market discipline and non-compliance with the combined code »,

Corporate Governance: An International Review, septembre 2006, vol. 14, n° 5, p. 486; G.-S. DALLAS,

H. SCOTT, « Mandating corporate behavior: Can one set of rules fit all? », Corporate Governance Law Review,

2006, vol. 2, issue 2, p. 117. 1841 S.-R. ARCOT, V-G. BRUNO, « One size does not fit all, after all: evidence from corporate governance »,

Journal of empirical legal studies, décembre 2007, vol. 4, issue. 4, p. 1041. 1842 C. CORGAS-BERNARD, « Les mutations de la norme en droit interne : Les règles de bonnes pratiques », in

N. MARTIAL-BRAZ, J.-F. RIFFARD, M. BEHAR-TOUCHAIS (dir.), Les mutations de la norme : le renouvellement

des sources du droit, Paris : Economica, 2011, p. 73, spéc. p. 74. 1843 Recommandation de la Commission européenne n° 2014/208/UE du 9 avril 2014 sur la qualité de

l’information sur la gouvernance d'entreprise («appliquer ou expliquer»), JOUE du 12 avril 2014, n° L 109,

p. 43, spéc. p. 44, (7). 1844 S.-R. ARCOT, V-G. BRUNO, art. préc., p. 1041.

364

indirectement, en se conformant à un référentiel de gouvernance, leurs propres normes1845.

L’originalité du comply or explain réside donc dans sa flexibilité qui reconnaît les

insuffisances de certains principes et permet, par conséquent, aux sociétés d’appliquer les

règles à la lumière de leurs propres circonstances1846.

461. Dans ce sens, le principe « se conformer ou expliquer » présenterait une solution

de compromis quant à la problématique des rémunérations excessives des dirigeants sociaux

qui a connu une inflation législative sans qu’aucune loi ne réussisse à mettre définitivement

fin à l’excès1847. Les sociétés pourraient ainsi adapter la rémunération de leurs dirigeants en

fonction des circonstances auxquelles elles sont confrontées, tout en légitimant les sommes

attribuées au mépris des préconisations de la gouvernance d’entreprise.

462. Outre cette prise en compte des particularités des sociétés, le principe « se

conformer ou expliquer » pourrait contribuer au bon fonctionnement du marché.

b) La contribution au bon fonctionnement du marché

463. Parce qu’il tend à renforcer les obligations de transparence, le principe « se

conformer ou expliquer » pourrait contribuer au bon fonctionnement du marché. En effet, en

imposant aux sociétés cotées de rendre publiques leurs positions par rapport à l’application

des pratiques de la gouvernance d’entreprise, le comply or explain mise sur les effets de la

transparence et, comme l’indique un auteur, « qui oserait, aujourd’hui, douter des vertus de la

transparence ? »1848. Celle-ci est considérée comme un moyen important pour assurer un

marché efficient dans la mesure où ce dernier dépend essentiellement des informations

disponibles sur les titres et leurs émetteurs1849. Par conséquent, le marché pourrait, en cas de

1845 C. DONZEL-TABOUCOU, « Le principe appliquer ou expliquer en France, ou le droit à l’auto-édiction

normative », Rev. sociétés 2015, p. 347, spéc. p. 350. 1846 K. SERGAKIS, « Deconstruction and reconstruction of the “comply or explain” principle in EU capital

markets », Accounting, Economics and Law: A Convivium, novembre 2014, doi: 10.1515/ael-2014-0007, p. 25. 1847 V. supra, n° 323. 1848 A. REYGROBELLET, Les vertus de la transparence : l’information légale dans les affaires, Presse de Science-

Po, CREDA, 2001, p. 1. 1849 J.-M. MOULIN, « L’encadrement juridique des activités des analystes financiers et des agences de notation »,

RD bancaire et fin. 2004, n° 2, p. 141 : « le marché efficient se défini comme celui sur lequel toute information

nouvelle concernant un bien doit être immédiatement et complètement incorporé au prix de ce bien, on

comprend mieux combien l’information est fondamentale, vitale au bon fonctionnement du marché financier » ;

A. PIETRANCOSTA, « Concurrence et marchés financiers : croisons les droits ! », RTDF 2006, n° 3, p. 71, spéc.

p. 72.

365

manque de transparence, pénaliser la société en dépréciant ses titres par exemple1850.

Le comply or explain inciterait les actionnaires non seulement à obtenir des informations sur

l’application des règles de bonne gouvernance, mais également à examiner les déclarations

des sociétés1851. Ces dernières sont ensuite invitées à confronter leurs pratiques aux remarques

des investisseurs et aux standards du marché. Elles procéderaient ainsi, s’il y a lieu, à la mise

en place d’autres modes d’organisation plus efficaces, ce qui serait le signe d’un « marché

mature où les investisseurs seraient convaincus de devoir exercer un contrôle attentif des

déclarations des sociétés »1852. Dans tous les cas, le principe « se conformer ou expliquer »

mènerait à une compréhension mutuelle et permettrait un dialogue direct entre les acteurs du

marché1853.

464. Par ailleurs, la transparence peut avoir un rôle disciplinaire, une « contrainte

injonctive »1854 influant sur les comportements des individus qui respecteraient les règles car

ils se sentiraient surveillés1855. Selon un auteur, « la transparence est un instrument certain de

moralisation de la vie des affaire […]. Elle est devenue une pièce de droit, apportant un

supplément d’éthique ou plutôt rétablissant celle-ci par la contrainte ou par l’effroi (la peur

de la sanction) »1856. C’est ainsi que le principe « se conformer ou expliquer » a pu être

1850 Ibid. 1851 Il est regrettable qu’un tel objectif ne se trouve pas dans le code AFEP-MEDEF. En revanche, il est indiqué

dans le code britannique de gouvernement d’entreprise indique, par exemple, que les actionnaires doivent

prendre en compte les circonstances et les spécificités de la société. Ils peuvent lui poser des questions sur les

explications qu’elle fournit concernant les pratiques de la gouvernance. S’ils n’acceptent pas la position de la

société, ils doivent être préparés à entrer dans un dialogue avec elle. Le code dispose que : « in their responses to

explanations, shareholders should pay due regard to companies’ individual circumstances and bear in mind in

particular the size and complexity of the company and the nature of the risks and challenges it faces. Whilst

shareholders have every right to challenge companies’ explanations if they are unconvincing, they should not be

evaluated in a mechanistic way and departures from the Code should not be automatically treated as breaches.

Shareholders should be careful to respond to the statements from companies in a manner that supports the

“comply or explain” process and bearing in mind the purpose of good corporate governance. They should put

their views to the company and both parties should be prepared to discuss the position ». Financial Reporting

Council, « The UK Corporate Governance Code », septembre 2014, p. 4. 1852 A. PIETRANCOSTA, J.-B. POULLE, « Le principe appliquer ou expliquer », RTDF 2009, n° 4, p. 19, spéc.

p. 22. 1853 M. EDKINS, « Comply or Explain » in Financial Reporting Council, « Comply or Explain: 20th anniversary

of the UK corporate governance code », Publication de FRC 2012, p. 18, spéc. 20; B. FASTERLING,

« Development of norms through compliance disclosure », Journal of Business Ethics, mars 2012, vol. 106,

issue 1, p. 73. 1854 F. GIUST-DESPRAIRIES, « Le visible et l’invisible dans les formes et l’individualité contemporaine », in

N. AUBERT, C. HAROCHE (dir.), Les tyrannies de la visibilité : Être visible pour exister ?, Toulouse : érès éd.,

2011, p. 281, spéc. 286. 1855 F. ROUSTANG, « La visibilité est un piège », in P. ARTIÈRES, J.-F. BERT et ali, Surveiller et punir de Michel

Foucault, Caen : Presses universitaire de Caen, 2010, p. 185, spéc. p. 196. L’auteur explique la pensée de Michel

Foucault sur la visibilité. Ainsi, selon ce dernier, il n’y « plus besoin de la loi comme référent pour y soumettre

les sujets, il suffit par la contrainte de la visibilité de les faire fonctionner dans la discipline ». 1856 P. LE TOURNEAU, L’Éthique des affaires et du management au XXIe siècle : essai, Paris : Dalloz, 2000,

p. 126 et s.

366

présenté comme une forme de régulation douce s’appuyant « sur les effets de la transparence

pour amener les opérateurs économiques à respecter des normes de conduite non

contraignantes »1857.

465. En somme, le principe « se conformer ou expliquer », par sa contribution au bon

fonctionnement du marché, mais aussi par sa flexibilité, s’avère constituer un mode de

régulation utile et nécessaire. Cependant, sa difficile mise en pratique relativiserait ses vertus

théoriques.

B / Les difficultés d’application du mécanisme

466. L’efficacité du comply or explain est conditionnée par le respect des obligations

d’appliquer ou d’expliquer. Il ne suffit donc pas de présenter les avantages du principe, encore

faut-il savoir s’il est respecté par ses destinataires et s’il permet effectivement d’atteindre les

résultats escomptés. Si son bilan d’application montre que le taux de conformité aux codes de

gouvernement d’entreprise est assez satisfaisant (a), il met en exergue l’insuffisance des

explications fournies par les sociétés en cas de non-conformité (b).

a) Un taux satisfaisant de conformité

467. Les études menées sur le respect des règles de la gouvernance d’entreprise

soulignent, de manière générale, « les progrès réguliers [des sociétés françaises] qui

permettent à la place de Paris d’être parmi les marchés les plus avancés en la matière tout en

maintenant un modèle autonome du monde Anglo saxon »1858. Pour la grande majorité des

sociétés cotées, soit 36 sociétés du CAC 40, 107 sociétés du SBF 1201859 et 198 sociétés du

CAC All Tradable1860, le code AFEP-MEDEF constitue le code de référence. Les autres

sociétés se réfèrent souvent soit au code MiddleNext, du fait de leur taille, ou à la loi

1857 J.-B. POULLE, Réflexion sur le droit souple et le gouvernement d’entreprise : le principe « se conformer ou

expliquer » en droit boursier, op. cit., p. 101. 1858 SPENCER STUART, « France Board Index », 19e éd., septembre 2014, p. 2 ; B. FRANÇOIS, « Bilan de la

gouvernance des sociétés du CAC 40 », Rev. sociétés 2014, p. 602. 1859 HCGE, « Rapport d’activité », octobre 2014, p. 31. 1860 S. SCHILLER, V. MAGNIER, I. TCHOTOURIAN et ali, « Le nouveau code AFEP-MEDEF de juin 2013 »,

art. préc., p. 10.

367

américaine Sarbanes-Oxley en raison de leur double cotation à Pairs et New York1861.

En ce qui concerne l’application exacte des recommandations relatives aux rémunérations des

dirigeants, et pour se limiter au rapport de l’AMF qui analyse chaque année un échantillon de

60 sociétés se référant uniquement au code AFEP-MEDEF, des améliorations en termes

d’information donnée et d’évolution des pratiques ont été constatées1862. Par exemple, toutes

les sociétés de l’échantillon respectent les préconisations relatives à la présentation des

informations1863. Une seule société ne s’est pas conformée à la recommandation du code de

procéder aux attributions des options ou des actions aux mêmes périodes calendaires1864.

Dix sociétés, dont six du CAC 40, indiquent avoir un dirigeant qui cumule mandat social et

contrat de travail1865. Six sociétés ont expressément indiqué qu’elles ne respectent pas les

préconisations sur la proportion de membres indépendants au sein du conseil d’administration

ou de surveillance1866. Concernant le versement des indemnités de départ, la plupart de ces

indemnités respecte le code à l’exception de l’exigence relative à l’exclusion de l’indemnité

aux cas de départ contraint et lié à un changement de contrôle ou de stratégie, et si le dirigeant

a le droit de faire valoir à brève échéance ses droits à la retraite1867. Quant aux engagements

de retraite supplémentaire, l’AMF constate que, de manière générale, des efforts ont été faits

par les sociétés pour améliorer la description des régimes de retraite supplémentaire dont

bénéficient leurs dirigeants1868.

468. Ce taux de conformité semble tout à fait correct, mais qu’en est-il de l’effectivité

des déclarations de conformité ? L’appréciation de cette effectivité est difficile en pratique,

notamment en raison du caractère général ou subjectif de certaines recommandations, comme

celle relative à l’indépendance des administrateurs, ou les principes d’équilibre, de cohérence

et de mesure devant régir la rémunération des dirigeants1869. En outre, certaines recherches

empiriques ont démontré que la mise en place du comply or explain a souvent pour effet

d’augmenter les taux de conformité, sans pour autant permettre de s’assurer de l’effectivité

1861 Ibid. Certaines sociétés appliquent à la fois deux référentiels de gouvernance. Par exemple, la société Véolia

déclare appliquer le code AFEP-MEDEF et la loi SOX. 1862 AMF, Rapport annuel de 2014, op. cit., p. 5. 1863 Id., p. 13. 1864 Id., p. 15. 1865 Ibid. 1866 Id., p. 9. 1867 Id., p. 16. 1868 Ibid. 1869 B. FASTERLING, J.-C. DUHAMEL, « Bilan de l’application du comply or explain par les sociétés françaises du

SBF 120 », Bull. Joly Sociétés 2009, § 77, p. 524.

368

des déclarations1870. En effet, les sociétés préféreraient se déclarer en conformité avec le code

de gouvernement d’entreprise afin d’éviter la justification (box-ticking effect)1871. C’est

notamment pour mettre fin à cette pratique que la Commission européenne recommande aux

sociétés que les déclarations soient « suffisamment claires, précises et complètes pour

permettre aux actionnaires, aux investisseurs et aux autres parties prenantes de bien

comprendre la manière dont la société est gouvernée »1872. Est également recommandé

d’éviter les déclarations dans lesquelles les sociétés « se contentent de cocher des cases et qui

n’ont qu’une faible valeur informative »1873. Par ailleurs, les sociétés hésiteraient, surtout à

cause du manque de dialogue, à s’écarter des standards du code puisqu’elles sont incertaines

de la réaction des investisseurs en cas de non-conformité. En effet, celle-ci est souvent

interprétée comme « un signal de mauvaises pratiques de gouvernance »1874, ce qui créerait

une obligation implicite de conformité1875.

469. Les critiques précédentes conduiraient à remettre en cause les vertus prêtées au

principe « se conformer ou expliquer ». En réalité, la quasi-exclusivité du code AFEP-

MEDEF et les taux très élevés de conformité témoignent du fait que les sociétés ne sont pas

encore prêtes à profiter de la flexibilité de ce principe pour lutter contre l’approche « one size

fits all »1876. De plus, la transparence « conformiste »1877 sur laquelle s’appuie le comply or

explain ne permet pas de vérifier le contenu de la déclaration lorsque la société déclare

simplement appliquer les règles du référentiel de gouvernance. L’effectivité de la déclaration

dépendrait dans ce cas de l’éthique du déclarant1878. Tout comme l’explique un auteur,

« la transparence n’est pas une valeur en soi, pas plus que le secret. Leur portée dépend

1870 A. VON WERDER, T. TALAULICAR, G.-L. KOLAT, « The German corporate governance code: general

acceptance and neuralgic norms – a second look », International Journal of Public Policy, 2006, vol. 1, n° 4,

p. 435; S.-R. ARCOT, V-G. BRUNO, « In letter but not in spirit: an analysis of corporate governance in the UK »,

2006, disponible sur http://ssrn.com/abstract=819784. 1871 P. INWINKL, S. JOSEFSSON, M. WALLMAN, « The comply-or-explain principle: Stakeholders’ views on how

to improve the ‘explain’ approach », International Journal of Disclosure and Governance, 22 mai 2014,

doi:10.1057/jdg.2014.6, p. 2. 1872 Recommandation de la Commission européenne du 9 avril 2014, op. cit., point 5, p. 44. 1873 Id., p. 44, (16). 1874 V. MAGNIER, « Le UK Coroporate Governance code », JCP E 2013, n° 47, 1642, p. 65, spéc. p. 68 ;

M. GERMAIN, V. MAGNIER, M.-A. NOURY, « La gouvernance des sociétés cotées », art. préc., p. 24. 1875 J.-C. DUHAMEL, « The “comply or explain” approach as a Pascalian Wager », Accounting, Economics and

Law: A Convivium, novembre 2014, doi 10.1515/ael-2014-0021, p. 3. 1876 Ibid. 1877 B. FASTERLING, J.-C. DUHAMEL, « Le comply or explain : la transparence conformiste en droit des

sociétés », art. préc., p. 143. 1878 Ibid. Selon Monsieur D. DANET, « la compliance est affaire de conformisme, voire de complaisance,

d’obséquiosité ou de complicité, autant que de conformité » : D. DANET, « Misère de la corporate governance »,

RIDE 2008, n° 4, p. 407.

369

d’autres valeurs, qui les transcendent »1879. Enfin, la transparence liée au principe « se

conformer ou expliquer » pourrait renforcer la confiance des investisseurs sans renforcer

nécessairement leur connaissance1880. Une rémunération pourrait ainsi éventuellement paraître

légitime aux yeux des investisseurs car elle est attribuée conformément aux préconisations du

code de gouvernement, tandis qu’elle est excessive en valeur absolue.

En conséquence, le taux de conformité, même très élevé, ne signifie pas forcément que

les sociétés appliquent les meilleures pratiques qui correspondraient de manière singulière à

leur besoin organisationnel. Quoi qu’il en soit, l’efficacité du principe « se conformer ou

explique » ne se mesure pas uniquement à l’aune du niveau de conformité aux règles d’un

code de gouvernement d’entreprise, mais également au regard des explications fournies en cas

de non-conformité. Sous cet aspect, les communications émanant des sociétés peuvent

apparaître insatisfaisantes.

b) Des explications insatisfaisantes

470. Les articles L. 225-37 et L. 225-68 du Code de commerce ne donnent aucune

précision quant à la qualité des explications que les sociétés doivent fournir en cas de non-

application d’un code de gouvernement d’entreprise ou de dérogation aux recommandations

du code choisi. Pour sa part, le code AFEP-MEDEF précise que l’explication à fournir

lorsqu’une recommandation n’est pas appliquée doit être « compréhensible, pertinente et

circonstanciée. Elle doit être étayée et adaptée à la situation particulière de la société et

indiquer, de manière convaincante, en quoi cette spécificité justifie la dérogation ; elle doit

indiquer les mesures alternatives adoptées le cas échéant et décrire les actions qui permettent

de maintenir la conformité avec l’objectif poursuivi par la disposition concernée du

code »1881. La présence et la pertinence des explications sont en effet considérées comme

déterminantes dans l’évaluation de la gouvernance1882 ; elles renforcent le dialogue au sein de

la société et permettent aux différentes parties prenantes de prendre des décisions en

connaissance de cause1883. Certains vont encore plus loin et considèrent qu’il conviendrait,

1879 P. MALAURIE, « Transparence financière et réforme institutionnelle », 22 août 2008, n° 169, p. 3. 1880 J.-C. DUHAMEL, Le pouvoir du capital dans la société anonyme : essai sur la société anonyme en tant que

technique d’organisation du pouvoir juridique et structure de concentration du pouvoir économique, thèse.

préc., p. 311 : « la transparence est un outil au service de la confiance, davantage que de la connaissance ». 1881 AFEP-MEDEF, « Code de gouvernement d’entreprise des sociétés cotées », point 25.1, p. 32. 1882 AMF, Rapport annuel de 2014, op. cit., p. 5. 1883 Recommandation de la Commission européenne du 9 avril 2014, op. cit., p. 45, (17).

370

pour une meilleure gouvernance, d’insister davantage sur l’explication que sur l’application

dans la mesure où il est impossible de trouver de meilleures pratiques qui peuvent répondre à

toutes les situations (do not comply but just explain)1884.

471. L’exigence d’explication constitue une sorte d’exigence de motivation qui doit

normalement permettre de convaincre1885. Cependant, les justifications fournies par les

sociétés sont fréquemment jugées insuffisantes1886. Dans son rapport sur le gouvernement

d’entreprise et la rémunération des dirigeants, l’AMF a pu constater à plusieurs reprises

l’absence d’explications « circonstanciées et adaptées à la situation de la société »1887. Les

justifications sont parfois pauvres comme celles relatives aux critères d’indépendance des

administrateurs1888 ; et elles sont parfois inexistantes comme c’est le cas, par exemple, en

matière de soumission des attributions des actions ou des options de souscription d’actions à

des conditions de performance1889. Il est aussi signalé que les sociétés ne présentent pas

explicitement les justifications des augmentations de rémunération fixe consenties aux

dirigeants1890. L’AMF recommande enfin que les explications soient circonstanciées et

adaptées à la situation particulière de la société et que « les sociétés indiquent dans une

rubrique ou un tableau spécifique toutes les recommandations qu’elles n’appliquent pas et les

explications y afférentes »1891.

472. L’insuffisance et le peu de didactisme des explications ont été également

constatés à l’échelle européenne. Au Royaume-Uni, la qualité des explications indiquées par

les sociétés dérogeant au Code de gouvernement d’entreprise a été mise en cause. Ainsi, le

UK Corporate Governance Code exige désormais que les sociétés fournissent un motif clair,

précis et circonstancié pour justifier leurs dérogations au code et mentionnent si ces

dérogations sont temporaires ou pérennes1892. Également, dans le cadre du livre vert de la

1884 M. BECHT, « Comply or just explain? », in Financial Reporting Council, « Comply or Explain: 20th

anniversary of the UK corporate governance code », Publication de FRC 2012, p. 11. 1885 F. ZENATI, « La signification, en droit, de la motivation », in S. CAUDAL (dir.), La motivation en droit public,

Paris : Dalloz, 2013, p. 25, spéc. p. 40 et s. 1886 B. FASTERLING, J.-C. DUHAMEL, « Bilan de l’application du comply or explain par les sociétés françaises du

SBF 120 », art. préc., p. 524. 1887 AMF, Rapport annuel de 2014, op. cit., p. 10 et s. 1888 Ibid. 1889 Ibid, p. 98. 1890 Ibid, p. 7. 1891 Recommandation AMF n° 2012-02, op. cit., § 1.1.1, p. 3. 1892 Financial Reporting Council (FRC), « The UK Corporate Governance Code », op. cit., p. 4: « the reasons

should be explained clearly and carefully to shareholders, who may wish to discuss the position with the

company and whose voting intentions may be influenced as a result. In providing an explanation, the company

should aim to illustrate how its actual practices are consistent with the principle to which the particular

provision relates, contribute to good governance and promote delivery of business objectives […]. Where

371

Commission européenne de 2011 sur la gouvernance d’entreprise, une étude a été réalisée par

l’institut RiskMetrics afin d’analyser les pratiques de contrôle et de mise en œuvre des codes

de gouvernement d’entreprise dans les États membres de l’Union européenne. Cette étude a

montré que si les sociétés respectent dans leur ensemble l’obligation de déclaration,

l’information qu’elles donnent est souvent insuffisamment précise1893. L’étude a surtout

relevé que les explications les moins informatives fournies par les sociétés concernent la

rémunération des dirigeants1894. Le livre vert a, par conséquent, insisté sur l’importance

d’améliorer la qualité des explications fournies1895 avant que la Commission européenne ne

vienne émettre une recommandation incitant les sociétés à publier des justifications

suffisamment claires, précises et complètes en cas de dérogation aux recommandations du

code auxquelles elles sont soumises ou qu’elles ont décidé d’appliquer volontairement1896.

473. En somme, le bilan de la mise en œuvre du principe « se conformer ou expliquer »

est « en demi-teinte »1897 : les taux de conformité aux codes de gouvernement d’entreprise

sont élevés, ce qui n’est du reste pas la preuve du fonctionnement efficace d’un mécanisme

censé lutter contre l’approche « one size fits all » de la gouvernance, tandis que les

explications justifiant l’exclusion des codes1898 ou de certaines dispositions du code choisi

deviation from a particular provision is intended to be limited in time, the explanation should indicate when the

company expects to conform with the provision» 1893 RiskMetrics, « Study on Monitoring and Enforcement Practices in Corporate Governance in Member

States», 23 septembre 2009, p. 170. L’étude a analysé les déclarations de gouvernance de 270 sociétés dans 18

États membres à l’Union européenne : 34 % fournissent des explications précises, 26% des explications limitées,

19 % des explications générales, 16 % des explications invalides, 5% des explications transitionnelles. 1894 Id., p. 85 1895 Livre vert de la Commission européenne, « Le cadre de la gouvernance d’entreprise dans l’UE », op. cit.,

p. 21. 1896 Recommandation de la Commission européenne du 9 avril 2014, op. cit., points 8 et 9, p. 46 : « les sociétés

devraient préciser clairement à quelles recommandations spécifiques elles ont dérogé et, pour chaque

dérogation à une recommandation particulière: a) expliquer de quelle manière la société a dérogé à ladite

recommandation; b) décrire les raisons de cette dérogation; c) décrire comment la décision de déroger à la

recommandation a été prise au sein de la société; d) lorsque la dérogation est limitée dans le temps, indiquer

quand la société envisage de se conformer à une recommandation particulière; e) le cas échéant, décrire la

mesure qui a été prise au lieu de respecter la recommandation et expliquer la manière dont cette mesure permet

d’atteindre l’objectif sous-jacent de la recommandation en question ou du code dans son ensemble, ou clarifier

la manière dont elle contribue à la qualité de la gouvernance de la société. Les informations visées au

paragraphe 8 devraient être suffisamment claires, précises et complètes pour permettre aux actionnaires, aux

investisseurs et aux autres parties prenantes d’apprécier les conséquences de la dérogation à une

recommandation particulière. Elles devraient également se rapporter aux caractéristiques et à la situation

spécifiques de la société, telles que sa taille, sa structure ou son actionnariat ou tout autre aspect pertinent ». 1897 C. DONZEL-TABOUCOU, « Le principe appliquer ou expliquer en France, ou le droit à l’auto-édiction

normative », art. préc., p. 360. 1898 L’AMF a également analysé les déclarations des sociétés qui ont décidé de ne suivre aucun code et a jugé

qu’elles fournissent souvent des informations « en deçà des attentes », et que les règles retenues en complément

des exigences requises par la loi « sont souvent exposées de manière lacunaire ». Rapport de l’AMF sur le

gouvernement d’entreprise et la rémunération des dirigeants des valeurs moyennes et petites, 18 novembre 2013,

§ 1.1.1, p. 6.

372

sont souvent imprécises et insuffisantes. Ce constat général s’applique aussi en matière de

rémunération des dirigeants et laisse penser que la difficile mise en pratique du principe rend

son efficacité incertaine1899 ou même qu’il a échoué1900. Il n’en demeure pas moins qu’une

application plus rigoureuse du principe serait susceptible de produire de meilleurs résultats, ce

qui justifierait son maintien1901. Des efforts pourraient donc être fournis au niveau du contrôle

exercé sur le respect des obligations de déclarations de gouvernance dans la mesure où

l’effectivité incertaine des pratiques déclarées et l’absence d’explications précises et

suffisantes sont souvent imputées au manque du contrôle en la matière1902.

SECTION 2- LE CONTRÔLE DU PRINCIPE « SE CONFORMER OU

EXPLIQUER »

474. Le principe « se conformer ou expliquer » est un mécanisme souple qui ne

s’appuie pas sur « une logique de sanction de l’inapplication de la norme mais sur une

logique de suivi de son application »1903. L’efficacité de ce mécanisme est donc liée au

contrôle effectué sur sa mise en œuvre par les sociétés.

Deux acteurs sont classiquement chargés d’exercer ce contrôle : alors que la mission du

commissaire aux comptes se borne à vérifier l’établissement des déclarations de

gouvernance (§1), l’Autorité des marchés financiers procède à l’examen de la qualité de ces

déclarations (§2). En complément de ce contrôle, le Haut comité de Gouvernement

d’Entreprise a été mis en place par l’AFEP et le MEDEF pour assurer l’application du code de

gouvernement d’entreprise éponyme (§3).

1899 Sur l’efficacité incertaine du principe « se conformer ou expliquer », C. CHAMPAUD, D. DANET, « Code de

gouvernement d’entreprise. Adaptation du droit des sociétés à la directive 2006/46/CE. Obligation de se

soumettre à un « code de gouvernement d’entreprise » », RTD com. 2008, p. 563. 1900 P. BURBIDGE, « Les règles de gouvernance des sociétés cotées à la Bourse de Londres, une réponse à la crise

financière ? Quelques développements récents », in M. HAYAT, A. REYGROBELLET (dir.), Le droit des affaires

d’aujourd’hui à demain, Regards français et étrangers en hommage à Yves Chaput, Paris : LexisNexis, 2014,

p. 21, spéc. p. 30. 1901 Dans ce sens, J.-C. DUHAMEL, « The “comply or explain” approach as a Pascalian Wager », art. préc., p. 4. 1902 C. DONZEL-TABOUCOU, « Le principe appliquer ou expliquer en France, ou le droit à l’auto-édiction

normative », art. préc., p. 358. 1903 P. DEUMIER, « Le principe « appliquer ou expliquer », appliquer la norme autrement ? », RTD civ. 2013,

p. 79.

373

§ 1. LE CONTRÔLE DE L’ÉTABLISSEMENT DES DÉCLARATIONS PAR LE

COMMISSAIRE AUX COMPTES

475. Dans l’exercice de sa mission de certification des comptes sociaux, le

commissaire aux comptes dispose d’un pouvoir de contrôle important qui implique une

appréciation de la régularité et de la sincérité de l’information comptable et financière1904.

Aux termes de l’article L. 225-235 du Code de commerce, le commissaire aux comptes doit

joindre à son rapport général un rapport spécial présentant ses observations sur le rapport du

président du conseil concernant notamment les « procédures de contrôle interne et de gestion

des risques qui sont relatives à l’élaboration et au traitement de l’information comptable et

financière ». Cependant, le champ des investigations du commissaire aux comptes est

beaucoup plus restreint en ce qui concerne les autres informations requises aux articles L.

225-37 et L. 225-68 du Code de commerce dont les déclarations de gouvernance d’entreprise

font partie. En effet, la loi n’impose au commissaire aux comptes que d’attester

« l’établissement » de ces informations. À son tour, la norme d’exercice professionnel en la

matière précise que le commissaire aux comptes « n’a pas à vérifier la sincérité des

informations »1905 autres que celles relatives aux procédures de contrôle interne et de gestion

des risques ; il n’a pas notamment « à prendre connaissance des travaux qui ont permis

d’élaborer ces autres informations ni de la documentation disponible »1906. La tâche du

commissaire aux comptes se limite donc à vérifier que les déclarations figurent dans le

rapport du président et qu’elles sont cohérentes. En cas de manque d’information ou

d’incohérence manifeste dans les déclarations, il s’entretient avec le président pour obtenir les

compléments qu’il estime nécessaires ; « à défaut d’obtenir ces compléments, il signale dans

son rapport l’irrégularité constituée par l’absence de certaines de ces informations »1907.

Ainsi, le contrôle sur les déclarations faites en application du principe « se conformer ou

expliquer » n’est qu’un contrôle de régularité formelle. Dès lors, ce contrôle pourrait

permettre au commissaire aux comptes de relever une « incohérence manifeste équivalant à

une omission partielle d’information »1908 en cas d’absence d’explications justifiant la non-

conformité. Toutefois, l’existence d’explications insuffisantes ou lapidaires échappent au

1904 V. MAGNIER, « La règle de conformité ou l’illustration d’une acculturation méthodologique complexe »,

art. préc., p. 256. 1905 Norme d’exercice professionnel NEP-9505 relative au rapport du commissaire aux comptes établi en

application des articles L. 225-235 et L. 226-10-1 du code de commerce sur le rapport du président, 21 juin

2011, JORF du 3 août 2011, n° 0178, codifié à l’article A. 823-29 du Code de commerce, point 10 et11. 1906 Ibid. 1907 Ibid. 1908 V. MAGNIER, « Les manquements des sociétés cotées à la règle de conformité », JCP E 2010, n° 9-10, 1234,

p. 24, spéc. p. 25.

374

contrôle du commissaire aux comptes qui n’est pas doté d’un pouvoir de contrôle

d’opportunité ou de sincérité1909.

476. En pratique, la lecture des documents de référence publiés par les sociétés cotées

montre qu’il existe une sorte de standardisation des rapports des commissaires aux comptes

établis en application de l’article L. 225-235 du Code de commerce. Ces rapports se

composent souvent d’une seule page tout au plus et se contentent, après le rappel de la qualité

du commissaire aux comptes, des objectifs de son intervention et du texte de loi

applicable1910, de déclarer : « nous n’avons pas d’observation à formuler sur les informations

concernant les procédures de contrôle interne et de gestion des risques […]. Nous attestons

que le Rapport du Président du Conseil d’Administration comporte les autres informations

requises à l’article L. 225-37 du Code de commerce »1911. L’information communiquée est

donc très limitée. Ce caractère succinct du rapport a pu être justifié par le fait que le cœur du

métier du commissaire aux comptes reste l’expertise et la certification comptable et

financière1912. Il n’en demeure pas moins qu’une information plus détaillée est souhaitable

puisqu’elle permettrait de renforcer le contrôle sur la mise en œuvre du comply or explain et,

par conséquent, de le rendre plus efficace. Ainsi, dans son étude sur l’audit dans les sociétés

cotées, Proxinvest invite les commissaires aux comptes à être plus critiques et plus

« contrariants »1913 dans leurs commentaires sur le rapport annuel du président, notamment

concernant les règles de gouvernance ayant trait au respect du principe « se conformer ou

expliquer »1914. Cette étude attire l’attention par ailleurs sur un autre problème relatif au

contrôle des commissaires aux comptes. Il s’agit de l’insuffisante rotation des mandats. En

effet, l’ancienneté moyenne des mandats des commissaires aux comptes du CAC 40 continue

d’augmenter contrairement à la recommandation de Proxinvest favorable à une ancienneté

maximale de 18 ans1915. Ce type de relation ne sera pourtant plus permis grâce au règlement

1909 Ibid. 1910 Norme d’exercice professionnel NEP-9505, op. cit., point 12. 1911 V. par exemple, le document de référence de 2014 de la société TOTAL, 25 mars 2015, p. 136, disponible

sur http://www.total.com/sites/default/files/atoms/files/document-de-reference-2014_0.pdf ; Le document de

référence de 2014 de la société L’Oréal, 17 mars 2015, p. 97, disponible sur http://www.loreal-

finance.com/_docs/0000000034/LOREAL_Document_de_Reference_2014_FR.pdf. 1912 C. PAPOZ, « L’audit : un contrôle préventif de l’information », in É. BLARY- CLÉMENT (dir), Transparence et

gouvernance : une relecture, Actes du colloque organisé à l’université de Lille II le 10 décembre 2010, Lille :

HELINIA éd., 2011, coll. Colloque et Opinion, p. 117, spéc. p. 118. 1913 O. PINAUD, « Proxinvest voudrait des commissaires aux comptes plus contrariants », L'AGEFI Quotidien, 19

mars 2015, disponible sur http://www.agefi.fr/articles/proxinvest-voudrait-des-commissaires-aux-comptes-plus-

contrariants-1312805.html. 1914 Étude Proxinvest, « Commissariat aux comptes des sociétés cotées françaises : un point de vue

d’actionnaire », février 2015. 1915 Ibid.

375

du Parlement européen relatif aux exigences spécifiques applicables au contrôle légal des

comptes des entités d’intérêt public qui fixe la durée maximale de la mission accomplie par

un cabinet d’audit à 10 ans1916. Cette mesure a pour objectif d’« écarter tout risque de

familiarité et de renforcer l’indépendance des commissaires aux comptes »1917, même si elle

n’a pas d’effet direct sur la qualité de l’information relative à la gouvernance d’entreprise.

477. En tout état de cause, les commissaires aux comptes n’ont pas de pouvoir de

sanction contre les sociétés n’établissant pas les déclarations de conformité ou de non-

conformité. Ils peuvent en revanche faire remonter l’information à l’AMF1918 qui, à son tour,

exerce un contrôle sur la qualité des déclarations de gouvernance d’entreprise.

§ 2. LE CONTRÔLE DE LA QUALITÉ DES DÉCLARATIONS PAR l’AUTORITÉ

DES MARCHÉS FINANCIRES

478. Outre le contrôle de l’établissement des déclarations de gouvernance par les

commissaires aux comptes, l’autorité de régulation exerce un contrôle sur la qualité de ces

déclarations. Ce contrôle s’avère néanmoins insuffisant (A) et nécessite d’être renforcé (B).

A / Un contrôle insuffisant

479. En vertu de l’article L. 621-18-3 du Code monétaire et financier, l’AMF doit

établir chaque année un rapport sur la base des informations contenues dans le rapport du

président. Elle peut, à cette occasion, approuver toute recommandation qu’elle juge utile.

Ainsi, l’AMF publie annuellement, depuis 2004, un rapport sur le gouvernement d’entreprise

et le contrôle interne. Les rapports successifs de l’AMF montrent que celle-ci ne se limite pas

à vérifier l’existence des déclarations de conformité ou de non-conformité, mais elle apprécie

également la qualité de ces déclarations1919. L’AMF se livre en effet à une analyse

1916 Règlement n° 537/2014 du Parlement européen et du Conseil du 16 avril 2014 relatif aux exigences

spécifiques applicables au contrôle légal des comptes des entités d’intérêt public et abrogeant la décision

2005/909/CE de la Commission, JOUE du 27 mai 2014, n° L 158, p. 98, art. 17. 1917 Id., point 21, p. 81. 1918 C. mon. fin. art. L. 621-22, al. 2 : « Les commissaires aux comptes des personnes mentionnées à l’alinéa

précédent informent l’autorité de tout fait ou décision justifiant leur intention de refuser la certification des

comptes ». 1919 P.-H, CONAC, « L’autorité boursière a-t-elle vocation à être le gardien d’une bonne gouvernance

(Comparaison franco-américaine) ? », in V. MAGNIER (dir.), La gouvernance des sociétés cotées face à la crise :

pour une meilleure protection de l’intérêt social, Paris : L.G.D.J, 2010, p. 40, spéc. p. 59.

376

quantitative et qualitative des informations communiquées par les sociétés et réclame parfois

des informations supplémentaires. Elle adresse aux émetteurs des recommandations portant

sur le contenu du rapport et la rémunération des dirigeants afin d’améliorer la qualité de la

communication. Ces recommandations sont, depuis 2012, mises à jour annuellement dans un

document séparé1920. Le travail de l’AMF se présente donc comme « un bilan statistique et

synthétique de la mise en œuvre de la règle de conformité, plutôt positif, parfois critique,

débouchant sur des pistes de réflexion »1921. Cependant, la mission de l’AMF ne s’étend pas

au contrôle de l’effectivité des déclarations1922. Le rapport vise uniquement à informer le

public de la bonne application ou non des règles de transparence relatives à la gouvernance

d’entreprise sans pour autant examiner le contenu des déclarations des sociétés1923.

480. L’AMF n’impose pas de sanctions aux sociétés qui ne respectent pas le principe

« se conformer ou expliquer », mais elle les cite nommément dans son rapport1924. Il s’agit de

la technique anglo-saxonne dite du name and shame qui signifie « honte à celui dont le nom

est inscrit » et vise à « inciter les entreprises à agir conformément à des principes et des

règles de bonne conduite »1925. De la sorte, l’AMF désigne les sociétés qui ne se conforment

pas aux recommandations du code AFEP-MEDEF et qui ne fournissent pas d’explications

suffisantes et laisse ensuite le soin aux investisseurs pour les sanctionner à travers le jugement

qu’ils opèrent sur le marché1926. L’AMF mise donc sur les effets de cette « dénonciation »1927

quant à la réputation de la société (corporate reputation)1928. Celle-ci est considérée comme

« un élément intangible de la corporate governance qui accroît la satisfaction des clients,

l’attraction des salariés, l’intérêt des investisseurs, elle joue un rôle dans les augmentations

1920 La dernière modification des recommandations de l’AMF sur le gouvernement d’entreprise et rémunération

des dirigeants des sociétés se référant au code AFEP-MEDEF est en date du 11 décembre 2014.

V. Recommandation AMF n° 2012-02, op. cit. L’AMF déclare, dans ce même document, qu’elle publiera

ultérieurement un document regroupant ses recommandations et pistes de réflexion spécifiquement applicables

aux sociétés se référant au code MIDDLENEXT. 1921 V. MAGNIER, « Les manquements des sociétés cotées à la règle de conformité », art. préc., p. 26. 1922 B. FASTERLING, J.-C. DUHAMEL, « Le comply or explain : la transparence conformiste en droit des

sociétés », art. préc., p. 146. 1923 P.-H, CONAC, art. préc., p. 59. 1924 L’AMF a commencé à utiliser cette technique dans son rapport de 2012 sur le gouvernement d’entreprise. 1925 A. COURET, « Les commandements de la gouvernance en anglais et en trois mots », art. préc., p. 156. 1926 Sur ce type de contrôle par le marché, M. STORCK, « Gouvernement d’entreprise et gestion collective », in

Mélanges J. BÉGUIN, Droit et actualité, Paris, Litec, 2005, p. 701. 1927 Sur la dénonciation comme mode de régulation de la vie des affaires, v. S. TORCK, « L’efficacité comparée

du droit et de l’obligation de dénoncer en droit des sociétés et en droit boursier », in M. BEHAR-TOUCHAIS (dir),

La dénonciation en droit privé, Paris : Economica, 2010, p. 17. 1928 Sur la notion de corporate reputation, Y-S. LII, M. LEE, « Doing right leads to doing well: When the type of

CSR and reputation interact to affect consumer evaluations of the firm », Journal of Business Ethics, janvier

2012, vol. 105, issue 1, p. 69 ; C. HILLENBRAND, K. MONEY, S. PAVELIN, « Stakeholder-defined corporate

responsibility for a pre-credit-crunch financial service company: Lessons for how good reputations are won and

los », Journal of Business Ethics, février 2012, vol. 105, issue 3, p. 337.

377

du capital, elle offre une chance en cas de crise financière, ajoute de la valeur et de la

confiance dans les produits et les services »1929.

Toutefois, l’impact du name and shame est encore incertain en France. Ce principe n’a

pas les mêmes effets dont il dispose dans les pays anglo-américains1930. Il n’existe par ailleurs

à ce jour aucune étude qui permet d’établir de manière certaine l’existence de réaction de

marché aux déclarations de gouvernance, ou qui démontre que les explications lapidaires ou

insuffisantes fournies au marché entraînent des réactions négatives de celui-ci1931. Les

investisseurs n’exercent donc pas nécessairement leur rôle de contrôle à l’égard de

l’application du code et de la qualité des justifications, et ne font pas de pression réelle sur la

société1932. Également, le name and shame pourrait conduire à stigmatiser un seul cas de non-

conformité dans une société alors même que celle-ci se révèlerait très majoritairement

conforme au code de gouvernement d’entreprise1933.

En conséquence, le contrôle de l’AMF pourrait bien sembler insuffisant en dépit des

efforts indéniablement fournis. Cela explique les propositions qui ont été avancées afin de

rendre ce contrôle plus efficace.

B / Vers un renforcement du contrôle

481. Si l’insuffisance du contrôle actuel des déclarations de gouvernance fait

consensus1934, les moyens du renforcement de ce contrôle font débat. La mission

d’information sur la transparence de la gouvernance des sociétés a d’abord proposé de donner

1929 C. MALECKI, Responsabilité sociale des entreprises : Perspectives de la gouvernance durable, Issy-les-

Moulineaux : LGDJ -Lextenso, 2014, p. 338. 1930 A. COURET, « Les commandements de la gouvernance en anglais et en trois mots », art. préc., p. 156 : « Les

mentalités anglo-saxonnes divergent ici avec celles des pays de tradition latine comme la France, lesquels

optent davantage pour une réglementation stricte. La simple incitation, de nature à culpabiliser, a en effet des

répercussions moindres que dans les pays de culture plus libérale ». 1931 A. COURET, « Gouvernance et confiance : les conditions d’une fusion vertueuse », in M. HAYAT,

A. REYGROBELLET (dir.), Le droit des affaires d’aujourd’hui à demain, Regards français et étrangers en

hommage à Yves Chaput, op. cit., p. 41, spéc. p. 52 ; S. SCHILLER, V. MAGNIER, I. TCHOTOURIAN et ali, « Le

nouveau code AFEP-MEDEF de juin 2013 », art. préc., p. 28 ; C.-M. ELSON, « The answer to excessive

executive compensation is risk, not the market », Journal of Business & Technology Law 2007, vol. 2, issue 2,

p. 403, spéc. p. 404: « leaving excessive executive compensation to the marketplace is problematic because the

market has never understood excessive executive compensation. 7 In fact, the market traditionally has not done

anything about it because excessive compensation did not dramatically affect earnings per share ». 1932 J.-B. POULLE, « La mise à l’épreuve du principe « se conformer ou expliquer » au Royaume –Uni »,

art. préc., p. 48. 1933 M. GERMAIN, V. MAGNIER, M.-A. NOURY, « La gouvernance des sociétés cotées », art. préc., p. 25. 1934 Livre vert de la Commission européenne, « Le cadre de la gouvernance d’entreprise dans l’UE », op. cit.,

p. 22.

378

à l’AMF un pouvoir de sanction en la matière1935. Selon cette proposition, il serait imposé aux

sociétés de se référer à un code de gouvernement d’entreprise. Dès que la référence à un code

deviendrait obligatoire, il conviendrait de soumettre les éventuels manquements à cette

obligation à des sanctions dissuasives et efficaces1936. L’AMF pourrait ainsi enjoindre aux

sociétés cotées de se conformer à l’obligation de se référer à un code. Il pourrait également

s’agir d’un pouvoir d’injonction indirecte. Il reviendrait dans ce cas au président de l’AMF de

saisir le président du tribunal de commerce de Paris pour qu’il statue en référé et ordonne, le

cas échéant sous astreinte (versée au Trésor public), que la société respecte son obligation.

L’AMF aurait aussi la possibilité de prononcer des sanctions pécuniaires. Un dispositif

analogue pourrait être envisagé pour sanctionner « l’incapacité des entreprises à expliquer de

façon exacte, précise, sincère et circonstanciée les dérogations qu’elles feraient aux

recommandations du code de gouvernance auquel elles se référeraient »1937. Cette

proposition a été reçue favorablement par une partie de la doctrine1938. En revanche, une autre

partie s’est légitimement interrogée sur l’opportunité d’appliquer une codification privée

tandis que des règles sanctionnées pourraient naturellement trouver leur place dans le Code de

commerce ; « à trop radicaliser, ne risque-t-on pas de détruire le modèle ? Que restera-t-il de

comply or explain si l’on met demain en œuvre des prescriptions aussi radicales ? »1939.

482. Par ailleurs, il a été suggéré que l’AMF procède à une analyse stricte de la qualité

et de l’effectivité des déclarations de gouvernance de toutes les sociétés1940. À la place de ce

travail d’analyse « excessif et disproportionné »1941, il a été proposé, de manière plus

intéressante, que le contrôle de l’effectivité des déclarations par l’AMF porte seulement sur

un panel réduit (5 à 10 sociétés), sélectionnées au hasard. Le compte-rendu de ce contrôle

serait communiqué aux sociétés concernées et publié sur le site internet de l’AMF1942. Un tel

contrôle de la véracité des déclarations devrait, nous semble-il, augmenter la pression sur les

sociétés pour améliorer leurs pratiques et leurs déclarations de gouvernance, même si le

caractère souvent subjectif des recommandations pourrait constituer un obstacle à ce contrôle.

1935 Rapport de J.-M. CLÉMENT et P. HOUILLON du 20 février 2013, op. cit., p. 15 et s. 1936 En s’inspirant des pouvoirs d’injonctions et de sanctions administrative, disciplinaire et pécuniaire dont

dispose l’AMF en vertu des articles L. 621-18, L. 621-14, et L. 621-15du Code monétaire et financier. 1937 Rapport de J.-M. CLÉMENT et P. HOUILLON du 20 février 2013, op. cit., p. 18. 1938 M. GERMAIN, V. MAGNIER, M.-A. NOURY, « La gouvernance des sociétés cotées », art. préc., p. 25. 1939 A. COURET, « Gouvernance et confiance : les conditions d’une fusion vertueuse », art. préc., p. 53. 1940 RiskMetrice, « Study on Monitoring and Enforcement Practices in Corporate Governance in Member

States », op. cit., p. 16 et s. 1941 J.-B. POULLE, Réflexion sur le droit souple et le gouvernement d’entreprise : le principe « se conformer ou

expliquer » en droit boursier, op. cit., p. 322. 1942 Ibid.

379

483. Une solution alternative a été enfin mise en avant. Celle-ci consiste à confier à des

structures privées la mission de contrôler le respect des règles des codes de gouvernement

d’entreprise, ce qui a été réalisé en 2013 avec la création du Haut comité de suivi de

l’application du code AFEP-MEDEF.

§ 3. LE SUIVI DE L’APPLICATION DU CODE AFEP-MEDEF PAR LE HAUT

COMITÉ DE GOUVERNEMENT D’ENTREPRISE

484. Le Haut comité de Gouvernement d’Entreprise a été mis en place à l’occasion de

la révision du code AFEP-MEDEF en 2013 (A). Il a pour missions de proposer des mises à

jour régulières de celui-ci, de l’interpréter et d’assurer le suivi de l’application des principes

qu’il pose (B).

A / La mise en place du Haut comité

485. En raison de l’absence d’un contrôle significatif sur l’application des règles

souples et sur les déclarations de gouvernance, l’AFEP et le MEDEF ont pris l’initiative, en

avril 2009, de créer un comité des sages chargé de contribuer à la bonne application des

principes définis par leur code concernant les rémunérations des dirigeants sociaux1943.

Ce comité pouvait être saisi uniquement par les entreprises mettant en œuvre un plan social

d’ampleur ou recourant massivement au chômage partiel1944. Cependant, le comité a été jugé

inefficace puisqu’il ne pouvait pas s’autosaisir. De plus, ses décisions revêtaient un caractère

confidentiel et ses avis s’adressaient seulement à l’instance l’ayant saisi ainsi qu’au conseil

d’administration de l’entreprise concernée1945. Le rapport Houillon avait déjà préconisé de

transformer le comité des sages en observatoire des rémunérations des dirigeants doté d’un

statut réglementaire1946. Cette proposition n’a pourtant pas été concrétisée.

1943 Communiqué de presse de l’AFEP et du MEDEF, « Composition du Comité des Sages et modalités de

fonctionnement », 19 mai 2009, disponible sur http://www.medef.com/medef-corporate/salle-de-

presse/communiques-de-presse/communiques-de-presse/article/composition-du-comite-des-sages-et-modalites-

de-fonctionnement.html. 1944 Ibid. 1945 Rapport de J.-M. CLÉMENT et P. HOUILLON du 20 février 2013, op. cit., p. 21. 1946 Rapport de P. HOUILLON du 7 juillet 2009, op. cit., p. 64 ; D. GALLOIS-COCHET, « Le rapport Houillon

propose des réformes pour la rémunération des dirigeants », EDCO, 1 septembre 2009, n° 8, p. 7.

380

486. Afin de renforcer le suivi et d’améliorer la mise en œuvre des recommandations

du code AFEP-MEDEF sur la base du principe « se conformer ou expliquer », le Haut Comité

de Gouvernement d’Entreprise a été institué lors de la révision du code en juin 2013, et

installé en octobre de la même année1947. Il s’agit d’une instance indépendante, qui n’a pas

d’équivalent en Europe1948, chargée de surveiller l’application des principes du code par les

sociétés qui y adhèrent. Pour assurer la crédibilité du Haut comité, le code prévoit qu’il doit

être constitué de quatre personnalités compétentes, exerçant ou ayant exercé des fonctions

exécutives dans des groupes de taille internationale. Le président est nommé parmi ces

personnalités. Le comité doit également comporter trois personnalités qualifiées représentant

les investisseurs et/ou choisies pour leurs compétences en matière juridique et de déontologie.

La durée du mandat des membres du comité est de trois ans renouvelable une fois avec

l’obligation pour ces derniers de déclarer leurs mandats d’administrateur dans des sociétés

cotées1949.

Se distinguant du comité des sages qui n’avait qu’un rôle limité et provisoire1950, le

Haut comité est un organe pérenne chargé de missions beaucoup plus étendues.

B / Les fonctions du Haut comité

487. Dans sa fonction de suivi de l’application du code AFEP-MEDEF, le Haut comité

dispose d’un pouvoir d’interprétation, d’autosaisine et de proposition des mises à jour du

code1951. Aux termes de l’article 25. 2 du code, le comité peut tout d’abord « être saisi par les

conseils sur toute disposition ou interprétation liée au code », ce qui fait du comité une

« structure d’accompagnement »1952 des sociétés pour l’application des règles du

code. Ensuite, le Haut comité est compétent pour « s’autosaisir s’il constate qu’une société

n’applique pas l’une des recommandations du code sans explication suffisante aux fins de

saisine du conseil de cette société ». Le comité entend donc exercer un contrôle a posteriori

sur les déclarations des sociétés, d’autant que si l’avis rendu dans ce dernier cas n’est pas

1947 AFEP-MEDEF, « Code de gouvernement d’entreprise des sociétés cotées », point 25. 2, p. 33. 1948 Communiqué de presse de l’AFEP et du MEDEF, « Installation du Haut Comité de gouvernement

d’entreprise », 8 octobre 2013, disponible sur http://www.medef.com/medef-corporate/salle-de-

presse/communiques-de-presse/communiques-de presse/article/installation-du-haut-comite-de-gouvernement-

dentreprise-1.html. 1949 AFEP-MEDEF, « Code de gouvernement d’entreprise des sociétés cotées », point 25. 2, p. 33. 1950 J. SIMON, « Le concept de gouvernance. Le code de gouvernance AFEP-MEDEF », art. pérc., p. 20. 1951 AFEP-MEDEF, « Code de gouvernement d’entreprise des sociétés cotées », point 25.2, p. 33. 1952 S. SCHILLER, V. MAGNIER, I. TCHOTOURIAN et ali, « Le nouveau code AFEP-MEDEF de juin 2013 »,

art. préc., p. 26.

381

suivi par la société concernée, celle-ci devra indiquer dans son document de référence ou dans

le rapport sur le gouvernement d’entreprise, les raisons pour lesquelles une suite favorable n’a

pas été donnée. Enfin, le Haut comité peut « proposer des mises à jour du code au regard de

l’évolution des pratiques y compris à l’international, des recommandations ou pistes de

réflexion de l’AMF ou encore des demandes d’investisseurs ». Cette possibilité de révision

régulière existe déjà en Allemagne et au Royaume-Uni1953.

Après la création du Haut comité, plusieurs questions se sont posées sur l’efficacité de

cette instance et l’ampleur du contrôle qu’elle mettra en œuvre1954, notamment en ce qui

concerne l’effectivité des déclarations de conformité ou de non-conformité. Dans son premier

rapport d’activité, le Haut comité a répondu à ces questions en précisant qu’il n’est « ni un

gendarme ni un juge. Il n’est pas armé pour déceler ou réprimer la fraude, et il n’a pas été

créé pour cela. Mais il est par sa présence même, et par son choix délibéré de la vigilance, un

instrument de prévention »1955. Ainsi, l’activité du Haut comité a consisté à répondre aux

sollicitations de conseils concernant l’interprétation de certaines recommandations. Il a aussi

fait part à certaines sociétés de ses remarques sur les informations ou explications qu’il

estimait insuffisantes dans leurs documents de référence. Il a même contacté certaines sociétés

pour leur demander des informations complémentaires ou pour évoquer des points

problématiques relatifs à la conformité au code1956. Les échanges individuels restent

confidentiels, ce qui pourrait relativiser l’efficacité du contrôle1957. En revanche, si une société

ne respecte pas la recommandation qui lui a été faite sans en expliquer les raisons, le comité

se réserve le droit de communiquer sur cette situation1958. En d’autres termes, le comité se

réserve la possibilité de recourir au principe name and shame1959. Pour ses travaux en

autosaisine, le Haut comité a sélectionné les thèmes prioritaires, à savoir l’application du say

on pay pour la première fois par les sociétés cotées françaises, l’indépendance des

administrateurs et le nombre de mandats des dirigeants sociaux1960. Quant à la révision du

1953 B. FAGES, « Les codes de gouvernement d’entreprise : une comparaison franco-allemande », art. préc., p. 83. 1954 L.-D. MUKA TSHIBENDE, « Les innovations du Code AFEP-MEDEF de gouvernement d’entreprise des

sociétés cotées », art. préc., p. 52. 1955 HCGE, « Rapport d’activité », octobre 2014, p. 7. 1956 Communiqué de presse de l’AFEP et du MEDEF, « Publication du premier rapport d’activité du Haut

Comité du Gouvernement d’Entreprise », 21 octobre 2014, sur http://www.medef.com/medef-corporate/salle-de-

presse/communiques-de-presse/communiques-de-presse/browse/2/categorie/2014/back/108/article/publication-

du-premier-rapport-dactivite-du-haut-comite-du-gouvernement-dentreprise-1.html. 1957 C. DONZEL-TABOUCOU, « Le principe appliquer ou expliquer en France, ou le droit à l’auto-édiction

normative », art. préc., p. 359. 1958 HCGE, « Rapport d’activité », p. 13. 1959 B. FRANÇOIS, « Rapport 2014 du Haut comité de gouvernement d’entreprise », Rev. sociétés 2015, p. 65. 1960 HCGE, « Rapport d’activité », p. 13.

382

code, le comité estime que la stabilité des normes est un élément essentiel de la sécurité

juridique et préconise ainsi une révision tous les trois à cinq ans1961. Enfin, le comité a émis

un guide d’application ayant pour objet de préciser l’interprétation de certaines

recommandations du code et de fournir des outils pour faciliter son application, sans pour

autant présenter de nouvelles recommandations1962.

488. Le contrôle du Haut comité s’inscrit donc dans la logique de prévention qui

s’impose en droit souple. Pour certains, il s’agit d’un « vrai mécanisme de contrôle »1963.

Pour d’autres, ce comité n’a qu’une autorité morale et son contrôle reste limité, « non

seulement l’État n’adoube plus la norme, mais il n’en est plus le garant »1964. Selon ces

derniers, le mécanisme même du principe « se conformer ou expliquer » ne permet pas,

malgré l’existence d’un tel comité, d’effectuer un contrôle efficace sur les déclarations de

conformité ou de non-conformité1965.

Concrètement, le contrôle du Haut comité se limite actuellement aux sociétés adhérant

au code AFEP-MEDEF, et aucune situation n’a été dénoncée, à ce jour, par ce comité

concernant l’effectivité des déclarations de gouvernance. Il ne semble donc pas que le Haut

comité exerce un contrôle plus significatif que celui exercé par l’AMF, si ce n’est la capacité

supplémentaire qu’il s’octroie de rentrer directement en dialogue avec les sociétés pour leur

demander l’amélioration de la qualité de leur communication1966. Cependant, comme

l’explique un auteur1967, ce comité pourrait devenir avec le temps une autorité apte à

promouvoir une doctrine à laquelle il serait difficile de se soustraire en évitant la défiance du

1961 Id., p. 7. 1962 HCGE, « Guide d’application du code AFEP-MEDEF de gouvernement d’entreprise des sociétés cotées de

juin 2013 », op. cit. 1963 M. GERMAIN, V. MAGNIER, M.-A. NOURY, « La gouvernance des sociétés cotées », art. préc., p. 25. 1964 A.-L. BONCORI, I. CADET, « Le comply or explain, un avatar de l’accountability », RFG 2013/8, n° 237,

p. 35, spéc. p. 37. 1965 Y. BIONDI, « An economic analysis of ‘comply or explain principle’ under a review panel regime», 2015,

doi10.1515/ael-2014-0025. 1966 Dialogue qui du reste a été récemment largement médiatisé et promu par les instances gouvernementales

dans des affaires liées à des parachutes dorés conséquents. L’on a pu déduire de cette attention médiatique qu’en

réalité, le Haut Comité était susceptible de dépasser son simple rôle de contrôle de la qualité des communications

sociétaires, pour entrer en discussion sur l’opportunité en elle-même des montants versés. Mais la confidentialité

des fonctions de cette institution de gouvernance empêche d’apprécier, en fait, l’ampleur et partant l’efficacité de

son rôle. Sur la question, v. A. MÉRIEUX, « La prime de départ de Bruno Lafont dans le viseur de l’AMF »,

Challenges, 2 octobre 2015, disponible sur http://www.challenges.fr/challenges-soir/20151002.CHA0072/la-

prime-de-depart-de-bruno-lafont-dans-le-viseur-de-l-amf.html. 1967 S. TORCK, « Rémunération des dirigeants de sociétés cotées : la régulation plutôt que la moralisation », art.

préc., p. 29.

383

marché. L’AMF l’avait déjà déclaré : « si l’instauration d’un tel comité semble constituer une

avancée notable, seule sa pratique permettra sur le long terme de juger de sa crédibilité »1968.

1968 Recommandation AMF n° 2013-15- Rapport 2013 de l’AMF sur le gouvernement d’entreprise et la

rémunération des dirigeants, 10 octobre 2013, p. 23.

384

CONCLUSION DU CHAPITRE 1

489. La nature souple des règles de bonne gouvernance relatives aux rémunérations des

dirigeants interdit d’en sanctionner le non-respect. Le contrôle de ces règles s’effectue alors à

travers l’information qui doit être communiquée selon le principe « se conformer ou

expliquer ». Ce principe, tel qu’il a été transposé en France par la loi de 2008, offre une

grande flexibilité puisqu’il prend en compte les particularités des sociétés et leur permet

d’appliquer leurs propres normes à condition qu’elles s’en justifient. Il s’appuie sur les effets

de la transparence et vise à rendre les principes de gouvernance d’entreprise « plus efficients

en déplaçant le centre de gravité de la contrainte de l’État vers les actionnaires et le

marché »1969.

Cependant, la pratique du comply or explain montre qu’il ne permet pas de fournir une

information précise et complète, et les explications données en cas de non-application d’un

code de gouvernement d’entreprise ou de dérogation aux recommandations du code choisi

sont souvent insatisfaisantes. Les taux élevés de conformité, qui pourraient toutefois

entretenir la confiance des actionnaires, ne traduisent pas nécessairement une bonne

application des pratiques de gouvernance, voire une remise en cause de l’approche « one size

fits all » à laquelle le comply or explain est pourtant censé contribuer.

Parallèlement, les moyens du contrôle préventif de l’application du principe « se

conformer ou expliquer » ne semblent pas suffisants, faute d’un contrôle significatif de

l’effectivité des pratiques déclarées. La solution résiderait dans le renforcement de ce contrôle

pour amener les dirigeants à partager des informations claires et pertinentes avec les

actionnaires. Les dirigeants disposent en effet « de l’information et en premier lieu de

l’information sur leur propre comportement, en soi et au regard des fins qu’ils poursuivent.

Cela les rend maîtres du jeu »1970.

490. Dans tous les cas, que le contrôle soit exercé sur l’effectivité des déclarations ou

seulement sur leur existence, il apparaît légitime de s’interroger sur le sort de la société qui

déclare respecter les recommandations du code alors qu’elle ne les suit pas en réalité. Il s’agit

1969 L. SCHRYVE, L’ordre public et le droit des sociétés, Thèse, Lille 2, 2009, p. 397. 1970 M.-A. FRISON-ROCHE, « Régulation et droit des sociétés. De l’article 1832 du Code civil à la protection du

marché de l’investissement », in Mélanges D. SCHMIDT, Paris : Joly éd., 2005, p. 255, spéc. p. 264.

385

de savoir s’il serait possible de sanctionner la communication d’une information fausse ou

trompeuse dans les déclarations de gouvernance.

386

CHAPITRE -2-

LES SANCTIONS DE L’INFORMATION

491. Les mécanismes du droit souple relatif à la gouvernance d’entreprise sont

« le plus souvent basés sur la transparence et sur la responsabilisation mais moins sur la

responsabilité »1971. Le comply or explain, de même que le say on pay, incitent les émetteurs

à se conformer aux règles d’un code de gouvernement d’entreprise, sans pour autant prévoir

de sanction en cas de non-conformité. Cela ne signifie cependant pas que les sociétés ont une

liberté absolue en la matière. Celles-ci restent, en vertu de l’obligation législative de

déclaration issue du principe « se conformer ou expliquer », obligées d’informer le marché de

leurs pratiques de gouvernance. C’est précisément par rapport à cette information qu’une

sanction peut être envisagée.

En effet, une société pourrait, afin d’obtenir ou de renforcer la confiance des

investisseurs, se déclarer conforme aux dispositions d’un référentiel de gouvernance alors

qu’elle ne l’est pas en réalité1972. Il s’agirait donc d’une diffusion d’informations fausses ou

trompeuses. Cette situation se distingue de l’absence ou de l’insuffisance des informations

devant figurer dans le rapport de gestion ou le rapport du président du conseil

d’administration relatif aux travaux du conseil et au contrôle interne. Une telle carence est

susceptible, comme cela a été précédemment montré1973, d’entraîner la nullité de l’assemblée

générale ou de ses délibérations. Elle permet également à l’AMF d’exercer son pouvoir

d’injonction directe ou indirecte. S’agissant de la délivrance d’une fausse information, la

question se pose de savoir s’il serait possible d’engager la responsabilité civile des dirigeants

envers les actionnaires prétendant avoir été trompés par des déclarations fallacieuses de

conformité (section 1). Si l’indemnisation de l’investisseur semble difficile dans de tels cas,

la sanction pourrait éventuellement être recherchée sur le terrain de la responsabilité pénale ou

administrative (section 2).

1971 B. PRAS, P. ZARLOWSKI, « Obligation de rendre des comptes », RFG 2013/8, n° 237, p. 13, spéc. p. 28. 1972 B. FASTERLING, « Prospects and limits of corporate governance codes », in P. ALI, G.-N. GREGORIOU,

International corporate governance after Sarbanes-Oxley, Wiley Finance, 2006, p. 467. 1973 V. supra, n° 217.

387

SECTION 1- L’INDEMNISATION DES INVESTISSEURS EN CAS DE

DÉLIVRANCE D’UNE FAUSSE INFORMATION

492. « L’information financière d’une société cotée n’est bien entendu pas réservée

aux actionnaires ; elle doit être servie au public en général et sa finalité est évidemment de

permettre aux opérateurs de marché de prendre en connaissance de cause leurs décisions

d’achat et de vente de titres »1974.

De la qualité de l’information dépendent l’évaluation de la société par le marché et, par

conséquent, les décisions d’investissement1975. Lorsqu’elle est fausse, l’information peut

conduire l’investisseur à prendre une mauvaise décision d’achat, de vente ou de conservation

de titres, lui causant un préjudice. La victime dispose dans ce cas de la possibilité d’exercer

une action sociale dont elle assume les frais, alors même que les dommages-intérêts

éventuellement versés ne bénéficieront qu’à la société, ce qui justifie le recours à l’action

individuelle1976. Celle-ci exige néanmoins la preuve que le préjudice de l’investisseur soit

personnel et certain1977. Le préjudice personnel est celui qui affecte le patrimoine de

l’actionnaire, contrairement au préjudice social portant atteinte au patrimoine de la société1978.

Selon la Cour de cassation, « si un associé ne subit pas un préjudice personnel direct lorsque

la baisse de la valeur de ses actions ou parts sociales provient d’une perte affectant l’actif

social et résultant de la faute des dirigeants sociaux, en revanche, il subit un préjudice

personnel direct lorsqu’il se plaint d’une dévalorisation de ses titres due à des mauvaises

informations reçues des dirigeants »1979. Ainsi, la Haute cour refuse d’indemniser

l’actionnaire si la perte de valeur des titres résulte d’une faute de gestion, d’un abus biens

1974 P. BISSARA, « Les véritables enjeux du débat sur le gouvernement de l’entreprise », art. préc., p. 16. 1975 H. BOUTHINO- DUMAS, Le droit des sociétés cotées et le marché boursier, Paris : L.G.D.J, 2007, p. 223. 1976 S. MESSAÏ-BAHRI, note sous Cass. com., 19 avril 2005, n° 02-10256, Bull. Joly Sociétés 2005, § 277, p. 125. 1977 G. VINEY, P. JOURDAIN, S. CARVAL, Traité de droit civil, Les conditions de la responsabilité, 4e éd, Paris :

LGDJ-Lextenso, 2013, p. 11 et s. 1978 A. BOUGRINE, N. TORRIBIO, « Les sanctions de la Corporate Governance », Journ. sociétés, mars 2009,

n° 63, p. 48, spéc. p. 49. Les auteurs définissent le préjudice individuel réparable comme « celui affectant

directement le patrimoine de l’actionnaire sans que celui de la société ne soit atteint ou appauvri ». 1979 Rapport de la Cour de cassation, « La responsabilité », Paris : La documentation française, 2002, p. 540 ;

V. également, A. COURET, « Interrogations autour de la répartition du préjudice individuel de l’actionnaire »,

RJDA 5/1997, p. 391, spéc. p. 393 : « l’associé subit un préjudice personnel, individuel, lorsqu’il se plaint d’un

mouvement de marché éphémère dû par exemple à de mauvaises informations reçues des dirigeants ; il ne subit

plus un préjudice personnel lorsque la chute des cours provient de pertes affectant l’actif social et résultant de

fautes de gestion ».

388

sociaux, ou d’un abus de pouvoirs, son préjudice n’étant pas distinct de celui de la société1980.

La demande d’indemnisation individuelle est, en revanche, recevable lorsque la dévalorisation

est due à une mauvaise information donnée par le dirigeant1981. Il est d’ailleurs possible que

les deux préjudices, social et individuel, soient retenus cumulativement1982.

493. Plus complexe est l’appréciation du caractère certain du préjudice. Pour surmonter

cette difficulté, la jurisprudence s’appuie sur la notion de perte de chance1983. Celle-ci

constitue aujourd’hui le fondement de l’indemnisation de l’investisseur en cas de délivrance

d’une fausse information (§1). Un tel fondement ne saurait toutefois suffire en matière

d’information relative à la rémunération des dirigeants ou, plus généralement, à la

gouvernance d’entreprise, dans la mesure où ce type d’information révèle un déficit de

pertinence (§2).

§ 1. LA PERTE DE CHANCE, FONDEMENT DE L’INDEMNISATION DE

L’INVESTISSEUR

494. La perte de chance apparaît comme une solution pratique facilitant l’accès des

investisseurs à l’indemnisation en cas de publication d’informations fausses ou trompeuses.

Même si elle fait l’objet de nombreuses critiques (B), cette théorie présente l’avantage

d’assouplir l’exigence d’un préjudice certain (A).

1980 Cass. com., 26 janvier 1970, n° 67-14787, JCP G 1970, II, 16385, note Y. GUYON ; Cass. com., 1er avril

1997, n° 94-18912, Bull. Joly Sociétés 1997, § 248, p. 650, note J.-F. BARBIÈR ; Cass. crim., 29 novembre 2000,

n° 99-80324, Bull. Joly Sociétés 2001, § 101, p. 407, note J-D. BELOT, É. DEZEUZE ; Cass. com., 19 avril 2005,

n° 02-10256, Bull. Joly Sociétés 2005, § 277, p. 125, note S. MESSAÏ-BAHRI ; Cass. com., 3 avril 2012, n° 11-

11943, Bull. Joly Sociétés 2012, § 634, p. 383, note J.-F. BARBIÈR ; Cass. crim., 5 juin 2013, n° 12-80387,

Dr. Sociétés 2013, n° 10, comm. 168, p. 22, note R. SALOMON ; CA Paris, 20 octobre 1998, Bull. Joly Sociétés

1999, § 103, p. 493, note J.-F. BARBIÈR ; F. BÉLOT, « Le préjudice économique de l’associé victime de la

dépréciation de ses titres », LPA 26 avril 2006, n° 83, p. 6 ; R. VATINET, « La réparation du préjudice causé par

les fautes des dirigeants sociaux, devant les juridictions civiles », Rev. sociétés 2003, p. 247. 1981 Cass. crim., 30 janvier 2002, n° 01-84256, Bull. Joly Sociétés 2002, § 179, p. 797, note J.-F. BARBIÈRI ;

F. DANOS, « La réparation du préjudice individuel de l’actionnaire », RJDA 5/2008, p. 471. 1982 Cass. com., 28 juin 2005, n° 03-13112, Bull. Joly Sociétés 2006, § 12, p. 80, note S. MESSAÏ- BAHRI ;

LPA 11 octobre 2005, n° 202, p. 7, note J.-F. BARBIÈR. 1983 A. COURET, « Abus de marché : Quelles réparations ? », in « Quelles stratégies face aux abus de marché ?

réparer, transiger, sanctionner », Dr et patrimoine, novembre 2014, p. 55.

389

A / L’assouplissement de la condition de préjudice certain de l’investisseur

495. Une information excessivement pessimiste entraîne en principe une baisse du prix

des titres. Celui-ci monte en revanche à la suite d’une information excessivement optimiste.

Dans les deux cas, l’investisseur ayant effectué des opérations sur le marché boursier

consécutivement à la diffusion de l’information erronée peut subir une perte lui permettant

d’engager la responsabilité tant des dirigeants que de la société1984. Mais comment être sûr du

préjudice de l’investisseur compte tenu de l’incertitude, dans l’hypothèse où l’information

aurait été juste, affectant à la fois sa décision et la variation du titre? 1985 Quel aurait été le

comportement de l’investisseur s’il avait connu la bonne information ? Celui-ci aurait-il pris

la même décision ? Quel aurait été par ailleurs le prix du titre si l’information communiquée

n’avait pas été fausse ? La réponse n’est pas évidente et le préjudice semble incertain.

Pour remédier à ce problème, les juges recourent à la notion de perte de chance selon laquelle

l’information trompeuse prive « les actionnaires de la chance d’arbitrer judicieusement »1986

et de fonder leurs décisions sur des éléments justes. Le préjudice s’analyse donc en une perte

de chance, laquelle doit être certaine, de manière à établir « la disparition actuelle et certaine

d’une éventualité favorable »1987. En d’autres termes, le préjudice final est substitué par un

nouveau préjudice qu’est la chance perdue1988.

La jurisprudence applique la théorie de la perte de chance pour indemniser

l’investisseur qui a acquis ou cédé ses titres sur la foi d’informations fausses ou

trempeuses1989. Ainsi, dans un arrêt rendu le 26 septembre 20031990, la cour d’appel de Paris a

retenu la responsabilité de la société Flammarion dont les dirigeants avaient diffusé des

1984 S. SCHILLER, « L’indemnisation du préjudice de l’actionnaire en cas de diffusion d’une information

erronée », Dr. Sociétés 2009, n° 8-9, étude 12, p. 6. 1985 A. COURET, « La distinction sanction / réparation », in A. REYGROBELLET, N. HUET (dir.), Les sanctions des

sociétés cotées : quelles spécificités, quelle efficacité, Paris : LexisNexis, 2012, p. 199, spéc. p. 220. 1986 D. SCHMIDT, « De quelques règles procédurales régissant l‘action en responsabilité civile contre les

dirigeants de sociétés « cotées » in bonis », in Mélanges P. DIDIER, Étude de droit privé, Paris : Economica,

2008, p. 383, spéc. p. 389. 1987 Cass. 1re civ., 8 mars 2012, n° 11-14234, Gaz. Pal. 3 mai 2012, n° 124, p. 11, note M. MEKKI ; LPA 10 août

2012, n° 160, p. 8, note A. FAUTRÉ-ROBIN ; Cass. com., 12 mai 2015, n° 13-28504, D. 2015, p. 1096, obs.

A. LIENHARD. Selon ces arrêts, « seule constitue une perte de chance réparable la disparition actuelle et

certaine d’une éventualité favorable ». 1988 M. BACACHE, « La réparation de la perte de chance : quelles limites ? », D. 2013, p. 619. V. également,

A. BÉNABENT, La chance et le droit, Paris : L.G.D.J, 1973. 1989 Pour une présentation détaillée de la jurisprudence en la matière : P. CLERMONTEL, Le droit de la

communication financière, Paris : Joly-Lextenso éd., 2009, p. 451 et s. 1990 CA Paris, 26 septembre 2003, JCP E 2004, n° 19, p. 769, note G. DE VRIES ; RTD com. 2004, p. 316, note

C. CHAMPAUD et D. DANET ; Bull. Joly Bourse 2004, § 4, p. 43 note E. DEZEUZE ; RTD com. 2004, p. 132, note

N. RONTCHEVSKY ; Bull. Joly Sociétés 2004, § 12, p. 84, note J.-J. DAIGRE ; Dr et patrimoine 2004, n° 131,

p. 93, note D. PORACCHIA.

390

informations faussement pessimistes qui ont incité un actionnaire à céder ses titres. Le

préjudice constitué par la perte d’une chance de céder les actions dans des conditions plus

favorables a été indemnisé. Le même fondement a été également utilisé pour indemniser des

actionnaires d’une société non cotée1991.

Les demandes d’indemnisation relatives aux préjudices résultant de la conservation des

titres acquis antérieurement à la délivrance de fausses informations sont également accueillies

avec faveur par la jurisprudence. Dans un premier temps, les tribunaux excluaient les pertes

subies dans de telles situations du préjudice réparable, même sous la forme de la perte d’une

chance. L’arrêt rendu dans l’affaire Sociétés Générale de Fonderie illustre bien cette

position1992. En l’espèce, la Chambre criminelle de la Cour de cassation a rejeté le pourvoi

formé par les parties civiles soutenant que les prévenus ont sciemment incité les actionnaires à

conserver leurs titres « et par là, spécialement, ont, en connaissance de cause, affecté la libre

faculté de jugement de [l’actionnaire] qui, sans cela, aurait pu vendre les valeurs en cause à

moindre risque ». La Haute cour n’a pas reconnu le caractère certain du préjudice résultant de

la conservation des titres en estimant que « seul le préjudice né de la différence de cours est

certain et découle directement de l’infraction ». Face aux critiques formulées à l’égard de

cette décision1993, la jurisprudence a évolué. La cour d’appel de Paris1994 a ainsi approuvé le

jugement du Tribunal de grande instance dans l’affaire Sidel1995 ayant considéré que « les

actionnaires ont subi, en l’espèce, un préjudice résultant de la perte d’une chance en achetant

ou en conservant une action dont les perspectives prometteuses étaient manifestement

surévaluées. Leur liberté de choix a été faussée et un préjudice direct leur a ainsi été causé ».

Dans l’affaire Gaudriot de 20101996, la Cour de cassation a confirmé cette solution.

1991 CA Paris, 18 décembre 2008, Jurisdata n° 2008-375155, affaire Beley : « Le défaut d’information est

seulement à l’origine d’une perte de chance pour les actionnaires minoritaires de céder leurs actions dans de

meilleures conditions ». 1992 Cass. crim., 15 mars 1993, n° 92-82263, Bull. Joly Bourse 1993, § 76, p. 365, note M. JEANTIN ;

Rev. sociétés 1993, p. 847, note B. BOULOC ; D. 1993, p. 610, note C. DUCOULOUX-FAVARD. Dr. Sociétés 1993,

comm. 212, obs. H. HOVASSE ; Cass. crim, 24 novembre 1999, n° 99-80220, inédit. 1993 V. par exemple, B. BOULOC, note sous Cass. crim., 15 mars 1993, n° 92-82263, préc. p. 858. 1994 CA Paris, 17 octobre 2008, Bull. Joly Sociétés 2009, § 31, p. 143, note J.-F. BARBIÈRI ; Rev. sociétés 2009,

p. 121, note J.-J. DAIGRE ; Bull. Joly Bourse 2009, § 4, p. 28, note É. DEZEUZE ; Rev. Lamy Dr. Aff. 2009, n° 35,

p. 10, note A. DETHOMAS ; RTDF 2008, n° 4, p. 137, obs. É. DEZEUZE. 1995 TGI Paris, 12 sept. 2006, RTDF 2006, n° 3, p. 162, note É. DEZEUZE ; Bull. Joly Sociétés 2007, § 14, p. 119,

note J.-F. BARBIÈRI ; Bull. Joly Bourse 2007, § 4, p. 37, note É. DEZEUZE ; Rev. sociétés 2007, p. 102, note J.-

J. DAIGRE ; Rev. Lamy. dr. aff. 2007, n° 16, p. 76, comm. A. DETHOMAS et M. AUBERT ; D. SCHMIDT, « Affaire

Sidel : l’indemnisation des actionnaires », D. 2006. 2522. 1996 Cass. com., 9 mars 2010, n° 08-21547, Bull. civ., IV, n° 48, Bull. Joly. Sociétés 2010, § 109, p. 537, note

D. SCHMIDT ; JCP E 2010, 1483, note S. SCHILLER ; Rev. sociétés 2010, p. 230, note H. LE NABASQUE ; LPA

19 novembre 2010, n° 231, p. 9, note A.-M. ROMANI ; RTDF 2010, n° 2, p. 60, comm. N. SPITZ ; D. 2010,

p. 761, obs. A. LIENHARD ; RTD com. 2010, p. 407, note N. Rontchevsky ; RTD com. 2010, p. 374, note

391

La conservation des titres, tout comme l’achat et la cession, en se fondant sur des

informations fallacieuses, cause donc à l’investisseur une perte de chance certaine ouvrant

droit à réparation. De la sorte, la perte de chance représente « un préjudice de substitution

auquel on recourt lorsque, convaincu de l’implication de la faute dans le dommage, on ne

peut raisonnablement lui prêter, comme prolongement causal, qu’une incidence sur la

probabilité qu’avait la victime de subir la frustration dont elle se plaint »1997.

496. L’utilisation du fondement de la perte de chance est saluée par une partie de la

doctrine puisqu’elle constitue une solution pratique contribuant à faciliter la réparation du

préjudice des investisseurs et renforçant leur confiance sur le marché financier1998. En

revanche, d’autres auteurs ont pu lui adresser des critiques.

B / Les critiques du fondement de la perte de chance

497. Selon certains auteurs, le fondement de la perte de chance est contestable

notamment en ce qui concerne la recevabilité de l’action civile de l’actionnaire ayant

simplement conservé ses titres1999 ; ce dernier aurait en effet subi la baisse du cours de

l’action dans tous les cas et ce, même si l’information avait été exacte2000. Finalement,

l’actionnaire qui décide de conserver ses titres, au lieu de les vendre perd « une chance de

prendre une décision d’investissement ou de désinvestissement, mais aucune perte imputable

à l’information litigieuse n’est constatable »2001.

498. Par ailleurs, le mécanisme de la perte de chance a été mis en cause en raison de la

difficulté pratique qui en résulte concernant l’évaluation de l’ampleur du préjudice et la

P. LE CANNU et B. DONDERO ; Dr. Sociétés 2010, n° 6, comm. 109, p. 17, note M.-L. COQUELET ; RTD civ.

2010, p. 575, note P. JOURDAIN. 1997 D. MARTIN, « De la causalité dans la responsabilité civile du prêteur », Banque et Droit, novembre-

décembre1999, n° 68, p. 3. 1998 J. CHACORNAC, Essai sur les fonctions de l’information en droit des instruments financiers, Paris : Dalloz,

2014, p. 505 ; S. SCHILLER, « L’indemnisation du préjudice de l’actionnaire en cas de diffusion d’une

information erronée », art. préc., p. 10 : « Les solutions [jurisprudentielles] doivent être saluées, car elles

contribuent à permettre d’indemniser l’actionnaire en cas de diffusion d’une information erronée. Elles

s’inscrivent parfaitement dans le contexte actuel, où l’information est clairement présentée comme une chance,

et où il est donc normal que la diffusion d’informations erronées soit considérée comme la perte d’une chance ». 1999 C. CLERC, « La réparation du préjudice subi par un actionnaire du fait de la diffusion de fausses

informations », RTDF 2007, n° 1, p. 31. 2000 C. ARSOUZE, P. LEDOUX, « L’indemnisation des victimes d’infractions boursières », Bull. Joly Sociétés

2006, § 101, p. 399. Contra, J. CHACORNAC, Essai sur les fonctions de l’information en droit des instruments

financiers, op. cit., p. 498 : « La ratification d’une information excessivement optimiste par une information

exacte plus pessimiste peut engendrer un effet d’annonce entraînant une baisse de cours supérieure à celle qui

serait advenue sans la fausseté de l’information initiale ». 2001 V. MAGNIER, « Indemnisation boursière et préjudice des investisseurs », D. 2008, p. 558.

392

détermination du montant de l’indemnisation2002. En effet, une grande liberté est laissée aux

juges du fond2003 qui suivent des méthodes différentes et accordent souvent une indemnisation

forfaitaire2004. L’affaire Regina Rubens est révélatrice en la matière2005. Le respect des règles

de la responsabilité civile exigeant une indemnisation intégrale semble en réalité très

difficile2006. Selon un auteur2007, la perte de chance ne suffit pas pour réparer le préjudice ; la

fausseté de l’information devrait entraîner la nullité de la transaction et la remise en l’état

dans lequel l’investisseur aurait été s’il n’avait pas pris la décision d’investissement basée sur

cette information. Un rapport du Club des juristes a récemment proposé de mettre en place

une méthode rigoureuse et prévisible d’évaluation du préjudice subi par l’investisseur, fondée

sur une individualisation des préjudices et tenant compte de l’impact réel de l’information

fausse ou mensongère sur la formation du cours de l’action2008. Selon cette méthode,

l’indemnisation ne serait possible qu’en cas d’acquisition ou de cession d’actions effectuées

entre la diffusion de l’information trompeuse et la révélation de son caractère erroné2009. Pour

sa part, l’AMF a proposé d’intégrer la question de l’indemnisation des victimes dans ses

2002 D. LEDOUBLE, « Perte de chance : pour sortir des formules creuses », RTDF 2011, n° 1/2, p. 87 ; A. COURET,

« La distinction sanction / réparation », art. préc., p. 222. 2003 La Cour de cassation affirme pourtant que « la réparation d’une perte de chance doit être mesurée à la

chance perdue et ne peut être égale à l’avantage qu’aurait procuré cette chance si elle s’était réalisée » :

Cass. 2e civ., 9 avril 2009, n° 08-15977, LPA 23 juillet 2009, n° 146, p. 18, note A. DUMERY ; Cass. 1re civ.,

16 juillet 1998, n° 96-15380, Bull. civ., I, n° 260, p. 181. 2004 S. SCHILLER, « Le contrôle judiciaire de l’information sociétaire », in É. BLARY-CLÉMENT (dir.),

Transparence et gouvernance : une relecture, op. cit., p. 129, spéc. p. 132 : « Il est critiquable d’annoncer sans

fondement [le montant de l’indemnisation]. Mais quelle est l’autre alternative ? Le choix est simple : soit une

indemnisation forfaitaire, soit pas d’indemnisation » ; S. SCHILLER, « L’actionnaire plus facilement indemnisé

en cas de diffusion d’une information erronée », LPA 10 septembre 2010 n° 181, p. 4. 2005 En l’espèce, deux mécanismes ont été utilisés pour évaluer l’indemnisation: d’une part, l’actionnaire

institutionnel, qui avait souscrit des titres dans le holding de l’émetteur, a été indemnisé sur le fondement de la

perte de chance. Sa perte a été ainsi estimée à 10 % des sommes investies. D’autre part, les autres actionnaires de

la société émettrice ont reçu une réparation égale à la différence entre le prix d’acquisition des actions et leur

valeur après la révélation des fraudes : CA Paris, 14 septembre 2007, RTDF 2007, n° 4, p. 145, note

N. RONTCHEVSKY ; J.-B. LENHOF, « "Affaire Regina Rubens", la responsabilité civile de droit commun au

secours des petits actionnaires », Lexbase Hebdo, 2007, n° 276. Sur pourvoi, Cass. com., 25 septembre 2007,

n° 06-17476, Rev. sociétés 2008 p. 634, note E. BOURETZ, J.-L. EMERY. 2006 A. PIETRANCOSTA, « Délits boursiers : la réparation du préjudice subi par l’investisseur », RTDF 2007, n° 3. 2007 N. SPITZ, La réparation des préjudices boursiers, Paris : Revue Banque, 2010, p. 2320. 2008 Le Club des juristes, « L’évaluation du préjudice financier de l’investisseur dans les sociétés cotées »,

novembre 2014, disponible sur http://www.leclubdesjuristes.com/les-publications/rapport-prejudice-financier-

linvestisseur-les-societes-cotees/. 2009 D. GALLOIS-COCHET, « Diffusion d’une fausse information sur le marché et préjudice de l’investisseur »,

Dr. Sociétés 2015, n° 1, repère 1 ; J. KLEIN, « L’évaluation du préjudice financier de l’investisseur dans les

sociétés cotées. Pour une meilleure appréhension du préjudice subi par les victimes », JCP G 2015, n° 15,

p. 738.

393

procédures internes et d’apporter son expérience aux juges pour les aider à évaluer le

préjudice2010.

499. Malgré les critiques formulées à son égard, la perte de chance demeure un

fondement important qui permet à l’investisseur d’être indemnisé en cas de délivrance de

fausse information en facilitant la démonstration du lien de causalité entre l’abus et le

dommage. Cela ne signifie cependant pas que ce fondement permettrait d’indemniser tout

investisseur sans qu’une vérification de la pertinence de l’information litigeuse soit effectuée.

§ 2. LA PERTINENCE DE L’INFORMATION : CRITÈRE DE L’INDEMNISATION

DE L’INVESTISSEUR

500. Pour que la perte de chance en cas de délivrance d’informations fausses ou

trompeuses soit indemnisée, la jurisprudence procède à une distinction entre les informations

pertinentes et non pertinentes (A), ce qui rend l’indemnisation en matière d’information

relative à la gouvernance d’entreprise, dont l’information relative à la rémunération fait partie,

très difficile (B).

A / La nécessaire distinction entre information pertinente et information non pertinente

501. Afin de caractériser la perte de chance, la jurisprudence exigeait l’établissement

du lien de causalité entre l’information erronée et la décision de l’investisseur (a).

Cette position semble néanmoins avoir été abandonnée récemment au profit d’un examen de

la nature de l’information en cause (b).

a) L’exigence d’un lien de causalité entre la fausse information et l’arbitrage de

l’investisseur

502. La souplesse offerte par le fondement de la perte de chance était souvent

relativisée par l’exigence d’établir le lien de causalité entre l’information et l’arbitrage de

2010 AMF, « Rapport relatif à l’indemnisation des préjudices subis par les épargnants et les investisseurs »,

25 janvier 2011, p. 18 et s ; P.-H. CONAC, « Rapport relatif à l’indemnisation des préjudices subis par les

épargnants et les investisseurs », Rev. sociétés 2011, p. 252.

394

l’investisseur. L’étude de la jurisprudence avant 2014 montre la nécessité de démontrer que la

décision d’investissement a été motivée par l’information inexacte. Dans l’affaire Société

Générale de Fonderie2011, la demande d’indemnisation de l’investisseur ayant acquis des titres

avant la diffusion de la fausse information a été refusée, car il n’avait pas apporté « la preuve

péremptoire » que sa décision de conserver ses actions ait été « directement dictée par les

seules hausses des cours du titre » pendant la période de diffusion de ladite information.

De manière plus claire, la Cour de cassation a affirmé dans son arrêt du 9 mars 20102012 que

« celui qui acquiert ou conserve des titres émis par voie d’offre au public au vu

d’informations inexactes, imprécises ou trompeuses sur la situation de la société émettrice

perd seulement une chance d’investir ses capitaux dans un autre placement ou de renoncer à

celui déjà réalisé ». Il en résultait que si la décision n’était pas prise « au vu » de

l’information erronée, le préjudice n’était pas caractérisé2013. Ce lien de causalité entre les

manquements commis par la société et le comportement de l’investisseur pouvait être prouvé

en se fondant sur un faisceau d’indices. Par exemple, dans l’affaire Eurodirect Marketing2014,

ce lien a été déduit de l’achat d’actions plus volumineux au regard des opérations réalisées

antérieurement à la diffusion du communiqué litigieux. De même, le lien de causalité a

résulté, dans l’affaire Flammarion2015, de la vente des titres consécutive à une information

exagérément pessimiste.

503. La preuve de la prise en compte par l’investisseur de l’information fallacieuse est

difficile à établir et dépend d’éléments subjectifs2016. En définitive, l’indemnisation n’était pas

réellement facilitée par le seul recours à la perte de chance, notamment en cas de conservation

des titres2017, ce qui explique le nombre limité des actions en responsabilité civile visant à

obtenir la réparation d’un préjudice boursier2018. À cet égard, un auteur a proposé de

2011 Cass. crim., 15 mars 1993, n° 92-82263, préc. 2012 Cass. com., 9 mars 2010, n° 08-21547, préc. 2013 H. LE NABASQUE, note sous Cass. com., 9 mars 2010, n° 08-21547, Rev. sociétés 2010, p. 230. 2014 CA Colmar, 14 octobre 2003, RTD com. 2004, p. 567, note N. RONTCHEVSKY ; Bull. Joly Bourse 2004, § 89,

p. 466, note G. DOLIDON ; LPA 28 avril 2004, n° 85, p. 3, F. LEPLAT. Sur pourvoi, Cass. com., 22 novembre

2005, n° 03-20600, RTD com. 2006, p. 445, note M. STORCK ; Banque et Droit, janvier-février 2006, n° 105,

p. 35, obs. H. DE VAUPLANE et J.-J. DAIGRE. 2015 CA Paris, 26 septembre 2003, préc. 2016 V. MAGNIER, « Indemnisation boursière et préjudice des investisseurs », art. préc., p. 560. 2017 J. CHACORNAC, Essai sur les fonctions de l’information en droit des instruments financiers, op. cit., p. 503. 2018 A.-V. LE FUR, D. SCHMIDT, « Il faut un tribunal des marchés financiers », D. 2014, p. 551. Les auteurs

rendent compte du manque d’attractivité de l’action en responsabilité civil en cas de préjudice boursier : « les

procédures en réparation des préjudices causés par les abus de marché sont rares : alors que la Commission

des sanctions [de l’AMF] a rendu plus de 220 décisions en cette matière depuis 2004, seule une dizaine de

procédures en dommages-intérêts ont été introduites par des plaignants. Faut-il en déduire que les abus de

marché ne causent pas de préjudice, ou que les investisseurs préfèrent s’abstenir de s’engager dans une

procédure à l’issue coûteuse et aléatoire ? ».

395

distinguer entre les préjudices de conditions et les préjudices de décisions2019. Les premiers

caractérisent le dommage subi par l’investisseur ayant vendu ou acheté des titres sur un

marché dont le bon fonctionnement est altéré par de fausses informations, sans pour autant

que celles-ci aient un effet déterminant sur la décision d’investissement2020. En revanche, les

seconds concernent la situation dans laquelle l’information a été déterminante dans les choix

de la victime2021. Dès lors, l’évaluation des préjudices boursiers par les seuls préjudices de

conditions serait plus objective et présenterait « le double avantage d’écarter les inévitables

débats sur les aspects subjectifs du préjudice boursier et de plafonner le montant maximum de

l’indemnisation à la charge du responsable »2022. Il n’en demeure pas moins que la

détermination du montant de l’indemnisation dans ce cas n’est pas chose aisée2023.

504. Par ailleurs, il a été proposé de suivre l’exemple du droit américain qui montre

plus de souplesse en la matière2024. En effet, la règle 10b-5 de la Securities and Exchange

Commission, prise en application de la section 10-b du Securities Exchange Act de 1934,

conditionne la recevabilité de la responsabilité civile en cas de préjudice boursier à la

démonstration du lien de causalité entre la fraude et l’achat ou la vente du titre, ainsi qu’entre

la fraude et la perte de valeur de ce dernier2025. La victime doit donc prouver qu’elle a eu

connaissance de l’information erronée au moment de sa prise de décision, mais également

l’impact qu’a eu la fausse information sur le cours. En raison de la difficulté d’administration

de cette preuve, la jurisprudence américaine admet, depuis l’arrêt Basic de 19882026,

l’existence d’une présomption de confiance fondée sur la théorie de l’efficience des marchés

(fraud on the market theory). Selon cette théorie, dans les marchés boursiers efficients toutes

2019 N. SPITZ, La réparation des préjudices boursiers, op. cit., p. 210. 2020 Id., p. 212 et s : « La justification des préjudices de conditions repose sur une [raison] fondamentale : les

acteurs boursiers ont droit à effectuer leurs opérations à un cours déterminé par un marché boursier en état de

bon fonctionnement ». 2021 Id., p. 232 et s. 2022 Id., p. 323. 2023 L’auteur considère que la solution donnée par la Cour de cassation dans l’affaire Gaudriot représente « une

évaluation arbitraire, injuste et inopportune ». Selon lui, le dommage des préjudices de conditions doit être

évalué par la différence entre le prix auquel la transaction a été réalisée et le cours auquel elle aurait dû l’être

dans des conditions de bon fonctionnement du marché : N. SPITZ, « La réparation des préjudices boursiers par

désinformation devant la Cour de cassation : commentaire de l’arrêt de la chambre commerciale du 9 mars

2010 », RTDF 2010, n° 2, p. 60. Cette méthode, qui existe d’ailleurs aux États-Unis, est difficile et requiert le

travail des experts de la finance. V. sur cette question, M.-B. FOX, « Demystifying causation in fraud-on-the-

market actions », The Business Lawyer, février 2005, vol. 60, p. 507. 2024 E. RAPONE, « Le droit français doit-il s’inspirer du droit américain pour réparer le préjudice causé par de

fausses informations boursières ? », JCP E 2013, n° 6, 1099, p. 32 ; Dr. Sociétés 2013, n° 2, étude 4, p. 8 ;

RD bancaire et fin. 2013, n° 1, étude 3, p. 19. 2025 A.-M. ERDLEN, « Timing is everything : markets, loss, and proof of causation in fraud on the market

actions », Fordham Law Review, mars 2011, vol. 80, issue 2, p. 876. 2026 U.S. Supreme Court, 7 mars 1988, n° 86-279, Basic, Inc. v. Levinson.

396

les informations disponibles sont intégrées dans les cours2027. Dès lors, l’investisseur peut

prétendre qu’il a acquis ou cédé à un prix erroné, du fait de l’intégration de la fausse

information dans le cours de bourse ; sa confiance dans l’intégrité des prix du marché a été

trompée, trahie, ce qui lui ouvre droit à indemnisation. Il convient de souligner que la fraud

on the market theory n’est opératoire qu’en cas d’acquisition ou de cession, et non pas en cas

de conservation des titres2028.

Ce régime probatoire favorable repose essentiellement sur l’hypothèse de l’existence

d’un état de bon fonctionnement du marché boursier2029. Il peut par ailleurs entraîner un

nombre très élevé de contestations qui sont parfois susceptibles d’avoir un effet déstabilisant

pour les sociétés cotées2030. C’est notamment pour cette raison qu’il a été, par la suite, exigé

que l’information litigieuse soit pertinente pour un investisseur sur le marché.

La jurisprudence française a récemment procédé à cet examen de la pertinence de

l’information tout en passant sous silence la question du lien de causalité entre la décision de

l’investisseur et la fausse information.

b) L’examen de la pertinence de l’information

505. La présomption posée par la jurisprudence Basic a conduit à la prolifération des

class actions aux États-Unis. L’instabilité pour les sociétés américaines résultant de cette

situation a incité le législateur à intervenir à travers le Private Securities Litigation Reform

Act de 19952031. L’objectif de cette loi est d’améliorer la qualité des contentieux en exigeant

du demandeur de préciser l’information litigieuse et dans quelle mesure elle est considérée

comme trompeuse2032. Il ne suffira donc plus d’exercer une action à la suite d’une variation

forte du cours des titres, mais il faudra encore justifier une information significative et

pertinente, ce qui « marque un recentrage du droit américain sur la qualité objective de

2027 E. FAMA, « Efficient capital markets : a review of theory and empirical work », Journal of finance,

mai 1970, vol. 25, issue 2, p. 383 ; B.-M. BARBER, P.-A. GRIFFIN, « The fraud-on-the-market theory and the

indicators of common stocks' efficiency », Journal of Corporation Law, 1994, vol. 19, issue 2, p. 285 ; A.-S.

DOUGLAS, « Fraud on the market: short sellers' reliance on market price integrity », William & Mary Law

Review, 2005, vol. 47, issue 3, p. 1003. 2028 P.-H. CONAC, « La responsabilité civile dans le cadre d’une action collective aux États-Unis au titre d’un

manquement à l’obligation d’information », Bull. Joly Bourse 2007, § 70, p. 358 ; U.S. Supreme Court,

9 juin 1975, n° 74-124, Blue Chip Stamps v. Manor Drug Stores. 2029 N. SPITZ, La réparation des préjudices boursiers, op. cit., p. 354. 2030 L. BEBCHUK, A. FERRELL, « Rethinking Basic », The Business Lawyer, mai 2014, vol. 69, n° 3, p. 671. 2031 Private Securities Litigation Reform Act, Pub. L. 104-67, 109 Stat. 737, December 1995. 2032 M.-A. PERINO, « Did the Private Securities Litigation Reform Act work? », University of Illinois Law

Review, 2003, n° 4, p. 913.

397

l’information »2033. De plus, la Cour suprême des États-Unis a affirmé, dans un arrêt rendu le

23 juin 20142034, que l’application de la présomption issue de la théorie des marchés efficients

souffre la preuve contraire, en l’occurrence la démonstration, à la charge du défendeur, que la

fausse information n’a eu aucun impact sur le cours2035. D’un point de vue théorique, cette

décision est fondamentale car elle témoigne de la distance qu’entend prendre le droit

américain à l’égard de la puissante théorie financière de l’efficience des marchés.

506. Dans un arrêt du 6 mai 20142036, la jurisprudence française, remettant en cause sa

position prise dans l’arrêt Gaudriot, semble s’être considérablement rapprochée de la position

américaine concernant la nature de l’information. En l’espèce, la révélation de fausses

informations diffusées par la société Marionnaud avait entraîné une baisse du cours de bourse

de plus de 30 %. Un actionnaire a ainsi saisi la justice pour demander réparation de son

préjudice, estimant qu’il avait été incité à investir puis à conserver les titres acquis en raison

des informations trompeuses. La cour d’appel de Paris a décidé d’indemniser la victime sur le

fondement de la perte de chance. Dans son pourvoi, la société Marionnaud a contesté

l’absence de démonstration que l’investisseur s’était effectivement référé aux informations

publiées pour décider de vendre, de conserver ou d’acheter des titres de la société concernée.

La Chambre commerciale de la Cour de cassation a rejeté le pourvoi en considérant que

l’investisseur avait été, « de manière certaine, privé de la possibilité de prendre des décisions

d’investissements en connaissance de cause et de procéder à des arbitrages éclairés, en

particulier en renonçant aux placements déjà réalisés ». La Haute cour a énoncé que la cour

d’appel « n’avait pas à procéder à la recherche et pas davantage à répondre aux conclusions

inopérantes invoquées par le moyen, [et] a caractérisé le lien de causalité entre les fautes

commises par la société et le préjudice, s’analysant en une perte de chance ». Les juges ne se

sont pas référés à un faisceau d’indices pour caractériser le lien de causalité, mais ils ont

estimé que les communiqués mensongers étaient « de nature à gonfler artificiellement le

2033 J.-C. DUHAMEL, Le pouvoir du capital dans la société anonyme : essai sur la société anonyme en tant que

technique d’organisation du pouvoir juridique et structure de concentration du pouvoir économique, thèse.

préc., p. 342. 2034 U.S. Supreme Court, 23 juin 2014, n° 13–317, Halliburton Co. v. Erica P. John Fund. 2035 Y. NILI, « Supreme Court upholds fraud-on-the-market presumption in Halliburton », HLS Forum on

Corporate Governance and Financial Regulation, 24 juin 2014, disponible sur http://corpgov.law.harvard.edu/2

014/06/24/supreme-court-upholds-fraud-on-the-market-presumption-in-halliburton/. 2036 Cass. com., 6 mai 2014, n° 13-17632, Bull. civ., IV, n° 81, Bull. Joly Sociétés 2014, § 112, p. 449, note

S. TORCK ; RD bancaire et fin. 2014, n° 4, p. 54, note P. PAILLER ; Bull. Joly Bourse 2014, § 111, p. 340, note

A. GAUDEMET ; Dr. Sociétés 2014, n° 8-9, comm. 126, p. 30, comm. M. ROUSSILLE ; JCP E 2014, n° 27, 1360,

p. 23, note A. BALLOT-LÉNA.

398

cours de la bourse et à inciter les actionnaires à acheter des titres à un cours supérieur à sa

valeur réelle, ou à les conserver ».

Dans cette affaire, la Cour de cassation a considéré que la recherche d’un lien de

causalité entre les informations communiquées et les comportements de l’investisseur était

« inopérante ». Elle n’a donc pas présumé l’existence de ce lien, et si présomption il y a,

comme le souligne un auteur, « c’est celle du caractère nécessairement perturbateur pour le

marché d’une communication financière trompeuse, propre à priver les investisseurs des

éléments d’information dont ils pourraient avoir besoin pour prendre en toute connaissance

de cause leurs décisions d’investissement. Si cela revient déjà à préjuger de l’importance de

premier ordre que revêt l’information financière des sociétés cotées – ce qui est bien le moins

lorsque sont en cause les comptes sociaux et le résultat… »2037. Ainsi, d’après la Cour de

cassation, le fait que l’information soit « de nature » à inciter l’investisseur à acheter, à

vendre ou à conserver des titres de la société suffirait à caractériser le préjudice, sans qu’il y

ait besoin d’établir le caractère déterminant de l’information dans la décision de l’investisseur.

Il en résulte, a contrario, que lorsque cette information n’est pas de nature à influencer

l’arbitrage d’investissement ou, en d’autres termes, lorsqu’elle n’est pas pertinente, le

préjudice, s’analysant toujours en une perte de chance, ne serait pas indemnisé.

507. Cette distinction entre information pertinente et non pertinente est opportune

puisqu’elle dispensera le demandeur d’apporter la preuve très difficile du lien de causalité

entre sa décision d’investissement et la fausse information, sans pour autant ouvrir la porte

aux actions fondées sur des informations dépourvues de tout effet. Il n’en demeure pas moins

qu’une telle distinction conduirait vraisemblablement à exclure l’indemnisation des

investisseurs prétendant avoir été trompés par une information relative à la gouvernance

d’entreprise.

B / De la pertinence de l’information en matière de gouvernance d’entreprise

508. Le droit européen incite les États membres à veiller à ce que leurs dispositions

législatives en matière de responsabilité s’appliquent aux membres des conseils

d’administration ou de surveillance pour violation des obligations relatives à la gouvernance

2037 S. TORCK, note sous Cass. com., 6 mai 2014, n° 13-17632, Bull. Joly Sociétés 2014, § 112, p. 449.

399

d’entreprise2038. En droit français, les administrateurs et les directeurs généraux sont

responsables, envers la société ou envers le tiers, des « infractions aux dispositions

législatives ou réglementaires applicables aux sociétés anonymes »2039. L’exigence

communautaire est respectée dans la mesure où la déclaration de gouvernance d’entreprise

issue du principe « se conformer ou expliquer » est prévue par la loi2040. Une déclaration

mensongère de conformité, ou de non-conformité, conduirait donc théoriquement à engager la

responsabilité des dirigeants.

Toutefois, il est difficile en pratique d’imaginer que la responsabilité des dirigeants

puisse être engagée sur la base d’une fausse déclaration de gouvernance2041. En effet, les

informations qui sont susceptibles d’affecter le cours des titres, et qui peuvent ainsi influencer

l’opinion de l’investisseur, sont davantage celles concernant les résultats économiques et

financiers de la société2042. La probabilité qu’une information relative à l’indépendance des

administrateurs, par exemple, ou au caractère « équitable » ou « exhaustif »2043 de la

rémunération des dirigeants, ait un effet sur le marché, est très faible2044.

Le caractère subjectif et non pertinent des informations relatives à la gouvernance

d’entreprise a déjà été souligné par la doctrine s’agissant du lien de causalité que l’actionnaire

lésé devait établir entre la déclaration de gouvernance insincère et le préjudice subi, ce qui

s’avérait « plus délicat que dans l’hypothèse d’une information financière ou comptable

diffusée dans le public. Car, contrairement à cette dernière, l’information sur les pratiques de

bonne gouvernance est loin d’être objective »2045. Par conséquent, l’indemnisation fondée sur

de fausses déclarations de gouvernance est traditionnellement exclue par la doctrine2046.

L’inverse conduirait par ailleurs à des abus en instrumentalisant ces informations à des fins

d’indemnisation.

2038 Directive 2013/34/UE du Parlement Européen et du conseil du 26 juin 2013, op. cit., art. 33-2, p. 48. 2039 C. com. art. L. 225-251, al. 1. 2040 C. com. art. L. 225-37, al. 7. 2041 J.-B. POULLE, Réflexion sur le droit souple et le gouvernement d’entreprise : le principe « se conformer ou

expliquer » en droit boursier, op. cit., p. 304. 2042 Sur l’importance de l’information financière : J.-B. POULLE, « La régulation par l’information en droit des

marchés financiers », LPA 21 janvier 2009, n° 15, p. 6 :H. DE VAUPLANE, « Responsabilité et information

publiée par la société », in H. SYNVET, « Information financière et responsabilité », RD bancaire et fin. 2004,

n° 6, p. 458. 2043 AFEP-MEDEF, « Code de gouvernement d’entreprise des sociétés cotées », point 23.1, p. 21. 2044 B. FASTERLING, J.-C. DUHAMEL, « Le comply or explain : la transparence conformiste en droit des

sociétés », art. préc., p. 152 et s. 2045 V. MAGNIER, « Les manquements des sociétés cotées à la règle de conformité, art. préc., p. 27. 2046 S. SCHILLER, V. MAGNIER, I. TCHOTOURIAN et ali, « Le nouveau code AFEP-MEDEF de juin 2013 »,

art. préc., p. 28.

400

509. Aux États-Unis, les juges procèdent à l’appréciation de la pertinence de

l’information depuis déjà une vingtaine d’années2047. Ont été ainsi considérées comme

insignifiantes et sans effet sur les cours et sur le comportement des actionnaires, les

affirmations idéalistes qui ne peuvent pas faire l’objet d’une vérification objective2048, de

même que les expressions optimistes, vagues et imprécises, sur la qualité de l’équipe de

direction et sa capacité à aller de l’avant2049. Le critère de pertinence de l’information devrait

donc exclure des informations déterminantes celles relatives à la gouvernance d’entreprise. Si

elles peuvent contribuer à renforcer la confiance des investisseurs, les déclarations de

gouvernance ne sont pas capables, à elles seules, de motiver leur arbitrage, car elles ont un

caractère subjectif et ne participent pas à un entendement commun2050. En outre, les études

empiriques ne permettent pas d’établir de manière certaine l’existence de réactions de marché

aux déclarations de gouvernance d’entreprise2051.

510. Il n’en demeure pas moins que certaines informations relatives à la rémunération

des dirigeants présentent un caractère objectif. Cela concerne tant les informations que le droit

souple recommande de délivrer que celles résultant d’une obligation légale. Tel est le cas, par

exemple, des informations devant figurer dans le rapport de gestion ayant trait à la

rémunération totale et aux avantages de toute nature versés à chaque mandataire social2052.

Certes, ces informations pourraient en principe être source de responsabilité des dirigeants si

elles étaient fausses ou fallacieuses. Elles ne seraient pas pour autant pertinentes dans une

logique de responsabilité indemnitaire. Il est en effet difficilement concevable que de telles

informations puissent avoir une incidence sur le marché et dicter directement la décision

2047 V. supra, n° 505. 2048 U.S. Court of Appeals for the First Circuit, 1996, n° 82 F.3d 1194, Shaw v. Digital Equipment Corp

Wilensky, spéc. n° 85 : « In most circumstances, disputes over the materiality of allegedly false or misleading

statements must be reserved for the trier of fact. But not every unfulfilled expression of corporate optimism, even

if characterized as misstatement, can give rise to a genuine issue of materiality under the securities laws. In

particular, courts have demonstrated a willingness to find immaterial as a matter of law a certain kind of rosy

affirmation commonly heard from corporate managers and numbingly familiar to the marketplace--loosely

optimistic statements that are so vague, so lacking in specificity, or so clearly constituting the opinions of the

speaker, that no reasonable investor could find them important to the total mix of information available » ;

U.S. Court of Appeals for the Tenth Circuit, 13 avril 2010, n° 09-1196, SEC v. Curshen. 2049 U.S. Northern District of California Court, 1998, n° 2 F. Supp.2d 1231, Wenger v. Lumisys, Inc : « Vague

statements of opinion are not actionable under the federal securities laws because they are considered

immaterial and discounted by the market as mere puffing. No matter how untrue a statement may be, it is not

actionable if it is not the type of statement that would significantly alter the total mix of information available to

investors ». 2050 F. ARCHON, M. GRAHAM, D. WEIL, Full disclosure : The perils and promise of transparency, Cambridge

University Press, 2008, p. 50 et s ; F. ARCHON, M. GRAHAM, D. WEIL, « Full disclosure : The perils and promise

of transparency », Politics & Policy, août 2008, vol. 36, issue 4, p. 727. Selon les auteurs, pour qu’une

information soit considérée comme transparente, elle doit être objective et facilement compréhensible. 2051 A. COURET, « Gouvernance et confiance : les conditions d’une fusion vertueuse », art. préc., p. 52. 2052 C. com. L. 225-102-1, al. 1.

401

d’investissement, même si elles sont susceptibles de renforcer une décision déjà prise. Un

investisseur raisonnable2053 s’intéresserait moins, nous semble-il, au montant de la

rémunération octroyé aux dirigeants de la société qu’à ses résultats financiers et aux

opérations économiques et sociétaires qu’elle envisage de réaliser. De plus, une étude récente

s’est interrogée sur les multiples facteurs privilégiés par les investisseurs dans leurs prises de

décision. Parmi les réponses, les informations relatives à la rémunération des dirigeants, et

plus généralement, à la gouvernance d’entreprise n’y figurent pas2054.

511. Cette situation explique probablement que les juges ne se sont jamais prononcés, à

notre connaissance, dans le cadre d’actions en responsabilité civile sur le seul fondement de

fausses informations relatives à la gouvernance d’entreprise ou à la rémunération des

dirigeants. Il convient donc de se tourner vers les règles de responsabilité pénale ou

administrative pour chercher la sanction des fausses déclarations de gouvernance d’entreprise.

SECTION 2- LES RESPONSABILITÉS PÉNALE ET ADMINISTRATIVE

512. L’incertitude relative à la réparation du préjudice ne signifie pas que la faute n’est

pas punissable2055. En cas de publication de fausses déclarations de gouvernance, les

juridictions pénale et administrative peuvent être saisies. Si l’hypothèse d’une sanction pénale

paraît incertaine (§2), une sanction administrative est effectivement envisageable (§1).

§ 1. L’INCERTAINE RESPONSABILITÉ PÉNALE

513. La sanction des déclarations de conformité mensongères pourrait être recherchée

sur le terrain de la responsabilité pénale. Aux termes de l’article L. 465-2, alinéa 2, du Code

monétaire et financier : « est puni des peines prévues au premier alinéa de l’article L. 465-1,

2053 Sur le concept d’investisseur raisonnable : C. MAISON-BLANCHE, « L’investisseur raisonnable, un concept

mou à des fins répressives », RTDF 2009, n° 4, p. 51 ; V. également, S. TORCK, note sous CJUE, 11 mars 2015,

n° C-628-13, Bull. Joly Sociétés 2015, § 113, p. 282. 2054 Ernst & Young, « Valorisation des entreprises. Que regardent les marchés financiers ? », 2e éd., juin 2015.

Les analystes citent comme facteurs clés dans l’appréciation de la valeur d’une entreprise : le positionnement

géographique à 62 % ; le recours à la croissance externe à 55 % ; la stabilité de l’activité/la récurrence des cash-

flows à 31 %. 2055 C. BAJ, « Le principe de loyauté et le prix de marché », in Mélanges D. SCHMIDT, Paris : Joly éd., 2005, p. 1,

spéc. p. 49.

402

le fait, pour toute personne, de répandre ou de tenter de répandre dans le public par des voies

et moyens quelconques des informations fausses ou trompeuses sur les perspectives ou la

situation d’un émetteur ou de ses titres admis aux négociations sur un marché réglementé

[…] de nature à agir sur les cours ». Selon ce texte, pour que l’élément matériel de

l’infraction soit caractérisé, l’information portant sur les perspectives ou la situation d’une

société cotée doit être susceptible d’avoir une influence sur le marché. La question de la

nature de l’information se pose alors une fois de plus, mais de manière tout à fait directe ici.

De manière générale, le délit de diffusion de fausse information peut concerner les

présentations comptables inexactes, les informations partielles sur l’endettement, les

communications prévisionnelles illusoires, ou encore les informations relatives aux termes

des opérations financières2056.

La doctrine évoque une information « sensible »2057 qui peut être définie comme celle

« qu’un investisseur raisonnable serait susceptible d’utiliser en tant que faisant partie des

fondements de ses décisions d’investissement »2058. La simple potentialité d’influence sur

l’arbitrage de l’investisseur suffit pour apprécier l’information, même si aucun impact effectif

sur les cours n’est caractérisé à l’occasion du litige2059. Ont été, par exemple, considérées

comme ayant un effet sur les cours, les annonces d’une OPA2060, l’annonce du fait que les

prévisions de résultats de l’émetteur ne seront pas atteintes2061, de même que les informations

qui concernent la survie de la société ou qui remettent en cause la continuité de

l’exploitation2062.

Ces exemples montrent que toute information ne présente pas un caractère sensible2063,

et il est légitime de douter de la possibilité d’appliquer l’article L. 465-2 du Code monétaire et

financier aux informations relatives à la gouvernance d’entreprise. En réalité, l’influence de

2056 P. CLERMONTEL, Le droit de la communication financière, op. cit., p. 375. 2057 A. COURET, H. LE NABASQUE, M.-L. COQUELET et ali, Droit financier, op. cit., p. 1153. 2058 Directive 2003/124/CE de la commission du 22 décembre 2003 portant modalités d’application de la

directive 2003/6/CE du Parlement européen et du Conseil en ce qui concerne la définition et la publication des

informations privilégiées et la définition des manipulations de marché, JOUE du 24 décembre 2003, n° L 339,

art. 1, p.70. 2059 CJUE, 23 décembre 2009, n° C-45/08, D. 2010, p. 85, note A. LIENHARD ; D. 2010, p. 1663, note

C. MASCALA ; RSC 2010, p. 156, obs. F. STASIAK ; RSC 2010, p. 244, obs. L. IDOT ; Rev. Lamy. dr. aff. 2010,

n° 45, p. 35, note D. CHEMIN-BOMBEN ; RD bancaire et fin. 2010, n° 2, p. 91, note T. BONNEAU ; Dr. Sociétés

2010, n° 5, comm. 96, p. 31, comm. R. MORTIER ; Bull. Joly Sociétés 2010, § 73, p. 346, note D. SCHMIDT ;

V. également, CJUE, 11 mars 2015, n° C-628/13, Bull. Joly Bourse 2015, § 112, p. 209, note A. GAUDEMET. 2060 Décis. AMF, 11 décembre 2008, Banque et Droit, mai 2009, n° 125, p. 32, obs. H. DE VAUPLANE, J.-J.

DAIGRE, B. DE SAINT MARS, J.-P. BORNET. 2061 Cass. com., 26 mai 2009, n° 08-17138, Dr. Sociétés 2009, n° 10, p. 23, note T. BONNEAU. 2062 Cass. com., 23 mars 2010, n° 09-65827, Bull. Joly Bourse 2010, § 49, p. 378 ; TGI Paris, 9 janvier 2004,

Bull. Joly Bourse 2004, § 59, p. 255, note C. DUCOULOUX-FAVARD. 2063 J.-J. DAIGRE, note sous Décis. AMF, 27 novembre 2009, Bull. Joly Bourse 2010, § 14, p. 107.

403

ces informations sur les cours « ne relève pas d’une évidence et leur caractère erroné ne sera

donc pas a priori sanctionné sur le plan pénal »2064. De surcroît, l’élément moral de

l’infraction requiert un acte volontaire : l’auteur doit agir sciemment, en ayant conscience du

caractère faux ou trompeur de l’information qu’il répand2065. La simple négligence ne peut

pas être retenue2066. Or, si les déclarations de gouvernance peuvent être faites avec trop de

légèreté, il est plus délicat de prouver qu’elles sont produites de délibérément avec l’intention

de tromper2067. La même incertitude plane quant aux informations relevant des obligations

légales de transparence des rémunérations des dirigeants sociaux2068. Il paraît en effet difficile

d’imaginer qu’un investisseur raisonnable changerait sa décision d’investissement en raison

du montant élevé de la rémunération du mandataire social alors que les résultats économiques

de la société sont au rendez-vous. Il serait, en revanche, concevable que l’écart entre la

performance et la rémunération affecte cette décision. Mais dans ce dernier cas, ce serait

davantage l’information sur la performance que l’investisseur intègrerait que celle relative à la

rémunération, cette dernière ne jouant qu’un rôle subsidiaire.

514. L’existence d’une information de « nature à agir sur le cours » est donc

déterminante pour caractériser le délit de diffusion de fausse information, ce qui constitue un

obstacle à la mise en œuvre de la responsabilité pénale dès lors qu’il s’agit d’une information

fallacieuse relative à la gouvernance d’entreprise. Une telle condition n’est, en revanche, pas

requise en matière de responsabilité administrative.

§ 2. L’ÉVENTUELLE RESPONSABILITÉ ADMINISTRATIVE

515. Seule la sanction prévue par le Règlement général de l’Autorité des marchés

financiers semble pouvoir s’appliquer de manière certaine aux déclarations de conformité

mensongères (A). L’engagement de la responsabilité administrative de la société, ou de ses

dirigeants, peut néanmoins être troublé par la jurisprudence récente relative à la règle non bis

in idem (B).

2064 S. SCHILLER, V. MAGNIER, I. TCHOTOURIAN et ali, « Le nouveau code AFEP-MEDEF de juin 2013 »,

art. préc., p. 28. 2065 R. SALOMON, « Le particularisme des infractions boursières », JCP E 2000, n° 20, p. 788, spéc. n° 19 ;

TGI Paris, 17 décembre 1997, RTD com. 1998, p. 640, note N. RONTCHEVSKY ; TGI Paris, 9 janvier 2004, préc. 2066 Cass. crim., 15 mai 1997, n° 96-80399, Rev. sociétés 1998, p. 135, note B. BOULOC. 2067 B. FASTERLING, J.-C. DUHAMEL, « Le comply or explain : la transparence conformiste en droit des

sociétés », art. préc., p. 155. 2068 Ernst & Young, « Valorisation des entreprises. Que regardent les marchés financiers ? », op. cit.

404

A / Le fondement de la responsabilité administrative

516. À la différence du droit pénal exigeant que la fausse information ait un impact sur

les cours, le Règlement de l’AMF vise la communication ou la diffusion « des informations,

quel que soit le support utilisé, qui donnent ou sont susceptibles de donner des indications

inexactes, imprécises ou trompeuses sur des instruments financiers […], alors que [l’auteur]

savait ou aurait dû savoir que les informations étaient inexactes ou trompeuses »2069. Ainsi,

l’information peut être de toute nature ; aucun impact sur le marché n’est exigé2070 dès lors

que les informations, par leurs imprécisions et leurs inexactitudes, ont faussé la connaissance

que le marché pouvait avoir de l’état de la société, et ont ainsi « porté atteinte à l’égalité

d’information et de traitement des investisseurs ou à leurs intérêts »2071. Ce texte fait en

réalité écho à l’article 223-1 du Règlement de l’AMF imposant aux sociétés de communiquer

une information exacte, précise et sincère.

Par ailleurs, le caractère intentionnel n’est pas requis pour que les faits soient

sanctionnés. La Cour de cassation distingue en effet entre la « communication » qui concerne

les informations émanant de la société et la « diffusion » qui vise celles transmises par un

tiers2072. Dès lors, seule cette dernière doit être intentionnelle, alors que la communication par

l’émetteur de fausses informations peut résulter d’une imprudence ou d’une négligence2073. La

commission des sanctions de l’AMF considère d’ailleurs que le dirigeant « compte tenu des

circonstances et au regard de ses fonctions, savait ou aurait dû savoir »2074 que l’information

communiquée était erronée.

2069 RGAMF, art. 632-1, al. 1. 2070 H. PISANI, « La responsabilité de la société et de ses dirigeants en matière d’information financière », RTDF

2010, n° 2, p. 35 ; Décis. AMF, 7 novembre 2013, JCP E 2014, n° 8, 1092, p. 43, note D. MARTIN,

M. FRANÇON. 2071 CA Paris, 25 janvier 2000, Bull. Joly Bourse 2000, § 54, p. 262, note N. RONTCHEVSKY. 2072 Cass. com., 15 juin 2010, 09-14968, D. 2010, p. 1552, note A. LIENHARD ; Dr. Sociétés 2010, n° 12, comm.

231, p. 29, comm. R. MORTIER ; RTDF 2010, n° 3, p. 150, note N. RONTCHEVSKY : « Les dispositions de

l’article 632-1 du règlement général de l’Autorité des marchés financiers n’exigent pas que soit établi le

caractère intentionnel de la communication des informations visées par cet article ». 2073 T. BONNEAU, F. DRUMMOND, Droit des marchés financiers, 3e éd., Paris : Economica, 2010, n° 522, p. 745 ;

C. DUCOULOUX-FAVARD, « Infractions boursières – Délits et manquements boursiers », J-Cl. Banque - Crédit –

Bourse, 3 avril 2013, Fasc. 1600, n° 116. 2074 Décis. AMF, 3 novembre 2004, Banque et Droit, janvier 2005, n° 100, p. 20, obs. H. DE VAUPLANE, J.-J.

DAIGRE ; Rev. sociétés 2007, p. 335, note J.-L. NAVARRO ; Décis. AMF, 5 juillet 2007, Bull. Joly Sociétés 2007,

§ 332, p. 1261, note J.-F. BARBIÈRI.

405

517. En conséquence, le manquement administratif est beaucoup plus facile à

caractériser que le délit2075 ; l’information ne doit pas nécessairement avoir une incidence sur

le cours des titres, et les simples légèretés ou imprudences peuvent être condamnées. La

sanction des fausses déclarations de gouvernance d’entreprise relève donc de la compétence

de l’AMF2076. Celle-ci avait clairement affirmé dans sa réponse au livre vert de la

Commission européenne qu’ « il convient de ne pas exclure le fait que l’absence ou

l’inexactitude d’une information qualifiée d’importante en matière de gouvernance puisse

être considérée comme un manquement réglementaire à la bonne information donnée par la

société »2077.

La mise en œuvre de la responsabilité administrative peut cependant être perturbée en

raison de la règle non bis in idem.

B / La perturbante application de la règle non bis in idem

518. La coexistence des procédures répressives, pénales et administratives, en cas de

diffusion de fausses informations soulève la question de la légitimité du cumul potentiel des

sanctions2078. La règle non bis in idem prohibe en effet l’exercice de deux actions répressives

à l’égard d’une même infraction2079. Cette règle constitue aujourd’hui un principe général du

droit consacré par la Charte des droits fondamentaux de l’Union européenne2080. Cependant,

le Conseil constitutionnel, saisi de la question, avait validé la dualité de poursuites devant le

juge répressif et la Commission des sanctions en précisant que le montant global des sanctions

ne doit pas dépasser « le montant le plus élevé de l’une des sanctions encourues »2081.

2075 H. DE VAUPLANE, O. SIMART, « Délits boursiers: proposition de réforme. Pour une répartition des

compétences répressives selon le caractère économique ou moral de l’infraction », Banque et Droit, janvier

1997, n° 61, p. 85, spéc. n° 11. 2076 J.-B. POULLE, Réflexion sur le droit souple et le gouvernement d’entreprise : le principe « se conformer ou

expliquer » en droit boursier, op. cit., p. 306. 2077 AMF, « Réponse de l’AMF a la consultation de la commission européenne sur le livre vert portant sur le

cadre de la gouvernance d’entreprise dans l’UE », 22 juillet 2011, p. 11. 2078 É. DEZEUZE, « Abus de marché : de la coexistence à la coordination des procédures répressives

administrative et pénale ? », RD bancaire et fin. 2013, n° 2, 18, p. 82. 2079 F. STASIAK, « Autorités administratives indépendantes », Rép. pén, janvier 2013, n° 174. Sur l’histoire de

cette règle, F. DRUMMOND, « Le fabuleux destin de la règle non bis in idem », Bull. Joly Bourse 2014, § 111z0,

p. 605. 2080 L’article 50 de la Charte des droits fondamentaux de l’Union européenne dispose que : « Nul ne peut être

poursuivi ou puni pénalement en raison d’une infraction pour laquelle il a déjà été acquitté ou condamné dans

l’Union par un jugement pénal définitif conformément à la loi », JOUE du 18 décembre 2000, n° C 364, p. 1 ;

Article 4 du Protocole n° 7, additionnel à la Convention européenne des droits de l’homme. 2081 Cons. const., 28 juillet 1989, n° 89-260 DC, JORF du 1er août 1989, p. 9679.

406

Le système de cumul des sanctions n’a pas manqué d’être critiqué2082, notamment par le

rapport Coulon de 2008 sur la dépénalisation de la vie des affaires qui a proposé de le

supprimer en réformant l’articulation des procédures de l’AMF et des procédures pénales2083.

La Cour de cassation, ainsi que l’AMF2084, ont pourtant affirmé que la règle non bis in idem

n’est pas violée par la possibilité de poursuites parallèles2085, et que cette dernière permet de

protéger le marché et d’assurer une sanction effective2086.

519. Par un arrêt rendu le 4 mars 20142087, la Cour européenne des droits de l’homme a

apporté de nouveaux éléments au débat. En l’espèce, le prévenu avait été poursuivi sur le plan

pénal alors qu’il s’était déjà vu infliger des sanctions pécuniaires par l’Autorité de régulation

italienne. La cour a jugé que le principe de non-cumul des peines avait été violé dans la

mesure où un fait unique commis par la même personne servait de fondement à la double

poursuite. Cette décision a incité la Cour de cassation à transmettre au Conseil constitutionnel

une question prioritaire de constitutionnalité relative au cumul des sanctions pénales et

2082 B. QUENTIN, J.-P. PONS-HENRY, « Délit d'initiés. La crise de la quarantaine », JCP G 2011, n° 1, 30, p. 67 ;

F. PELTIER, « Vers une cohérence des sanctions administratives ou pénales des abus de marché », JCP E 2011,

n° 50, 1905, p. 41 ; Le Club des Juristes, « Des principes communs pour les autorités administratives dotées

d’attributions répressives », mai 2012, disponible sur http://www.leclubdesjuristes.com/wpcontent/uploads/2014/

03/Rapport_Autorites_administratives1.pdf. 2083 Rapport au garde des Sceaux, ministre de la Justice de J.-M. COULON du janvier 2008 sur la dépénalisation

de la vie des affaires, Paris : La documentation française, coll. Rapports officiels, 2008, proposition n° 13,

p. 106. 2084 O. DUFOUR, « La polémique enfle autour de l’avenir de l’AMF », LPA 23 avril 2008, n° 82, p. 3 ;

C. ARSOUZE, « Réflexions sur les propositions du Rapport Coulon concernant le pouvoir de sanction de

l’AMF », Bull. Joly Bourse 2008, § 28, p. 246. 2085 Cass. crim., 1er mars 2000, n° 99-86299, D. 2000. p. 229, obs. A. LIENHARD ; RSC 2000. p. 629, obs.

J. RIFFAULT ; RTD com. 2000. p. 1028, obs. B. BOULOC. En l’espèce, la Chambre criminelle a considéré que le

principe non bis in idem ne concerne que les infractions relevant de la compétence des tribunaux statuant en

matière pénal, et non les manquements sanctionnés par une autorité administrative indépendante comme la COB

; il n’interdit donc pas l’exercice de poursuites devant le juge pénal parallèlement à une procédure de sanction

menée par la Commission. 2086 Cass. crim., 22 janvier 2014, n° 12-83579, LPA 27 mars 2014, n° 62, p. 13, note L. RUET ; D. 2014, p. 600,

note N. RONTCHEVSKY ; Rev. sociétés 2014, p. 321, note B. BOULOC ; RSC 2014, p. 106, obs. F. STASIAK ; RTD

com. 2014, p. 159, obs. N. RONTCHEVSKY ; D. 2014, p. 1736, obs. J. PRADEL ; AJ Pénal 2014, p. 180, note

J. LASSERRE CAPDEVILLE ; RTD com. 2014, p. 435, note B. BOULOC ; JCP G 2014, n° 12, 345, p. 533, note

C. MAURO ; RD bancaire et fin. 2014, n° 2, p. 80, note P. PAILLER. En l’espèce, la Cour de cassation a considéré

que « l’article 50 de la Charte des droits fondamentaux de l’Union européenne ne s’oppose pas à ce qu’une

personne sanctionnée pour un manquement relevant de la compétence de l’AMF puisse, en raison des mêmes

faits, être poursuivie et condamnée pour un délit dès lors que, d’une part, ce cumul garantit la sanction effective,

proportionnée et dissuasive […] dont dépend la réalisation de l’objectif d’intérêt général reconnu par l’Union

européenne, entrant dans les prévisions de l’article 52 de la Charte et tendant à assurer l’intégrité des marchés

financiers communautaires et à renforcer la confiance des investisseurs, d’autre part, le montant global des

amendes susceptibles d’être prononcées ne peut dépasser le plafond de la sanction encourue la plus élevée ». 2087 Cour EDH, 4 mars 2014, n° 18640/10, Rev. sociétés 2014, p. 675, note H. MATSOPOULOU ; RSC 2014,

p.110, obs. F. STASIAK ; RSC 2015, p. 169, obs. J.-P. MARGUÉNAUD ; RTD eur. 2015, p. 235, obs.

L. D’AMBROSIO et D. VOZZA ; RD bancaire et fin. 2014, n° 4, p. 1, note T. BONNEAU ; RJEP 2014, n° 724, p. 31,

note G. ECKERT.

407

administratives dans le cadre des abus de marchés2088. Le 18 mars 2015, le Conseil

constitutionnel s’est prononcé sur la question en condamnant la double poursuite et le cumul

des sanctions2089. Selon le Conseil, l’application de la règle non bis in idem implique que les

textes soient substantiellement identiques, c’est-à-dire qu’ils visent à réprimer de mêmes faits

qualifiés de manière identique ; qu’ils protègent les mêmes intérêts sociaux ; que les deux

répressions aboutissent au prononcé de sanction de nature identique et que les sanctions

relèvent toutes deux des juridictions de l’ordre judiciaire2090. En vertu de ces critères, la

coexistence des articles L. 465-1 et L. 621-15 du Code monétaire et financier relatifs au délit

et au manquement d’initié a été jugée contraires à la constitution.

Quelques mois plus tard, le tribunal correctionnel de Paris a fait application de cette

jurisprudence et a étendu le principe non bis in idem aux délits et manquements de fausse

information et de non-déclaration de franchissement de seuil2091. Dès lors, aucune action

publique ne pourrait être exercée ou poursuivie devant la juridiction correctionnelle si la

Commission des sanctions de l’AMF était saisie auparavant. Réciproquement, cette dernière

devrait renoncer à poursuivre si une action publique était exercée devant le tribunal

correctionnel au préalable2092. Cette situation constituerait un obstacle à la sanction des

informations relatives à la gouvernance d’entreprise si la juridiction correctionnelle était saisie

au préalable dans la mesure où le texte pénal ne permettrait pas de mettre en cause une fausse

déclaration de conformité, celle-ci étant sans effet sur les cours2093. Toutefois, une telle

application de la règle non bis in idem aux délits et manquements de communication de

2088 Cass. crim., 17 décembre 2014, n° 14-90042, Dr. pén. 2015, comm. 23, obs. J-H. ROBERT ; Dr. pén. 2015,

comm. 29, obs. V. PELLETIER ; Bull. Joly Bourse 2015, § 112, p. 97, obs. B. DE SAINT MARS ; Cass. crim.. 28

janvier 2015, n° 14-90049, inédit. 2089 Cons. const., 18 mars 2015, 2014-453/454 QPC et n° 2015-462 QPC, JORF du 20 mars 2015, n° 0067,

p. 5183, D. 2015, p. 894, note A.-V. LE FUR et D. SCHMID ; D. 2015, p. 874, note O. DÉCIMA ; AJDA 2015,

p. 1191, étude P. IDOUX, S. NICINSKI et E. GLASE ; Rev. sociétés 2015, p. 380, note H. MATSOPOULOU ; Journ.

sociétés 2015, p. 3, obs. H. LÉCUYER ; D. 2015, p. 1506, obs. C. MASCALA ; Gaz. Pal. 27 juin 2015, n° 178,

p. 12, note A. BONNET et N. RÉGIS ; Gaz. Pal. 16 mai 2015, n° 136, p. 16, note E. RASCHEL ; Dr. Sociétés 2015,

n° 5, p. 42, note R. SALOMON ; Bull. Joly Bourse 2015, § 112, p. 204, note T. BONNEAU ; AJ Pénal 2015, p. 172,

note C. MAURO ; Gaz. Pal. 12 mai 2015, n° 132, p. 7, note J.-M. MOULIN. 2090 S. SCHILLER, « Les perspectives d’application aux sanctions civiles », JCP E 2015, n° 36, 1399, p. 48, spéc.

p. 49. 2091 TGI Paris, 18 juin 2015, LPA 29 juin 2015, n° 128, p. 4, note O. DUFOUR ; Gaz. Pal. 20 juin 2015, n° 171,

p. 3, note O. DUFOUR. 2092 Cette solution, selon le considérant n° 35 de l’arrêt du 18 mars 2015 du Conseil constitutionnel précité,

s’appliquera jusqu’au 1er septembre 2016, date à partir de laquelle, les dispositions jugées inconstitutionnelles

seront abrogées. Le Conseil constitutionnel a en effet reporté la date d’abrogation pour éviter les conséquences

excessives de l’abrogation immédiate. AMF, « L’application du principe ne bis in idem dans la répression des

abus de marché proposition de réforme », 19 mai 2015, p. 6 : « les délais de jugement de grandes affaires

médiatiques ont été largement supérieurs à 10 ans contre un délai moyen de traitement de 2 ans et demi devant

la Commission des sanctions ». 2093 V. supra, n° 513.

408

fausses informations demeure sujette à caution. En effet, dans la mesure où les deux textes

contiennent un élément matériel différent, lié à la potentialité ou non d’un impact sur le cours,

la qualification juridique des comportements répréhensibles devrait elle-même être tenue pour

différente ; en outre, la question de la nature des intérêts protégés pourrait se poser : selon

certains auteurs, une différence essentielle existe entre un manquement administratif et un

délit pénal en ce que le premier vise à assurer l’efficience du marché financier, alors que le

second consiste en la répression d’une atteinte à une valeur fondamentale de l’ordre social2094.

Par ailleurs, il est possible de se demander si, à la suite d’une diffusion d’informations

mensongères, une même personne pourrait être poursuivie concomitamment devant le juge

pénal en raison des informations objectives, par exemple de nature comptable, ayant influencé

les cours, et devant la Commission des sanctions en raison de fausses déclarations de

gouvernance. Une telle démarche conduirait à encourir la sanction pénale tout en s’exposant à

une sanction administrative du chef des informations relatives à la gouvernance. En se

référant aux critères posés par le Conseil constitutionnel, il semblerait qu’une telle dualité de

procédure serait envisageable. En effet, en raison de la différence de la nature de

l’information, les faits générateurs du délit et du manquement seraient eux-mêmes différents,

sans compter que les informations litigieuses pourraient tout à fait être délivrées à des

périodes éloignées l’une de l’autre.

520. Plusieurs solutions sont actuellement proposées pour réaménager le dispositif

français de double répression des abus de marchés. La première solution consiste en la

suppression de l’une des voies de sanction2095. Cependant, la dépénalisation des abus de

marchés au profit de la seule voie administrative n’est pas envisageable, car elle s’oppose à la

directive 2014/57/UE du 16 avril 2014 qui a rendu obligatoire pour les États membres de

l’Union de disposer de sanctions pénales pour les trois abus de marché2096. De même, la

suppression des poursuites administratives pour les abus de marché commis par toute

personne, à l’exception des professionnels régulés par l’AMF, a été écartée par cette dernière

dans son rapport relatif à l’application du principe non bis in idem2097. Cette idée reviendrait

2094 R. ABIDH, « Quel avenir pour le pouvoir de sanction du régulateur financier ? », JCP E 2015, n° 39, 1453,

p. 30, spéc. p. 33 ; V. également, M.-A. FRISON-ROCHE, « Le couple ex ante-ex post, justification d’un droit

propre et spécifique de la régulation », Droit et économie de la régulation, 4/2006, p. 33. 2095 P. GOUTAY, « Ne bis in idem : quelle réforme ? », Bull. Joly Bourse 2015, § 112r1, p. 327. 2096 Directive 2014/57/UE du Parlement européen et du Conseil du 16 avril 2014 relative aux sanctions pénales

applicables aux abus de marché, JOUE du 12 juin 2014, n° L. 173, p. 179, art. 3, 4 et 5 ; Règlement (UE)

n° 596/2014 du Parlement européen et du Conseil du 16 avril 2014 sur les abus de marché et abrogeant la

directive 2003/6/CE du Parlement européen et du Conseil et les directives 2003, JOUE 12 juin 2014, n° L. 173,

p. 173, art. 30. 2097 AMF, op. cit., p. 16.

409

en effet à « faire de la Commission des sanctions de l’AMF un simple organe disciplinaire ».

De surcroît, l’attribution au droit pénal de la compétence pour traiter de la grande majorité des

cas comporterait un « risque élevé, lié aux contraintes de la voie pénale, de voir reculer la

répression dans les faits des infractions boursières »2098, dont la communication de fausses

déclarations de gouvernance. Une deuxième solution visant à ériger la Commission des

sanctions en un « tribunal des marchés financiers » a ainsi été proposée2099. Mais cette

proposition a été également écartée par l’AMF au motif qu’elle conduirait à judiciariser la

répression administrative, ce qui constituerait un recul de son pouvoir2100. Selon un auteur, les

arguments invoqués par l’AMF ne sont pas décisifs, « mais la prudence impose de conserver

un système qui a prouvé son efficacité plutôt que de tout basculer dans le système judiciaire

dont la poigne répressive a jusqu’à présent laissé à désirer et qui ne manquerait pas

d’influencer ce nouveau tribunal »2101. La troisième solution que l’AMF préconise de suivre

consiste à interdire par la loi le cumul des poursuites et à réserver la voie pénale aux

infractions les plus graves via des critères législatifs objectifs2102. La sanction pénale serait

aussi réservée aux cas de récidive et aux faits d’initiés en bande organisée. Cette mesure

devrait s’accompagner d’une obligation de concertation entre le Parquet national financier et

l’AMF2103. Dans tous les cas, l’AMF se réserverait la compétence en matière de diffusion de

fausse information, que cette dernière soit objective ou subjective. Si cette solution présente

des difficultés pratiques concernant la distinction entre les délits et les manquements2104, elle

constitue une réponse claire à la question relative à la sanction des fausses déclarations de

gouvernance d’entreprise.

2098 Ibid. 2099 A.-V. LE FUR, D. SCHMIDT, « Il faut un tribunal des marchés financiers », art. préc. p. 551 ; A.-V. LE FUR,

« Faut-il faire de la Commission des sanctions de l’Autorité des marchés financiers un tribunal des marchés

financiers ? », in Droit bancaire et financier : Mélanges AEDBF-France VI, Paris : la Revue Banque, 2013,

p. 335 ; D. KLING, N. HUET, « Juridiction ad hoc - Pourquoi ne pas traiter tout le contentieux boursier devant une

seule juridiction ? », JCP G 2014, n° 16, 493, p. 819 ; J.-J. DAIGRE, « Faut-il scinder l’AMF ? », Bull. Joly

Bourse 2011, § 203, p. 413 ; A.-V. LE FUR, D. SCHMIDT, « Ne bis in idem : et les PSI ? », Bull. Joly Bourse

2015, § 112j6, p. 193. 2100 AMF, op. cit., p. 16. L’AMF considère qu’outre les difficultés soulevées par la procédure applicable, cette

proposition « qui supposerait une réforme majeure de nos institutions reviendrait à créer par la loi, dans le

domaine boursier, une juridiction d’exception et à lui transférer totalement la sanction des infractions

boursières. Un tel régime dérogatoire dans le domaine financier pourrait être mal compris. On peut aussi se

demander si la création d’un tel tribunal ne se heurterait pas au principe constitutionnel de séparation des

pouvoirs entre les autorités administratives et judiciaires (article 13 du titre II de la loi des 16 et 24 aout 1790)

compte tenu de sa nature hybride ». 2101 P.-H. CONAC, « L’application du principe ne bis in idem dans la répression des abus de marché »,

Rev. sociétés 2015, p. 471. 2102 AMF, op. cit., p. 24. 2103 Ibid. 2104 A.-V. LE FUR, D. SCHMIDT, « Sanctions des abus de marché : « l’aiguillage », source de déraillements »,

D. 2015, p. 1450 ; P.-H. CONAC, « L’application du principe ne bis in idem dans la répression des abus de

marché », art. préc., p. 471.

410

521. En attendant la réponse définitive du législateur, la mise en œuvre de la

responsabilité administrative, qui rappelons-le constituerait selon nous la seule voie juridique

de sanction des déclarations de gouvernance fallacieuses, continuerait d’être perturbée par la

règle non bis in idem.

411

412

CONCLUSION DU CHAPITRE 2

522. La sanction de l’obligation d’information issue du principe « se conformer ou

expliquer » peut être fondée sur une éventuelle information erronée. Dès lors, la société qui se

déclare, contrairement à la vérité, conforme aux dispositions d’un code de gouvernement

d’entreprise serait théoriquement susceptible d’engager sa responsabilité civile, pénale ou

administrative.

En pratique, l’absence d’impact des informations relatives à la gouvernance d’entreprise

sur les cours des titres, ainsi que leur nature subjective et non pertinente constituent un

obstacle à la mise en œuvre de la responsabilité pénale et à l’indemnisation des investisseurs.

Même les informations sur les rémunérations des dirigeants qui ont un caractère objectif ne

semblent pas figurer parmi celles pertinentes et déterminantes qu’un investisseur raisonnable

pourrait intégrer dans sa décision d’investissement. Seule la sanction administrative prévue

par le Règlement général de l’Autorité des marchés financiers semble s’appliquer de manière

certaine aux fausses déclarations de conformité.

Toutefois, les récentes évolutions jurisprudentielles relatives au champ d’application du

principe non bis in idem pourraient bien rendre muet le dispositif de sanction pris en charge

par l’AMF2105. Cette situation serait véritablement perturbante car elle pourrait attenter au

seul levier juridique qui, en l’état actuel des textes, est réellement susceptible de sanctionner

les fausses déclarations de gouvernance, et donc en particulier l’information portant sur la

conformité de la société aux recommandations relatives à la rémunération des dirigeants.

2105 F.-M. LAPRADE, « Le tribunal des marchés financiers à la lumière du rapport Coulon (tentative de

synthèse) », Bull. Joly Bourse 2015, § 112e2, p. 141. L’auteur estime que même la création d’un tribunal des

marchés financiers ne devrait pas conduire à la disparition des prérogatives contentieuses de l’AMF.

413

414

CONCLUSION DU TITRE 2

523. Le contrôle des règles souples relatives aux rémunérations des dirigeants s’opère à

travers une obligation d’information présentant leur mise en œuvre, tout particulièrement au

travers du mécanisme de comply or explain. Cependant, cet exercice de communication

d’information relative à la gouvernance d’entreprise a montré ses limites. Une conformité

élevée et généralisée tend en réalité vers un certain « conformisme »2106, tandis que le principe

même d’une sanction juridique du mécanisme n’est pas facile à discerner. Au mieux, les

fausses déclarations de conformité pourraient être mises en cause par la Commission des

sanctions de l’AMF qui toutefois ne s’est jamais, à ce jour et à notre connaissance, prononcée

sur la question.

Il est plus vraisemblable alors que la véritable sanction soit la « sanction souple »2107 du

marché. En effet, le principe « se conformer ou expliquer » dépend essentiellement de la

sanction du marché dans la mesure où l’atteinte à la réputation peut constituer une peine

redoutable2108. Mais là encore, les études empiriques ne permettent pas de conclure à

l’existence certaine d’une relation entre les déclarations de gouvernance et la réaction des

investisseurs. Cette situation a incité certains auteurs à considérer que c’est

« l’irresponsabilité qui prévaut, faute d’un contrôle significatif par un tiers sur l’application

des codes de gouvernance, ou sur la rémunération des dirigeants » 2109.

Cette relativité et cette incertitude des réactions de marchés aux déclarations de

gouvernement d’entreprise sont gênantes, car elles atrophient les fonctionnalités même de la

transparence en matière de gouvernance et en particulier de rémunérations. Parmi les maigres

voies d’amélioration d’un dispositif pour lequel beaucoup de choses semblent avoir déjà été

faites, il faudrait probablement renforcer le contrôle préventif de la qualité de l’information

fournie par les sociétés, et en particulier le contrôle de l’AMF et du Haut comité. Il ne

s’agirait bien entendu pas d’organiser un contrôle des choix de gouvernance opérés par les

2106 B. FASTERLING, J.-C. DUHAMEL, « Le comply or explain : la transparence conformiste en droit des

sociétés », art. préc., p. 143. 2107 A. KEAY, « Comply or explain in corporate governance codes: in need of greater regulatory oversight ? »,

The Journal of the Society of Legal Scholars, juin 2014, vol. 34, issue 2, p. 279. 2108 A. LEPAGE, « Les sanctions en droit pénal des affaires », in C. CHAINAIS, D. FENOUILLET (dir.),

Les sanctions en droit contemporain (La sanction, entre technique et politique), Paris : Dalloz, 2012, vol. 1, p.

95, spéc. p. 104. 2109 I. CADET, « Gouvernance : nouveaux mythes, nouvelles réalités », Vie & sciences économiques, 2/2014,

n° 198, p. 17.

415

sociétés, dans la mesure où le droit souple repose essentiellement sur une libre adhésion de

ses destinataires. Il s’agirait bien davantage de renforcer l’utilité de l’information délivrée par

les sociétés, en assurant le contrôle de la transparence des choix de l’entreprise ; comme le

notent certains auteurs, l’enjeu n’en est pas de moindre importance : « un droit souple qui ne

porte pas une attention suffisante à sa mise en œuvre court le risque de n’être qu’un discours

coupé des réalités, voire de se prêter à une instrumentalisation par des acteurs qui se

prévalent de leur adhésion à l’instrument pour améliorer leur image » 2110.

2110 Conseil d’État, Le droit souple, op. cit., p. 111.

416

CONCLUSION DE LA PARTIE 2

524. Le droit souple de la rémunération des dirigeants est apparu afin d’éviter une

régulation stricte des modalités de gestion des grandes entreprises, interventionnisme sans

doute anachronique à une époque de mondialisation économique sous pavillon libéral2111.

Cette régulation se base d’abord fondamentalement sur un pari, celui de l’autorégulation des

comportements des dirigeants exécutifs et des administrateurs. Les principes de gouvernance

d’entreprise, tels qu’ils figurent dans le code AFEP-MEEF en France, visent tant

l’assainissement des pratiques d’attribution de la rémunération que l’assainissement de

l’activité des mandataires sociaux, entendu notamment comme la limitation du cumul de leurs

fonctions et la promotion de leur indépendance. Sont attendus de cette somme de

recommandations « des changements de posture, des aménagements de position » 2112, dont il

n’est cependant pas évident qu’ils se soient définitivement imposés aujourd’hui dans la

pratique des affaires, si tant est du moins qu’on en juge par les polémiques toujours vives sur

la rémunération des dirigeants.

525. Au-delà du comportement des dirigeants, le droit souple a ensuite plus récemment

mis l’accent sur l’implication des actionnaires dans le processus d’attribution des

rémunérations. Le désormais bien connu say on pay, dont la France met en œuvre une version

assez singulière au regard des pratiques internationales, est censé améliorer le contrôle des

détenteurs du capital sur les niveaux de rémunération accordées par le conseil. Pour l’heure,

les limites du dispositif sont encore bien perceptibles : le niveau de contestation des

actionnaires demeure marginal, tandis que la propension de cette procédure à entériner un

changement vertueux dans les pratiques demeure sujette à caution. L’intermédiation

grandissante des agences de conseil en droit de vote semble ajouter de la complexité à cette

question de l’immixtion du pouvoir actionnarial dans la détermination de la rémunération des

dirigeants, en particulier du fait, pour reprendre les termes de l’AMF2113, de jugements

« inconscients » et « insuffisamment éclairés ».

2111 J.-P. COLSON, « Le gouvernement d’entreprise et les nouvelles régulations économiques », LPA 21 août 2001

n° 166, p. 4. 2112 M.-L. BASILIEN-GAINCHE, « Gouvernance et efficacité des normes juridiques », in M. FATIN-ROUGE

STÉFANINI, L. GAY, A. VIDAL-NAQUET (dir.), L’efficacité de la norme juridique, Bruxelles : Bruylant, 2012,

p. 83, spéc. p. 98. 2113 AMF, « Pour l’amélioration de l’exercice des droits de vote des actionnaires en France », op. cit., p. 27.

417

526. Apparaissant comme une alternative à la réglementation dure, le droit souple doit

donc encore travailler à la démonstration de ses mérites2114. En attendant d’apprécier son

impact exact sur la gestion des grandes sociétés, et en particulier sur les politiques de

rémunération qui y ont cours, c’est le contrôle de l’application des recommandations de

gouvernance qui a fait l’objet d’un net volontarisme juridique. Ce contrôle passe par

l’information, par la transparence, non pas des montants et types de rémunérations qui eux

relèvent du droit dur, mais des modalités et procédures qui ont concouru à leur détermination.

Mécanisme désormais incontournable du droit souple, le comply or explain organise cette

transparence de la gouvernance d’entreprise par le biais des déclarations de conformité.

Résolument en phase avec le caractère facultatif des principes de gouvernance, et promouvant

le rejet d’une approche « one size fits all » des modalités de gestion des grandes entreprises,

ce mécanisme présente peut-être les inconvénients de ses mérites théoriques : les

recommandations de gouvernance vis-à-vis desquelles il convient de se conformer ou de

s’expliquer apparaissent de fait comme quasi-unanimement appliquées par les entreprises,

lesquelles peinent encore à fournir des explications pédagogiques pour les cas, certes très

rares, de non-conformité. Dans cette mesure, la qualité de l’information fournie en matière de

gouvernance, et notamment de recommandations concernant de près ou de loin l’octroi des

rémunérations aux dirigeants, pourrait prêter à débat. D’autant que le contrôle de

l’information délivrée, opéré tant par l’AMF que par le commissaire aux comptes, ne porte

que sur la qualité formelle de la communication, et non sur la pertinence du contenu de

l’information. Seul le récent Haut comité, mis en place par l’AFEP et le MEDEF, pourrait à

terme témoigner d’une certaine utilité en la matière. Bien entendu, l’information relative à la

gouvernance, et spécifiquement aux recommandations ayant trait aux rémunérations, relève

de l’information réglementée ; à ce titre, elle souffre le contrôle classique de l’AMF qui

semble être le seul vecteur susceptible d’amener à la sanction d’une information qui

s’avèrerait, ex post, fallacieuse. En effet, de fausses informations de gouvernance ne semblent

pas avoir suffisamment d’impacts sur les cours de bourse pour pouvoir justifier une sanction

pénale du chef de délivrance d’informations fausses ou trompeuses ; elles ne pourraient pas

davantage fonder une action en responsabilité aux fins d’indemnisation d’un investisseur

arguant avoir été trompé, tant elles semblent dénuer de pertinence aux fins d’arbitrages

financiers.

2114 K. GRÉVAIN-LEMERCIER, « Les défis actuels de la gouvernance des sociétés cotées », Dr. Sociétés 2013,

n° 5, étude 10, p. 17.

418

CONCLUSION GÉNÉRALE

527. Bien qu’elle ait fait l’objet de nombreux textes législatifs et réglementaires, d’une

jurisprudence nourrie, de multiples propositions de loi, de maintes recommandations et de

plusieurs recherches juridiques et économiques, la question de la rémunération des dirigeants

sociaux demeure débattue2115.

Les scandales financiers très médiatisés et les contestations de l’opinion publique

consécutives à l’attribution de sommes importantes aux dirigeants des grandes sociétés ont

démontré que le sujet dépassait les frontières de l’entreprise et que la solution résidait, non

pas dans le droit commun des sociétés, mais dans le volontarisme politique2116. Seule la loi

constituerait alors le remède aux pratiques excessives en la matière. Ainsi, au sein d’une

période relativement courte, le droit des sociétés a subi plusieurs réformes visant tantôt à

améliorer les informations relatives aux rémunérations des dirigeants, tantôt à renforcer la

procédure concourant à leur fixation. En complément, la loi a exceptionnellement procédé

autoritairement au plafonnement des rémunérations des dirigeants d’entreprises, c’est-à-dire

en l’occurrence dans des secteurs renfloués par les deniers publics dans un contexte de quasi

faillite financière. Cette prolifération des lois a, contrairement à l’objectif prioritaire recherché

en droit des affaires consistant à simplifier la substance des règles2117, favorisé une inflation

législative conduisant à une complication de ces dernières2118, et participant ainsi à une

situation fréquemment dénoncée par la doctrine2119 : « la législation est, à l’heure actuelle,

l’instrument de l’État dans des domaines - le travail, la consommation, l’économie - qui

n’avaient jadis d’autre loi que la liberté. Or, cette intervention régulatrice, protectrice, il

n’est personne qui ne la tienne pour bénéfique, au moins en quelque partie » 2120.

2115 D. SCHMIDT, « La rémunération des dirigeants sociaux », Bull. Joly Bourse 2013, § 30, p. 65. 2116 P. PORTIER, « La vertu érigée en norme : vingt ans de réglementation des rémunérations des dirigeants »,

Bull. Joly Bourse 2012, § 239, p. 597. 2117 B. LECOURT, « Réflexions sur la simplification du droit des affaires », RTD com. 2015, p. 1. 2118 N. NITSCH, « L’inflation législative et ses conséquences », Arch. phil. droit 1982, t. 27, p. 161, spéc. 170 :

« une pléthore de textes aboutit à une ignorance croissante de la législation ou réglementation en vigueur, et

donc à son irrespect ». 2119 J.-C. ZARKA, « À propos de l’inflation législative », D. 2005, p. 660 ; J.-M. PONTIER, « Pourquoi tant de

normes ? », AJDA 2007, p. 769 ; R. PIASTRA, « Trop de lois en France... », D. 2006, p. 1060. 2120 J. CARBONNIER, Essais sur les lois, 2e éd., Paris : Defrénois, 1995, p. 311.

419

Si ces réformes ont renforcé la transparence, elles n’ont pourtant que très relativement

contribué à réduire les montants des rémunérations décriées ; en outre et surtout, ces réformes

ne permettaient pas à elles seules de mettre un terme, ou à tout le moins de tempérer, cette

sociologie des conseils d’administration où l’influence décisive exercée par les gratifiés

pérenniserait les excès. En effet, les dirigeants exécutifs bénéficiaires des plus hautes

rémunérations conservent une emprise sur le conseil d’administration, situation maintes fois

critiquée. Il fallait faire évoluer les comportements, bien davantage que le droit2121. Les

regards se sont donc tournés vers une solution susceptible de préserver l’intérêt général, tout

en respectant la liberté des sociétés à laquelle l’interventionnisme étatique pourrait porter

atteinte2122.

528. Dans ce contexte, le droit souple a été présenté comme un moyen important

d’autorégulation s’appuyant essentiellement sur l’éthique, outil qui « recommande plus

qu’ [il] ne commande »2123. Ses règles prennent « l’apparence de droit »2124 et, dit-on

couramment, satisfont les impératifs de rapidité et de souplesse dans la réponse aux besoins

de la pratique2125 ; mais cette façon d’appréhender le droit souple au prisme des attentes des

milieux d’affaires témoigne d’un changement de paradigme et il est à craindre que les

recommandations du droit souple soient là non seulement pour faire évoluer les

comportements, mais aussi et surtout pour ne pas trop contraindre. Ce point, loin d’être

anodin, explique probablement le relatif échec jusqu’à présent de la réglementation souple, si

tant est bien entendu que l’on s’accorde sur l’objectif de tout ceci : mettre fin aux excès dans

la rémunération des dirigeants des grandes sociétés cotées. Il faut en effet bien admettre

qu’après quelques années de mise en œuvre, les différents mécanismes du droit souple ne

semblent pas avoir réussi à améliorer la situation : le niveau des rémunérations consenties aux

dirigeants reste très élevé2126 et l’opinion publique continue à s’émouvoir après chaque

annonce de versement d’une prime ou d’un avantage important à un dirigeant social2127.

2121 V. MAGNIER, « Mouvements et inerties en matière de conflits d’intérêts dans le cadre du droit des sociétés »,

JCP G 2011, n° 52, 7, p. 34, spéc. p. 35. 2122 J. CHEVALLIER, L’État post-moderne, op. cit., p. 23 et s. 2123 V. MARTINEAU-BOURGNINAUD, « Densification normative et éthique des affaires », in C. THIBIERGE (dir.),

La densification normative : découverte d’un processus, Paris : Mare & Martin, 2013, p. 813. 2124 R. CABRILLAC, « Le symbolisme des codes », in Mélanges F. TERRÉ, L’avenir du droit, Paris : PUF-Dalloz,

éd. du Juris-Classeur, 1999, p. 211. 2125 A. OUTIN-ADAM, E. SCHLUMBERGER, « Soft law et droit des sociétés », art. préc., p. 287. 2126 V. SEGOND, « Votre patron est-il trop payé ? », art. préc., p. 6. 2127 Le dernier scandale date du mois d’août 2015 et concerne l’indemnité de départ du directeur général

d’Alcatel-Lucent : J.-C. FÉRAUD, « Michel Combes s’accroche à son parachute doré », Libération, 31 août 2015,

disponible sur http://www.liberation.fr/economie/2015/08/31/michel-combes-s-accroche-a-son-parachute-

dore_1372969.

420

529. Dès lors, certains considèrent que l’autorégulation a montré ses limites si bien que

le temps serait venu de retourner au droit dur2128, et tout particulièrement de renouer avec un

principe de responsabilité individuelle : une condamnation prononcée à l’encontre d’un

administrateur inciterait les autres à mesurer avec plus de sagesse et à justifier avec plus de

motivation ce qu’ils accordent aux dirigeants2129. Mais un tel retour du droit dur renouerait

avec un interventionnisme juridique que vingt années de gouvernance d’entreprise

ambitionnaient précisément d’éviter.

À la vérité, nous ne parvenons pas à nous départir du sentiment que sur la question de la

rémunération des dirigeants, notre droit positif tourne en rond. Et si le sujet ne relevait tout

simplement pas du droit, spectateur hébété d’une pièce qui le dépasserait largement ; comme

le note un auteur avec beaucoup de lucidité : « imaginer que l’on pourra régler la question de

l’acceptabilité sociale de rémunérations élevées par la loi ou par la régulation

professionnelle est totalement utopique »2130. En réalité, l’incapacité des différentes solutions

à régler le problème montre que celui-ci se situe ailleurs ou qu’il est mal posé2131. Dès lors

qu’il paraît assez clair que la volonté d’encadrer les rémunérations des dirigeants est issue

davantage de critiques morales et de pressions sociales que d’une nécessité économique2132, il

conviendrait de s’interroger sur la cause réelle de la défiance de l’opinion publique2133. Celle-

ci semble en effet résulter principalement d’un creusement des inégalités sociales et d’une

paupérisation non négligeable d’une partie de la population dans les économies capitalistes

occidentales depuis la fin des trente glorieuses2134. La question des rémunérations des

dirigeants d’entreprise ramène en réalité à celle de la crise économique qui frappe l’occident

industrialisé, et qui rend une frange importante de sa population incapable de croire aux

2128 C. MALECKI, « Régulation financière : les codes d’entreprise feront-ils grise mine ? », D. 2009 p. 1095 ;

A.-D. MERVILLE, « La rémunération des dirigeants des sociétés cotées », art. préc., p. 480. 2129 D. SCHMIDT, « La rémunération des dirigeants sociaux », art. préc., p. 65. L’auteur propose de modifier les

articles L. 225-47 et L. 225-53 du Code de commerce comme suit : « le conseil d’administration, sous la

responsabilité individuelle de ses membres et le contrôle du juge, détermine la rémunération du président [du

directeur général] et délibère sur toute autre forme de rétribution ou de gratification lui revenant ». Pour

compléter le dispositif, il faudrait rendre obligatoire la désignation d’un mandataire ad hoc pour représenter la

société dans l’instance en responsabilité et prévoir que le ministère public peut soit se joindre à l’action soit

l’intenter lui-même. 2130 J. SIMON, « Le concept de gouvernance. Le code de gouvernance AFEP-MEDEF », Gaz. Pal. 28 août 2014,

n° 240, p. 20. 2131 J. GATTY, « Le curieux problème de la rémunération des dirigeants d’entreprise », Arch. phil. droit 2013,

t. 56, p. 123, spéc. 124. 2132 P. FENOT, « Élément de sociologie de la rémunération des dirigeants : de la légitimité de la rémunération au

besoin social d’encadrement », art. préc., p. 14. 2133 Y. ALGAN, P. CAHUC, A. ZYLBERBERG, La fabrique de la défiance…et comment s’en sortir, Paris : Albin

Michel, 2012. 2134 T. PIKETTY, Le capital au XXIe siècle, op. cit.,, p. 481 et s ; D. SIKORSKI, « The Rich-Poor Gap:

A Synopsis », Science Journal of Sociology and Anthropology, mars 2015, vol. 2015, doi:10.7237/sjsa/203.

421

bienfaits d’une mondialisation qui n’est pas la leur, et dont ils ne tirent que faiblement, voire

pas du tout, les bénéfices. À la réflexion, il n’est pas illégitime de se demander si le problème

serait le même en période de croissance qu’en période de récession. La prétendue

« cupidité »2135 d’une certaine catégorie de dirigeants ou d’entreprises est un critère

éminemment relatif et subjectif, et elle sera peut-être perçue de manière fortement différente

par une opinion publique déshéritée et par des actionnaires bénéficiant d’un haut rendement

de leur capital. Dans ce contexte, des « tâtonnements législatifs »2136, voire de mauvaises

lois2137, dictés par l’immédiateté du temps médiatique2138, ne sauraient apporter une réponse

durable et saine pour une opinion indignée par des hautes rémunérations qu’elle jugera

régulièrement excessives.

530. Cet angle d’analyse permet d’apprécier sous un jour assez nouveau la ferveur

incontestable témoignée à l’égard du droit souple. Et si les recommandations de gouvernance

auxquelles s’attache tout ce dispositif de conformité présenté dans notre étude avaient pour

rôle essentiel de convaincre l’opinion publique, suspicieuse, de la conformité éthique des

rémunérations des dirigeants, voire de leur conformité à l’intérêt de l’entreprise, de ses

différentes parties prenantes, bref, du bien commun et de l’intérêt général ?2139 Les règles

souples seraient alors un outil d’apaisement de l’opinion, tout autant qu’un dispositif

permettant d’éloigner le spectre de l’interventionnisme et du « protectionnisme »2140 à même

de décourager l’investissement. Confiance de l’opinion et confiance des investisseurs, voilà

l’œuvre qu’il conviendrait de réaliser2141 ; bien entendu, l’optimise n’est pas à bannir de la

réflexion, et peut inciter à considérer que le droit souple pourrait à l’avenir enclencher une

2135 L. MOSSER, « La cupidité en droit des sociétés », Gaz. Pal. 31 décembre 2013, n° 365, p. 16. 2136 P. MALAURIE, « La révolution des sources », Defrénois 2006, n° 20, p. 1552 : « Quant à la loi, trois traits

manifestent qu’elle n’a plus la place de dignité éminente qu’elle avait naguère, qu’elle a perdu une partie de son

pouvoir : l’inflation législative, le désordre normatif, le tâtonnement législatif ». 2137 En voulant bien faire, parfois le législateur fait mal ; il suffit pour s’en convaincre d’évoquer les mesures de

plafonnement des rémunérations, plafonds qui peuvent parfois s’avérer eux-mêmes excessifs au regard des

pratiques des secteurs concernés. Sur la question, v. S. BRAMERET, « L’encadrement de la rémunération des élus

locaux dirigeants de sociétés commerciales », Gaz. Pal. 6 octobre 2012, n° 280, p. 19. L’auteur explique que le

législateur a plafonné les rémunérations des dirigeants des sociétés publiques locales à 450 000 euros, alors que,

dans la pratique, la rémunération de cette catégorie de dirigeants n’avoisine que très rarement de telles sommes,

ce qui rend leur limitation inutile. 2138 Y. BENHAMOU, « Réflexions sur l’inflation législative », D. 2010, p. 2303. 2139 Ainsi, on peut lire dans les recommandations de l’Institut Montaigne la formule suivante : « Il est impératif

de démontrer à l’opinion publique que la question de la rémunération des dirigeants est traitée dans la

transparence et dans l’intérêt de l’entreprise et de ses parties prenantes… » : Institut Montaigne, « Comment

« bien » payer les dirigeants d’entreprise ? », op. cit., p. 6. V. également, R. HUËT, La fabrique de l’éthique.

Les nouvelles promesses des entreprises, Paris : CNRS éd, coll. « CNRS Alpha », 2012. 2140 S. SCHILLER, « Les nouvelles relations entre États et sociétés », in E. LE DOLLEY (dir.), Les concepts

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gouvernance des entreprises », Sciences de Gestion, 1998, n° spécial, p. 47.

422

dynamique comportementale vertueuse chez les dirigeants2142. Mais un seul constat semble

aujourd’hui à même de réunir tous les observateurs : l’utilisation de l’entière palette du droit,

dur et souple, n’est pas parvenue, jusqu’à présent, à assainir et apaiser un sujet demeurant

tributaire du prochain scandale.

2142 V. MAGNIER, Y. PACLOT, « La gouvernance d’entreprise en France, vingt ans après… », in Mélanges

M. GERMAIN, Paris : L.G.D.J, LexisNexis, 2015, p. 491, spéc. p. 502 : «…de même que les codes se font avec le

temps, la gouvernance d’entreprise ne peut se construire que dans la durée… ».

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- note sous CJUE, 11 mars 2015, n° C-628-13, Bull. Joly Sociétés 2015, § 113, p. 282.

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488

VII) DÉCISIONS, ARRÊTS ET JUGEMENTS

Décisions, arrêts et jugements français

Avant 1960

- Cass. req., 7 décembre 1857, D.P. 1858, p. 111.

- Cass. civ., 29 janvier 1867, D.P. 1867, I, p.53 ; Cass. com., 2 mars 1993, n° 90-20289,

D. 1994, p. 11, obs. J. KULLMANN.

- Cass. civ., 6 mars 1876, D.P. 1876. p. 193, note A. GIBOULOT.

- CE, 30 mars 1916, Gaz de Bordeaux, D. 1916, III, p. 25, note M. HAURIOU ; M. LONG,

P. WEIL et G. BRAIBANT, Les grands arrêts de la jurisprudence administrative, Paris :

Dalloz 19e éd., 2013, p. 183.

- CA Amiens, 12 juillet 1929, Journ. Sociétés 1929, p. 651, note P. CORDONNIER.

- Cass. civ., 4 décembre 1929, S. 1931, I, p. 49, note P. ESMEIN.

- Cass. civ., 4 juin 1946, JCP G 1947, II, 3518, note D. BASTIAN.

- CA Paris, 2 novembre 1954, D. 1954, p. 758.

- CA Paris, 23 novembre 1955, D. 1956, p. 290, note F. GORÉ.

- TGI Béthune, 14 décembre 1955, D. 1956, p. 670, note F. GORÉ.

- Cass. com., 27 octobre 1959, D. 1960, p. 454, note A. DALSACE.

- Cass. soc., 13 novembre 1959, JCP G 1960, II, n° 11450, note G-H. CAMERLYNCK.

- CA Paris, 24 octobre 1960, D. 1961, p. 97, note A. DALSACE ; JCP G 1961, II, 11972, note

D. BASTIAN.

1961 à 1970

- Cass. com., 18 avril 1961, n° 59-11394, Bull. civ., III, n° 175; JCP G 1961, II, 12164, note

D. BASTIAN; RTD com. 1961, p. 634, obs. R. HOUIN.

- Cass. com., 18 avril 1961, n° 59-11394, Bull. civ., III, n° 175 ; JCP G 1961, II, 12164, note

D. BASTIAN ; RTD com. 1961, p. 634, obs. R. HOUIN.

- Cass. com., 7 juin 1963, D. 1964, p. 308, note A. DALSACE.

- CA Montpellier, 28 novembre 1963, D. 1964, p. 483, note L. MAZEAUD.

- CA Grenoble, 6 mai 1964, D. 1964, p. 783, note A. DALSACE.

- CA Grenoble, 6 mai 1964, Gaz. Pal. 1964, II, p. 208.

- CA Paris, 22 mai 1965, D. 1968, p. 45, note R. CONTIN.

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- Cass. com., 17 octobre 1967, n° 63-13801, JCP G 1968, II, 15412, note N. BERNARD ;

Gaz. Pal. 1968, p. 6.

- Cass. 1re civ., 19 janvier 1970, n° 68-13859, Bull. civ., I, n° 23, p. 19.

- Cass. com., 26 janvier 1970, n° 67-14787, JCP G 1970, II, 16385, note Y. GUYON.

- Cass. com., 22 mai 1970, n° 67-13197, Rev. sociétés 1971, p. 51.

- Cass. com., 25 mai 1970, n° 67-11088, RTD com. 1970, p. 733, note R. HOUIN.

1971 à 1980

- Cass. crim., 19 octobre 1971, n° 70-90661, Bull. crim., n° 272, p. 670.

- Cass. com., 11 janvier 1972, n° 69-11205, Bull. civ., IV, n° 19, p. 18.

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- Cass. crim., 9 mai 1973, n° 72-93501, D. 1974, p. 271, note B. BOULOC.

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- Cass. crim., 14 février 1974, n° 73-91516, Bull. crim., n° 68, p. 166.

- Cass. com., 4 mars 1974, n° 73-10284, Bull. civ., n° 77, p. 62.

- Cass. com., 23 juin 1975, Bull. civ., 1975, IV, n° 176, p. 147.

- Cass. crim., 25 novembre 1975, n° 74-93426, JCP G 1976, II, 18476, note M. DELMAS-

MARTY.

- Cass. 3e civ., 9 décembre 1975, n° 74-12859, Bull. civ, III, n° 362, p. 275.

- Cass. crim., 16 décembre 1975, n° 75-91045, JCP G 1976, II, 18476, note M. DELMAS-

MARTY.

- Cass. com., 8 avril 1976, n° 75-10971, JCP G, 1977, II, 18739, note N. BERNARD ;

RTD.com, 1977, p. 535.

- Cass. 1re civ., 4 mai 1976, n° 74-12526, Bull. civ., I, n° 157, p. 124

- Cass. 3e civ., 22 juin 1976, n° 74-10119, D. 1977, p. 619, note P. DIENER.

- CA Rennes, 29 juin 1976, RTD com. 1979, p. 270, n° 20, obs. R. HOUIN.

- Cass. soc., 9 juillet 1976, n° 75-40644, Bull. civ., IV, n° 454, p. 373.

- CA Paris, 30 octobre 1976, Rev. sociétés, 1977, p. 695, note D. SCHMIDT ; RTD com. 1979,

p. 271, no 22, obs. R. HOUIN.

- CA Paris, 22 mars 1977, D. 1978, p. 157, note G. GOURLAY.

- CA Paris, 30 mars 1977, Rev. sociétés, 1977, p. 470, note J. H.

- Cass. com., 8 novembre 1977, n° 78-10460, Bull. civ., IV, n° 265, p. 211.

- Cass. com., 22 novembre 1977, n° 76-10630, D. 1978, p. 645, note J. GUYÉNOT.

- CA Nancy, 15 décembre 1977, JCP G 1978, II, 18912.

490

- Cass. com., 2 octobre 1978, Rev. sociétés 1979, p. 328, note J.-L. SIBON.

- Cass. com., 15 novembre 1978, n° 77-11131, Bull. civ., IV, n° 265, p. 219.

- CE 7 mai 1980, JCP CI 1981, n° 13661, note D. F.

- CA Paris, 27 juin 1980, D. 1981, p. 634, note J.-C. BOUSQUET.

- Cass. com., 2 mai 1983, n° 81-12717, Rev. sociétés 1984, p. 775, note P. DIDIER.

- CA Paris, 21 mars 1984, Rev. sociétés 1985, p. 415, note Y. CHARTIER.

- Cass. com., 3 mars 1987, n° 84-15726, Rev. sociétés 1987, p. 226, note Y. GUYON ; Gaz.

Pal. 7 mai 1987, p. 264, note B. HATOUX.

1981 à 1990

- Cass. 1re civ., 11 février 1981, n° 79-15853, Bull. civ., I, n° 50.

- Cass. soc., 31 mars 1981, n° 79-16946, Bull. civ., V , n° 285, p. 212.

- Cass. com. 18 mai 1981, n° 79-16952, Bull. civ., IV, n° 240, p. 189.

- Cass. mixte., 10 juillet 1981, n° 77-10794, Rev. sociétés 1982, p. 84, note C. MOULY.

- Cass. com., 5 octobre 1981, n° 80-11076, Bull. civ., VI, n° 340.

- Cass. com., 26 octobre 1981, n° 80-13121, Bull. civ., IV, n° 369, p. 293.

- Cass. com., 8 mars 1982, n° 79-10412, Rev. sociétés 1982, p. 573, note Y. GUYON.

- TGI Marseille, 29 septembre 1982, D. 1984, p. 64, note R. LINDON.

- Cass. crim. 28 février 1983, LPA 8 juin 1984, p. 37.

- Cass. soc., 15 mars 1983, n° 81-40368, Rev. sociétés, 1983, p. 353, note Y. CHARTIER.

- Cass. crim., 11 avril 1983, Rev. sociétés 1983, p. 817, note W. JEANDIDIER.

- Cass. crim., 18 avril 1983, n° 82-92804, JCP G 1983, IV, p. 201.

- Cass. 3e civ., 4 mai 1983, n° 79-16575, Bull. civ., III, n° 103.

- Cass. com., 6 décembre 1983, n° 82-14198, Rev. sociétés 1984, p. 311, note P. LE CANNU.

- Cass. com., 17 janvier 1984, n° 82-14771, Dr. Sociétés 1984, n° 162, obs. M. GERMAIN ;

Gaz. Pal 1984, I, p. 389, note J. DUPICHOT.

- CE, 15 février 1984, n ° 35604 et 35605, Dr. fisc. 1984, n° 26, comm. 1268.

- Cass. com., 17 juillet 1984, n° 83-12925, Rev. sociétés 1984, p. 791, note J. G.

- CE, 3 octobre 1984, n° 48928 : Dr. fisc. 1985, n° 17, comm. n° 319, concl. RACINE.

- CE, 9 novembre 1984, n° 38605, Dr. fisc. 1985, n° 14, comm. 716.

- Cass. com., 16 juillet 1985, n° 83-17416, Rev. sociétés 1985, p. 842, note J. GUYÉNOT.

491

- CE, 26 juillet 1985, n° 42920 et n° 44741 : Dr. fisc. 1986, n° 6, comm. n° 182, concl.

O. FOUQET.

- Cass. com., 3 juin 1986, n° 85-12118, Bull. civ., IV, n° 116, p. 98 ; Rev. sociétés 1986,

p. 585, note Y. GUYON.

- CE, 7 novembre 1986, n° 47158, RJF 1/87, p. 22 ; CE, 23 juin 1986, n° 48465, Dr. fisc.

1986, n° 49.

- Cass. com., 12 février 1987, Bull. Joly Sociétés 1987, § 179, p. 384, note P. LE CANNU.

- Cass. com., 3 mars 1987, n° 84-15726, Bull. civ., IV, n° 64, p. 49 ; Bull. Joly Sociétés 1987,

p. 218, § 103 ; Rev. sociétés 1987, p. 266, note Y. GUYON.

- Cass. crim., 8 février 1988, n° 86-94096, inédit.

- Cass. com., 7 avril 1987, n° 85-15910, D. 1988, p. 156, note C. BERR.

- CA Paris, 30 avril 1987, Bull. Joly Sociétés 1987, § 259, p. 626, note L. FAUGÉROLAS.

- CA Paris, 18 mai 1987, Dr. Sociétés 1987, p. 235.

- CA Aix-en-Provence, 27 mai 1988, JCP E 1989, n° 11, 15562, obs. A. VIANDIER et J.-

J. CAUSSAIN.

- Cass. com., 2 juin 1987, 85-16467, Bull. civ., IV, n° 131.

- CA. Paris. 11 juin 1987, Rev. sociétés 1987, p. 629.

- Cass. com., 15 juillet 1987, n° 84-16222, Bull. civ., IV, n° 194, p. 142.

- CE, 24 juillet 1987, n° 63991 : Dr. fisc. 1987, n° 45, comm. n° 2020.

- CA Grenoble, 19 octobre 1987, JCP E 1989, II, 15433, note B. PETIT.

- Cass. com., 15 décembre 1987, n° 86-13479, Bull. civ., IV, n° 280, p. 209 ; Bull. Joly

Sociétés 1988, p. 319, note A. PICAND-L’AMEZEC.

- Cass. crim., 8 février 1988, n° 86-94096, inédit.

- CA Versailles, 30 mai 1988, Bull. Joly Sociétés 1988, p. 686.

- Cass. com., 21 juin 1988, n° 86-19166, Bull. Joly Sociétés 1988, § 226, p. 687 ; JCP E

1989, II, 15415, obs. A. VIANDIER et J.-J. CAUSSAIN, n° 12 ; Rev. sociétés 1989, p. 46, note

Y. CHARTIER

- CE, 4 novembre 1988, n° 56793, Dr. fisc. 1989, n° 11, comm. 541.

- CA Versailles, 1er décembre 1988, Bull. Joly Sociétés 1989, § 47, p. 172 ; JCP E, 1989, II

15517, obs. A.VIANDIER et J.-J. CAUSSAIN.

- Cass. crim., 13 décembre 1988, n° 87-82268, Bull. crim., n° 429, p. 1134.

- Cass. com., 7 février 1989, n° 87-16464, Rev. sociétés, 1989, p. 643, note Y. CHARTIER ;

JCP E 1989, II, 15517, obs. A. VIANDIER et J.-J. CAUSSAIN.

- CAA Nantes, 19 avril 1989, n° 51, Dr. fisc. 1989, n° 30/31, comm. 1511.

492

- CE 26 avril 1989, n° 84697, Dr. fisc, 1989, n°40, comm. 1752.

- Cass. crim., 26 juin 1989, n° 88-84177, Rev. sociétés 1990, p. 59, note B. BOULOC.

- Cons. const., 28 juillet 1989, n° 89-260 DC, JORF du 1er août 1989, p. 9679.

- CE, 21 février 1990, n° 90129, Dr. fisc. 1990, n° 42, comm. 1904.

- CA Paris, 27 février 1990, Dr. pén. 1990, comm. 341, obs. J.-H. ROBERT.

- CA Paris, 21 mars 1990, Bull. Joly Sociétés 2000, § 137, p. 527, note M. JEANTIN.

- Cass. com., 27 mars 1990, n° 88-18177, JCP E 1990, I, 15802, p. 397, note Y. GUYON.

- Cass. com., 9 mai 1990, n° 88-19187, Bull. Joly Sociétés 1990, § 177, p. 641, note

P. REIGNÉ.

- CE, 16 mai 1990, n° 115802 : Dr. fisc. 1990, n° 45, comm. n° 2107.

- CA Paris, 18 décembre 1990, Bull. Joly Sociétés 1991, § 212, p. 604, note P. LE CANNU.

1991 à 2000

- CA Angers, 17 janvier 1991, Dr. pén. 1991, comm. 241, obs. J.-H. ROBERT.

- Cass. com., 22 janvier 1991, n° 89-11650, RJDA 2/1992, p. 114, n° 152.

- Cass. com., 22 janvier 1991, n° 88-19641, Rev. sociétés 1992, p. 61, note J.-P. LEGROS.

- CA Paris, 22 mars 1991, Bull. Joly Sociétés 1991, § 177, p. 517, note P. LE CANNU.

- Cass. crim., 30 septembre 1991, n° 90-83965, Bull. Joly. Sociétés 1992, n° 2, p. 153 note

D. BARADERIE.

- CAA Nancy, 24 octobre 1991, Dr. fisc. 1992, n° 4, comm. n° 87.

- Cass. 1re civ., 14 mai 1991, n° 89-20999, D. 1991, p. 320, note J.-L. AUBERT.

- Cass. com., 4 juin 1991, Rev. sociétés 1992, p. 55, note Y. CHARTIER.

- CA Versailles, 11 juillet 1991, Bull. Joly Sociétés 1991, § 353, p. 1009, note P. LE CANNU.

- Cass. crim., 14 octobre 1991, n° 90-80621, Rev. sociétés 1992, p. 782, note B. BOULOC.

- CA Paris, 8 novembre 1991, Rev. sociétés 1992, p. 123, note Y. GUYON.

- Cass. 1re civ., 14 janvier 1992, n° 90-15940, Bull. civ., I, n° 14, p. 8.

- Cass. crim., 23 mars 1992, n° 90-82295, Dr. pén. 1992, comm. 292, note J.-H. ROBERT.

- Cass. 1re civ., 25 mai 1992, n° 89-18923, Bull. civ., I, n° 151, p. 103.

- Cass. com., 2 juin 1992, Rev. sociétés 1993, p. 750, note Y. GUYON.

- Cass. com., 15 juillet 1992, n° 90-17216, Bull. civ., IV, n° 279, p. 194 ; Rev. sociétés 1993,

p. 400, note P. MERLE ; JCP G 1992, II, 21944, note J.-F. BARBIERI ; JCP E 1992, II, 375,

p. 285, note Y. GUYON ; RTD com. 1993, p.112. note Y. REINHARD.

- CA Limoges, 19 octobre 1992, Bull. Joly Sociétés 1993, § 48, p. 217, note P. LE CANNU.

493

- Cass. com., 3 novembre 1992, n° 90-18547, RTD civ. 1993, p. 124, obs. J. MESTRE.

- Cass. crim., 9 novembre 1992, n° 92-81432, Bull. crim., 1992, n° 361, p. 1004.

- CA Paris, 17 novembre 1992, Rev. sociétés 1993, p. 813, note P. LE CANNU.

- CE, 18 décembre 1992, n° 74206, Dr. fisc. 1993, comm. 1136.

- CA Paris, 15 janvier 1993, D. 1993, p. 273, note CL. DUCOULOUX-FAVARD.

- CAA Nantes, 3 février 1993, Dr. fisc. 1994, n° 20, comm. n° 941.

- Cass. crim., 15 mars 1993, n° 92-82263, Bull. Joly Bourse 1993, § 76, p. 365, note

M. JEANTIN ; Rev. sociétés 1993, p. 847, note B. BOULOC ; D. 1993, p. 610, note

C. DUCOULOUX-FAVARD. Dr. Sociétés 1993, comm. 212, obs. H. HOVASSE.

- Cass. 1re civ., 28 avril 1993, n° 90-16363, inédit.

- CA Paris, 14 mai 1993, RTD com. 1993, p. 535, note Y. REINHARD.

- Cass. crim., 24 mai 1993, n° 92-85532, inédit.

- Cass. crim., 14 juin 1993, n° 92-80763, Bull. Joly Sociétés 1993, § 337, p. 1139, note

B. SAINTOURENS ; Rev. sociétés 1994, p. 90, note B. BOULOC.

- Cass. com., 22 juin 1993, n° 90-21988, RTD civ. 1994, p. 343, note J. MESTRE.

- Cass. soc., 6 octobre 1993, n° 90-44561, Rev. sociétés 1994, p. 76, note B. PETIT.

- CA Paris, 14 décembre 1993, Bull. Joly 1994, § 44, p. 185, note P. LE CANNU.

- CAA Nancy, 23 février 1994, Dr. fisc. 1994, n° 49, comm. n° 2101.

- Cass. com., 15 mars 1994, n° 92-13047, Dr. Sociétés 1994, comm. 33, note H. LE

NABASQUE.

- Cass. crim., 26 mai 1994, n° 93-84615, Rev. sociétés 1994, p. 771, note B. BOULOC ;

Dr. pén. 1994, comm. 218, p. 13, note J.-H. ROBERT.

- Cass. soc., 21 juin 1994, n° 93-40362, JCP G 1995, II, 22370, note C. PUIGELIER ; Bull.

Joly Sociétés 1994, § 264, p. 991 ; RTD com. 1995, p. 147, obs. B. PETIT et Y. REINHARD ;

Rev. sociétés 1995, p. 59, note B. PETIT.

- Cass. crim., 21 septembre 1994, n° 93-85544, JCP E, 1995, II, 690, note A. DEKEUWER.

- Cass. com., 4 octobre 1994, n° 93-10934, Defrénois 1995, p. 251, note P. LE CANNU.

- Cass. com., 18 octobre 1994, n° 92-22052, RTD com. 1995, p. 434, note B. PETIT et

Y. REINHARD ; Bull. Joly Sociétés 1994, § 368, p. 1311, note P. LE CANNU.

- Cass. com., 14 novembre 1994, Bull. Joly Sociétés 1995, p. 65, note P. LE CANNU.

- CA Paris, 29 novembre 1994, Bull. Joly Sociétés 1995, § 47, p. 177.

- Cass. crim., 12 décembre 1994, n° 94-80155, Bull. Joly Sociétés 1995, § 150, p. 427.

- Cass. com., 24 janvier 1995, n° 93-13273, Bull. civ., IV, n° 27, p. 22.

494

- Cass. com., 24 janvier 1995, n° 93-11954, Bull. Joly Sociétés 1995, § 104, p. 329, note

P. LE CANNU ; Rev. sociétés 1996, p. 93, note Y. CHARTIER.

- CA Paris, 28 mars 1995, RJDA 6/1995, n° 726, p. 579.

- Cass. com., 3 mai 1995, n° 93-17776, JCP E 1995, n° 1079.

- CA Paris, 10 mai 1995, Bull. Joly. Sociétés 1995, p. 742, note M. JEANTIN ; JCP E, 1995, I,

p. 505, note A. VIANDIER et J.-J. CAUSSAIN.

- Cass. com., 16 mai 1995, n° 93-14709, Bull. Joly Sociétés 1995, § 260, p. 757, note

P. LE CANNU.

- CA Marseille, 17 mai 1995, D. 1996, p. 409, note J. RAVANAS.

- Cass. soc., 22 mai 1995, n° 94-41787, Bull. Joly Sociétés 1995, § 306, p. 860, note

P. REIGNÉ.

- Cass. com., 4 juillet 1995, n° 93-17969, Rev. sociétés 1995, p. 504, note P. LE CANNU ;

D. 1996, p. 186, note J.-C. HALLOUIN ; Bull. Joly Sociétés 1995, p. 968, note J.-F. BARBIÈRI ;

RTD com. 1996, p. 69, obs. B. PETIT et Y. REINHARD.

- Cass. crim., 10 juillet 1995, n° 94-85665, Bull. Joly Sociétés 1995, p. 1048, § 376, note

A. COURET et P. LE CANNU ; Rev. sociétés 1996, p. 312, note B. BOULOC.

- Cass. com., 11 juillet 1995, n° 93-14213, inédit.

- Cass. crim., 12 octobre 1995, n° 95-80730, Rev. sociétés 1996, p. 319, note B. BOULOC.

- Cass. com., 12 décembre 1995, n° 94-12489, Bull. Joly Sociétés 1996, § 68, p. 207, note

P. LE CANNU.

- CA Rennes, 13 décembre 1995, Dr. Sociétés 1996, note Y. CHAPUT.

- Cass. com., 13 février 1996, n° 94-11094, Bull. Joly Sociétés 1996, § 134, p. 390, note

P. LE CANNU.

- Cass. com., 27 février 1996, nº 94-11241, RTD civ. 1997, p. 114, note J. MESTRE ; JCP G

1996, II, 22665, note J. GHESTIN ; JCP E 1996, II, 838, note D. SCHMIDT et S. DION ; Bull.

Joly. Sociétés 1996, § 164, p. 485, note A. COURET ; LPA 17 février 1997, n° 21, p. 7, note

R. MARTIN ; Defrénois, 30 octobre 1996, n° 20, p. 1205, note Y. DAGORNE-LABBE ; RJDA

6/1996, n° 794, p. 565.

- Cass. soc., 21 mars 1996, n° 93-42460, Bull. Joly Sociétés 1996, § 211, p. 596, note

F. MANSUY.

- Cass. 1re civ., 10 avril 1996, n° 93-14571, Bull. civ., 1996, I, n° 172, p. 120.

- CA Paris, 31 mai 1996, Bull. Joly Sociétés 1996, § 337, p. 932, note P. LE CANNU. ; RJDA

10/1996, n° 1210, p. 872.

495

- Cass. com., 4 juin 1996, n° 94-15238, RJDA 2/1997, n° 224, p. 147 ; JCP E, 1996, II,

n° 849, p. 191, note Y. GUYON ; JCP E, 1996, n° 589, p. 391, § 14, obs. A. VIANDIER et J.-J.

CAUSSAIN.

- Cass. com., 11 juin 1996, n° 93-18308, inédit.

- CAA Nantes, 3 juillet 1996, Dr. fisc. 1996, n° 44, comm. n° 1341.

- Cass. com., 22 octobre 1996, n° 93-18632, D. 1997, p. 121, note A. SÉRIAUX ; JCP G,

1997, II, n° 22881, p. 336, note D. COHEN.

- Cass. com., 26 novembre 1996, n° 94-15661, Bull. Joly Sociétés 1994, § 221, p. 831, note

P. LE CANNU.

- CAA Bordeaux, 17 décembre 1996, n° 94BX1779, Dr. fisc. 1997, comm. 604.

- CA Versailles, 27 février 1997, Bull. Joly Sociétés 1997, § 220, p. 544, note P. Le CANNU

et M. MENJUCQ ; Rev. sociétés1997, p. 898, obs. Y. GUYON ; D. aff. 1997, p. 642, nº 13.

- Cass. soc., 4 mars 1997, n° 93-44805, RTD com. 1997, p. 650, note B. PETIT ; Bull. Joly

sociétés 1997, p. 661, note J.-P. DOM.

- Cass. 1re civ., 18 mars 1997, n° 95-12576, RTD civ. 1999, p. 117, note P. JOURDAIN.

- Cass. com., 18 mars 1997, n° 94-21430, Bull. Joly Sociétés 1997, § 218, p. 538, note P. LE

CANNU.

- Cass. com., 1er avril 1997, n° 94-18912, Bull. Joly Sociétés 1997, § 248, p. 650, note

J.-F. BARBIÈR.

- Cass. crim., 15 mai 1997, n° 96-80399, Rev. sociétés 1998, p. 135, note B. BOULOC.

- CA Toulouse, 30 juin 1997, Bull. Joly Sociétés 1998, § 15, p. 53.

- Cass. 1re civ., 14 octobre 1997, n° 95-14284, Defrénois 1998, p. 140 obs. D. MAZEAUD.

- Cass. crim., 15 octobre 1997, n° 96-83828, inédit.

- Cass. crim., 27 octobre 1997, n° 96-83698, Rev sociétés 1997, p. 869, note B. BOULOC.

- TGI Paris, 17 décembre 1997, RTD com. 1998, p. 640, note N. RONTCHEVSKY.

- Cass. 1re civ., 16 juillet 1998, n° 96-15380, Bull. civ., I, n° 260, p. 181.

- Cass. com., 27 janvier 1998, 93-11437, Bull. Joly Sociétés 1998, § 173, p. 535, note P. LE

CANNU ; D. 1998, p. 392, obs. J.-C. HALLOUIN.

- Cass. com., 10 février 1998, n° 95-22052, RJDA 5/1998, n° 611, p. 428 ; RTD com. 1998,

p. 353, note C. CHAMPAUD et D. DANET ; RTD com. 1998, p. 376, note B. PETIT et

Y. REINHARD.

- Cass. com., 24 février 1998, n° 96-12638, Bull. Joly. Sociétés 1998, § 267, p. 813, note

B. PETIT ; Rev. sociétés 1998, p. 546, note M.-L. COQUELET ; D. aff. 1998, p. 850, nº 117;

JCP G 1999, II, 10003, note M. KEITA.

496

- Cass. com., 28 avril 1998, n° 96-10253 ; Bull. Joly. Sociétés 1998, § 263, p. 808, note

P. LE CANNU ; RTD civ. 1999.p. 99, obs. J. MESTRE.

- CA Paris, 19 mai 1998, Bull. Joly Sociétés 1998, § 357, p. 1164, note M. STORCK ; RJDA

11/98, n° 1242, p. 932.

- Cass. com., 19 mai 1998, n° 95-1264, Bull. Joly Sociétés 1998, § 289, p. 918, note

P. LE CANNU.

- CAA Paris, 11 juin 1998, Dr. fisc. 1998, n° 48, comm. 1050.

- CA Paris 26 juin 1998, RJDA 12/1998, n° 1370.

- Cass. com., 7 octobre 1998, n° 96-14359, JCP 1998, II, 10202, note J. MALEVILLE.

- Cass. crim., 15 octobre 1998, n° 97-80757, Rev. sociétés 1999, p. 184, note B. BOULOC.

- Cass. com., 20 octobre 1998, n° 96-15418, D. 1999, p. 639, note M.-H. LAENDER ; Rev.

sociétés 1999, p. 111, note B. SAINTOURENS ; RTD com. 1999, p. 142, obs. B. PETIT.

- CA Paris, 20 octobre 1998, Bull. Joly Sociétés 1999, § 103, p. 493, note J.-F. BARBIÈR.

- Cass. com., 24 novembre 1998, n° 96-18357, RTD civ. 1999, p. 98, obs. J. MESTRE

- Cass. com., 12 janvier 1999, n° 96-19570, inédit.

- CA Paris, 5 mars 1999, Bull. Joly Sociétés 1999, § 153, p. 686, note P. LE CANNU.

- Cass. soc., 30 mars 1999, n° 97-42061, inédit.

- Cass. crim., 29 septembre 1999, n° 98-83204, inédit.

- TGI Paris, 26 octobre 1999, Dr. Sociétés 2000, n° 2, comm. 31, p. 17, note D. VIDAL ;

Bull. Joly Sociétés 2000, § 118, p. 538, note P. LE CANNU.

- Cass. crim., 27 octobre 1999, n° 98-85651, Dr. pén 2000, comm. 48, obs. J.-H. ROBERT.

- Cass. com., 23 novembre 1999, n° 97-14693, RJDA, 3/2000, n° 270, p. 227.

- Cass. 3e civ., 2 décembre 1998, n° 97-10590, Bull. civ., III, n° 226 p. 151.

- Cass. 1re civ., 14 décembre 1999, n° 97-15756, Bull. Joly. Sociétés 2000, p. 736, § 175,

note A. COURET.

- Cass. com., 12 janvier 1999, n° 96-20159, Bull. Joly Sociétés 1999, § 96, p. 464, note

B. PETIT.

- Cass. crim, 24 novembre 1999, n° 99-80220, inédit.

- CA Paris, 17 décembre 1999, RJDA 3/2000, n° 292, p. 243.

- Cass. com., 3 mai 2000, n° 97-22510, Bull. Joly Sociétés 2000, § 198, p. 821, note P. LE

CANNU ; Dr. Sociétés 2000, comm. 110, obs. D. VIDAL.

- Cass. soc., 14 juin 2000, n° 97-45852, Bull. Joly Société 2000, § 242, p. 949, note

G. AUZERO.

- CA Paris, 25 janvier 2000, Bull. Joly Bourse 2000, § 54, p. 262, note N. RONTCHEVSKY.

497

- Cass. crim., 1er mars 2000, n° 99-86299, D. 2000. p. 229, obs. A. LIENHARD ; RSC 2000.

p. 629, obs. J. RIFFAULT ; RTD com. 2000. p. 1028, obs. B. BOULOC.

- Cass. soc., 15 mars 2000, n° 98-40448, JCP G 2000, II, 10346, note F. PETIT.

- Cass. soc., 26 avril 2000, n° 97-44241, Bull. Joly Sociétés 2000, § 287, p. 1165, note

P. SCHOLER.

- Cass. com., 24 octobre 2000, n° 98-18367, RJDA 2/2001, n° 177, p. 170 ; RTD com. 2001,

p. 161, note J.-P. CHAZAL et Y. REINHARD ; Rev. sociétés 2001, p. 95, note P. LE CANNU.

- Cass. com., 24 octobre 2000, RJDA 2/2001, n° 177, p. 170.

- Cass. com., 21 novembre 2000, n° 97-21748, Bull. Joly Sociétés 2001, § 46, p. 172, note

P. LE CANNU.

- Cass. crim., 29 novembre 2000, n° 99-80324, Bull. Joly Sociétés 2001, § 101, p. 407, note

J-D. BELOT, É. DEZEUZE

- CA Paris, 1er décembre 2000, Dr. Sociétés 2001, n° 4, comm. 66.

- Cass. crim., 14 décembre 2000, n° 97-85547, inédit.

- Cass. 1re civ., 19 décembre 2000, n° 99-12.403, D. 2001, p. 3082, obs. J. PENNEAU.

2001 à 2010

- Cass. crim., 7 mars 2000, n° 99-81011.

- Cass. com., 27 février 2001, n° 98-14502, Bull. Joly Sociétés 2001, § 159, p. 631, note

M. STORCK.

- Cass.com., 27 février 2001, n° 98-14206, Bull. Joly Sociétés 2001, § 155, p. 614, note J.-J.

DAIGRE.

- CA Orléans, 8 mars 2001, RJDA 5/2001, n° 589, p. 524.

- Cass. com., 22 mai 2001, n° 98-15472, Bull. Joly Sociétés 2001, p. 988, note F.-X. LUCAS ;

RTD civ. 2002, p. 90, obs. J. MESTRE et B. FAGES.

- Cass. com., 19 juin 2001, n° 98-19382, Bull. Joly Sociétés 2001, § 276, p. 1279, note

P. SCHOLER.

- CE, 23 janvier 2002, n° 216733, Dr. fisc. 2002, comm. 382, concl. S. AUSTRY.

- Cass. crim., 30 janvier 2002, n° 01-84256, Bull. Joly Sociétés 2002, § 179, p. 797, note

J.-F. BARBIÈRI.

- Cass. com., 12 février 2002, n° 00-11602, JCP G 2002, nº 38, I, 151, note J.-J. CAUSSAIN et

A. VIANDIER.

- Cass. crim., 20 février 2002, n° 01-86329, Rev. sociétés 2002, p. 546, note B. BOULOC.

498

- CE, 22 mai 2002, n° 221541, RJF 2001, p. 905.

- CA Paris, 24 juin 2002, Jurisdata n° 2002-186338.

- Cass. com., 9 juillet 2002, n° 99-10453, Bull. civ. IV, n° 120, p. 129.

- Cass. soc., 10 juillet 2002, n° 00-45387, D. 2002, p. 2491, note Y. SERRA.

- Cass. com., 28 janvier 2003, n° 99-14007, inédit.

- Cass. com., 4 mars 2003, n° 99-18025, RJDA 7/2003, n° 724, p. 645.

- Cass. soc., 11 mars 2003, n° 01-40813, Bull. Joly Sociétés 2003, § 140, p. 648, note J.-P.

DOM ; D. 2004, p. 274, obs. J.-C. HALLOUIN.

- CA Paris, 26 mars 2003, Bull. Joly Sociétés 2003, § 816, n° 174, note S. ZEIDENBERG ; Dr.

Sociétés 2011, n° 10, comm. 162, p. 16, note F.-G. TRÉBULLE.

- Cass. crim., 14 mai 2003, n° 01-88262, inédit.

- Cass. com., 20 mai 2003, n° 99-17092, Bull. Joly. Sociétés 2003, p. 786, § 167, note H. LE

NABASQUE ; Rev. sociétés 2003, p. 479, note J.-F. BARBIÈRI ; D. 2003, p. 1502, obs. A.

LIENHARD ; D. 2003, p. 2623, note B. DONDERO ; RTD com. 2003, p. 523, obs. J.-P.

CHAZAL et Y. REINHARD ; RTD civ. 2003, p. 509, obs. P. JOURDAIN.

- CA Paris, 20 juin 2003, Dr. Sociétés 2004, n° 2, comm. 17, p. 11, note F.-G. TRÉBULLE.

- CA Paris, 26 septembre 2003, JCP E 2004, n° 19, p. 769, note G. DE VRIES ; RTD com.

2004, p. 316, note C. CHAMPAUD et D. DANET ; Bull. Joly Bourse 2004, § 4, p. 43 note

E. DEZEUZE ; RTD com. 2004, p. 132, note N. RONTCHEVSKY ; Bull. Joly Sociétés 2004,

§ 12, p. 84, note J.-J. DAIGRE ; Dr et patrimoine 2004, n° 131, p. 93, note D. PORACCHIA.

- CA Colmar, 14 octobre 2003, RTD com. 2004, p. 567, note N. RONTCHEVSKY ; Bull. Joly

Bourse 2004, § 89, p. 466, note G. DOLIDON ; LPA 28 avril 2004, n° 85, p. 3, F. LEPLAT.

- CAA Nantes, 29 octobre 2003, n° 00965, inédit.

- TGI Paris, 9 janvier 2004, Bull. Joly Bourse 2004, § 59, p. 255, note C. DUCOULOUX-

FAVARD.

- Cass. com., 21 janvier 2004, n° 02-11607, Bull. Joly Sociétés 2004, n° 4, p. 541, note

C. NOUEL.

- Cass. crim., 28 janvier 2004, n° 02-88094, Rev. sociétés 2004, p. 722, note B. BOULOC.

- Cass. 1re civ., 16 mars 2004, n° 01-15804, RTD civ 2004, p. 290, note J. MESTRE ; D. 2004,

p. 1754, note D. MAZEAUD.

- Cass. com., 31 mars 2004, n° 03-14991, Bull. Joly Bourse 2004, § 88, p. 460, note J.-J.

DAIGRE ; D. 2004, p. 1961, note D. CARAMALLI ; RTD com. 2004, p. 564, note

N. RONTCHEVSKY ; Dr. Sociétés 2004, n° 7, comm. 131, p. 28, note TH. BONNEAU.

499

- TGI. com., Paris, 11 mai 2004, JCP E 2004, n° 31, 1154, p. 1256. note A. VIANDIER ; Bull.

Joly Sociétés 2004, § 252, p. 1238, note P. LE CANNU.

- Cass. com., 12 mai 2004, n° 03-8566, JCP G 2004, n° 41, II, 10153, note G. DAMY.

- Cass. com., 12 mai 2004, n° 00-19415, Bull. Joly Société 2004, § 258, p. 1275.

- Cass. com., 26 mai 2004, n° 01-03569, JCP E, 2004, n° 1344, p. 1447, note A. VIANDIER.

- Cass. crim., 30 juin 2004, n° 03-87427, inédit.

- Cass. com., 7 juillet 2004, n° 01-15763, RTD com. 2004, p. 765, note P. LE CANNU ; Bull.

Joly Sociétés 2004, § 300, p. 1510, note J.-P. DOM.

- Cass. crim., 22 septembre 2004, n° 03-82266, Rev. sociétés 2005, p. 200, note

B. BOULOC ; Bull. Joly. Sociétés 2005, § 6, p. 46, note J.-F. BARBIÈRE.

- Cass. com., 28 septembre 2004, n° 03-10332, D. 2005, p. 292, note P.-M. LE CORRE.

- Cass. 2e civ., 16 novembre 2004, n° 03-30364, Bull. civ., II, n° 489, p. 416.

- Cass. com., 30 novembre 2004, n° 01-13216, Rev. sociétés 2005, p. 631, note J.-F.

BARBIÈRI ; RTD. com. 2005, p. 119, obs. P. LE CANNU ; Bull. Joly Sociétés 2005, p. 391,

§ 77, note D. VIDAL.

- Cass. com., 14 décembre 2004, n° 00-20293, Rev. sociétés 2006, p. 79, note J.-P.

MATTOUT ; Bull. Joly Sociétés, 2005, p. 506, note P. LE CANNU.

- Cass. com., 14 décembre 2004, n° 00-20287, inédit.

- Cass. crim., 23 mars 2005, n° 04-84756, Dr. pén. 2005, comm. n° 91, p. 19, note J.-H.

ROBERT et M. VÉRON.

- Cass. com., 19 avril 2005, n° 02-10256, Bull. Joly Sociétés 2005, § 277, p. 125, note

S. MESSAÏ-BAHRI.

- Cass. com., 19 avril 2005, n° 02-17059, inédit.

- Cass. com., 19 avril 2005, n° 02-13599, Bull. Joly Sociétés 2005, § 280, p. 1269, note P. LE

CANNU ; Rev. sociétés 2005, p. 840, note B. SAINTOURENS.

- Cass. mixt., 22 avril 2005, n° 03-14112, Bull. mixt., 2005, n° 4, p. 10 ; RDC 2005, p. 673,

obs. D. MAZEAUD.

- CA Paris, 13 mai 2005, Banque et Droit, janvier 2005, p. 38, obs. H. DE VAUPLANE et J.-J.

DAIGRE.

- Cass. com., 28 juin 2005, n° 03-13112, Bull. Joly Sociétés 2006, § 12, p. 80, note

S. MESSAÏ- BAHRI ; LPA 11 octobre 2005, n° 202, p. 7, note J.-F. BARBIÈR.

- Cass. com., 12 juillet 2005, D. 2005, p. 2071, note A. LIENHARD.

500

- Cass. com., 12 juillet 2005, n° 03-14045, D. 2005, p. 2071, obs. A. LIENHARD ;

Rev. sociétés 2006, p. 162, note F. LUCAS ; Bull. Joly Sociétés 2006, § 4, p. 22, note

B. SAINTOURENS.

- CA Paris, 14 septembre 2005, JCP E 2006, n° 38, 2370, p. 1577, obs. Y. MULLER-

LAGARDE et E. FORTIS.

- Cass. 2e civ., 20 septembre 2005, n° 03-30709, JCP E 2006, n°1, 1047, note R. VATINET.

- Cass. com., 11 octobre 2005, n° 02-13520, D. 2005, p. 2743, obs. A. LIENHARD ; RTD com.

2006, p. 132, note P. LE CANNU ; Rev. sociétés 2006, p. 79, note J.-P. MATTOUT ; JCP E

2005, 1796, p. 2111, note H. HOVASSE.

- CA Paris, 19 octobre 2005, Banque et Droit, janvier 2006, p. 40, obs. H. DE VAUPLANE et

J.-J. DAIGRE.

- Cass. com., 2 novembre 2005, n° 02-15895, Rev. sociétés 2006, p.398, note D. PORACCHIA.

- CA Douai, 3 novembre 2005, JCP E 2006, n° 10, 1406, p. 473, note C. DELATTRE.

- CA Paris, 9 novembre 2005, RTDF 2006, n° 1, p. 155.

- CA Paris, 16 novembre 2005, RJDA 6/2006, n° 661, p. 595.

- Cass. com., 22 novembre 2005, n° 03-20600, RTD com. 2006, p. 445, note M. STORCK ;

Banque et Droit, janvier-février 2006, n° 105, p. 35, obs. H. DE VAUPLANE et J.-J. DAIGRE.

- CA Paris, 14 février 2006, RJDA 8-9/2006, n° 908, p. 841.

- Cass. 3e civ., 22 février 2006, n° 05-12032, RTD civ. 2006, p. 764, note J- MESTRE et

B. FAGES ; D. 2006, p. 2972, note S. BEAUGENDRE ; RJDA 5/2006, n° 509, p. 460.

- Cass. com., 28 février 2006, n° 02-11768, RTD com. 2006, p. 867, note P. LE CANNU.

- Cass. com., 7 mars 2006, n° 04-16536, JCP E 2006, 2035, n° 2, note J.-J. CAUSSAIN,

FL. DEBOISSY et G. WICKER.

- Ass. plén., 14 avril 2006, n° 04-18902, D. 2006, p. 1577, note P. JOURDAIN ; D. 2006,

p. 1566, note D. NOGUÉRO ; D. 2006. p. 1929, note P. BRUN et P. JOURDAIN.

- Cass. com., 25 avril 2006, n° 04-18091, inédit.

- TGI Paris, 12 sept. 2006, RTDF 2006, n° 3, p. 162, note É. DEZEUZE ; Bull. Joly Sociétés

2007, § 14, p. 119, note J.-F. BARBIÈRI ; Bull. Joly Bourse 2007, § 4, p. 37, note

É. DEZEUZE ; Rev. sociétés 2007, p. 102, note J.-J. DAIGRE ; Rev. Lamy. dr. aff. 2007, n° 16,

p. 76, comm. A. DETHOMAS et M. AUBERT.

- Cass. crim., 22 novembre 2006, n° 06-80783, inédit.

- Cass. soc., 29 novembre 2006, n° 04-48219, Bull. Joly Sociétés 2007, § 128, p. 496, note

B. SAINTOURENS.

501

- Cass. com., 19 décembre 2006, n° 05-15803, JCP E 2007, n° 27-28,1877, p. 28, obs. J.-J.

CAUSSAIN, FL. DEBOISSY et G. WICKER ; Rev. sociétés 2007, p. 331, note B. SAINTOURENS.

- Cass. com., 27 juin 2006, n° 04-15831, JCP E 2006, n° 39, 2408, p. 1629, note

Y. REINHARD ; Bull. Joly Sociétés 2006, § 286, p. 1372, note F. X. LUCAS ; Rev. sociétés

2006, p. 900, note D. PORACHIA.

- CA Paris, 7 juillet 2006, Dr. fisc. 2007, n°37. comm. n° 832.

- Cass. soc., 21 novembre 2006, n° 05-45416, Bull. Joly Sociétés 2007, § 88, p. 383, note

G. AUZERO.

- CA Basse Terre, 29 janvier 2007, Dr. Sociétés 2008, n° 1, comm. J. MONNET.

- Cass. com., 6 février 2007, n° 03-10085 et n° 01-17877, Bull. Joly Sociétés 2007, p. 1007,

note A. COURET.

- Cass. com., 13 févr. 2007, n° 05-20126, Bull. Joly Sociétés 2007, § 190, p. 697, note

A. LECOURT.

- Cass. com., 13 février 2007, n° 05-17987, inédit.

- Cass. crim., 14 février 2007, Rev. sociétés 2007, n° 06-86721, p. 885, note B. BOULOC.

- Cass. com., 2 mai 2007, n° 06-12378, Bull. Joly Sociétés 2007, § 267, p. 941, note

M. SÉNÉCHAL.

- Cass. com., 15 mai 2007, n° 05-19464, RTD com. p. 773, note P. LE CANNU et

B. DONDERO ; D. 2007. p. 1511, obs. A. LIENHARD ; JCP E 2007, 2158, note A. VIANDIER ;

Gaz. Pal. 2007, n° 220, p. 5, note F. GUERCHOUN ; LPA 12 juin 2008, n° 113, p. 13, note

P. EMY.

- Cass. 1re civ., 15 mai 2007, n° 06-18448, D. 2007, p. 1603, obs. C. DELAPORTE-CARRÉ ;

LPA 22 août 2007, n° 168, p. 10, note M. BRUSORIO.

- Cass. crim., 20 juin 2007, n° 07-80065, inédit.

- Cass. crim., 20 juin 2007, n° 06-85663, inédit.

- Cass. com., 10 juillet 2007, n° 06-14.768, D 2007, p. 2844, note P.-Y. GAUTIER ; RTD civ.

2007, p. 773, note B. FAGES.

- CA Paris, 14 septembre 2007, RTDF 2007, n° 4, p. 145, note N. RONTCHEVSKY.

- Cass. com., 25 septembre 2007, n° 06-17476, Rev. sociétés 2008 p. 634, note E. BOURETZ,

J.-L. EMERY.

- Cass. crim., 17 octobre 2007, n° 06-85932, inédit.

- Cass. com., 20 novembre 2007, n° 06-18621, Dr. Sociétés 2008, n° 2, comm. 33, p. 29,

note J. MONNET.

- CA Paris, 6 décembre 2007, RJDA 4/08, n° 431, p. 424.

502

- Cass. 1re civ., 5 mars 2008, n° 07-14729, Bull. civ., I, n° 65.

- Cass. com., 26 mars 2008, n° 07-10572, Bull. Joly Sociétés 2008, §145, p. 674, note

P. LE CANNU.

- CA Paris, 2 avril 2008, D. 2008, p. 1057, obs. A. LIENHARD ; RTD com. 2008, p. 377, obs.

N. RONTCHEVKY ; RTD com. 2008, p. 390, obs. C. GOYET ; Rev. sociétés 2008, p. 394, note

P. LE CANNU ; RD bancaire et fin. 2008, n° 93, note H. LE NABASQUE ; Bull. Joly Sociétés

2008, p. 411, note H. LE NABASQUE ; Bull. Joly Bourse 2008, § 23, p. 209, note

L. FAUGÉROLAS et E. BOURSICAN.

- Cass. crim., 2 avril 2008, n° 07-85065, inédit.

- Cass. com., 1er juillet 2008, n° 07-20643, Bull. civ., IV, n° 138, p. 160 ; D. 2008, p. 1994.

- Cass. soc., 16 septembre 2008, n° 07-43601, Bull. Joly Sociétés 2009, § 29, p. 132, note

B. SAINTOURENS.

- CA Paris, 7 octobre 2008, JCP E 2009, n ° 4, p. 39, note Y. PACLOT ; Bull. Joly Sociétés

2008, p. 976, § 209, note D. SCHMIDT.

- CA Paris, 17 octobre 2008, Bull. Joly Sociétés 2009, § 31, p. 143, note J.-F. BARBIÈRI ;

Rev. sociétés 2009, p. 121, note J.-J. DAIGRE ; Bull. Joly Bourse 2009, § 4, p. 28, note

É. DEZEUZE ; Rev. Lamy Dr. Aff. 2009, n° 35, p. 10, note A. DETHOMAS ; RTDF 2008, n° 4,

p. 137, obs. É. DEZEUZE.

- Cass. crim., 5 novembre 2008, n° 07-87086, Gaz. Pal. 22 janvier 2009, n° 22, p. 60, note

C. ROBACZEWSKI.

- Cass. crim., 17 décembre 2008, n° 08-80715, inédit.

- CA Paris, 18 décembre 2008, Jurisdata n° 2008-375155, affaire Beley.

- Cass. com., 10 février 2009, n° 07-20445, D. 2009. p. 559, obs. A. LIENHARD ;

Rev. sociétés 2009. p. 328, note J.-F. BARBIÈRI ; RTD civ. 2009, p. 537, obs. P. JOURDAIN ;

JCP E 2009, 1602, note B. DONDERO.

- Cass. com., 10 février 2009, n° 08-12564, Bull. Joly Sociétés 2009, § 110, p. 556, note

P. LE CANNU ; Dr. Sociétés 2009, n° 4, comm. 74, p. 28, note D. GALLOIS-COCHET ;

Rev. sociétés 2009, p. 359, note J.-P. MATTOUT ; D. 2009, p. 498, obs. A. LIENHARD.

- Cass. crim., 11 février 2009, n° 07-88695, Bull. Joly Sociétés 2009, § 122, p. 608, note

L. CAPDEVILLE.

- Cass. com., 3 mars 2009, n° 08-11706, RJDA 6/2009, n° 555, p. 519.

- Cass. com., 17 mars 2009, n° 08-11.268, RTD com. 2009, p. 383, note P. LE CANNU et

B. DONDERO.

503

- Cass. 3e civ., 18 mars 2009, n° 07-21260, RTD civ. 2009, p. 528, B. FAGES ; D. 2009,

p. 950, obs. Y. ROUQUET.

- Cass. com., 31 mars 2009, n° 08-11860, Bull. Joly Sociétés 2009, § 131, p. 660, note

P. LE CANNU ; Dr. Sociétés 2009, n° 6, comm. 116, p. 23, note D. GALLOIS-COCHET.

- Cass. 2e civ., 9 avril 2009, n° 08-15977, LPA 23 juillet 2009, n° 146, p. 18, note

A. DUMERY.

- Cass. com., 26 mai 2009, n° 08-17138, Dr. Sociétés 2009, n° 10, p. 23, note T. BONNEAU.

- Cass. com., 23 juin 2009, n° 08-14117, D. 2009, p. 1824, obs. A. LIENHARD ; Rev. sociétés

2009, p. 817, note J.-P. MATTOUT ; RTD com. 2009, p. 579, note P. LE CANNU ; Dr. Sociétés

2009, n° 8, comm. 160, note H. HOVASSE.

- Cass. soc., 5 novembre 2009, n° 08-43177, Bull. Joly Sociétés 2010, § 91, p. 462, note

P. LE CANNU.

- Cass. soc., 8 juillet 2009, n° 08-41589, Bull. Joly Sociétés 2009, § 216, p. 1069, note

V. MAGNIER et Y. PACLOT ; JCP E 2009, n° 44-45, 2034, p. 31, note Y. PACLOT.

- CA Lyon, 10 septembre 2009, RTD com. 2010, p. 357, note C. CHAMPAUD et D. DANET.

- Cass. com., 10 novembre 2009, n° 08-70302, JCP E 2010, n° 4, p. 41, note Y. PACLOT ;

Bull. Joly Sociétés 2010, p. 143, § 31, note B. SAINTOURENS ; Dr. Sociétés 2010, n° 3,

comm. 46, note M. ROUSSILLE.

- CAA Douai, 15 décembre 2009, n° 07DA01434, inédit.

- Cass. com., 15 décembre 2009, n° 08-21906, DA 2009, note A. LIENHARD ; Bull. Joly.

Sociétés 2010, n° 4, p. 364, note L. CAMENSULI-FEUILLARD.

- Cass. 2e civ., 21 janvier 2010, n° 08-19984, JCP E 2010, n° 12, 1296, p. 25, note P. PÉTEL ;

D. 2010, p. 321, obs. A. LIENHARD ; Dr. Sociétés 2010, n° 4, comm. 77, note J.-P. LEGROS.

- Cass. com., 9 mars 2010, n° 08-21547, Bull. Joly. Sociétés 2010, § 109, p. 537, note

D. SCHMIDT ; JCP E 2010, 1483, note S. SCHILLER ; Rev. sociétés 2010, p. 230, note H. LE

NABASQUE ; LPA 19 novembre 2010, n° 231, p. 9, note A.-M. ROMANI ; RTDF 2010, n° 2,

p. 60, comm. N. SPITZ ; D. 2010, p. 761, obs. A. LIENHARD ; RTD com. 2010, p. 407, note

N. RONTCHEVSKY ; RTD com. 2010, p. 374, note P. LE CANNU et B. DONDERO ; Dr.

Sociétés 2010, n° 6, comm. 109, p. 17, note M-L. COQUELET ; RTD civ. 2010, p. 575, note

P. JOURDAIN.

- Cass. com., 23 mars 2010, n° 09-65827, Bull. Joly Bourse 2010, § 49, p. 378.

- Cass. com., 30 mars 2010, n° 08-17841, RTD com. 2010, p. 377, note P. LE CANNU et

B. DONDERO ; JCP E 2010, II. 1416, note A. COURET.

- Cass. crim., 8 avril 2010, n° 09-85298, inédit.

504

- Cass. com., 4 mai 2010, n° 09-13205, Bull. Joly Sociétés 2010, § 134, p. 647, note

B. DONDERO ; D. 2010, p. 1206, note A. LIENHARD.

- Cass. com., 18 mai 2010, n° 09-14855, D. 2010, p. 2405, note A. LIENHARD.

- Cass. com., 18 mai 2010, n° 09-66172, inédit.

- CA Paris, 20 mai 2010, Dr. Sociétés 2010, n° 12, comm. 229, note D. GALLOIS-COCHET.

- Cass. com., 15 juin 2010, n° 09-10961, Bull. Joly Sociétés 2010, § 171, p. 814, note

B. SAINTOURENS.

- Cass. com., 15 juin 2010, 09-14968, D. 2010, p. 1552, note A. LIENHARD ; Dr. Sociétés

2010, n° 12, comm. 231, p. 29, comm. R. MORTIER ; RTDF 2010, n° 3, p. 150, note

N. RONTCHEVSKY.

- Cass. 1re civ., 17 juin 2010, n° 09-14470, Rev. sociétés 2010, p. 509, note J.-F. BARBIÈRI ;

RTD com. 2010, p. 744, obs. P. LE CANNU et B. DONDERO ; Dr. Sociétés 2010, n° 10, comm.

181, p. 20, note M. ROUSSILLE ; Gaz. Pal. 5 août 2010, n° 217, p. 20, note D. HOUTCIEFF ;

Bull. Joly Sociétés 2010, § 171, p. 817, note B. SAINTOURENS.

- CA Paris, 29 juin 2010, Bull. Joly Sociétés 2010, § 192, p. 879, note D. PORACCHIA.

- Cass. com., 29 juin 2010, n° 09-67369, LPA 24 décembre 2010, n° 256, p. 7, note A.-S.

CHONÉ ; RTD civ. 2011, p. 87, note P. DEUMIER ; D. 2010, p. 2481, note D. MAZEAUD ;

RTD civ. 2010, p. 782, note B. FAGES.

- Cass. com., 29 juin 2010, n° 09-11841, D. 2010, p. 1832, note D. MAZEAUD ; D Actualité. 7

juillet 2010, note X. DELPECH.

- Cass. crim., 30 juin 2010, n° 09-82062, RTD com. 2010, p. 748, note P. LE CANNU et

B. DONDERO.

- Cass. com., 14 septembre 2010, n° 09-16084, Rev. sociétés 2010, p. 462, note

A. LIENHARD ; Dr. Sociétés 2010, n° 12, comm. 226, comm. D. GALLOIS-COCHET.

- Cass. crim., 22 septembre 2010, n° 09-87363, Dr. Sociétés 2011, comm. 237, obs.

R. SALOMON.

- Cass. com., 26 octobre 2010, n° 09-71404, Dr. Sociétés 2011, n° 1, p. 23, note

M. ROUSSILLE ; JCP G 2010, n° 49, 1211, p. 2282, note P. MOUSSERON ; D. 2010, p. 2947,

note A. COURET ; Gaz. Pal. 16 décembre 2010, n° 350, p. 20, note A.-F. ZATTARA-GROS ;

Lexbase, 11 novembre 2010, n° 227, note G. DE FORESTA.

- Cass. com., 14 septembre 2010, n° 09-16.084, Rev. sociétés 2010, p. 462, note

A. LIENHARD.

- CE, 30 décembre 2010, n° 316022, inédit.

505

2011 à aujourd’hui

- Cass. 1re civ., 3 février 2011, n° 10-30093, Bull. Joly Sociétés 2011, § 176, p. 400, note

B. DONDERO ; Dr. Sociétés 2011, n° 4, p. 17, comm. H. HOVASSE ; JCP E 2011, n° 10,

1194, p. 16, note M.-L. COQUELET.

- Cass. com., 8 février 2011, n° 10-11896, Bull. Joly Sociétés 2011, § 129, p. 297, note C.-N.

OHL et D. SCHMIDT ; EDCO, 1er mars 2011, n° 3, p. 7, note D. GALLOIS-COCHET ; JCP E

2011, n° 8, 1151, p. 24, note B. DONDERO ; Rev. sociétés 2011, p. 288, note P. LE CANNU ;

D. 2011, p. 1314, note N. MOLFESSIS et J. KLEIN ; RTD civ. 2011, p. 493, obs. P. DEUMIER ;

D. 2011, p. 1321, note F. MARMOZ.

- Cass. crim., 9 février 2011, n° 09-88454, Dr. Sociétés 2011, n° 5, p. 41, obs. R. SALOMON.

- Cass. com., 1er mars 2011, n° 10-30477, inédit.

- Cass. com., 1er mars 2011, n° 10-13993, Bull. Joly Sociétés 2008, § 113. p. 514, note

B. DONDERO ; Dr. Sociétés 2011, n° 5, comm. 89, p. 25, note M. ROUSSILLE.

- Cass. com., 8 mars 2011, n° 10-13988, RTD civ. 2011, p. 351, note B. FAGES ; D. 2011,

p. 919, obs. A. LIENHARD ; Rev. sociétés 2011, p. 404, étude. B. GRELON ; Bull. Joly.

Sociétés 2011, § 152, p. 281, note. F.-X, LUCAS.

- Cass. com., 29 mars 2011, n° 10-11027, Rev. sociétés 2011, p. 416, note I. RIASSETTO.

- Cass. com., 29 mars 2011, n° 10-17667, Dr. Sociétés 2011, n° 7, comm. 130, comm.

M. ROUSSILLE.

- Cass. com., 28 avril 2011, n° 09-69437, Bull. Joly Sociétés 2011, § 519, p. 980.

- CA Versailles, 19 mai 2011, Bull. Joly Sociétés 2011, p. 597, § 320, note B. DONDERO ;

Rev. sociétés 2012, p. 99, note P. LE CANNU ; RTD com. 2011, p. 368, note P. LE CANNU et

B. DONDERO ; AJ Pénal 2011 p. 512, note E. DAOUD et C. FRANCESCHI ; LPA 12 août 2011

n° 160, p. 5, note C. DUCOULOUX-FAVARD.

- Cass. com., 31 mai 2011, n° 09-13975, JCP E 2011, n° 37, 1655, p. 15, note

A. COURET et B. DONDERO ; D. 2011, p. 1551, obs. A. LIENHARD ; Dr. Sociétés 2011, n° 11,

p. 33, note J.-P. LEGROS.

- Cass. 2e civ., 1 juin 2011, n° 10-18143, Bull. Joly. Sociétés 2011, § 477, p. 860, note

A. CONSTANTIN.

- Cass. soc., 22 septembre 2011, n° 09-72637, JCP E 2011, n° 47-1839, p. 41, note

C. PUIGELIER.

- Cass. com., 4 octobre 2011, n° 10-23398, Rev. sociétés 2012, p. 38, note D. SCHMIDT ; LPA

5 avril 2012, p. 8, note S. ANDJECHAIRI ; Bull. Joly Sociétés 2011, § 510, p. 968, note

B. DONDERO.

506

- Cass. soc., 25 octobre 2011, n° 10-18327, Bull. Joly Sociétés 2012, § 40, p. 74.

- Cass. com., 15 novembre 2011, n° 10-15049, Dr. Sociétés 2012, comm. 24, note

M. ROUSSILLE ; Gaz. Pal. 11 février 2012, p. 19, note B. SAINTOURENS ; JCP E 2011, 1893,

note A. COURET et B. DONDERO ; D. 2012, p. 134, obs. A. LIENHARD ; Bull. Joly. Sociétés

2012, p. 112, § 116, note H. LE NABASQUE.

- Cass. com., 8 novembre 2011, n° 10-24438, D. 2012, p. 415, note A. LIENHARD ; D. 2012,

p. 415, note E. SCHLUMBERGER ; Rev. sociétés 2012, p. 238, note A. VIANDIER ; Bull. Joly

Société 2012, § 172, p. 297, note F. -X. LUCAS.

- Cass. com., 15 novembre 2011, n° 09-10893, Rev. sociétés 2012, p. 234, note

B. DONDERO ; Dr. Sociétés 2012, n° 3, comm. 43, comm. D. GALLOIS-COCHET.

- CAA Lyon, 8 décembre 2011, Dr. fisc. 2012, n° 12, comm. 197, comm. P. MONNIER.

- Cass. com., 13 décembre 2011, n° 10-26968, Rev. sociétés 2012, p. 109, note S. PRÉVOST ;

RDC 2012, n° 4, p. 1267, note A.-S. BARTHEZ ; JCP E 2012, n° 5,1087, note J.-F. CARRÉ et

S. BOL.

- CA Paris, 14 février 2012, Rj com. janvier 2013, n° 6, p. 42.

- Cass. 1re civ., 8 mars 2012, n° 11-14234, Gaz. Pal. 3 mai 2012, n° 124, p. 11, note

M. MEKKI ; LPA 10 août 2012, n° 160, p. 8, note A. FAUTRÉ-ROBIN.

- Cass. com., 20 mars 2012, n° 11-17150, Gaz. Pal. 11 août 2012, n° 224, p. 25, note

B. DONDERO.

- Cass. com., 3 avril 2012, n° 11-11943, Bull. Joly Sociétés 2012, § 634, p. 383, note

J.-F. BARBIÈR.

- Cass. 2e civ., 12 avril 2012, n° 11-10228, JCP E 2012, n° 22, 1338, note A. CERATI-

GAUTHIER.

- Cass. com., 12 juin 2012, n° 11-14724, inédit.

- Cass. soc., 12 juin 2012, n° 11-10135, Bull. Joly Sociétés 2012, § 481, p. 852, note

B. DONDERO ; Dr. Sociétés 2012, n° 10, comm. 161, p. 25, note M. ROUSSILLE ; JCP E 2012,

n° 42, 1617, p. 17, note M. ROUSSILLE.

- Cass. soc., 3 mai 2012, n° 10-20998, Bull. Joly Sociétés 2012, § 314. p. 562, note

H. BARBIER.

- Cass. crim., 16 mai 2012, n° 11-85150, Rev. sociétés 2012, p. 697, note P. LE CANNU ;

AJ Pénal 2012, p. 540, note B. BOULOC ; Gaz. Pal. 28 juin 2012, n° 180, p. 7, note R. MÉSA

; Bull. Joly Sociétés 2012, p. 579, § 306, note B. DONDERO ; JCP E 2012, 1396, note

C. DUCOULOUX-FAVARD.

507

- Cass. soc., 12 juin 2012, n° 11-10135, Bull. Joly Sociétés 2012, § 481, p. 852, note

B. DONDERO ; Dr. Sociétés 2012, n° 10, comm. 161, p. 25, note M. ROUSSILLE ; JCP E

2012, n° 42, 1617, p. 17, note M. ROUSSILLE.

- Cass. 2e civ., 14 juin 2012, n° 11-17367, Gaz. Pal. 29 juin 2013, n° 180, p. 25, note

B. DONDERO.

- CAA Paris, 21 juin 2012, LPA 29 août 2012, n° 173, p. 3, obs. F. PERROTIN.

- Cass. soc., 27 juin 2012, n° 11-21643, Bull. Joly Sociétés 2012, § 361, p. 614.

- Cass. soc., 27 juin 2012, n° 11-11075, Bull. Joly Sociétés 2012, § 362, p. 614.

- Cass. soc., 27 juin 2012, n° 11-10954, Bull. Joly Sociétés 2012, § 363, p. 614.

- Cass. com., 10 juillet 2012, n° 11-19563, Bull. Joly Sociétés 2012, § 400, p. 712, note

M. GERMAIN et P.-L. PÉRIN.

- CA Nancy, 24 juillet 2012, Bull. Joly Sociétés 2012, § 447, p. 792.

- CA Nancy, 5 septembre 2012, Dr. Sociétés 2013, n° 1, comme. 9, note D. GALLOIS-

COCHET.

- Cass. com., 25 septembre 2012, n° 11-18312, Bull. Joly Sociétés 2013, n° 1, § 20, p. 48,

note I. PARACHKÉVOVA ; Dr. Sociétés 2012, comm. 206, p. 19, note M. ROUSSILLE ;

Rev. sociétés 2013, p. 286, note J.-F. BARBIÈRI ; D. 2012, p. 2302, obs. A. LIENHARD.

- Cass. com., 25 septembre 2012, n° 11-22754, Bull. Joly Sociétés 2013, § 68, p. 207, note

B. DONDERO ; D. 2012, p. 2302, note A. LIENHARD ; Rev. sociétés 2013, p. 224, note

A. LECOURT.

- Cass. com., 23 octobre 2012, n° 11-23376, Dr. Sociétés 2013, n° 2, comm. M. ROUSSILLE ;

D. 2013, p. 391, obs. S. AMARANI-MEKKI et M. MEKKI ; Gaz. Pal. 24 janvier, n° 24, 2013,

p. 14, obs. D. HOUTCIEFF ; Gaz. Pal. 22 décembre 2012, n° 21, p. 21, obs. B. DONDERO.

- Cass. com., 6 novembre 2012, n° 11-20582, Bull. Joly Sociétés 2013, § 59, p. 125, note

B. DONDERO ; Dr. Sociétés 2013, n° 2, p. 31, comm. D. GALLOIS-COCHET ; Gaz. Pal.

22 décembre 2012, n° 357, p. 25, obs. A.-F. ZATTARA-GROS.

- CAA Nantes, 13 décembre 2012, n° 11NT02118, inédit.

- Cass. com., 18 décembre 2012, n° 11-24305, Dr. Sociétés 2013, comm. 48, note

M. ROUSSILLE ; D. 2013, p. 288, note T. FAVARIO ; EDCO, 1er mars 2013, n° 3, p. 2, note

M. CAFFIN-MOI ; Gaz. Pal. 6 avril 2013, n° 96, p. 21, note K. GRÉVAIN-LEMERCIER.

- Cass. crim. 19 décembre 2012, n° 11-86702, D. 2013, p. 1647, obs. C. MASCALA.

- Cass. com., 15 janvier 2013, n° 11-28244, Bull. Joly Sociétés 2013, § 99, p. 197, note

H. LE NABASQUE ; RTD com. 2013, p. 85, obs. P. LE CANNU et B. DONDERO ; D. 2013

p. 539, note B. DONDERO.

508

- CA Rouen, 26 février 2013, CSB 30 juin 2013, n° 253, p. 205.

- Cass. com., 26 février 2013, n° 11-22531, JCP E 2013, n° 13, 1182, p. 32, note

B. DONDERO ; Rev. sociétés 2013, p. 288, note D. SCHMIDT ; Bull. Joly Sociétés 2013, § 155,

p. 330, note J.-F. BARBIÈRI.

- Cass. soc., 27 février 2013, n° 11-21354.

- Cass. com., 12 mars 2013, n° 12-11970, inédit.

- Cass. soc., 13 mars 2013, n° 11-28020, Bull. Joly Société 2013, § 179, p. 392, note

B. SAINTOURENS.

- CAA Nantes, 14 mars 2013 n° 12NT00230, inédit.

- Cass. 2e civ., 14 mars 2013, n° 12-12649, Gaz. Pal. 4 février 2014, n° 35, p. 19, note

B. DONDERO.

- Cass. 2e civ., 14 mars 2013, n° 12-12649, Gaz. Pal. 4 février 2014, n° 35, p. 19, note

B. DONDERO.

- Cass. com., 26 mars 2013, n° 12-14870, RDC 2013, n° 3, p. 888, note Y.-M. LAITHIER.

- Cass. com., 3 avril 2013, n° 12-15492, JCP E 2013, 1328, note H. HOVASSE ; Dr. Sociétés

2013, n° 8, comm. 138, p. 25, note M. ROUSSILLE ; D. 2013, p. 1384, note B. DONDERO ;

Gaz. Pal. 29 juin 2013, n° 180, p. 38, note A.-F. ZATTARA-GROS ; Rev. sociétés 2013,

p. 560, note A. REYGROBELLET.

- Cass. soc., 10 avril 2013, n° 11-25841, Gaz. Pal. 23 mai 2013, n° 143, p. 24.

- Cass. com., 14 mai 2013, n° 11-22845, D. 2013, p. 2319, B. DONDERO ; Bull. Joly Sociétés

2013, § 110n7, p. 634, note A. GAUDEMET.

- Cass. com., 16 avril 2013, n° 09-14999, Bull. Joly Sociétés 2013, § 110, p. 562, note

M. CAFFIN-MOI.

- Cass. civ, 23 mai 2013, n° 12-11652, inédit.

- Cass. crim., 5 juin 2013, n° 12-80387, Dr. Sociétés 2013, n° 10, comm. 168, p. 22, note

R. SALOMON.

- Cass. com., 25 juin 2013, n° 12-21206, Gaz. Pal. 19 novembre 2013, n° 323, p. 16, note

N. BARGUE ; Bull. Joly Sociétés 2013, § 110, p. 713, note B. DONDERO.

- CA Paris, 4 juillet 2013, Gaz. Pal. 4 février 2014, n° 35, p. 26, note B. DONDERO.

- Cass. 2e civ., 12 septembre 2013, n° 12-24650, Resp. civ. et assur. 2013, n° 11, comm. 360,

p. 7, note D. BAKOUCHE.

- Cass. com., 24 septembre 2013, n° 12-24917, Bull. Joly Sociétés 2013, § 111, p. 798, note

S. MESSAÏ-BAHRI.

- CA Paris, 24 octobre 2013, Bull. Joly Sociétés 2014, § 111, p. 86, note D. PORACCHIA.

509

- Cass. com., 26 novembre 2013, n° 12-25004, Bull. Joly Société 2014, § 111, p. 169, note

M. ROUSSILLE ; RTD com. 2014 p. 142, note B. DONDERO.

- Cass. com., 3 décembre 2013, n° 12-19881, Gaz. Pal. 6 mai 2014, n° 126, p. 18, note

B. DONDERO.

- Cass. com., 17 décembre 2013, n° 12-27213, Bull. Joly Sociétés 2014, § 6, p. 147, note

B. DONDERO.

- Cass. soc., 18 décembre 2013, n° 12-20866, Bull. Joly Sociétés 2014, § 111, p. 82.

- CA Paris, 19 décembre 2013, Rev. sociétés 2014, p. 306, note A. VIANDIER.

- Cass. 2e civ., 16 janvier 2014, n° 12-27484, RGDA 2014, n° 3, p. 147, note L. MAYAUX.

- Cass. com., 21 janvier 2014, n° 12-29452, D. 2014, p. 274, note A. LIENHARD ; Gaz. Pal.

6 mai 2014, n° 126, p. 14, note F. WIZMANE.

- Cass. crim., 22 janvier 2014, n° 12-83579, LPA 27 mars 2014, n° 62, p. 13, note L. RUET ;

D. 2014, p. 600, note N. RONTCHEVSKY ; Rev. sociétés 2014, p. 321, note B. BOULOC ; RSC

2014, p. 106, obs. F. STASIAK ; RTD com. 2014, p. 159, obs. N. RONTCHEVSKY ; D. 2014,

p. 1736, obs. J. PRADEL ; AJ Pénal 2014, p. 180, note J. LASSERRE CAPDEVILLE ; RTD com.

2014, p. 435, note B. BOULOC ; JCP G 2014, n° 12, 345, p. 533, note C. MAURO ;

RD bancaire et fin. 2014, n° 2, p. 80, note P. PAILLER.

- Cass. com., 4 février 2014, n° 13-13386, RDC 2014, n° 3, p. 372, note G. VINEY ; Bull. Joly

Sociétés 2014, § 112, p. 435, note B. DONDERO ; LPA 26 mars 2014, n° 61, p. 10, note J.-F.

BARBIÈRI.

- Cass. com., 11 mars 2014, n° 12-12074, Bull. Joly Sociétés 2014, § 111z7, p. 387, note J.-J.

ANSAULT.

- Cass. com., 11 mars 2014, n° 13-10188, Bull. Joly Sociétés 2014, § 111z7, p. 387, note J.-J.

ANSAULT.

- Cass. com., 6 mai 2014, n° 13-17632, Bull. civ., IV, n° 81, Bull. Joly Sociétés 2014, § 112,

p. 449, note S. TORCK ; RD bancaire et fin. 2014, n° 4, p. 54, note P. PAILLER ; Bull. Joly

Bourse 2014, § 111, p. 340, note A. GAUDEMET ; Dr. Sociétés 2014, n° 8-9, comm. 126,

p. 30, comm. M. ROUSSILLE ; JCP E 2014, n° 27, 1360, p. 23, note A. BALLOT-LÉNA.

- Cass. soc., 21 mai 2014, n° 13-16663, Rev. sociétés 2014, p. 494, note B. SAINTOURENS ;

É. BIGET.

- Cass. com., 27 mai 2014, n° 12-28657, Bull. Joly Sociétés 2014, § 112d4, p. 467, note

E. MOUIAL-BASSILANA.

- Cass. 2e civ., 12 juin 2014, n° 13-15836, RGDA 2014, n° 10, p. 496, note J. KULLMANN.

510

- Cass. com., 23 septembre 2014, n° 13-17347, Bull. Joly Sociétés 2015, § 113m6, p. 260,

note P. DUPICHOT.

- CAA Paris, 4 novembre 2014, n° 14pa00869, inédit.

- Cass. com., 4 novembre 2014, n° 13-20158, inédit.

- Cass. com., 4 novembre 2014, n° 13-24889, Gaz. Pal. 27 janvier 2015, n° 27, p. 13, comm.

A.-F. ZATTARA-GROS ; Dr. Sociétés, 2015, n° 1, p. 24, comm. 7, comm. D. GALLOIS-

COCHET ; Rev. sociétés 2015, p. 108, note L. GODON ; Bull. Joly Sociétés 2015, § 112x8,

p. 13, note P.-L. PÉRIN ; JCP E 2014, n° 51-52, 1652, p. 31, note B. DONDERO.

- Cass. com., 2 décembre 2014, n° 13-19144, inédit.

- Cass. com., 9 décembre 2014, n° 13-26298, Bull. Joly Sociétés 2015, § 113, p. 134, note

P. DUPICHOT.

- Cass. crim., 17 décembre 2014, n° 14-90042, Dr. pén. 2015, comm. 23, obs. J-H. ROBERT ;

Dr. pén. 2015, comm. 29, obs. V. PELLETIER ; Bull. Joly Bourse 2015, § 112, p. 97, obs.

B. DE SAINT MARS.

- Cass. com., 16 décembre 2014, n° 13-25765, Bull. Joly Entreprises en Difficulté 2015,

§ 111z7, p. 112, note S. BENILSI ; EDED 2015, n° 1, p. 4, note P. RUBELLIN.

- Cass. crim., 17 décembre 2014, n° 13-87968, RTD com. 2015, p. 387, note B. BOULOC ;

Rev. sociétés 2015, p. 386, note B. BOULOC.

- Cass. crim., 28 janvier 2015, n° 14-90049, inédit.

- Cass. com., 10 février 2015, n° 14-11760, Gaz. Pal. 28 juillet 2015, n° 209, p. 26, note

J.-M. MOULIN ; Bull. Joly Sociétés 2015, § 113m5, p. 234, note F. DANOS.

- Cass. soc., 18 février 2015, n° 12-28970, Bull. Joly Sociétés 2015, § 113, p. 229, note J.-J.

ANSAULT ; Gaz. Pal. 12 mai 2015, n° 132, p. 29, note B. DONDERO.

- Cass. com., 3 mars 2015, n° 14-11840, Gaz. Pal. 12 mai 2015, n° 132, p. 30, note J.-M.

MOULIN.

- Cons. const., 18 mars 2015, 2014-453/454 QPC et n° 2015-462 QPC, JORF du 20 mars

2015, n° 0067, p. 5183, D. 2015, p. 894, note A.-V. LE FUR et D. SCHMID ; D. 2015, p. 874,

note O. DÉCIMA ; AJDA 2015, p. 1191, étude P. IDOUX, S. NICINSKI et E. GLASE ;

Rev. sociétés 2015, p. 380, note H. MATSOPOULOU ; Journ. sociétés 2015, p. 3, obs.

H. LÉCUYER ; D. 2015, p. 1506, obs. C. MASCALA ; Gaz. Pal. 27 juin 2015, n° 178, p. 12,

note A. BONNET et N. RÉGIS ; Gaz. Pal. 16 mai 2015, n° 136, p. 16, note E. RASCHEL ;

Dr. Sociétés 2015, n° 5, p. 42, note R. SALOMON ; Bull. Joly Bourse 2015, § 112, p. 204,

note T. BONNEAU ; AJ Pénal 2015, p. 172, note C. MAURO ; Gaz. Pal. 12 mai 2015, n° 132,

p. 7, note J.-M. MOULIN.

511

- CAA Nancy, 26 mars 2015, n° 13NC01466, inédit.

- Cass. com., 31 mars 2015, n° 14-14575, Bull. Joly Sociétés 2015, § 113t0, p. 363, note

S. MESSAÏ-BAHRI.

- Cass. com., 12 mai 2015, n° 13-28504, D. 2015, p. 1096, obs. A. LIENHARD.

- Cass. com., 19 mai 2015, n° 14-10348, Gaz. Pal. 28 juillet 2015, n° 209, p. 23, note

B. DONDERO.

- Cass. com., 3 juin 2015, n° 14-14144, inédit ; Cass. com., 12 mai 2015, n° 14-13104,

inédit.

- TGI Paris, 18 juin 2015, LPA 29 juin 2015, n° 128, p. 4, note O. DUFOUR ; Gaz. Pal.

20 juin 2015, n° 171, p. 3, note O. DUFOUR.

- CAA Nantes, 25 juin 2015, n° 14NT00421, inédit.

- Cass. com., 30 juin 2015, n° 14-15984, JCP E 2015, n° 30, 1373, p. 37.

- Cass. soc., 1er juillet 2015, n° 14-13457, inédit.

Arrêts de la cour de justice de l’union européenne

- CJUE, 23 décembre 2009, n° C-45/08, D. 2010, p. 85, note A. LIENHARD ; D. 2010,

p. 1663, note C. MASCALA ; RSC 2010, p. 156, obs. F. STASIAK ; RSC 2010, p. 244, obs.

L. IDOT ; Rev. Lamy. dr. aff. 2010, n° 45, p. 35, note D. CHEMIN-BOMBEN ; RD bancaire et

fin. 2010, n° 2, p. 91, note T. BONNEAU ; Dr. Sociétés 2010, n° 5, comm. 96, p. 31, comm.

R. MORTIER ; Bull. Joly Sociétés 2010, § 73, p. 346, note D. SCHMIDT.

- CJUE, 11 mars 2015, n° C-628/13, Bull. Joly Bourse 2015, § 112, p. 209, note

A. GAUDEMET.

Arrêts de la cour européenne des droits de l’homme

- CEDH, 21 janvier 1999, n° 29183/95, Fressoz et Roire c/ France, JCP G 1999, II, 10120,

note E. DERIEUX ; JCP G 1999, I, 149, obs. B. TEYSSIÉ.

- Cour EDH, 4 mars 2014, n° 18640/10, Rev. sociétés 2014, p. 675, note H. MATSOPOULOU ;

RSC 2014, p.110, obs. F. STASIAK ; RSC 2015, p. 169, obs. J.-P. MARGUÉNAUD ; RTD eur.

512

2015, p. 235, obs. L. D’AMBROSIO et D. VOZZA ; RD bancaire et fin. 2014, n° 4, p. 1, note

T. BONNEAU ; RJEP 2014, n° 724, p. 31, note G. ECKERT.

Décisions de l’AMF

- Décis. AMF, 3 novembre 2004, Banque et Droit, janvier 2005, n° 100, p. 20, obs.

H. DE VAUPLANE, J.-J. DAIGRE ; Rev. sociétés 2007, p. 335, note J.-L. NAVARRO.

- Décis. AMF, 5 juillet 2007, Bull. Joly Sociétés 2007, § 332, p. 1261, note J.-F. BARBIÈRI.

- Décis. AMF, 11 décembre 2008, Banque et Droit, mai 2009, n° 125, p. 32, obs.

H. DE VAUPLANE, J.-J. DAIGRE, B. DE SAINT MARS, J.-P. BORNET.

- Décis. AMF, 17 septembre 2009, Dr. Sociétés 2010, n° 5, comm. 98, note R. MORTIER.

- Décis. AMF, 1 octobre 2009, Bull. Joly Bourse 2010, § 3, p. 22, note J.-P. PONS-HENRY.

- Décis. AMF, 21 octobre 2010, Bull. Joly Bourse 2011, § 53, p. 87, note F.- M. LAPRADE.

- Décis. AMF, 17 décembre 2009, Bull. Joly Bourse 2010, § 28, p. 223, note D. BOMPOINT ;

Rev. sociétés 2010, p. 264, note P. DIDIER.

- Décis. AMF, 17 mars 2010, Bull. Joly Bourse 2010, § 30, p. 237, note C. ARSOUZE.

- Décis. AMF, 7 novembre 2013, JCP E 2014, n° 8, 1092, p. 43, note D. MARTIN,

M. FRANÇON.

Décisions étrangères

- U.S. Supreme Court, 9 juin 1975, n° 74-124, Blue Chip Stamps v. Manor Drug Stores.

- U.S. Supreme Court, 7 mars 1988, n° 86-279, Basic, Inc. v. Levinson.

- U.S. Court of Appeals for the First Circuit, 1996, n° 82 F.3d 1194, Shaw v. Digital

Equipment Corp Wilensky.

- U.S. Northern District of California Court, 1998, n° 2 F. Supp.2d 1231, Wenger v.

Lumisys, Inc.

- U.S. Court of Appeals for the Tenth Circuit, 13 avril 2010, n° 09-1196, SEC v. Curshen.

- U.S. Supreme Court, 23 juin 2014, n° 13–317, Halliburton Co. v. Erica P. John Fund.

513

VIII) TEXTES LÉGISLATIFS ET PROPOSITIONS DE LOI

Les textes français

- Loi du 24 juillet 1867 relative aux sociétés commerciales, codifiée par l’Ordonnance

n° 2000-912 du 18 septembre 2000 relative à la partie législative du code de commerce,

JORF du 21 septembre 2000, n° 0219, p. 14783.

- Loi du 16 novembre 1940 relative aux sociétés anonymes, JORF du 9 septembre 1950,

p. 1398.

- Loi n° 145 du 4 mars 1943 relative aux sociétés par actions, JORF du 6 mars 1943, p. 642.

- Loi n° 66-537 du 24 juillet 1966 sur les sociétés commerciales, JORF du 26 juillet 1966, p.

6402.

- Ordonnance n° 67-833 du 28 septembre 1967 instituant une commission des opérations de

bourse et relative à l’information des porteurs de valeurs mobilières et à la publicité de

certaines opérations de bourse, JORF du 29 septembre 1967.

- Loi n° 70-1322 du 31 décembre 1970 relative à l’ouverture d’options de souscription ou

d’achat d’actions au bénéfice du personnel des sociétés, JORF du 3 janvier 1971, p. 77.

- Décret n° 83-1020 du 29 novembre 1983 pris en application de la loi n° 83-353 du 30 avril

1983 et relatif aux obligations comptables des commerçants, JORF du 1er décembre 1983, p.

3461.

- Loi n° 85-98 du 25 janvier 1985 relative au redressement et à la liquidation judiciaires des

entreprises, JORF du 26 janvier 1985, p. 1097.

- Loi n° 85-695 du 11 juillet 1985 portant diverses dispositions d’ordre économique et

financier, JORF du 12 juillet 1985, p. 7859.

- Loi n° 85-1321 du 14 décembre 1985 modifiant diverses dispositions du droit des valeurs

mobilières, des titres de créances négociables, des sociétés et des opérations de bourse,

JORF du 14 décembre 1985.

- Loi n° 89-531 du 2 août 1989 relative à la sécurité et à la transparence du marché

financier, JORF du 4 août 1989, p. 9822.

- Loi n° 2001-420 du 15 mai 2001 relative aux nouvelles régulations économiques, JORF du

16 mai 2001, n° 113, p. 7776.

514

- Circulaire du Garde des Sceaux, Ministre de la Justice, du 23 janvier 2002 relative à la

présentation des dispositions pénales de la loi n° 2001-420 du 15 mai 2001 relative aux

nouvelles régulations économiques, JCP E 2002, n° 13, 550, p. 580.

- Assemblée Nationale, Amendement 13, Débats, 2e séance du 1er octobre 2002.

- Loi n° 2002-1303 du 29 octobre 2002 modifiant certaines dispositions du code de

commerce relatives aux mandats sociaux, JORF du 30 octobre 2002, p. 17992.

- Loi n° 2003-706 du 1er août 2003 de sécurité financière, JORF du 2 août 2003, n° 177,

p. 13220.

- Ordonnance n° 2004-604 du 24 juin 2004 portant réforme du régime des valeurs

mobilières émises par les sociétés commerciales et extension à l’outre-mer de dispositions

ayant modifié la législation commerciale, JORF du 26 juin 2004, n° 147, p. 11612.

- Loi n° 2004-1484 du 30 décembre 2004 de finance pour 2005, JORF du

31 décembre 2004, n° 304, p. 22459.

- Loi n° 2005-811 du 20 juillet 2005 portant diverses dispositions d’adaptation au droit

communautaire dans le domaine des marchés financiers, JORF du 21 juillet 2005, n° 168,

p. 11835.

- Loi n° 2005-842 du 26 juillet 2005 pour la confiance et la modernisation de l’économie,

JORF du 27 juillet 2005, n° 173, p. 12160.

- Instruction du 3 octobre 2005, BOI 7S-7-05, Dr. fisc. 2005, n° 42, instr.13405.

- Loi n° 2006-1770 du 30 décembre 2006 pour le développement de la participation et de

l’actionnariat salarié et portant diverses dispositions d’ordre économique et social, JORF du

31 décembre 2006, n° 303, p. 20210.

- Amendement n° 425, présenté par M. BRARD, M. SANDRIER, M. MUZEAU, visant à

plafonner le montant des indemnités de départ à vingt fois le salaire moyen mensuel des

salariés de l’entreprise bénéficiaire,10 juillet 2007.

- Loi n° 2007-1786 du 19 décembre 2007 de financement de la sécurité sociale pour 2008,

JORF du 21 décembre 2007, n° 296, p. 20603.

- Loi n° 2008-649 du 3 juillet 2008 portant diverses dispositions d’adaptation du droit des

sociétés au droit communautaire, JORF du 4 juillet 2008, n° 0155, p. 10705.

- Décret n° 2008-448 du 7 mai 2008 pris pour l’application des articles L. 225-42-1 et

L. 225-90-1 du code de commerce et relatif à la publicité des rémunérations différées, JORF

du 11 mai 2008, n° 0110, p. 7831

- Loi n° 2008-776 du 4 août 2008 de modernisation de l’économie, JORF du 5 août 2008, n°

181, p. 12471.

515

- Loi n° 2008-1258 du 3 décembre 2008 en faveur des revenus du travail, JORF du 4

décembre 2008, n° 0282, p. 18488.

- Loi n° 2008-1330 du 17 décembre 2008 de financement de la sécurité sociale pour 2009,

JORF du 18 décembre 2008, n° 0294, p. 19291.

- Ordonnance n° 2008-1345 du 18 décembre 2008 portant réforme du droit des entreprises

en difficulté, JORF du 19 décembre 2008, n° 0295, p. 19462.

- Loi n° 2008-1425 du 27 décembre 2008 de finances pour 2009, JORF du 31 décembre

2008, n° 0304, p. 20566.

- Ordonnance n° 2009-80 du 22 janvier 2009 relative à l’appel public à l’épargne et portant

diverses dispositions en matière financière, JORF du 23 janvier 2009, n° 19, p. 1429.

- Décret n° 2009-348 du 30 mars 2009 relatif aux conditions de rémunération des dirigeants

des entreprises aidées par l’État ou bénéficiant du soutien de l’État du fait de la crise

économique et des responsables des entreprises publiques, JORF du 31 mars 2009, n° 0076,

p. 5622.

- Décret n° 2009-445 du 20 avril 2009 portant modernisation du fonctionnement du Fonds

de développement économique et social, JORF du 22 avril 2009, n° 0094, p. 6897.

- Loi n° 2009-431 du 20 avril 2009 de finances rectificative pour 2009, JORF du 22 avril

2009, n° 0094, p. 6872.

- Proposition de loi du 13 mai 2009, déposée par François SAUVADET, Charles DE COURSON

et les membres du groupe Nouveau Centre, visant à démocratiser le mode de fixation des

rémunérations des mandataires sociaux dans les sociétés anonymes, AN, n° 1671.

- Proposition de loi du 2 septembre 2009, déposée par Jean-Marc Ayrault et les membres du

groupe SRC, visant à rendre plus justes et plus transparentes les politiques de rémunérations

des dirigeants d’entreprises et des opérateurs de marché, AN, n° 1896.

- Ordonnance n° 2010-1511 du 9 décembre 2010 portant transposition de la directive

2007/36/ CE du 11 juillet 2007 concernant l'exercice de certains droits des actionnaires de

sociétés cotées, JORF du 10 décembre 2010, n° 286, p. 21612.

- Instruction du 25 mai 2011 relative à la contribution salariale sur les gains de levée

d’options sur titres et d’acquisition d’actions gratuites, BOI, 3 juin 2011.

- Loi n° 2012-387 du 22 mars 2012 relative à la simplification du droit et à l’allégement des

démarches administratives, JORF du 23 mars 2012, n° 0071, p. 5226.

- Décret n° 2012-67 du 20 janvier 2012 fixant les seuils imposant la création d’un comité

des rémunérations dans les établissements de crédit, entreprises d’investissement et sociétés

de capital-risque, JORF du 22 janvier 2012, n° 0019, p. 1285.

516

- Décret n° 2012-915 du 26 juillet 2012 relatif au contrôle de l’État sur les rémunérations des

dirigeants d'entreprises publiques, JORF du 27 juillet 2012, n° 0173, p. 12283.

- Loi n° 2013-1278 du 29 décembre 2013 de finances pour 2014, JORF du 30 décembre

2013, n° 0303, p. 21829.

- Ordonnance n° 2014-158 du 20 février 2014 portant diverses dispositions d'adaptation de

la législation au droit de l’Union européenne en matière financière, JORF du 21 février

2014, n° 0044, p. 3022.

- Ordonnance n° 2014-863 du 31 juillet 2014 relative au droit des sociétés, prise en

application de l’article 3 de la loi n° 2014-1 du 2 janvier 2014 habilitant le Gouvernement à

simplifier et sécuriser la vie des entreprises, JORF du 2 août 2014, n° 0177, p. 12820.

- Décret n° 2015-545 du 18 mai 2015 pris pour application de l’ordonnance n° 2014-863 du

31 juillet 2014, JORF du 20 mai 2015, n° 0115, p. 8506.

- Loi n° 2015-990 du 6 août 2015 pour la croissance, l’activité et l’égalité des chances

économiques (dite loi Macron), JORF du 7 août 2015, n° 0181, p. 13537.

- Exposé des motifs de la loi n° 2015-177 du 16 février 2015 relative à la modernisation et à

la simplification du droit et des procédures dans les domaines de la justice et des affaires

intérieures, disponible sur http://www.legifrance.gouv.fr/affichLoiPubliee.do;jsessionid=B1

B37D8A30E1A241959C5A0F969227D1.tpdila15v_2?idDocument=JORFDOLE000028244

542&type=expose&typeLoi=&legislature=14.

Les textes européens

- Directive 78/660/CEE du Conseil (4ème directive) du 25 juillet 1978 fondée sur l’article

54 paragraphe 3 sous g) du traité et concernant les comptes annuels de certaines formes de

sociétés, JOUE du 14 août 1978, n° L 222, p. 11.

- Directive 2003/6/CE du Parlement européen et du Conseil du 28 janvier 2003 sur les

opérations d’initiés et les manipulations de marché (abus de marché), JOUE du 12 avril

2003, n° L 96, p. 16.

- Directive 2003/124/CE de la commission du 22 décembre 2003 portant modalités

d’application de la directive 2003/6/CE du Parlement européen et du Conseil en ce qui

concerne la définition et la publication des informations privilégiées et la définition des

manipulations de marché, JOUE du 24 décembre 2003, n° L 339, p.70.

517

- Directive 2004/72/CE de la Commission du 29 avril 2004 portant modalités d’application

de la directive 2003/6/CE du Parlement européen et du Conseil en ce qui concerne les

pratiques de marché admises, la définition de l’information privilégiée pour les instruments

dérivés sur produits de base, l’établissement de listes d'initiés, la déclaration des opérations

effectuées par les personnes exerçant des responsabilités dirigeantes et la notification des

opérations suspectes, JOUE du 30 avril 2004, n° L 162, p. 70.

- Règlement de la Commission européenne n° 809/2004 du 29 avril 2004 mettant en œuvre

la directive 2003/71/CE du Parlement européen et du Conseil en ce qui concerne les

informations contenues dans les prospectus, la structure des prospectus, l’inclusion

d’informations par référence, la publication des prospectus et la diffusion des

communications à caractère promotionnel, JOUE du 30 avril 2004, n° L 149, p. 1.

- Décision de la Commission européenne n° 2004/706/CE du 15 octobre 2004 instituant le

forum européen du gouvernement d’entreprise, JOUE du 22 octobre 2004, no L 321, p. 53.

- Règlement n° 211/2005 du 4 février 2005, rendant obligatoire l’utilisation de la norme

IFRS 2 dans les comptes consolidés des sociétés cotées au sein de l’Union Européenne,

JOUE du 11 février 2005, L 41/1.

- Directive 2006/46/CE du parlement européen et du conseil du 14 juin 2006 modifiant les

directives du Conseil 78/660/CEE concernant les comptes annuels de certaines formes de

sociétés, 83/349/CEE concernant les comptes consolidés, 86/635/CEE concernant les

comptes annuels et les comptes consolidés des banques et autres établissements financiers,

et 91/674/CEE concernant les comptes annuels et les comptes consolidés des entreprises

d’assurance, JOUE du 16 août 2006, n° L 224, p. 4.

- Directive 2007/36/CE du Parlement européen et du Conseil concernant l’exercice de

certains droits des actionnaires de sociétés cotées, JOUE du 11 juillet 2007, n° L 184, p. 17.

- Directive 2007/36/CE du Parlement européen et du Conseil concernant l’exercice de

certains droits des actionnaires de sociétés cotées, JOUE du 11 juillet 2007, n° L 184, p. 17.

- Plan d’action de la Commission européenne, « Droit européen des sociétés et

gouvernance d’entreprise, un cadre juridique moderne pour une plus grande implication des

actionnaires et une meilleure viabilité des entreprises », COM 740 final, 12 décembre 2012.

- Directive 2013/34/UE du Parlement Européen et du conseil du 26 juin 2013 relative aux

états financiers annuels, aux états financiers consolidés et aux rapports y afférents de

certaines formes d'entreprises, modifiant la directive 2006/43/CE du Parlement européen et

du Conseil et abrogeant les directives 78/660/CEE et 83/349/CEE du Conseil, JOUE du 29

juin 2013, n° L 182, p. 19.

518

- Proposition de directive du Parlement européen et du Conseil du 9 avril 2014 modifiant

la directive 2007/36/CE en vue de promouvoir l’engagement à long terme des actionnaires,

et la directive 2013/34/UE en ce qui concerne certains éléments de la déclaration sur la

gouvernance d’entreprise.

- Règlement n° 537/2014 du Parlement européen et du Conseil du 16 avril 2014 relatif

aux exigences spécifiques applicables au contrôle légal des comptes des entités d’intérêt

public et abrogeant la décision 2005/909/CE de la Commission, JOUE du 27 mai 2014, n° L

158, p. 98.

- Directive 2014/57/UE du Parlement européen et du Conseil du 16 avril 2014 relative aux

sanctions pénales applicables aux abus de marché, JOUE du 12 juin 2014, n° L. 173, p. 179,

art. 3, 4 et 5.

- Règlement (UE) n° 596/2014 du Parlement européen et du Conseil du 16 avril 2014 sur

les abus de marché et abrogeant la directive 2003/6/CE du Parlement européen et du Conseil

et les directives 2003, JOUE 12 juin 2014, n° L. 173, p. 173, art. 30.

Les textes étrangers

Allemagne: German Stock Corporation Act (Aktiengesetz), 18 septembre 2013.

Australie: CLERP 9, Corporations Act, 2001.

Danemark : The Danish companies Act 2010.

États-Unis :

- Sarbanes-Oxley Act of 2002 (SOX Act), Pub. L. 107−204, 116 Stat. 745, H.R. 3763,

30 juillet 2002.

- Emergency Economic Stabilization Act, Pub. L. 110–343, 122 Stat. 3765, 3 october

2008.

- American Recovery and Reinvestment Act, Pub. L. 111–5, 123 Stat. 115,

17 february 2009.

- Dodd–Frank Wall Street Reform and Consumer Protection Act, Pub. L. 111–203,

124 Stat. 1376, H.R. 4173, 21 july 2010.

- Private Securities Litigation Reform Act, Pub. L. 104-67, 109 Stat. 737, December

1995.

Espagne : Sustainable Economy Law 2/2011, 4 mars 2011.

519

Pays-Bas : Burgerlijk Wetboek (Code civil).

Royaume-Uni :

- The Directors Remuneration Report Regulations de 2002, SI 2002/1986, remplacé par:

Large and Medium- sized Companies and Groups Regulations de 2008, SI 2008/373.

- Enterprise and Regulatory Reform Act, 2013 (c. 24), § 79.

- Companies Act 2006.

Suède :

- Swedish Companies Act 2006.

- Instruction 3-2006, « Changes in application of certain rules in the Swedish code of

corporate governance », 18 décembre 2006.

Suisse : Constitution fédérale du 18 avril 1999, art. 95, al. 3.

IX) RAPPORTS, POSITIONS, CODES DE GOUVERNEMENT D’ENTREPRISE,

RECOMMANDATIONS ET RÉPONSES MINISTÉRIELLES

Rapports

- Rapport CADBURY, « The financial aspects of corporate governance », décembre 1992.

- Rapport GREENBURY, « Directors remuneration », juillet 1995.

- Rapport de M. VIÉNOT, « Le conseil d’administration des sociétés cotées », Rapport

CNPF/AFEP, Juillet 1995.

- Rapport de P. MARINI remis au Premier Ministre en juillet 1996 sur la modernisation du

droit des sociétés, Paris : La documentation française.

- Rapport HAMPEL, « Committee on corporate governance », janvier 1998.

- Rapport AFEP-MEDEF, « Rapport du comité sur le gouvernement d’entreprise présidé

par M. Marc VIENOT », juillet 1999.

- Rapport de E. BESSON du 6 avril 2000 sur le projet de loi relatif aux nouvelles régulations

économiques, AN, n° 2327.

- Rapport de P. HOUILLON du 25 septembre 2002, modifiant certaines dispositions du code

de commerce relatives aux mandats sociaux, AN, n° 233.

520

- Rapport de D. BOUTON, « Pour un meilleur gouvernement des entreprises cotées », AFEP-

MEDEF, 23 septembre 2002.

- Rapport du groupe de haut niveau d’experts en droit des sociétés (Rapport Winter),

« Un cadre réglementaire moderne pour le droit européen des sociétés », Bruxelles, 4

novembre 2002.

- Rapport de la Cour de cassation, « La responsabilité », Paris : La documentation

française, 2002.

- Rapport pour avis de P. HOUILLON, du 8 avril 2003 sur le projet de loi de sécurité

financière, AN, n° 772.

- Rapport d’information de P. CLÉMENT du 2 décembre 2003 sur la réforme du droit des

sociétés, AN, n° 1270.

- Rapport de G. CARREZ du 25 mai 2005 sur le projet de loi pour la confiance et la

modernisation de l’économie, AN, n° 2342.

- Rapport pour avis de F-N. BUFFET du 29 juin 2005 sur le projet de loi pour la confiance et

la modernisation de l’économie, AN, n° 437.

- Rapport de l’AMF, « Pour l’amélioration de l’exercice des droits de vote des actionnaires

en France », 6 septembre 2005.

- Rapport de J.-M. DUBERNARD du 26 septembre 2006 sur le projet de loi pour

le développement de la participation et de l’actionnariat salarié, AN, n° 3339.

- Rapport de S. HUYGHE du 4 juillet 2007, sur l’article 7 du projet de loi en faveur du travail,

de l’emploi et du pouvoir d’achat, AN, n° 58.

- Rapport de J.-C. TAUGOURDEAU du 4 juillet 2007 sur le projet de loi en faveur du travail,

de l’emploi et du pouvoir d’achat, AN, n° 59.

- Rapport de G. CARREZ du 5 juillet 2007 sur le projet de loi en faveur du travail, de

l’emploi et du pouvoir d’achat, AN, n° 62.

- Rapport de P. MARINI du 19 juillet 2007 sur la loi en faveur du travail, de l’emploi et du

pouvoir d’achat, AN, n° 404.

- Ministère de la Culture et de la Communication, « Rapport annuel de la commission de

terminologie et de néologie », 2008, p. 85, disponible sur http://www.dglflf.culture.gouv.fr/c

ogeter/Rapport_Cogeter_2008.pdf.

- Rapport au garde des Sceaux, ministre de la Justice de J.-M. COULON du janvier 2008

sur la dépénalisation de la vie des affaires, Paris : La documentation française, coll. Rapports

officiels, 2008.

521

- Rapport de J.-P. CHARIÉ du 22 mai 2008 sur le projet de loi de modernisation de

l’économie, AN, n° 908.

- Rapport de l’AMF sur les rémunérations des dirigeants des sociétés cotées et sur la mise en

œuvre des recommandations AFEP /MEDEF, 9 juillet 2009.

- Rapport de C. DE COURSON du 16 juin 2009 sur la proposition de loi de M. François

Sauvadet et plusieurs de ses collègues, visant à démocratiser le mode de fixation des rémuné

rations des mandataires sociaux dans les sociétés anonymes, AN, n° 1737.

- Rapport de P. HOUILLON du 7 juillet 2009 sur les rémunérations des dirigeants mandataires

sociaux et des opérateurs de marchés, AN, n° 1798.

- Rapport de P. Vuilque du 7 octobre 2009 sur la proposition de loi visant à rendre plus

justes et plus transparentes les politiques de rémunérations des dirigeants d’entreprises et

des opérateurs de marché, AN, n° 1955.

- Rapport de l’AMF, « Rapport relatif à l’indemnisation des préjudices subis par les

épargnants et les investisseurs », 25 janvier 2011.

- Rapport de la CNCC, « Le rapport spécial du commissaire aux comptes sur les

conventions et engagements réglementés », juin 2011.

- Rapport de l’AMF, « Les assemblées générales d’actionnaires de sociétés cotées »,

7 février 2012.

- Rapport de l’AMF, recommandation n° 2012-14, sur le gouvernement d’entreprise et la

rémunération des dirigeants, 11 octobre 2012.

- Rapport de J.-M. CLÉMENT et P. HOUILLON du 20 février 2013 sur la transparence de la

gouvernance des grandes entreprises, AN, n° 737.

- ESMA, « Final report feedback: statement on the consultation regarding the role of the

proxy advisory industry », 19 février 2013, p. 3.

- Rapports du Conseil d’État, Le droit souple, Paris : La documentation française, coll. Les

rapports du Conseil d’État, 2013.

- Rapport de l’AMF, recommandation n° 2013-15, sur le gouvernement d’entreprise et la

rémunération des dirigeants, 10 octobre 2013.

- AFEP-MEDEF, « 5ème rapport annuel sur le code AFEP-MEDEF », octobre 2013.

- Rapport de l’AMF, recommandation DOC-2013-20, sur le gouvernement d’entreprise et

la rémunération des dirigeants des valeurs moyennes et petites, 18 novembre 2013.

- Rapport de l’AMF, recommandation n° 2014-08, sur le gouvernement d’entreprise et la

rémunération des dirigeants, 22 septembre 2014.

- HCGE, « Rapport d’activité », octobre 2014.

522

- HCGE, « Guide d’application du code AFEP-MEDEF de gouvernement d’entreprise des

sociétés cotées de juin 2013 », décembre 2014,

- Rapport au Président de la République relatif à l’ordonnance n° 2014-863 du 31 juillet

2014, JORF du 2 août 2014, n° 0177.

- IGF, « Encadrement des retraites chapeau », décembre 2014.

- Proxinvest, « Les assemblées générales des sociétés cotées françaises, saison 2014 », Le

dix-huitième rapport annuel, décembre 2014.

- Rapport de l’AMF, « L’application du principe ne bis in idem dans la répression des abus

de marché proposition de réforme », 19 mai 2015.

- Proxinvest, « La Rémunération des Dirigeants des sociétés du SBF 120 », Le dix-septième

rapport annuel, septembre 2015.

Positions

- Forum européen du gouvernement d’entreprise, « Statement of the European Corporate

Governance Forum on the comply-or-explain principle », 22 février 2006.

- Position AMF n° 2008-21, « Étude portant sur l’information financière publiée au titre du

3ème trimestre 2007 », 7 avril 2008.

- Conseil des ministres, « Moralisation et encadrement des rémunérations des dirigeants »,

Bull. Joly Sociétés 2012, § 329, p. 600.

- Position AMF n° 2006-14, « Questions – réponses sur les obligations de déclaration des

opérations réalisées par les dirigeants, leurs proches et les personnes assimilées », 8 juillet

2013.

Codes et Recommandations

- OCDE,

- « Principes de gouvernement d’entreprise», Publication de l’OCDE, 2004.

- « Méthodologie d’évaluation de la mise en œuvre des principes de l’OCDE sur le

gouvernement d’entreprise », Publication de l’OCDE, 1er décembre 2006.

- « Gouvernement d’entreprise et crise financière : conclusions principales et messages

clés », Publication de l’OCDE, juin 2009.

523

- « Corporate governance and the financial crisis: Conclusions and emerging good

practices to enhance implementation of the Principles », Publication de l’OCDE, 24

février 2010, p. 12.

- « Board practices: incentives and governing risks », Publication de l’OCDE, 2011.

- « Principes de gouvernance d’entreprise du G20 et de l’OCDE », Publication de

l’OCDE, septembre 2015.

- Commission européenne :

- Recommandation n° 2004/913/CE du 14 décembre 2004 encourageant la mise en

œuvre d’un régime approprié de rémunération des administrateurs des sociétés cotées,

JOUE du 29 décembre 2004, n° L 385, p. 55.

- Recommandation no 2005/162/CE du 15 février 2005 concernant le rôle des

administrateurs non exécutifs et des membres du conseil de surveillance des sociétés

cotées et les comités du conseil d'administration ou de surveillance, JOUE du 25

février 2005, n° L 52, p. 51.

- Recommandation n° 2009/385/CE du 30 avril 2009 complétant les recommandations

2004/913/CE et 2005/162/CE en ce qui concerne le régime de rémunération des

administrateurs des sociétés cotées, JOUE du 15 mai 2009, n° L 120, p. 28.

- Livre vert, « Le cadre de la gouvernance d’entreprise dans l’UE », 2011.

- Recommandation n° 2014/208/UE du 9 avril 2014 sur la qualité de l’information sur

la gouvernance d'entreprise («appliquer ou expliquer»), JOUE du 12 avril 2014,

n° L 109, p. 43.

- AMF :

- Recommandation n° 2002-01, 22 janvier 2002, Bull. COB, février 2002, n° 365,

p. 17.

- « Recommandations pour l’élaboration des documents de référence relatifs à

l’exercice 2002 », Bull. COB, janvier 2003, n° 375, p. 35.

- Recommandation n° 2010-07, « Guide relatif à la prévention des manquements

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533

534

Abus :

- de biens sociaux : 42, 56, 160 s.,

275, 398

- de pouvoirs : 168 s., 379

- de majorité, 99 s.

Acte anormal de gestion : 38

Action :

- en responsabilité pour insuffisance

d’actif : 135

- en nullité 116, 214, 272

Administrateur :

- compétence exclusive : 247 s., 263

- indépendant : 375 s.

- déontologie : 371

Affaire :

- Carrefour : 71, 189

- EADS : 208, 289, 316

- Eurodirect Marketing : 502

- Sociétés Générale de Fonderie :

495

- Flammarion : 495, 502

- Gaudriot : 495

- Marionnaud : 506

- Regina Rubens : 498

- Sidel : 495

- Valeo : 307

- Vinci : 186, 252, 379

Affectio societatis : 95

Agences de conseil en vote : 429

Approche One size fits all : 460, 489

Assemblée générale:

- annulation : 217

- défaut d’approbation : 274

- vote : 387 s.

Assurance RCMC : 153

Banqueroute : 170

Batailles de mandats : 435

Bonne foi : 121, 215

Cause :

- absence de cause : 106

- illicéité : 113

Comité des rémunérations : 250 s., 377

Conflit d’intérêts : 40, 144, 209, 278,

369 s.

Contrat :

- exécution : 120 s.

- formation : 104 s.

- résiliation : 121

- révision : 125

INDEX ALPHABETIQUE

Les numéros renvoient aux paragraphes

535

Comply or explain : 445 s.

Clauses abusives : 111

Clawback : 350

Cumul :

- mandats : 357 s.

- contrat de travail : 10, 363 s.

Devoir de loyauté : 137 s.

Déclaration de gouvernance :

- Conformité : 467

- Explications : 470

Directive droit des actionnaires : 389,

399

Dirigeant :

- de fait : 5

- non exécutif : 10, 330

- opérations sur titres : 204

- pouvoirs en blanc : 284

- échec : 349

Droit étranger :

- États-Unis : 82, 156, 179, 406 s.

- Royaume-Uni : 82, 184, 414 s., 448

Droit fiscal

- rémunération excessive : 63

- taxation : 322

Faute :

- de gestion : 80, 134 s.

- détachable : 148

Fenêtres négatives : 208, 343

Fraude :

- conventions réglementées : 272

Imprévision :

- théorie de l’imprévision : 125 s.

Inflation législative : 33, 322, 527

Injonction

- de faire : 225

- judiciaire : 235

- administrative : 232

Information :

- fausse : 492 s.

- pertinente : 505 s.

- subjective : 508

- sensible : 513

intérêt social : 42 s., 160, 258

Loi :

- NRE : 10, 80, 179, 186 s., 225, 285,

358

- Breton : 116, 189, 214, 265

- TEPA : 176, 289, 298, 309

- Macron : 298, 319, 345, 359

Listing rules : 449

Management fees : 108

536

Marché :

- bon fonctionnement : 203, 237,

463 s.

- fraud on the market theory : 504

Name and shame : 480, 487

Non bis in idem : 518 s.

Opinion publique : 1, 30, 175, 190, 240,

323, 424, 527

Performance :

- conditions : 292, 334

- et say on pay : 426

Période suspecte : 116

Préjudice :

- perte de chance : 494 s.

- indemnisation des investisseurs :

492 s.

- lien de causalité : 502

Procédures collectives : 116, 150

Plafonnement :

- droit souple : 345

- retraite supplémentaire : 319

- sociétés publiques : 318

Prescription :

- conventions réglementées : 272

Prêt de consommation d’actions : 374

Rapport :

- de commissaire aux comptes : 194,

266, 274, 475

- de gestion : 187 s., 222

- du président du conseil : 200, 219,

475

- stock-options : 192 s.

Responsabilité :

- civile : 132, 492

- pénale : 159, 513

- administrative 237, 515

- sociale et environnementale : 306

Révocation :

- ad nutum : 77

- pour juste motif : 80

- aménagements conventionnels : 75

- effet dissuasif : 85

Salarié : 11, 55, 198, 364

Scandales : 2, 35, 174, 242, 323, 448, 527

Sécurité juridique : 125, 358, 487

Société :

- SARL : 66, 95, 139, 245

- SAS : 6, 71, 101, 279

- SCI : 55

Two-Strikes Rule: 408

Théorie de l’agence : 13, 40

Vie privée : 181

537

538

TABLE DES MATIÈRES

INTRODUCTION ............................................................................................................................................ 7

§ 1. LES DIRIGEANTS SOCIAUX .................................................................................................... 9

A / La distinction entre la direction de droit et la direction de fait ................................................ 10

B / La distinction entre les dirigeants exécutifs et non exécutifs................................................... 13

§ 2. LA RÉMUNÉRATION DES DIRIGEANTS ............................................................................. 18

A / La rémunération due en cours du mandat social ..................................................................... 20

a) La prime d’arrivée ............................................................................................................ 20

b) La rémunération de base .................................................................................................. 21

c) Les stock-options et les actions gratuites.......................................................................... 22

B / La rémunération due à l’occasion du départ du dirigeant ........................................................ 25

a) Les parachutes dorés ........................................................................................................ 26

b) L’indemnité de non-concurrence ..................................................................................... 27

C / Par-delà la qualification juridique : la légitimité de la rémunération ...................................... 28

§ 3. LES ENJEUX DE LA RÉMUNÉRATION DES DIRIGEANTS SOCIAUX ............................ 30

PARTIE 1 : .......................................................................................................................................................... 35

LES LIMITES DU DROIT DUR EN MATIÈRE DE RÉMUNÉRATIONS EXCESSIVES ....................... 35

TITRE -1- L’APPROCHE PRÉTORIENNE DE L’EXCÈS ...................................................................... 37

CHAPITRE -1- L’APPRÉCIATION DU CARACTÈRE EXCESSIF DE LA RÉMUNÉRATION DES

DIRIGEANTS ............................................................................................................................................. 39

SECTION -1- DÉFINITION DU CRITÈRE GÉNÉRAL D’APPRÉCIATION : L’INTÉRÊT SOCIAL

................................................................................................................................................................ 41

§ 1. PLURALITÉ DES DÉFINITIONS DOCTRINALES ................................................................ 42

A / Conception stricte de l’intérêt social ....................................................................................... 43

B / Conception extensive de l’intérêt social .................................................................................. 44

a) Intérêt social et intérêt de la personne morale .................................................................. 45

b) Intérêt social et intérêt de l’entreprise .............................................................................. 46

C / Conception mixte de l’intérêt social ........................................................................................ 47

§ 2. MULTIPLICITÉ DES APPROCHES JURISPRUDENTIELLES.............................................. 49

539

A / La prise en compte de l’intérêt commun des associés ............................................................. 49

B / La prise en compte de l’intérêt de l’entreprise ........................................................................ 50

SECTION -2- L’APPRÉCIATION DU CARACTÈRE EXCESSIF DE LA RÉMUNÉRATION À

L’AUNE DE L’INTÉRÊT SOCIAL ...................................................................................................... 53

§ 1. LES CRITÈRES DE COMPARAISON ..................................................................................... 54

A / Des critères relatifs à la situation économique de la société.................................................... 54

a) En matière fiscale ............................................................................................................. 54

b) En matières commerciale et criminelle ............................................................................ 57

B / Des critères relatifs aux services effectifs rendus par le dirigeant ........................................... 59

a) En matière fiscale ............................................................................................................. 59

b) En matières commerciale et criminelle ............................................................................ 61

§ 2. L’ATTEINTE AU PRINCIPE DE LA LIBRE RÉVOCATION ................................................ 63

A / La prohibition absolue des aménagements conventionnels de révocation .............................. 64

a) La libre révocation : un principe consacré par la loi ......................................................... 64

1. La révocation ad nutum ..................................................................................................... 64

2. La révocation pour juste motif ........................................................................................... 67

b) Une application jurisprudentielle rigoureuse ................................................................... 70

B / Les tempéraments de la jurisprudence contemporaine ............................................................ 71

a) L’effet dissuasif : critère déterminant de la validité de la rémunération .......................... 72

b) L’atteinte au principe de la libre révocation : une portée limitée ..................................... 74

CONCLUSION DU CHAPITRE 1 .................................................................................................... 77

CHAPITRE -2- LES SANCTIONS DE LA RÉMUNÉRATION EXCESSIVE ........................................ 79

SECTION -1- ANNULATION DE LA RÉMUNÉRATION ................................................................. 79

§ 1. L’INSUFFISANCE DES RÈGLES DU DROIT DES SOCIÉTÉS EN MATIÈRE DE NULLITÉ

........................................................................................................................................................... 80

A / Annulation de la rémunération portant atteinte aux règles fondamentales d’existence de la

société ............................................................................................................................................ 81

B / Annulation de la rémunération portant atteinte aux règles fondamentales de fonctionnement de

la société ........................................................................................................................................ 82

a) Annulation de la rémunération ayant un effet dissuasif ................................................... 82

b) Annulation de la rémunération en cas d’abus de majorité................................................ 83

§ 2. L’INEFFICACITÉ DU RECOURS AUX PRINCIPES DU DROIT COMMUN DES

OBLIGATIONS ................................................................................................................................. 87

540

A/ Les règles relatives à la formation du contrat ........................................................................... 88

a) La théorie de la cause ....................................................................................................... 88

1. L’absence de cause ............................................................................................................ 88

2. L’illicéité de la cause ......................................................................................................... 95

b) Nullité des actes réalisés pendant la période suspecte ...................................................... 97

B / Les règles relatives à l’exécution du contrat ............................................................................ 99

a) Une résiliation impossible .............................................................................................. 100

b) Une révision discutée ..................................................................................................... 101

1. Le rejet de la théorie de l’imprévision ............................................................................. 102

2. Vers une consécration du principe de non-révision ......................................................... 103

SECTION -2- L’ENGAGEMENT DE LA RESPONSABILITÉ DU DIRIGEANT ............................ 106

§ 1. LA RESPONSABILITÉ CIVILE DU DIRIGEANT ................................................................ 107

A / Les fondements de la responsabilité civile du dirigeant ........................................................ 107

a) Responsabilité civile du dirigeant pour faute de gestion ................................................ 107

b) Responsabilité civile du dirigeant pour manquement au devoir de loyauté ................... 109

1. Le fondement du devoir de loyauté .................................................................................. 110

α) L’existence implicite du devoir de loyauté dans la loi ................................................. 110

β) La reconnaissance explicite du devoir de loyauté par la jurisprudence ....................... 111

2. L’application du devoir de loyauté en matière de rémunération excessive des dirigeants 113

B / Les limites de la responsabilité civile du dirigeant ................................................................ 115

a) Le difficile engagement de la responsabilité civile du dirigeant envers les tiers.............. 116

b) L’assurance de la responsabilité civile du dirigeant ......................................................... 119

§ 2. LA RESPONSABILITÉ PÉNALE DU DIRIGEANT .............................................................. 125

A / L’abus de biens sociaux ........................................................................................................ 125

a) L’élément matériel : une rémunération octroyée contrairement à l’intérêt social .......... 126

b) L’élément moral : une rémunération octroyée de mauvaise foi et à des fins

personnelles…. ....................................................................................................................... 128

B / L’abus de pouvoirs ................................................................................................................ 130

C / La banqueroute par détournement d’actif .............................................................................. 132

CONCLUSION DU CHAPITRE 2 .................................................................................................. 135

CONCLUSION DU TITRE 1 .......................................................................................................... 136

TITRE -2- L’APPROCHE LÉGISLATIVE DE L’EXCÈS ..................................................................... 137

541

CHAPITRE -1- L’AMÉLIORATION DES INFORMATIONS SUR LA RÉMUNÉRATION DES

DIRIGEANTS ........................................................................................................................................... 139

SECTION -1- MULTIPLICATION DES OBLIGATIONS D’INFORMATION ................................ 142

§ 1. LES INFORMATIONS À DESTINATION DES ACTIONNAIRES ...................................... 143

A / Opacité de la rémunération des dirigeants avant la loi NRE ................................................. 143

B / Une transparence accrue à partir des années 2000................................................................. 146

a) Les informations transmises aux actionnaires par le rapport général de gestion ............ 146

b) Les informations sur les stock-options et les actions gratuites ....................................... 152

1. L’information transmise aux actionnaires au moment de l’autorisation de l’attribution . 152

2. L’information annuelle .................................................................................................... 154

§ 2. LES INFORMATIONS À DESTINATION DU MARCHÉ .................................................... 157

A / L’obligation de publication des opérations sur titres des dirigeants ...................................... 157

B / L’obligation d’abstention : le mécanisme des « fenêtres négatives » .................................... 161

SECTION -2- LE MANQUEMENT À L’OBLIGATION D’INFORMATION .................................. 164

§ 1. LES SANCTIONS DU MANQUEMENT À L’OBLIGATION D’INFORMATION EN DROIT

DES SOCIÉTÉS .............................................................................................................................. 165

A / Les sanctions classiques ........................................................................................................ 165

a) L’annulation ................................................................................................................... 165

1. Annulation de la rémunération clandestine ...................................................................... 166

2. Annulation de l’assemblée générale ou de ses délibérations ........................................... 167

b) La responsabilité des dirigeants pour défaut de rapport de gestion ................................ 169

B / Les alternatives à l’annulation et à la responsabilité ............................................................. 171

a) L’injonction de faire ....................................................................................................... 171

b) La procédure des questions écrites ................................................................................. 172

§ 2. LES SANCTIONS DU MANQUEMENT À L’OBLIGATION D’INFORMATION EN DROIT

FINANCIER .................................................................................................................................... 176

A / Pouvoir d’injonction de l’AMF ............................................................................................. 176

a) L’injonction administrative ............................................................................................ 177

b) L’injonction judiciaire .................................................................................................... 179

B / Engagement de la responsabilité administrative du dirigeant ................................................ 180

CONCLUSION DU CHAPITRE 1 .................................................................................................. 183

CHAPITRE -2- .......................................................................................................................................... 185

L’EXTENSION DU CHAMP DES CONVENTIONS RÉGLEMENTÉES ............................................. 185

542

SECTION -1- LA NATURE CONVENTIONNELLE DE LA RÉMUNÉRATION AU SERVICE DE

LA LUTTE CONTRE L’EXCÈS ......................................................................................................... 186

§ 1. UNE NATURE INSTITUTIONNELLE CONTESTÉE ........................................................... 187

A / Une compétence exclusive affirmée ...................................................................................... 187

a) Une omnipotence de l’organe exécutif ........................................................................... 187

b) Un rôle consultatif du comité des rémunérations ........................................................... 190

B / Une décision unilatérale théorique ........................................................................................ 193

a) La fixation unilatérale de la rémunération ...................................................................... 193

b) La modification ou la suppression unilatérale de la rémunération ................................. 194

§ 2. UN MÉCANISME CONVENTIONNEL INEFFICACE ......................................................... 196

A / L’application progressive du régime des conventions réglementées aux rémunérations

différées ....................................................................................................................................... 198

a) Une application conditionnée ......................................................................................... 198

b) Une application systématique......................................................................................... 201

B / La mise en cause de l’efficacité du régime des conventions réglementées ........................... 203

a) Des sanctions faibles ...................................................................................................... 204

1. Le défaut d’autorisation préalable du conseil .................................................................. 204

2. Le défaut d’approbation de l’assemblée générale ............................................................ 207

b) Un champ d’application limité ....................................................................................... 212

1. La prime octroyée avant l’entrée en fonctions ................................................................. 213

2. La transaction conclue après la révocation du dirigeant .................................................. 215

c) Des pouvoirs en blanc .................................................................................................... 217

SECTION -2- LA CONSÉCRATION DU LIEN ENTRE LA RÉMUNÉRATION ET LA

PERFORMANCE ................................................................................................................................. 222

§ 1. L’INSTAURATION DES CONVENTIONS « SUPER » RÉGLEMENTÉES ........................ 222

A / Le renforcement du contrôle au moment de la souscription de l’engagement ...................... 223

a) L’exigence des conditions de performance .................................................................... 223

b) L’amélioration de la transparence .................................................................................. 225

1. La publication de l’autorisation préalable du conseil ....................................................... 225

2. L’individualisation des résolutions de l’assemblée générale ........................................... 226

B / Le renforcement du contrôle au moment de l’exécution de l’engagement ............................ 228

§ 2. LE PRINCIPE DE PERFORMANCE EN QUESTION ........................................................... 230

A / La performance : une efficacité limitée ................................................................................. 230

543

a) L’absence de définition légale de la performance .......................................................... 230

b) La restriction du champ d’application du principe de performance ............................... 235

B / Le plafonnement et l’interdiction : des solutions écartées ..................................................... 239

a) Le principe de liberté de la détermination des rémunérations ........................................ 239

b) Les exceptions au principe de la liberté de détermination des rémunérations ................ 241

CONCLUSION DU CHAPITRE 2 .................................................................................................. 246

CONCLUSION DU TITRE 2 .......................................................................................................... 248

CONCLUSION DE LA PARTIE 1 ................................................................................................. 252

PARTIE 2 : LES PERSPECTIVES DU DROIT SOUPLE EN MATIÈRE DE RÉMUNÉRATIONS

EXCESSIVES .................................................................................................................................................... 254

TITRE -1- ...................................................................................................................................................... 258

LE CONTENU DU DROIT SOUPLE SUR LA RÉMUNÉRATION DES DIRIGEANTS ................... 258

CHAPITRE -1- .......................................................................................................................................... 262

L’AUTORÉGULATION PAR LES MANDATAIRES SOCIAUX ......................................................... 262

SECTION -1- L’AUTORÉGULATION DANS L’ATTRIBUTION DE LA RÉMUNÉRATION ...... 263

§ 1. LES RECOMMANDATIONS RELATIVES À LA DÉTERMINATION DE LA

RÉMUNÉRATION .......................................................................................................................... 263

A / Des recommandations générales complémentaires au droit dur ............................................ 263

a) Des conditions de détermination plus exigeantes ........................................................... 264

b) Une transparence davantage renforcée ........................................................................... 267

B / Des recommandations spécifiques ultra legem ..................................................................... 268

a) La rémunération attribuée avant la prise de fonctions .................................................... 269

b) La rémunération attribuée au cours du mandat social .................................................... 270

c) La rémunération attribuée à l’occasion du départ du dirigeant ....................................... 272

§ 2. LES RECOMMANDATIONS RELATIVES AU PAIEMENT DE LA RÉMUNÉRATION .. 274

A / L’exclusion du paiement de la rémunération en cas d’échec ................................................ 274

B / L’exclusion du paiement de la rémunération en raison des conditions du départ du dirigeant

..................................................................................................................................................... 277

SECTION -2- L’AUTORÉGULATION DE L’ACTIVITÉ DES MANDATAIRES SOCIAUX ........ 279

§ 1. PROMOTION DE L’EXCLUSIVISME DES FONCTIONS DE DIRIGEANT ...................... 280

A / Limitation stricte du cumul des mandats sociaux .................................................................. 280

a) La réglementation évolutive du régime du cumul des mandats sociaux ......................... 280

544

b) L’utilité incertaine du durcissement du régime du cumul des mandats sociaux ............ 285

B / Interdiction définitive du cumul du mandat social avec un contrat de travail ....................... 288

a) La permissivité du droit dur ........................................................................................... 288

b) La rigueur du droit souple .............................................................................................. 290

§ 2. ÉVOLUTION DU COMPORTEMENT DES MEMBRES DU CONSEIL

D’ADMINISTRATION ET DE SURVEILLANCE ........................................................................ 293

A / Des administrateurs impliqués .............................................................................................. 293

a) Implication par la déontologie ........................................................................................ 294

b) Implication par l’intérêt patrimonial .............................................................................. 295

B / Des administrateurs indépendants ......................................................................................... 297

a) Les critères d’indépendance de l’administrateur ............................................................ 298

b) La remise en question de l’indépendance de l’administrateur........................................ 299

CONCLUSION DU CHAPITRE 1 .................................................................................................. 304

CHAPITRE -2- .......................................................................................................................................... 306

LA RÉGULATION PAR L’ASSEMBLÉE GÉNÉRALE DES ACTIONNAIRES .................................. 306

SECTION -1- MODALITÉS DU SAY ON PAY ................................................................................... 308

§ 1. LE DISPOSITIF DE SAY ON PAY EN FRANCE .................................................................... 308

A / Un say on pay volontaire ....................................................................................................... 309

a) Une intervention législative attendue ............................................................................. 309

b) Une autorégulation préférée à la loi ............................................................................... 311

B / Un say on pay à la française .................................................................................................. 313

a) Un vote ex post ............................................................................................................... 313

b) Un vote consultatif ......................................................................................................... 315

§ 2. LE SAY ON PAY DANS LES DROITS ÉTRANGERS ............................................................ 317

A / Un say on pay consultatif ...................................................................................................... 318

a) Un vote consultatif et volontaire .................................................................................... 318

b) Un vote consultatif et obligatoire ................................................................................... 320

1. Le modèle américain ........................................................................................................ 320

2. Le modèle australien ........................................................................................................ 322

B / Un say on pay contraignant ................................................................................................... 323

a) Un vote contraignant déjà adopté ................................................................................... 324

b) Une tendance croissante à la généralisation du vote contraignant ................................. 324

545

SECTION -2- ANALYSE CRITIQUE DU PRINCIPE DE SAY ON PAY ........................................... 327

§ 1. IMPACT INCERTAIN DU SAY ON PAY ................................................................................ 327

A / Impact du say on pay sur le niveau de la rémunération des dirigeants .................................. 327

a) Impact douteux du vote consultatif ................................................................................ 328

b) Faible impact du vote contraignant ................................................................................ 331

B / Impact du say on pay sur le lien rémunération / performance ............................................... 333

§ 2. L’INFLUENCE CROISSANTE DES AGENCES DE CONSEIL EN VOTE (PROXY

ADVISORS) ...................................................................................................................................... 335

A / La montée en puissance des proxy advisors .......................................................................... 336

B / L’encadrement limité des proxy advisors .............................................................................. 340

CONCLUSION DU CHAPITRE 2 .................................................................................................. 344

CONCLUSION DU TITRE 1 .......................................................................................................... 348

TITRE -2- ...................................................................................................................................................... 350

LE CONTRÔLE DE L’APPLICATION DES RÈGLES SOUPLES ...................................................... 350

CHAPITRE -1- .......................................................................................................................................... 352

UN CONTRÔLE PAR L’INFORMATION .............................................................................................. 352

SECTION 1- LE PRINCIPE « SE CONFORMER OU EXPLIQUER ».............................................. 353

§1. LE CONTENU DU PRINCIPE « SE CONFORMER OU EXPLIQUER » .............................. 353

A / L’origine britannique du principe .......................................................................................... 353

B / La méthode consacrée à l’échelle européenne ....................................................................... 356

a) Un dispositif européen large ........................................................................................... 356

b) Un mécanisme français original ..................................................................................... 359

§ 2. L’APPLICATION DU PRINCIPE « SE CONFORMER OU EXPLIQUER » ........................ 362

A / Les avantages théoriques du mécanisme ............................................................................... 363

a) La prise en compte des particularités des sociétés .............................................................. 363

b) La contribution au bon fonctionnement du marché ............................................................ 364

B / Les difficultés d’application du mécanisme .......................................................................... 366

a) Un taux satisfaisant de conformité ..................................................................................... 366

b) Des explications insatisfaisantes ........................................................................................ 369

SECTION 2- LE CONTRÔLE DU PRINCIPE « SE CONFORMER OU EXPLIQUER » ................. 372

§ 1. LE CONTRÔLE DE L’ÉTABLISSEMENT DES DÉCLARATIONS PAR LE COMMISSAIRE

AUX COMPTES ............................................................................................................................. 373

546

§ 2. LE CONTRÔLE DE LA QUALITÉ DES DÉCLARATIONS PAR l’AUTORITÉ DES

MARCHÉS FINANCIRES .............................................................................................................. 375

A / Un contrôle insuffisant .......................................................................................................... 375

B / Vers un renforcement du contrôle ......................................................................................... 377

§ 3. LE SUIVI DE L’APPLICATION DU CODE AFEP-MEDEF PAR LE HAUT COMITÉ DE

GOUVERNEMENT D’ENTREPRISE ........................................................................................... 379

A / La mise en place du Haut comité .......................................................................................... 379

B / Les fonctions du Haut comité ................................................................................................ 380

CONCLUSION DU CHAPITRE 1 .................................................................................................. 384

CHAPITRE -2- .......................................................................................................................................... 386

LES SANCTIONS DE L’INFORMATION .............................................................................................. 386

SECTION 1- L’INDEMNISATION DES INVESTISSEURS EN CAS DE DÉLIVRANCE D’UNE

FAUSSE INFORMATION................................................................................................................... 387

§ 1. LA PERTE DE CHANCE, FONDEMENT DE L’INDEMNISATION DE L’INVESTISSEUR

......................................................................................................................................................... 388

A / L’assouplissement de la condition de préjudice certain de l’investisseur ............................. 389

B / Les critiques du fondement de la perte de chance ................................................................. 391

§ 2. LA PERTINENCE DE L’INFORMATION : CRITÈRE DE L’INDEMNISATION DE

L’INVESTISSEUR .......................................................................................................................... 393

A / La nécessaire distinction entre information pertinente et information non pertinente .......... 393

a) L’exigence d’un lien de causalité entre la fausse information et l’arbitrage de

l’investisseur ........................................................................................................................... 393

b) L’examen de la pertinence de l’information .................................................................. 396

B / De la pertinence de l’information en matière de gouvernance d’entreprise .......................... 398

SECTION 2- LES RESPONSABILITÉS PÉNALE ET ADMINISTRATIVE .................................... 401

§ 1. L’INCERTAINE RESPONSABILITÉ PÉNALE ..................................................................... 401

§ 2. L’ÉVENTUELLE RESPONSABILITÉ ADMINISTRATIVE ................................................ 403

A / Le fondement de la responsabilité administrative ................................................................. 404

B / La perturbante application de la règle non bis in idem .......................................................... 405

CONCLUSION DU CHAPITRE 2 .................................................................................................. 412

CONCLUSION DU TITRE 2 .......................................................................................................... 414

CONCLUSION DE LA PARTIE 2 ................................................................................................. 416

CONCLUSION GÉNÉRALE ....................................................................................................... 418

547

BIBLIOGRAPHIE ......................................................................................................................................... 424

INDEX ALPHABETIQUE ............................................................................................................................ 534

TABLE DES MATIÈRES.............................................................................................................................. 538

548

La rémunération des dirigeants sociaux

Les rémunérations des dirigeants des sociétés cotées suscitent un vif débat tant sur leur

montant que sur les principes guidant leur détermination. Ce débat est souvent intensifié par une forte

médiatisation prompte à indigner l’opinion publique et à inciter le législateur à se saisir de la question.

Celui-ci cherche alors à encadrer les pratiques litigieuses tantôt en imposant des mesures impératives,

tantôt en favorisant l’autorégulation. La présente étude a pour ambition d’apprécier la pertinence et

l’efficacité de l’ensemble de ces règles relevant du droit dur et du droit souple. Un tel examen du droit

positif montre une réelle incapacité à apporter une réponse au problème de l’acceptabilité sociale des

rémunérations par le biais de l’outil juridique. En témoigne l’évolution de la législation française

depuis ces vingt dernières années, basée sur l’impératif de transparence et l’évolution des procédures

de détermination et d’attribution des rémunérations des dirigeants. Les juges ne semblent pas

davantage disposer de leviers efficaces de lutte contre l’excès des rémunérations en droit des sociétés.

Maints espoirs ont donc été fondés sur les principes provenant du droit souple et en particulier de la

gouvernance d’entreprise, espoirs cependant également déçus à bien des égards. Finalement, demeure

particulièrement prégnante la question de savoir si le droit, qu’il soit dur ou souple, peut constituer cet

outil utile et efficace de régulation du niveau de rémunérations des dirigeants de sociétés cotées.

Mots clés : Rémunération, Dirigeants sociaux, Scandales financiers, Opinion publique,

Transparence, Vote des actionnaires, Droit souple, Se conformer ou expliquer, Say on Pay,

Intérêt social, Gouvernance d’entreprise.

The remuneration of corporate directors

The remuneration of directors of listed companies generated a lively debate and even

controversy as to their amount or to the principles guiding their determination. This debate is often

intensified by vivid media coverage aimed at instigating the public opinion and encouraging the

legislator to take up the question. The latter then seeks to regulate the practices in question either by

imposing mandatory measures at times, or by encouraging self-regulation at others. This study aims to

assess the relevance and effectiveness of all of these rules under the hard law and soft law. Such an

examination of the substantive law shows a real inability to provide an answer to the problem of the

social acceptability of these remunerations through legal tool. It also reviews the evolution of French

legislation during the last twenty years, based on the need for transparency and the development of

procedures for determining and awarding the remuneration of directors. Judges do not appear to have

effective leverage and means of struggle in the Corporate Laws against the excesses of the

remuneration. So many hopes have been based on the principles derived from the soft law and in

particular, Corporate Governance, yet those hopes were however deceived in many ways. Finally, the

question that remains particularly urgent and haunting is whether the law, be it hard or soft, can be a

useful and effective tool for regulating the level of remuneration of directors and executives of listed

companies.

Key Words: Remuneration, Corporate directors, Financial scandals, Public opinion,

Transparency, Stakeholders vote, Soft law, Comply or Explain, Say on Pay, Social interest,

Corporate governance.

Unité de recherche/Research unit : Centre de Recherches Droits et Perspectives du Droit, EA n° 4487

– L’Equipe de Recherches Appliquées au Droit Privé, 1 place Déliot, 59000 Lille, http://crdp.univ-

lille2.fr/leradp/ Ecole doctorale/Doctoral school : Ecole doctorale des sciences juridiques, politiques

et de gestion, n° 74, 1 place Déliot, 59000 Lille, ecodoc.univ-lille2.fr, http://edoctorale74.univ-

lille2.fr

Université/University : Université Lille 2, Droit et Santé, 42 rue Paul Duez, 59000 Lille,

http://www.univ-lille2.fr.