FACULTE DE DROIT ET DE SCIENCE POLITIQUE Ecole liégeoise de Criminologie J. Constant

Département de Droit

La vente internationale de marchandises au prisme de la diversité normative

Gilles LACHERON

Travail de fin d’études Master en Droit à finalité spécialisée en Droit des affaires

Année académique 2013-2014

Recherche menée sous la direction de : Monsieur Nicolas THIRION

Professeur ordinaire à la Faculté de Droit de l’Université de Liège

Nous tenons à remercier toutes les personnes qui, de près ou de loin, ont contribué à la réalisation de ce travail de fin d’études. Nous pensons tout particulièrement à M. le Professeur Nicolas Thirion. D’une part, pour son travail en tant qu’enseignant. Il a su nous communiquer le goût pour la matière du droit économique. D’autre part, en tant que promoteur, pour ses précieux conseils et sa supervision du présent document. Nous adressons nos remerciements à M. et Mme les Professeurs Bram Akkermans et Nicole Kornet qui, au sein de l’Université de Maastricht, dispensent respectivement les cours de European Contract law et International Business law. Ils ont suscité chez nous l’intérêt pour la matière du droit de la vente internationale. Nous tenons bien évidemment à réserver une place dans ces remerciements à nos proches et amis qui nous ont soutenu et encouragé tout au long de nos études et durant la réalisation de ce travail. Merci à Margaux, à Maxime. Enfin, un tout grand merci à nos condisciples de droit pour leur solidarité durant ces années écoulées.

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TABLE DES MATIERES

Introduction .......................................................................................................................... 6

Chapitre I – L’uniformisation du droit commercial international ................................. 8

Section I – Origine de la volonté d’uniformisation du droit commercial international .. 8

Section II – L’apport du droit uniforme ......................................................................... 9

Section III – Les voies empruntées pour une uniformisation assistée .......................... 11

Sous-Section I – La voie conventionnelle ............................................................. 11

Sous-Section II – La voie privée ........................................................................... 13

Chapitre II – Les principales sources visant à l’uniformisation du droit international de la vente ........................................................................................................................... 16

Section I – Les sources conventionnelles ..................................................................... 16

Sous-Section I – La Convention de Vienne sur la vente internationale de marchandises ......................................................................................................... 16

A. Contexte ................................................................................................. 16 B. Champ d’application territorial .............................................................. 17 C. Champ d’application matériel et personnel ............................................ 18 D. Matières régies ....................................................................................... 18 E. L’interprétation ...................................................................................... 19

Sous-Section II – La Proposition de Règlement relatif à un droit commun européen de la vente .............................................................................................. 20

A. Contexte ................................................................................................. 20 B. Champ d’application territorial .............................................................. 21 C. Champ d’application personnel .............................................................. 22 D. Champ d’application matériel ................................................................ 23 E. Matières régies ....................................................................................... 24 F. L’interprétation ...................................................................................... 25

Section II – Les sources privées ................................................................................... 26

Sous-Section I – Les Principes UNIDROIT relatifs aux contrats du commerce international de 2010 ............................................................................................. 26

A. Contexte ................................................................................................. 26 B. Les Fonctions des Principes UNIDROIT ............................................... 27 C. Champ d’application territorial et matériel ............................................ 28 D. Matières régies ....................................................................................... 29 E. L’interprétation ...................................................................................... 29

Chapitre III – Les relations entre ces sources : coexistence, complémentarité ou concurrence ? ..................................................................................................................... 30

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Section I – Les Principes UNIDROIT et la CVIM ....................................................... 30

A. Coexistence ............................................................................................ 30 B. Complémentarité .................................................................................... 31

1) Une complémentarité matérielle ................................................ 31

2) Une complémentarité par rapport à l’interprétation et au comblement des lacunes ................................................................. 31

C. Concurrence ........................................................................................... 32

Section II – La CVIM et le DCEV ............................................................................... 33

D. Coexistence ............................................................................................ 33 E. Complémentarité matérielle ................................................................... 34 F. Concurrence ........................................................................................... 34

Section III – Le DCEV et les Principes UNIDROIT .................................................... 35

A. Coexistence ............................................................................................ 35 B. Complémentarité .................................................................................... 36

1) Une complémentarité matérielle ................................................ 36

2) Une complémentarité par rapport à l’interprétation et au comblement des lacunes ................................................................. 36

C. Concurrence ........................................................................................... 37

Conclusion .......................................................................................................................... 38

Bibliographie ...................................................................................................................... 40

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INTRODUCTION

Le commerce international revêt aujourd’hui une importance capitale pour les entreprises. Les doctrines libérales qui poussent à l’ouverture toujours plus grande des marchés nationaux rencontrent un tel succès qu’exporter devient plus que jamais une nécessité dont dépend la survie même des entreprises. L’exportation, à l’instar de l’importation, se banalise dans l’esprit et dans la pratique des commerçants1.

Puisque l’offre et la demande de marchandises se réalise désormais à l’échelon planétaire, la création d’un droit privé mondial et uniforme applicable aux opérations du commerce international est apparue indispensable. Ce droit permettrait de résoudre les difficultés juridiques rencontrées par les entreprises, ce qui aurait pour effet de favoriser les échanges commerciaux internationaux.

Dans l’histoire du droit, le 20ème siècle est marqué par la mise en œuvre de cette perspective. De nombreuses conventions internationales ayant pour but d’uniformiser le droit matériel relatif au commerce international sont conclues par les Etats. Par ailleurs, un effort important est réalisé pour codifier les usages en la matière et mettre au point différents modèles de soft law pour uniformiser celle-ci.

Le présent travail se limitera cependant à l’étude de la vente internationale de marchandises «qui demeure de loin, et sans doute pour longtemps encore, le principal instrument du commerce international »2 et est à l’origine du plus grand chantier d’uniformisation du droit substantiel jamais entrepris.

Les premiers mouvements d’uniformisation de ce droit se manifestent en 1929 lorsque E.

RABEL3 en suggère la réalisation à la direction de l’Institut international pour l’unification du droit privé celle-ci. Ce n’est que 35 ans plus tard, en 1964, que sont adoptées les deux premières conventions relatives à la vente internationale élaborées par cet Institut. Le peu de succès rencontré par ces deux conventions débouchera sur l’élaboration de la Convention de Vienne sur la vente internationale de marchandises par la Commission des Nations Unies pour le droit commercial international Les dispositions de cette convention signée en 1980 constituent aujourd’hui le droit substantiel de la vente internationale dans 804 Etats.

Cependant, les limites de la Convention de Vienne et les difficultés liées à son application vont susciter des mouvements d’unification du droit plus régionaux. A titre d’exemple, nous pensons à l’Union Européenne (UE) qui, à la suite d’un long processus de réflexion, a émis sa

1 Les chiffres relatifs à l’évolution du volume mondial des exportations et importations sont disponibles sur http://stats.oecd.org/Index.aspx?lang=fr. 2 V. HEUZE, « La vente internationale de marchandises : droit uniforme », in Traités des contrats, Paris, LGDJ, 2 V. HEUZE, « La vente internationale de marchandises : droit uniforme », in Traités des contrats, Paris, LGDJ, 2000, p. 1. 3 Ernst RABEL était un professeur de droit originaire d’Allemagne. Il a eu une influence considérable sur le développement du droit comparé qui, selon lui, était d’une importance significative pour le développement d’un projet d’unification du droit. 4 Le 8 mars 2014.

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proposition de Règlement relatif à un Droit commun européen de la vente le 11 octobre 2011, largement débattue aujourd’hui encore au sein de l’institution.

Parallèlement à ces normes conventionnelles qui résultent d’un processus législatif, des

règles « privées » jouent également un rôle essentiel en la matière. C’est notamment le cas des Principes relatifs aux contrats du commerce international5. Ces Principes marquent un changement de méthode dans l’harmonisation et l’unification du droit6. Leur nature et leur fonction seront analysées dans le corps du présent travail.

En raison de la multitude des sources appelées à régir, à tout le moins, la vente internationale et/ou régionale de marchandises, le processus d’uniformisation apparaît chaotique, particulièrement pour les entreprises européennes. Ces dernières se trouvent aujourd’hui confrontées à un véritable labyrinthe de règles de droit. Face à ce labyrinthe, nous nous proposons de tracer les frontières les plus importantes. Ainsi, tout au long de notre exposé, nous nous efforcerons d’analyser les différents instruments visant à l’uniformisation du droit de la vente internationale et/ou régionale et d’examiner les relations qu’ils entretiennent entre eux.

A cet égard, nous entamerons notre étude par quelques considérations sur l’uniformisation du droit commercial international (Chapitre I). Dans un deuxième temps, nous examinerons les différentes sources qui visent à uniformiser plus particulièrement le droit de la vente internationale et/ou régionale (Chapitre II). Nous analyserons ensuite l’articulation de ces différents instruments. Sont-ils coexistants, complémentaires, voire concurrents (Chapitre III)? Enfin, nous conclurons notre analyse par une réflexion générale sur le mouvement d’uniformisation du droit de la vente.

5 Mentionnons également les Principes du droit européen des contrats publiés par la Commission Européenne en 1995. Ces derniers ne seront toutefois pas étudiés dans le cadre du présent travail. 6 M. J. BONELL, « Principes relatifs aux contrats du commerce international », in Revue internationale de droit comparé, vol. 47 n°3, juillet-septembre 1995, p. 799.

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CHAPITRE I – L’UNIFORMISATION DU DROIT COMMERCIAL INTERNATIONAL

Nous tâcherons dans un premier temps d’identifier l’origine de la volonté d’uniformisation du droit commercial international (Section I). Ensuite, nous décrirons les différents facteurs qui ont poussé les juristes du XXième siècle à enclencher ce processus d’uniformisation (Section II). Nous analyserons enfin les deux voies qui ont été empruntées pour réaliser cette uniformisation (Section III). Section I – Origine de la volonté d’uniformisation du droit commercial international

L’idée d’un droit privé mondial uniforme qui a vocation à s’appliquer de manière identique dans tous les Etats7 a traversé les siècles8. Elle n’est ni nouvelle, ni exclusive à notre époque, les hommes ayant eu très tôt tendance à vouloir propager les règles de droit qu’ils créaient : c’est l’apparition de l’idée d’une communauté de droit transcendant les frontières9. Comme le souligne le P. MALAURIE, « l’unité est un besoin qui a toujours hanté les hommes, pas seulement dans la vie sociale, mais dans tous les domaines, fussent-ils les plus techniques »10.

Dans le domaine du commerce international, cette unification semble avoir été réalisée11 de manière spontanée12 à l’époque médiévale en Europe. En effet, au sortir de son marasme économique au 11ème siècle, le besoin d’un corps de règles uniformes qui gouverneraient les transactions commerciales s’est fait ressentir, le but étant de se débarrasser des obstacles qui limitaient la croissance du commerce international13.

Ce corps de règles, identifié comme la lex mercatoria, consistait en un ensemble uniforme de règles coutumières auxquelles obéissaient les marchands du commerce international. Ces règles étaient appliquées à leurs différends devant des tribunaux composés de juges

7 M. MATTEUCCI, « Introduction à l’étude systématique de droit uniforme », Recueil des cours, Vol. 91, 1957-I, p. 391. 8 S. MARCHAND, Les limites de l'uniformisation matérielle du droit de la vente internationale, collection Genevoise, 1994, p. 19; V. ESPINASSOUS, L’uniformisation du droit substantiel et le conflit de lois, Paris, LGDJ, 2010, p. 1. 9 Citons par exemple CICERON: “non erit alia lex romae, alia athenis, alia nunc, alia posthac, sed et omnes gentes et omni tempore una lex et sempiterna et immutabilis continebit” in De la République, 3.22.33, cité par Roy GOODE, “Reflections on the Harmonization of Commercial law”, in Revue de droit uniforme, 1991, p. 54 10 P. MALAURIE, « Lois uniformes et conflits de loi », in Travaux du Comité français de droit international privé, 1967, p. 83. 11 Relevons que cette opinion n’est pas partagée par tous les historiens du droit. Voy. à cet égard J. BART, « La lex mercatoria au Moyen Age : mythe ou réalité ? », in Souveraineté étatique et marches internationaux à la fin du XXè siècle. A propos de 30 ans de recherche du CREDIMI. Mélanges en l’honneur de Philippe Kahn, à l’initiative de C. LEBEn, E. LOQUIN, M. SALEM, Paris, Litec, 2000. 12 L’unification spontanée est celle qui se réalise sans qu’un organisme ou une institution internationale ne soit directement à l'origine du processus. Elle résulte des actes posés volontairement par des intervenants économiques. Voy. à cet égard N. LACASSE, « L’harmonisation du droit commercial international : spontanée ou assistée », in L’aménagement juridique de l’espace marchand en Europe et dans les Amériques, 1995, p. 7. 13 F. FERRARI, « International Business, Law Merchant, and Law School Curricula, in Yale Journal of Law & the Humanities, vol. 6 : Iss. I, article 6, 1994, p. 96.

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marchands14. Une telle « loi des marchands » fit son apparition « dans les grandes foires pour faire pièce à la territorialité absolue du droit féodal qui présentait trop d’insuffisance et de rigidité pour des relations rapides et fugitives relevant de souverainetés diverses »15.

A partir de la Renaissance, cette idée d’un jus commune est progressivement abandonnée pour faire place à un nationalisme juridique. L’affirmation des Etats-nations fait perdre au droit commercial international son caractère universel16. Les Etats-nations se dotent, sous des formes diverses, de règles propres en matière commerciale17. Cette « nationalisation » est à l’origine d’un cloisonnement et marque l’arrivée en force des règles du droit international privé comme mécanisme de règlement des conflits internationaux18.

Néanmoins, l’intensification des échanges économiques internationaux au XXième siècle a réactivé, avec un intérêt toujours croissant, cette idée de la nécessité d’un « droit privé international » lequel passerait par l’uniformisation des droits privés nationaux19.

A cette époque, « on se plaisait à souligner les inconvénients, sinon la contradiction intime, que présentait la disparité des lois nationales dans un monde où se développaient intensément les relations entre Etats et qui prétendait organiser une Société des Nations » 20.

Ainsi, sous l’impulsion de H. LEVY-ULLMANN, des juristes attirés par le droit comparé s’attelèrent à la recherche d’un « droit mondial du vingtième siècle », d’un « droit commun de l’humanité »21.

Section II- L’apport du droit uniforme

C’est dans le cadre du droit commercial international que la réflexion a d’abord été menée. Comme déjà indiqué, le XXème siècle fut marqué par une intensification des échanges économiques internationaux. Il apparaissait dès lors nécessaire, voire indispensable, de réduire les obstacles à leur fluidité dont l’importance n’est plus à démontrer.

14 A. LEDUC, L'émergence d'une nouvelle lex mercatoria à l'enseigne des principes d'Unidroit relatifs aux contrats du commerce international: thèse et antithèse, 35 R.J.T. 429, 2001, p. 434 et s ; J. BEGUIN et M. MENJUCQ, « Droit du commerce international », 2è éd., 2011, p. 10. 15 P. KAHN, « La lex mercatoria : point de vue français après quarante ans de controverses », McGill L.J., 1992, p. 413. 16 F. FERRARI, « International Business, Law Merchant, and Law School Curricula, op. cit., p. 96. 17 En France par exemple, l’ordonnance du commerce (1673) (Colbert) jette les bases d’un droit commercial autonome interne. 18 J. BEGUIN et M. MENJUCQ, « Droit du commerce international », op. cit., p. 11 ; A. LEDUC, L'émergence d'une nouvelle lex mercatoria à l'enseigne des principes d'Unidroit relatifs aux contrats du commerce international: thèse et antithèse, op. cit., p. 435. 19 Ibid., p. 436. 20 M. ANCEL, “Rapprochement, unification ou harmonisation des droits ?”, in Mélanges dédiés à Gabriel Marty, Université des sciences sociales de Toulouse, 1978, p. 3. 21 R. SALEILLES, Congrès international de droit comparé, LGDJ, Paris, 1900, p. 13; B. BRANELLEC, « La coexistence des règles applicables au contrat de transport international de marchandises par mer: contribution à l’étude de l’uniformité du droit », Thèse de doctorat, Université de Bretagne Occidentale, 2007, p. 32.

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Le commerce extérieur s'accommodant mal de la territorialité et de la divergence des systèmes juridiques nationaux, l’uniformisation du droit du commerce international est très vite apparue comme la solution la plus appropriée aux besoins des entreprises.

Tout d’abord, l’entreprise d’uniformisation du droit a pour ambition de sécuriser les

relations juridiques. En supprimant le recours aux règles complexes de conflit de lois, rendues nécessaires par le nationalisme juridique, elle facilite la prévision du droit applicable, c’est-à-dire la certitude du droit pour les parties22.

En effet, les règles de conflit de lois ne rencontrent pas l’objectif de prévisibilité qu’exige le commerce international dans la mesure où le traitement d’une situation juridique, et encore moins son résultat, ne sont envisageables avec une certitude raisonnable dès lors qu’elles divergent d’un Etat à l’autre23. A cet égard, une première vague d’efforts s’est concentrée sur l’uniformisation des règles de conflit de lois afin de stabiliser la détermination de la loi applicable à la relation entre parties. Cette uniformisation n’est cependant qu’un pis-aller. En effet, elle ne permet pas d’endiguer les problèmes d’application, de traduction et de compréhension d’un système juridique étranger auquel les juges sont confrontés lorsqu’il s’agit d’appliquer des lois étrangères qui ne leur sont pas coutumières. Or, comme le précise G. BRANELLEC, « la prévisibilité est généralement associée à la lisibilité et à l’accessibilité de la règle de droit qui sont autant de caractères de la sécurité juridique »24.

Par ailleurs, l’uniformisation est porteuse de simplification. En effet, en substituant un droit unique à la multitude des droits nationaux potentiellement applicables, elle améliore la connaissance du contenu du droit par les parties, nécessaire pour régler leur comportement. Avec l’internationalisation des échanges, elles ne peuvent connaître le droit de chacun des Etat où elles trouvent un cocontractant.

Ensuite, l’uniformisation du droit du commerce international offre aux entreprises un droit plus adapté aux spécificités des situations internationales, contrairement aux droits nationaux. Les entreprises ne seront plus confrontées à la carence des règles et concepts des droits nationaux essentiellement conçus pour des situations juridiques domestiques25.

Enfin, l’existence d’un droit uniforme permet également de diminuer les coûts liés à la diversité des lois applicables dans le cadre des échanges commerciaux. En effet, s’appuyant sur l’analyse économique du droit de R. COASE, le Professeur WATT démontre que l’information sur le contenu d’une loi étrangère a un coût économique26.

22 V. ESPINASSOUS, L’uniformisation du droit substantiel et le conflit de lois, op. cit. , p. 3. 23 N. LACASSE, « L’harmonisation du droit commercial international : spontanée ou assistée », op. cit., p. 4. 24 B. BRANELLEC, « La coexistence des règles applicables au contrat de transport international de marchandises par mer: contribution à l’étude de l’uniformité du droit », op. cit., p. 34. 25 V. ESPINASSOUS, L’uniformisation du droit substantiel et le conflit de lois, op. cit., p. 2. 26 H. WATT, “Law and economics: quel rapport pour le droit international privé?”, in études offertes à Jacques Ghestin, LGDJ, Paris, 2001, p. 693 et 694 ; Cet argument est également avancé par l’Union Européenne pour

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En définitive, comme le soulignent R. DAVID et C. JAUFFRET-SPINOSI, « dans un monde

où les rapports internationaux ont pris une si grande importance, il convient de donner une assise sûre à ces rapports. Une entente doit être réalisée entre les divers pays pour que partout soit appliqué, à un rapport donné, le même droit et ainsi mettre fin aux divergences »27. Le commerce international a un besoin vital de droit qui apporte stabilité et sécurité28.

Section III – Les voies empruntées pour une uniformisation assistée

Le XXe siècle a été le théâtre d’initiatives régulatrices du commerce international résultant de discussions interétatiques ou d’échanges à l’intérieur de groupes privés partageant des intérêts communs. Dans cette section, nous décrirons les deux voies qui ont été empruntées pour réaliser cette uniformisation qui devait mettre fin aux difficultés juridiques auxquelles étaient confrontées les entreprises. Il s’agit de la voie conventionnelle (Sous-Section I) et de la voie privée (Sous-Section II).

Sous-Section I – La voie conventionnelle

La voie conventionnelle vise l’adoption par les Etats de conventions internationales avec pour but d’uniformiser leur droit matériel. Cette technique instaure dans les Etats qui ont conclu et ratifié la convention un droit unique relatif à la matière qui fait l’objet de l’uniformisation.

Cette voie s’est tout d’abord concrétisée dans le droit des transports maritimes, avec

l’élaboration de la convention de 1924 en matière de connaissement maritime ou encore, avec l’élaboration des conventions de Genève sur la lettre de change et le billet d’ordre (1930).

C’est encore dans cette perspective qu’a été créé à Rome en 1926 l’Institut international

pour l’unification du droit privé (ci-après « UNIDROIT »). Il se consacre notamment à l’élaboration de conventions et règles uniformes en vue de promouvoir graduellement l’adoption d’un système uniforme de droit privé. C’est sous ses auspices que furent élaborés, dès 1931, les premiers projets d’unification matérielle du droit de la vente internationale qui aboutirent en 1964 à l’adoption des conventions de La Haye portant loi uniforme sur la vente et sur la formation des contrats de vente internationale d’objets mobiliers corporels. L’UNIDROIT est également à l’origine de nombreuses autres conventions telles que celles relatives au transport international de marchandises par route (1956) ou encore au crédit-bail international (1988).

justifier l’adoption d’un Règlement de droit européen de la vente. Voy. à cet égard P. WERY, et J.-F. GERMAIN, « La proposition de Règlement relatif à un droit commun européen de la vente», in La vente: développements récents et questions spéciales, Larcier, 2013, p. 14. 27 R. DAVID et C. JAUFFRET-SPINOSI, Les grands systèmes de droit contemporain, 11ème éd, Paris, Dalloz, 2002, n°7, p. 7. 28 J.-M. JACQUET et P. DELEBECQUE, Droit du commerce international, 3è ed Cours, Paris, Dalloz, 2002, n°8.

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Par ailleurs, l’Organisation des Nations Unies a créé en 1966 la Commission des Nations

Unies pour le droit du commerce international (ci après « CNUDCI ») dont le but est de promouvoir l’harmonisation et l’unification du droit commercial international.

Sensible au manque d’adhésion suscité par les lois uniformes de La Haye de 1964, la CNUDCI entreprit de reprendre l’effort d’unification internationale du droit matériel de la vente sur des bases nouvelles. Ces travaux aboutirent en 1980 à l’adoption de la convention de Vienne sur la vente internationale de marchandises (ci-après « CVIM). Elle a par ailleurs participé à l’élaboration des conventions sur le transport de marchandises par mer (1978) ou sur la cession de créance dans le cadre du commerce international (2001).

Ainsi, au fil des ans, des instruments internationaux se sont implantés lentement et progressivement pour les besoins du commerce international. On peut toutefois remarquer que ces initiatives ne se sont pas faites sans heurts29. En effet, ces conventions sont le fruit de conférences diplomatiques internationales où chaque participant tente d’influencer le débat pour satisfaire d’abord ses propres intérêts30. C’est d’ailleurs pour cette raison que certains qualifient le développement du droit uniforme de chaotique31. Il en résulte, en bout de ligne, une œuvre de compromis, parfois bien éloignée de la volonté originelle de ses instigateurs.

Ainsi, des conventions jetant des pans entiers du droit commercial international ont été

conclues. En outre, au sein même du domaine juridique appréhendé, le processus d’uniformisation reste fragmentaire. C’est notamment le cas de la CVIM qui ne traite que de la vente et qui laisse hors de son champ d’application les questions liées à la validité du contrat et au transfert de propriété32. A cet égard, le droit national joue un rôle supplétif en ce sens qu’il régle toutes les matières qui ne concerne pas l’objet de l’uniformisation. Ce recours au droit national ne peut être considéré, selon le souhait de RABEL, comme un « unerwünschter Notbehelf »33, mais bien comme un supplément indispensable au droit uniforme. S. MARCHAND estime à cet égard que « la qualité substantielle du droit uniforme risque d’être altérée, de même que l’esthétique d’un tableau peut être compromise par le choix de son cadre, ou l’éclat d’un joyau terni par la main qui le porte »34.

Par ailleurs, le champ d’action de la convention peut être limité. L’unification sera partielle ou globale selon que la convention est appelée à régir des contrats internationaux à l’exclusion ou non des contrats internes. Sur ce point, contrairement à la CVIM, certaines

29 A ce égard, on peut souligner les réticences exprimées par rapport à de cette mouvance, notamment par les pays de Common Law, lesquels, contrairement aux pays civilistes, prirent plus de temps à entrer dans cette ronde. 30 A. LEDUC, L'émergence d'une nouvelle lex mercatoria a l'enseigne des principes d'Unidroit relatifs aux contrats du commerce international: thèse et antithèse, op. cit., p. 444. 31 S. MARCHAND, Les limites de l'uniformisation matérielle du droit de la vente internationale, op. cit., p. 23. 32 Nous y reviendrons plus en détails dans le Chapitre II. 33 Traduction libre: un palliatif indésirable. 34 S. MARCHAND, Les limites de l'uniformisation matérielle du droit de la vente internationale, op. cit., p. 26.

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conventions35 tendent à la suppression de la pertinence du critère d’extranéité, le régime juridique adopté se substituant en totalité aux régimes internes des Etats contractants. Nous pensons à ce propos que, si une telle démarche gagne en simplicité dans les rapports entre le droit uniforme et le droit interne, elle perd indéniablement en spécificité dans la résolution des problèmes inhérents à l’internationalité. L’inadaptation des droits nationaux à régir des situations internationales est d’ailleurs un argument avancé par les défenseurs du projet d’uniformisation36.

Enfin, l’unification du droit peut être absolue ou relative. Elle est absolue lorsque le régime juridique qu’elle introduit dans les législations des Etats contractants s’impose aux juges de ces Etats indépendamment de tout rattachement de l’état de fait à un Etat contractant37. Ce principe se retrouve par exemple dans les conventions de La Haye de 1964 qui réprouvent expressément les règles de droit international privé et qui se déclarent applicables aux contrats de vente « entre des parties ayant leurs établissements sur le territoire d’Etats différents » sans exiger qu’il s’agisse d’Etats contractants. Cela peut paraître effrayant pour les Etats soucieux de réciprocité. A l’inverse, l’unification du droit apportée par la CVIM est relative en ce sens qu’elle ne s’applique qu’aux contrats conclus entre des parties établies dans des Etats différents contractants ou lorsque les règles de droit international privé désignent le droit d’un Etat contractant.

C’est en raison de l’incapacité politique à l’échelle mondiale d’apporter une réponse complète – et non fragmentaire ou éloignée - aux objectifs recherchés par l’uniformisation du droit que certaines instances régionales, plus intégrées, ont décidé d’agir. Nous avons cité ci-dessus à titre d’exemple l’Union Européenne. Nous pensons également à l’Organisation pour l’Harmonisation en Afrique du Droit des Affaires (OHADA). Par ailleurs, les conventions jusqu’alors adoptées ayant suffisamment montré leurs limites38, certaines institutions ont décidé d’emprunter avec plus de vigueur encore la voie d’uniformisation privée qui existait jusque là de manière plus marginale.

Sous-Section II – La voie privée Comme évoqué ci-dessus, parallèlement à la réflexion qui a abouti à l’adoption de ces

conventions, plusieurs initiatives émanant de groupes d’intérêts privés ont codifié certaines pratiques contractuelles dans le domaine du commerce international. Citons par exemple les

35 Tel est le cas par exemple de la convention de Genève portant loi uniforme sur les lettres de change et billets à ordre du 7 juin 1930 ou de la convention de Genève portant loi uniforme sur les chèques du 19 mars 1932. 36 Voy. Supra, section II – L’apport du droit uniforme. 37 S. MARCHAND, Les limites de l'uniformisation matérielle du droit de la vente internationale, op. cit., p. 24 et 25. 38 M. J. Bonell, « The CISG, European Contract Law and Development of a World Contract Law », in American Journal of Comparative Law, 2008, p. 15.

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Règles et usances uniformes relatives aux crédits documentaires ou les Incoterms publiés par la Chambre de Commerce international qui constituent des instruments de soft law au service des acteurs du commerce international.

Plus récemment, en 1994, l’UNIDROIT39 a publié ses Principes relatifs aux contrats du

commerce international (ci-après « les Principes UNIDROIT »). Deux autres versions ont été publiées en 2004 et en 2010. Ces principes consistent en une « codification » non impérative des usages et coutumes, des pratiques contractuelles ayant cours dans le commerce international et des « principes à privilégier mais qui ne sont pas nécessairement répandus »40.

Alors que la première méthode, celle de la voie conventionnelle, dépend de la volonté des Etats, aucun législateur n’intervient dans la voie privée. Plusieurs conséquences en découlent. D’abord, cela permet de conférer à l’instrument une portée beaucoup plus large que celle des conventions. Ensuite, ces instruments sont plus souples et plus facilement adaptables aux besoins du commerce international : en témoignent leurs nombreuses versions. Enfin, ces instruments sont dépourvus de toute nature contraignante, ce qui marque un changement de méthode dans l’uniformisation du droit41. A la différence des conventions internationales qui risquent de rester lettre morte, faute de ratifications suffisantes, ces instruments n’ont de valeur qu’en fonction de l’intérêt porté par ceux à qui ils s’adressent42. En effet, leur force obligatoire est en principe fondée sur l’autonomie de la volonté des parties qui adoptent expressément le régime codifié pour une transaction précise.

Cependant, bien que cette opinion soit controversée43, une partie de la doctrine et de la jurisprudence considère que la force obligatoire de ces instruments ne découle pas du principe de l’autonomie des volontés accordée par la loi choisie par les parties ou désignée par les règles de conflit de lois mais bien de leur nature, c’est-à-dire en tant qu’ils constituent des usages professionnels universels. Ces instruments seraient donc soustraits à l’emprise des lois nationales impératives ou d’ordre public. Elle estime par ailleurs que, même en l’absence de référence contractuelle expresse par les parties, ils devraient être appliqués44.

39 Il s’agit bien de l’Institut qui a également élaboré les conventions de la Haye. En effet, en raison de l’échec de la méthode conventionnelle, l’UNIDROIT a pris le contre-pied et s’est investi dans la méthode privée. 40 Voy. L’Introduction des Principes Unidroit de l’édition de 1994 ; A. LEDUC, L'émergence d'une nouvelle lex mercatoria à l'enseigne des principes d’Unidroit relatifs aux contrats du commerce international: thèse et antithèse, op. cit., p. 445 et s. 41 M.-J. BONELL, « Principes relatifs aux contrats du commerce international », in Revue internationale de droit comparé, vol. 47 n°3, juillet-septembre 1995, p. 799. 42 Ibid. p. 799. 43 Voy. pour une synthèse G. BARON, « Do the UNIDROIT Principles of international commercial contracts form a new lex mercatoria ? », disponible sur http://www.cisg.law.pace.edu/cisg/biblio/baron.html; A. LEDUC, L'émergence d'une nouvelle lex mercatoria à l'enseigne des principes d'Unidroit relatifs aux contrats du commerce international: thèse et antithèse, op. cit., p. 433 et s. 44 N. LACASSE, « L’harmonisation du droit commercial international : spontanée ou assistée », op. cit., p. 36 ; E. CHARPENTIER, Les Principes UNIDROIT: une codification de la lex mercatoria? 46 C. de D. 193, 2005, p. 195 et s.

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Cette opinion est fondée sur la théorie de la lex mercatoria développée dans les années 1960 notamment par B. GOLDMAN45, en référence à la lex mercatoria médiévale. Celui-ci a vu dans le développement d’usages professionnels46 au XIXe siècle et dans l’essor de l’arbitrage international l’existence d’un « tiers-droit » autonome, d’un ordre juridique « anational » constitué des usages et coutumes de la « société internationale des marchands ». Sans revenir sur la vive controverse qui existe sur son existence, cette lex Mercatoria moderne constituerait un corpus juridique uniforme « capable of being applied by decisionmakers (judges or arbitrators) as a source of legal rules, in order to give content to decisions, in much the same way that decisionmakers would apply a real legal system such as the lex fori or the lex loci arbitri »47.

Sous réserve de la consécration de la théorie de la lex mercatoria, nous constatons que l’utilisation de ces instruments ne permet pas d’éviter le recours aux règles de conflit de lois, ne plus devoir recourir à celles-ci constituant pourtant le premier objectif poursuivi par le droit uniforme.

45 Voy. à cet égard B. GOLDMAN, « Frontières du droit et Lex Mercatoria », Archives de Philosophie du Droit, 1964, p.177 et s ; B. GOLDMAN, « La Lex Mercatoria dans les contrats et l'arbitrage internationaux », JDI, 1979. 46 En effet, l’échec des Etats à garantir un droit adapté à l’internationalité des échanges et une prévisibilité du droit applicable a poussé les acteurs du commerce international à développer une série d’usages transnationaux, de pratiques contractuelles annihilant ces difficultés. Voy. P. KAHN, « La lex mercatoria : point de vue français après quarante ans de controverses », op. cit., p. 413 et s ; G. BARON, « Do the UNIDROIT Principles of international commercial contracts form a new lex mercatoria ? », op. cit. 47 K. HIGHET, “The enigma of the Lex Mercatoria”, 63 Tulane L. Rev., 1989, p. 613 et 617.

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CHAPITRE II – LES PRINCIPALES SOURCES VISANT À L’UNIFORMISATION DU DROIT INTERNATIONAL DE LA VENTE

Au sein du droit commercial international, nous nous limiterons à la présentation des sources qui ont pour objet d’uniformiser le droit international de la vente. A cet égard, nous distinguerons les sources conventionnelles (Section I) des sources privées (Section II). Section I – Les sources conventionnelles

La convention de Vienne sur la vente internationale de marchandises (ci-après CVIM) ainsi que la Proposition de Règlement relatif à un droit commun européen de la vente (ci-après DCEV) sont le résultat d’une unification tantôt universelle, tantôt régionale. A ce propos, les prochaines sous-sections s’attarderont à leur analyse détaillée.

Sous-Section I – La convention de Vienne sur la vente internationale de marchandises

La CVIM48 fut conclue le 11 avril 1980, sous les auspices de la Commission des Nations Unies pour le droit commercial international (CNUDCI). Elle porte uniformisation des règles applicables à la formation du contrat de vente internationale de marchandises et aux droits et obligations des parties.

A. Contexte

Sensible au manque d’adhésion suscité par les lois uniformes de La Haye de 196449, la

CNUDCI entreprit de reprendre l’effort d’unification internationale du droit matériel de la vente sur des bases nouvelles. Ses travaux aboutirent à la Conférence diplomatique convoquée à Vienne par l’Assemblée Générale des Nations Unies du 10 mars au 11 avril 1980. C’est au terme de cette conférence que fut adoptée la CVIM.

La CVIM est entrée en vigueur le 1er janvier 1988. A ce jour50, elle a été ratifiée par 80 Etats, issus de tous les continents. Il s’agit aussi bien de grandes puissances économiques que d’Etats émergents. Notons que le Royaume-Uni, l’Irlande, le Portugal, le Japon et l’Inde ne figurent pas parmi les Etats contractants. La CVIM couvre plus de deux tiers du commerce international51. Elle fait l’objet d’un nombre croissant de décisions juridictionnelles nationales et arbitrales52. Son succès se mesure

48 www.uncitral.org/uncitral/fr/uncitral_texts/sale_goods/1980CISG.html. 49 Pour voir l’état des ratifications, voy. http://www.unidroit.org/fr/etat-ulfc-1964. Seulement 13 Etats ont ratifié ces deux conventions. Aujourd’hui, elles ne sont plus en vigueur que dans 8 Etats. 50 8 Mars 2014. 51 F. FERRARI, “Quelles sources de droit pour les contrats de vente internationale de marchandises? Des raisons pour lesquelles il faut aller au-delà de la Convention”, RDAI/IBLJ, n°3, 2006. 52 Ces décisions sont reprises dans de nombreuses banques de données. Citons par exemple celle de l’Université de Pace (www.cisg.law.pace.edu).

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également par rapport à son rayonnement. Elle a influencé plusieurs réformes nationales du droit de la vente et du droit des contrats mais aussi la rédaction des Principes UNIDROIT relatifs aux contrats de commerce international53 et celle des Principes du droit européen des contrats.

B. Champ d’application territorial

La CVIM s’applique aux contrats (internationaux) de vente de marchandises conclus entre des parties établies dans des Etats différents contractants (art. 1, al. 1, (a) CVIM) ou lorsque les règles de droit international privé désignent le droit d’un Etat contractant (art. 1, al. 1, (b) CVIM). Le champ d’application territorial de la CVIM est considérablement élargi par cette dernière disposition puisqu’elle lui permet de régir les contrats de vente internationale de marchandises conclus entre parties établies dans des Etats non-contractants ou entre parties dont l’une est établie dans un Etat non-contractant. Dans ces cas, l’applicabilité de la CVIM dépend des règles de conflit de lois du for. Si ces règles mènent à l’application de la loi d’un Etat contractant, la CVIM – qui fait partie intégrante du droit de cet Etat contractant – doit s’appliquer. Il est donc possible que les juridictions d’un Etat non-contractant soient amenées à appliquer la CVIM si ses règles de conflit de lois mènent à l’application de la loi d’un des 80 Etats parties à la CVIM.

Notons que la CVIM n’est pas impérialiste54 : son article 6 prévoit que « les parties peuvent exclure l’application de la présente convention ou, sous réserve des dispositions de l’article 12, déroger à l’une quelconque de ses dispositions ou en modifier les effets ». En ce sens, la CVIM instaure un système « d’opt-out » : lorsque les conditions d’application visées par l’article 1er de la CVIM sont réalisées, les parties peuvent manifester leur intention de ne pas s’y soumettre. Elles peuvent également y déroger partiellement ou en modifier les effets.

La jurisprudence et la doctrine admettent que la CVIM puisse être écartée par les parties de manière tacite. Cependant, certaines juridictions exigent une mise à l’écart expresse de la CVIM. Citons par exemple la décision du 6 janvier 2006 par laquelle une juridiction américaine a jugé que la clause désignant le droit de l’Etat de Géorgie, aux Etats-Unis, n’excluait pas l’application de la CVIM55.

Par ailleurs, son article 90 prévoit qu’elle « ne prévaut pas sur un accord international

déjà conclu ou à conclure qui contient des dispositions concernant les matières régies par la présente convention, à condition que les parties au contrat aient leur établissement dans des Etats parties à cet accord ».

53 Voy. infra, Section II. 54 P. MALHERBE et T. LEIDGENS, « La vente internationale de marchandises », Manuel de la vente, Kluwer, 2010, p. 514. 55 Ibid., p. 539; US District Court, Pennsylvania, 6 janvier 2006, aff. American Mint LLC c. GO Software, Inc., Banque de données Pace.

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C. Champ d’application matériel et personnel

Toujours selon l’art. 1er, la CVIM s’applique aux « contrats de vente de marchandises ».

La CVIM ne définit par la notion de vente. Cependant, au vu de l’énoncé des obligations respectives des parties, on peut la définir comme étant la livraison et le transfert de propriété d’une marchandise contre un prix56, même si la CVIM ne se préoccupe pas du transfert de propriété. N’ont vocation à être régies que les ventes normales entre marchands. Sont donc exclues :

- les ventes de marchandises achetées pour un usage personnel, familial ou domestique, à moins que le vendeur, à un moment quelconque avant la conclusion ou lors de la conclusion du contrat, n’ait pas su et n’ait pas été censé savoir que ces marchandises étaient achetées pour un tel usage (art. 2, (a)) ;

- les ventes aux enchères (art. 2, (b)) et - les ventes sur saisie ou de quelque autre manière par autorité de justice (art. 2, (c)).

La CVIM ne définit pas la notion de « marchandises » que les négociateurs de la CVIM

ont préférée à celle d’ « objets mobiliers corporels » visée par les précédents traités internationaux, compte tenu de la difficulté de traduire cette dernière expression en anglais57. Il ne faut cependant pas attacher trop d’importance à cette évolution dans le choix du vocable. En effet, le terme « marchandises » se rapporte tout d’abord, et principalement, à des objets corporels. Sont donc exclus du champ d’application de la CVIM, les ventes immobilières et les contrats de cession de droits intellectuels ou de fonds de commerce58. En outre, tous les biens mobiliers n’entrent pas dans le domaine d’applicabilité matérielle de la CVIM. En vertu de l’article 2, sont exclus :

- les valeurs mobilières, les effets de commerce et les monnaies (art. 2, (d)); - l’électricité (art. 2 (f)) ; - les navires, les bateaux, les aéroglisseurs et les aéronefs (art. 2, (e)).

D. Matières régies

Malgré son intitulé, la CVIM ne régit pas tous les aspects de la vente internationale de

marchandises. En effet, comme déjà indiqué, celle-ci n’aborde pas le transfert de propriété (art. 4, (b)). Elle ne s’attache pas non plus à la validité du contrat, ni à celle de ses clauses (art. 5, (a)). La CVIM ne règle que la formation du contrat de vente et les droits et obligations qu’un tel contrat engendre dans le chef du vendeur et dans celui de l’acheteur (art. 4).

56 N. WATTE, “La vente internationale de marchandises: bilans et perspectives”, R.D.C., 1991, p. 380; N. WATTE et A. NUYTS, “Le champ d’application de la Convention sur la vente internationale. La théorie à l’épreuve de la pratique”, J.D.I., 2003/2, p. 400. 57 V. HEUZE, op. cit. p. 6. 58 Ibid.

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Les questions qui ne sont pas tranchées par la CVIM sont délaissées au profit du droit national désigné par les règles de conflit de lois. Ce dernier joue alors un rôle supplétif59.

Par ailleurs, la CVIM, moins optimiste mais plus pragmatique que les conventions de La

Haye, admet le recours subsidiaire « aux principes généraux dont elle s’inspire » ou « à défaut de ces principes, (…) à la loi applicable en vertu des règles du droit international privé » pour combler ses éventuelles lacunes (art. 7, al. 2)60. La formulation de cet article, très contestée lors de son élaboration, constitue une nouvelle renonciation à l’exclusion des règles de conflit, « unerwünschter Notbehelf » dans l’esprit des premiers promoteurs du droit uniforme de la vente internationale61. Elle conduit à ce paradoxe que le droit d’un Etat non-contractant peut être amené à combler les lacunes de la convention.62

E. L’interprétation

L’article 7, al. 1 CVIM indique que « Pour l’interprétation de la présente convention, il sera tenu compte de son caractère international et de la nécessité de promouvoir l’uniformité de son application (…) ». Cette disposition consacre tout d’abord l’autonomie de la CVIM en ce qu’elle exclut le recours au droit national chaque fois qu’il s’agit d’un problème d’interprétation de la convention. Cela implique une appréhension autonome des concepts de la CVIM qui doit l’emporter sur les traditions nationales. Ensuite, l’article 7 indique qu’il sera tenu compte de la nécessité de promouvoir l’uniformité de son application. La CVIM n’a pas créé une organisation ou un tribunal pour assurer l’unité de sa jurisprudence. Celle-ci doit donc être assurée par une multitude de juges nationaux qui doivent consulter la jurisprudence mondiale, recensée, commentée et critiquée par la doctrine internationale. Cette recherche d’uniformité est, selon Sylvain MARCHAND, « le cœur du droit uniforme, son organe de survie par excellence, une garantie contre la réintroduction pernicieuse du conflit de lois à travers un éventuel conflit d’interprétation »63. Néanmoins, toute évolution de jurisprudence pourrait être perçue comme un écart par rapport à ce principe d’application uniforme. In fine, ce principe, organe de survie de

59 S. MARCHAND, op. cit., p. 27. 60 Les auteurs parlent à cet égard de rôle complétif. Il faut bien distinguer les matières régies par la convention, mais de façon lacunaire, des matières non réglées par celle-ci (art. 4). Dans le premier cas, le recours au droit national est subsidiaire aux “principes généraux” alors qu’il est direct dans le second cas. 61 S. MARCHAND, op. cit., p. 29. 62 V. HEUZE, op. cit., n°106. 63 S. MARCHAND, op. cit., n° 152.

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l’uniformisation, contiendrait donc « peut-être les germes mortels de la paralysie du droit uniforme qui se trouverait face à une lex mercatoria non codifiée, vivante et souple »64. Sous-Section II – La Proposition de Règlement relatif à un droit commun européen de la vente65

La « Proposition de Règlement du Parlement européen et du Conseil relatif à un droit commun européen de la vente » (ci-après « DCEV ») a été publiée le 11 octobre 2011 par la Commission européenne66. Cette proposition vise à améliorer l’établissement et le fonctionnement du marché intérieur en facilitant, d’une part, le développement du commerce transfrontière pour les entreprises et d’autre part, les achats transfrontières pour les consommateurs. Cette proposition, si elle est adoptée, constituera un droit autonome et uniforme et créera un second régime de droit contractuel au sein du droit national de chacun des Etats membres.

A. Contexte

La proposition de Règlement constitue l’aboutissement du long processus entamé au début des années 2000 dans le domaine du droit européen des contrats. En effet, suite à sa communication de 2001 sur « le Droit européen des contrats »67, la Commission européenne avait ouvert une consultation publique sur la manière dont les problèmes résultant des divergences entre les droits nationaux des contrats dans l’Union européenne devraient être traités à l’échelon européen. Sur la base des réponses reçues, la Commission avait publié, en 2003, un programme d’action en matière de droit des contrats68.

Afin d’améliorer la qualité et la cohérence du droit européen des contrats, la Commission suggérait d’établir un « Cadre Commun de Référence » (CCR) contenant des principes, une terminologie et des règles communs qui seraient appliqués par le législateur de l’Union lors de l’adoption ou de la modification de textes législatifs.

Plusieurs groupes de chercheurs ont mené des projets de recherche sur le droit européen des contrats. Ces travaux ont mené à la publication en 2008 d’un projet académique de Cadre Commun de Référence (Draft Common Frame of Reference ou DCFR) comprenant des principes, des définitions et des règles types de droit civil, notamment en matière de droit des contrats et de la responsabilité délictuelle. Le DCFR est issu de plusieurs projets de recherche antérieurs en droit des contrats. En particulier, il s’appuie sur les Principes du droit européen

64 Ibid. 65 Pour une analyse détaillée du DCEV, voy. P. WERY, et J.-F. GERMAIN, « La proposition de Règlement relatif à un droit commun européen de la vente», in La vente : développements récents et questions spéciales, Larcier, 2013, p. 8 et s. 66 COM (2011) 635 final. 67 Commission, Communication du 11 juillet 2011 concernant le droit européen des contrats (J.O. c. 255/1 du 13 septembre 2001. Cette communication répondait à un appel lancé en ce sens en 1989 par le Parlement européen (Résolution 12-157/89, J.O C 158/400 du 26 juin 1989). 68 Commission, Communication au Conseil et au Parlement européen: Un droit européen des contrats plus cohérent. Un plan d’action (J.O., C. 63/1 du 15 mars 2003).

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des contrats publiés dès 2000 par un groupe de chercheurs réunis sous la direction de O. LANDO.

A la suite de la publication du DCFR, la Commission a constitué un groupe d’experts

chargé d’étudier la faisabilité d’un instrument de droit européen des contrats. Dans la foulée, elle a publié le 1er juillet 2010 un Livre Vert69 dans lequel différentes options70 étaient imaginées pour consolider le marché intérieur dont celle instituant un règlement optionnel de droit européen des contrats.

C’est dans ce contexte qu’est publiée le 11 octobre 2011 la Proposition de Règlement (ci-après « Proposition initiale ») qui consacre le choix de l’instrument optionnel et, quant au contenu, reprend l’essentiel du texte élaboré par les experts dans leur étude de faisabilité.

Depuis sa publication, la Proposition est étudiée par les organes de l’Union européenne. Lors de sa réunion en juin 2012, le Conseil européen a approuvé le principe de l’examen de la proposition de Règlement. En date du 18 février 2013, un projet de rapport a été déposé par la Commission des affaires juridiques du Parlement, avec différentes suggestions d’amendements au texte initial de la proposition. Ces amendements ont été adoptés en première lecture par une Résolution législative du Parlement européen le 26 février 2014 (ci-après « Proposition amendée »)

B. Champ d’application territorial

La convention doit, pour permettre l’application du DCEV, présenter un caractère transfrontalier. A cet égard, le DCEV distingue le cas dans lequel le contrat a été conclu entre professionnels de celui dans lequel il a été conclu entre un professionnel et un consommateur71 :

- dans le premier cas, le contrat présente un tel caractère lorsque « les parties ont leur

résidence habituelle72 dans différents pays dont l’un au moins est un Etat membre » (art. 4 (2));

- dans le second, lorsque « l’adresse indiquée par le consommateur, l’adresse de livraison du bien ou l’adresse de facturation est située dans un pays autre que celui où

69 Commission européenne, Livre Vert relatif aux actions envisageables en vue de la création d’un droit européen des contrats pour les consommateurs et les entreprises, COM (2010) 348/1. 70 (1) La seule publication des résultats du groupe d’experts chargé par la Commission d’étudier la faisabilité d’un instrument de droit européen des contrats ; (2) une boîte à outils « officielle » à l’intention du législateur européen ; (3) une recommandation adressée par la Commission aux Etats membres ; (4) un règlement instituant un instrument facultatif de droit européen des contrats ; (5) une directive relative au droit européen des contrats (harmonisation a minima) ; (6) un règlement obligatoire de droit européen des contrats ; et (7) un code civil européen. 71 Voy. point C. pour le champ d’application personnel du DCEV. 72 L’article 4 (4) indique que « la résidence habituelle d’une société ou autre organisation, dotée ou non de la personnalité morale, est le lieu où elle a établi son administration centrale. La résidence habituelle d’un professionnel, lorsqu’il est une personne physique, est le lieu de son principal établissement ».

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le professionnel a sa résidence habituelle et l’un au moins de ces pays est un Etat membre » (art. 4 (3) (a) et (b))

Ainsi, il suffit que l’une des deux parties puisse être attachée à un Etat membre pour que

le contrat puisse bénéficier de l’application du DCEV. De la sorte, le commerce avec les Etats tiers est également visé par la Proposition.

Notons que, comme c’est le cas dans la CVIM, les contrats qui présentent un caractère interne, c’est-à-dire ceux où toutes les parties résident dans un seul et unique Etat membre, sont exclus du champ d’application du DCEV. Cependant, les Etats membres ont la faculté d’étendre le champ d’application territorial du DCEV aux contrats présentant un caractère purement interne (art. 13 (a)).

Enfin, soulignons que le DCEV à un caractère facultatif, c’est-à-dire qu’il n’est

applicable que si les parties aux contrats y consentent. En effet, selon l’article 8 (1) al. 1, « l’application du DCEV requiert une convention des parties à cet effet ». A cet égard, la Commission européenne a préféré retenir le mécanisme dit « opt-in » au détriment de celui d’« opt-out » choisi par les rédacteurs de la CVIM.

C. Champ d’application personnel

Le DCEV ne pourra être appliqué que si le vendeur du bien ou le fournisseur du contenu numérique est un professionnel73 (art. 7). Ainsi, contrairement à la CVIM qui ne vise que les ventes faites entre « professionnels »74, le DCEV s’applique également dans le cadre d’une vente entre un professionnel et un consommateur75. Seuls les contrats conclus entre particuliers et les ventes faites à des professionnels par des consommateurs76 sont exclus du champ d’application du DCEV.

Notons par ailleurs que l’article 7 de la Proposition initiale prévoyait que, lorsque toutes

les parties contractantes étaient des professionnels, le DCEV ne pouvait être appliqué que si au moins l’une d’elles était une PME (art. 7 (1) de la Proposition initiale). La PME était définie comme « un professionnel qui emploie moins de 250 personnes et dont le chiffre d’affaires annuel ne dépasse pas 50 millions d’euros ou dont le bilan total annuel n’excède pas 43 millions d’euros (…) » (art. 7 (2) de la Proposition initiale). En d’autres termes, les contrats conclus entre « grandes entreprises » ne tombaient pas dans le champ d’application du DCEV.

73 Le professionnel est défini à l’article 2 (e) comme: “toute personne physique ou morale, qu'elle soit publique ou privée, qui agit à des fins qui, pour les contrats concernés, entrent dans le cadre de son activité commerciale, industrielle, artisanale ou libérale”. 74 La CVIM n’emploie par le terme “professionnel” mais indique que la CVIM n’est pas applicable aux « ventes de marchandises achetées pour un usage personnel, familial ou domestique, à moins que le vendeur, à un moment quelconque avant la conclusion ou lors de la conclusion du contrat, n’ait pas su et n’ait pas été censé savoir que ces marchandises étaient achetées pour un tel usage (art. 2, (a)) ». 75 La notion est définie à l’article 2 (f). 76 Par exemple, dans le secteur de la vente de véhicules d’occasion, le vendeur est souvent un particulier et l’acquéreur un commerçant professionnel.

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Même si 99% des entreprises européennes rencontrent cette définition de « PME », certains y ont vu une difficulté supplémentaire pour les entreprises qui devraient s’interroger sur la nature de celles avec lesquelles elles souhaiteraient contracter. En outre, cette exigence allait multiplier les régimes juridiques applicables à leurs transactions de vente77. C’est pourquoi cet article 7 a été amendé. Cette contrainte a été retirée78.

D. Champ d’application matériel Selon l’article 5, le DCEV est appliqué aux contrats à distance, y compris les contrats en

ligne, qui constituent :

(a) des contrats de vente ; (b) des contrats de fourniture d'un contenu numérique que l'utilisateur peut stocker,

traiter, réutiliser, ou auquel il peut avoir accès, que ce contenu soit fourni ou non sur un support matériel ou par tout autre moyen et indépendamment du fait qu'il soit fourni en contrepartie du paiement d'un prix ou d’une contre-prestation autre que le paiement d’un prix ou qu’il ne soit fourni en échange d’aucune contre-prestation ;

(c) des contrats de fourniture d’un service connexe, qu’un prix distinct ait été convenu pour ce dernier ou non.

Contrairement à la CVIM, le DCEV indique ce qu’il faut entendre par « contrat de

vente ». Il s’agit de « tout contrat en vertu duquel un professionnel («le vendeur») transfère ou s'engage à transférer la propriété des biens à une autre personne («l'acheteur») et l'acheteur paie ou s'engage à en payer le prix »; il comprend les contrats portant sur la fourniture de biens à fabriquer ou à produire et exclut les contrats de vente sur saisie ou impliquant l'exercice de la puissance publique (art. 2, (k)). La notion de bien est définie comme « tout objet mobilier corporel, à l'exclusion: i) de l'électricité et du gaz naturel, ii) de l'eau et d'autres types de gaz à moins d'être conditionnés dans un volume délimité ou en quantité déterminée (art. 2, (h)).

Bien que la notion d’« objet mobilier corporel79 » pourrait recevoir une interprétation différente dans chaque instrument, la CVIM et le DCEV se recoupent sur ce point. Néanmoins, le champ d’application du DCEV est plus large en ce qu’il vise aussi la fourniture de « contenus numériques » et de « services connexes »80 mais il est surtout plus restreint car

77 P. WERY, et J.-F. GERMAIN, op. cit. ; p. 18 et s ; Z. JACQUEMIN, “Le champ d’application et la structure du droit commun européen de la vente”, in O. DESHAYES, Le droit commun européen de la vente. Examen de la proposition de Règlement du 11 octobre 2011, coll. Trans Europe Experts, vol. 6, Paris, éd. Société de Législation comparée, 2012, p. 75. 78 Notons que l’article 13 (b) qui permettait aux Etats membres d’étendre le champ d’application aux parties professionnelles même si aucune d’elles n’étaient une “PME” n’a pas été abrogé par la résolution législative de février 2014. 79 Nous l’avons vu, bien que la CVIM utilise le terme “marchandise”, celui-ci renvoie à la notion “d’objet mobilier corporel”. 80 Ces deux notions sont définies respectivement aux points (j) et (m) de l’article 2 de la Proposition amendée.

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il ne vise que les « contrats à distance » c’est-à-dire tout contrat conclu sans la présence physique simultanée des parties81. Cette restriction ne se trouvait pas dans la Proposition initiale qui visait tous les contrats, qu’ils soient à distance ou non (art. 5 de la Proposition initiale). Celle-ci s’explique par le scepticisme que certains affichent à propos de ce règlement et par la volonté de cibler principalement « the rapidly growing internet sales sector »82. Nous considérons cette limitation du champ d’application comme regrettable même si elle doit être relativisée. En effet, à l’heure actuelle, la majorité des contrats de vente transfrontaliers ne justifie plus le déplacement des parties pour leur conclusion.

E. Matières régies

Le considérant n°26 du Préambule de la Proposition indique que le DCEV couvre, « outre les droits et obligations des parties et les moyens d’action possibles en cas d’inexécution », « les obligations d’information précontractuelle, la conclusion du contrat (y compris les conditions formelles), le droit de rétractation et ses conséquences, l’annulation du contrat pour cause d’erreur, de dol, de menace ou d’exploitation déloyale et les conséquences de cette annulation, l’interprétation, le contenu et les effets du contrat, l’appréciation du caractère abusif des clauses contractuelles et les conséquences de celui-ci, la restitution consécutive à l’annulation et à la résolution, la prescription et la forclusion des droits » ainsi que « les sanctions applicables en cas de violation de toutes les obligations qu’il prescrit ».

Nous constatons d’emblée que le DCEV régit beaucoup plus d’aspects du contrat de vente que la CVIM. Ainsi, par exemple, les questions liées à la validité du contrat, à son interprétation ou encore celles de la prescription83 y sont directement traitées. Cependant, certaines questions juridiques importantes, en lien étroit avec le droit de la vente, demeurent exclues du champ d’application du DCEV. Le considérant n°27 en dresse une liste non exhaustive : n’est ainsi pas visé par le règlement tout ce qui a trait à « la personnalité juridique, aux règles de capacité et au régime de la nullité du contrat consécutive à l’incapacité, à la représentation84, à la cession de créances, à la compensation et à la novation

81 Art. 2 (p) de la Proposition amendée. 82 Cela est exprimé dans la justification de l’amendement de l’article 5. 83 Notons qu’une convention sur la prescription en matière de vente internationale de marchandises (ci-après la CPVIM) a été conclue le 14 juin 1974 dans le cadre des Nations Unies. Elle vise à instaurer un délai de prescription uniforme relatif aux contrats de vente internationale de marchandises. Antérieure à la CVIM, un Protocole unifiant le champ d’application des deux conventions a été conclu le 11 avril 1980. Certains Etats n’y ont pas adhéré si bien qu’il existe deux conventions : la CPVIM qui compte 29 Etats parties et la CPVIM telle que modifiée par son Protocole, à laquelle 22 Etats parties ont à ce jour adhéré. 84 Evoquons à cet égard la convention sur la représentation en matière de vente internationale de marchandises qui fut signée à Genève le 17 février 1983 sous les auspices d’UNIDROIT mais qui, faute de ratifications suffisantes, n’est toujours pas entrée en vigueur.

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(…) ». Par ailleurs, à l’image de la CVIM, le droit de propriété et les principes régissant son transfert ne sont pas non plus régis par le DCEV85.

Le DCEV précise que les matières qui ne relèvent pas du DCEV seront régies par les dispositions du droit national applicable en vertu des règles de conflit de lois pertinentes86. Sur ce point, à l’instar de la CVIM, un rôle supplétif est laissé aux règles nationales.

Enfin, pour ce qui concerne les questions qui relèvent du champ d’application du DCEV

mais qui ne sont pas expressément réglées par celui-ci, l’article 4 (2) de l’Annexe I du DCEV stipule qu’elles doivent l’être « conformément aux objectifs et aux principes qui lui sont sous-jacents ainsi qu’à toutes ses dispositions ». Notons que, contrairement à la CVIM87, aucune place subsidiaire n’est accordée par le DCEV au droit national pour combler ses éventuelles lacunes.

F. L’interprétation

Tout comme la CVIM, la Proposition de Règlement pose le principe d’inteprétation autonome du DCEV (art. 4 de l’Annexe I de la Proposition). Notons à cet égard que certains auteurs88 considèrent cette règle comme un leurre. En effet, ils estiment que l’interprétation du règlement reposera en premier lieu sur les juges nationaux, lesquels auront une tendance à interpréter le droit uniforme en recourant aux solutions liées aux dispositions nationales similaires, ce qui aura par ailleurs pour conséquence la mise en péril de l’interprétation uniforme du Règlement.

Nous estimons cependant que ces considérations, basées sur l’expérience de la CVIM, sont à relativiser. En effet, d’une part, contrairement à la CVIM qui ne jouit pas d’une juridiction unificatrice, les principes d’interprétation autonome et uniforme seront garantis par la Cour de Justice de l’Union Européenne. D’autre part, l’article 186bis de la Proposition amendée (anc. art. 14 de la Proposition initiale) met en place un mécanisme de communication des décisions judiciaires appliquant le règlement afin d’éviter ces difficultés. Cependant, nous nous joignons à ces auteurs lorsqu’ils indiquent qu’afin de permettre à la Cour de Justice « d’assumer pleinement et efficacement son rôle d’interprète du droit privé européen, des changements structurels ou procéduraux dans [son] fonctionnement s’avèreront sans doute nécessaires »89.

85 En revanche, tout comme dans la CVIM (Chapitre 4), le transfert des risques est organisé dans le DCEV (chapitre 14). 86 Considérant n° 27. 87 art. 7, al. 2. 88 P. WERY, et J.-F. GERMAIN, op. cit., p. 19 ; P. PICHONNAZ, Conférence donnée à Liège le 7 mars 2013 ayant pour thème « Le droit européen des contrats s’écrit-il à Bruxelles ? ». 89 Ibid, p. 20; D. HIEZ, « l’interprétation et l’application de l’instrument optionnel ; réflexions sur l’article 4 du droit commun européen de la vente », in O. DESHAYES, Le droit commun européen de la vente. Examen de la proposition de Règlement du 11 octobre 2011, coll. Trans Europe Experts, vol. 6, Paris, éd. Société de Législation Comparée, 2010, p. 45.

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Section II – Les sources privées

Nous n’aborderons dans cette section que les Principes UNIDROIT qui constituent la référence la plus importante en la matière. Sous-Section I - Les Principes UNIDROIT relatifs aux contrats du commerce international de 2010

Les Principes relatifs aux contrats du commerce international ont été publiés en 1994 par l’UNIDROIT. Une nouvelle édition de ces Principes est parue en 2004 pour ensuite être completée par une autre version en 2010. L’objectif de l’UNIDROIT est de proposer un ensemble de principes non contraignants d’unification du droit90. Ils renferment un ensemble de concepts adaptés aux besoins des opérations du commerce international que l’on trouve « dans de nombreux systèmes juridiques, sinon tous (…) mais également les solutions qui sont perçues comme étant les meilleures, même si elles ne sont pas encore adoptées de façon générale »91. Nous relevons que, pour ce qui concerne les domaines qui sont couverts par la CVIM, les Principes UNIDROIT retiennent souvent – mais pas toujours - les mêmes solutions que celle-ci.

A. Contexte

L’idée de donner naissance à un tel instrument a sans nul doute été suscitée par le constat que les efforts faits jusqu’alors en vue de l’unification du droit sur le plan international avaient essentiellement pris la forme d’instruments contraignants qui risquaient souvent de rester lettre morte et qui étaient fragmentaires92. C’est pourquoi, dès 1980, un groupe d’experts est chargé de rédiger les différents projets de chapitres qui constitueront les Principes UNIDROIT. Ce n’est toutefois que 14 ans plus tard que sa première édition sera publiée. En 2004 et 2010, seront publiées les 2ième et 3ième éditions de ces Principes. Comme l’indiquent leurs « Introductions » respectives, leur objectif n’est pas de proposer une révision des éditions antérieures mais plutôt des variations mineures et surtout le traitement de nouveaux sujets qui présentent un intérêt pour les communautés juridiques et économiques internationales. Notons que, dès leur diffusion, les Principes ont rencontré un énorme succès. Cela est suffisament démontré par le volume considérable de la jurisprudence et de la doctrine rapporté dans la base de données UNILEX93. Ils ont même influencé les codes civils de

90 Voy. L’Introduction de l’édition de 1994 des Principes Unidroit. 91 Ibid. 92 Ibid. 93 www.unilex.info.

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Russie et de Lithuanie94. Cet accueil réservé aux Principes témoigne sans aucun doute de la nécessité qu’il y avait de développer un tel instrument.

B. Les Fonctions des Principes UNIDROIT95

Le Préambule dresse une liste non exhaustive des différentes fonctions assignées aux

Principes UNIDROIT :

(a) d’abord, celle des « Principes en tant que loi régissant le contrat ». A cet égard, plusieurs hypothèses sont à distinguer :

- celle par laquelle les parties ont expressément choisi de soumettre leur

contrat aux Principes UNIDROIT. Cette référence faite par les partie sera considérée comme un accord qui vise à incorporer les Principes au contrat, en vertu du principe d’autonomie des volontés accordée par la loi régissant le contrat qui est déterminée sur la base des règles de droit international privé. Il en résulte que les parties ne seront liées par les Principes que dans la mesure où ceux-ci ne portent pas atteinte aux règles impératives et d’ordre public du droit applicable. Rappelons96 à cet égard que certains estiment que la force obligatoire de ces Principes n’est pas fondée sur le principe d’autonomie des volonté mais plutôt sur leur nature d’usages professionnels universels, ceux-ci constituant un « droit » autonome, la lex mercatoria. Les Principes seraient donc soustraits à l’emprise des lois nationales impératives ou d’ordre public. Le Préambule semble d’ailleurs faire écho à cette théorie, de façon limitée, en ce qu’il indique que, dans le cadre d’un arbitrage international, les parties pourront choisir « les Principes comme « règles de droit » en vertu desquelles les arbitres régleront le différend. Le résultat étant que les Principes s’appliqueraient à l’exclusion de toute loi nationale particulière (…)».

- L’hypothèse dans laquelle les parties n’ont pas choisi expressément une loi applicable. Bien que la loi normalement applicable devrait être celle désignée par les règles de conflit de lois, le Préambule des Principes UNIDROIT indique que ceux-ci peuvent toutefois être appliqués dans le

94 Voy. A. DOUDKO, Hardship in contract: The approach of the UNIDROIT Principles and Legal developments in Russia, Unif. L. Rev. 2000, p. 483 et s; V. MIKELENAS, Unification and Harmonisation of Law at the turn of the Millenium: the Lithuanian Experience, Unif. L. Rev. 2000, p. 243 et s. 95 Voy. à cet égard E. CHARPENTIER, Les Principes UNIDROIT: une codification de la lex mercatoria? 46 C. de D. 193, 2005, p. 195 et s. 96 Ce point a été développé dans la section relative à la voie privée Chapitre I, Section III.

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contexte de l’arbitrage international car le juge peut appliquer « les règles de droit » qu’il juge appropriées ». Encore une fois, une place semble être faite par les Rédacteurs des Principes à la théorie de la lex mercatoria en ce qu’il considère ces derniers comme des « règles de droit ».

(b) Ensuite, les Principes UNIDROIT pourraient être utilisés, selon leurs rédacteurs,

en vue d’interpréter ou de compléter d’autres instruments du droit international uniforme. Le recours à des principes uniformes autonomes et internationaux a été expressément indiqué, par exemple dans l’article 7 de la CVIM, en vue de l’interpréter ou de combler ses lacunes. Jusqu’à la publication des Principes, il appartenait aux juges de trouver de tels principes autonomes. Dorénavant, les Principes pourraient être une référence dans leurs prises de décisions.

Enfin, le Préambule confère aux Principes deux autres fonctions qui ne seront toutefois

pas abordées dans le cadre du présent travail :

(c) Les Principes pourraient être utilisés afin d’interpréter ou de compléter le droit national.

(d) Enfin, ils peuvent servir de modèle aux législateurs nationaux et internationaux.

C. Le champ d’application territorial et matériel

Les Principes sont applicables aux « contrats du commerce international »97. En ce sens,

leur portée est beaucoup plus large que celle des deux instruments précédemment étudiés. En effet, d’une part, leur application territoriale n’est pas limitée à l’exigence de se trouver en présence d’« Etats contractants » ou d’« Etats membres ». Ainsi, ils ont vocation à pouvoir s’appliquer dans le monde entier, la seule « contrainte »98 étant que le contrat présente un caractère international99. D’autre part, leur champ d’application matériel n’est pas restreint aux seuls « contrats de vente ». Il englobe les « contrats du commerce » entendus de la façon la plus large possible. L’idée poursuivie est d’inclure non seulement les opérations de vente de marchandises mais aussi d’autres types d’opérations telles que les contrats d’investissement ou de concession par exemple. Cependant, à l’inverse de ce que prévoit le DCEV, les opérations de « consommation » sont exclues de son champ d’application.

97 Préambule des Principes Unidroit de 2010. 98 Encore que, bien que ces Principes aient été conçus pour le commerce international, rien n’empêche les parties de s’entendre pour appliquer les Principes aux contrats purement nationaux. 99 A cet égard, le Préambule indique qu’il convient de donner au concept de contrats “internationaux” l’interprétation la plus large possible.

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D. Matières régies

Les Principes couvrent un nombre plus important de questions que le DCEV (et donc que la CVIM). En effet, ils appréhendent de façon plus complète non seulement le contrat, de sa conception jusqu’à son extinction (formation avec la problématique de la représentation, validité, interprétation, droits et obligations, exécution, inexécution) mais aussi les questions liées à la prescription, la compensation, la cession de créances ou de dettes ou encore à la pluralité de débiteurs ou créanciers. Notons cependant, qu’à l’image de la CVIM et du DCEV, les Principes UNIDROIT ne traitent pas du transfert de propriété dans le cadre des contrats de vente. Ils ne règlent pas non plus la question du transfert des risques, matière par contre traitée par la CVIM et le DCEV100.

Ces questions, restées en dehors du champ d’application des Principes, seront, comme c’est le cas pour la CVIM et le DCEV, délaissées au profit du droit national applicable.

Par ailleurs, l’article 1.6, 2) indique que les questions qui entrent dans le champ

d’application de ces Principes mais qui ne sont pas tranchées expressément sont, dans la mesure du possible, réglées conformément aux principes généraux dont ils s’inspirent. En outre, moins idéaliste que le DCEV, les Principes laissent, comme la CVIM, une place subsidiaire aux droits internes dans le comblement de ses lacunes101.

E. L’interprétation

Enfin, les Principes posent également le principe d’interprétation autonome et uniforme

de ses dispositions102. Aucune juridiction centrale n’existe cependant pour les garantir. Tout comme c’est le cas pour la CVIM, il reviendra aux juges nationaux et arbitres de promouvoir cette interprétation. Notons néanmoins à cet égard qu’une base de données recueillant la doctrine et la jurisprudence a été mise en place dans le but de faciliter ce travail103.

100 Cfr. Section I. 101 Voy. les Commentaires de l’art. 1.6. 102 art. 1.6 (1). 103 Voy. www.unilex.info.

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CHAPITRE III – LES RELATIONS ENTRE CES SOURCES : COEXISTENCE, COMPLEMENTARITE OU CONCURRENCE ?

Imaginons une entreprise allemande spécialisée dans la production de composants électroniques destinés à être utilisés dans la fabrication de téléphones portables. Cette entreprise vend ses composants dans le monde entier et notamment de façon régulière à une entreprise italienne spécialisée dans ce domaine. Pour la plupart de ces entreprises, la vente se fait à distance.

Au regard de ce qui vient d’être développé dans le chapitre II, les trois instruments sont susceptibles de s’appliquer au cas d’espèce. Or, quelles relations entretiennent-ils entre eux ? Peuvent-il être appliqués simultanément et se combiner ? Sont-ils concurrents et exclusifs les uns par rapport aux autres? Dans quelle mesure sont-il coexistants? C’est à ces questions que nous nous proposons de répondre.

A cette fin, nous nous proposons d’analyser successivement les rapports entre les Principes UNIDROIT et la CVIM (Section I), ensuite les rapports entre cette dernière et le DCEV (Section II), et enfin ceux entre le DCEV et les Principes UNIDROIT (Section III).

Section I – Les Principes UNIDROIT et la CVIM Dès la publication des Principes UNIDROIT, des voix se sont élevées pour indiquer

qu’en raison de leur champ d’application, ils rentraient en compétition avec la CVIM adoptée 14 ans plutôt. M. BONELL, l’un des membres du Groupe de Travail chargé de l’élaboration des Principes, apporte quelques clarifications par rapport à cette problématique104. Selon lui, la CVIM et les Principes UNIDROIT ne se font pas concurrence mais sont plutôt coexistants (a) et complémentaires (b).

A. Coexistence105

Il explique ainsi que la CVIM ne traite que les contrats de vente tandis que le champ d’application des Principes UNIDROIT est beaucoup plus large. En conséquence, leurs champs d’application ne se chevauchent pas dès lors que les contrats visés ne sont pas des contrats de vente.

Par ailleurs, même en ce qui concerne les contrats de vente, les deux textes ne sont pas nécessairement incompatibles et peuvent utilement se supporter. En effet, malgré le succès mondial de la CVIM, un contrat de vente peut toujours être conclu entre des parties qui ne sont pas situées dans des Etats contractants et échapper ainsi à son champ d’application. Dans

104 M.J. BONELL, “The Unidroit Principles of international commercial contracts and CISG: Alternatives or complementary instruments?”, Uniform Law Review, 1996, pp. 26-39. 105 Ibid., p. 33.

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un tel cas, une place est réservée pour l’application des Principes UNIDROIT comme instrument alternatif de droit uniforme.

B. Complémentarité106

1) Une complémentarité matérielle

Ensuite, même lorsque la CVIM est applicable, les parties peuvent souhaiter recourir additionnellement aux Principes UNIDROIT pour les matières qu’elle ne couvre pas107. A cet égard, l’utilité d’une telle démarche nous paraît faible108. Les parties préféreront sans doute appliquer un seul régime juridique à leur contrat, celui des Principes UNIDROIT109.

2) Une complémentarité par rapport à l’interprétation et au comblement des lacunes

M. BONNEL poursuit plus loin en ajoutant que, même en ce qui concerne les matières

régies par la CVIM, les Principes UNIDROIT peuvent jouer un rôle important sans pour autant entrer en concurrence avec celle-ci, notamment celui de moyen d’interprétation et de complément de la CVIM110.

Pour soutenir sa thèse, il relève que l’article 7 de la CVIM admet le recours aux principes généraux internationaux en vue de son interprétation et du comblement de ses lacunes. Ainsi par exemple, à propos de l’interprétation, l’article 7.3.1 des Principes UNIDROIT pourrait être utilisé pour une meilleure compréhension du concept de « fundamental breach of contract » que la CVIM peine à définir de manière non-équivoque (art. 25). Cette position a été accueillie favorablement par certaines juridictions et notamment par la Cour de cassation belge dans un arrêt du 19 juin 2009111 qui a fait l’objet de nombreux commentaires112. Cette décision permet aux Principes UNIDROIT de combler les lacunes de la CVIM, et précisément la question de savoir si l’article 79 (1), lequel traite de l’exonération de reponsabilité, couvre le cas de la théorie de l’imprévision ou non.

106 Ibid., p. 34. 107 Ibid., p. 37. 108 Soit les parties veulent à tout prix voir appliquer les dispositions de la CVIM car, bien que très souvent semblables, elles présentent quelques différences par rapport aux Principes UNIDROIT, différences auxquelles elles attachent une grande importance. Soit elles sont guidées uniquement par la volonté d’échapper à l’impérativité ou au caractère d’ordre public des lois nationales concernant les domaines couverts pas la CVIM. 109 Pour rappel, ceux-ci régissent notamment les mêmes matières que la CVIM. 110 Conformément à la seconde fonction assignée aux Principes UNIDROIT. Celle-ci a été analysée dans le chapitre II. 111 Cass., 19 Juin 2009, Scafom International BV v. Lorraine Tubes S.A.S. 112 Voy. par exemple A. VENEZIANO, “UNIDROIT Principles and CISG : Change of Circumstances and Duty to Renegotiate according to the Belgian Supreme Court”, Rev. dr. unif., 2010, p. 137 et s.

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A l’inverse, certains auteurs113 ont refusé de conférer un tel rôle à ces Principes. D’abord, sur un plan formel, ils indiquent que les Principes UNIDROIT constituent le résultat d’une production doctrinale postérieure à la CVIM. Par conséquent, ils ne peuvent être utilisés pour interpréter ou compléter celle-ci. Ensuite, sur le plan substantiel, ils estiment que, malgré son importance pour les contrats commerciaux internationaux, l’instrument UNIDROIT ne reflète pas les principes généraux du commerce international.

A cet égard, nous adopterons une position intermédiaire. Nous considérons en effet que

les Principes UNIDROIT peuvent utilement compléter la CVIM pour autant qu’ils soient le reflet des principes généraux ayant cours dans le commerce international, peu importe qu’ils soient antérieurs ou postérieurs à la CVIM. Nous estimons en effet qu’adopter une vision statique de la CVIM et ne pas permettre son évolution, en opposant à l’application des Principes un argument d’ordre chronologique, serait contraire à la volonté de ses rédacteurs114. Néanmoins, nous pensons que le caractère général des principes évoqués par la CVIM (art.7) a toute son importance. Comme les Principes UNIDROIT contiennent des règles qui sont « perçues comme étant les meilleures, mais pas encore adoptées de façon générale », les juges devront veiller à établir le caractère général ou non de celles-ci.

C. Concurrence Quoi qu’en pense M. BONNEL pour qui « within the ambit of sales contracts, there is (…)

no real competition between the two [instruments]115», nous estimons au contraire que les Principes UNIDROIT et la CVIM se font concurrence à certains égards. C’est notamment le cas lorsque les Principes UNIDROIT sont utilisés, non pas dans leur rôle complétif mais dans leur première fonction, celle de « Principes en tant que loi régissant le contrat ». Ainsi, lorsque des parties établies respectivement dans des Etats contractants116 au sens de la CVIM sont amenées à conclure un contrat de vente, elles sont confrontées à un choix, à tout le moins pour les matières qui sont couvertes par les deux instruments. Lorsque ces parties optent pour l’application des Principes UNIDROIT, des difficultés pratiques peuvent surgir. En effet, les juges et arbitres pourraient tirer des conclusions différentes de la référence faite par les parties aux Principes UNIDROIT :

- d’abord, ils pourraient considérer qu’elle constitue une exclusion de l’application de la

CVIM en vertu de son article 6 (opting out).117 Dans cette hypothèse, le contrat sera

113 A. VENEZIANO cite à cet égard R. HERBER « Lex mercatoria und Principles – gefährliche Irrlichter im internationalen Kaufrecht », Internationales Handelsrecht, 2003, p. 1 et s ; F. FERRARI, in I. SCHWENZER (Ed.), Schlechtriem / Schwenzer Kommentar zum Einheitlichen UN-Kaufrecht – CISG, 5 Ed., München-Basel, 2008, 184 et s. 114 A. VENEZIANO, op. cit., p. 141 ; D. PHILIPPE , « Unidroit principles and belgian case law », Diritto del commercio internazionale, Anno XXVI, Fasc. 4-2012, 2012, pp. 940-942. 115 M.J. BONELL, “The Unidroit Principles of international commercial contracts and CISG: Alternatives or complementary instruments?”, op. cit., p. 39. 116 Ou lorsque les règles de conflit de lois désignent la loi d’un Etat contractant (art. 1 (b)). 117 Pour rappel, la CVIM est applicable directement dès que les conditions de son article 1er sont réunies.

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donc régi par la loi nationale que les règles de conflit de lois retiennent et en vertu de laquelle les parties ont fait usage de leur liberté contractuelle pour l’application des Principes. Les parties ne seront donc liées par ceux-ci que dans la mesure où ils ne portent pas atteinte aux règles impératives et d’ordre public du droit applicable ;

- Ensuite, les juges et arbitres pourraient estimer que cette référence ne constitue pas

une exclusion de la CVIM118. Les parties ont voulu jouir de la liberté contractuelle offerte par la CVIM119. Dans ce cas, les Principes ne se heurtent plus aux dispositions nationales impératives en ce qui concerne les domaines couverts par la CVIM (art. 4)120. Ils ne pourront être limités que par l’article 12 qui constitue la seule disposition impérative de la CVIM121 ;

- Enfin, dans le cadre d’un arbitrage, les arbitres pourraient considérer que les Principes

UNIDROIT s’appliquent à l’exclusion de toutes lois nationales ou internationales car ils seraient l’expression de la lex mercatoria122.

En définitive, il appartiendra aux parties de formuler clairement leurs intentions dans la

clause qu’elles rédigent à cet égard. Section II – La CVIM et le DCEV123 L’analyse des dispositions de ces deux instruments nous enseigne qu’ils entretiennent, à

l’image de ce qui vient d’être développé ci-dessus, une relation de coexistence (a), de complémentarité matérielle (b) et de concurrence (c).

A. Coexistence

D’abord, la CVIM ne réglemente que les contrats de vente de marchandises alors que le

DCEV a une portée plus large en ce qu’il régit également les contrats de fourniture de contenu numérique et de « service connexe ».

Ensuite, la CVIM ne gouverne que les relations entre professionnels contrairement au DCEV qui régit par ailleurs les contrats de consommation. La CVIM ne risque donc pas

118 En effet, certaines juridictions n’admettent pas l’exclusion implicite de la CVIM et requièrent des parties une clause expresse. 119 Notons que, si la CVIM ne la reconnait pas expressément, il ne fait nul doute qu’elle était bien présente dans l’esprit de ses rédacteurs. Voy. à cet égard K. NEUMAYER, C. MING, F. DESSEMONTET, « Convention de Vienne sur les contrats de vente internationale de marchandises – Commentaires », CEDIDAC, 1993, commentaires sur l’article 6, p. 84. 120 Pour ceux qu’elle ne couvre pas, la première hypothèse est d’application. 121 En effet, l’art. 6 prévoit que « les parties peuvent exclure l’application de la présente convention ou, sous réserve des dispositions de l’article 12, déroger à l’une quelconque de ses dispositions ou en modifier les effets ». 122 Voy. supra. 123 Voy. N. KORNET, “The common European Sales Law and the CISG: complicating or simplifying the legal environment?”, Maastricht European private law institute, 2012, disponible sur http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=2012310.

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d’entrer en concurrence avec le DCEV dès lors que les contrats visés sont des contrats de consommation.

Enfin, même en ce qui concerne les contrats de vente entre professionnels, les deux normes ne sont pas nécessairement incompatibles. D’une part, le DCEV n’a vocation à s’appliquer qu’aux contrats à distance alors que la CVIM ne formule pas une telle exigence. D’autre part, si aucune des parties n’est établie dans un Etat membre de l’UE, le DCEV ne peut s’appliquer, laissant place ainsi à la CVIM.

B. Complémentarité matérielle

Conformément à l’article 8 (3) de la Proposition amendée et à l’article 1 (2) de l’Annexe de la Proposition, « dans les relations entre professionnels124, le droit commun européen de la vente peut être appliqué partiellement (…)». Ainsi, lorsque la CVIM et le DCEV trouvent chacun à s’appliquer à une même relation, les parties ont la faculté de compléter, pour les matières qui ne sont pas régies par la CVIM, le régime juridique applicable avec le DCEV.

C. Concurrence Cependant, si deux parties professionnelles à un contrat de vente à distance sont situées

dans des Etats contractants125 de la CVIM et que l’un de ces Etats au moins est également membre de l’UE, alors les deux instruments se font concurrence, à tout le moins pour les matières couvertes par les deux. Si les parties optent pour l’application du DCEV, ce dernier se trouvera en conflit avec la CVIM qui est applicable directement dès lors que les conditions de son article 1er sont réunies. Dans cette hypothèse, nous estimons que l’application de cette dernière doit être écartée. Deux arguments permettent de soutenir notre point de vue :

- tout d’abord, nous considérons ce choix par les parties comme une exclusion implicite de la CVIM (art. 6). C’est d’ailleurs la position qui a été adoptée par les rédacteurs du DCEV lorsqu’ils déclarent dans le Considérant 25 de la Proposition que « lorsque la convention des Nations unies sur la vente internationale de marchandises trouverait à s'appliquer au contrat en question, le choix de recourir au droit commun européen de la vente devrait impliquer l'accord des parties contractantes d'exclure cette convention »;

- Ensuite, l’article 90 de la CVIM, lequel semble être passé sous silence par certains auteurs126, indique précisément que « la présente convention ne prévaut pas sur un accord international déjà conclu ou à conclure qui contient des dispositions

124 Relevons que cette faculté est exclue dans le cadre de relations entre professionnels et consommateurs. 125 Ou lorsque les règles de conflit de lois désignent la loi d’un Etat contractant (art. 1 (b)). 126 S. GÖSSL et J. BISCHOFF, “Regional vs. Universal unification?”, Reflections on Transnational Litigation and Commercial Law, 2012, disponible sur http://blogs.law.nyu.edu/transnational/2012/08/regional-vs-universal-unification/.

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concernant les matières régies par la présente convention ». Cette diposition nous semble de nature à convaincre les juridictions qui exigent une clause expresse d’exclusion de la CVIM127.

Cependant, pour éviter tout problème, il serait judicieux que les parties prévoient dans

leur contrat, en sus de la clause selon laquelle elles optent pour l’application du DCEV, une clause expresse d’exclusion de la CVIM.

Section III – Le DCEV et les Principes UNIDROIT

La dernière relation que nous analyserons est celle qui existe entre le DCEV et les Principes UNIDROIT. A nouveau, trois rapports existent entre ces deux instruments, celui de coexistence (a), de complémentarité (b) et de concurrence (c).

A. Coexistence

Un rapport de coexistence peut être trouvé entre les deux instruments à plusieurs égards. Tout d’abord, comme déjà indiqué, le DCEV, a trait uniquement aux contrats à distance,

conclus tantôt entre professionnels et tantôt entre un professionnel et un consommateur alors que les Principes UNIDROIT excluent de leur champ d’application « toutes opérations de consommation » et ne formulent aucune exigence quant au critère « à distance » ou non du contrat.

Ensuite, au niveau des contrats qu’ils régissent, le champ d’action du DCEV est plus

restreint que celui des Principes UNIDROIT dans la mesure où ces derniers visent les contrats de commerce « dans le sens le plus large possible »128 tandis que le DCEV ne couvre que les contrats de vente, de fourniture de contenu numérique et de « service connexe ».

Enfin, d’un point de vue territorial, les Principes UNIDROIT ont vocation à s’appliquer à

l’échelle mondiale alors que le DCEV ne s’appliquera que lorsqu’une des parties contractantes au moins est située dans un Etat membre de l’UE.

B. Complémentarité

1) Une complémentarité matérielle

A l’inverse des deux situations de complémentarité matérielle décrites ci-dessus, l’hypothèse dans laquelle les Principes UNIDROIT peuvent compléter le DCEV, et inversément, semble beaucoup plus restreinte. En effet, comme nous l’avons vu dans le

127 Notons cependant que l’article 90 exige que « les parties au contrat aient leur établissement dans des Etats parties à cet accord ». En conséquence, la situation dans laquelle le DCEV est susceptible de s’appliquer aux contrats conclus avec une partie située dans un Etat hors de l’UE ne semble pas visée par la disposition. 128 Voy. Préambule des Principes UNIDROIT.

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Chapitre II, les matières régies par ces deux instruments sont très nombreuses et souvent identiques.

Il conviendra donc d’identifier avec précisions les différentes matières qui ne sont pas

régies respectivement par chacun des instruments. A titre d’exemple, nous pouvons citer la matière du transfert du risque qui est régie par le DCEV, lequel pourrait ainsi venir en appui des Principes UNIDROIT qui ne la traitent pas. A l’inverse, les Principes UNIDROIT pourraient compléter le DCEV par rapport aux questions liées à la compensation et à la cession de créances ou de dettes.

2) Une complémentarité par rapport à l’interprétation et au comblement des lacunes ?

Lors de l’entrée en vigueur du DCEV, pourrait se poser la question de savoir si les

Principes UNIDROIT, conformément à la deuxième fonction qui leur est assignée, peuvent servir de base dans le cadre de l’interprétation du DCEV ou venir combler ses lacunes, à l’image de ce qui a été développé à propos de la CVIM.

Rappelons à cet égard que l’article 4.1 du DCEV stipule qu’il doit être inteprété et comblé, pour les questions qui relèvent de son champ d’application mais qui ne sont pas expréssément règlées par lui, « conformément à ses objectifs et aux principes sous-jacents à celui-ci ».

Dans le cadre de la relation entre la CVIM et les Principes UNIDROIT, nous avons admis que ces derniers pouvaient compléter la CVIM alors même qu’ils ne constituaient pas à proprement parler des « principes généraux dont [la CVIM]s’inspire »129. Nous ne réitérerons toutefois pas cette position à propos du DCEV.

En effet, partant du postulat que les Principes UNIDROIT, tout comme la CVIM ont une vocation internationale alors que le DCEV est le fruit d’une unification régionale qui retient des solutions appropriées pour les entreprises européennes, nous soutenons l’idée que les Principes UNIDROIT ne peuvent adéquatement compléter et interpréter le DCEV. Ce rôle doit être affecté aux principes posés dans le Cadre Commun de Référence publié en 2008 et dans les Principes du droit européen des contrats, lesquels principes ont servi de jalons dans le cadre de la recherche pour le développement du DCEV.

C. Concurrence

Comme dans le cas des deux précedentes sections, nous relevons un rapport de concurrence entre le DCEV et les Principes UNIDROIT. Ce rapport survient lorsqu’un contrat de vente à distance est conclu entre deux parties professionnelles dont l’une au moins fait partie d’un Etat membre de l’UE.

129 art. 7 CVIM.

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Dans cette hypothèse alors, les parties ont la faculté d’opter pour l’un des deux instruments. Notons toutefois que, dans le cas d’espèce, les parties ne seront confrontées à aucune difficulté pratique. En effet, le DCEV et les Principes UNIDROIT constituant tous deux des instruments optionnels, le choix porté par les parties sur l’un ou l’autre outil ne risque pas d’entrer en conflit avec l’autre instrument, contrairement à ce qui peut survenir avec la CVIM.

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CONCLUSION L’analyse des relations entre les différents instruments montre que les acteurs,

principalement européens, du commerce international sont confrontés à un véritable dédale de règles qui ont toutes pour objet l’uniformisation internationale et/ou régionale de la vente. Face à ce dédale, nous nous sommes efforcé, au travers de notre exposé, d’en tracer les limites et de présenter les connexions qui existent entre les trois instruments.

Un constat doit être posé : la profusion des sources de droit internationales et régionales potentiellement applicables à la vente et la concurrence qui existe entre elles sont autant d’embûches à l’uniformisation souhaitée, socle pourtant de la mise en place de chacun de ces instruments. Ainsi, l’uniformisation au travers de laquelle un droit unique devait se substituer à une multitude de droits nationaux potentiellement applicables se retrouve in fine en proie à une myriade d’instruments internationaux uniformisateurs.

Nous l’avons vu, la superposition de ces instruments trouve son origine dans le

développement chaotique d’un droit uniforme mené par différentes instances. Tout d’abord, l’UNIDROIT s’est attaché à la confection d’instruments internationaux contraignants que sont les conventions de La Haye. Ensuite, eu égard à l’échec de celles-ci, la CNUDCI a développé la CVIM. En raison des limites que présente cette dernière, l’UNIDROIT s’est par la suite attelé à la codification non contraignante des usages et pratiques contractuelles développés par les acteurs du commerce international. Enfin, l’Union Européenne devrait adopter prochainement son règlement optionnel relatif au droit commun européen de la vente.

En résumé, partant d’instruments contraignants à vocation internationale, nous sommes passés par la codification non législative de principes internationaux pour aboutir prochainement à l’adoption d’un Règlement optionnel régional européen.

L’uniformité internationale est difficile pour ne pas dire inconcevable dans les domaines

où les divergences sont trop fortes130. Même dans les branches du droit ou dans les matières les plus propices comme le droit international commercial ou, plus spécifiquement, le droit de la vente internationale, le processus d’uniformisation international ne semble pas réalisable aujourd’hui de manière contraignante. Une telle uniformisation ne serait possible que par le biais d’une unification politique mondiale tout comme les codifications nationales du XIXème siècle ont été rendues possibles par la « puissance de l’Etat »131.

L’idée de tendre vers l’uniformité ne doit pas pour autant être abandonnée, ses avantages pour le commerce international n’étant plus à démontrer. A cet égard, les instruments développés par l’UNIDROIT et l’UE doivent être accueillis avec beaucoup d’enthousiasme.

130 MONTESQUIEU écrivait déjà que « [les lois] doivent être tellement propres au peuple pour lequel elles sont faites que c’est un très grand hasard si celle d’une nation peut convenir à une autre » in De l'Esprit des lois, L. I, ch. III. 131 F. GÉLINAS, “Codes, silence et harmonie – Réflexions sur les principes généraux et les usages du commerce dans le droit transnational des contrats”, Les cahiers de droit, vol. 46, n° 4, 2005, p. 942.

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Nous ne pouvons que regretter la complexité de leurs relations et de celles qu’ils entretiennent avec la CVIM ainsi que la superposition souvent inefficace de ces trois instruments.

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