L’innovation et les efficiences dynamiques dans l’examen des … · 2018. 2. 22. · l’amélioration des conditions relatives à l’innovation comme moyen potentiel de compenser

Annexe 1

RAPPORT FINAL

Rédigé pour

le Bureau de la concurrence

L’innovation et les efficiences dynamiques dans l’examen des projets de fusion

Par

Andrew Tepperman et Margaret Sanderson

CRA International

Le 9 avril 2007

Projet CRA no D09208-00

L’innovation et les efficiences dynamiques dans l’examen des projets de fusion Le 9 avril 2007 CRA International

AVERTISSEMENT

Le présent rapport contient les points de vue des auteurs. Il ne reflète pas nécessairement les points de vue ou les opinions d’autres employés ou consultants de CRA International. Par conséquent, CRA International ne fait aucune déclaration et ne donne aucune garantie quant à l’exactitude ou à l’exhaustivité du contenu du présent document et n’assumera ni n’acceptera aucune responsabilité à l’égard de toute déclaration, opinion, information ou question (expresse ou implicite) contenue dans le présent document ou en résultant, directement ou indirectement, à l’égard de toute omission du présent document ou à l’égard de toute autre communication écrite ou orale transmise ou mise à la disposition de quiconque par toute autre partie en relation avec l’objet du présent document.

**La version française de ce rapport n'a pas été vérifiée par CRA International

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TABLE DES MATIÈRES

RÉSUMÉ...............................................................................................................................IV

1. INTRODUCTION............................................................................................................. 1

2. INNOVATION ET CONCURRENCE DYNAMIQUE ........................................................ 3

2.1. CONCEPTS CLÉS ................................................................................................................. 3 2.2. CONCURRENCE DYNAMIQUE ................................................................................................ 6 2.3. PRINCIPES DE BASE............................................................................................................. 8

2.3.1. Il peut exister une tension entre efficience statique et efficience dynamique .....................8 2.3.2. Plus de R-D c’est bien, mais plus d’innovation c’est mieux..............................................10

3. L’INNOVATION DANS UNE ANALYSE DES EFFETS SUR LA CONCURRENCE : LES QUESTIONS CRUCIALES ........................................................................................... 11

3.1. AUCUN MODÈLE DE PRÉVISION RELIANT L’INNOVATION À LA CONCENTRATION ....................... 12 3.2. INCERTITUDE..................................................................................................................... 15 3.3. PROBLÈMES DE MESURE.................................................................................................... 16

4. ÉVALUATION DES PRÉOCCUPATIONS RELATIVES À L’INNOVATION DANS L’EXAMEN DES PROJETS DE FUSION...................................................................... 19

4.1. MOTIVATION...................................................................................................................... 19 4.2. UN CADRE D’ANALYSE ....................................................................................................... 21 4.3. QUESTIONS PRATIQUES CONCERNANT L’APPLICATION DU CADRE D’ANALYSE ........................ 24

4.3.1. Est-ce que l’innovation joue un rôle important dans l’industrie?.......................................24 4.3.2. Est-il possible de cerner le type (ou l’identité) des entreprises qui peuvent participer aux marchés de marchandises futurs? ................................................................................................25 4.3.3. Est-ce que les entreprises qui souhaitent fusionner sont susceptibles de se faire concurrence dans un marché futur qu’il est possible de cerner, même si la fusion n’a pas lieu? .28 4.3.4. Est-ce que la fusion entraînerait une diminution des ressources consacrées à un programme ou à plusieurs programmes de R-D ou est-ce que les programmes de R-D sont tellement diversifiés que le taux d’innovation est susceptible de changer après la fusion? ..........33 4.3.5. Est-ce que l’entreprise issue de la fusion serait en mesure d’augmenter les prix dans le marché futur comparativement aux prix qui seraient pratiqués en l’absence de la fusion?...........36

5. CONSIDÉRATIONS RELATIVES À L’EFFICIENCE DYNAMIQUE.............................. 37

5.1. RÉPERCUSSIONS ET QUANTIFICATION................................................................................. 37

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5.2. SOURCES D’EFFICIENCES DYNAMIQUES .............................................................................. 41 5.2.1. Élimination du dédoublement de la R-D ...........................................................................41 5.2.2. Économies d’échelle ou de gamme en R-D .....................................................................42 5.2.3. Meilleure application des droits de propriété intellectuelle ...............................................44 5.2.4. Augmentation des ressources financières attribuées à la R-D.........................................46

6. CONCLUSION .............................................................................................................. 46

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RÉSUMÉ

Le présent rapport aborde les questions qui se posent lorsque l’on incorpore au processus d’examen des projets de fusion les questions liées à l’innovation. La concurrence fondée sur l’innovation, dans le cadre de laquelle les entreprises essaient d’obtenir une part de marché par le lancement de produits nouveaux ou améliorés et que l’on appelle la concurrence dynamique, est au cœur de nombreuses industries modernes. Par conséquent, il est pertinent, en matière d’examen de projets de fusion, de comprendre la concurrence dynamique. Lorsque l’on incorpore les questions liées à l’innovation à l’examen des projets de fusion, plusieurs considérations doivent être prises en compte. Premièrement, il n’existe pas de modèle économique établi mettant en relation le degré de concentration dans un marché et le degré d’innovation; par conséquent, nous ne savons pas de quelle façon la concentration actuelle influence l’intensité de l’activité innovatrice des entreprises, ce qui diffère du lien très net qui existe entre concentration et établissement des prix. Deuxièmement, l’innovation a un caractère très incertain, ce qui la rend beaucoup plus difficile à mesurer et à quantifier que les prix et les extrants. Troisièmement, à cause de ces problèmes de mesure, il est difficile de quantifier les effets probables d’une fusion sur le rythme ou le résultat de l’innovation. Enfin, l’activité innovatrice est une forme d’investissement initial et, en moyenne, les prix doivent dépasser le coût marginal à court terme pour justifier l’investissement. Par conséquent, les mesures statiques de l’efficience économique qui ne tiennent pas compte de la création de surplus résultant du lancement d’un nouveau produit ne peuvent rendre compte de toute la situation lorsque l’innovation est un élément important de l’examen de projets de fusion. Un traitement approprié de l’efficience doit reconnaître ces gains dynamiques, sans laisser de côté l’importance de la rivalité entre les entreprises sur les marchés à un moment donné.

En tenant compte des éléments ci-dessus, nous proposons dans le rapport un cadre d’analyse qui permet l’incorporation de l’effet des transactions de fusion sur l’innovation car la méthode actuelle qui est exposée dans le document Fusionnements – Lignes directrices pour l’application de la Loi (« Lignes directrices ») ne permet pas de faire pleinement ressortir la concurrence dynamique. La méthode exposée dans les Lignes directrices fonctionne bien dans les cas où les fusions sont susceptibles d’entraîner une réduction de la concurrence réelle ou potentielle dans un marché de marchandises existant. Le cadre d’analyse que nous proposons vise des marchés de marchandises futurs, à partir de l’information existante. Il devrait être utile pour les autorités en matière de concurrence qui doivent examiner des projets de fusion susceptibles de nuire à la concurrence dans des marchés de marchandises futurs, ou d’entraîner des innovations futures éliminant toute préoccupation en matière de concurrence dans des marchés de marchandises existants.

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Le cadre d’analyse vise à répondre aux questions suivantes : 1) est-ce que l’innovation est importante dans l’industrie en question? 2) est-il possible de repérer les produits et entreprises futurs? 3) est-ce que les entreprises parties à la fusion se feraient concurrence dans ces marchés futurs s’il n’y avait pas de fusion? 4) est-ce que la fusion réduirait les activités d’innovation existantes? 5) est-ce que la fusion entraînerait dans le marché futur une augmentation des prix supérieure à ce qu’elle aurait été sans la fusion? À la lumière des considérations particulières associées à l’innovation, l’application de ce cadre est susceptible d’être fortement axée sur les faits. Un certain nombre de facteurs à prendre en compte pour chacune de ces cinq questions sont abordés.

Le processus d’examen des fusions cherche aussi à établir les gains résultant de l’amélioration des conditions relatives à l’innovation comme moyen potentiel de compenser les pertes d’efficience statique résultant des changements de prix et d’extrants. Il peut être difficile pour les parties d’illustrer les divers aspects de l’efficience dynamique, mais il existe un certain nombre de sources plausibles. Plus particulièrement, les firmes parties à la fusion peuvent être en mesure d’éliminer le dédoublement des programmes de recherche-développement ou de réaliser des économies d’échelle ou de gamme en recherche-développement. Encore une fois, une analyse de l’efficience dynamique doit avoir un caractère très spécifique et, pour cette raison, reposer sur un examen attentif des données factuelles.

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1. INTRODUCTION

Le Bureau de la concurrence (le « Bureau ») nous a donné le mandat de déterminer de quelle façon il pourrait évaluer l’innovation et l’efficience dynamique lorsqu’il entreprend l’examen de projets de fusion. Même si la nature et la portée des changements et des innovations sur un marché pertinent sont des facteurs à prendre en compte selon la Loi sur la concurrence afin de déterminer si un fusionnement empêche ou diminue sensiblement la concurrence ou aura vraisemblablement cet effet1, à notre connaissance, ils n’ont pas fait l’objet d’un important rapport de politique du Bureau. Plus particulièrement, on n’a pas proposé à ce jour un cadre d’analyse pratique permettant d’aborder les questions de l’innovation et de l’efficience dynamique dans l’examen des projets de fusion. Nous espérons que le présent rapport comblera cette lacune.

Ceci dit, nous ne voulons pas laisser entendre que l’innovation est un concept tout à fait étranger aux activités actuelles d’examen des projets de fusion. En effet, le document Fusionnements – Lignes directrices pour l’application de la Loi (« Lignes directrices ») aborde le changement et l’innovation afin de déterminer les cas où les fusions peuvent avoir des répercussions anticoncurrentielles et les types d’efficiences dont le Bureau tiendra compte aux termes de l’article 96. Les Lignes directrices établissent que le Bureau tiendra compte de l’incidence sur la concurrence des innovations technologiques relatives aux produits et procédés dans bien des domaines des activités des parties à la fusion2. Le changement et l’innovation peuvent réduire les obstacles à l’entrée sur le marché, par exemple, ce qui rend difficile pour les entreprises parties à la fusion une augmentation importante des prix après la fusion3. Par ailleurs, une fusion peut faciliter l’exercice d’un pouvoir de marché en éliminant une entreprise innovatrice qui présentait une menace sérieuse pour les entreprises établies sur un marché. Dans ce genre de situation, la fusion peut empêcher ou diminuer sensiblement la concurrence en retardant le lancement de nouveaux produits ou procédés4.

Le Bureau considère aussi que les gains en efficience dynamique, y compris les gains découlant du lancement de produits et procédés nouveaux ou améliorés, sont des considérations importantes dans l’examen des projets de fusion5. Ces gains sont décrits

1 Alinéa 93g) de la Loi sur la concurrence, L.R. 1985, ch. C-34.

2 Conformément au paragraphe 5.7 des Lignes directrices, les changements et les innovations peuvent concerner la distribution, le service, les ventes, la commercialisation, l’emballage, les préférences des acheteurs, les habitudes d’achat, la structure de l’entreprise, le cadre réglementaire et l’économie dans son ensemble.

3 Lignes directrices, par. 5.8.



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dans les Lignes directrices comme étant cruciaux « à la fois pour l’évolution générale de la concurrence et pour la compétitivité internationale des industries canadiennes »6. Ils sont aussi jugés habituellement difficiles à quantifier ou à valider. L’amélioration de l’efficience dynamique comme objectif des politiques publiques est suffisamment important dans le contexte de l’examen des projets de fusion pour avoir fait l’objet d’un chapitre dans le Rapport du Comité consultatif sur les gains en efficience7. Néanmoins, le Rapport ne fournissait pas (on n’avait pas demandé aux auteurs de le faire) de conseils pratiques sur la façon de prendre en compte les efficiences dynamiques dans l’examen des projets de fusion.

Dans le présent rapport, nous explorons ces questions et des questions connexes. Nous partons du principe général voulant que les règles canadiennes en matière de concurrence sont suffisamment souples pour permettre une analyse rigoureuse de l’innovation et de ses répercussions potentielles sur la concurrence dans le cadre d’examens de projets de fusion. En fait, la concurrence dans un marché de produits différenciés porte souvent sur l’innovation relative à des produits de même que sur les prix et la réduction des coûts. Dans ces marchés, l’innovation réussie par une entreprise favorisera l’imitation de l’innovation par d’autres et peut pousser des concurrents à effectuer des innovations ayant pour objet de dépasser les avancées technologiques des autres. Par conséquent, la rivalité axée sur l’innovation peut être considérée comme une forme de concurrence que la Loi sur la concurrence cherche à protéger en empêchant les fusions qui empêchent ou diminuent sensiblement la concurrence sur cet aspect. De la même façon, les gains à long terme que réalisent les consommateurs (et les entreprises) par suite de comportements innovateurs peuvent être visés par les dispositions sur les gains en efficience de l’article 96 de la Loi.

La rivalité axée sur l’innovation se distingue de l’accent habituel que nous plaçons sur l’établissement des prix dans l’examen des projets de fusion, et ce, des façons suivantes :

a) L’innovation porte sur des produits ou services futurs; elle est donc foncièrement incertaine.

b) L’innovation est une forme d’investissement, exigeant (au moins) un taux de rendement normal en moyenne, que l’on obtient habituellement au moyen de prix supérieurs aux coûts à court terme, ce qui entraîne une tension potentielle entre les concepts d’efficience à court terme et d’efficience à long terme.

c) Il n’existe pas de théorie économique acceptée de la concurrence axée sur l’innovation et, par conséquent, il faut absolument effectuer une analyse détaillée des faits entourant chaque transaction potentielle.


7 Chapitre 4 du Rapport du Comité consultatif sur les gains en efficience, août 2005.



d) À cause des problèmes liés à la mesure, il est difficile de dire ce qui représente

« plus » ou « moins » d’innovation à l’égard d’une situation repère précédant une fusion.

Compte tenu de ces caractéristiques particulières associées à l’innovation, nous ne présumons pas que le processus d’examen des fusionnements décrit dans les Lignes directrices peut nécessairement être appliqué sans modification aux cas où les préoccupations relatives à l’innovation sont centrales. Le cadre d’analyse décrit dans les Lignes directrices peut être appliqué à la plupart des fusions; cependant, il ne permet peut-être pas de tirer la conclusion juste si la fusion concerne deux entreprises qui ne sont pas en concurrence à un moment donné, mais qui deviendraient des rivaux importants dans un marché de marchandises futur (qui peut comprendre des marchandises existantes), ou si la fusion soulève d’importantes préoccupations en matière de concurrence et que l’innovation future est susceptible d’aplanir ces préoccupations. Comme nous l’exposons de façon plus détaillée ci-dessous, nous nous écartons des Lignes directrices sur certains points bien précis.

Avant d’exposer le cadre d’analyse de l’innovation dans l’examen de projets de fusion, il convient de définir les termes clés. Nous le faisons dans le chapitre suivant (chapitre 2), après quoi, dans le chapitre 3, nous précisons certaines des propriétés inhérentes de la concurrence axée sur l’innovation. Dans le chapitre 4, nous décrivons un cadre analytique pragmatique qui, à notre avis, permet de tenir compte correctement de l’innovation et des efficiences dynamiques dans l’examen des effets potentiels sur la concurrence d’une fusion, sans pour autant laisser de côté les préoccupations traditionnelles relatives aux prix et aux extrants. Le chapitre 5 traite de la façon dont l’examen des projets de fusion devrait aborder les allégations d’efficience à l’égard de l’innovation. Nous concluons au chapitre 6.

2. INNOVATION ET CONCURRENCE DYNAMIQUE

2.1. CONCEPTS CLÉS

Nous commençons en définissant plusieurs des termes que nous utilisons abondamment tout au long du présent rapport. L’innovation peut être vue comme la création et le développement de produits ou procédés nouveaux ou améliorés. L’innovation relative à un produit débouche sur un produit (ou service) nouveau ou amélioré; l’innovation relative à un procédé est un moyen par lequel une technologie de production existante est rendue plus efficiente, de sorte que les coûts de fabrication du produit sont réduits. L’amélioration de la qualité de produits existants ou le développement de nouvelles caractéristiques de produits existants sont englobés dans notre notion d’innovation relative à un produit. Quant aux procédés nouveaux ou améliorés, ils ne sont pas nécessairement liés uniquement à la production, mais ils peuvent aussi comprendre des méthodes de distribution ou de marketing permettant des économies de coûts.



L’innovation a un caractère foncièrement dynamique, ce qui la distingue des décisions plus statiques concernant les prix et les extrants8. Il en est ainsi parce qu’il faut habituellement assumer des coûts à un certain moment (ou pendant un assez long intervalle) afin de permettre la réalisation ultérieure d’une innovation. Dans ce sens, l’activité innovatrice – la recherche-développement (R-D) – est une forme d’investissement irrécupérable et risqué, dans lequel un coût (en dollars ou en heures d’effort) précède un résultat potentiellement incertain.

Les innovations relatives à un produit et à un procédé favorisent l’efficience économique. Pour s’en convaincre, il suffit de songer aux résultats de l’innovation, sans tenir compte des coûts de la recherche et du développement, dont on suppose qu’ils ont déjà été assumés. Les innovations relatives à un produit favorisent l’efficience économique en augmentant le surplus du consommateur – le montant total par lequel le prix que les consommateurs sont prêts à payer dépasse le prix du produit pour les consommateurs qui l’achètent. Dans le cas de produits existants, une innovation qui débouche sur l’amélioration d’un produit augmente la valeur que les consommateurs accordent à l’utilisation du produit, en supposant un prix constant. Par exemple, le lancement de la mini-fourgonnette a entraîné des gains importants pour les consommateurs qui accordaient de la valeur à ses caractéristiques comparativement à celles des voitures existantes9. Dans le cas des innovations qui débouchent sur des produits entièrement nouveaux, comme le lancement du téléphone cellulaire, le surplus du consommateur passe de zéro avant l’innovation à un montant positif et potentiellement substantiel après l’innovation10. Les gains potentiels qu’obtiennent les consommateurs par

8 Lorsque l’entrée sur le marché est facile, nous nous attendons à ce que, dans des marchés concurrentiels, la dernière unité d’un produit sera vendue à un prix égal à son coût marginal. Donc, le désir des consommateurs de payer chaque unité produite et vendue équivaut au coût marginal ou le dépasse. Dans ce genre de situation, les ressources de la société sont allouées de façon optimale, de sorte que la somme du surplus du consommateur et du surplus du producteur est maximisée à ce moment précis. C’est ce que les économistes appellent l’allocation optimale des ressources. L’allocation optimale des ressources est explicitement un concept statique – elle ne tient pas compte de la façon dont le produit a été créé ou des entreprises qui l’ont vendu.

9 Amil Petrin, « Quantifying the Benefits of New Products: The Case of the Minivan », Journal of Political Economy, vol. 110, 2002.

10 Jerry Hausman, « Mobile Telephone », chapitre 13 de l’ouvrage collectif publié sous la direction de M.E. Cave, S.K. Majumdar et I. Vogelsang, Handbook of Telecommunications Economics, vol. I, Elsevier, 2002. Selon Hausman, la téléphonie cellulaire a généré un surplus du consommateur se situant entre 53 milliards et 111 milliards de dollars aux États-Unis en 1999 (p. 586).



suite du lancement de nouvelles marchandises sont en moyenne bien supérieurs à ceux qu’ils retirent de l’optimisation du prix de marchandises existantes11.

Les innovations relatives à un procédé favorisent aussi l’efficience économique en permettant la fabrication de produits existants à des coûts inférieurs. Cette réduction des coûts n’entraînera pas nécessairement immédiatement une diminution des prix (et, par conséquent, une augmentation du surplus du consommateur). L’entreprise innovatrice peut à la place obtenir un avantage concurrentiel sur ses rivales, ce qui lui permet d’engranger des profits supplémentaires comparativement à la période précédant l’innovation. Par conséquent, le surplus du producteur est augmenté et l’efficience, améliorée, même à court terme. Ensuite, puisque les entreprises rivales tentent d’imiter l’innovation ou de mettre en œuvre leurs propres techniques de réduction des coûts, la technologie permettant la réduction des coûts est diffusée parmi les entreprises du marché, ce qui entraîne des prix inférieurs à ceux qui auraient été en vigueur en l’absence de l’amélioration progressive du procédé12. Le surplus du consommateur peut alors être augmenté.

En examinant la concurrence sous l’angle de l’innovation, il est important d’éviter la confusion entre augmentation des bénéfices de l’entreprise innovatrice et profits monopolistiques. L’entreprise obtient plutôt un rendement sur ses investissements, que les économistes désignent comme une quasi-rente13. L’existence de quasi-rentes se distingue du pouvoir de marché, mais on confond souvent les deux, particulièrement si les analystes examinent les profits des entreprises à un moment bien précis dans le but de mesurer la puissance de marché.

Une fois qu’il est établi que les innovations, une fois réalisées, entraînent des gains pour les consommateurs et les producteurs et que l’innovation n’est pas en elle-même une activité qui, généralement, ne coûte rien, il est clair que la société dans son ensemble est placée devant un choix. On peut s’attendre à ce que des dépenses plus importantes consacrées à la R-D, en moyenne, entraînent un plus grand nombre d’innovations. D’un point de vue social, un certain seuil de dépenses en R-D semblerait souhaitable. En même temps, les

11 La question des échanges potentiels entre efficience statique et efficience dynamique dans un contexte réglementaire est explorée par Neil Quigley : Neil Quigley, « Dynamic Competition in Telecommunications », CD Howe Institute Commentary, no 194, février 2004 et Lewis Evans, Neil Quigley et Joe Zhang, « Optimal price regulation in a growth model with monopolistic supplier of intermediate goods », Canadian Journal of Economics, vol. 36, 2003. Paul Romer a abordé cette question dans le contexte du commerce international (Paul Romer, « New Goods, Old Theory, and the Welfare Costs of Trade Restrictions », Journal of Development Economics, 1994).

12 Si on s’attend à ce que les innovations touchent rapidement les autres concurrents sur le marché, le rendement de l’innovation devrait aussi s’estomper (au profit de la concurrence) en peu de temps. Ce type d’environnement aura tendance à réduire les stimulants à l’investissement dans l’innovation, un argument que nous approfondissons plus loin.

13 Pour une analyse fondée sur les rentes, voir Michael Trebilcock, Ralph A. Winter, Paul Collins et Edward M. Iacobucci, The Law and Economics of Canadian Competition Policy, University of Toronto Press, 2002, p. 54-57.



rendements des dépenses en R-D finiront par diminuer. L’effort d’innovation optimal est celui que les économistes appellent le seuil d’efficience dynamique. Dans le contexte de l’efficience dynamique, les surplus réalisés par suite du lancement de nouveaux produits ou procédés, après la prise en compte des coûts de recherche et de développement visant ces nouveaux produits et procédés, sont à leur maximum.

2.2. CONCURRENCE DYNAMIQUE

La concurrence fondée sur le lancement successif de produits nouveaux ou améliorés sur une certaine période est appelée concurrence dynamique. La concurrence dynamique fondée sur l’investissement en R-D peut être considérée comme une forme de « concurrence visant le marché »14, contrairement à la concurrence axée sur les prix qui est une « concurrence à l’intérieur du marché ». Cependant, cette façon de décrire les choses est beaucoup trop simpliste. Il existe sûrement bien des situations dans lesquelles les deux formes de concurrence s’exercent – en effet, les entreprises peuvent se faire concurrence pour obtenir la faveur des consommateurs en réduisant les prix et en améliorant la qualité de marchandises existantes, tout en faisant de l’innovation pour lancer de nouvelles marchandises sur le marché15. Néanmoins, cette façon dualiste de distinguer les formes de rivalité permet de mettre en relief un contraste important. Les conceptions statiques de la concurrence considèrent la combinaison existante de produits et de concurrents comme données et décrivent le résultat des comportements concurrentiels parmi ces concurrents au moyen d’instruments stratégiques, comme les prix ou la publicité, qui peuvent être appliqués et modifiés à « court terme ». La concurrence dynamique concerne la création de nouveaux produits et, potentiellement, de nouveaux marchés, de même que le remplacement ou la désuétude de produits existants. Elle vise aussi, implicitement ou explicitement, l’entrée et la sortie d’entreprises – en effet, rien ne garantit que les entreprises qui réussissent aujourd’hui pourront offrir les produits possédant les caractéristiques qu’exigeront les consommateurs de demain.

Les exemples concrets de concurrence dynamique ne sont pas difficiles à recenser. Songeons par exemple au domaine pharmaceutique. Le nouveau médicament de traitement des ulcères Tagamet, de SmithKline, qui constituait une percée à l’époque, n’avait presque pas de concurrents directs à la fin de la décennie 1970. Des produits nouveaux possédant des caractéristiques intéressantes ont vite fait leur arrivée sur le marché, d’abord Zantac de Glaxo, au début de la décennie 1980; par la suite, la part de marché de Tagamet a reculé car plusieurs concurrents ont offert des produits chimiques différents pour traiter le même

14 Cela ne signifie pas que le « gagnant » approvisionne tous les clients du marché; une « victoire » pourrait simplement équivaloir au lancement d’un produit bien accueilli (effet sur la demande) avant que les concurrents soient en mesure de le faire.

15 Le terme « marché » utilisé dans les présentes ne désigne pas nécessairement un marché antitrust défini de façon rigoureuse.



ensemble de symptômes16. Dans l’industrie des microprocesseurs, Intel continue à investir énormément d’efforts dans l’innovation afin de demeurer devant ses rivaux, lançant des générations successives de puces depuis l’arrivée sur le marché de ses premiers produits pendant les années 1970. Ce n’est que récemment que d’autres fabricants de microprocesseurs, comme Advanced Micro Devices, ont réussi à effectuer des incursions dans la part du marché des puces détenue par Intel en offrant des produits novateurs de grande qualité et présentant des caractéristiques que recherchent les consommateurs17.

Au fur et à mesure que les fabricants proposent de nouvelles caractéristiques techniques, ils peuvent créer une demande pour leur produit tant chez les clients établis qu’auprès de nouveaux clients. Songeons par exemple à l’augmentation de la demande générée au fil du temps à l’égard de la puissance de traitement des ordinateurs. Tout au long de la décennie 1990, IBM a effectué une série d’investissements dans ses ordinateurs centraux, dont les fonctions ont ainsi été considérablement améliorées. Comme exemple d’innovations fondamentales pendant cette période, soulignons le lancement d’une technologie permettant de réduire le recours aux grands systèmes de réfrigération à l’eau que la technologie antérieure des processeurs exigeait, ce qui a permis de diminuer de beaucoup la taille des ordinateurs centraux et de réduire considérablement leur coût. Les fabricants concurrents d’ordinateurs centraux Amdahl et Hitachi ont eu de la difficulté à reproduire les avancées technologiques importantes d’IBM et ont cessé de produire ce type d’ordinateur. Malgré cela, les ordinateurs centraux d’IBM devaient tout de même affronter la concurrence d’une autre technologie appelée Unix. Sun Microsystems et Hewlett-Packard en particulier ont fait progresser la technologie Unix jusqu’au point où, en 2001, les systèmes de serveurs utilisant la technologie Unix possédaient une puissance comparable à celle des ordinateurs centraux et des caractéristiques semblables en matière de rendement. La technologie a depuis progressé encore plus, permettant aux entreprises de relier entre eux un certain nombre de serveurs à technologie Intel pour obtenir la puissance de traitement et les caractéristiques de rendement des superordinateurs Unix. À chaque nouveau développement, IBM investit plus dans sa technologie des ordinateurs centraux afin de l’améliorer et, parallèlement, Sun et Hewlett-Packard investissent davantage dans la technologie Unix. Pendant ce temps, Intel et Microsoft investissent dans leurs technologies. De nouvelles technologies apparaissent, remettant en question des technologies plus anciennes et poussant les entreprises établies à continuer à investir et à développer de nouveaux produits.

16 Pour une enquête sur le sujet, voir Ernst R. Berndt, Linda T. Bui, David H. Lucking-Reiley et Glen L. Urban, « The Roles of Marketing, Product Quality, and Price Competition in the Growth and Composition of the U.S. Antiulcer Drug Industry », dans l’ouvrage collectif publié sous la direction de T. Bresnahan et R. Gordon, The Economics of New Goods, University of Chicago Press, 1997.

17 Voir notamment « Dell to Use Chip Made by A.M.D. », New York Times, le 19 mai 2006.



2.3. PRINCIPES DE BASE

À partir de ce survol des concepts pertinents, nous présentons deux principes afin d’alimenter l’analyse qui suit.

2.3.1. Il peut exister une tension entre efficience statique et efficience dynamique

Afin de soutenir les efforts d’innovation et, par conséquent, l’efficience dynamique, les entreprises ne prévoient pas établir les prix en fonction du coût marginal à court terme à tout moment; par conséquent, une certaine forme d’allocation inefficiente des ressources devient inévitable. Pour convaincre les entreprises d’effectuer des investissements coûteux dans la R-D, une certaine perspective de « profit » est nécessaire, ce qui, comme nous l’avons souligné ci-dessus, prend la forme de quasi-rentes. En l’absence de ce rendement positif par unité d’extrant vendu, une entreprise ne serait jamais en mesure de recouvrer son investissement initial en R-D et, par conséquent, ne serait aucunement motivée à réaliser cet investissement. En d’autres termes, les entreprises innovatrices prévoient une période pendant laquelle elles sont en quelque sorte bien établies sur un marché et peuvent vendre un produit à un prix excédant non seulement le coût marginal de production à court terme, mais potentiellement aussi le prix de produits existants (le cas échéant) qui n’incorporent pas cette innovation. Les consommateurs sont prêts à payer ce prix plus élevé parce qu’ils accordent suffisamment de valeur aux caractéristiques supplémentaires incorporées au produit nouveau ou amélioré pour assumer une prime comparativement aux produits des autres entreprises.

Il en ressort notamment que la « concurrence parfaite » évoquée dans les manuels peut être incompatible avec l’efficience dynamique, une possibilité reconnue par Joseph Schumpeter il y a des décennies et approfondie par la suite dans les publications macroéconomiques et microéconomiques18. À partir du moment où nous nous rendons compte que les conditions de base de la concurrence parfaite – notamment, produits homogènes, entreprises microscopiques, information parfaite et faibles coûts fixes par entreprise – ne peuvent se retrouver dans la grande majorité des marchés réels, il est clair que la concurrence est souvent « imparfaite » et que les prix doivent dépasser le coût marginal à court terme. Par

18 Pour une recherche macroéconomique concernant les répercussions de la concurrence dynamique sur la croissance, voir entre autres Philippe Aghion et Peter Howitt, Endogenous Growth Theory, MIT Press, 1998, et les ouvrages qui y sont cités; pour un angle à caractère plus microéconomique, avec une dimension antitrust, voir notamment Ilya Segal et Michael Whinston, « Antitrust in Innovative Industries », National Bureau of Economic Research Working Paper 11525, juillet 2005.



conséquent, le simple fait qu’il existe un prix supérieur au coût marginal n’est pas en soi synonyme de l’existence d’un pouvoir de marché19.

L’existence de prix supérieurs au coût marginal dans un marché donné peut s’expliquer par un vaste éventail de facteurs. On avance souvent que les produits peuvent être différenciés du point de vue des consommateurs (par exemple, les céréales pour petit déjeuner), ce qui tend à affaiblir l’intensité de la concurrence axée sur les prix. Par ailleurs, les exigences de la production peuvent obliger les entreprises à assumer des coûts fixes substantiels et permanents pour se lancer en affaires ou y demeurer (comme c’est le cas pour les industries liées aux infrastructures, p. ex. la fourniture de services de transport ou de télécommunications). D’un point de vue purement statique, des produits ayant des caractéristiques semblables (mais non identiques) peuvent coexister, ce qui exerce des pressions concurrentielles sur les décisions de l’innovateur en matière d’établissement des prix. D’un point de vue dynamique, tout examen de la question de savoir si les rendements sont concurrentiels ou supraconcurrentiels nécessite que l’on relève le défi que représente la définition du pouvoir de marché dans un contexte où règne la concurrence dynamique; nous aborderons cette question dans un autre chapitre.

Il faut s’attendre à ce que le statut d’entreprise établie qui permet des prix supérieurs au coût marginal persiste suffisamment longtemps pour que l’investissement en vaille la peine. En effet, l’entreprise qui prend la décision d’effectuer un investissement s’attend à obtenir des quasi-rentes. Si la situation générale évolue de façon à ce que les rendements a posteriori sur le produit soient insuffisants pour justifier l’investissement, la situation n’aura pas d’effet sur le produit lui-même. Elle serait plutôt intégrée à la prochaine décision d’investissement de l’entreprise ou d’entreprises semblables. Des instruments juridiques comme les brevets peuvent protéger dans une certaine mesure les investissements d’une entreprise20.

Dans bien des cas, le processus de concurrence dynamique empêche une seule entreprise d’occuper la première place bien longtemps, sauf si l’entreprise continue à innover. Les entreprises « suiveuses » verront les avantages du statut d’entreprise établie et feront concurrence à cette dernière en investissant dans la R-D ou en l’imitant. Dans le cadre de ce processus, la période pendant laquelle toute entreprise établie peut s’attendre à devancer ses rivales est habituellement limitée avant que son produit existant soit remplacé par une

19 Selon les recommandations provisoires de la Antitrust Modernization Commission des États-Unis, les entreprises effectuant beaucoup de recherche et de développement et d’autres activités à caractère innovateur peuvent afficher des coûts marginaux faibles et des coûts fixes élevés, ce qui peut entraîner l’établissement de prix nettement supérieurs aux coûts marginaux afin d’obtenir un rendement concurrentiel à long terme (voir Antitrust Modernization Commission, Tentative Recommendations, le 11 janvier 2007, 2b)). Il en résulte notamment que les coûts fixes sont un déterminant important des effets du marché car ces derniers influencent directement le rendement dont l’entreprise a besoin à long terme pour demeurer en affaires.

20 Comme nous le verrons, les brevets sont loin d’être la seule façon par laquelle les entreprises cherchent à obtenir un rendement sur leurs investissements en R-D.



nouvelle série d’innovations. Récemment, les économistes qui ont étudié les déterminants de la croissance économique ont cherché à comprendre et à modéliser entièrement ces forces21.

2.3.2. Plus de R-D c’est bien, mais plus d’innovation c’est mieux

Les stimulants privés à l’innovation qui motivent les entreprises n’entraîneront pas nécessairement le degré optimal d’innovation d’un point de vue social. Comme nous l’avons mentionné ci-dessus, le degré d’innovation optimal sur le plan social est celui qui maximise l’efficience dynamique ou la création de surplus nets, après dépenses en R-D. Les stimulants qui motivent les entreprises privées, d’autre part, sont influencés par divers facteurs qui peuvent entraîner soit trop soit trop peu d’innovation22. Tout particulièrement, deux effets favorisent généralement le sous-investissement dans l’innovation pour les raisons suivantes : i) les entreprises innovatrices ne saisissent pas les avantages que leurs innovations offrent aux chercheurs qui suivront car, en déplaçant vers l’avant la frontière technologique, elles investissent moins que le degré optimal sur le plan social23 et ii) les entreprises, en général, ne peuvent obtenir la totalité de l’augmentation du surplus du consommateur qui est créée par un nouveau produit qui connaît du succès24. À l’opposé, lorsqu’il y a surinvestissement dans la R-D, on parle d’« effet confiscateur de l’innovation ». Cet effet est produit par les entreprises qui omettent de tenir compte du fait que chaque entreprise retire des avantages lorsqu’elle en remplace une autre comme entreprise établie mais qu’aucun gain de cette nature n’est enregistré par la société; par conséquent, les entreprises peuvent être trop fortement poussées (comparativement à ce qui est optimal sur le plan social) à chercher à remplacer d’autres entreprises.

Dans l’ensemble, les données existantes donnent à penser que les entreprises n’ont pas suffisamment de stimulants qui les amèneraient à innover à un degré optimal sur le plan social. De nombreuses études ont tenté de mesurer empiriquement la propagation des avantages créés par les efforts de R-D des entreprises afin de vérifier la validité de cette

21 Un examen des publications macroéconomiques sur la croissance dépasse de loin la portée de la présente étude. Cependant, par exemple, Segerstrom a démontré que la croissance économique à long terme peut être soutenue à l’intérieur d’un environnement dans lequel i) les entreprises « meneuses » effectuent de la R-D pour améliorer leurs produits existants, ii) les entreprises « suiveuses » investissent dans la R-D dans l’espoir de devenir des « meneuses » et iii) l’innovation devient de plus en plus difficile. Voir Paul S. Segerstrom, « Intel Economics », International Economic Review (à paraître).

22 Aghion et Howitt (1998), p. 79.

23 C’est ce que l’on appelle l’« effet de propagation intertemporelle ». Il rend compte du fait que les chercheurs qui suivront bénéficieront de la recherche antérieure, mais que, à quelque moment que ce soit, les chercheurs en activité ne tirent pas profit de ces avantages.

24 C’est ce que l’on appelle l’« effet du pouvoir d’exclusivité ».



théorie25. Cette propagation semble importante et, par conséquent, le taux social de rendement de la R-D dépasse le taux de rendement privé. Il en ressort donc que le sous-investissement en R-D est bien réel et significatif26.

Il ne faut pas en conclure qu’une analyse de l’innovation doit débuter et se terminer par la R-D. L’attention énorme accordée aux dépenses en R-D dans les faits est justifiée jusqu’à un certain point parce que les innovations valables, en moyenne, ne jaillissent pas toutes faites du cerveau des inventeurs; par conséquent, la R-D est une condition nécessaire de l’innovation. De plus, la R-D est facile à mesurer, ce qui explique qu’elle soit largement utilisée dans les études empiriques. Par exemple, les sociétés ouvertes déclarent leurs dépenses en R-D dans leurs états financiers et la plupart des études empiriques sur l’innovation s’appuient sur des données diffusées dans le public. Par contre, une attention trop grande réservée à la R-D risque de laisser de côté le fait important que l’intérêt ne réside pas dans la R-D en soi, mais plutôt dans les extrants de l’innovation. Les consommateurs ne retirent pas d’avantages d’un dollar supplémentaire investi en R-D, sauf si ce dollar augmente la probabilité qu’un nouveau produit soit développé ou qu’un produit existant soit offert à un prix inférieur. Par conséquent, le but ultime de toute recherche sur les effets de l’innovation d’une transaction donnée doit porter sur l’extrant du processus d’innovation. Les transactions qui entraîneraient une réduction des dépenses totales en R-D tout en laissant l’innovation au même stade (peut-être à cause du dédoublement des activités de R-D d’une entreprise à l’autre) ne devraient pas être contestées.

3. L’INNOVATION DANS UNE ANALYSE DES EFFETS SUR LA CONCURRENCE : LES QUESTIONS CRUCIALES

Afin d’incorporer de façon utile l’innovation et l’efficience dynamique à l’examen des projets de fusion, nous devons établir plusieurs caractéristiques distinctives de la concurrence innovatrice. Premièrement, il n’existe pas de modèle solide de l’innovation qui établit un lien entre le taux d’innovation et la concentration dans une industrie. Deuxièmement, il y a beaucoup plus d’incertitude entourant l’innovation qu’il n’y en a habituellement dans un examen ordinaire d’un projet de fusion axé uniquement sur les prix et les extrants. Troisièmement, sont associés à l’innovation des problèmes de mesure complexes que l’on ne retrouve pas habituellement dans les analyses plus classiques sur les fusions.

25 Voir notamment Zvi Griliches, « The Search for R&D Spillovers », Scandinavian Journal of Economics, vol. XCIV, 1992.

26 Une étude qui tentait de chiffrer l’ampleur du sous-investissement ou du surinvestissement en R-D au moyen d’un modèle entièrement explicite de la croissance économique corrobore cette constatation en concluant que les stimulants privés à la R-D sont trop faibles, probablement par un facteur de deux à quatre. Voir Charles I. Jones et John C. Williams, « Measuring the Social Return to R&D », Quarterly Journal of Economics, vol. 113, 1998, p. 1121.



Ces problèmes ne nous empêchent pas de tenir compte de l’innovation et de l’efficience dynamique dans l’évaluation de projets de fusion. Mais, à cause d’eux, nous ne pouvons nous appuyer sur des mesures simples pour quantifier le degré d’activité innovatrice ou pour prévoir avec certitude de quelle façon les fusions auront des effets sur l’activité innovatrice. Il faut plutôt, comme il en est question dans le chapitre suivant, s’attacher davantage aux faits et aux particularités de chaque situation.

3.1. AUCUN MODÈLE DE PRÉVISION RELIANT L’INNOVATION À LA CONCENTRATION

Lorsqu’ils examinent les effets potentiels à court terme sur les prix d’une fusion, les économistes invoquent généralement un certain nombre de modèles reconnus décrivant les interactions entre les entreprises en concurrence27. Ces modèles donnent une idée de la relation entre concentration des entreprises et prix, une fois que d’autres variables comme l’élasticité de la demande et la facilité relative d’entrée sur le marché sont définies. Nous aimerions avoir un modèle semblable qui relie l’innovation à la concentration dans une industrie. Plus particulièrement, nous aimerions savoir si le rythme auquel les entreprises mettent en œuvre une innovation donnée (et, par conséquent, leur probabilité de réussite) augmente avec le nombre d’entreprises touchées par la mise en œuvre de cette innovation28. Malheureusement, il n’a pas été possible d’élaborer un cadre d’analyse solide qui permet de prédire l’augmentation de l’innovation correspondant à une augmentation donnée du nombre d’entreprises.

Un des modèles fréquemment invoqués (de façon plus ou moins explicite) pour aborder cette question est celui de la « course au brevet ». Les entreprises, selon les modèles sur la course au brevet, entrent en interaction dans le cadre des hypothèses suivantes : i) on suppose que toutes les entreprises visent le même prix (connu), ii) le nombre d’entreprises

27 Si l’on suppose que les entreprises prennent des décisions stratégiques en fonction de l’extrant, le modèle de l’oligopole de Cournot est généralement utilisé. Si, par contre, on suppose que les entreprises se font concurrence sur les prix, et particulièrement si les produits sont différenciés, on utilise le modèle de Bertrand. Ces deux modèles débouchent sur les prévisions valables suivantes : les prix sont établis selon l’élasticité de la demande et le coût marginal et les prix ont tendance à augmenter avec le renforcement de la concentration dans une industrie, toutes choses étant égales par ailleurs. Ces types de modèles statiques se sont aussi bien comportés dans des essais empiriques. Par conséquent, nous exprimons peu de réserves quant à l’utilisation des modèles économiques standard pour évaluer les effets concurrentiels à court terme.

28 Cette question présente un intérêt évident dans le contexte des fusions. Par exemple, elle était au centre de la contestation récente par la Federal Trade Commission de l’acquisition par Genzyme de Novozyme et de la décision ultérieure de la Commission d’autoriser cette fusion. Dans cette procédure, la Federal Trade Commission (FTC) s’est d’abord inquiétée parce que Genzyme et Novozyme étaient en 2001 les seules entreprises effectuant de la R-D sur un traitement de la maladie de Pompe; la fusion aurait donc pu avoir des répercussions négatives sur le rythme des activités d’innovation. La FTC a finalement conclu (malgré la dissidence de certains commissaires) que les efforts d’innovation ne risquaient pas d’être affaiblis par l’opération. Voir « FTC Closes its Investigation of Genzyme Corporation’s 2001 Acquisition of Novozyme Pharmaceuticals, Inc. », le 13 janvier 2004, à l’adresse suivante : http://www.ftc.gov/opa/2004/01/genzyme.htm.


http://www.ftc.gov/opa/2004/01/genzyme.htm


est fixé dès le départ, iii) la période requise pour mener l’innovation à bien est incertaine, iv) seule la première entreprise qui réussira l’innovation pourra en tirer profit et v) les entreprises qui investissent le plus sont plus susceptibles d’innover en premier. Ce modèle permet de tirer certaines conclusions intéressantes, notamment que les efforts en R-D sont des « compléments stratégiques » : la stratégie optimale en réaction à une augmentation des efforts d’innovation d’un rival consiste à augmenter ses propres activités de R-D29. Il y a une relation positive entre le taux des dépenses en R-D de chaque entreprise et, par conséquent, le rythme auquel l’innovation est réalisée, d’une part et, d’autre part, le nombre d’entreprises dans un marché. On peut en déduire de toute évidence que la fusion entre deux participants à la course au brevet entraînera une diminution du rythme de l’innovation, ce qui pourrait justifier la contestation du projet de fusion.

Mais les modèles de la course au brevet et les conclusions que l’on peut en tirer reposent largement sur les hypothèses sous-jacentes. Songeons, par exemple, aux répercussions de la modification de l’hypothèse selon laquelle le « gagnant rafle tout ». Faisons plutôt l’hypothèse qu’une activité de R-D réussie par une entreprise déclenche une phase de concurrence dans un marché de marchandises contre d’autres entreprises qui s’y trouvent. Cette situation pourrait se produire si la réussite d’une entreprise procure des avantages importants à d’autres concurrents en R-D, de sorte qu’ils sont alors en mesure d’effectuer leurs propres projets et de vendre des produits en concurrence avec l’entreprise innovatrice qui a réussi30. Les modèles dans lesquels on suppose que les projets de recherche sont des substituts et où il ne peut y avoir qu’un seul « gagnant » décriront donc très mal cette structure31. Ici, il est théoriquement possible qu’un effort en R-D ait un lien négatif avec le nombre de concurrents, de sorte qu’une diminution du nombre d’entreprises participant à une course au brevet ait tendance à augmenter les dépenses en R-D de chaque entreprise

29 Voir Jean Tirole, The Theory of Industrial Organization, MIT Press, 1988, p. 394-396.

30 Dans un échantillon de projets de recherche sur les médicaments visant dix entreprises pharmaceutiques sur une période de 17 ans, Cockburn et Henderson constatent un très faible degré de corrélation entre l’importance de l’investissement en R-D d’une entreprise à l’autre et voient plutôt une corrélation positive dans les extrants des activités de recherche – soit que la réussite d’une entreprise augmente la probabilité de réussite chez une autre. Voir Iain Cockburn et Rebecca Henderson, « Racing to Invest? The Dynamics of Competition in Ethical Drug Discovery », Journal of Economics and Management Strategy, vol. 3, 1994.

31 Cockburn et Henderson (1994) concluent comme suit (p. 484) : [TRADUCTION] « Nous constatons que les publications théoriques modernes sur les jeux n’ont qu’une utilité limitée comme indicateur empirique et cette conclusion fait ressortir la nécessité non seulement de modéliser la R-D comme une course où les gagnants décrochent des prix multiples, mais aussi d’élaborer des théories qui incorporent des modèles plus sophistiqués sur les coûts d’ajustement et l’hétérogénéité des entreprises et de recueillir des données suffisamment globales et détaillées. »



restante32. Une fusion entre concurrents en R-D aurait donc des effets ambigus, car il y aurait moins de participants, chacun effectuant plus de R-D. Ce changement apparemment sans conséquence des hypothèses élimine complètement le résultat « classique ». De façon générale, il faut donc examiner avec soin les conditions sur le marché avant d’utiliser le modèle de la course au brevet.

Les études empiriques sur les relations plus larges entre concentration et innovation n’ont pas non plus réussi à produire des résultats solides. Dans leur examen complet des premières publications empiriques sur le sujet, Cohen et Levin trouvent peu d’arguments convaincants établissant l’existence d’une relation systématique entre concentration et innovation dans des études intersectorielles et une bonne partie de la variation de l’intensité des activités de R-D s’explique par des effets particuliers à chaque industrie et des occasions sur le plan technologique33. On a proposé récemment un modèle plus prometteur qui relie l’innovation à la concurrence selon un schéma de « U inversé » : l’innovation augmente avec la concurrence jusqu’à un certain point, après lequel la relation est inversée34. Les recherches empiriques semblent confirmer les conclusions de ce modèle. Si les secteurs d’activité sont classés selon une mesure de l’intensité de la concurrence fondée sur les marges bénéficiaires, une augmentation de la concurrence semble favoriser l’innovation dans les secteurs les moins concurrentiels et la ralentir dans ceux qui sont déjà très concurrentiels35.

Les résultats de la recherche économique sur la concurrence, la taille des entreprises et l’innovation sont, de façon générale, suffisamment mitigés pour que le Comité consultatif sur les gains en efficience fasse une mise en garde contre une stratégie délibérée de renforcement de la concurrence ou une stratégie délibérée d’encouragement de la concentration du marché comme un moyen par lequel la capacité du Canada en matière d’innovation pourrait, de façon prévisible et fiable, être améliorée36.

32 Jennifer F. Reinganum, « The Timing of Innovation: Research, Development, and Diffusion », chapitre 14 de l’ouvrage collectif publié sous la direction de R. Schmalensee et R.D. Willig, Handbook of Industrial Organization, volume I, Elsevier, p. 865-866. Il est aussi à noter que, dans bien des cas, aucun résultat analytique clair ne se dégage.

33 Wesley M. Cohen et Richard C. Levin, « Empirical Studies of Innovation and Market Structure », chapitre 18 de l’ouvrage collectif publié sous la direction de R. Schmalensee et R.D. Willig, Handbook of Industrial Organization, volume II, Elsevier, p. 1077-1078.

34 Philippe Aghion, Nick Bloom, Richard Blundell, Rachel Griffith et Peter Howitt, « Competition and Innovation: An Inverted-U Relationship », Quarterly Journal of Economics, vol. 120, 2005.

35 Aghion et autres (2005), p. 705-710.

36 Rapport du Comité consultatif sur les gains en efficience, août 2005, p. 43.



3.2. INCERTITUDE

Dans les analyses habituelles sur les fusions, nous pouvons observer les produits que les parties à la fusion vendent et les endroits où elles les vendent. Les choix des consommateurs sont aussi observables, tout comme l’existence d’entreprises rivales37. Dans bien des cas, il est possible de recenser les concurrents potentiels en observant les entreprises qui disposent de la capacité de production nécessaire pour vendre le produit pertinent dans le marché géographique pertinent.

Les choses sont différentes lorsqu’il est question de fusion entre entreprises innovatrices. Dans le cas d’innovations relatives à des produits, nous abordons un produit qui, probablement, n’existe pas encore. Deux questions connexes en découlent.

Premièrement, l’innovation a un caractère très incertain. Lorsque les entreprises font de la R-D, il arrive souvent qu’elles ne savent pas si leur investissement leur permettra d’obtenir un produit qui fonctionne sur le plan technique et que les consommateurs voudront se procurer38. Dans bien des industries innovatrices, les chemins de l’invention débouchent plus souvent sur l’échec que sur la réussite. Par conséquent, les entreprises exploreront de nombreuses options, particulièrement aux premiers stades de la R-D, afin d’accroître la probabilité que l’une d’elles soit couronnée de succès. Cette forme de R-D est extrêmement coûteuse et expose les entreprises à bien des risques, car même si la vente d’un produit est autorisée, ce dernier pourrait ne pas être populaire sur le marché.

Deuxièmement, l’innovation exige beaucoup de temps. Dans certains cas, il peut s’écouler des années entre le stade de la R-D et le moment où il est possible de lancer un produit sur le marché. Pendant cet intervalle, les entreprises innovatrices obtiennent de l’information sur les caractéristiques techniques de l’innovation et ses perspectives probables sur le marché et prennent des décisions fondées sur cette information nouvelle au fur et à mesure qu’elle se présente. Par conséquent, un produit peut être bien différent à la fin du processus d’innovation de ce que l’on envisageait plus tôt. Le temps qu’il faut consacrer à la R-D peut aussi compliquer le recensement des autres entreprises qui seraient en mesure d’effectuer des activités d’innovation semblables. Supposons qu’une entreprise estime qu’un projet de R-D est susceptible de s’étaler sur cinq ans et que, à la fin de cette période, l’entreprise s’attend à avoir un produit qui connaîtra du succès. Il est possible que, deux ans après le début de cette période, par suite d’un progrès technologique généralisé ou de la mise au

37 Bien sûr, il est possible qu’un rival qui ne vend pas le produit dans un endroit donné aujourd’hui le fasse après une fusion ou qu’un rival vendant un autre produit puisse être en mesure de vendre le produit pertinent après la fusion.

38 L’industrie pharmaceutique fournit ce qui est probablement l’exemple le plus éloquent de ce phénomène. Les entreprises pharmaceutiques doivent examiner quelque 5 000 composés chimiques pour chaque produit approuvé en vue de la vente au public. Voir PhRMA (Pharmaceutical Research and Manufacturers of America), « Why do Prescription Drugs Cost so Much and Other Questions About Your Medicines », juin 2000, p. 2.



point de connaissances spécialisées, une autre entreprise soit en mesure de réaliser un projet semblable dans les trois ans, de sorte que les deux produits qui en résultent se retrouvent sur le marché en même temps. L’entrée de cette deuxième entreprise aurait été entièrement imprévue au départ. Selon Carlton et Gertner, parce que de nombreuses innovations arrivent de sources imprévues, ce genre de situation est relativement répandu et, par conséquent, il est difficile de prévoir quelles entreprises feront concurrence, dans l’avenir, aux entreprises qui innovent aujourd’hui39.

3.3. PROBLÈMES DE MESURE

Les problèmes de mesure sont associés à l’incertitude. Premièrement, abordons les prix dans le contexte de l’innovation. Il serait bon de connaître le prix que les consommateurs seraient prêts à payer pour l’innovation car, à partir de ce premier renseignement, il pourrait être possible de déterminer si une transaction proposée aurait pour effet probable d’augmenter ce prix. En ce qui concerne les innovations qui n’ont pas encore été réalisées, le prix est inconnu. Il est impossible d’observer la valeur que les consommateurs accorderaient à un produit innovateur, moins la valeur attribuée aux autres aspects non innovateurs du produit, avant que ce dernier se retrouve sur le marché. Même à partir du moment où un produit est vendu, il peut être difficile de séparer l’innovation elle-même des autres aspects du produit jouant un rôle dans la constitution de sa valeur. Les économistes ont élaboré ce que l’on appelle les modèles « hédonistes » d’établissement des prix afin de mesurer les effets de caractéristiques particulières d’un produit sur sa valeur. Ces modèles empiriques permettent la mesure de prix rajustés en fonction de la qualité, facilitant l’établissement d’une comparaison entre produits qui ne fournirait pas d’information si on utilisait uniquement les prix nominaux. Lorsqu’une innovation concerne une caractéristique de produit repérable et lorsqu’il existe suffisamment de données pour isoler les effets de l’innovation de tous les autres aspects, il peut être possible d’estimer le prix réellement payé par les consommateurs pour cette innovation en utilisant ces méthodes40. À cause de toutes les données requises, il

39 Dennis W. Carlton et Robert H. Gertner, « Intellectual Property, Antitrust, and Strategic Behavior », dans l’ouvrage collectif publié sous la direction de A.B. Jaffe, J. Lerner et S. Stern, Innovation Policy and the Economy , MIT Press, 2003, p. 42-43.

40 Par exemple, Berndt et al. ont évalué au moyen d’un modèle hédoniste les médicaments contre les ulcères vendus aux États-Unis et ont constaté que les prix sont fortement tributaires de facteurs comme l’existence de schémas posologiques plus commodes, l’absence d’incompatibilité importante avec d’autres médicaments et l’existence d’un traitement approuvé pour différents ensembles de symptômes (Ernst R. Berndt, Robert S. Pindyck et Pierre Azoulay, « Consumption Externalities and Diffusion in Pharmaceutical Markets: Antiulcer Drugs », Journal of Industrial Economics, vol. LI, 2003). Par conséquent, leur modèle permettrait d’estimer la prime que les consommateurs seraient prêts à payer au-delà du prix des thérapies existantes pour le traitement d’un nouveau symptôme. On trouve de nombreux exemples d’économistes qui tentent d’ajuster les prix dans l’industrie de l’informatique, en tenant compte des changements de la qualité, au moyen de modèles hédonistes d’établissement des prix. Voir, par exemple, Kenneth H. Brown, « Hedonic price indexes and the distribution of buyers across the product space: an application to mainframe computers », Applied Economics, vol. 32, 2000 et Ariel Pakes, « A Reconsideration of Hedonic Price Indexes with an Application to PCs », American Economic Review, vol. 93, 2003.



est habituellement très difficile de procéder ainsi. De plus, sauf peut-être pour quelques innovations mineures, il serait risqué de tenter d’utiliser un modèle fondé sur des données existantes pour prédire la valeur qu’accorderont les consommateurs à des améliorations futures.

Ce raisonnement nous amène à une autre complication connexe. Bien des produits sont faits de nombreuses composantes. Chacune de ces composantes peut être un produit distinct que l’entreprise « jumelle » à d’autres composantes avant de l’offrir aux consommateurs. Songeons par exemple à l’ordinateur personnel ou au PC. On peut décrire sommairement le PC comme un ensemble de composantes : microprocesseur, mémoire, dispositifs de stockage comme disques durs, interfaces, etc. Chacune de ces composantes peut être vendue séparément et on peut observer le prix de chacune sur le marché. Si une innovation permet d’améliorer l’une de ces composantes, on pourrait (en théorie) déduire sa valeur en observant le prix de la composante avant et après l’incorporation de la nouvelle technologie. Malgré cela, de nombreuses innovations sont réalisées de façon beaucoup plus subtile. Par exemple, un fabricant de microprocesseurs pourrait élaborer un nouveau moyen par lequel les opérations logiques pourraient être effectuées de manière plus efficiente par une puce. Cette innovation pourrait être incorporée à la prochaine génération de puces vendues sur le marché, en même temps que de nombreuses autres améliorations et technologies établies. Dans ces cas, qui sont très répandus, la valeur de cette amélioration des opérations logiques ne peut être établie isolément parce qu’elle n’est pas vendue séparément et que bien d’autres facteurs influencent le rendement de la puce et, par conséquent, la valeur que les consommateurs accordent au produit.

Des réserves semblables s’appliquent à la mesure de la « quantité » dans le contexte de l’innovation41. De façon générale, il n’existe aucune mesure complètement adéquate de la quantité dans le contexte de l’innovation, même si l’ampleur des dépenses en R-D et les indicateurs des extrants de l’innovation, comme les brevets, ont parfois déjà été utilisés.

Les dépenses en R-D sont un indicateur utile de la participation globale des entreprises à l’innovation à un moment donné, mais il est difficile de les utiliser pour obtenir une idée de la quantité, et ce, pour au moins deux raisons. Premièrement, les dépenses en R-D sont une mesure des intrants plutôt que des extrants. Même si des dépenses plus élevées en R-D en vue de l’obtention d’un résultat particulier peuvent représenter de meilleures possibilités de réussite, on ne sait pas précisément jusqu’à quel point cette relation fonctionne à l’échelle d’une entreprise donnée. Si une entreprise dépense deux fois plus qu’une autre en R-D dans le but de réaliser une innovation, il n’est probablement pas juste de dire que la première entreprise est deux fois plus concurrentielle que la seconde. Si nous estimions que la

41 Par le terme « quantité », nous n’entendons pas nécessairement le nombre d’innovations effectuées par chaque entreprise qui pourrait les effectuer parce que l’on aurait alors tendance à mettre en jeu de nombreux « marchés » différents – nous utilisons le terme comme indicateur abrégé de l’importance de la concurrence dans l’innovation, étant donné que l’on a recours à la quantité d’extrants dans l’analyse classique des fusions.



première entreprise est deux fois plus grosse que la seconde sur la foi de cette information, nous ne saurions même pas dans quelle mesure nous aurions surestimé ou sous-estimé la position relative des entreprises. Deuxièmement, puisque les dépenses en R-D rendent compte des montants investis, elles ne constituent peut-être pas un indicateur suffisamment précis de la rivalité en matière d’innovation à l’égard d’un objectif donné. En effet, les dépenses en R-D peuvent être réparties entre un certain nombre de projets si le personnel scientifique ou l’équipement d’une entreprise est généralement affecté à divers projets. Les données économiques ne permettent pas de déterminer de quelle façon les activités communes de R-D devraient être réparties entre divers projets.

On a proposé les brevets comme solution de rechange potentielle aux dépenses en R-D comme mesure quantitative de l’innovation. Contrairement aux dépenses en R-D, les brevets présentent comme avantage le fait d’être une unité d’« extrants » de R-D liée à la réussite, au moins en fonction de certains aspects techniques. De plus, les entreprises obtiennent souvent des brevets relativement tôt dans le processus de R-D, bien avant qu’elles soient prêtes à vendre les produits qui y ont trait, de sorte que l’on peut observer l’obtention de brevets suffisamment tôt pour que l’information soit utile dans une analyse d’un projet de fusion entre des entreprises innovatrices. Enfin, les documents relatifs aux brevets contiennent suffisamment de renseignements pour que l’on puisse associer chaque brevet à un programme de R-D donné, du moins en principe.

Malheureusement, l’utilisation des brevets comme mesure de la quantité en innovation présente aussi de graves problèmes. Le principal problème vient du fait que la totalité des innovations n’est pas brevetée. Il semble que les brevets soient beaucoup plus utiles comme moyen de protéger les rendements de l’innovation dans certaines industries que dans d’autres42. Dans bien des industries, les brevets ne semblent pas être utilisés à cette fin de façon appréciable. Par conséquent, dans les industries comme celle des semi-conducteurs, il

42 Dans une enquête de type classique, les gestionnaires de la R-D de la plupart des industries de fabrication ont déclaré que les brevets et les autres droits formels de propriété intellectuelle ne constituaient que des moyens parmi d’autres d’obtenir des rendements sur les activités de R-D (Richard C. Levin, Alvin K. Klevorick, Richard B. Nelson et Sidney G. Winter, « Appropriating the Returns from Industrial Research and Development », Brookings Papers on Economic Activity, vol. 3, 1987). Selon les répondants à une enquête réalisée auprès de 650 gestionnaires de la R-D, les délais de mise en marché, l’aplanissement de la courbe d’apprentissage et les efforts complémentaires de vente et de service sont des facteurs plus importants que les brevets en ce qui concerne les avancées relatives à des produits. En ce qui concerne les nouveaux procédés, la situation était encore plus frappante, les brevets se situant au dernier rang des diverses façons d’obtenir un rendement, derrière les délais de mise en marché, les avantages liés à la courbe d’apprentissage, le secret et les efforts de vente et de service. Les résultats d’une enquête à jour auprès de 1 478 laboratoires de R-D ont confirmé une bonne partie de ces conclusions (Wesley M. Cohen, Richard R. Nelson et John P. Walsh, « Protecting Their Intellectual Assets: Appropriability Conditions and Why U.S. Manufacturing Firms Patent (or Not) », National Bureau of Economic Research Working Paper 7552, 2000). Cependant, les deux enquêtes ont révélé des écarts substantiels entre les industries dans les façons dont les entreprises cherchent à obtenir un rendement sur les dépenses en R-D, le secret et les délais de mise en marché étant généralement importants en ce qui concerne les innovations liées aux produits et le secret uniquement comme mécanisme principal dans le cas des innovations liées à des procédés.



serait trompeur d’essayer de quantifier l’innovation en observant le nombre de brevets. Même dans les industries où les entreprises utilisent activement les brevets pour protéger leurs innovations, on reconnaît généralement que le simple fait de dénombrer les brevets donne une indication relativement « floue » des extrants en matière de recherche43. S’il faut utiliser les brevets, il est préférable de trouver une façon d’en mesurer l’importance relative. La pondération des brevets en fonction du nombre de mentions subséquentes dans les brevets ultérieurs a donné de bons résultats44.

Puisqu’il n’existe pas d’autre mesure valable de la quantité en matière d’innovation, il faut s’appuyer sur plusieurs indicateurs imparfaits, comme les dépenses en R-D et les brevets.

4. ÉVALUATION DES PRÉOCCUPATIONS RELATIVES À L’INNOVATION DANS L’EXAMEN DES PROJETS DE FUSION

4.1. MOTIVATION

Nous passons maintenant à la meilleure façon de rendre compte des préoccupations relatives à l’innovation dans l’examen des projets de fusion. Nous commençons par recenser les types de fusions dans lesquelles l’innovation et l’efficience dynamique pourraient jouer un rôle important au moment de l’étude des effets concurrentiels de la transaction. Richard Gilbert et Willard Tom fournissent un modèle utile de classement des fusions qu’ils appliquent aux fusions évaluées aux États-Unis par la Federal Trade Commission (FTC) et la division antitrust du ministère de la Justice des États-Unis (« MJEU »)45. Gilbert et Tom ont classé les fusions contestées, y compris celles qui avaient trait à l’innovation, en quatre catégories :

43 Selon Griliches, les brevets sont fortement associés à la R-D dans les données transversales, mais la relation entre les brevets, comme mesure de l’extrant des inventions, et la R-D dans les données en séries chronologiques propres à chaque entreprise est beaucoup plus faible : [TRADUCTION] « Étant donné que l’essentiel des dépenses en R-D est consacré au développement, la plupart des écarts relatifs aux séries chronologiques de cette variable doivent provenir du différentiel des résultats dans le développement ultérieur de projets existants plutôt que du lancement de nouveaux projets. Les corrélations relativement faibles dans la dimension chronologique ne devraient donc pas nous surprendre; elles donnent à penser que le nombre de brevets est un indicateur beaucoup plus faible des variations à court terme de l’extrant des inventions ou de la “fécondité” de la R-D ». Voir Zvi Griliches, « Patent Statistics as Economic Indicators: A Survey », Journal of Economic Literature, vol. XXVIII, 1990, p. 1574.

44 Voir notamment Dietmar Harhoff, Francis Narin, F.M. Scherer et Katrin Vopel, « Citation Frequency and the Value of Patented Inventions », Review of Economics and Statistics, vol. 81, 1999; Bronwyn H. Hall, Adam Jaffe et Manuel Trajtenberg, « Market Value and Patent Citations », RAND Journal of Economics, vol. 36, 2005.

45 Richard J. Gilbert et Willard K. Tom, « Is Innovation King at the Antitrust Agencies? The Intellectual Property Guidelines Five Years After », Antitrust Law Journal, vol. 69, 2001, p. 49.



a) Fusions entraînant une diminution de la concurrence dans un marché de

marchandises existant.

b) Fusions entraînant une diminution de la concurrence potentielle dans un marché de marchandises existant.

c) Fusions entraînant une diminution de la concurrence réelle dans un « marché de l’innovation ».

d) Fusions entraînant une diminution de la concurrence réelle dans un marché de marchandises futur.

On peut évaluer adéquatement les effets des deux premiers types de fusions au moyen des outils classiques, pourvu que l’on accorde une certaine attention aux questions relatives à l’efficience dynamique (traitées dans le chapitre suivant). À la troisième catégorie correspond un type particulier d’analyse proposée par la FTC et le MJEU dans certaines affaires46. Le concept de « marché de l’innovation » n’existe pas dans la jurisprudence canadienne et nous ne recommandons pas son utilisation. Nous croyons plutôt que les effets concurrentiels liés à l’innovation peuvent être abordés de façon plus pratique dans la quatrième catégorie de fusions47. Par l’expression « marché de marchandises futur », nous ne visons pas uniquement les marchés composés de nouvelles marchandises qui n’existent pas encore. Nous pensons à une définition plus générale, selon laquelle un marché de marchandises futur est simplement un marché dans la forme qu’il aura à une date ultérieure donnée; par conséquent, il peut comprendre des marchandises existantes de même que les produits qui feront leur apparition à une date ultérieure.

Il peut être utile d’étayer davantage le raisonnement en abordant deux exemples de fusions dans lesquelles les effets de l’innovation sont importants et à l’égard desquelles une analyse classique des projets de fusion pourrait ne pas fournir la bonne réponse. Tout cadre d’analyse pratique devrait permettre de traiter correctement des exemples comme les suivants :

• Exemple 1 : Deux sociétés, A et B, vendent actuellement des produits généralement considérés comme des compléments du point de vue de la demande (c.-à-d. qu’une augmentation du prix d’une des marchandises entraîne une diminution de la

46 Voir U.S. Department of Justice and Federal Trade Commission, Antitrust Guidelines for the Licensing of Intellectual Property, le 6 avril 1995, § 3.2.3.

47 Les innovations relatives aux procédés sont visées par notre cadre d’analyse, tout comme les innovations relatives aux produits. Lorsque les innovations relatives aux procédés sont visées, le marché de produits futurs pourrait être identique à un marché existant, avec le risque, sur le plan de la concurrence, que la fusion entraîne une innovation débouchant sur une réduction des coûts moindre que ce qu’il aurait été possible d’obtenir. Ceci mis à part, les divers problèmes dont nous avons traité seront généralement plus aigus (et plus intéressants) dans le cas d’innovations relatives à des produits; par conséquent, nous concentrons notre attention sur ce sujet.



demande de l’autre). Cependant, la société B effectue actuellement des activités d’innovation, de sorte que, à l’avenir, il est fort probable que le produit de la société B sera considéré par les consommateurs comme un remplaçant du produit de la société A (plutôt qu’en tant que complément du produit de la société A) et qu’il est peu probable que le produit de la société A se heurtent à d’autres concurrents. La société A propose de faire l’acquisition de la société B.

• Exemple 2 : Les sociétés C et D se font concurrence pour la vente d’un produit. Aucune autre entreprise ne vend actuellement de produits semblables. Cependant, les sociétés E, F et G ont des activités de R-D susceptibles de déboucher sur la fabrication de produits qui feront concurrence à ceux qui sont offerts par les sociétés C et D. Les sociétés C et D se proposent de fusionner.

Dans l’exemple 1, il est clair que si l’on ne tient pas compte des préoccupations relatives à l’innovation, l’autorisation de la fusion entraînerait une diminution de l’efficience économique si l’arrivée d’autres concurrents de la société AB issue de la fusion est peu probable, malgré le fait qu’au moment de la fusion, les produits des parties ne sont pas de proches substituts (et que, par conséquent, les produits ne sont pas considérés comme faisant partie du même marché antitrust pertinent au moment de la fusion). Par exemple, si Microsoft avait proposé de faire l’acquisition de Netscape au milieu de la décennie 1990, en acceptant la théorie du gouvernement des États-Unis concernant le « préjudice anticoncurrentiel » (c.-à-d. que le navigateur de Netscape aurait finalement représenté une solide menace à la domination de Microsoft sur le marché des systèmes d’exploitation), il aurait fallu s’opposer fortement à la fusion48. Selon l’exemple 2, la prise en compte de préoccupations relatives à l’innovation peut aussi avoir pour effet de démontrer que certaines fusions d’abord jugées indésirables pourraient en fait ne pas entraîner un affaiblissement de la concurrence; en effet, l’état de la concurrence à un moment donné, tel qu’il est représenté (par exemple) par les parts de marché, n’indique pas nécessairement le véritable « degré de concurrence » à long terme après que l’on ait tenu compte de la probabilité de l’entrée d’entreprises innovatrices.

4.2. CADRE D’ANALYSE PROPOSÉ

À la lumière de l’analyse présentée au chapitre précédent49, nous estimons que la meilleure façon d’aborder les effets concurrentiels potentiels de l’innovation consiste à utiliser une méthode fondée sur cinq questions.

1) Est-ce que l’innovation joue un rôle important dans l’industrie?

48 Nous remercions Tim Brennan qui nous a suggéré cet exemple et cette façon d’alimenter l’analyse qui suit.

49 Dans le chapitre 3, nous avons exposé en détail les raisons pour lesquelles il n’est pas possible de définir des marchés de produits et des marchés géographiques en fonction du « prix » courant de l’innovation à venir et d’analyser les effets concurrentiels après la fusion au moyen d’indices comme la part de marché liés aux « extrants » de l’innovation.



Cette question est véritablement cruciale car si l’innovation n’est pas une caractéristique clé de la rivalité concurrentielle entre des entreprises, il est peu probable que les préoccupations relatives à l’innovation se trouvent véritablement au centre des effets concurrentiels négatifs qui, craint-on, pourraient découler de la transaction proposée. Par ailleurs, si les entreprises qui fusionnent exercent leurs activités dans une industrie très innovatrice, alors en plaçant l’accent exclusivement sur les marchés de marchandises existants on peut passer à côté de questions concurrentielles relatives aux marchés de marchandises futurs.

2) Est il possible de repérer les produits et les entreprises qui seront présents dans les marchés de marchandises futurs?

L’allégation selon laquelle une fusion est susceptible d’entraîner un affaiblissement de la concurrence dans un marché de marchandises futur (comme dans l’exemple 1) peut être valable uniquement s’il est possible de recenser les entreprises dont il est plausible qu’elles se livrent concurrence dans ce marché de marchandises futur et les produits innovateurs que ces entreprises seraient susceptibles de vendre et de déterminer si la pertinence de l’innovation à l’égard de la réussite concurrentielle dans ce marché est évidente. De la même façon, il n’est que raisonnable de permettre une fusion qui semble poser problème à l’heure actuelle en s’appuyant sur le fait que les nouveaux produits innovateurs seront concurrentiels dans l’avenir (voir l’exemple 2), si l’on peut facilement repérer les entreprises qui pourraient développer et vendre ces produits et cerner la nature des produits potentiellement concurrentiels eux-mêmes.

3) Est-ce que les entreprises qui souhaitent fusionner sont susceptibles de se livrer une concurrence dans un marché futur qu’il est possible de cerner, si la fusion n’a pas lieu?

En supposant que nous sommes en mesure de déterminer avec un certain degré de certitude les produits et entreprises futurs qui présenteront un intérêt particulier, cette étape consiste à établir si les produits existants ou futurs des entreprises qui fusionnent se feront concurrence dans ce marché futur. À ce stade, la question permet de prendre en compte correctement l’incertitude. Les entreprises peuvent effectuer des activités de R-D qui déboucheront sur des produits concurrents si toutes deux réussissent, mais s’il est peu probable que cela se produise, il n’y a pas vraiment lieu de craindre qu’une fusion entre les deux entreprises empêche sensiblement la concurrence dans le marché futur; les arguments en faveur d’une intervention sont alors faibles.

4) Est-ce que la fusion entraînerait une diminution des ressources consacrées à un programme ou à plusieurs programmes de R-D ou est-ce que les programmes de R-D sont tellement diversifiés que le taux d’innovation est susceptible de changer après la fusion?

Pourvu que l’on réponde par l’affirmative à la question 3, il faut se demander si les données montrent que les parties modifieraient la façon dont elles se livrent à des activités d’innovation si la fusion était autorisée. En cas de réponse affirmative, on pourrait dire que la



fusion est susceptible de diminuer la concurrence dans les marchés futurs en réduisant aujourd’hui le degré d’innovation. Cette considération est absente de l’analyse des fusions dans le cadre des Lignes directrices, mais elle est potentiellement importante dans les scénarios englobant des activités d’innovation. Par exemple, il est possible qu’une fusion n’ait pas d’effet substantiel sur les prix de produits existants ou à venir, mais qu’elle influence négativement le rythme auquel les parties à la fusion lancent de nouveaux produits. Si cet effet est suffisamment important, il pourrait convenir de contester la fusion malgré l’absence d’effets sur les prix dans le marché existant ou futur. L’étape 4 nous fournit donc l’occasion de le faire.

5) Est-ce que l’entreprise issue de la fusion serait en mesure d’augmenter les prix dans le marché futur, par rapport aux prix qui seraient pratiqués en l’absence de la fusion?

Cette question est semblable à la question traditionnelle posée dans l’analyse des projets de fusion et abordée dans les Lignes directrices. Selon les faits exposés dans l’exemple 1, nous nous attendrions à ce que la fusion permette aux parties de relever le prix du produit futur puisque les parties se feraient concurrence si la fusion n’avait pas lieu. Dans l’exemple 2, nous nous attendrions à ce que la concurrence d’entreprises innovatrices entrant dans le marché futur puisse entraîner une réduction des prix pratiqués par les parties à la fusion. Il convient de faire une nuance par rapport à la situation classique, en ce sens qu’il pourrait ne pas y avoir de prix avant la fusion, dont ont pourrait se servir comme prix de base; cette situation pourrait se présenter dans le cas de l’exemple 1.

En élaborant le présent cadre théorique, nous ne soutenons pas qu’il faut se concentrer exclusivement sur l’innovation au détriment des préoccupations classiques relatives aux prix. Une fusion peut entraîner dans un marché futur une hausse des prix qui aurait lieu de toute façon si on répond par l’affirmative à la question 3. Néanmoins, un effet substantiel sur les prix n’est pas une conséquence inévitable de la fusion entre des concurrents probables dans un marché futur, pas plus que d’une fusion entre concurrents réels dans un marché existant. Les parties qui n’ont aucun lien avec la fusion et qui vendent d’autres produits – y compris, comme dans l’exemple 2, des produits qui n’existent pas encore – peuvent obliger l’entreprise résultant de la fusion à tempérer ses prix. Prenons un autre exemple. Des entreprises qui sont parties à une fusion peuvent effectuer de la R-D en vue du lancement de nouveaux médicaments qui, en cas de réussite, feraient la concurrence à un certain nombre de solutions de rechange thérapeutiques offertes par d’autres entreprises; dans un tel cas, la fusion pourrait éliminer la concurrence entre les entreprises qui sont parties à la fusion, mais cela n’aurait pas nécessairement un effet important sur les prix dans le marché futur, étant donné la concurrence à laquelle on pourrait s’attendre de la part d’autres rivaux.



4.3. QUESTIONS PRATIQUES POUR L’APPLICATION DU CADRE D’ANALYSE

Dans la présente section, nous mettons l’accent sur les questions pratiques qu’entraîne l’utilisation du cadre d’analyse pour l’évaluation de fusions. Nous abordons chacune des cinq questions utilisées pour encadrer l’analyse qui fait l’objet d’une analyse ci-dessous.

4.3.1. Est-ce que l’innovation joue un rôle important dans l’industrie?

Il est habituellement relativement facile de répondre à cette question cruciale. Une recherche sur l’industrie devrait permettre d’établir certains faits de base, et de trancher la question de savoir si les entreprises essaient d’obtenir un avantage concurrentiel par l’innovation sous une forme ou sous une autre et si les consommateurs tirent un avantage du lancement de produits novateurs. Les rapports d’analystes se penchant sur les entreprises parties à une fusion ou le secteur dans lequel elles exercent leurs activités peuvent contenir des renseignements précieux quant à l’importance de l’innovation. Des études portant sur l’industrie en général ou sur des marchés précis à l’intérieur de cette industrie peuvent aussi avoir été réalisées. Elles nous aident souvent à comprendre si les caractéristiques des produits novateurs alimentent la demande des consommateurs. Toute donnée indiquant que les consommateurs déplacent leurs achats de produits d’un fabricant à un autre en fonction des caractéristiques des produits – particulièrement les caractéristiques nouvelles sur le marché – indique la présence d’une innovation bien réelle.

L’information qualitative de cette nature devrait être complétée par des enquêtes à caractère plus quantitatif. Une des façons de procéder consiste à observer les intrants novateurs dont on sait qu’ils sont corrélés avec les extrants novateurs. Les dépenses en R-D des entreprises exerçant leurs activités dans l’industrie sont pertinentes car les industries dont les entreprises investissent de façon substantielle et permanente dans la R-D (investissements normalement mesurés en proportion des ventes) sont généralement plus innovatrices50. Le recensement de l’activité de recherche scientifique, selon les articles publiés dans les revues scientifiques, est une autre mesure des intrants novateurs qui a donné de bons résultats. Lim a montré que l’innovation dans les produits pharmaceutiques et les semi-conducteurs (mesurée en fonction des brevets obtenus par les entreprises) est fortement corrélée avec le nombre de publications que fait le personnel des entreprises dans les revues de science appliquée51.

Il serait aussi possible de rechercher la présence d’innovations dans les effets du marché. Les changements fréquents des parts de marché sont un de ces indicateurs. Les fluctuations trimestrielles ou annuelles de la part de marché tendent à indiquer la présence d’une

50 Voir, notamment Bronwyn H. Hall, « The Private and Social Returns to Research and Development », chapitre 6 de l’ouvrage collectif publié sous la direction de B. Smith et C. Barfield , Technology, R&D, and the Economy, Brookings Institute, 1996.

51 Kwanghui Lim, « The Relationship between Research and Innovation in the Semiconductor and Pharmaceutical Industries (1981-1997) », Research Policy, vol. 33, 2004.



concurrence dynamique car les entreprises sont constamment obligées de réévaluer l’efficacité et le pouvoir d’attraction de leurs produits en fonction du rendement de leurs concurrents sur le marché. L’industrie des combinés de téléphones cellulaires offre un exemple de concurrence dynamique et d’évolution des parts de marché. Des leaders comme Nokia sont incapables de s’appuyer sur leurs réussites antérieures car, dans ce cas, d’autres fabricants innovateurs de combinés de téléphones cellulaires comme Motorola ou Samsung lanceront rapidement des produits affichant des caractéristiques attrayantes et décrocheront des parts de marché52. Il est à noter que l’évolution des parts de marché n’est pas une condition nécessaire pour la détermination de l’importance de l’innovation dans un secteur, comme l’indique le cas d’Intel par exemple.

4.3.2. Est-il possible de repérer les produits et les entreprises qui seront présents dans les marchés de marchandises futurs?

La question est posée dans le but de déterminer si un marché futur définissable est susceptible de voir le jour et, le cas échéant, si la transaction soulève des inquiétudes sur le plan de la concurrence. Pour définir un tel marché, nous devons être en mesure de décrire les entreprises qui pourraient se retrouver dans ce marché de même que les produits qui pourraient causer des problèmes. Comme nous l’avons mentionné ci-dessus, ces produits pourraient comprendre ceux qui existent déjà et qui demeureront vraisemblablement offerts sur le marché de même que les nouveaux produits résultant de l’innovation. Les rapports des analystes auront encore leur utilité dans ce cas-ci – les analystes financiers sont particulièrement attentifs aux facteurs qui peuvent influencer l’évolution future des marchés dans lesquels les entreprises qu’ils suivent exercent leurs activités. Dans le secteur des télécommunications, par exemple, les rapports des analystes contiennent des opinions diverses sur la montée probable de la téléphonie IP et ses répercussions sur les fournisseurs établis de services téléphoniques.

Les documents internes des parties contiennent aussi des renseignements précieux, particulièrement dans les secteurs où l’innovation joue un rôle central. Par exemple, dans toute « course », nous nous attendrions à ce que les documents internes des entreprises comparent les progrès de leurs recherches à ceux de rivaux importants, ce qui permettrait au Bureau de recenser les principaux rivaux des entreprises parties à une fusion. Par exemple, IBM devrait aborder les progrès les plus récents du système Unix de Sun et de HP en se penchant sur le financement de ses nouveaux modèles d’ordinateurs centraux. Les documents qui abordent les retards de la recherche ou qui ont pour objet des demandes de financement accru peuvent faire ressortir les réussites d’une entreprise en matière d’innovation par rapport à celles de rivaux importants.

52 Tony Hallett, « Nokia Upbeat in Face of Declining Market Share », Silicon.com, le 14 juin 2004. Pour une étude de cas détaillée de la concurrence dynamique dans les industries de l’infrastructure de la téléphonie cellulaire et des combinés téléphoniques, voir Zi-Lin He, Kwanghui Lim et Poh-Kam Wong, « The Dynamics of Entry in the Mobile Telecommunications Industry », document de travail, février 2006.



En plus des documents descriptifs diffusés au sujet de l’industrie, il faut prendre en compte certaines considérations économiques et technologiques. Il faut d’abord déterminer de quelle façon l’information sur la forme que revêt l’innovation pourrait permettre de recenser les concurrents potentiels. L’innovation dans certaines industries peut surgir de façon imprévisible de sources extérieures ou provenir d’entreprises ou de personnes qui, à l’heure actuelle, ne jouent qu’un rôle marginal dans l’industrie. En examinant les entreprises qui exercent actuellement leurs activités dans l’industrie, nous serions incapables de désigner celles qui pourraient jouer un rôle actif dans des marchés donnés à l’avenir ou de repérer les sources d’innovation de ces entreprises. L’industrie des logiciels pourrait constituer un bon exemple à ce chapitre. De nombreuses innovations dans le domaine des logiciels prennent la forme de codes machines conçus par des programmeurs qui n’ont pas nécessairement de liens avec des entreprises établies. Des entreprises de logiciels peuvent être créées quasiment du jour au lendemain pour tirer profit d’occasions apparentes sur le marché, notamment parce que l’entrée dans les marchés des logiciels exige des efforts et du temps de la part des programmeurs, mais relativement peu de capitaux53. De plus, les programmeurs excellent à trouver des méthodes pour atteindre les mêmes objectifs fonctionnels par des moyens différents de ceux qui sont actuellement utilisés54. Il serait donc extrêmement difficile, sinon impossible, de prédire quelles entreprises de logiciels pourraient se retrouver dans un marché futur d’ici quelques années. Dans ce genre de situation, nous nous opposerions à la contestation d’un projet de fusion fondée sur des préoccupations relatives à l’innovation.

À l’autre extrême, les innovations dans certaines industries peuvent survenir de façon relativement systématique du fait que les activités de R-D sont effectuées au sein d’entreprises établies sur le marché. Les médicaments ou les dispositifs médicaux constituent des exemples d’industries dans lesquelles de nombreuses innovations résultent d’efforts internes diligents et systématiques. Seule une petite poignée d’entreprises peut disposer des ressources matérielles et humaines nécessaires pour réaliser certaines innovations et commercialiser les produits qui en résultent. Les entreprises de l’industrie et les observateurs éclairés savent habituellement qui sont ces entreprises. Les produits pharmaceutiques et les dispositifs médicaux doivent avoir subi un long processus gouvernemental d’examen et d’autorisation avant d’être vendus sur le marché. Toute une masse de documents réglementaires de même que les listes de brevets déposés par les entreprises innovatrices peuvent être consultés librement. Pour ces raisons, il est

53 Voir notamment Federal Trade Commission, To Promote Innovation: The Proper Balance of Competition and Patent Law and Policy, octobre 2003, chapitre 3, p. 45.

54 Même si les fabricants de logiciels tentent de protéger leurs innovations au moyen de mécanismes comme les brevets, certains observateurs ont remis en question l’efficacité des brevets qui visent à empêcher d’autres personnes d’utiliser une « idée » de logiciel – il peut être possible de reproduire une fonction particulière d’un logiciel sans pour autant violer le brevet, simplement parce que dans le domaine des logiciels, il y a souvent [TRADUCTION] « plusieurs solutions à tout problème donné » (Ronald J. Mann, « Do Patents Facilitate Financing in the Software Industry? », Texas Law Review, vol. 83, 2005, p. 979).



relativement simple de repérer suffisamment d’avance les entreprises qui peuvent se retrouver dans un marché futur. C’est probablement pour ces raisons que la majorité des contestations de projets de fusion faites par des organismes des États-Unis invoquant des motifs liés à l’innovation concernaient des fabricants de produits pharmaceutiques ou de dispositifs médicaux.

Il est tout aussi important d’isoler l’apport de l’innovation à la valeur et au fonctionnement du produit résultant de l’innovation. Pour les raisons mentionnées précédemment, on ne pourra habituellement le faire que de façon sommaire et qualitative. Pour illustrer notre propos, nous proposons d’examiner deux situations opposées.

À un extrême, l’innovation classique dans une industrie pourrait s’apparenter à l’amélioration du traitement logique dont il a été question précédemment dans l’exemple sur les puces. Même si l’on sait qu’un certain nombre d’entreprises cherchent à réaliser des innovations similaires, il est difficile de prédire de quelle façon la fusion entre deux entreprises poursuivant cet objectif serait susceptible d’avoir des répercussions négatives sur les marchés de produits futurs, étant donné la grande disparité entre l’échelle à laquelle l’innovation est réalisée et la situation finale du produit sur un marché. Il y a de nombreuses recherches ou hypothèses à faire quant à la relation technique existant entre l’innovation et les éléments additionnels requis pour passer du stade de l’innovation à celui de la commercialisation – par exemple, est-ce que l’échec d’activités d’innovation suppose nécessairement qu’aucun produit ne sera fabriqué par la suite? Ou est-ce que le produit possèderait tout simplement des caractéristiques différentes? Si l’innovation réussit, est-ce que différentes entreprises élaboreraient des produits différents en utilisant des ensembles différents d’éléments complémentaires? De façon générale, plus l’activité innovatrice est axée sur la « recherche fondamentale » (ou plus le stade de l’innovation et éloigné de celui de la commercialisation), plus il est difficile d’évaluer de façon fiable les effets concurrentiels qui pourraient résulter d’une fusion. Dans ce genre de situation, la fusion entre deux entreprises, même si elles effectuent toutes les deux des recherches semblables, n’est pas susceptible d’entraîner une diminution notable de l’innovation ou une augmentation notable des prix dans les marchés de marchandises futurs.

À l’autre extrême, certains produits résultent en fait d’une seule innovation. Les produits pharmaceutiques en sont un bon exemple. Dans l’industrie pharmaceutique, les activités de R-D fructueuses débouchent sur la création d’un « ingrédient actif » – essentiellement un composé chimique ayant des caractéristiques attrayantes sur le plan clinique – qui peut être présenté en diverses doses pour la vente aux consommateurs. Dans ce genre de situation, il peut être relativement facile de prédire l’ampleur de la concurrence dans un marché futur étant donné la relation observée entre la R-D sur une trajectoire technologique donnée et la concurrence dans les marchés de produits existants (et antérieurs). Deux entreprises soumettent à des essais cliniques des médicaments visant à traiter un même problème de santé seront, dans ces circonstances, très susceptibles d’être des concurrents sur ce marché de produits si leur programme de développement respectif est couronné de succès.



Dans ce contexte, on comprend bien pour quelle raison bon nombre des projets de fusion récemment contestés par des organismes américains invoquant des préoccupations liées à l’innovation étaient issus de l’industrie pharmaceutique55. La raison n’est pas qu’il s’agissait de la seule industrie à forte intensité d’innovation dans laquelle des entreprises se proposaient de réaliser une fusion. Nous croyons plutôt que le phénomène s’explique par la difficulté que présente le repérage d’entreprises et de produits susceptibles de se retrouver dans des marchés de marchandises futurs; il est très difficile d’y arriver dans bien d’autres industries, mais le processus est plus simple dans l’industrie pharmaceutique56. Par conséquent, les éventuelles répercussions concurrentielles des fusions touchant les entreprises susceptibles de se livrer la concurrence dans ces marchés futurs peuvent être plus facilement prédites pour cette industrie.

4.3.3. Est-ce que les entreprises qui souhaitent fusionner seraient susceptibles de se faire concurrence dans un marché futur qu’il est possible de cerner, si la fusion n’a pas lieu?

Supposons que nous sommes en mesure de résoudre adéquatement les questions que nous venons de mentionner et que nous pouvons définir une catégorie de produits incorporant des innovations (peut-être conjointement avec des produits existants) qui seraient considérés comme de proches substituts dans un marché futur. De plus, supposons que nous pouvons cibler les entreprises effectuant de l’innovation dans le but de vendre des produits dans le marché de marchandises futur ainsi que des entreprises dont on pense qu’elles sont en

55 Gilbert et Tom (2001) passent en revue huit enquêtes américaines menées avant 2001 concernant des projets de fusion pour lesquels les inquiétudes relatives à l’innovation étaient fondamentales. Cinq des fusions concernaient des entreprises pharmaceutiques.

56 Les remarques de Carl Shapiro formulées dans un colloque récent sont pertinentes : [TRADUCTION] « Vous posez notamment la question suivante : “Même si toutes les entreprises effectuant ce type de recherche devaient fusionner, auraient-elles le pouvoir de ralentir l’innovation ou d’augmenter les prix, étant donné qu’elles doivent soutenir la concurrence d’autres produits?” C’est une bonne question, mais il pourrait être difficile d’y répondre si la concurrence future ne se manifeste que des années plus tard et concerne des produits dont les caractéristiques ne sont pas encore bien définies. Ce n’est pas un hasard si ces questions se sont manifestées dans le cadre d’activités de la FDA, qui concernent plutôt des situations dans lesquelles on sait d’avance quelles entreprises seront présentes. Dans bien d’autres secteurs d’activité, on sait encore moins qui réalise actuellement des activités pertinentes de R-D, la date probable d’aboutissement de ces projets ou l’identité d’un acteur qui fera inopinément son entrée en provenance d’un autre marché ». (Antitrustsource.com, « The Role of Innovation in Competitive Analysis », The Chair’s Showcase Program, réunion du printemps de la section du droit antitrust de l’American Bar Association [Association du barreau américain], le 31 mars 2005, disponible en ligne à l’adresse : http://www.abanet.org/antitrust/source/07-05/Jul05-FullSource7=28f.pdf.)


http://www.abanet.org/antitrust/source/07-05/Jul05-FullSource7=28f.pdf


mesure de vendre ces produits par l’utilisation de technologies de rechange57. On pourrait alors être tenté de conclure (à tort) qu’étant donné que ces entreprises se livreraient concurrence dans un même marché au terme de la phase de l’innovation, une fusion entre entreprises représentant une partie substantielle du marché (que nous définirons plus loin) serait anticoncurrentielle. Cependant, il ne s’ensuit pas de ces hypothèses qu’il existe une bonne probabilité que les entreprises parties à la fusion se feront réellement concurrence dans le marché qui en résultera, selon le point de vue que nous pouvons avoir aujourd’hui. En effet, plusieurs sources de préoccupations, soit l’incertitude associée à l’innovation, la possibilité que les titulaires de brevets empêchent l’introduction d’un produit sur le marché et la nécessité d’avoir des actifs complémentaires en vue de la commercialisation, peuvent réduire considérablement la probabilité que les entreprises innovatrices se croisent dans un marché de produits futur après la phase de l’innovation. Nous pensons qu’il faut examiner ces questions avec beaucoup de soin afin d’éviter les contestations fondées sur une vision irréaliste du marché après l’étape de l’innovation58.

Examinons d’abord un exemple portant sur la question de l’incertitude. Supposons que l’analyse de projets semblables a permis de déterminer que la R-D effectuée par deux entreprises est très risquée, de sorte que le pourcentage de réussite est d’environ 25 % pour chaque entreprise (en d’autres termes, trois projets de R-D semblables sur quatre ne débouchent pas sur la création d’un produit viable). Ainsi, en l’absence d’une fusion, la probabilité que ces entreprises se fassent la concurrence est de 6 %59. Il faudrait donc que l’effet préoccupant sur la concurrence, que ce soit sous la forme d’une diminution de l’innovation ou d’une augmentation des prix, soit très important pour justifier une intervention dans le cas où des gains en efficience font contrepoids.

On pourrait se demander s’il est raisonnable de penser que les données sur la probabilité de réussite d’activités de R-D sont faciles à obtenir. En fait, lorsque la R-D fait intervenir une procédure réglementaire encadrée de près, comme dans le cas des produits pharmaceutiques et des dispositifs médicaux, les données sont disponibles. Dans le cadre d’une étude récente des facteurs de réussite de la R-D dans le domaine du développement des médicaments, des données sur plus de 1 900 composés médicamenteux développés

57 Dans la section précédente, nous avons décrit de quelle façon l’information sur la forme de l’innovation pourrait faciliter la détermination du premier groupe d’entreprises. Nous avons moins de choses à dire au sujet du deuxième groupe car le recensement des entreprises non innovatrices qui seront vraisemblablement en mesure de livrer une concurrence pour une raison ou pour une autre sera généralement fortement tributaire de la situation. Voir Christopher Pleatsikas et David Teece, « The Analysis of Market Definition and Market Power in the Context of Rapid Innovation », International Journal of Industrial Organization, vol. 19, 2001, pour une analyse des difficultés de repérer les entreprises et technologies concurrentes.

58 Nous ne tentons pas d’aborder le problème encore plus difficile que soulève le recensement d’entreprises non innovatrices qui pourraient jouer un rôle dans le marché futur, à un moment donné.

59 La probabilité que les deux entreprises réussissent est de 0,25 x 0,25, soit environ 6 %.



aux États-Unis entre 1998 et l’an 2000 ont été recueillies. Les auteurs ont établi diverses mesures de la « réussite » de la R-D, selon que la Food and Drug Administration (« FDA ») a accepté ou rejeté le composé pour le traitement de certains symptômes, à diverses étapes des essais cliniques60. Les taux de réussite d’un traitement à la phase 1 des essais cliniques (premiers essais sur des humains pour en vérifier l’innocuité) varient d’un domaine thérapeutique à l’autre, allant de 30 % pour les médicaments traitant les affections respiratoires à 78 % pour les préparations hormonales. Les médicaments destinés à un plus grand marché semblent afficher de plus faibles probabilités de réussite. Donc, au moins dans le domaine pharmaceutique, il existe de bonnes données sur les taux de réussite des activités de R-D.

Un deuxième facteur peut entraver la concurrence directe entre entreprises innovatrices, même lorsque chaque entreprise réussit le passage du stade de l’innovation à celui de la commercialisation : l’existence de droits de propriété intellectuelle. Les entreprises de nombreuses industries font rigoureusement breveter leurs découvertes. Dans la mesure où les droits de brevet d’une entreprise sont valides, c’est-à-dire que la découverte est nouvelle, utile et ne va pas de soi61, l’entreprise titulaire peut empêcher les autres d’utiliser l’invention. On dit des produits vendus par des entreprises qui n’ont pas de licence relative au brevet pertinent et qui incorporent des technologies visées dans la revendication de brevet qu’ils « violent » le brevet. Le titulaire du brevet peut poursuivre l’auteur de la violation pour faire cesser cette dernière. Bien sûr, le titulaire du brevet peut aussi accorder une licence à l’entreprise à l’origine de la violation en contrepartie d’une redevance, mais il n’est pas tenu de le faire. Dans certains cas, lorsque les technologies incorporées aux produits sont complexes et touchent de nombreux droits de propriété intellectuelle différents, les titulaires de brevet peuvent se retrouver mutuellement en situation de violation, auquel cas aucune des entreprises ne peut vendre son produit sans avoir accès aux droits de brevet détenus par l’autre. On dira alors des brevets qu’ils sont « bloqués ». On dénoue habituellement les situations où des brevets sont bloqués par l’attribution de licences, dans le cadre desquelles chaque entreprise accorde à l’autre le droit de fabriquer et de vendre le produit (c’est ce que l’on appelle une « licence réciproque »), parfois en contrepartie du paiement de certains frais ou redevances. Les violations réciproques de ce type sont particulièrement fréquentes dans les industries de haute technologie comme celle des semi-conducteurs, où tout produit peut s’appuyer littéralement sur des milliers d’inventions différentes, chacune pouvant être protégée par les droits de brevet d’une entreprise.

60 Patricial M. Danzon, Sean Nicholson et Nuno Sousa Pereira, « Productivity in Pharmaceutical-Biotechnology R&D: The Role of Experience and Alliances », Journal of Health Economics, vol. 24, 2005.

61 Voir Office de la propriété intellectuelle du Canada, Le guide des brevets : Protection conférée par les brevets, que l’on peut consulter à l’adresse suivante : http://www.cipo.ic.gc.ca/eic/site/cipointernet-internetopic.nsf/fra/wr00102.html : « Pour être brevetable, votre invention doit remplir trois conditions de base. D'abord, elle doit être nouvelle (c'est-à-dire la première au monde). Ensuite, elle doit être utile (c'est-à-dire fonctionnelle et exploitable). Enfin, elle doit constituer un apport inventif et ne pas aller de soi pour une personne versée dans la technique en cause. »


http://www.cipo.ic.gc.ca/eic/site/cipointernet-internetopic.nsf/fra/wr00102.html


Si l’innovation peut entraîner un blocage réciproque ou simplement une violation unidirectionnelle, l’existence de droits de brevet valides peut empêcher une concurrence directe et sans entrave entre des entreprises innovatrices qui sont parties à une fusion. Lorsque ce genre de situation est susceptible de se produire, il ne serait pas exact de déduire qu’en l’absence de la fusion, il n’y aurait pas eu de situation affaiblissant la concurrence directe entre les deux entreprises62. Même en l’absence de fusion, il n’aurait pu y avoir de concurrence entre les deux entreprises, sauf si celles-ci avaient décidé d’accorder des licences. Même si elles s’étaient entendues au sujet d’une licence, celle-ci aurait pu être assortie de conditions exigeant le versement de redevances échelonnées qui auraient eu une incidence sur les prix exigés dans le marché de produits futur. Par exemple, les titulaires de droits permettant de bloquer un brevet peuvent tenter de régler leur différend en attribuant à l’autre une licence moyennant le paiement de redevances échelonnées, de sorte que chacun choisit de vendre les produits au prix qui maximise le profit conjoint, comme si les deux entreprises n’en formaient qu’une seule. Ce type de licence pourrait être autorisé aux termes du document Propriété intellectuelle – Lignes directrices pour l’application de la loi du Bureau parce qu’il correspond au « simple exercice » de droits de propriété intellectuelle valides. Par ailleurs, les parties peuvent résoudre leur différend en attribuant une licence moyennant un montant forfaitaire, ce qui n’influence pas les prix pratiqués sur le marché. Lorsque les menaces qui visent les brevets sont à peu près équivalentes, le blocage est souvent éliminé par l’attribution de licences réciproques sans redevances. On voit donc qu’il est difficile de prévoir les résultats éventuels d’une fusion dans des marchés où les entreprises possèdent d’importants droits de brevet. Ceci dit, dans les industries où l’attribution de licences est répandue, le Bureau peut s’appuyer sur des cas passés afin de déterminer le résultat le plus probable si une fusion n’a pas lieu.

Enfin, il faut se demander si les entreprises innovatrices possèdent les actifs qui leur permettent de commercialiser les produits résultant d’activités d’innovation. Plus la technologie en développement est éloignée du stade de la commercialisation, plus on a

62 L’analyse se complique du fait que même si la portée de certains brevets ou de certains ensembles de brevets était connue avec certitude (ce qui n’est généralement pas le cas, en raison notamment du caractère nécessairement vague de la description de phénomènes technologiques), il n’est pas garanti que les brevets soient valides. Selon certaines données, près de la moitié des brevets américains ayant fait l’objet de litiges sont jugés invalides. Au sujet de ces questions, voir Mark A. Lemley et Carl Shapiro, « Probabilistic Patents », Journal of Economic Perspectives, vol. 19, 2005. Il est aussi clair qu’une incertitude de cette ampleur devrait être incorporée à tout examen des droits de propriété intellectuelle détenus par les parties à une fusion.



besoin de la coopération de l’inventeur pour amener l’innovation à ce stade63. Des entreprises innovatrices intégrées verticalement sur les plans de la production et de la distribution peuvent avoir accès à tous les actifs nécessaires, y compris peut-être de l’équipement de production spécialisé et une équipe de marketing et de vente très bien formée. D’autres entreprises peuvent être des « spécialistes » de l’innovation qui n’ont pas accès à ces actifs. Ces entreprises doivent faire le choix entre accorder une licence relative à leurs innovations réussies et tenter de développer les actifs complémentaires dont elles ont besoin pour réaliser la commercialisation elles-mêmes. Elles préfèrent souvent procéder à l’attribution de licences64.

Les considérations relatives à l’état de la concurrence avant la fusion varieront probablement selon que les entreprises innovatrices sont « intégrées » ou « spécialisées ». Jusqu’à maintenant, notre analyse s’est appuyée implicitement sur l’hypothèse que les entreprises innovatrices sont intégrées; mais que se produit-il si une entreprise innovatrice ou plusieurs entreprises innovatrices n’est pas/ne sont pas spécialisée(s) et n’a pas/n’ont pas l’intention de fabriquer et de vendre le produit qui en résulte? Même si les entreprises innovatrices, dans le cas où elles sont spécialisées, ne jouent pas un rôle direct sur le marché de produits qui en résulte, elles y auraient un rôle indirect en l’absence de la fusion en accordant des licences aux entreprises possédant les actifs complémentaires requis. Cependant, si les actifs complémentaires sont rares, le nombre de titulaires de licence intéressants peut être limité et ces derniers auraient un pouvoir de négociation à l’égard des conditions de licence. À la limite, s’il y a un seul titulaire potentiel de licence, ce dernier obtiendrait les gains de la concurrence entre les entreprises attribuant les licences et pourrait les conserver ou les transmettre au consommateur final, selon la structure du marché de produits futur. De façon plus générale, la mesure dans laquelle la concurrence entre les concédants se transformerait en gains pour les consommateurs dans le marché de produits futur serait tributaire de la structure du « marché » pour les titulaires de licence et des forces concurrentielles de ces titulaires dans le marché de produits. Ces considérations compliquent l’analyse, mais il faut

63 L’inventeur doit coopérer avec le titulaire de la licence pour deux raisons. Premièrement, l’information est généralement asymétrique, car l’inventeur possède plus de renseignements que le titulaire de la licence au sujet de la technologie et, par conséquent, de la valeur de la licence. Par conséquent, le titulaire de la licence hésitera à effectuer des investissements précis dans la technologie sans avoir certaines assurances quant à sa rentabilité. Deuxièmement, il y a l’aléa de moralité, la probabilité de la réussite commerciale ayant un lien positif avec les efforts de l’inventeur. Par conséquent, le contrat de licence qui lie l’inventeur et le titulaire de la licence doit associer une partie du revenu de licence de l’inventeur aux efforts que ce dernier aura consacré à du développement additionnel. Voir Richard Jensen et Marie Thursby, « Proofs and Prototypes for Sale: The Licensing of University Inventions », American Economic Review, vol. 91, 2001.

64 Voir notamment Joshua S. Gans et Scott Stern, « The Product Market and the Market for “Ideas”: Commercialization Strategies for Technology Entrepreneurs », Research Policy, vol. 32, 2003. Selon les auteurs, l’attribution d’une licence est susceptible d’être une stratégie intéressante pour une entreprise qui fait son entrée sur un marché, surtout lorsque les droits formels de propriété intellectuelle sont solides et que les entreprises établies ont des actifs complémentaires de valeur.



nécessairement effectuer une évaluation de la distribution des actifs complémentaires si les entreprises qui fusionnent ne sont pas intégrées.

4.3.4. Est-ce que la fusion entraînerait une diminution des ressources consacrées à un programme ou à plusieurs programmes de R-D ou est-ce que les programmes de R-D sont tellement diversifiés que le taux d’innovation est susceptible de changer après la fusion?

Si on prévoit que les entreprises innovatrices se feront concurrence dans un marché de produits futur, on pourrait craindre, sur le plan de la concurrence, que la fusion débouche sur une diminution du degré d’innovation de l’entreprise issue de la fusion. Par exemple, lorsque les entreprises effectuent chacune de leur côté des activités de R-D différentes qui, si elles sont couronnées de succès, déboucheront sur la vente de deux produits différenciés, l’entreprise issue de la fusion pourrait choisir d’annuler le programme le moins prometteur. Les consommateurs seraient alors privés des avantages d’une concurrence sur les prix auxquels ils auraient pu s’attendre si aucun produit n’avait été abandonné, ainsi que des avantages liés à ses caractéristiques particulières. Prenons un autre exemple. Les deux programmes de R-D pourraient être maintenus, mais l’entreprise issue de la fusion, ressentant moins l’urgence de la situation que s’il y avait deux entreprises indépendantes, pourrait décider de réduire l’ampleur de chaque programme. Dans ce cas, l’innovation pourrait mettre plus de temps à produire des résultats, de sorte que les gains pour les consommateurs seraient réalisés à une date plus éloignée qu’en l’absence de la fusion.

La question de savoir si une fusion aura des effets sur les ressources consacrées à l’innovation repose essentiellement sur le contexte dans lequel se trouvent les entreprises. Voilà qui s’inscrit dans le prolongement de l’analyse précédente portant sur l’inadéquation générale des résultats théoriques ou empiriques concernant les effets de la concentration sur l’innovation et l’absence d’un modèle prévisionnel clair établissant un lien entre la concentration et l’activité innovatrice. Une analyse axée sur les faits particuliers à chaque situation pourrait tenir compte des facteurs ci-dessous :

a) Information que l’on peut obtenir des parties concernant les ressources consacrées à la R-D et les dépenses prévues dans l’avenir. Les documents de planification de base préparés par les parties dans le cours normal des affaires aideraient à définir l’étendue et le type de R-D qui existeraient probablement en l’absence de la fusion.

b) Information qui aurait pu être divulguée depuis le début de la R-D concernant la taille du marché éventuel ou les coûts prévus de réalisation de la phase de R-D. Il est tout à fait légitime de planifier la réduction ou l’élimination de la R-D si cette dernière ne semble plus justifiée compte tenu de la situation sur le marché. Si l’information est divulguée autour de la période où la fusion est annoncée, elle pourrait être reliée à tort à la fusion. Nous devons soigneusement faire la distinction entre les actions causées ou rendues possibles par la fusion et celles que les parties auraient mises en œuvre en l’absence du projet de fusion, comme c’est le cas



actuellement dans tout examen d’un projet de fusion. Les études effectuées ou obtenues par les parties au sujet des débouchés s’offrant pour les produits résultant de la R-D, de même que les études internes mettant à jour les estimations des ressources en R-D qui seraient probablement requises pour arriver au stade de la commercialisation, seraient utiles aux fins de la présente analyse.

c) Indications selon lesquelles la première entreprise qui innove recueillerait une proportion exagérée des avantages. Il faut se rappeler que dans le cadre du modèle de la course au brevet, seule la première entreprise innovatrice obtiendra un rendement de l’innovation, et c’est pourquoi le modèle semble s’appliquer à une « course ». De façon générale, l’hypothèse selon laquelle le gagnant rafle tout n’est pas susceptible de s’appliquer, mais il est bon de chercher à savoir si le marché en question possède des caractéristiques qui permettraient l’application de certains aspects du modèle de la course au brevet. Par exemple, si la première entreprise innovatrice est en mesure d’attacher les consommateurs à une norme dont elle est propriétaire, de sorte que les entreprises innovatrices suivantes auraient beaucoup de difficulté à surmonter cet avantage du premier arrivé, les entreprises seraient fortement poussées à amener les innovations sur le marché le plus tôt possible.

d) Information quant au degré de chevauchement des programmes de R-D des entreprises du marché. Une transaction ayant pour effet de réduire le dédoublement des activités de R-D, tout en laissant inchangé le taux d’innovation, ne devrait pas être contestée pour des motifs liés à l’innovation. La difficulté consiste de toute évidence à déterminer s’il y a véritablement dédoublement de la R-D ou si les entreprises suivent plutôt des axes différents pour atteindre un objectif semblable65. Dans ce dernier cas, l’élimination d’un programme de R-D ne serait pas souhaitable. Pour effectuer cette évaluation, il faudrait normalement compter sur des connaissances techniques spécialisées.

La décision récente de la FTC dans l’affaire Genzyme est un exemple intéressant d’utilisation concrète d’information particulière à un cas. Elle fait aussi ressortir le conflit entre ceux qui adopteraient une vision plus formaliste de la rivalité dans le domaine de l’innovation et ceux qui, comme Muris, alors président, appuient des recherches plus axées sur les faits. La première contestation de la FTC s’appuyait sur une théorie des « marchés de l’innovation » : puisque Genzyme et Novazyme étaient les deux seules entreprises effectuant de la R-D concernant un produit donné, la transaction équivalait à la création d’un monopole par fusion dans le marché de l’innovation composé des entreprises effectuant ce type de R-D. Finalement, la Commission a décidé de ne pas contester la transaction. Le président Muris a résumé les facteurs qui avaient motivé sa décision d’aller dans le sens de la majorité et de

65 En 1998, le MJEU a contesté le projet de fusion entre Northrop Grumman et Lockheed Martin pour le motif qu’il était important de protéger la diversité des axes de R-D (Gilbert et Tom 2001, p. 59).



voter contre la contestation66. Il a souligné que [TRADUCTION] « l’évaluation des effets d’une fusion sur le rythme de l’innovation est fortement tributaire des faits » et faisait ressortir [TRADUCTION] « le manque de liens théoriques ou empiriques clairs entre augmentation de la concentration et réduction de l’innovation »67. Muris a aussi soutenu que les entreprises parties à la fusion n’auraient pas fait de « course » à la commercialisation en l’absence de la fusion car certaines données indiquaient que le produit de Genzyme était considéré comme un traitement à court terme alors que celui de Novazyme avait plus le caractère d’une [TRADUCTION] « thérapie améliorée, de deuxième génération »68. Il semble que la majorité des membres aient conclu que les faits soutenaient la conclusion selon laquelle les programmes de R-D des entreprises étaient entièrement distincts et indépendants plutôt que concurrents et, par conséquent, reliés entre eux. À l’opposé, le commissaire Thompson a soutenu que Genzyme subirait moins de pression pour innover par suite de la disparition de Novazyme comme rival, essentiellement dans le cadre d’une théorie formelle de la course au brevet : [TRADUCTION] « [La concurrence de Novazyme] était importante parce qu’elle suscitait une course entre Genzyme et Novazyme en vue du développement de traitements de substitution à la maladie de Pompe, ce qui accélérait le rythme de l’innovation »69. Comme dans le cadre du modèle de la course au brevet, le commissaire Thompson considérait que l’élimination d’une entreprise innovatrice était susceptible d’entraîner une diminution des stimulants généraux de l’innovation70.

66 Déclaration du président Timothy J. Muris dans l’affaire de Genzyme Corporation/Novazyme Pharmaceuticals, Inc., [Statement of Chairman Timothy J. Muris in the matter of Genzyme Corporation/Novazyme Pharmaceuticals, Inc.] que l’on peut consulter à l’adresse suivante : http://www.ftc.gov/os/2004/01/murisgenzymestmt.pdf (« Déclaration de Muris dans Genzyme »).

67 Déclaration de Muris dans Genzyme, p. 3.

68 Déclaration de Muris dans Genzyme, p. 11-12.

69 Opinion dissidente du commissaire Mozelle W. Thompson dans l’acquisition de Novazyme Pharmaceuticals Inc. par Genzyme Corporation, dossier no 021-0026 [Dissenting Statement of Commissioner Mozelle W. Thompson: Genzyme Corporation’s Acquisition of Novazyme Pharmaceuticals Inc., File No. 021-0026], disponible en ligne, à l’adresse : http://www.ftc.gov/os/2004/01/thompsongenzymestmt.pdf, p. 4.

70 Il est intéressant de noter que, comme Balto et Sher le soulignent, même les commissaires dissidents semblent ne pas avoir tenu compte des effets de la fusion sur l’établissement des prix après l’innovation : [TRADUCTION] « Même en supposant que Genzyme avait toutes les raisons du monde de mettre rapidement sur le marché le meilleur produit pour rejoindre le plus grand nombre possible de clients, qu’est-ce qui aurait empêché Genzyme de recueillir des profits monopolistes sur le marché de marchandises? » (David A. Balto et Scott A. Sher, « Refining the Innovation Focus: The FTC’s Genzyme Decision », Antitrust, printemps 2004, p. 31).


http://www.ftc.gov/os/2004/01/murisgenzymestmt.pdf

http://www.ftc.gov/os/2004/01/thompsongenzymestmt.pdf


4.3.5. Est-ce que l’entreprise issue de la fusion serait en mesure d’augmenter

les prix dans le marché futur comparativement aux prix qui seraient pratiqués en l’absence de la fusion?

Dans la dernière portion de l’analyse, on évalue les effets concurrentiels classiques d’une fusion, mais le processus se complique du fait que nous abordons un environnement futur selon qu’une fusion a eu lieu ou non. Par conséquent, il n’y aura probablement pas de prix ou d’extrant du produit futur avant la fusion qui pourrait être utilisé comme base de comparaison. Cette conclusion paraît évidente lorsque le produit novateur joue en quelque sorte un rôle de pionnier et qu’il n’aurait pas à affronter la concurrence directe de produits existants. Elle est moins évidente mais tout aussi vraie si l’innovation entraîne une amélioration d’une catégorie existante de produits. Si les entreprises cherchent à améliorer leurs produits, on pourrait s’attendre à ce que les prix, rajustés en fonction de la qualité, changent avant et après l’innovation. Cet effet est à distinguer du changement purement nominal de prix qui se produirait lorsque l’entreprise aurait augmenté son pouvoir de marché dans un marché de produits donné. Il faut alors se demander si nous pouvons cerner l’effet indésirable sur les prix dans un environnement de prix changeants, rajustés en fonction de la qualité, compte tenu du fait que les prix rajustés ne sont souvent pas observables.

Des problèmes relatifs aux données et à la mesure nous empêchent habituellement de répondre directement à cette question – en effet, nous disposons rarement de l’information qui nous permettrait de prédire les prix après l’innovation, que la fusion ait lieu ou non. Par conséquent, nous proposons une solution indirecte pratique. Une des façons de procéder consiste à ne pas faire la distinction (plutôt artificielle) entre les effets de la fusion sur l’innovation et ses effets sur l’établissement des prix, et de traiter ces deux effets comme un seul objet de recherche. La valeur de cette méthode peut être vérifiée par l’examen d’un cadre d’analyse simplifié dans lequel on peut retrouver quatre cas présentant un intérêt, selon que la fusion réduit ou non de façon importante le degré d’innovation et selon que l’entreprise issue de la fusion possède ou non une proportion importante du marché après l’innovation.

• Pas d’effets sur l’innovation, forte proportion. Ici, la conclusion classique s’appliquerait; les prix (rajustés en fonction de la qualité et nominaux) pourraient être plus élevés qu’en l’absence de la fusion, selon les autres caractéristiques du marché après la fusion.

• Pas d’effets sur l’innovation, faible proportion. Il ne devrait pas y avoir de motifs de préoccupation.

• Innovation réduite, faible proportion. Si on prévoit que seul le degré d’innovation des entreprises parties à la fusion changera, et que les autres entreprises du marché demeureront aussi actives peu importe si la fusion a lieu ou non, la réduction des activités d’innovation des parties à la fusion est susceptible d’avoir peu d’effets sur le bien-être des consommateurs. Les caractéristiques du produit et les prix rajustés en



fonction de la qualité devraient demeurer pratiquement inchangés par suite de la fusion; par conséquent, une contestation ne serait pas nécessaire.

• Innovation réduite, forte proportion. Étant donné la forte proportion du marché futur qu’occupera l’entreprise, celle-ci pourrait, pour un ensemble donné de produits, absorber une augmentation du prix nominal par rapport au prix qui serait établi en l’absence de la fusion, toutes choses étant égales par ailleurs (y compris le degré d’innovation). Si on ajoute à cette hausse les répercussions négatives sur l’innovation, nous serions portés à conclure que les prix rajustés en fonction de la qualité seront probablement plus élevés si la fusion a lieu que si elle n’a pas lieu.

Ces résultats donnent à penser que la contestation d’une fusion serait solidement justifiée si (et seulement si) l’entreprise issue de la fusion occupait une forte proportion du marché futur. Cette conclusion a un caractère intuitif et présente aussi la caractéristique intéressante de faire un cas particulier des fusions n’ayant pas d’effets sur l’innovation. Nous mettons le lecteur en garde du fait que ces résultats ont été obtenus à partir d’un exemple très simplifié; dans toute application pratique, il y a plus de possibilités que les proportions « fortes » et « faibles » et les effets « négatifs » et « neutres » sur l’innovation. Pour donner un exemple précis, on peut imaginer qu’une fusion entraîne un accroissement de l’innovation, qu’elle ait un effet sur l’efficience qui ferait généralement contrepoids au fait que l’entreprise issue de la fusion aurait une présence importante dans le marché de produits futur. C’est sur ce genre de situation que nous nous penchons dans le chapitre suivant.

5. CONSIDÉRATIONS RELATIVES À L’EFFICIENCE DYNAMIQUE

Les parties peuvent soutenir qu’une fusion qui donne lieu à l’exercice d’un pouvoir de marché et qui, par conséquent, réduit l’inefficience en matière d’allocation des ressources, peut être avantageuse pour tous à cause de ses effets positifs sur l’efficience dynamique. Dans le présent chapitre, nous abordons de façon générale la façon dont ces questions peuvent être incorporées au cadre d’analyse proposé dans le chapitre précédent. Nous donnons des exemples des types d’efficience dynamique que les parties seraient justifiées de définir et que le Bureau devrait examiner attentivement.

5.1. RÉPERCUSSIONS ET QUANTIFICATION

Supposons que l’on s’attend à ce qu’une fusion entraîne une augmentation importante du pouvoir de marché dans un marché existant. Les Lignes directrices reconnaissent que les parties peuvent tenter de démontrer l’existence d’efficiences compensatoires provenant de



diverses sources, y compris l’efficience dynamique71. Les types d’efficiences qui peuvent être pris en compte dans l’examen classique ainsi que le processus par lequel les économies de coût équivalent à de véritables économies de ressources sont bien compris. À cet égard, nous soulignons que le Bureau de la concurrence tient compte des économies de coûts fixes dans l’examen de toute allégation d’efficience : « Tant les économies de coûts variables que les économies de coûts fixes sont pertinentes aux fins de l'analyse, parce qu'elles donnent lieu à un surplus du producteur (même s'il est reconnu que, généralement, seules les économies de coûts variables, ou marginaux, entraînent des réductions de prix).»72 Les économies de coûts variables ou fixes dont le Bureau tiendra compte comprennent les économies de coût classiques associés aux produits, à l’usine ou à plusieurs usines sous la forme d’économies d’échelle, d’économies de densité et d’économies liées à la spécialisation, de même que les économies touchant la distribution, la publicité et les activités de financement. Ces éléments sont à distinguer de la pratique en cours aux États-Unis, même si les recommandations provisoires de l’Antitrust Modernization Commission des États-Unis, contiennent une recommandation de certains commissaires souhaitant que l’on accorde plus de poids aux efficiences relatives aux coûts fixes, particulièrement dans le cas des industries dynamiques et axées sur l’innovation, où les coûts marginaux sont faibles relativement aux prix73.

La démonstration des causes et de l’ampleur des efficiences dynamiques, lorsque ces dernières sont pertinentes, sera généralement beaucoup moins tranchée que dans le cas d’économies de coûts fixes et variables classiques. Le phénomène s’explique en grande partie par une incertitude et des problèmes de mesure associés à l’innovation, que nous avons décrits ci-dessus.

De façon générale, les parties peuvent avoir beaucoup de difficulté à démontrer qu’une fusion entraînera une augmentation appréciable de l’innovation étant donné que l’innovation, dès le départ, est soumise à une grande incertitude. Par exemple, avant une fusion, les parties peuvent prévoir lancer de nouveaux produits à l’intérieur d’un certain délai, par exemple deux ans, même si l’environnement incertain pourrait entraîner un raccourcissement ou un allongement du délai; elles peuvent aussi soutenir que, grâce à la fusion, elles pourront réduire à un an le délai de commercialisation de la prochaine innovation. Une telle assertion serait probablement difficile à démontrer pour la partie qui assume le fardeau de la preuve

71 Le Bureau examine également les allégations selon lesquelles la fusion a donné ou donnera vraisemblablement lieu à des gains touchant l'efficience dynamique, y compris les gains découlant d'un lancement optimal de nouveaux produits, de l'élaboration de procédés de production plus efficaces et de l'amélioration de la qualité des produits et du service. Voir Lignes directrices, par. 8.15.

72 Lignes directrices, note 98, page 33.

73 Antitrust Modernization Commission, Tentative Recommendations, le 11 janvier 2007, 8b).



soit, dans ce cas, les entreprises parties à la fusion74. De plus, les parties devraient démontrer que les efficiences dynamiques proposées découlent directement de la fusion et qu’elles n’existeraient pas dans le cadre d’une autre structure organisationnelle, comme une alliance stratégique consacrée à la R-D.

Même après avoir abordé ces questions relatives aux causes, les parties à un projet de fusion devront quand même réussir à estimer le surplus additionnel créé par les activités innovatrices supplémentaires, dont la plus grande partie ou la totalité peuvent être liées à des produits futurs. Les caractéristiques de ces produits ne sont peut-être pas connues avec certitude à l’heure actuelle, ce qui complique la quantification du surplus créé. Nous nous attendrions à ce que les parties à un projet de fusion aient de la difficulté à satisfaire aux exigences de preuve liées à la détermination des causes et à la quantification. Cependant, étant donné la facilité avec laquelle les allégations d’efficience dynamique peuvent être présentées et le fait que les parties au projet de fusion posséderont plus de renseignements que le Bureau au sujet de leurs perspectives en matière d’innovation, le Bureau a raison d’aborder ce type d’allégation avec rigueur et une certaine dose de scepticisme.

Les résultats sont clairs uniquement pour certains cas extrêmes qui, même s’ils sont peu probables dans la pratique, tracent les frontières à l’intérieur desquelles, de façon générale, se retrouveront tous les cas. Supposons qu’il existe uniquement deux entreprises possédant les connaissances et l’expertise nécessaires pour développer une nouvelle gamme de produits, qui sera la seule gamme de produits vendue par ces entreprises et que, pour des raisons techniques, la R-D sera couronnée de succès uniquement si ces entreprises combinent leurs efforts en fusionnant. Après l’innovation, l’entreprise issue de la fusion devrait obtenir des prix supérieurs à ceux qui auraient été pratiqués s’il n’y avait pas eu de fusion et si les deux entreprises se faisaient concurrence. Dans ce cas, les inefficiences statiques liées à l’allocation des ressources et les efficiences dynamiques proviennent de la même source : le lancement de produits novateurs. Les consommateurs n’obtiendraient pas de surplus en l’absence de la fusion car on pourrait soutenir que, dans ce cas, le produit ne serait pas lancé sur le marché. Les efficiences dynamiques l’emportent alors sur les inefficiences statiques. À l’autre extrême, supposons que la même fusion ait peu ou pas de répercussions sur le rythme ou la probabilité de l’innovation. On constaterait alors que les inefficiences statiques surpasseraient les efficiences dynamiques parce que l’effet négatif sur les prix demeurerait après la fusion, sans que le lancement de nouvelles marchandises entraîne une amélioration du surplus du consommateur.

Le problème vient bien sûr du fait que le lien direct entre l’évolution des inefficiences dans l’allocation de ressources et de l’évolution des efficiences dynamiques supposé dans ces exemples hypothétiques donnés à des fins d’illustration n’existera pas dans des conditions

74 Nous ne souhaitons pas le transfert du fardeau de la preuve. Dans le cadre de l’examen d’allégations d’efficience dynamique, il convient que le fardeau repose sur les parties à la fusion car ces dernières possèdent plus de renseignements que le Bureau pour étayer les allégations.



normales. Si, par exemple, chaque partie vend aussi une gamme existante de produits en concurrence avec l’autre, les pertes dans l’allocation des ressources attribuables au prix de ces produits devraient être comparées aux gains tirés du lancement des produits futurs. Par ailleurs, si l’on suppose que l’innovation est possible mais incertaine avant la fusion mais qu’elle est certaine dans l’éventualité d’une fusion, alors le surplus créé dans le scénario sans fusion, qui surviendrait dans une probabilité inférieure à un, devrait être comparé au plus petit surplus découlant de la fusion, dont l’existence serait certaine.

De façon générale, nous ne pouvons échapper à la nécessité d’effectuer au moins des comparaisons sommaires de l’ampleur des efficiences statiques et dynamiques. Même si la perspective n’est pas nécessairement agréable, au moins deux arguments donnent à penser que si les parties à la fusion réussissent à démontrer que des efficiences dynamiques sont plausibles et probables, alors on devrait y accorder un juste poids par rapport aux inefficiences qui pourraient surgir des effets relatifs aux prix.

Premièrement, comme nous le verrons dans la prochaine section, il existe de nombreuses sources d’efficience dynamique chez les entreprises innovatrices, mais il n’y a qu’une seule source d’efficience sur le plan de l’allocation des ressources. Les entreprises innovatrices ne connaissent peut-être même pas toutes les façons par lesquelles leurs actions peuvent favoriser la création de gains pour les consommateurs dans le temps. Prenons, par exemple, le cas des importants effets de propagation. Les parties ne tiennent pas compte de la propagation vers d’autres entreprises ou la société en général lorsqu’elles prennent des décisions d’investissement – d’où la tendance à une innovation trop faible comparativement au point optimal sur le plan social, que nous avons abordé précédemment75. Cependant, ce type de propagation est une source de gains réels pour la société et peut avoir une ampleur beaucoup plus grande que les pertes assumées par certains consommateurs par suite de l’augmentation des prix.

Deuxièmement, lorsque l’on réussit à démontrer l’existence d’efficiences dynamiques, tout effet sur les prix, s’il existe, peut avoir un caractère transitoire étant donné la compétitivité dynamique de toute industrie pour laquelle on peut démontrer qu’il existe d’importantes efficiences dynamiques. Dans ce genre de cas, des prix initiaux accrus sont susceptibles de déclencher une nouvelle série d’innovations dans le but de remplacer l’entité issue de la fusion, en supposant que cette dernière occupe une place de chef de file après la fusion. Cet effet n’existerait pas, ou serait atténué, si la fusion permettait aux parties d’avoir accès à des ressources rares dont les autres concurrents auraient besoin pour innover, ou si les obstacles à l’entrée sur le marché d’autres entreprises innovatrices potentielles étaient par ailleurs élevés.

75 Voir aussi Gary L. Roberts et Steven C. Salop, « Efficiencies in Dynamic Merger Analysis: A Summary », World Competition, vol. 19, 1996, qui soutient que les efficiences entraînant des réductions de coût devraient être considérées comme ayant lieu dans un cadre dynamique élargi où les avantages associés aux réductions de coût obtenus par une entité fusionnée se propageront éventuellement, au profit des autres entreprises.



5.2. SOURCES D’EFFICIENCES DYNAMIQUES

Étant donné la diversité des types d’innovation et des formes de concurrence dynamique entre les entreprises et les industries, les parties à une fusion devraient invoquer un vaste éventail d’arguments à l’appui des efficiences dynamiques. Pourvu qu’elles soient en mesure de démontrer la nécessité d’une fusion pour réaliser ces efficiences et de quantifier l’ampleur de ces efficiences par rapport à toute inefficience qui découlerait de la fusion, les parties devraient être autorisées à présenter ce type d’arguments. Nous donnons dans la présente section un bref aperçu des sources d’efficiences dynamiques qui peuvent se justifier sur le plan économique.

5.2.1. Élimination du dédoublement de la R-D

Le gain en efficience le plus évident qui peut découler du regroupement de programmes de R-D est l’élimination des dédoublements. Les entreprises qui cherchent à lancer un nouveau produit peuvent être obligées d’effectuer certaines étapes de recherche fondamentale ou appliquée afin de rendre possible le développement de produits. Par conséquent, lorsque des entreprises nombreuses cherchent à innover dans le même domaine, les mêmes étapes du processus de recherche seront reprises de nombreuses fois. L’efficience serait accrue si une partie de ce dédoublement était éliminée, pourvu que cela ait peu ou pas d’effets sur le rythme de l’innovation.

Dans ce cas, il est difficile de déterminer [TRADUCTION] « si la décision d’une entreprise d’interrompre un axe de recherche sur deux, pour concentrer ses ressources sur un seul, serait susceptible de favoriser la concurrence ou de lui nuire »76. S’il existe une forte relation positive entre le nombre de concurrents se livrant à la R-D et le rythme probable de l’innovation, on peut soutenir que les programmes de R-D ne sont pas susceptibles de se dédoubler; les consommateurs profitent plus rapidement des avantages de nouveaux produits lorsque les programmes sont nombreux. Il s’agit véritablement d’une question de fait. De plus, le Bureau doit tenir compte de la possibilité, assez fréquente, que les programmes de R-D ne soient pas des substituts mais, plutôt, qu’ils se complètent : [TRADUCTION] « la réduction d’activités de R-D soi-disant “dédoublées” peut en fait équivaloir à l’élimination de divers axes de recherche qui pourraient déboucher sur des résultats différents et… même si les axes de recherche étaient identiques, des chercheurs différents dans des entreprises différentes pourraient tirer des conclusions différentes et, par conséquent, obtenir des résultats différents à partir d’une même découverte »77. Étant donné les incertitudes associées à la R-D, nous insistons pour que l’on fasse preuve de prudence

76 Federal Trade Commission, Anticipating the 21st Century: Competition Policy in the New High-Tech, Global Marketplace, vol. 1, 1996, chapitre 7, p. 17.

77 FTC, 1996, chapitre 7, p. 17-18.



avant d’accepter des allégations selon lesquelles des programmes de R-D se dédoublent78. Par contre, il ne serait pas efficient pour le Bureau d’effectuer des enquêtes à grande échelle quant à la nature des activités de R-D des parties à une fusion. À notre avis, si l’argument est fondé, il devrait se vérifier dans les documents produits par les parties au moment pertinent (p. ex. notes de service ou exposés de planification stratégique) ou dans les évaluations effectuées par des observateurs indépendants du marché.

5.2.2. Économies d’échelle ou de gamme en R-D

Une fusion pourrait aussi permettre à l’entreprise issue de la fusion de tirer profit d’économies d’échelle ou de gamme dans les activités de R-D. Des économies d’échelle sont réalisées en R-D lorsqu’un programme de R-D d’une envergure donnée, disons E, est plus productif (selon la production d’extrants novateurs) que deux programmes distincts ayant une envergure de ½E. Des économies de gamme sont réalisées en R-D lorsqu’une entreprise se livrant à diverses activités de R-D est plus productive dans chaque activité que l’entreprise effectuant un plus petit nombre d’activités. On a longtemps déduit que les « grandes » entreprises, définies selon un certain critère de mesure, sont des innovateurs qui réussissent mieux que les « petites » entreprises. En fait, c’est une façon de formuler l’hypothèse classique de Schumpeter qui établit un lien entre les situations monopolistiques et l’innovation. Comme le résume Tirole :

[TRADUCTION] Selon Schumpeter, les grandes entreprises sont mieux en mesure ou plus désireuses d’entreprendre des activités de R-D que les petites entreprises parce que la R-D produit des rendements croissants. Étant donné que les activités de R-D comportent un risque élevé qu’il est difficile d’éliminer avec certitude (pour des raisons liées à l’aléa de moralité) et que les grandes entreprises sont plus diversifiées et, pour cette raison, plus enclines à assumer des risques. Parce que l’innovation, une fois qu’elle est créée, est mise en œuvre plus rapidement dans une grande entreprise, qui possède la structure de production appropriée. Enfin, parce qu’un monopole n’a pas de concurrents prêts à imiter son innovation ou à contourner un brevet existant sur cette innovation79.

Les études empiriques portant sur l’innovation à l’échelle d’une industrie ont produit des résultats contrastés quant à la question de savoir si l’activité de R-D produit des rendements croissants par suite d’économies d’échelle et de gamme. Des études récentes ont mis

78 De plus, il peut souvent arriver que le dédoublement des activités de R-D puisse être éliminé par la création d’une alliance stratégique en R-D; donc, même si cette source de gains en efficience pourrait exister, elle ne découle pas nécessairement de la fusion.

79 Tirole, 1988, p. 390.



l’accent sur des données associées à des programmes de R-D bien précis, soit le degré de désagrégation requis pour évaluer la question. Les principaux ouvrages de référence sont les études de Henderson et Cockburn concernant les activités de R-D des entreprises pharmaceutiques. Dans un document produit en 1996, les auteurs ont présenté des données sur les programmes de R-D de dix grandes entreprises pharmaceutiques, sur une période moyenne de 20 ans pour chaque entreprise80. Ils ont cherché à déterminer si les extrants de recherche, mesurés selon le nombre de brevets « importants » produits (brevets déposés dans plusieurs pays), sont liés aux efforts globaux de R-D de l’entreprise dans l’ensemble des programmes et si la productivité de la recherche augmente parallèlement au nombre de programmes à l’intérieur d’une même entreprise. Ils ont trouvé des données appuyant chacune de ces hypothèses, avec une élasticité moyenne de la recherche de quelque 0,3 dans chaque cas. En d’autres termes, une augmentation de 10 % des dépenses totales en recherche entraîne une augmentation de quelque 3 % des extrants de la recherche pour un projet donné et une augmentation de 10 % du nombre de grands projets de R-D entraîne aussi une augmentation de 3 % des extrants. Dans une étude plus récente, Henderson et Cockburn se demandent si les économies d’échelle et de gamme entraînent des avantages semblables au stade du développement (par opposition au stade de la découverte)81. Ils essaient de déterminer si les économies d’échelle ou de gamme ont une incidence sur la probabilité d’obtenir l’autorisation de la FDA pour un nouveau médicament et constatent des répercussions importantes pour les économies de gamme, mais non pour les économies d’échelle. Voici leurs conclusions : [TRADUCTION] « L’avantage des grandes entreprises sur le plan du rendement semble reposer sur les économies de gamme plutôt que sur les économies d’échelle : toutes choses étant égales par ailleurs, un programme de développement créé à l’intérieur d’un ensemble d’activités de développement plus diversifiées est nettement plus susceptible de déboucher sur l’autorisation d’un médicament qu’un programme s’inscrivant à l’intérieur d’activités plus ciblées. »82

Par conséquent, certaines données valables établissent que les fusions qui permettent la réalisation d’économies de gamme dans les activités de R-D peuvent avoir des effets positifs et mesurables sur l’innovation, du moins dans le domaine des produits pharmaceutiques. C’est un domaine de recherche peu exploité en économie et il existe peu de résultats pour les autres industries, exception faite d’une publication récente de Helfat concernant les activités de R-D liées aux technologies de conversion du charbon dans l’industrie

80 Rebecca Henderson et Iain Cockburn, « Scale, Scope, and Spillovers: the Determinants of Research Productivity in Drug Discovery », RAND Journal of Economics, vol. 27, 1996.

81 Rebecca Henderson et Iain Cockburn, « Scale and Scope in Drug Development: Unpacking the Advantages of Size in Pharmaceutical Research », Journal of Health Economics, vol. 20, 2001.

82 Henderson et Cockburn, 2001, p. 1053.



pétrolière83. Elle établit un lien positif entre les activités de R-D et l’ampleur des investissements en R-D, ce qui suppose que les entreprises trouvent une motivation additionnelle à l’égard de l’innovation à partir de leur expérience directe d’activités antérieures de R-D.

5.2.3. Application améliorée des droits de propriété intellectuelle

De nombreuses entreprises cherchent à protéger le rendement de leurs innovations au moyen de droits de propriété intellectuelle. En fait, le système de propriété intellectuelle s’appuie sur le grand principe selon lequel en l’absence de stimulants additionnels à l’innovation fournis par le droit formel d’en exclure d’autres, les entreprises n’investiront pas suffisamment en R-D. Comme nous l’avons soutenu précédemment, pour produire une nouvelle idée dans le contexte industriel, il faut généralement effectuer des investissements initiaux irrécupérables en R-D. Une fois que ces coûts ont été assumés, le coût additionnel d’utilisation de l’innovation ou de création de copies est généralement plutôt faible. De plus, parce qu’un nombre indéfini de personnes peuvent utiliser l’innovation en même temps, l’inventeur ou l’auteur ne réussirait probablement pas à recouvrer ses investissements irrécupérables si d’autres peuvent exploiter l’innovation en assumant uniquement les coûts unitaires additionnels. Les droits de propriété intellectuelle ont pour objet de fournir aux innovateurs la motivation d’assumer les coûts initiaux de l’innovation. Ils le font en donnant à l’inventeur ou à l’auteur le droit temporaire d’empêcher les autres de tirer profit « sans frais » de ses efforts.

Cependant, des recherches récentes ont démontré que, dans certains cas, les entreprises sont incapables d’avoir accès au système de propriété intellectuelle d’une façon qui correspond à l’objet de ce dernier et que, par conséquent, elles peuvent être incapables de protéger efficacement le rendement sur leurs investissements en R-D. Lanjouw et Schankerman ont utilisé les déterminants des actions en contrefaçon de brevet et des règlements connexes dans un ensemble de domaines technologiques pour la période 1978-1999, en mettant l’accent sur la capacité des petites entreprises de protéger leurs innovations84. Ils constatent que la probabilité d’intenter une action en contrefaçon à l’égard de tout brevet appartenant à une entreprise est liée négativement au nombre de brevets que cette entreprise détient dans son portefeuille et que cet effet est plus fort pour les petites entreprises (dont la taille est mesurée par le nombre d’employés). En d’autres termes, les petites entreprises sont moins susceptibles d’être en mesure de régler les différends à des conditions avantageuses et plus susceptibles de se retrouver mêlées à des litiges coûteux et risqués relatifs à des brevets, sauf si elles possèdent des portefeuilles de brevets nettement

83 Constance E. Helfat, « Know-How and Asset Complementarity and Dynamic Capability Accumulation: The Case of R&D », Strategic Management Journal, vol. 18, 1997.

84 Jean O. Lanjouw et Mark Schankerman, « Protecting Intellectual Property Rights: Are Small Firms Handicapped? », Journal of Law and Economics, vol. XLVII, 2004.



supérieurs à la moyenne. Lanjouw et Schankerman en concluent donc que [TRADUCTION] « le processus d’application de la loi affaiblit les stimulants de la R-D pour les petites entreprises »85.

Les problèmes relatifs à la propriété intellectuelle peuvent aussi avoir des effets négatifs sur les petites entreprises dans certains secteurs liés à la haute technologie. Josh Lerner, qui a étudié les comportements en matière de brevets dans l’industrie de la biotechnologie, a constaté que les entreprises – particulièrement celles qui n’ont pas énormément d’expérience ou qui sont fragiles sur le plan financier – ont tendance à éviter les domaines de recherche dans lesquels les autres ont décroché énormément de brevets, même si ces domaines pouvaient présenter des possibilités intéressantes86. En ce qui concerne les industries des semi-conducteurs et des communications, la pratique de l’attribution de licences réciproques sur des portefeuilles complets de brevets pour des périodes relativement longues (en moyenne cinq ans) s’est généralisée dans le but de régler les problèmes liés aux brevets. Grâce à cette méthode, les entreprises peuvent régler les conflits potentiels relatifs à des violations de brevets avant qu’ils surviennent et éviter les chevauchements coûteux de paiements relatifs à des licences87. Les entreprises qui sont fortement dépendantes de technologies visées par un ensemble diversifié et fragmenté de droits de propriété jugent moins coûteux de négocier toutes les licences nécessaires avant d’entreprendre des recherches que de créer elles-mêmes de solides portefeuilles de brevets qui pourraient servir de munitions au besoin88. Les petites entreprises dépourvues de solides portefeuilles pourraient juger nécessaire d’entamer des négociations complexes, exigeant beaucoup de ressources, afin d’avoir accès à la propriété intellectuelle requise si elles souhaitent exercer leurs activités dans ces secteurs technologiques.

En résumé, les droits de propriété intellectuelle peuvent justifier un ensemble de considérations liées à l’efficience dynamique, pourvu que les entreprises soient en mesure de les étayer correctement. Les fusions ayant pour objet le regroupement de ressources peuvent permettre aux entreprises de mieux protéger leurs droits de propriété intellectuelle et, par conséquent, d’améliorer le rendement de leurs activités de R-D. Selon l’industrie dans laquelle les entreprises exercent leurs activités, les fusions peuvent aussi aider ces dernières à se frayer un chemin entre les droits de propriété intellectuelle menaçants des autres entreprises, libérant ainsi des ressources qui peuvent être affectées à d’autres activités qui améliorent la valeur.

85 Lanjouw et Schankerman, 2004, p. 48.

86 Josh Lerner, « Patenting in the Shadow of Competitors », Journal of Law and Economics, vol. XXXVIII, 1995.

87 Voir notamment Bronwyn Hall et Rosemarie Ham Ziedonis, « The Patent Paradox Revisited: An Empirical Study of Patenting in the U.S. Semiconductor Industry, 1979-1995 », RAND Journal of Economics, vol. 32, 2001.

88 Rosemarie Ham Ziedonis, « Don’t Fence Me In: Fragmented Markets for Technology and the Patent Acquisition Strategies of Firms », Management Science, vol. 50, 2004.



5.2.4. Augmentation des ressources financières attribuées à la R-D

Le résumé que fait Tirole de l’hypothèse de Schumpeter, qui a été donné en extrait ci-dessus, évoque un effet positif possible de l’augmentation des ressources financières internes consacrées à l’innovation. Selon cet argument, il peut être trop coûteux pour l’entreprise d’obtenir un financement externe (sur les marchés des titres de participation ou d’emprunt) pour les activités de R-D; par conséquent, les entreprises disposant de ressources financières internes plus importantes sont mieux placées pour se livrer à des activités de R-D. Si c’est le cas, une entreprise née d’une fusion combinant les idées d’une entreprise aux liquidités d’une autre aurait tendance à effectuer plus d’innovation que l’entreprise créative prise isolément.

Hall résume les travaux empiriques réalisés dans ce domaine à ce jour89. Elle constate que la R-D est fortement tributaire des flux de trésorerie internes des entreprises et que, par conséquent [TRADUCTION] « les problèmes associés au financement des investissements dans les nouvelles technologies seront plus marqués pour les entreprises qui viennent d’entrer sur le marché et les entreprises en démarrage »90. L’accès au capital-risque ne semble pas régler complètement ces problèmes, malgré le fait que les fournisseurs de capital-risque peuvent suivre de beaucoup plus près que les investisseurs ordinaires l’utilisation des fonds sur le marché boursier. Lerner, Shane et Tsai se penchent sur une question connexe en biotechnologie, un secteur à forte intensité de R-D. Les entreprises innovatrices en biotechnologie choisissent souvent de faire alliance avec des partenaires plus gros et plus solides sur le plan financier afin de surmonter les contraintes financières91. Ils constatent que pendant les périodes où l’activité sur le marché des actions est moins favorable, les entreprises innovatrices en biotechnologie qui ont besoin de financement sont plus susceptibles de conclure des alliances qui, à long terme, sont moins fructueuses, comme l’indique leur progression ultérieure pendant les phases des essais cliniques et des autorisations. On pourrait donc en conclure que les structures hybrides comme les alliances représentent une solution imparfaite au problème du financement et que, dans certains cas, la meilleure façon de procéder serait peut-être d’autoriser les entreprises à fusionner.

6. CONCLUSION

Nous avons tenté dans le présent rapport de jeter les bases générales de l’incorporation des effets de l’innovation et de l’efficience dynamique à l’examen des projets de fusion.

89 Bronwyn Hall, « The Financing of Innovation », document polycopié, décembre 2005.

90 Hall, 2005, p. 20.

91 Josh Lerner, Hilary Shane et Alexander Tsai, « Do Equity Financing Cycles Matter? Evidence from Biotechnology Alliances », Journal of Financial Economics, vol. 67, 2003.




Reconnaissant que l’innovation et la concurrence dynamique sont des moteurs essentiels de la croissance économique, nous avons principalement approfondi deux principes fondamentaux. Premièrement, la promotion de l’efficience dynamique et, par conséquent, de la croissance de la productivité à long terme, exige que l’on accepte à court terme une certaine inefficience statique dans l’allocation des ressources. C’est cet effet qui sera véritablement décisif dans bien des cas de fusion : est-ce qu’une fusion dont on prévoit qu’elle fera augmenter les prix devrait être autorisée, pourvu qu’elle entraîne une augmentation de l’innovation? Deuxièmement, nous avons posé comme hypothèse que, dans l’ensemble, les stimulants créés en vue de l’innovation dans une économie de marché sont susceptibles d’être insuffisants et que, par conséquent, l’accroissement de l’innovation – et non seulement l’accroissement de la R-D – devrait être vu comme étant souhaitable de façon générale.

Sur le plan pratique, il est difficile de déterminer si une transaction donnée est susceptible de déboucher sur un accroissement de l’innovation. Nous avons relevé un certain nombre de questions qui devraient demeurer au premier plan dans le cadre d’une analyse. En ayant ces questions à l’esprit, nous avons proposé une méthode d’incorporation des questions relatives à l’innovation à une analyse des fusions qui met l’accent sur les effets dans les marchés de produits futurs. Cette méthode nous semble intéressante parce qu’elle ne s’appuie pas sur des concepts flous comme celui des « marchés de l’innovation ». Néanmoins, il ne serait pas nécessairement facile de l’appliquer à toute situation réelle; plus particulièrement, l’ensemble des données factuelles concernant les marchés et les entreprises visées exigerait une analyse attentive.

Enfin, nous avons abordé la question de l’incorporation des sources d’efficience dynamique au processus d’examen de projets de fusion. À notre avis, selon les publications existantes dans le domaine économique, bon nombre d’allégations plausibles et valables peuvent être effectuées en matière d’efficience. Bien sûr, la démonstration de ces allégations représente toujours pour les entreprises, dans toutes les situations, un défi redoutable. Il peut être particulièrement difficile de quantifier les gains réalisables à même les surplus futurs compte tenu des effets anticoncurrentiels de l’augmentation des prix, et ce, sans se contenter de donner de vagues ordres de grandeur. Néanmoins, nous ne pensons pas que le fardeau de la preuve doive être transféré. En effet, il doit, à bon droit, demeurer imposé aux parties à la fusion car ce sont elles qui disposent du plus grand nombre de renseignements permettant de justifier toute allégation d’efficience dynamique. Cependant, il serait peut-être souhaitable d’alléger sur le plan quantitatif le fardeau des entreprises qui projettent une fusion et qui sont en mesure de démontrer adéquatement les améliorations qualitatives plausibles et probables des efficiences dynamiques par suite de la fusion.

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