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i UNIVERSITÉ DE DSCHANG *********** ÉCOLE DOCTORALE ********** UFD de Droit et Sciences Politiques Thèse de Doctorat / Ph.D en droit privé présentée et soutenue publiquement le 03 août 2016 LE FINANCEMENT DES ENTREPRISES EN DIFFICULTÉS EN DROIT OHADA DEVANT UN JURY COMPOSE DE : Président : Pr MODI KOKO BEBEY Henri Désiré, Université de Dschang ; Rapporteurs : Pr NEMEDEU Robert, Université de Yaoundé II-Soa ; Pr NGNINTEDEM Jean-Claude, Université de Ngaoundéré ; Pr SOUPGUI Eloi, Université de Yaoundé II-Soa ; MEMBRES : Pr KALIEU ELONGO Yvette Rachel, Université de Dschang ; Pr MIENDJIEM Isidore Léopold, Université de Dschang. PAR MAGUEU KAMDEM Joëlle Débora DEA en droit communautaire et comparé CEMAC THE UNIVERSITY OF DSCHANG *********** POST-GRADUATE SCHOOL *********** TRU of Law and Political Sciences

LE FINANCEMENT DES ENTREPRISES EN ... - … · la location-gÉrance : mode de financement des entreprises en difficultÉs..... 66 titre ii. le recours aux acteurs de la vie sociÉtaire

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  • i

    UNIVERSIT DE

    DSCHANG

    ***********

    COLE DOCTORALE

    **********

    UFD de Droit et Sciences

    Politiques

    Thse de Doctorat / Ph.D en droit priv prsente et soutenue publiquement le

    03 aot 2016

    Anne acadmique: 2004-2005

    LE FINANCEMENT DES ENTREPRISES EN

    DIFFICULTS EN DROIT OHADA

    DEVANT UN JURY COMPOSE DE :

    Prsident : Pr MODI KOKO BEBEY Henri Dsir, Universit de Dschang ;

    Rapporteurs : Pr NEMEDEU Robert, Universit de Yaound II-Soa ;

    Pr NGNINTEDEM Jean-Claude, Universit de Ngaoundr ;

    Pr SOUPGUI Eloi, Universit de Yaound II-Soa ;

    MEMBRES : Pr KALIEU ELONGO Yvette Rachel, Universit de Dschang ;

    Pr MIENDJIEM Isidore Lopold, Universit de Dschang.

    PAR

    MAGUEU KAMDEM Jolle Dbora DEA en droit communautaire et compar CEMAC

    THE UNIVERSITY OF

    DSCHANG

    ***********

    POST-GRADUATE SCHOOL

    ***********

    TRU of Law and Political

    Sciences

  • i

    La Facult des Sciences Juridiques et Politiques de l'Universit de Dschang

    n'entend donner aucune approbation ni improbation aux opinions mises dans cette

    thse. Elles doivent tre considres comme propres leur auteur.

  • ii

    DDICACE

    mes enfants Ange toile, Eltsine

    Maxwell et Farida Carel ns au cours de ces recherches.

  • iii

    REMERCIEMENTS

    Je tiens exprimer mes sincres remerciements et ma profonde gratitude :

    Madame le Professeur KALIEU ELONGO Yvette Rachel, mon directeur de thse

    qui ma fait lhonneur daccepter de mencadrer, sans mnager aucun effort et sans se

    lasser pour que cette thse aboutisse. Ses prcieux conseils et encouragements, sa

    disponibilit, sa patience ainsi que sa rigueur mont t dune grande utilit. Je ne peux

    mabstenir dexprimer le plaisir que jai eu travailler avec elle.

    Monsieur le Professeur MODI KOKO BEBEY Henri Dsir, pour son sens lev

    du devoir dans la conduite de la F.S.J.P de lUniversit de DSCHANG et surtout pour

    lorganisation et le suivi de lunit de formation doctorale dont il est le directeur.

    Au Docteur KAGOU KENNA Patrice, pour son amiti sincre, son soutien

    indfectible et les nombreux changes fructueux.

    Au Docteur NJUTAPVOUI Zakari dont lencadrement multiforme a t

    dterminant pour lachvement de ce travail.

    Aux Docteurs MEDJO Solange et VOUDWE BAKREO, pour leurs lectures

    attentives, leurs commentaires et leurs conseils.

    toute ma famille, spcialement mes parents, mes frres et surs qui mont

    coute, soutenue et encourage dans les moments dincertitude et dpuisement.

    la famille KENDO, pour le soutien quelle ma toujours apporte. Quelle trouve

    ici lexpression de ma vive reconnaissance.

    Monsieur SIMO GHOMSI Martin, pour mavoir assiste dans les moments

    difficiles.

    Monsieur FOMENE NOFOZO Eric, pour son soutien sans faille depuis mes

    prmiers pas dans cette voie.

    tous mes collgues et ami(e)s dont la prsence et le soutien ont inlassablement

    accompagn ce travail. Merci Gaetan, Etienne, Herv, ric, Yves, Desmond, Moussa,

    Marcel, Martial, Jol Christian, Isiyakou, Bedel, Zulandice, William, Ramses, Hilarion,

    Landry, Bane, Hortence, Confort, Nadine, Henriette, Nicole, Irne, Clarisse, Sonia.

    Que soient enfin remercis tous ceux qui, divers niveaux, ont contribu la

    ralisation de cette thse et que je nai pas particulirement cits.

  • iv

    PRINCIPALES ABRVIATIONS

    : Paragraphe

    AENGDE : Applications et ditions nouvelles de gestion et de droit des

    entreprises

    Aff. : Affaire

    AU : Acte uniforme

    AUS : Acte uniforme portant organisation des srets

    AUPCAP : Acte uniforme portant organisation des procdures collectives

    dapurement du Passif

    AUDSCGIE : Acte uniforme relatif au droit des socits commerciales et du

    groupement dintrt conomique

    AUDCG : Acte uniforme portant sur le droit commercial gnral

    Ass. pln. : Assemble plnire

    BCB. : Banque commerciale du Burkina.

    BCD : Banque Camerounaise de Dveloppement

    BICIC : Banque Internationale pour le Commerce et lIndustrie du

    Cameroun

    Bull. civ. : Bulletin de la chambre civile de la Cour de Cassation

    franaise

    Bull. crim. : Bulletin de la chambre criminelle de la Cour de Cassation

    franaise

    c/ : contre

    C. : Cour

    CA : Cour dappel

    Cah. dr. entr : Cahiers de droit de lentreprise

    Cass. : Cassation

    Cass.Com. : Chambre commerciale de la Cour de Cassation franaise

    CCMC : Crdits de mobilisation des crances commerciales

    CE : Conseil dtat

    Cf. : Confre

    Ch. : Chambre

    Chap. Chapitre

    Chr. : Chronique

    Cir. : Circulaire

    Civ. : Civile (chambre)

    C.civ : Code civil

  • v

    C.com. : Code de commerce

    CCJA : Cour Commune de Justice et dAbitrage

    CDC : Cameroon Development corporation

    CEMAC : Communaut conomique et Montaire de lAfrique Centrale

    CGI : Code Gnral des Impts

    Chron. : Chronique

    CJCE : Cour de Justice des Communauts Europennes

    COBAC : Commission Bancaire de lAfrique Centrale

    Coll. : Collection

    Com. : Commercial

    CP : Code pnal

    DEA : Diplme dtudes approfondies

    DEPA: Diplme dtudes professionnelles approfondies

    DESS : Diplme dtudes suprieures spcialises

    d. : dition, diteur

    exple : exemple

    EMF : tablissement de microfinance

    ESSEC : cole Suprieure des Sciences conomiques et Commerciales

    Doctr. : Doctrine

    Dr. social : Droit social

    Dr. socits : Droit des socits

    fasc. Fascicule

    FMI : Fonds Montaire International

    FNE : Fons National de lEmploi

    FOGAPE : Fonds daide et de Garantie aux Petites et Moyennes

    Entreprises

    FOGADAC : Fonds de Garantie des dpts en Afrique Centrale

    FDSP : Facult de Droit et de Science Politique

    FSJP : Facult des Sciences Juridiques et Politiques

    Gaz. Pal. : Gazette du Palais

    Ibid : Mme rfrence, dans un endroit diffrent

    Idem : Mme rfrence, au mme endroit

    JCP : Juris-classeur Priodique.

    JCPC : Juris-classeur Priodique Commercial

    JO : Journal Officiel

    L.G.D.J : Librairie Gnrale de Droit et de Jurisprudence.

    ME : Moyennes Entreprises

    N. : Note

    N : Numro

    Obs. : Observation.

  • vi

    OHADA : Organisation pour lHarmonisation en Afrique du Droit des

    Affaires

    op. cit. : opere citatere (Cit plus haut)

    Ord. : Ordonnance

    Ord. Rf. : Ordonnance de Rfr

    PE : Petites Entreprises

    PME : Petites et Moyennes Entreprises.

    PMI : Petites et Moyennes Industries.

    Prc. Prcit

    Prf. : Prface

    p. : page

    pp. : pages

    PU : Presses Universitaires.

    PUA : Presses Universitaires dAfrique.

    PUAM : Presses Universitaires dAix-Marseille

    PUC : Presses Universitaires du Cameroun

    PUF : Presses Universitaires de France

    PUG : Presses Universitaires de Grnoble

    PUL : Presses Universitaires Libres

    PUY : Presses Universitaitaires de Yaound

    R. : Rglement.

    RCCM : Registre du commerce et du crdit mobilier

    RDB : Revue de Droit Bancaire.

    RDBB : Revue de Droit Bancaire et de la Bourse

    RDBF : Revue de Droit Bancaire et Financier

    REF : Rfrences

    Rp : Rpertoire

    Rep. Civ. Rpertoire civil

    Rev. Jurisp. Com. Revue de Jurisprudence Commerciale

    Rev. Proc. Coll. : Revue des Procdures Collectives

    RIDE : Revue Internationale de Droit conomique

    RJDA : Revue de Jurisprudence de Droit des Affaires

    RJC : Revue de Jurisprudence Commerciale

    RTD Civ : Revue Trimestrielle de Droit Civil

    RTD Com : Revue Trimestrielle de Droit Commercial et de Droit

    conomique

    RTDE : Revue Trimestrielle de Droit Europen

    S. : Suivant

    SA : Socit anonyme

    SAFACAM : Socit africaine forestire et agricole du Cameroun

  • vii

    SARL : Socit responsabilit limite

    SAS : Socit par actions simplifie

    SNC : Socit en nom collectif

    SCS : Socit en commandite simple

    SGBC : Socit Gnrale des Banques au Cameroun

    SGBB : Socit Gnrale des Banques au Burkina

    SEMC : Socit des Eaux Minrales du Cameroun

    SNEC : Socit Nationale des Eaux du Cameroun

    SOCAPALM : Socit Camerounase de palmeraies

    Spc : Spcial ou spcialement

    St : Socit

    Supra : Plus haut

    T. : Tome

    TGI : Tribunal de Grande Instance

    TPE : Trs petites entreprises

    TPI : Tribunal de Premire Instance

    Trib. : Tribunal

    Trib. com. : Tribunal de commerce

    UCAC : Universit Catholique dAfrique Centrale.

    UEAC : Union conomique de lAfrique Centrale.

    UEMOA : Union conomique et Montaire Ouest africaine

    UMAC : Union Montaire de lAfrique Centrale

    UNIDA : Association pour lUnification du Droit en Afrique

    Vol : Volume

  • viii

    RSUM

    Lutilit du financement dans le sauvetage des entreprises en difficults est indniable.

    Cette utilit se dgage de la nouvelle conception du traitement des dfaillances dentreprises.

    Celle-ci impose en effet, de sauvegarder les entreprises susceptibles de ltre parce que de cette

    survie dpend le dveloppement conomique. Pour le sauvetage des entreprises en difficults, le

    financement est dautant plus intressant que les causes immdiates de dfaillance sont

    financires. Lentreprise est gnralement en difficults parce quelle a, au moins

    momentanment, puis ses fonds propres. Elle doit donc tre financirement assiste afin de

    sortir du cap difficile.

    Financer une entreprise en difficults cest lui fournir des capitaux ncessaires son

    redressement. Vu sous cet angle, le financement ne serait possible que dans les procdures de

    conciliation, de rglement prventif et de redressement judiciaire qui ninterviennent qu

    lgard des entreprises viables. Plusieurs techniques ont t prvues cet effet. Certaines sont

    internes lentreprise tandis que dautres lui sont externes. Outre le recours ses membres,

    lentreprise peut solliciter le concours des tiers afin de surmonter ses difficults. Les pouvoirs

    publics, les banques, les tablissements de microfinance, les fournisseurs, les tontines, les

    associs, les dirigeants et mme les salaris ont donc chacun un rle jouer dans le renflouement

    financier des entreprises en difficults. On est ds lors fond se demander si les rgles prvues

    par le lgislateur des procdures collectives dapurement du passif OHADA sont de nature

    inciter tous ces partenaires et membres au financement de ces dernires.

    Au regard du privilge dargent frais institu en faveur des personnes ayant apport un

    concours une entreprise postrieurement ses difficults, lon peut saluer cette volont du

    lgislateur OHADA de favoriser le financement des entreprises en difficults. Seulement, il

    gagnerait tendre la mesure de faon explicite aux membres des entreprises ayant concouru au

    sauvetage de ces dernires. Ceci est dautant plus pertinent que leur contribution savre plus

    efficace au regard des contraintes auxquelles sont assujettis la plupart des acteurs du financement

    externe. De plus, afin de permettre au privilge datteindre ses objectifs, le lgislateur ferait

    mieux dencadrer la responsabilit des donneurs de crdit aux entreprises en difficults.

  • ix

    ABSTRACT

    The utility of funding in the rescue of enterprises in difficulties is undeniable. This

    utility follows from the new conception of treatment of enterprises in difficulties. This

    imposes in effect, the rescue of enterprises likely to be such because this depends on

    economic development. For the rescue of enterprises in difficulties, financing is much

    important as the immediate causes of insolvency are financial. An enterprise is generally

    in difficulties because it has at least momentarily, exhausted its net capital or assets. It

    should therefore be assisted to come out of the difficult course.

    To fund an enterprise in difficulties is to furnish it necessary capital for its redress.

    Seen from this angle, funding would only be possible under the procedures of

    conciliation, preventive settlement and legal redress, which intervene only with regard to

    viable enterprises. Several techniques have been provided to this effect. Some are internal

    to the enterprise while others are external. Besides recourse to its members, the enterprise

    may solicit help from third parties in order to surmount its difficulties. Public authorities,

    banks, microfinance establishments, suppliers, tontines, shareholders, directors and even

    employees, each have a role to play in the financial reinforcement of enterprises in

    difficulties. We therefore have reason to question whether the rules laid down by the

    legislator of OHADA collective proceedings and wiping up debts, are of the nature to

    incite them to finance the latter.

    With regard to the privilege of fresh money instituted in favour of persons who

    have given support to an enterprise posterior to its difficulties, we can laud this will of the

    OHADA legislator to encourage the funding of enterprises in difficulties. However, it

    would be better to expressly extend the measure to members of the enterprise having

    come together in the rescue of the latter. This is very pertinent as their contribution

    appears more efficacious with regards to the constraints to which most actors of external

    funding are subject. In addition, in order to allow the privilege attain its objective, the

    legislator would do better if it regulates the responsibility of credit donors to enterprises

    in difficulties.

  • x

    SOMMAIRE

    INTRODUCTION GNRALE .......................................................................................... 1

    PREMIRE PARTIE. LE FINANCEMENT INTERNE : MOYEN DE

    FINANCEMENT EFFICACE MAIS LIMIT DANS SON ENCADREMENT ..................... 23

    TITRE 1. LES TECHNIQUES DE FINANCEMENT PROPRES LENTREPRISE

    EN DIFFICULTS ...................................................................................................................... 26

    CHAPITRE 1 .LES CESSIONS DACTIFS : SOLUTION HEUREUSE DE

    FINANCEMENT DES ENTREPRISES EN DIFFICULTS .................................................. 28

    CHAPITRE 2. LA LOCATION-GRANCE : MODE DE FINANCEMENT DES

    ENTREPRISES EN DIFFICULTS.......................................................................................... 66

    TITRE II. LE RECOURS AUX ACTEURS DE LA VIE SOCITAIRE ....................... 110

    CHAPITRE 1. LES TECHNIQUES DE FINANCEMENT INTERNE PRIVILEGIES

    ..................................................................................................................................................... 112

    CHAPITRE 2. LES TECHNIQUES DE FINANCEMENT INTERNE SECONDAIRES

    ..................................................................................................................................................... 213

    DEUXIME PARTIE. LE FINANCEMENT EXTERNE: MOYEN DE

    FINANCEMENT LARGEMENT ENCADR ET LIMIT DANS SA MISE EN UVRE . 260

    TITRE I. LE FINANCEMENT BANCAIRE DES ENTREPRISES EN DIFFICULTS

    ..................................................................................................................................................... 263

    CHAPITRE 1. LE CARACTRE RESTRICTIF DU FINANCEMENT BANCAIRE . 265

    CHAPITRE 2. LE SORT DU BANQUIER CRANCIER POSTRIEUR DE

    LENTREPRISE EN DIFFICULTS : UN SORT INCITATEUR CERTAINS GARDS

    ..................................................................................................................................................... 331

    TITRE II. LE FINANCEMENT EXTRABANCAIRE DES ENTREPRISES EN

    DIFFICULTS .......................................................................................................................... 368

    CHAPITRE 1. LES AIDES DTAT ET LE FINANCEMENT DES ENTREPRISES

    EN DIFFICULTS .................................................................................................................... 369

    CHAPITRE 2. LES AUTRES CIRCUITS EXTRABANCAIRES DE FINANCEMENT

    DES ENTREPRISES EN DIFFICULTS ............................................................................... 404

    CONCLUSION GNRALE ........................................................................................... 457

  • 1

    INTRODUCTION GNRALE

  • 2

    1. Lvolution du monde des affaires et le dveloppement conomique ne peuvent

    seffectuer aisment que si les oprateurs conomiques ont la possibilit et la facilit

    dtre financirement assists lorsque leurs entreprises1 connaissent des difficults2.

    Le financement est au cur de lconomie. Aucune activit srieuse ne peut

    dailleurs prosprer sans le concours des partenaires financiers et membres de lentreprise

    qui, cet effet, apportent des fonds ncessaires sa ralisation3.

    2. Le terme financement renvoie laction de procurer des capitaux aux

    entreprises et aux particuliers sous forme de prts, douvertures de crdit ou autre

    montage financier, surtout pratique titre professionnel par les organismes

    spcialiss (socits de financement)4. Une tude du financement des entreprises en

    difficults portera par consquent sur les diffrents concours financiers des partenaires et

    membres de lentreprise lorsquelle est en difficults. Ds lors, que faut-il entendre par

    entreprise en difficults ?

    3. La notion dentreprise en difficults5 est difficile cerner. Cette difficult

    rsulterait sans doute de la diversit des modes danalyse des dfaillances, des stades

    diffrents de gravit de la situation, de la raret des critres permettant de les dceler et

    de lhtrognit de leurs causes 6. Lon peut diagnostiquer la dfaillance dune

    entreprise en examinant ses aspects conomiques ou financiers ou en recourant aux

    1 Lentreprise est la ralit fondamentale de notre conomie industrielle. Elle en est la cellule de base. Parmi les

    innombrables dfinitions proposes, on retiendra celle qui la prsente comme une organisation unitaire o se

    combinent divers facteurs humains et matriels en vue de produire et de vendre sur un march des biens ou des

    services en ralisant des bnfices. Article 2 de la Dcision n 00000010 du 23 janvier 2013 portant cration,

    organisation et fonctionnement du fichier bancaire national des entreprises ; KOM (J.), Droit des entreprises en

    difficult OHADA prvention - traitements - sanctions, PUA, octobre 2013, p. 13. 2 Les entreprises ne pourront viter la cessation des paiements - pour les entreprises en rglement prventif - ou la

    liquidation des biens - pour les entreprises en redressement judiciaire - que par leffet des aides publiques ou des

    diffrents partenaires privs. 3 GATSI (J.), Le recouvrement des crances bancaires en droit OHADA , in GATSI (J.), (dir.), LEffectivit du

    droit de lOHADA, PUA, janvier 2006, p.130. 4 CORNU (G.), Vocabulaire juridique, Association Henri Capitant, PUF, 9e d., 22 aot 2011, p.458. 5 Lexpression droit des entreprises en difficults renvoie celle plus classique de droit des procdures

    collectives de paiement ou encore plus traditionnelle de droit des faillites . Toutes ces terminologies rvlent en

    ralit une volution trs profonde de la matire qui, dune discipline oriente vers le dsintressement des

    cranciers dun commerant qui cesse ses paiements, devient un ensemble de rgles destines prvenir et traiter

    les dfaillances dentreprises. Notre droit est ainsi caractris par une vraie mutation du droit des faillites qui

    devenait surtout le droit des entreprises en difficults. Le terme entreprise en difficults vise les entreprises qui,

    ne sinscrivent plus dans une perspective de dveloppement, voire de survie . Elle se caractrise par lide de

    sauvetage. Cette expression est apparue partir de la seconde moiti du XXme sicle et traduit une volution la

    fois conomique et psychologique de lapproche des difficults des entreprises. 6 NGUIHE KANTE (P.), Rflexions sur la notion dentreprise en difficult dans lActe uniforme portant

    organisation des procdures collectives dapurement du passif OHADA , Annales de la F.SJ.P, Universit de

    Dschang, T.5, 2001, PUA, p.87.

  • 3

    procdures collectives aprs une analyse postriori des consquences, essentiellement

    financires de ses difficults 7. Il apparat ainsi difficile de donner une dfinition

    lentreprise en difficults. Sur la question, le lgislateur OHADA nen dit mot. Il sest

    tout simplement limit la dfinition de la notion de cessation des paiements8 et

    lnumration de certaines indications relatives la survenance dune situation assez

    proccupante9. Certains auteurs ont toutefois tent de donner un sens la notion.

    Pour Jean BRILMAN, lentreprise en difficults nest pas seulement une entreprise

    qui a des problmes financiers, mais cest aussi une entreprise qui, rencontrant ou

    prvoyant les difficults, prend des mesures immdiates afin de ne pas connatre dennuis

    financiers10.

    Jean Marie NYAMA quant lui estime quune entreprise en difficults est celle, qui

    ne peut faire face son passif exigible avec son actif disponible. Cest aussi celle qui,

    daprs la loi fiscale11, a perdu les deux tiers de son capital12.

    Jean Franois MALECOT pense pour sa part que trois niveaux de difficults sont

    retenir : les difficults conomiques, les difficults financires et les difficults

    juridiques. Celles-ci correspondent trois niveaux de dfaillance, la dfaillance

    conomique, la dfaillance financire et la dfaillance juridique. Cette dernire est

    laboutissement des deux premires. Elle sanctionne lincapacit de lentreprise gnrer

    un flux de ressources montaires rmunrant tous les agents dans la cration de cette

    richesse, et, honorer ses engagements13.

    Jean Franois DAIGNE retient trois concepts dentreprises en difficults. Il sagit

    dabord dentreprises non rentables en tat de cessation des paiements, qui de ce fait,

    risquent de ne pas pouvoir continuer leur exploitation. Il sagit ensuite dentreprises

    saines ou trs performantes qui risquent en cas dvolution dans le mauvais sens, de se

    7 NGUIHE KANTE (P.), Rflexions sur la notion dentreprise en difficult dans lActe uniforme portant

    organisation des procdures collectives dapurement du passif OHADA , prc. p.87. 8 Article 1-3 du nouvel AUPCAP. 9 NGUIHE KANTE (P.), Rflexions sur la notion dentreprise en difficult dans lActe uniforme portant

    organisation des procdures collectives dapurement du passif OHADA , prc., p. 87. 10 BRILMAN (J.), Gestion de crise et redressement dentreprise , cite par DAIGNE (J.F.), Dynamique du

    redressement dentreprise, 3e d., Organisation EDS, Paris 1988, p.27. 11 Loi fiscale 97/99 du 18 juillet 1997, C.G.I., article 139. 12 NYAMA (J.M.), Elments du droit des affaires au Cameroun - OHADA, collection apprendre , Nouvelle d.,

    presse de lUCAC, Yaound 2000, p.170. 13 MALECOT (J.F.), Gestion financire de lentreprise en difficult , Encyclopdie de gestion, Economica, 2e

    d., 1978, p.1549.

  • 4

    retrouver en tat de cessation des paiements14. Il sagit enfin dentreprises prsentant un

    dsquilibre industriel, humain15, social ou financier16.

    Toutes ces dfinitions complmentaires nous permettent dapprhender au mieux

    les diffrentes hypothses de difficults. De plus, elles rendent effectivement compte de

    la situation dans laquelle se trouve lentreprise en difficults. De la sorte, se trouverait en

    tat de difficults lentreprise qui en raison de certains dsquilibres conomiques,

    financiers ou humains ne pourrait envisager dans un futur prvisible, court ou moyen

    terme, de poursuivre son activit de manire normale, ou ne le pourrait quen procdant

    des oprations de transformation conomique, dapports de capitaux permanents

    extrieurs ou de licenciement dune partie de son personnel 17. Nous ne saurons

    14 La cessation des paiements est une condition indispensable au prononc dune procdure collective stricto sensu,

    savoir le redressement judiciaire et la liquidation des biens. LActe uniforme, la suite de la loi franaise du 25

    janvier 1985, a consacr une dfinition lgale de la cessation des paiements qui est la situation o le dbiteur ne peut

    faire face son passif exigible avec son actif disponible (article 25, alina 2). Dans ce cas, le dbiteur est tenu de

    faire dans les trente jours de la cessation des paiements une dclaration aux fins douverture dune procdure de

    redressement judiciaire ou de liquidation des biens. La requte est dpose au greffe de la juridiction comptente

    contre rcpiss. La juridiction comptente peut se saisir doffice, notamment sur la base des informations reues

    (article 29, alina 1 du nouvel AUPCAP). Elle peut galement tre saisie par le Ministre public qui dans ce cas

    fourni les lments motivant sa demande (article 29, alina 2 du nouvel AUPCAP). La preuve de la cessation des

    paiements est toutefois dterminante dans louverture des procdures. De plus, une procdure collective ne saurait

    tre ouverte lencontre dun dbiteur lorsque les crances qui sont lorigine de cette procdure ne remplissent pas

    les caractres de certitude, liquidit et exigibilit prvus pas la loi (article 28, alina 1 du nouvel AUPCAP).

    Conformment larticle 34 du nouvel AUPCAP, la juridiction comptente doit fixer dans son jugement

    douverture la date de la cessation des paiements. SAWADOGO (F.M.), OHADA, Droit des entreprises en

    difficults, d. Bruylant, Bruxelles, 2003, p. 96 et s. GOMEZ (J.R.), OHADA, Entreprise en difficult. Lecture de

    lActe uniforme de lOHADA portant organisation des procdures collectives dapurement du passif la lecture du

    droit franais, Bajag-Meri, novembre 2003, pp. 66 et s.. Sur ces questions, voir Cour dappel de Lom, arrt n

    066/09 du 20 avril 2009, BIA-TOGO, St SICOME SARL, SAS-TOGO, St MIDNIGHT SUN SA, St

    BATIMEX-TOGO/UDECTO. Ohadata J-10-156 ; Tribunal de grande instance de Ouagadougou (Burkina Faso),

    Jugement n 207/2005 du 20 avril 2005, China International Water and Electric Corporation (CWE) c/ Bureau

    dEtude des Mines et eaux Souterraines (BEMES). Ohadata J-07-138 ; Tribunal Rgional Hors classe de Dakar,

    Jugement commercial n 099 du 23juillet 2004. Affaire : Socit SOTIBA SIMPAFRIC. Ohadata J-09-342 ;

    Tribunal Rgional Hors classe de Dakar, Jugement n 127 du 28 janvier 2005, LAgence Conseil en Marketing et

    Communication dite OPTIMA c/ La Socit Africa Investissement Sngal brasseries dite AISB . Ohadata J-

    06-171; Tribunal Rgional de Niamey (Niger), Jugement civil n 141 du 7 mai 2003, affaire El Hadji Mamane

    Zinguile c/ COMANI et Youssou Bachirou, syndic de liquidation. Ohadata J-09-118; Cour dappel de

    Ouagadougou, arrt n52 du 16 avril 2004, SOSACO/BATEC, BTM, Penant n 860, p. 380, note Bakary DIALLO.

    Ohadata J-08-20 ; Cour dappel du Littoral, arrt n 144/CC du 03 septembre 2007, affaire St SAPPC SA c/ St

    FRIMO SAM et autres. Ohadata J-07-199 ; Tribunal Rgional Hors Classe de Dakar, jugement commercial n 63

    du 26 juin 2003, affaire St TOULOUR SENEGAL SARL R/DG c/ la St EAGLE. Ohadata J-09-341 ; Tribunal

    Rgional Hors Classe de Dakar, jugement commercial n 2227 du 08 janvier 2004, affaire St CENE-EXPORT c/

    GENEQUIPT. Ohadata J-09-335. 15 Le capital humain est une des composantes du patrimoine de lentreprise. La perte de savoir-faire et la perte de

    connaissances peuvent entrainer louverture dune procdure collective contre cette dernire. 16 DAIGNE (J.F.), Dynamique du redressement dentreprise, 3e d., Organisation Eds, Paris 1988, p.27 17 NGUIHE KANTE (P.), Rflexions sur la notion dentreprise en difficult dans lActe uniforme portant

    organisation des procdures collectives dapurement du passif OHADA , prc. p.102.

  • 5

    toutefois tre davis avec Jean Franois MALECOT18 au regard des objectifs du nouveau

    droit des procdures collectives qui prconise galement le redressement de lentreprise.

    4. De ce qui prcde, il ressort que plusieurs causes peuvent tre lorigine des

    difficults des entreprises. Cest ainsi qu ct des causes financires telles que

    linsuffisance des fonds propres, la dfaillance dun partenaire important, les

    dtournements et malversations financires, linsuffisance ou la vtust des

    investissements, la mauvaise tenue de la comptabilit, linadaptation de la politique

    commerciale, etc., lon retrouve des causes telles que la perte de lapport ou de lobjet

    social, la msentente, lincomptence du dirigeant, linexcution de ses obligations par un

    associ entre autres19. Les difficults de lentreprise peuvent donc tre financires ou non

    mais seules les difficults financires ou porte financire seront envisages dans la

    prsente tude.

    5. La situation de lentreprise en difficults a t lune des proccupations majeures

    du lgislateur de lOrganisation pour lHarmonisation en Afrique du Droit des Affaires

    (OHADA) qui sest vertu traiter du droit des entreprises en difficults dans lActe

    uniforme portant organisation des procdures collectives dapurement du passif adopt le

    10 avril 1998, entr en vigueur le 1er janvier 1999 et rvis le 10 septembre 2015. Dans

    ce nouveau texte, le lgislateur africain a mis en exergue quatre types de procdures

    collectives20 ; deux prventives : la conciliation21 et le rglement prventif22 et deux

    18 Cet auteur estime que la dfaillance juridique a pour seul effet de sanctionner lincapacit du dbiteur honorer

    ses engagements. Or, lun des soucis majeurs du lgislateur OHADA reste le redressement de lexploitation du

    dbiteur. 19 SAWADOGO (F. M.), OHADA Droit des entreprises en difficult, Bruylant Bruxelles, 2002, p.31 ; DIDIER (P.),

    Lentreprise en difficult, T.5, PUF, 1995, p. 6-9. 20 Les procdures collectives peuvent tre dfinies comme des procdures faisant intervenir la justice lorsque le

    commerant nest plus en mesure de payer ses dettes; on dit dun tel commerant aux abois quil est en tat de

    cessation des paiements ou, tout le moins, connat de srieuses difficults financires. Depuis le code de commerce

    jusqu lActe uniforme portant organisation des procdures collectives dapurement du passif de 1998, la procdure

    collective na t quune voie dexcution collective des biens dun dbiteur dfaillant. Les consquences

    conomiques et sociales de louverture des procdures collectives lgard dune entreprise en difficults peuvent

    savrer dsastreuses autant pour le dbiteur que pour les salaris et les cranciers. Elle dbouche souvent sur les

    liquidations et la disparition des entreprises et des emplois, voir les atteintes aux droits des cranciers. Sur la

    question, voir SAWADOGO (F.M.), OHADA, Droit des entreprises en difficults, op. cit., p.2 ; SAWADOGO

    (F.M.), La remise en cause des obligations en droit des procdures collectives par la rgle du zro heure en

    Afrique francophone , in ANOUKAHA (F.) et OLINGA (A.-D.) (dir.), Lobligation, Etudes offertes au Professeur

    Paul-Grard POUGOUE, LHarmattan, Cameroun, 2015, p. 836. DESURVIRE (D.), Banqueroute et faillite, de

    lantiquit la France contemporaine , Les Petites Affiches, 1991, no 104, p. 12 ; SAINT-ALARY-HOUIN (C.),

    Droit des entreprises en difficult, 5e d., Montchrestien, E.J.A., dcembre 2006, pp. 2 et 3 ; POUGOUE (P.-G.) et

    KALIEU (Y.), Lorganisation des procdures collectives dapurement du passif OHADA, PUA, 1999 ;

    CHARVERIAT (A.) et MARTIN (S.), Dfaillance dentreprises Rgime juridique des procdures collectives, d.

    Francis LEFEBVRE, 1994 ; JACQUEMONT (A.), Procdures collectives, Paris, Litec, 2002 ; PETEL (P.),

  • 6

    curatives : le redressement judiciaire23 et de la liquidation des biens24. Si la conciliation, le

    rglement prventif et le redressement judiciaire ne surviennent qu lgard des

    Procdures collectives, Paris, Dalloz, 5e d., 2006; LE CORRE (P.-M.), Droit et pratique des procdures

    collectives, Paris, Dalloz, 3e d., 2006 ; SOINNE (B.), Trait des procdures collectives, Paris, Litec, 2e d., 1995 ;

    SENECHAL (M.), Leffet rel de la procdure collective : Essai sur la saisie collective du gage commun des

    cranciers, Paris, Litec, 2002 ; TIGER (P.), Les procdures collectives aprs cessation des paiements en droit

    harmonis de lOHADA , Les Petites Affiches, n205, 13 octobre 2004, pp.35-51. 21 La conciliation est une procdure prventive, consensuelle et confidentielle, destine viter la cessation des

    paiements de lentreprise dbitrice afin deffectuer, en tout ou partie, sa restructuration financire ou oprationnelle

    pour la sauvegarder (article 2, alina 1 du nouvel AUPCAP). Cette procdure constitue une innovation du nouvel

    Acte uniforme car avant la rvision, elle ne faisait pas partie des procdures collectives jadis rglementes. Sur la

    question, lire SAWADOGO (F. M.), Les procdures de prvention dans lActe uniforme rvis : la conciliation et

    le rglement prventif , in Droit et Patrimoine, n 253, dcembre 2015, pp. 34-37 ; SORTAIS (J.-P.), Entreprises

    en difficult : Les mcanismes dalerte et de conciliation , Revue banque, Coll. Droit-Fiscalit, 2007 ; CHAPUT

    (Y.), Droit de la prvention du rglement amiable des difficults des entreprises, PUF, 1986 ; LIENHARD (A.),

    Sauvegarde des entreprises en difficult Le nouveau droit des procdures collectives, Paris, d. Delmas, 2006 ;

    BOURRIE-QUENILLET (M.), Nouvelles approches de la prvention des entreprises en difficult , Les Petites

    Affiches, n 211, 23 octobre 2001, p. 6-11.

    22 Le rglement prventif est une procdure collective prventive destine viter la cessation des paiements de

    lentreprise dbitrice et permettre lapurement de son passif au moyen dun concordat prventif (article 2, alina 2

    du nouvel AUPCAP). Il nest pas une procdure collective au sens strict du terme, celle-ci tant bien videmment

    conditionne par lexistence de la cessation des paiements. Mais, on a pu dire que la situation financire difficile est

    une cessation des paiements virtuelle et quen dautres circonstances, cet tat et t reconnu. Lire dans ce sens

    NGUIHE KANTE (P.), Rflexions sur la notion dentreprise en difficult dans lActe uniforme portant

    organisation des procdures collectives dapurement du passif OHADA , op.cit., p. 89 et s. Sur le rglement

    prventif, voir Cour dappel de Lom, arrt n 176/08 du 02 septembre 2008, BIA-TOGO c/ UDECTO SA. Ohadata

    J-10-160 ; Cour dappel dAbidjan, Chambre Civile et Commerciale, arrt n 383 du 1er avril 2005, affaire St

    D.L.H. NORDISK c/ St HAIRDAR BOIS EXOTIQUE dite H.B.E., Le Juris-Ohada, n 4/2006, p. 40. Ohadata J-

    07-35 ; Tribunal de grande instance de Yaound, jugement civil n 262 du 9 janvier 2003, affaire STANDARD

    CHARTERED c/ MANGA EWOLO Andr, Observations Professeur Yvette KALIEU. Ohadate J-08-124 ; Tribunal

    de grande instance de Bobo-Dioulasso (Burkina Faso), jugement n 244 du 09 aot 2006, Requte aux fins de

    rglement prventif c/ Entreprise SOFACI. Ohadata J-09-92 ; Tribunal de grande instance du Moungo, Ordonnance

    n CA/PTGI/NSBA du 09/11/2005, affaire La St LACHANAS. Ohadata J-07-182 ; Ordonnance n135/08 du 06

    mars 2008 du prsident du Tribunal de Commerce de Bamako portant suspension des poursuites individuelles et

    dsignation dexpert sur requte de la St Industrielle des Produits Alimentaires, SUARL (SIPAL-SUARL).

    Ohadata J-08-49 ; Tribunal de Bamako, Ordonnance n 886 du 26/11/2004, STA Mali, demande de rglement

    prventif, note Sobdib Zoua, avocat. Note anonyme sur les voies de recours possibles contre cette Ordonnance.

    Ohadata J-08-17 ; Tribunal Rgional Hors Classe de Dakar, jugement n 93 du 11 juin 2004 sur requte aux fins de

    rglement prventif du complexe MBAYANG SARL. Ohadata J-06-170 ; Tribunal de Grande instance du Noun,

    Jugement n 21/CIV/Tribunal de Grande instance/2006-2007, affaire SDV Cameroun c/SOCIETE

    DEXPLOITATION FORESTIERE du NOUN (SEFN), note Professeur Yvette KALIEU. Ohadata J-09-242. 23 Le redressement judiciaire est une procdure destine au sauvetage de lentreprise dbitrice en cessation des

    paiements mais dont la situation nest pas irrmdiablement compromise, et lapurement de son passif au moyen

    dun concordat de redressement (article 2, alina 3 du nouvel AUPCAP). Cette procdure est rserve aux

    entreprises certes en cessation des paiements, mais en situation non irrmdiablement compromise. Son ouverture

    reste toutefois soumise aux conditions nonces aux articles 25 et s. du nouvel AUPCAP. Sur la question, voir Cour

    dappel de Bobo-Dioulasso (Burkina Faso), Chambre commerciale, arrt n 014/08 du 12 novembre 2008,

    KABORE John Boureima, SIABY Franois, et KABORE Aim c/ Henry DECKERS et St Belcot St Gnrale

    Burkina. Ohadata J-10-120 ; Tribunal Rgional Hors Classe de Dakar, jugement commercial n 099 du 23 juillet

    2004, affaire : St SOTIBA SIMPAFRIC. Ohadata J-09-342 ; Tribunal de grande instance du Moungo, jugement n

    32/CIV du 17 avril 2008, affaire Madama FANKOU SIMO c/ La St FARMERS SAVINGS AND INVESTMENT

    COMPANY (F.S.I.C.), note Professeur Yvette KALIEU ELONGO. Ohadata J-09-247 ; Tribunal de grande instance

    de Ouagadougou, jugement n27 du 14 mars 2007, redressement judiciaire de la St ZST- Transport. Ohadata J- 09-

    388. 24 La liquidation des biens est une procdure collective destine la ralisation de lactif de lentreprise dbitrice en

    cessation des paiements dont la situation est irrmdiablement compromise pour apurer son passif (article 2, alina 4

    du nouvel AUPCAP). Sur la question, voir Tribunal de grande instance de Bobo-Dioulasso (Burkina Faso),

  • 7

    entreprises qui ont les chances de survie, la liquidation des biens nest prononce que

    lorsque lentreprise est dans une situation dsespre entrainant de ce fait sa mort. De la

    sorte, le financement ne serait possible que dans les seules procdures de conciliation, de

    rglement prventif et de redressement judiciaire. Toutes les entreprises en difficults ne

    sont pas susceptibles de redressement25. Les entreprises en liquidation des biens tant en

    situation irrmdiablement compromise sont insusceptibles de redressement26. Tout

    concours apport ces entreprises pourrait engendrer la responsabilit civile de son

    auteur pour soutien abusif ou pnale pour banqueroute. De mme, ltat de cessation des

    paiements nest pas le critre dterminant ici, de sorte que peuvent tre concernes les

    entreprises en conciliation et en rglement prventif.

    6. La notion dentreprise en difficults nest cependant pas une manation du

    lgislateur OHADA. En effet, avant lentre en vigueur de lActe uniforme prcit, le

    droit des faillites27 tait rgi dans la plupart28 des tats membres de lOHADA29 par les

    jugement n 068 du 1er mars 2006, Bank of Africa et Financire du Burkina c/ SOPROFA et SODEGRAIN.

    Ohadata J-09-84 ; Tribunal Hors Classe de Dakar, jugement civil n112 du 12 novembre 2004, affaire :

    Abdourahmane NDIR c/ La St HOLDING GUY GUI SA. Ohadata J-09-327 ; Tribunal Rgional de Niamey,

    jugement civil n 301 du 02 octobre 2002, affaire liquidation des biens CACI. Ohadata J-09-116 ; Tribunal de

    grande instance de Bobo-Dioulasso (Burkina Faso), jugement n 016 du 04 juin 2008, Entreprise SANGA SARL.

    Ohadata J-09-102 ; Tribunal de grande instance de Bobo-Dioulasso (Burkina Faso), jugement n 018 du 04 juin

    2008, SARL TARA. Ohadata J-09-101; Tribunal de grande instance de Bobo-Dioulasso (Burkina Faso), jugement

    n 248 du 09 aot 2006, Belcot Socit Gnrale (BSGB-SARL). Ohadata J-09-94 ; Tribunal de grande instance de

    Bobo-Dioulasso (Burkina Faso), Audience du 22 novembre 2006, RG n 309 du 27/12/2005, jugement n 308 du

    22/11/2006- Affaire : Assignation en liquidation des biens. Ohadata J-08-125 ; Tribunal hors classe de Dakar,

    jugement n 88 du 23 avril 2004, SOSEPRIM c/ St SERVICE FRUITS IMPORT EXPORT. Ohadata J-06-168 ;

    Tribunal de grande instance du Moungo, jugement n48/Civ. du 21 juillet 2005, affaire Nji Pepouna Amadou, lex

    personnel des tablissements Gortzounian, la Caisse Nationale de Prvoyance Sociale c/ Les Etablissements

    Gortzounian. Ohadata J-07-184 ; Tribunal de grande instance de Bobo-Dioulasso (Burkina Faso), jugement n 308

    du 22 novembre 2006, BOA & FIB c/ SOPROFA & SODEGRAIN SARL. Ohadata J-09-85; Tribunal rgional hors

    classe de Niamey, Audience publique ordinaire, jugement civil n 301 du 02 octobre 2002, affaire : liquidation des

    biens C.A.C.I. Ohadata J-09-173 ; Tribunal rgional hors classe de Dakar, jugement commercial n 055 du 12

    dcembre 2003, affaire : St Africaine de Sondages, Injection Forages (SASIF) c/ Entreprise dExport Import de

    Commerce et de Reprsentation (EEXIMCOR). Observations du Professeur ISSA SAYEGH. Ohadata J-09-328 ;

    Tribunal rgional hors classe de Dakar, jugement commercial n 124 du 14 janvier 2005, affaire : St Nationale de

    Recouvrement dite S.N.R. c/ Entreprise Sngalaise de Rotin dite E.S.R. et autres. Ohadata J-09-331 ; Tribunal

    rgional hors classe de Dakar, jugement commercial n 133 du 11 mars 2005, affaire : St SENELAC SA. Ohadata

    J-09-332 ; Tribunal rgional hors classe de Dakar, jugement commercial n 145 du 10 juin 2005, affaire : St

    Gnrale de Banques au Sngal dite S.G.B.S. c/ St MT Galerie SARL. Ohadata J-09-334 ; Tribunal rgional

    hors classe de Dakar, jugement commercial n 077 du 12 mars 2004, affaire : St Industrielle de Confection

    Sngalaise dite SICS . Ohadata J-09-336 ; Tribunal de grande instance de Ouagadougou, jugement n 038/07 du

    25 avril 2007, Banque Agricole et Commerciale du Burkina (BACB) & Direction du Contentieux de ltat

    (D.AC.R.) c/ St FLEX FASO. Ohadata J-09-374. 25 DERRIDA (F.), GODE (P.) et SORTAIS (J-P.), Redressement et liquidation judiciaires des entreprises, Dalloz,

    3e d., 1991, p. 21. 26 Idem. 27 Car cest sous ce nom quon dsignait lensemble des mcanismes mis en place pour rgler le passif du dbiteur

    commerant. Le droit des faillites avait pour principal objectif le paiement des cranciers ; il avait pour but de

  • 8

    dispositions du Code de commerce de 1807 tel quil a t refondu par la loi du 28 mai

    183830, par la loi du 4 mars 1889 sur la liquidation judiciaire et enfin par les dcrets-lois

    du 8 aot et du 30 octobre 193531. Tous ces textes avaient pour objectif non seulement de

    dsintresser les cranciers mais aussi de sanctionner le dbiteur en cessation des

    paiements32. La volont duniformiser le droit des procdures collectives se doublait de la

    volont de le moderniser dans ces tats, afin de ladapter aux ralits contemporaines

    tant en raison des consquences conomiques que sociales induites par la dfaillance

    dune entreprise33. Cest dans cet esprit quest n lActe uniforme portant organisation

    des procdures collectives dapurement du passif34.

    protger les cranciers impays et de sanctionner le commerant qui nhonorait pas ses engagements. Ainsi, pendant

    longtemps, des mesures patrimoniales, des sanctions telles que la peine de mort seront appliques contre les

    commerants coupables. La svrit des mesures de faillite prnant la sanction et llimination du commerant sest

    prolonge au travers du Code de commerce de 1807. Cette svrit ne se trouva pas toujours justifie mme si le

    lgislateur avait pens que la crainte de la rpression serait salutaire pour le commerce et lindustrie. Le droit des

    faillites devait donc voluer dans le sens dune rigueur envers le dbiteur. Il tait progressivement admis que si la

    sauvegarde des intrts des cranciers restait le principal objectif de la procdure de faillite, il y avait ct de celui-

    ci dautres intrts devant tre pris en compte. Lire cet effet, DERRIDA (F.), Le crdit et le droit des procdures

    collectives , in Etudes offertes Ren RODIERE, 1981, p. 67 et 72 ; POUGOUE (P.-G.) et KALIEU (Y.),

    Lorganisation des procdures collectives dapurement du passif OHADA, op. cit., p.4 ; AGGREY (A.), Guide de la

    faillite, Juris-Editions, 1989; CORIAT (J. P.), La dette, la faillite et le crancier : le droit romain face

    lendettement, Etudes de CREDA, Paris Litec, 1998; DESURVIRE (D.), Histoire de la banqueroute et faillite

    contemporaine, Editions lHarmattan, 1992 ; DUPOUY (C.), Le droit des faillites en France avant le Code de

    commerce, Paris, L.G.D.J, 1960 ; KOUASSI (C.), Trait des faillites et liquidations judiciaires en Cte dIvoire,

    Etudes juridiques et formulaires, Edition SOCOGEL, Abidjan, Collection Espace entreprise, 1987 ; VALLENS (J.-

    L.), Le droit europen de la faillite, Dalloz, 1995 ; HARARON (M.), Doing business 2009 : mesurer lefficacit

    des faillites ? D. 2009, chron. p. 244. 28 Seuls quelques tats avaient reform leur droit des procdures collectives ou prvoyaient le faire. Le Sngal, le

    Mali, le Gabon, la Rpublique Centrafricaine et Madagascar avaient reform leur propre droit sur les procdures

    collectives alors que le Cameroun et le Bnin avaient tent de le faire. 29 Notamment le Bnin, le Burkina-Faso, le Cameroun, la Centrafrique, le Comores, le Congo, la Cte dIvoire, le

    Gabon, la Guine Bissau, la Guine Equatoriale, le Mali, le Niger, le Sngal, le Tchad, le Togo et la Rpublique

    dmocratique du Congo. Il en dcoule que les tats membres de lUEMOA et de la CEMAC sont unis au sein de

    lorganisation. Celle-ci concourt donc la cration dun univers commun entre lUEMOA et la CEMAC. Ces deux

    Communauts ont une relle parent juridique qui les unit. La Communaut du droit des affaires au sein de

    lOHADA est ainsi avre. Cette Communaut est renforce par lexistence dune juridictionnalisation unique,

    certes non comptente sur plusieurs matires (bancaire, concurrence, etc.). KAMWE MOUAFFO (M. C.), Droit de

    confidentialit et droits de la dfense dans les procdures communautaires de concurrence, Thse de Doctorat en

    droit priv, Universit de Montpellier II, 2007, pp. 18-19. 30 Cette loi a reform le livre III du code du commerce dans le sens de ladoucissement, en prvoyant des exceptions

    lincarcration du dbiteur. 31 PAILLUSSEAU (J.), Du droit des faillites au droit des entreprises en difficult (ou quelques rflexions sur la

    renaissance ( ?) dun droit en drive , in Etudes offertes Roger HOUIN, problmes dactualit poss par les

    entreprises, Dalloz-Sirey, 1995, p. 109-150. 32 POUGOUE (P.-G.) et KALIEU (Y.), Lorganisation des procdures collectives dapurement du passif OHADA,

    op.cit., p.4 ; BLAZY (R.) et COMBIER (J.), La dfaillance dentreprises Causes conomiques ; traitement

    judiciaire et impact financier, Paris, Economica, 1997, p.11 ; JEANTIN (M.) et LE CANNU (P.), Droit des

    entreprises en difficult, Dalloz, 7e d., 2007, p.3. 33 FENEON (A.), Bilan et perspectives de lOHADA , Revue Juridique et Politique. Indpendance et

    coopration, Septembre-Dcembre 2001, p.243. 34 ROUSSEL GALLE (P.), OHADA et difficults des entreprises. Etudes critiques des conditions et effets de

    louverture de la procdure de rglement prventif (1re partie), in RJC, 2001, p.9.

  • 9

    7. Ce texte apporte une nouvelle conception du traitement des difficults des

    entreprises35 et se substitue aux lgislations vtustes et disparates qui taient

    antrieurement en vigueur dans lesdits tats36. En effet, lActe uniforme na seulement

    pas prvu la liquidation des entreprises moribondes en sanctionnant les dirigeants

    coupables de leur ruine ; il a galement envisag la prvention et le traitement de la

    dfaillance des entreprises. Il sagit ici de dtecter temps les difficults des entreprises

    afin quune solution idoine soit trouve avant que ces difficults ne se dveloppent

    comme une gangrne 37. Les mesures de renflouement doivent donc tre prises afin

    dradiquer le mal. Ceci justifie les multiples progrs raliss par le lgislateur OHADA.

    Contrairement lancien droit des faillites qui avait pour but de protger les cranciers et

    de sanctionner le commerant qui nhonorait pas ses engagements, le nouveau droit des

    entreprises en difficults 38 insiste sur la ncessit de donner ce pan du droit commercial

    une forme favorable la croissance conomique39. On est ainsi pass du droit des faillites

    au droit des entreprises en difficults40, dune volont sanctionnatrice une volont

    prservatrice, cherchant des solutions adaptes chaque entreprise. Cest dans ce

    contexte que sinscrivent les rapports de lentreprise en difficults avec ses diffrents

    membres et partenaires relatifs au financement.

    35 FENEON (A.), Bilan et perspectives de lOHADA, op.cit., p.247 ; ANOUKAHA (F.), Lmergence du nouveau

    droit des procdures collectives dapurement du passif dans les tats africains membres de lOHADA, in Afrique

    Juridique et Politique, Vol. 1, n 1, janvier-juin 2002, p. 62-85. 36 GOMEZ (J.R.), OHADA, entreprise en difficult, lecture de lActe uniforme de lOHADA portant organisation

    des procdures collectives dapurement du passif la lecture du droit franais, op. cit., p.13. 37 SAWADOGO (F.M.), OHADA, Droit des entreprises en difficults, op. cit., p.35. 38 Le droit des entreprises en difficults apparat comme une solution visant la prvention et le traitement des

    difficults des entreprises. Cest un droit qui a des objectifs ambitieux et gnraux qui dpassent ceux du droit

    traditionnel des faillites. Il a un champ dapplication plus large que celui du droit des faillites qui se limitait aux

    procdures dbouchant ncessairement sur la disparition des entreprises par la ralisation de leur actif pour apurer le

    passif. Voir TERRE (F.), Droit de la faillite ou faillite du droit , Rev. Juris. Com., 1991, p. 1 et s; KOM (J.), Droit

    des entreprises en difficult OHADA, op. cit., p. 11. 39 NJANDEU (M. A.), La protection de la socit commerciale en droit OHADA , in AKAM AKAM (A.) (dir.),

    Les mutations juridiques dans le systme OHADA, LHarmattan, Cameroun, 2009, p. 243. 40 Sur la question, lire SOUWEINE (C.), Droit des entreprises en difficult, PUG, 2004 ; NYAMA (J.-M.), OHADA

    droit des entreprises en difficults, CERFORD, 2004 ; VOINOT (D.), Droit conomique des entreprises en

    difficult, Paris, LGDJ, 2007 ; ROUSSEL GALLE (P.), Rformes du droit des entreprises en difficult par la loi de

    sauvegarde des entreprises du 26juillet 2005, Paris, Litec, 2005 ; PEYRAMAURE (P.) et SARDET (P.),

    Lentreprise en difficult Prvention Restructuration Redressement, d. Delmas, 2002 ; BARRE (R.) et SCHAFFER

    (E.) (dir.), Droit des entreprises en difficult, Actes du congrs de lInstitut International de Droit dExpression et

    dInspiration Franaise tenu Bruxelles, 1991 ; BONNARD (J.), Droit des entreprises en difficult, 3e d., Hachette,

    2006 ; DAUNIZEAU (J.-M.), Les entreprises en difficult, Paris, d. Banque, 1996 ; DIDIER (P.), Droit

    commercial, T. 4, Lentreprise en difficult, 2e d., Paris, PUF, 1999 ; JACQUEMONT (A.), Droit des entreprises

    en difficult, Paris, Litec, 2007 ; LE CANNU (P.), Droit commercial Instruments de paiement et de crdit

    Entreprises en difficult, Paris, Dalloz, 6me d., 2003 ; CHARTIER (Y.), Droit des affaires Entreprises en difficult

    Prvention-redressement-liquidation, Paris, PUF, 1989 ; CAGNOLI (P.), Essai danalyse processuelle du droit des

    entreprises en difficult, Paris, L.G.D.J, 2002.

  • 10

    8. Cependant, toutes les entreprises en difficults de lespace OHADA ne sont pas

    rgies par les dispositions de lActe uniforme sur les procdures collectives41. Il est en

    effet mentionn larticle 1-1, alina 1 que ce texte ne sapplique quaux personnes

    morales de droit priv-commerantes ou non42- ainsi quaux entreprises publiques ayant

    la forme dune personne morale de droit priv43. Lalina 2 du mme article prvoit pour

    sa part que les procdures de conciliation, de rglement prventif, de redressement

    judiciaire et de liquidation des biens ne sappliquent aux personnes morales de droit priv

    qui exercent une activit soumise un rgime particulier que sil nen est pas dispos

    autrement dans la rglementation spcifique rgissant ladite activit. Cet alina numre

    les activits soumises un rgime particulier au sens de lActe uniforme et des textes les

    rgissant. Il sagit notamment des activits des tablissements de crdit, des

    tablissements de microfinance, des acteurs des marchs financiers ainsi que celles des

    socits dassurance et de rassurance.

    9. Il en dcoule que le texte ne sapplique pas aux tablissements publics

    administratifs qui sont rgis par les textes spciaux44 ; seules les socits capital public

    et les socits dconomie mixte sont soumises aux procdures collectives OHADA du

    fait quelles soient constitues en la forme de socit commerciale anonyme de droit

    priv45. Aussi, les entreprises soumises un rgime spcial comme les tablissements de

    crdit46, les tablissements de microfinance, les socits dassurance et de rassurance,

    41 Sur le champ dapplication ratione personae du nouvel Acte uniforme portant organisation des procdures collectives OHADA, lire ROUSSEL GALLE (P.), Les dbiteurs dans lAUPC rvis : la modernisation du droit

    de linsolvabilit dans la continuit , in Droit et Patrimoine, n 253, pp. 55-56.

    42 Les personnes morales de droit priv non commerantes sont des groupements qui exercent pour lessentiel les

    activits danimation artisanale, culturelle, sportive, humanitaire et conomique sans relle volont de spculation

    et poursuivent pour la plupart des buts dintrt gnral sans partage de bnfices entre leurs membres. Ces

    groupements sont nombreux parmi lesquels nous pouvons numrer les coopratives, les mutuelles et les fondations.

    Voir dans ce sens, TCHEUMALIEU FANSI (M. R.), Lapplication des procdures collectives aux personnes

    morales de droit priv non commerantes, Mmoire DEA, Universit de Dschang, FSJP, 2001, p.9. 43 TIGER (P.), Les procdures collectives aprs cessation des paiements en droit harmonis de lOHADA , Les

    Petites Affiches n205, 13 octobre 2004, p.36. 44 Les tablissements publics administratifs sont soumis la Loi n99/016 du 22 dcembre 1999 portant statut

    gnral des tablissements publics et des entreprises du secteur public et parapublic. 45 NGUIHE KANTE (P), Le rgime juridique de dissolution des entreprises publiques et parapubliques au

    Cameroun depuis la rforme des procdures collectives , Annales de la F.S.J.P, Universit de Dschang, 1999, p.

    43 ; Tribunal de Grande Instance de Bobo-Dioulasso, Audience du 22novembre 2006, RG n 309 du 27 dcembre

    2006, affaire Assignation en liquidation des biens, Ohadata J-08- 125. 46 Le dbat sur lapplication de lActe uniforme portant organisation des procdures collectives dapurement du

    passif OHADA aux tablissements de crdit fut tranch par le nouvel Acte uniforme. Certes cette mesure tait dj

    prvue par le Rglement no02 /14/CEMAC/UMAC/COBAC/ du 25 avril 2014 relatif au traitement des

    tablissements de crdit en difficult dans la communaut conomique et montaire de lAfrique centrale lorsquil

  • 11

    etc. ne sont rgies par lActe uniforme sur les procdures collectives quau cas o aucun

    texte nest prvu cet effet. Une telle mesure participe du souci du lgislateur de

    sarrimer la donne qui consiste accorder ces entreprises une rglementation

    particulire.

    10. De ce qui prcde, il ressort que seules les entreprises soumises stricto sensu

    lActe uniforme portant organisation des procdures collectives dapurement du passif

    seront examines. Par consquent, les entreprises soumises un rgime particulier

    savoir les socits particulires telles que les tablissements de crdit47, les tablissements

    prvoit en son article 85 que les dispositions de droit commun institues par lActe uniforme portant organisation

    des procdures collectives dapurement du passif relatives au rglement prventif, au redressement judiciaire et la

    liquidation des biens sont applicables aux tablissements de crdit tant quil ny est pas drog par les dispositions

    du prsent rglement. Il en dcoule que ce Rglement no02 est le texte de base pour le traitement des difficults des

    tablissements de crdit en zone CEMAC. Mais, La mesure nayant vocation sappliquer que dans les tats

    membres de la CEMAC, ce dbat demeurait dans les autres tats membres de lOHADA. Une telle harmonisation

    savre donc salutaire. Sur la question du droit applicable aux tablissements de crdit en difficults, lire Cour

    dappel du Littoral, arrt n 175/REF du 27 octobre 2008, La Socit OBA-SCI c/ Liquidation B.M.B.C.,

    Observation Professeur Yvette Rachel KALIEU ELONGO, Ohadata J-10-267. 47 La particularit de traitement des tablissements de crdit en difficults par rapport aux entreprises strictement

    soumises aux dispositions de lActe uniforme portant organisation des procdures collectives dapurement du passif

    se dgage davantage de leur soumission non seulement ladministration provisoire mais aussi la restructuration

    spciale. Ladministration provisoire est une technique de sauvetage des entreprises consacre tant pour les socits

    de droit commun que pour les socits particulires que constituent les tablissements de crdit, les tablissements

    de microfinance, les entreprises dassurance, etc. Suivant le cas, elle a fait lobjet des dispositions du code CIMA,

    des Conventions et Rglement de la CEMAC, ainsi que de lActe uniforme relatif au droit des socits

    commerciales et du groupement dintrt conomique. Lunion conomique et montaire ouest africaine (UEMOA)

    na pas fait exception ce mouvement. Il sagit dune procdure applicable aux tablissements de crdit qui

    rencontrent des difficults telles quil apparat ncessaire, pour le retour des conditions normales dexploitation, de

    procder de manire provisoire la substitution du conseil dadministration et de la direction gnrale par un

    dirigeant ad hoc (article 27 du Rglement relatif au traitement des tablissements de crdit en difficult dans la

    CEMAC). Elle sapplique galement aux socits de droit commun qui connaissent des difficults de

    fonctionnement, soit du fait des organes de gestion, de direction ou dadministration, soit du fait des associs (article

    160, alina 1 de lAUSCGIE). Les tablissements de crdit tout comme les entreprises de droit commun peuvent

    donc tre soumis ladministration provisoire, mais la diffrence de ces dernires, ils peuvent galement faire

    lobjet dune restructuration spciale. Cest du moins ce qui ressort de larticle 56 du Rglement relatif au traitement

    des tablissements de crdit en difficult dans la CEMAC. Cette dernire sentend dune procdure rserve aux

    tablissements de crdit dimportance systmique et qui rencontrent des difficults telles quil apparat ncessaire,

    pour le retour des conditions normales dexploitation dimposer la mise en uvre, dun plan de restructuration

    affectant les droits prexistants des actionnaires, afin de permettre la poursuite de lactivit, la prservation de

    lintrt public y compris celui des dposants et la stabilit du systme bancaire et financier. lgard des

    tablissements de crdit, aucune procdure de rglement prventif et de redressement judiciaire ne peut tre ouverte

    lorsquils sont placs sous le rgime de ladministration provisoire ou celui de la restructuration spciale. Cest dire

    que contrairement aux entreprises de droit commun, les tablissements de crdit ne peuvent tre soumis aux

    procdures collectives de rglement prventif et de redressement judiciaire tant quils restent soumis la procdure

    dadministration provisoire ou celle de la restructuration spciale. De plus, le reprsentant lgal dun tablissement

    de crdit qui envisage de dposer une requte tendant louverture de la procdure de rglement prventif et de

    redressement judiciaire doit obtenir lautorisation pralable de la COBAC, avant toute saisine de la juridiction

    comptente or, aucune autorisation nest exige pour les entreprises de droit commun. Voir cet effet NJOYA

    NKAMGA (B.), Ladministration provisoire des socits dans lespace OHADA, 1re d., Coll. Economica,

    septembre 2012, p. 21- 22. Sur le particularisme des tablissements de crdit, voir KENGNE FOTSO (F.), Le

    particularisme des tablissements de crdit de la CEMAC au regard du droit des socits commerciales, Thse de

    Master, Universit de Dschang, 2011.

  • 12

    de microfinance, les tablissements publics administratifs et les socits dassurance48

    sont exclues du champ de notre tude. Ces entreprises interviennent ici essentiellement en

    qualit de partenaires financiers. Lentreprise en difficults financires peut donc les

    solliciter afin dassurer son redressement.

    11. Pour le redressement dune entreprise en difficults, le financement constitue

    non seulement le moyen le plus adquat, mais aussi et surtout une vritable boue de

    sauvetage sans laquelle la situation de lentreprise saggraverait entrainant ainsi sa

    mort49. Financer une entreprise en difficults, cest lui fournir des capitaux ncessaires

    son redressement50. Vu sous cet angle51, le financement ne serait possible que dans les

    seules procdures de conciliation, de rglement prventif et de redressement judiciaire

    qui ninterviennent qu lgard des entreprises susceptibles de redressement52. Plusieurs

    techniques permettent dailleurs dy parvenir. Certaines font lobjet dune

    rglementation, tandis que dautres restent ignores des textes. Il conviendrait donc de les

    envisager afin de retenir celles qui paraissent les mieux adaptes aux entreprises en

    difficults53.

    48 LAUPCAP ne sapplique pas aux socits dassurance qui sont assujetties un rgime particulier reconnu par

    lActe uniforme relatif au droit des socits commerciales et du groupement dintrt conomique (article 916).

    Elles sont en effet soumises au Code CIMA. Cest dailleurs ce quont dcid la Cour dappel de Lom et la CCJA

    dans deux arrts rendus sur la mme affaire respectivement le 20 octobre 2009 et le 16 mai 2013. Cour dappel de

    Lom, arrt n 150/2009 du 20 octobre 2009, Sieur Jean Samvi K. de SOUZA c/ La Compagnie GTA-C2A IARDT

    IARDT Ohadata J-10-222 ; CCJA, arrt no 040/2013 du 16 mai 2013, affaire Jean Samvi de SOUZA c/ GTA-C2A

    IARDT, JURIDATA no J040-05/2013, in OHADA CODE BLEU, 3e d., Juriafrica, 2014, p. 605 et 618. 49 Ceci est dautant plus vrai que les causes immdiates de dfaillance sont financires. Cependant, les difficults

    financires peuvent rsulter des facteurs dorigines diverses qui ne sont pas ncessairement financiers. Il peut sagir

    des dbouchs insuffisants, derreurs stratgiques, de cots trop levs, dun systme dinformation insuffisamment

    dvelopp, etc. Il peut galement sagir des problmes financiers, mais des lments supplmentaires doivent tre

    obtenus pour prciser le processus ayant conduit lentreprise la dfaillance : financement propre insuffisant,

    difficults de recouvrement sur les clients, structure financire inadapte, taux dintrt trop levs, etc. Toutes ces

    causes relvent de lexploitation et de la gestion de lentreprise. Pour comprendre le mcanisme ayant amen

    lentreprise la cessation des paiements et apprcier ses chances de redressement, il nest pas possible de se

    contenter de lanalyse des donnes financires et de constater leur dgradation : il faut rechercher les difficults en

    amont. BLAZY (R.) et COMBIER (J.), La dfaillance dentreprise, causes conomiques Traitement judiciaire et

    impact financier, op. cit., p. 39 et s.; SAWADOGO (F. M.), OHADA, Droit des entreprises en difficults, op. cit., p.

    27 et s. 50 BIED CHARRETON (F.), Financement des entreprises, 9e d.Paris, Francis Lefebvre, p. 9. 51 Sous un autre angle, le financement ne serait possible dans les entreprises en liquidation des biens quen vue de

    faciliter les oprations de liquidation. 52 Toutes les entreprises en difficults ne sont pas susceptibles de redressement. Les entreprises en liquidation des

    biens tant en situation irrmdiablement compromise sont insusceptibles de redressement. Tout concours apport

    ces dernires pourrait engendrer la responsabilit de son auteur. De mme, ltat de cessation des paiements nest

    pas le critre dterminant ici, de sorte que peuvent tre concernes les entreprises en rglement prventif. 53Il convient de prciser quil ne sagit pas ici dtudier essentiellement les techniques de financement reconnues par

    le droit OHADA. La dlimitation du contexte de ltude est tout simplement soustendue par le souci dcarter les

  • 13

    Sil est vrai que plusieurs acteurs ou agents capacit de financement des

    entreprises en difficults existent, il nen demeure pas moins que tout financement

    suppose la base un accord du dbiteur et des potentiels membres et partenaires au

    dveloppement ; tout refus tant de nature paralyser ledit financement. Nanmoins, si le

    dsir de financement se fait sentir, sa nature dpendra du partenaire qui est lorigine

    dudit financement. Il pourrait sagir dune aide publique si le financement mane de

    ltat ou dune collectivit territoriale dcentralise, dun prt bancaire sil mane dune

    banque, dun microcrdit sil provient dun tablissement de microfinance, dun emprunt

    obligataire si cest le tiers qui est lorigine du financement, dun compte courant

    dassoci sil provient dun associ, etc. Quoiquil en soit, les pouvoirs publics, les

    banques, les tablissements de microfinance, les tontines, les tiers, les dirigeants, les

    associs et mme les salaris ont chacun un rle jouer dans le renflouement financier

    des entreprises en difficults.

    12. La protection de lintrt gnral54 justifierait coup sr ces diffrentes

    interventions. Aujourdhui comme par le pass, les procdures collectives intressent tant

    le secteur priv que le secteur public. Nul ne peut dailleurs nier le rle de ltat dans la

    ralisation de lintrt gnral. La disparition des entreprises surtout les plus importantes

    ne saurait laisser ltat indiffrent55. Quand bien mme les systmes dconomie librale

    refuseraient toute intervention dans le circuit conomique, les pouvoirs publics agissent

    dans lombre ou officiellement afin de favoriser une solution de sauvetage56. Le

    financement devient ainsi laffaire non seulement du chef dentreprise, des associs, des

    salaris, des cranciers, mais aussi celle des pouvoirs publics57.

    entreprises soumises un rgime particulier tel que prcdemment voqu et aucunement par la volont de ne traiter

    que des techniques de financement rglementes. Une telle option semble se justifier par la recherche des

    mcanismes mme de concourir au sauvetage des entreprises en difficults. 54 Lintrt gnral est la rsultante dune confrontation dintrts catgoriels. Toute dfaillance financire met en

    jeu plusieurs intrts difficilement conciliables. Il faut la fois tenter de sauvegarder lentreprise, maintenir lemploi

    et apurer le passif (articles 1 et 2 du nouvel AUPCAP). La diversit et la divergence des intrts en prsence

    donnent au droit des procdures collectives une coloration conflictuelle. Lintrt de lentreprise en difficults est

    dobtenir des dlais de paiement, des remises de dettes et mme des crdits et aides qui lui permettront une reprise

    aussi rapide que possible de ses activits. Les salaris ont intrt ce que lactivit soit maintenue et pour les

    cranciers lessentiel est dtre pay aussi vite et aussi compltement que possible. Lire cet effet KENMOGNE

    (N.), Lintrt gnral en droit des procdures collectives, Mmoire DEA, Universit de Dschang, 2006, p.7. 55 SAWADOGO (F.M.), OHADA Droit des entreprises en difficult, op.cit, p.53. 56 NGUIHE KANTE (P.), Les techniques de sauvetage des entreprises en difficults en droit camerounais, Thse

    pour lobtention du Doctorat 3e cycle en droit priv, Yaound, Fvrier 1999, p.253. 57 Aux termes de larticle 28, alina 1 de la loi n 2010/001 du 13 avril 2010 portant promotion des petites et

    moyennes entreprises (PME) au Cameroun, modifie et complte par la loi n 2015/010 du 16 juillet 2015, Le

  • 14

    13. Les intrts publics occupent une place importante dans les dfaillances

    dentreprises. Dune part, la survenance dune faillite retentissante peut, par son

    cortge de licenciement, perturber la paix sociale. Dautre part, ltat essaie de

    discipliner lconomie et de susciter des restructurations industrielles. Il ne peut donc

    qutre proccup par les disparitions et transmissions dunits conomiques qui

    contribuent la modification des structures. Tout cela explique que ltat dirigiste

    intervienne sur le terrain des dfaillances dentreprises porteuses demplois58. Il prend

    dailleurs assez souvent sa charge les objectifs impossibles atteindre par le seul jeu du

    march59. Mais si cette intervention en faveur des entreprises publiques est classique, elle

    est plus rcente en ce qui concerne les entreprises prives et permet cet effet de

    rapprocher la mission de ltat celle dun banquier et les diverses aides60 sont

    considres comme des instruments de sa politique conomique. Elle revt donc une

    grande importance.

    Loctroi daides publiques aux entreprises en difficults constitue lune des faces les

    plus importantes de linterventionnisme conomique, peru comme un vritable service

    public61. Le dispositif administratif de prvention et de traitement sest dvelopp avec

    lide de pallier les insuffisances du processus judiciaire daide aux entreprises en

    difficults. Les obstacles cette politique sont aujourdhui dorigine communautaire, les

    aides publiques ntant gure compatibles avec la libert de la concurrence62.

    soutien au financement des PME peut tre mis en place par ltat, les collectivits territoriales dcentralises, les

    partenaires au dveloppement ou tout autre organisme agre . Lalina 2 du mme article dispose pour sa part

    que : Pour les collectivits territoriales dcentralises et les partenaires au dveloppement, ledit soutien seffectue

    conformment aux accords et conventions signs cet effet . Les PME rgies par cette loi comprennent les trs

    petites entreprises (TPE), les petites entreprises (PE) et les moyennes entreprises (ME). Toutefois, pour bnficier

    des programmes de ltat au profit des PME, celles-ci doivent imprativement sinscrire au fichier national des

    PME (article 2 (nouveau), alina 4 de la loi prcite). Le fichier national est une base de donnes qui rpertorie les

    PME oprant au Cameroun (article 2 (nouveau), alina 3 de la loi prcite). 58 SAINT-ALARY-HOUIN (C.), Droit des entreprises en difficult, op. cit., p.113. 59 NGUIHE KANTE (P.), Les techniques de sauvetage des entreprises en difficults en droit camerounais, op. cit.,

    p.253. 60 La notion daide retenue au plan communautaire recouvre lensemble des avantages directs ou indirects que ltat

    et les collectivits territoriales peuvent allouer une entreprise ou un groupe dentreprises. Peu importe la forme

    de laide : subvention, exonration fiscale, remise de dette, abandon de crance, octroi de garantie etc. 61 DE CORAIL (J.-L.), Le juge administratif et la qualification des interventions de ltat dans le domaine de

    lconomie , in Melanges Eisenman, 1975, p.299. 62 Ltat par le biais de ces mcanismes peut affecter le libre jeu de la concurrence. Cest ce qui justifie que le

    lgislateur communautaire allant dans le mme sens que son homologue europen tente dorganiser le rgime des

    aides dtat aux entreprises. Le principe ici est celui de lincompatibilit des aides dtat avec le march commun.

    Ce principe est toutefois tempr par une srie de drogations dont lapplication repose largement entre les mains du

    secrtariat excutif. Ces drogations ont fait lobjet dune mise en uvre librale, au point que, dans la pratique, la

    rgle de lincompatibilit des articles 2, 1rement des Rglements CEMAC n4/99/UEAC-CM-639 du 18 aot 1999

  • 15

    Toutefois, les aides dtat aux entreprises en difficults ne simposent pas comme

    une vidence. Lentreprise en difficults gagnerait donc recourir au financement

    bancaire63 afin dassurer son redressement. Si la rglementation de la concurrence a pour

    effet de limiter de faon considrable les aides dtat aux entreprises, tel nest pas le cas

    des prts bancaires64 dont la rglementation ne saurait interdire tout concours si lon

    excepte les rgles prudentielles imposes aux tablissements bancaires65. Cest dire le rle

    important des tablissements de crdit66 dans le financement des entreprises en difficults.

    14. Les banques67 sont des intermdiaires financiers qui participent lorganisation

    des systmes de paiement et assurent le financement des entits en dficit financier68.

    portant rglementation des pratiques tatiques affectant le commerce entre les tats membres et UEMOA

    n4/2002/CM/UEMOA du 23 mars 2002 relatif aux aides dtat lintrieur de lUEMOA, peut apparatre

    davantage comme tant lexception la rgle. 63 Sur le financement bancaire des entreprises en difficults, lire PYM (B. D.), Le banquier et le financement dune

    entreprise en difficults, Mmoire de DEA, Universit de Douala, 2003-2004. 64 Les banques sont pour les entreprises non seulement des temples o elles gardent leurs ressources, mais aussi des

    sources de trsorerie. Elles doivent cet effet octroyer le crdit lorsque celui-ci savre ncessaire. En 1973, ltat

    Camerounais en adaptant ces institutions au contexte camerounais, avait donn pour mission leurs Directeurs

    Gnraux de consentir le maximum de crdit au secteur priv national, secteur que ltat considrait comme

    prioritaire pour le dveloppement et lindpendance conomique du pays. Voir dans ce sens TIANI (F.), Les

    entreprises face aux banques dans le contexte actuel au Cameroun, in Juridis Infos, n6, avril- mai- juin 1991, p. 71. 65 Il existe treize banques commerciales au Cameroun :

    - Afriland First Bank; - Atlantic Bank Cameroon; - Banque Internationale du Cameroun pour lEpargne et le Crdit (B.I.C.E.C) ; - BGFI Bank Cameroon - CITI Bank; - Commercial Bank of Cameroon (C.B.C.); - Ecobank Cameroon; - National Financial Credit Bank (NFCB); - Socit Commerciale de Banque du Cameroun (S.C.B.) ; - Socit Gnrale Cameroun (S.G.C.) ; - Standard Chartered Bank; - Union Bank of Cameroon (U.B.C.); - Union BanK for Africa (U.B.A.).

    66 Aux termes de larticle 1er du Dcret no 90/1469 portant dfinition des tablissements de crdit, ceux-ci sont des

    personnes morales qui, dans le cadre de leur profession habituelle, effectuent, titre principal, une ou plusieurs

    oprations de banques . Ces oprations comprennent la rception des fonds du public, loctroi de crdits, la

    dlivrance des garanties en faveur dautres tablissements de crdit, la mise la disposition de la clientle des

    moyens de paiement ou de gestion (article 4 lannexe la Convention COBAC du 17 janvier 1992 portant

    harmonisation de la rglementation bancaire dans les tats de lAfrique centrale). Les tablissements de crdit

    comprennent les banques universelles, les banques spcialises, les tablissements financiers et les socits

    financires (article 8 du Rglement R-2009/02 du 1er avril 2009 portant fixation des catgories dtablissements de

    crdit, de leur forme juridique et des activits autorises). Jusqu la conception extensive des tablissements de

    crdit, la pratique du crdit relevait du seul domaine des banques. 67 Le Rglement COBAC R-2009/02 prcit prvoit deux catgories dtablissements bancaires savoir les banques

    universelles et les banques spcialises. La banque universelle est dsormais ltablissement bancaire et mme

    ltablissement de crdit de droit commun. Elle est habilite effectuer sans aucune restriction, toutes les oprations

    de banque. Voir cet effet Yvette Rachel KALIEU ELONGO, un pas de plus vers luniformisation de la

    lgislation bancaire CEMAC : les Rglements COBAC R-2009/01 et R-2009/02 du 1er avril 2009 portant fixation du

    capital social, minimum des tablissements de crdit, fixation des catgories dtablissements de crdit, leur forme

  • 16

    Cette fonction dintermdiation financire est ce qui fait des banques les partenaires

    privilgis des entreprises69. Le financement des entreprises par le crdit bancaire est

    indispensable la survie de celles-ci car le crdit est loxygne de lentreprise, et son

    puisement entrane inluctablement la mort de celle-ci 70. Le financement est donc au

    cur des relations banques-entreprises. Le plus souvent, lentreprise en difficults

    commence sadresser une banque pour demander loctroi ou le renouvellement dun

    prt dun montant suffisant pour passer le cap difficile71. Le banquier est donc la premire

    personne qui incombe la difficile mission de fournir des financements afin que les

    entreprises puissent surmonter leurs difficults72. Il parat ainsi ncessaire de relever la

    place combien importante des banques dans le financement des entreprises en

    difficults.

    Dans lexercice de leur fonction, les banquiers sont astreints certaines

    obligations73 dont linobservation entranerait des sanctions74. Ils ne sauraient donc

    octroyer le crdit aux entreprises indpendamment de ces diffrentes obligations. Celles-

    ci constituent certains gards un obstacle75 au financement effectif des entreprises, voire

    au renflouement de celles qui connaissent de petites difficults de trsorerie. De plus,

    en dpit de ladaptation des techniques bancaires la situation relle de lentreprise, il

    juridique et des activits autorises , in Annales de la facult des sciences juridiques et politiques, Universit de

    Dschang, T. 13, 2009, p.5 20. 68 DEWATRIPONT (M.) et TIROLE (J.), La rglementation prudentielle des banques confrence Walras-Pareto,

    dcembre 1992, Ecole des tudes commerciales Lausanne, d. Payot Lausanne, sept. 1999, p.17. 69 Les banques, de par leur fonction dintermdiation financire sappliquent transformer les sommes dposes

    dans leurs livres en prts aux entreprises qui dsirent emprunter. Ainsi, les fonds confis aux banques par les

    dposants constituent les ressources essentielles des institutions financires pour quelles puissent abreuver nos

    conomies des liquidits ncessaires. Lire cet effet, CATILLON (V.), Le droit dans les crises bancaires et

    financires systmiques, L.G.D.J., juillet 2011, p.49. 70 MARTINEAU BOURGNINAUD, Le spectre de la cessation des paiements dans le projet de loi de

    sauvegarde des entreprises , D. 2005, n20, chron., pp.1358 et s. 71 GUYON (Y.), Droit des affaires, Tome2, Entreprises en difficults, Redressement judiciaire-faillite, 9e d.,

    Economica, 2003, p.79 72 CAPOEN (A.L.), La responsabilit bancaire lgard des entreprises en difficults, Thse de doctorat de

    lUniversit de Toulouse, dcembre 2008, p.8. 73 Il sagit des obligations de secret professionnel, de vigilance, de diligence, de non immixtion et surtout des

    normes imposes par la COBAC savoir : les normes de solvabilit, de liquidit et dquilibre. La COBAC est

    lorgane de contrle de la conformit aux rgles prudentielles en vue de la solvabilit du secteur bancaire. 74 Les diffrentes sanctions qui peuvent tre prononces sont : le blme, linterdiction deffectuer toute autre

    opration ou toute autre limitation dans lexercice de ses activits, rvocation des commissaires aux comptes, la

    suspension ou la dmission doffice des dirigeants, le retrait dagrment. (Article 13 de la convention du 16 octobre

    1990 portant cration dune Commission Bancaire de lAfrique Centrale). Voir KALIEU (Y.), Le contrle

    bancaire dans la zone de lunion montaire de lAfrique Centrale , PENANT, n841, octobre-dcembre 2002, p.

    455. 75 En effet, le banquier ne pourra accorder le montant de crdit sollicit, sil est dmontr que ce montant est

    suprieur lencours maximal.

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    apparat que le banquier tout comme ltat nest pas en totale scurit76. Le banquier se

    trouve alors dans une situation embarrassante. En effet, il court non seulement le risque

    de ntre pas rembours lchance, mais aussi et surtout, celui de voir sa responsabilit

    retenue, aussi bien en cas de refus que dacceptation du crdit qui lui est demand77. Cette

    menace de responsabilit constitue sans doute un autre obstacle au financement bancaire.

    Elle constitue un redoutable frein psychologique la fourniture du crdit78. Cest

    assurment lune des raisons pour lesquelles lentreprise en difficults sera contrainte de

    recourir aux autres formes de financement en vue de rsoudre ses problmes de

    trsorerie.

    15. Outre les financements bancaire et tatique, lentreprise peut surmonter ses

    difficults en recourant aux microcrdits manant des tablissements de microfinance, au

    crdit fournisseur, lemprunt obligataire, une augmentation de capital, etc.

    Considrs comme les institutions de financement de proximit et armes efficaces

    de lutte contre la pauvret, les tablissements de microfinance ont pour vocation de

    financer les petites et moyennes entreprises. Seulement, en pratique, ils sont aussi frileux

    que les banques octroyer le crdit aux micro-entreprises en difficults et mme in bonis.

    travers les lignes dencours fournisseurs, les fournisseurs contribuent normment mais

    de faon indirecte au financement des entreprises.

    16. Pour obtenir des financements, les entreprises peuvent mettre des obligations

    et les agents capacit de financement les achtent. Force est cependant de constater que

    ce recours au march financier ne saurait efficacement concourir au financement des

    entreprises en difficults au regard des conditions qui lentourent. Cest juste titre que

    lon relvera son rle marginal dans le sauvetage des entreprises en difficults.

    Les tiers peuvent concourir au redressement dune exploitation qui connait des

    difficults en souscrivant une opration daugmentation de capital.

    76 On se demande dailleurs sil ny a pas lieu de faire un parallle entre ltat et le banquier dans la mesure o leurs

    concours peuvent avoir donn une impression fausse de prosprit lentreprise et contribuer de la sorte accrotre

    le passif ou diminuer lactif. 77 ROUTIER (R.), La responsabilit du banquier, Paris, L.G.D.J, 1997, n7. 78 CAPOEN (A.), La responsabilit bancaire lgard des entreprises en difficults, op.cit., p.16. En vue de

    favoriser le redressement des entreprises en difficults, le lgislateur OHADA devra cantonner la responsabilit

    bancaire pour soutien abusif comme la fait son homologue franais. En France, la loi de sauvegarde des entreprises

    du 26 juillet 2005 a intgr au livre VI du code de commerce un article L. 650 relatif au cantonnement de la

    responsabilit du banquier pour soutien abusif.

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    17. Toutes ces techniques ci-dessus voques relvent du financement formel.

    Dautres techniques manent par contre du secteur informel. Parmi celles-ci figurent les

    tontines.

    Limportance des techniques de financement informel dans le sauvetage des

    entreprises en difficults est indniable au regard des difficults daccs au financement

    formel dune part et de leur adaptation aux besoins des entreprises en terme de conditions

    et dchances dautre part79. Quelles relvent du financement formel ou informel, toutes

    ces techniques proviennent des tiers. Cest juste titre quelles sont qualifies de

    techniques de financement externe. En ralit, lentreprise en difficults doit dabord

    rechercher son redressement en son sein avant de recourir aux tiers. Les difficults

    financires lorsquelles sont surmontables ne sauraient sapparenter lpuisement des

    techniques de financement interne. Bien quelle soit en difficults, lentreprise dispose

    encore des moyens de financement qui lui sont propres tels que la location-grance et la

    cession dactifs. Outre ces techniques, lentreprise peut toujours sur le plan interne

    recourir ses dirigeants, associs ou salaris en vue dobtenir deux quils souscrivent

    une augmentation de capital, un cautionnement ou mme quils lautorisent utiliser les

    fonds quelle dtient pour leur compte travers la technique du compte courant

    dassocis. Tels sont autant de techniques de financement inter