Le Manuel Permanent du Droit des Affaires · FEUILLES RAPIDESde Mise à jour du Manuel du Droit des Affaires réalisées par le Cabinet Salah AMAMOU 14, Avenue Salah Ben Youssef 1013

FEUILLES RAPIDES de Mise à jour du Manuel du Droit des Affaires réalisées par le Cabinet Salah AMAMOU14, Avenue Salah Ben Youssef 1013 Menzah 9 Tunis, Tél. 71 872.738, 71 874.523, 71 871 602. Fax. 71 874.945.

F E U I L L E S R A P I D E S D E D R O I T D E S A F F A I R E S

N° 143SOMMAIRE

Dans quelles condit ions des dérogationstarifaires aux conditions générales de venteconsenties par un fournisseur à certains de sesdistributeurs sont prohibées par la loi ? P. 4

Quelles sont les conséquences de l'acceptationd'une facture ? P. 4

Quel est le sort fiscal des intérêts des comptescourants associés ? P. 5

Le droit de communication est-il illimité dans letemps ? P. 6

Quel est le délai de prescription de la taxe surles immeubles bâtis et les terrains non bâtis etquels sont les modes d'interruption de cetteprescription ? P. 6

Une société totalement exportatrice désirantcommander des marchandises auprès desentrepôts francs, doit-elle déposer, au préalable,

Février 2006

PREMIERE PARTIE

Barème et conditions de ventes :

L'interdiction de pratiques discriminatoiresde vente

II/ Contrôles fiscaux :

Le droit de communication : Période surlaquelle porte le droit de communication

Facture - Facturation :

Sort de la facture acceptée

Le Manuel Permanent du Droit des Affaires

tunisien

Fiscalité de l’entreprise

I/ Comptes courant associés :

Régime fiscal des intérêts des comptescourants associés

III/ Fiscalité locale :

Prescription de la taxe sur les immeublesbâtis et les terrains non bâtis

IV/ Entrepôts en douane :

Acquisitions des entreprises totalementexportatrices auprès des entrepôts fictifs

Feuilles Rapides de Mise à jour du Manuel Permanent du Droit des Affaires

Le Manuel Permanent du Droit des Affaires Tunisien Février 2007

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les déclarations en détail exigibles ? P. 6

Le dédouanement des échanti l lons àl'importation et à l'exportation P. 7

Le régime fiscal des emballages au regard de lataxe sur la valeur ajoutée P. 8

En vertu du décret n° 2006-3360 du 25décembre 2006 le maximum de la TCL a étéaugmenté de 60.000 à 100.000 D. P. 9

Dans quels cas la retenue à la source de 1,5%au titre des marchés est obligatoire ? P. 10

Les fournisseurs étrangers peuvent-ils exiger lepaiement d'avances ou d'acomptes à unimportateur tunisien ? P. 10

Un salarié soumis à un contrat de travail à duréedéterminée peut-il être soumis à une périoded'essai ? P. 11

Précisions sur le régime juridique dulicenciement d'un salarié malade. P. 11

A quel moment doit intervenir la transactionentre employeur et salarié ? P. 12

Qu'est-ce que l'obligation de loyauté du salarié ?P. 12

Un jeune de moins de 18 ans peut-il travailler lanuit ? P. 13

VII/ Taxe sur les établissements àcaractère industriel, commercial ouprofessionnel :

Augmentation du maximum de la taxe sur lesétablissements à caractère industriel,commercial ou professionnel

V/ Dédouanement :

Formalités de dédouanement deséchantillons

VIII/ Retenue à la source au titre desmarchés :

Détermination du champ d'application de laretenue à la source au titre des marchés

Importation :

Le règlement financier des importations

VI/ Taxe sur la valeur ajoutée :

Base d'imposition : Les emballages

II/ Licenciement :

I. Le licenciement d'un salarié malade

II. Transaction dans le cadre d'unlicenciement : Transaction aprèslicenciement

Obligations sociales de l’entreprise

I/ Période d'essai :

Validité de la période d'essai dans un contratde travail à durée déterminée.

IV/ Salarié :

Obligations du salarié envers l'employeur :Respecter l'obligation de loyauté

V/ Travail de nuit :

Précisions sur la réglementation du travail denuit des enfants



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Les actionnaires d'une société anonyme sont-ilstotalement libres pour révoquer le présidentdirecteur général de la société ? P. 14

Existe-t-il un droit au renouvellement du mandatd'administrateur dans une société anonyme ?

P. 15

L'usage abusif des biens ou du crédit de lasociété peut-i l résulter d'une abstentionvolontaire du dirigeant ? P. 15

L'assemblée générale ordinaire des actionnairespeut-elle modifier les comptes sociauxapprouvés par une assemblée antérieure ?

P. 16

Réagir face à un refus de communication. P. 17

Comment caractériser le délit de distribution dedividendes fictifs et quelles sont les sanctionspénales encourues ? P. 18

La consultation des associés doit êtresystématiquement faite, même dans l'hypothèseoù les fonds seraient reconstitués dans le délaide deux mois. P. 19

Comment mettre en œuvre de la responsabilitédu gérant ? P. 20

Administrateurs de SA :

Renouvellement du mandat desadministrateurs de SA

Abus de biens sociaux- Elémentsconstitutifs :

La notion d'usage abusif des biens

Assemblée générale ordinaire desactionnaires :

La modification des comptes sociaux parl'assemblée générale ordinaire desactionnaires

Associé de SARL :

Droit de communication permanent desassociés : Sanction du refus decommunication

DEUXIEME PARTIE

Administration et direction de la sociétéanonyme :

La révocation du président directeur généraldans une société anonyme

Dividendes :

Le délit de distribution de dividendes fictifs

Capital :

Perte de la moitié du capital dans une SARL :Obligations en cas de perte de plus de lamoitié du capital social de la SAR

Gérant de SARL :

Responsabilité des gérants de SARL : Actionpersonnelle des associés en réparation dupréjudice contre le gérant de la SARL


Le Manuel Permanent du Droit des Affaires Tunisien

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Février 2007

Aux termes de l'article 29-2° de la loi n° 91-64du 29 juillet 1991 relative à la concurrence etaux prix, il est interdit à tout commerçant,industriel ou artisan ainsi qu'à tout prestataire deservice de pratiquer à l'égard d'un partenaireéconomique ou d'obtenir de lui des prix, desdélais de paiement, des conditions ou desmodalités de vente ou d'achat discriminatoires etnon justifiées par des contreparties réelles, encréant, de ce fait, pour ce partenaire, undésavantage ou un avantage dans laconcurrence.

Ainsi, l'octroi de réductions de prix ou d'autresconditions de vente favorables par le fournisseurà certains de ses distributeurs mais point àd'autres, placés dans les mêmes conditionsd'achat, constitue certainement unediscrimination au sens de l'article 29-2° de la loiprécitée.

Cependant, toute discrimination n'est pas pourautant irrégulière. En effet, le texte pose troisconditions pour que le fournisseur se rendrecoupable de discrimination abusive.

Tout d'abord, il faut qu'il y ait effectivement unediscrimination. Or, ce n'est pas le simple fait deconsentir un avantage à un distributeur qui estdiscriminatoire. C'est le fait de le refuser à unautre dans les mêmes conditions, qui estsanctionné.

Ensuite, il faut que cette discrimination ne soit

pas justifiée par des contreparties réelles. Ilimporte de préciser que certainesdiscriminations peuvent être justifiées et peuventse regrouper sous trois catégories :

- Celles qui sont dues à l ' importance desquantités vendues,

- Celles qui résultent de services rendus par desclients ou des fournisseurs.

- Celles qui se rattachent à une coopérationcommerciale durablement établie entre lespartenaires, aux termes d'accords écrits.

Enfin, il faut que la discrimination ait causé audistributeur un désavantage dans laconcurrence, ou que d'autres aient été grâce àelle avantagés dans la concurrence.

En somme, l'article 29-2° de la loi précitée,n' interdit aucunement les discriminationscommerciales ou tarifaires, c'est-à-dire letraitement différencié des distributeurs par lefournisseur, à condition que cette discriminationne crée pas un avantage ou un désavantagedans la concurrence.

PREMIERE PARTIE

Barème et conditions de ventes :

L'interdiction de pratiques discriminatoires de vente

En application de l'article 598 du code decommerce, entre commerçants les engagementscommerciaux peuvent se prouver au moyend'une facture acceptée.

Cette acceptation peut être expresse ou tacite.

Il y a facture acceptée dans l'hypothèse d'unpaiement sans réserve ou d'un silence gardé au-delà du temps nécessaire pour prendreconnaissance de la facture, pour contrôler sesmentions, ainsi que les fournitures auxquelleselle se rapporte.

La facture acceptée emporte présomptiond’engagement commercial du client.

Le concept de la facture acceptée n'existe qu'àl'égard des commerçants et non pas à l'égardd'un consommateur final privé.

Il a été même admis que les courriers, entrecommerçants, qui n'ont pas été suivis d'unecontestation étaient censés être acceptés quantà leur contenu.

Dans la pratique, il est impératif de vérifier, sansdélai, les factures ainsi que tous autres

Facture - Facturation :

Sort de la facture acceptée.



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Antérieurement au 1er janvier 2004, les intérêtsservis par les sociétés aux associés ou auxactionnaires en contrepartie des sommes qu'ilsmettent à la disposition desdites sociétés en plusde leur part dans le capital sont déductibles del'assiette soumise à l'IS dans la limite de 12%par an à condition que le capital soit totalementlibéré et que les sommes génératrices desintérêts ne dépassent pas en moyenne 50% ducapital.

1. Sort fiscal des intérêts au niveau de lasociété

Les intérêts servis par la société aux associés ouaux actionnaires au titre des sommes qu'ilsmettent à sa disposition constituent des chargesdéductibles pour la détermination de l'assietteimposable de la société.

A cet effet, l'article 75 de la loi de finances pourl 'année 2004 a f ixé le taux des intérêtsdéductibles au titre des sommes mises par lesassociés à la disposition de la société en sus deleur part dans le capital à 8% par an au lieu dutaux de 12%.

Aucune modification n'a été apportée quant auxconditions de déduction.

Il en découle que les intérêts alloués par lasociété aux associés ou aux actionnaires encontrepartie des sommes qu'ils mettent à sadisposition sont déductibles dans la limite de 8%par an à condition que le capital soit totalement

libéré et que les sommes génératrices desintérêts ne dépassent pas 50% du capital.

Sur la base de ce qui précède, seront réintégrésaux résultats imposables :

- la quote-part des intérêts qui dépasse 8%calculée sur la base d'un montant n'excédantpas 50% du capital ; - la quote-part des intérêts relatifs aux sommesmises à la disposition de la société par lesassociés qui dépasse 50% du capital et ce, quelque soit le taux d'intérêt décompté.

2. Sort fiscal des intérêts au niveau del'associé ou de l'actionnaire

Les revenus réalisés par les associés ou lesactionnaires au titre des sommes qu'ils mettent àla disposition de la société relèvent :

- de la catégorie des revenus de capitauxmobiliers et ce, à raison des intérêts décomptésau taux de 8% sur les sommes ne dépassantpas 50% du capital, lesdits revenus doivent doncfaire l'objet de la retenue à la source de 20% àeffectuer par la société qui a payé les intérêts etce sous réserve du taux conventionnel ;

- de la catégorie des revenus des valeursmobil ières pour la partie représentant larémunération excédant le taux de 8% calculé surles sommes ne dépassant pas 50% du capitalainsi que la rémunération des sommesdépassant 50% du capital. Aucune retenue à la

Fiscalité de l’entreprise

I/ Comptes courant associés :

Régime fiscal des intérêts des comptes courants associés

documents commerciaux reçus. En effet, si lafacture ou tout autre document commercialn'étaient pas bien fondés, le commerçant se doit,sous peine de se voir opposer par la suite leconcept de la facture (du courrier) acceptée, decontester, de préférence par écrit. Lescontestations doivent être précises et claires.

Une facture ou un document tenant lieu defacture doit, en principe, contenir les mentionsobligatoires sous peine de ne pas être qualifiécomme tel. La sanction en résultant peut êtrecelle que les tribunaux n'acceptent pas leconcept de la facture acceptée, même si le clientn'a pas contesté en temps et lieu utile. Tel serait,par exemple, le cas d'une simple demanded'acompte sans autre précision.

Bon nombre de mauvais payeurs, lorsqu'ils sevoient opposer le concept de la facture acceptéeen justice, contestent soudainement la réceptionde celle-ci. Pour être prudent, il faudrait, dèslors, envoyer la facture par lettre recommandée.Il est vrai que cette pratique alourdit,sensiblement, la tâche administrative d'uneentreprise, mais s'avère, toutefois, efficace enprésence d'un cocontractant qui, dans le passé,a déjà affiché une attitude peu louable.



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Conformément à la législation douanière envigueur, les acquisitions de marchandises desentreprises totalement auprès des entrepôtsfictifs sont soumises au dépôt préalable desdéclarations en détail exigibles.

Cependant, afin de permettre aux entrepôtsfictifs de satisfaire les commandes urgentesformulées par les entreprises totalementexportatrices sans avoir à déposer au préalableles déclarations en détail exigibles,l'administration a autorisé les livraisons de

IV/ Entrepôts en douane :

Acquisitions des entreprises totalement exportatrices auprès des entrepôts fictifs

Conformément aux dispositions du paragraphe Ide l'article 27 du code de la fiscalité locale, lesomissions constatées dans l'assiette de la taxesur les immeubles bâtis ainsi que les erreurscommises dans l'application des taux peuventêtre réparées jusqu'à l'expiration de la troisièmeannée qui suit l'année au titre de laquelle la taxeest due.

Le paragraphe II du même article dispose que laprescription est interrompue par la notificationd'un avis comportant le montant de la taxe

effectivement due adressé par lettrerecommandée avec accusé de réception, ou aumoyen d'une copie de l'avis signé par l'intéresséou par porteur de contrainte conformément auxdispositions du code des procédures civiles etcommerciales.

Ces dispositions sont également applicables à lataxe sur les terrains non bâtis selon l'article 34du code de la fiscalité locale.

III/ Fiscalité locale :

Prescription de la taxe sur les immeubles bâtis et les terrains non bâtis

source n'est exigible à ce titre mais lesditsrevenus restent soumis à l'IR ou à l'IS pour leur

montant brut.

Le droit de communication est le droit reconnu àl 'administration des impôts de prendreconnaissance et, au besoin, copie de documentsdétenus par des tiers (entreprises privées,administrations, établissements et organismesdivers...). Les renseignements recueillis peuventêtre utilisés pour l'assiette et le contrôle de tousimpôts et taxes à la charge, soit de la personnephysique ou morale auprès de laquelle ce droitest exercé, soit de tiers à cette personne, sansqu'i l en découle toutefois directementl'établissement d'impositions supplémentaires.

Aucune disposition ne définit la période surlaquelle le droit de communication peut êtreexercé.

Selon certains auteurs, le droit decommunication est illimité dans le temps. Eneffet, selon l'article 62/IV du code de l'impôt surle re venu des personnes physiques et de l'impôtsur les sociétés, les contribuables sont tenus deconserver tous les documents comptablespendant dix ans.

Par conséquent, l'administration fiscale peut

exercer son droit de communication au titre de laneuvième année qui suit l'année d'imposition.

En outre, dans l'hypothèse où ils auront étéconservés au-delà de la période de dix ansprévue à l'article 62/IV du code de l'impôt sur lerevenu des personnes physiques et de l'impôtsur les sociétés, les livres et documents diversauxquels s'applique le droit de communicationpeuvent donc être consultés par le service.

En fait, le droit de communication ayant pourfinalité l'examen de situations fiscales ou lerecouvrement de l'impôt, la période sur laquelle ilporte coïncide généralement :

- avec celle sur laquelle s'exerce le droit derépétition de l'administration ; - avec celle pendant laquelle le service peutexercer l'action en recouvrement.

II/ Contrôles fiscaux :



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marchandises fournies par les entrepôts fictifsaux entreprises totalement exportatrices, sous laprocédure simplifiée de "bons de commande"avec régularisation a posteriori.

Le bon de commande doit être imprimé parl 'entrepôt franc sous forme d'un carnet àsouches numéroté en série ininterrompue et êtrecoté et paraphé par le chef de service desdouanes du bureau de rattachement del'entrepôt franc.

Au début de chaque mois et à t i tre derégularisation, le concessionnaire de l'entrepôtfictif est tenu de déposer une déclarationrécapitulative comportant un état de ses

livraisons effectuées par cette procédure aucours du mois écoulé.

L'entreprise totalement exportatrice doit déposerà l'occasion de chaque acquisition et dans undélai de dix jours une déclaration en détaildûment visée par le service des douanes de sonbureau de rattachement.

Enfin, une ampliation de cette déclaration doitêtre nécessairement communiquée au bureaude rattachement de l'entrepôt fictif concerné.

On entend par échantillon, une petite quantitéd'une marchandise qui donne une idée del'ensemble. Sur le plan douanier un échantillonpour qu'il soit ainsi, doit être représenté enquantité et /ou en nombre réduit, ne comportantaucun aspect commercial. L'article en soi tel qu'ilest présenté ne peut être ni commercialisé, niutilisé, ni attribué même à titre de don, et il doitavoir les caractéristiques d'un échantillon sansvaleur marchande.

La pratique tunisienne accorde un régimespécial de dédouanement des échantillons auxentreprises totalement exportatrices.

1. Régime général de dédouanement deséchantillons : La pratique douanière exonèredes droits de douane et taxes l'importation deséchantillons commerciaux dans les conditionsfixées par la convention internationale pourfacil i ter l ' importation des échanti l lonscommerciaux conclue à Genève en 1952, bienqu'elle ne l'ait pas ratifiée.

Selon l'article II de la Convention internationale,les échantillons sont exonérés de droits àl'importation, à la condition qu'ils n'aient qu'unevaleur négligeable ..." Cette valeur, qui estlaissée à la discrétion les autorités douanières,est appréciée et déterminée par elles (il n'y apas de texte en la matière mais actuellement cemontant est fixée à 500 D par ces autorités).

Les autorités douanières tunisiennes pourrontexiger que, pour pouvoir bénéficier del'exonération des droits à l'importation, leséchantillons soient rendus inutilisables comme

marchandises par marquage, lacération,perforation ou autrement sans toutefois quecette opération puisse avoir pour effet de leurfaire perdre leur qualité d'échantillons.

2. Régime spécial de dédouanement deséchantillons réservé aux entreprisesexportatrices :

a) Dédouanement des échantillons àl'importation : Les échantillons importés par lesentrepôts francs et répondant aux conditionsprécitées sont dédouanés en franchise desdroits et taxes et sans formalités douanièresspéciales. Ainsi leur dédouanement se faituniquement par le document 6.1.6 ter.

Par ailleurs, les échantillons parvenus par envoispostaux (colis-postal - rapide poste), sont libérésdirectement par les services des douanes désleur arrivée.

b) Dédouanement des échantillons àl'exportation : L'exportation des échantillons estautorisée sur simple demande écrite formuléepar l'entrepôt franc intéressé. Cette demande estvisée par de bureau de rattachement et elletiendra lieu à la fois d'autorisation de sortie del'entrepôt et d'embarquement. La régularisationse fera à posteriori, et ce pour apurer lescomptes des admissions temporaires desmatières ayant servi à la confection de ceséchanti l lons lors du dépôt de la premièredéclaration, laquelle déclaration devra comporterun article réservé à ces échantillons.

c) Dédouanement des autres échantillons à

V/ Dédouanement :

Formalités de dédouanement des échantillons



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l'importation : Les échantillons importés par lesentrepôts francs pour les besoins de leuractivité, sont dédouanés sous le couvert d'unedemande écrite établie par l'entrepôt en deuxexemplaires comportant la désignation desarticles en question, leur nombre et/ ou quantité.La copie originale de la demande visée par lebureau de rattachement servira de bon à enleverdes articles en question. Le deuxièmeexemplaire dont copie doit être adresséeimmédiatement à l'agent chargé du contrôle del'entreprise conservée, sera conservée auditbureau de rattachement pour permettre le suivide la régularisation.

La régularisation de l'opération se fera parl'incorporation des articles en question dans ladéclaration en détail de régularisation déposée

par l'entrepôt franc à l'occasion de l'importationqui suit cette opération de dédouanement.

d) Dédouanement des autres échantillons àl'exportation : L'exportation des échantillons estautorisée sur simple demande écrite formuléepar l'intéressé. Cette demande est visée par lechef de bureau de rattachement qui servira à lafois d'autorisation de sortie de l'entrepôt etd'embarquement. La régularisation se fera aposteriori, lors du dépôt de la premièredéclaration d'exportation qui suivra l'envoi deces échantillons, laquelle déclaration devracomporter un article réservé à ces échantillons.

Le régime de taxe sur la valeur ajoutéeapplicable aux emballages diffère selon qu'ils'agit d'emballages consignés ou d'emballagesvendus perdus.

Les emballages perdus ou emballages nonconsignés ou emballages jetables sont desemballages qui sont destinés à accompagner lalivraison d'un produit et dont la valeur que l'onincorpore au prix du produit vendu ne fait l'objetni de consignation ni de reprise.

Un emballage récupérable pour une entreprisevendeuse (fournisseur) est un emballage àrendre pour l'entreprise acheteuse. Il est livré parle vendeur à l'acheteur moyennant un prix deconsignation.

La consignation ou prix de consignation est lasomme que doit verser un client qui reçoit unemballage consigné, et que le vendeur luiremboursera au moment où l'emballage seraretourné.

L'emballage consigné est un emballage facturépar un fournisseur qui s'engage à le reprendre età rembourser au client le prix de consignationreprésentant la valeur de l'emballage facturée ensus de la marchandise avec, parfois, unabattement sur ce prix pour tenir compte de ladépréciation ou du risque de perte, de casse,etc... Si le fournisseur reprend l'emballageconsigné pour un montant inférieur au prix deconsignation, il réalise un produit connu sous lenom de "Boni sur reprise d'emballages

consignés" comptabilisé au crédit du compte"706 Produits des activités annexes" tandis qu'ilen résulte pour son client une charge que l'ondésigne par l'expression "Mali sur emballagesrendus" comptabilisée au débit du compte "613Locations - mali sur emballages".

On distingue trois régimes de TVA régissant lesemballages chez les entreprises assujetties :

1. Les emballages perdus : Les achats ouvrentdroit à déduction puisque l'emballage perdu estinclus dans le produit vendu taxable.

2. Les emballages récupérables identifiablesou non identifiables destinés à laconsignation : Dans ce cas, la consignation etla vente de l'emballage non rendu ne sont passoumises à la TVA. En effet, aux termes del'alinéa 2 du § I de l'article 6 du code de la TVA"Les sommes perçues au titre de la consignationet du non retour des emballages consignés nesont pas comprises dans la base imposable" à laTVA ; elles sont dites hors d'assiette de la TVA.En revanche, la TVA sur acquisit ion desemballages récupérables destinés à laconsignation n'ouvre pas droit à déduction.

Lorsque l'emballage est repris à un prix inférieurà la consignation, le boni sur emballageconstitue, à notre avis, un produit non taxabletant qu'il est limité à un montant faible qui nepeut être assimilé à un loyer implicite.

En revanche, lorsque le boni sur emballages

VI/ Taxe sur la valeur ajoutée :

Base d'imposition : Les emballages



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Conformément au paragraphe I de l'article 38 ducode de la fiscalité locale, la taxe sur lesétablissements à caractère industriel,commercial ou professionnel ( T.C.L ) est due autaux de 0,2% sur la base du chiffre d'affaires brutlocal avec un maximum annuel fixé par décret etun minimum égal à la taxe sur les immeublesbâtis calculée sur la base du prix de référencepar mètre carré et la superficie couverte destinéeà l'exercice de l'activité.

Le décret n° 2003-1345 du 16 juin 2003 à fixé lemaximum de ladite taxe à 60.000 D.

Dans le cadre de la mise à jour des textesd'application du code de la fiscalité locale et envertu du décret n° 2006-3360 du 25 décembre2006 le maximum de la TCL a été augmenté de60.000 D à 100.000 D.

Cet article a pour objet de f ixer la dated'application du dit maximum et d'étudier leseffets de la dite augmentation sur lesétablissements concernés.

1. Date d'application du maximum : Lemaximum fixé à 100.000 D prévu par le décret n°2006-3360 du 25 décembre 2006 est applicablepour la TCL due au titre de l'année 2006 et lesannées ultérieures, alors que le maximum de60.000 D reste dû pour l'année 2005 et lesannées antérieures.

2. Traitement des différents cas concernéspar l'application du maximum

L'augmentation du maximum de 60.000 D à100.000 D a été effectuée en vertu du décret n°2006-3360 du 25 décembre 2006, parconséquent ledit maximum est applicable pourl 'année 2006 et ce nonobstant la date depromulgation du décret. Il en résulte différentessituations pour les établissements concernés parle maximum d'où la nécessité de les étudier cas

par cas.

a. Les établissements ayant atteint le maximumde 60.000 D avant la promulgation du décret :

* Les établissements soumis à la TCL ayantatteint le maximum de 60.000 D avant lapromulgation du décret n° 2006-3360 du 25décembre 2006, doivent payer la différenceentre 60.000 D et 100.000 D s'ils réalisent unchiffre d'affaires supplémentaire au titre del'année 2006 qui entraîne l 'application dunouveau maximum et ce à l'occasion du dépôtdes déclarations de la TCL échues après lapromulgation du décret susvisé.

Dans ce cas les pénalités de retard nes'appliquent pas au reliquat dû au titre de lapériode antérieure à la promulgation du décret sice reliquat est déclaré avant le 1er janvier 2007.

* Les établissements ayant réalisé un chiffred'affaires brut supérieur à 25.000 000 D etinférieur à 30.000 000 D durant la période quisépare le paiement du maximum fixé à 60.000 Det la date de promulgation du décret susvisédoivent à l'occasion du dépôt des déclarationsde la TCL échues après la promulgation dudécret acquitter le montant de TCL due sur lechiffre d'affaire qui n'a pas supporté la TCLjusqu'atteindre ledit maximum.

Le paiement du reliquat dû au titre de la périodeantérieure à la promulgation dudit décret avantle 1er janvier 2007 n'entraîne pas l'application depénalités de retard.

b. Situation des autres établissements qui n'ontpas atteint le maximum fixé à 60.000 D

Les établissements dont la TCL due n'a pasatteint le maximum de 60.000 D avant lapromulgation du décret susvisé doiventcontinuer à payer la TCL d'une façon ordinaire

VII/ Taxe sur les établissements à caractère industriel, commercial ou professionnel :

Augmentation du maximum de la taxe sur les établissements à caractère industriel, commercialou professionnel

consignés est signif icatif, i l est assimiléfiscalement à un loyer et le régime applicableaux emballages consignés avec un bonisignificatif serait celui des emballages destinés àla location.

3. Les emballages récupérables identifiablesdestinés à la location régis par le régime de

TVA suivant :

- L'achat ouvre droit à déduction pour l'assujetti.- La location est soumise à la TVA.- Le montant de la consignation reçu en garantiede l'objet n'est pas soumis à la TVA.



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jusqu'atteindre le plafond fixé à 1000.000 D.Enfin, si le minimum de la TCL calculé sur labase de la superficie couverte et de la taxe deréférence excède le maximum, c'est ce minimum

qui est dû. L'établissement concerné doit tenircompte de ce minimum à l'occasion du dépôtdes déclarations au titre de la TCL.

En application des dispositions actuelles de laréglementation des changes, notamment lacirculaire de la banque centrale de Tunisie n°94-14 du 14 septembre 1994 relative aurèglement financier des importations et desexportations de marchandises telle que modifiéepar la circulaire n° 2006-24 du 18 décembre2006, le règlement financier des importations nepourra s'effectuer qu'après l'entrée effective desmarchandises en Tunisie.

Toutefois, le règlement anticipé des importationsest autorisé dans les deux cas suivants :

- justification de l'expédition des marchandisesimportées à destination directe et exclusive de laTunisie par un titre de transport (connaissement,lettre de voiture, lettre de transport aérien...).- importation des emballages importés videspour être réexportés pleins et des marchandisesimportées en Tunisie en vue de leurréexportation après perfectionnement.

Le règlement anticipé se déduit des deux casprévus dans la circulaire précitée, c'est à dire :

- paiement après expédition des marchandisesimportées à destination directe et exclusive de laTunisie par un titre de transport (connaissement,lettre de voiture, lettre de transport aérien...)

mais avant réception de ces marchandises.

- paiement à l ' importation des emballagesimportés vides pour être réexportés pleins etdonc avant réexportation des ces emballagespleins, ou paiement du prix de perfectionnementdes marchandises importées en Tunisie en vuede leur réexportation après perfectionnement,donc avant de procéder à leur perfectionnement.

Pour ce qui est des acomptes, les intermédiairesagréés domiciliataires sont autorisés à transférerdes acomptes sous réserve de l'émission, enfaveur de l ' importateur, d'une garantie derestitution d'acomptes à première demande parla banque du fournisseur non résident.L'émission de la garantie n'est pas, toutefois,exigée pour le règlement d'acomptes relatifs àl'importation de produits liés à la production.

Il n'y a donc pas d'autorisation de transfertindividuelle de la BCT pour les acomptes :l'autorisation étant accordée par la circulaireprécitée, el le est générale pourvu que lacondition sus-indiquée soit remplie.

Enfin, en ce qui concerne l'avance, elle n'est pasprévue par la réglementation en vigueur et n'estpas de ce fait autorisée.

Importation :

Le règlement financier des importations

A l'exception des montants payés dans le cadredes abonnements de téléphone, d'eau,d'électricité, de gaz, de journaux, de périodiqueset publications, des contrats d'assurance et descontrats de leasing, la retenue à la source autaux de 1.5% est obligatoire :

- pour les marchés, quel que soit leur montant,conclus avec les personnes morales autres quepubliques et les personnes physiques soumisesà l'impôt sur le revenu selon le régime réel, - pour les acquisit ions de marchandises,matériel, équipements et de services dont les

montant sont égaux ou supérieurs à :

* 1000 dinars y compris la taxe sur la valeurajoutée payées par l'Etat, les collectivités localeset des établissements et entreprises publics, et * 5000 dinars y compris la taxe sur la valeurajoutée, payées par les personnes morales etles personnes physiques soumises à l'impôt surle revenu selon le régime réel.

VIII/ Retenue à la source au titre des marchés :

Détermination du champ d'application de la retenue à la source au titre des marchés



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La question du licenciement d'un salarié maladeen raison des conséquences que son absenceengendre dans l'entreprise n'est pas nouvelle.

L'article 20, alinéa premier, du code du travaildispose que : "La maladie suspend le contrat detravail. Elle ne constitue un motif de rupture quesi elle est suffisamment grave ou prolongée et siles nécessités de l 'entreprise obligentl'employeur à remplacer le salarié malade".

Ainsi l'article 20 précité interdit formellement delicencier un salarié en raison de son état desanté. Toutefois, si la maladie ne constitue pasen soi une cause légitime de rupture du contratde travail, ses conséquences peuvent, danscertains cas, justifier cette rupture. Tel est le casde l'absence prolongée du salarié ou de sesabsences répétées qui peuvent fonder unecause réelle et sérieuse de licenciement enraison de la situation objective que cesabsences engendrent sur le fonctionnement de

II/ Licenciement :

I. Le licenciement d'un salarié malade

Dans maintes situations, l'engagement d'unsalarié est précédé d'une période d'essai ayantpour but, du côté de l'employeur, d'apprécier lesaptitudes du salarié et, du côté du salarié, devérifier si le poste à occuper correspond bien àses aspirations.

Aussi étrange que cela puisse paraître, le codedu travail n'a pas réglementé la question de lapériode d'essai. L'article 18, alinéa premier,prévoit tout au plus que, dans un contrat detravail, la durée de la période d'essai résulte desconventions collectives ou particulières, del'usage ou de la loi.

De son côté, l 'art icle 10 de la conventioncollective cadre s'est contenté de fixeruniquement la durée de la période d'essai.

Récemment, la période d'essai a donné lieu unecontroverse jurisprudentiel le quant à sonapplication dans un contrat de travail à duréedéterminée. Cette question a été diversementappréciée par la jurisprudence tunisienne.

1. Décisions hostiles à la stipulation d'unepériode d'essai dans un contrat de travail àdurée déterminée :

Le conseil de Prud'hommes de Tunis (jugementn° 18743/4 du 28/12/2004) a soutenu que lastipulation d'une période d'essai dans un contratà durée déterminée dénature son contenu et lefait sortir de son cadre. Pour le conseil dePrud'hommes, la période d'essai estincompatible avec un contrat de travail à duréedéterminée, elle n'est concevable que dans un

contrat de travail à durée indéterminée, où lesparties avant de s'engager pour une périodeindéterminée transitent par une phase probatoirepour tester et scruter les chances de succès deleur relation future.

Selon le tribunal de première instance de Tunisstatuant en tant que juridiction d'appel (arrêt n°53693/14 du 20/06/2005), l'article 10 de laconvention collective cadre relatif à la périoded'essai ne s'applique selon l'article 2 de la mêmeconvention collective cadre qu'aux travailleursoccupés d'une façon permanente or, le salariésoumis à contrat de travail à durée déterminéeest un non permanent qui ne peut être soumis àune période d'essai.

2. Décisions favorables à la stipulation d'unepériode d'essai dans un contrat de travail àdurée déterminée

Dans son arrêt n° 6560 en date du 9 janvier2005, la cour de cassation, après avoir fait étatdes décisions hostiles à la période d'essai dansun contrat de travail à durée déterminée, a prisle contre-pied de ces décisions. Elle a ainsidéclaré la validité de la période d'essai dans uncontrat de travail à durée déterminée. En effet,selon la cour de cassation, rien dans la loin'interdit aux parties de soumettre le contrat detravail à durée déterminée à une période d'essaià l'issue de laquelle il peut être mis fin au contratpar chacune des parties à condition de nedépasser la durée de la période d'essai prévuepar la convention collective cadre.

Obligations sociales de l’entreprise

I/ Période d'essai :

Validité de la période d'essai dans un contrat de travail à durée déterminée.



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l'entreprise. Plus précisément, le licenciementest justifié lorsque l'employeur se retrouvecontraint, du fait des perturbations résultant desabsences du salarié malade, de pourvoir à sonremplacement définitif.

Cette règle étant posée, d'autres précisionsdoivent être apportées. Car s'il appartient àl'employeur d'établir que les absences du salariéentraînent des perturbations dans lefonctionnement normal de l 'entreprise, leremplacement définitif du salarié doit être unenécessité. En d'autres termes, lorsque laperturbation de l'entreprise peut être palliée par

une nouvelle répartition du travail entre lessalariés présents ou par l'embauche temporaired'un autre travailleur, le remplacement définitifne sera pas considéré comme nécessaire.

Il appartient alors à l'employeur de prouverexplicitement la perturbation invoquée ainsi quela nécessité de procéder à un remplacementdéfinitif.

Il est très fréquent d'avoir recours à une solutionnégociée dans le cadre de la rupture du contratde travail liant le salarié à son employeur.

Certes, dans le cadre de la transaction lesparties doivent faire des concessionsréciproques, mais elles évitent alors la lenteur dela procédure prud'homale ainsi que l 'aléarelativement important inhérent à toutcontentieux judiciaire.

Ces deux avantages conduisent de plus en plusd'employeurs et de salariés à recourir à latransaction.

Celle-ci doit cependant ne pas intervenir avecprécipitation. En effet on ne peut, par hypothèse,transiger sur les conséquences de la ruptured'un contrat de travail qu'à condition que cetterupture soit déjà intervenue par la notification desa lettre de préavis au salarié.

Si la transaction est antérieure à cettenotification, le salarié peut en demander la nullitétout en sollicitant bien sûr des dommagesintérêts pour licenciement sans cause réelle etsérieuse.

En effet, la transaction ayant pour objet de

prévenir ou terminer une contestation, celle-ci nepeut être valablement conclue par le salariélicencié que lorsqu'il a eu connaissance effectivedes motifs du licenciement par la réception de lalettre de préavis prévue à l'article 14 ter du codedu travail.

La solution est logique en droit. Le salarié nepeut valablement accepter de transiger qu'àcondition de le faire en pleine connaissance decause, c'est-à-dire d'avoir connaissance desmotifs précis visés dans la lettre de licenciement.

En pratique, il est fréquent de voir les parties semettre d'accord sur les conséquences de larupture avant d'engager la procédure delicenciement dans les règles.

Dans cette hypothèse, afin d'éviter tout risqued'action en nullité, il est donc vivement conseilléaux employeurs d'attendre le retour de l'accuséréception de la lettre de préavis avant de signertoute transaction.

II. Transaction dans le cadre d'un licenciement : Transaction après licenciement

L'obligation de loyauté résulte des termes del'article 243 du code des obligations et descontrats qui dispose "tout engagement doit êtreexécuté de bonne foi, et oblige, non seulement àce qui y est exprimé, mais encore à toutes lessuites que la loi, l'usage ou l'équité donnent àl'obligation d'après sa nature". .

Cette obligation s'impose dès la conclusion ducontrat de travail et perdure pendant toute sadurée, même si celui ci a été suspendu,notamment en cas de maladie du salarié.L'exécution de l'obligation de loyauté déclenchecelle de l'obligation de discrétion concernant lesinformations dont ils ont connaissance du fait de

IV/ Salarié :

Obligations du salarié envers l'employeur : Respecter l'obligation de loyauté



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leurs fonctions et dont la divulgation à des tiersserait préjudiciable à l'entreprise.

L'obligation de loyauté prohibe les pratiquessuivantes :

- propos préjudiciables auprès d'une tiercepersonne, - utilisation non autorisée de la propriété del'employeur dans des buts privés - actes punissables envers l'employeur - débauchage des travailleurs et des clients del'employeur - offre ou acceptation de pots-de-vin - travail rémunéré qui fait concurrence àl'employeur (ex. : travaux clandestins chez lesclients de l'entreprise dans laquelle travaille lesalarié) ou qui diminue l'efficacité du salarié.

Pour le salarié, cette obligation consiste donc defaçon générale à ne pas nuire à réputation ou aubon fonctionnement de la société employeurdurant toute l'exécution du contrat de travail,notamment par des actes de dénigrement ou deconcurrence contraires à l'intérêt de l'entreprise.

En application de ce principe, le salarié, endehors de ses heures de travail, ne doit pasévoquer de manière négative l'entreprise quil'emploie. Cette obligation empêche aussi lesalarié d'exercer une activité concurrente à cellede son employeur, indépendamment de toute

clause de non concurrence pouvant exister dansle contrat, une telle clause n'intervenant qu'aprèsla rupture dudit contrat. Par contre, le devoir deloyauté du salarié n'implique pas qu'il informeson employeur d'un fait de sa vie privée pouvantavoir des répercussions sur sa vieprofessionnelle.

La violation de l'obligation de discrétion commede loyauté peut être une cause réelle et sérieusede licenciement, voire constitutive d'une fautegrave ou lourde pouvant justifier le départimmédiat du salarié de l'entreprise sans préavisni indemnités.

En outre, ces obligations s'appliquent pendantune période de suspension du contrat de travail :préavis, congé de maternité ou même un congésabbatique. Cependant, le salarié exerçant uneactivité bénévole ponctuelle pendant un arrêt detravail ne manque pas à son obligation deloyauté.

L'employeur peut cependant trouver un intérêt àinsérer une clause de confidentialité dans lecontrat des cadres dont les fonctions impliquentla connaissance d'informations stratégiques d'unpoint de vue commercial ou encore technique.Une telle clause est licite si elle est justifiée parla nature de la tâche à accomplir etproportionnée au but recherché.

Selon l'article 65, alinéa premier, du code dutravail, tout travail de nuit entre huit heures dusoir et huit heures du matin est interdit pour lesenfants de moins de quatorze ans.

L'article 66 du code du travail dispose que lesenfants de plus de quatorze ans et de moins dedix-huit ans ne doivent pas être employés la nuitentre dix heures du soir et six heures du matin.

Toutefois, l'article 67 du même code prévoit uncertain nombre de dérogations à cetteinterdiction et autorise le travail de nuit desenfants de seize ans révolus mais de moins dedix-huit ans dans les cas prévus ci-après :

- en cas de force majeure; - pour les enfants occupés dans lesboulangeries, lorsque leur apprentissage ou leurformation professionnelle l'exigent, la périodecomprise entre neuf heures du soir et quatreheures du matin est substituée à la périodecomprise entre dix heures du soir et six heures

du matin ;

- lorsque les besoins de leur apprentissage oude leur formation professionnelle l'exigent, dansles industries ou occupations déterminées quinécessitent un travail continu, le chef del ' inspection du travail territorialementcompétente, peut, après avis des organisationssyndicales intéressées, accorder desautorisations individuelles limitées dans letemps pour l'emploi des enfants à conditionqu'ils bénéficient, entre deux périodes de travail,d'un repos d'au moins treize heuresconsécutives;

- le chef de l'inspection du travail territorialementcompétente peut accorder des l icencesindividuelles l imitées dans le temps pourpermettre à des enfants de plus de quatorzeans et de moins de dix-huit ans de paraîtrecomme artistes en soirée dans des spectaclespublics ou de participer la nuit en qualitéd'acteurs à des prises de vue

V/ Travail de nuit :

Précisions sur la réglementation du travail de nuit des enfants



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cinématographiques. Aucune licence ne peutêtre octroyée lorsque cette parution ou cetteparticipation présente un danger pour la vie, lasanté ou la moralité de l'enfant.

D'autre part, la période d'emploi ne peut excéderminuit et l 'enfant doit jouir d'un repos dequatorze heures consécutives au moins.

Si la problématique du statut et de la nominationdu président directeur général ne pose pas dedifficultés particulières, celle de sa révocationparaît assez controversé et mérite qu'on s'yattarde car elle constitue l'une des difficultés lesplus sensibles du droit des sociétés car touchantessentiellement à la stabilité des dirigeantssociaux et aux garanties que le droit est enmesure de leur offrir pour une activité parfoisaux risques multiples et élevés.

Cependant, la révocation constitue pour lesassociés le moyen le plus eff icace desanctionner l'action du président directeurgénéral ; c'est la raison pour laquelle la règleprônée par le législateur tunisien reste la librerévocabilité (révocation ad nutum).

La libre révocabilité est une révocation sansmotif, sans préavis et sans indemnité. Il semblelogique de considérer cette règle comme étantd'ordre public. En droit français, la jurisprudencea d'ailleurs eu à réaffirmer à plusieurs reprisessans équivoque ce principe (Voir Cass. Com 21juin 1988 et 11 octobre 1988 ; J.C.P éd E 1989,II, 15415, n° 12 et 13 obs A. VIANDIER et J-J.CAUSSAIN / Cass. Com 30 mars 1999 ; Dr. Soc1999, n° 102).

Serait alors en principe nulle toute clause quiviendrait écarter ou limiter ce droit de révocation,comme le prévoit le dernier alinéa de l'article208 du code des sociétés commerciales.

On peut s'attendre comme en droit français quecette règle donne lieu à un contentieux assezimportant, dans la mesure où les dirigeantssociaux vont chercher à échapper à la précaritéde la situation dans laquelle ils se trouvent,puisqu'ils peuvent être démis de leur fonctiond'un "coup de tête ". C'est la raison pour laquellele juge devrait préciser chacune descaractéristiques de cette règle pour en fixer lerégime juridique. A s'en tenir aux seulscaractéristiques de ce principe, on peut noter :

Tout d'abord, qu'il est question d'une révocationsans motivation. Les actionnaires détiennent

alors un véritable droit discrétionnaire dans lamesure où ils n'ont pas à justifier leur décisionde révoquer le président directeur général qui setrouve ainsi à leur merci. Ce qui peut paraîtreinjuste au premier abord ne l'est pas réellement,il est tout à fait logique que dès lors que lemandataire social n'a plus la confiance desactionnaires, qu'il soit révoqué de cette façon là.

Ensuite, que cette révocation ne nécessiteaucun préavis. Le dirigeant peut être démis dujour au lendemain sans qu'il y soit besoin de leprévenir ou même de le mettre en demeure (Voiren droit français par exemple. Cass. Com 25 juin1975 ; Rev. Soc 1976. 321note Y. CHARTIER /Voir aussi à propos d'une convention prévoyantun préavis en cas de révocation Cass. Com 17janv 1984 ; Gaz. Pal 1984, I. 339 note J.DUPICHOT.

Enfin, que cette révocation ne donne droit enprincipe à aucune indemnisation du seul fait dela cessation des fonctions du dirigeant. Onpourrait penser que comme en droit français,seront donc prohibées, les conventionsprévoyant à l'avance l'allocation d'une indemnitéde départ (Cass. Com 5 févr 1974 ; Bull. Civ IV,n° 51 / C. A Paris, 5 juill 1996; Bull. Joly 1996.1028 note P. LE CANNU).

Le dirigeant démis ne bénéficie alors d'aucuneprotection matérielle et financière puisqu'iln'existe pas de droit à réparation. On peut à lalimite lui octroyer des dommages et intérêts encas d'abus de droit, si atteinte a été porté parexemple à son honneur ou sa dignité (Voir endroit français par exemple Cass. Com 19 oct1981 ; Rev. Soc 1982. 821 note J-L. SIBON) ouencore si la révocation intervient dans desconditions injurieuses, vexatoires ou décidéeavec brusquerie (Voir en droit français parexemple Cass. Com 2 oct 1978 ; Rev. Soc 1978.328 note SIPON).

Voilà qui démontre la liberté totale qui prévauten matière de révocation du président directeurgénéral d'une société anonyme.

DEUXIEME PARTIE

Administration et direction de la société anonyme :

La révocation du président directeur général dans une société anonyme



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Selon l'alinéa premier de l'article 190 du codedes sociétés commerciales, les membres duconseil d'administration sont nommés pour ladurée fixée par les statuts sans que celle-cipuisse excéder trois ans.

L'administrateur d'une société anonyme est doncnommé pour une durée déterminée à l'issue delaquelle ses relations avec la société prennentfin.

Cependant, l 'alinéa deux du même articledispose que les administrateurs sont rééligibles,sauf si les statuts en disposent autrement.

Dans la pratique, il arrive que l'assembléegénérale de la société souhaite ne pas faireperdurer la relation commerciale avec sonadministrateur.

La question se pose alors de savoir sil'administrateur évincé peut exiger - le caséchéant en mettant en avant l'importance de sesrésultats et son implication dans la société - lerenouvellement de son mandat.

A cette interrogation la jurisprudence française arépondu de façon non équivoque en affirmantl'absence de droit au renouvellement du contrat.

Elle tempère cependant le principe en admettantque l'administrateur non réélu puisse obtenir desdommages et intérêts lorsque le non-renouvellement de son mandat s'est réalisé demanière abusive.

1. Le principe : L'absence de droit au

renouvellement du mandat

L'assemblée générale n'est tenue d'aucuneobligation de réélire l'administrateur dont lemandat vient à expiration.

La non-réélection de l'administration est en effetconsidéré comme l'exercice d'une prérogativefondamentale de l'assemblée générale de lasociété et ne doit pas être confondu avec larévocation.

La faculté de refuser de reconduire le mandatd'un administrateur trouve notamment sajustification dans le principe de la liberté del'assemblée dans le choix des administrateurs.

Par ailleurs, l'assemblée générale qui n'entendpas réélire l'administrateur en question n'a pas àmotiver sa décision, les justifications qui pourrontêtre données ayant nécessairement un caractèresuperflu.

2. Le tempérament : La possibilité d'obtenir desdommages et intérêts en cas de nonrenouvellement abusif.

La décision de l'assemblée générale de lasociété anonyme de non-renouvellement revêttoutefois un caractère abusif lorsqu'elle présenteun caractère précipité ou lorsqu'elle est entouréede circonstances injurieuses ou vexatoiresportant une atteinte injustifiée à la réputation del'administrateur concerné (Paris 27 octobre1995, D. 1995, IR 270).

Administrateurs de SA :

Renouvellement du mandat des administrateurs de SA

L'abus de biens sociaux, visés aux articles 146et 223 du code des sociétés commerciales,frappe en général, au nom de la société, lesdirigeants qui détournent l'intérêt de l'entreprisevers leur intérêt personnel.

Le délit d'abus de biens sociaux supposel'existence d'un élément matériel qui consiste enun usage contraire à l'intérêt social.

L'usage est, avant tout, un acte positif consistantdans l'appropriation ou la dissipation des biens

sociaux. C'est l'exemple classique du dirigeantdisposant, à son profit personnel, de sommesrevenant à la société, en s'octroyant desrémunérations abusives ou des avantages. Deplus, l'usage n'implique pas forcément quel'auteur de l ' infraction ait procédé à uneinterversion de la possession. En effet, la simpleutilisation et (ou) le simple acte d'administrationsuffisent. La simple utilisation abusive des bienssuffit à caractériser l'infraction, en dehors detoute volonté d'appropriation définitive.

Abus de biens sociaux- Eléments constitutifs :

La notion d'usage abusif des biens



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Mais l'usage abusif des biens ou du crédit de lasociété peut-i l résulter d'une abstentionvolontaire du dirigeant ?

La jurisprudence française a étendu la notiond'usage, par un important arrêt, en décidant quel'usage peut résulter d'une omission d'agir dudirigeant social (Cass. crim. 15 mars 1972, Bull.crim. n·107; Rev. soc. 1973, p.357, note Bouloc).En l'espèce, le dirigeant social s'était abstenu deréclamer à une autre société, dans laquelle ilétait intéressé, le paiement de livraisons faites àcette dernière société.

La doctrine a contesté l'analyse de la chambrecriminelle de la cour de cassation car, selon elle,l 'usage concerne généralement les actes

positifs. En effet, dans le respect du principe dela légalité, il faudrait que le législateur prévoieexpressément l 'hypothèse de l 'abstentioncoupable. D'ailleurs, on peut observer que lachambre criminelle de la cour de cassationfrançaise a jugé que le fait, pour le présidentd'une société anonyme, de s'être abstenu deréclamer à une société des commissions qu'elledétenait indûment ne pouvait, dans le cadre dudélit assimilé à la banqueroute frauduleuse,constituer un détournement d'actif, lequelsuppose un acte positif de disposition (Cass.crim. 24 avril 1984, Bull. crim. n·141; D.1984,p.508, note J.M. Robert; Gaz. pal. 1985, I, p.16,note Cosson).

Il est unanimement admis que l'assembléegénérale ordinaire dispose du pouvoir deprendre toutes décisions relatives aux affairessociales. Ses autres pouvoirs se définissent parexclusion, à savoir tous ceux qui ne sont pasattribués exclusivement à l'assemblée généraleextraordinaire.

Le code des sociétés commerciales ne prévoitaucune l imitation expresse au pouvoir del'assemblée ordinaire des actionnaires enmatière de modification des comptes sociaux etn'a prévu aucun texte portant des dispositionsde nature à interdire à l 'assemblée desactionnaires de modifier les comptes annuels.

En droit comparé, la jurisprudence française(Trib. de Douai 23 avril 1932 ; Cass. req. 23 juin1926), approuvée par la doctrine (Houpin etBosvieux, Traité des sociétés n° 123-1), ontconsacré le droit, pour l 'assemblée desactionnaires, d'apporter aux comptes lesmodifications que celle-ci pouvait juger utiles.

Qu'en est-il des comptes approuvés par uneassemblée antérieure ?

L'assemblée ordinaire des actionnaires peut, nese limitant plus à la modification des comptessociaux soumis à son approbation, égalementenvisager la rectification ou l'annulation dedécisions antérieures.

La cour de cassation française a jugé que " leprincipe de l'annualité du bilan ne s'oppose pasà ce qu'une assemblée générale d'actionnaires

modifie le bilan d'un exercice antérieur ou révisela valeur qu'avaient les éléments d'actif à la finde cet exercice, alors que ces modifications n'ontpour but que d'assurer l'exactitude et la sincéritédu bilan. " (Cass. Requêtes 22 juin 1926 - D.P.1927.1.117).

La modification d'une décision prise par uneassemblée antérieure peut être adoptée sousdeux réserves (Bulletin des Commissaires auxcomptes 1980, n° 37, mars 1980, p. 96 etsuivantes).

La résolution votée doit, premièrement,concerner une décision qui n'a encore reçu nipublicité, ni commencement d'exécution (Trib.com. Lyon, 20 octobre 1902 ; Paris 20 décembre1948 ; Paris 25 chambre A, 28 mars 1989). Larésolution votée doit, deuxièmement, préserverles droits acquis des actionnaires. Lajurisprudence a notamment refusé à uneassemblée d'actionnaire de rapporter la décisiond'une assemblée générale précédente qui avaitproposé une distribution de dividendes, même sices dividendes n'avaient pas été effectivementrépartis entre les associés (Trib. com Seine, 4mars 1933).

Selon Monsieur Colin ("La faculté pour uneassemblée générale d'actionnaires d'annuler lesdécisions d'une assemblée précédente, Rev.Trim. du droit des sociétés et du droit financier,1937, p. 149 et suivantes) " les assembléesgénérales … disposent d'une véritablesouveraineté ; il n'est pas d'entraves que lepacte social ou les résolutions antérieures

Assemblée générale ordinaire des actionnaires :

La modification des comptes sociaux par l'assemblée générale ordinaire des actionnaires



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apportent à l'exercice de leur pouvoir ". L'auteurpoursuit en précisant que " l 'existence derésolutions antérieures est sans influence sur lepouvoir d'une assemblée. Les limites ou lesobstacles que rencontrent la versatilité ou lesrevirements nécessaires à la volonté sociale netiennent pas … à l'existence d'une décisionantérieure. Qu'ils proviennent des droits acquisdes tiers ou des disposit ions légalesréglementant les manifestations des organessociaux, rien ne permet d'en conclure que lavolonté sociale n'a pas la même autonomie quela volonté des personnes physiques ". Il conclutsur la constatation qu'il n'a trouvé dans les droitsdes tiers et ceux des associés " aucun élémentqui permette de soutenir que les assembléessoient liées par leurs décisions antérieures ". Ilen résulte qu'une assemblée pourrait " modifierles postes d'un bilan précédemment approuvé ".

Une certaine doctrine et quelques décisions dejurisprudence ont apporté des tempéraments àce pouvoir reconnu à l 'assemblée desactionnaires, lorsque la modification concernedes décisions de gestion.

Selon un courant d'opinion, une assembléegénérale ordinaire ne pourrait réviser lescomptes approuvés par une précédenteassemblée qu'en cas d'erreurs, omissions, fauxou doubles emplois.

Messieurs Houpin et Bosvieux écrivent que "l'inventaire, lorsqu'il a reçu l'approbation del'assemblée générale, est assimilable à un arrêtéde compte. Il y a donc lieu de lui appliquerl'article 541 du Code de procédure civile, auxtermes duquel il ne peut être procédé à larévision d'aucun compte que s'il y a erreurs,omissions, faux ou doubles emplois " (Traitégénéral des sociétés civiles et commerciales, T.II, n° 1231). Cette position est partagée parMessieurs de Juglart et Ippolito qui écrivent queles comptes, une fois approuvés ne peuvent êtrerévisés par la suite qu'en cas d'erreurs,

d'omissions, de faux ou doubles emplois (Droitcommercial, 2ème volume. Les sociétéscommerciales, éd. Montchrestien, n° 790).

Cette opinion s'appuie sur une jurisprudenceancienne, selon laquelle l'assemblée généraledes actionnaires est autorisée à " relever etrectifier les inexactitudes contenues dans unbilan antérieur " (Paris, 19 mars 1890 - J. soc.1891.478). Ou encore, l'assemblée générale desactionnaires est autorisée à réviser des comptesapprouvés par l'assemblée générale ordinaire sicette révision est justifiée " par des erreurs,omissions, faux ou doubles emplois " (Lyon, 3décembre 1925 - J. soc. 1927, p. 351). Et enfin,l'assemblée générale des actionnaires estautorisée à rectifier les " décisions antérieuresen cas d'erreurs graves commises dansl'établissement des bilans " (Douai, 26 juin 1930- J. soc. 1932, p. 348 ; Douai, 23 avril 1932 - J.soc. 1933, p. 487).

L'assimilation de l'approbation des comptes à unarrêté des comptes établi entre deux partiessemble, à certains auteurs, abusive.L'établissement des comptes est un acteunilatéral, soumis à l'approbation de l'assembléegénérale ordinaire qui conserve toujours, enfonction de sa nature spécifique, la possibilité derevenir sur une décision antérieure. Ce pouvoirs'exerce dans la limite du respect des droitsacquis et de l 'absence de publicité oud'exécution de la décision antérieure. L'arrêtédes comptes de l 'art icle 541 du Code deprocédure civile ancien, quant à lui, est établientre deux parties dans la procédure spéciale dereddit ion des comptes (Bulletin descommissaires aux comptes 1980, n° 37, mars1980, p. 96 et suivantes). Les différences de cesactes justifient l'application de régimes juridiquesdistincts.

Selon l 'art icle 128 du code des sociétéscommerciales, à tout moment, tout associé peutprendre connaissance sur place des documentssuivants : le rapport de gestion, l'inventaire desbiens de la société, les états financiers, le textedes résolutions proposées et le rapport ducommissaire aux comptes concernant les troisderniers exercices. À cette fin, l'associé peut sefaire assister d'un expert comptable ou d'un

comptable.

Mais que peut faire l'associé si la société lui refusetout ou partie des documents en question ?

Les prescriptions relatives au droit decommunication permanent dans les SARL sontdépourvues de toute sanction civile explicite ; lanullité n'est pas prévue par les textes. Elles ont

Associé de SARL :

Droit de communication permanent des associés : Sanction du refus de communication



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cependant un caractère impératif, le libellé del'article 128 ne laissant aucun doute à cet égard.

Dans ces conditions, si le refus injustifié etdûment prouvé qui est opposé à l'associé sesitue immédiatement avant une assemblée pourlaquelle les documents non communiqués sontindispensables à une prise de décision enconnaissance de cause, l'intéressé serait fondé,semble-t-il, à faire inscrire au procès-verbal sesprotestations et réserves puis à contesterjudiciairement la validité des décisions prises parl'assemblée.

Par ailleurs, lorsque les associés ne peuvent

obtenir la communication des documents destrois derniers exercices, ils peuvent demanderau président du tribunal de première instancestatuant en référé :

- soit d'enjoindre au gérant de les communiquer ;

- soit de désigner un mandataire chargé deprocéder à cette communication.

Le délit de distribution de dividendes fictifs apour objet de sanctionner les dirigeants quiremboursent aux actionnaires tout ou partie ducapital social qui est le gage des créancierssans procéder aux formalités de publicitéadéquates. Ce délit qui a été codifié dans lecode des sociétés commerciales sous lesarticles 223-1° et 399 aux SA et auxcommandites par actions. I l convient deremarquer que les dividendes sont bien réelsmais que ce sont les bénéfices qui sont fictifs.

Cette notion de distribution de dividendes fictifsexiste également en cas de versementsd'acomptes de dividendes. Les sanctions encas de distribution de dividendes fictifs sont dedeux ordres, pénal et civil.

1. La caractérisation du détit

a) Conditions préalables

- Une absence d'inventaire ou un inventairefrauduleux par majoration d'actif ou minorationde passif.

En pratique, il est relativement rare de trouverdes cas de dividendes fictifs impliquantl'absence d'inventaire, le cas le plus fréquent estcelui de l'établissement de comptes annuels quine donneraient pas une image fidèle du résultat.L'imagination des praticiens étant sans limite, onpeut se borner à citer :

- inscription de charges dans les frais de premierétablissement,- facturation fictive à une filiale,- non contre-passation de commande etd'acompte annulé,

- insuffisance de provisions ou d'amortisse-ments,- surévaluation de stock,- risques de pertes suite à une condamnation.

La jurisprudence assimile les bilans frauduleuxaux inventaires frauduleux.

- Caractère fictif du dividende. Le caractère fictifest établi en cas de distribution du capital ou deréserves indisponibles (réserve légale ou deréévaluation par exemple). Certains dirigeantsont tenté de se défendre en considérant qu'ilspouvaient verser des' dividendes en présencede réserves. La cour de cassation française(arrêt Léonard Cass. crim. 22 janvier 1937) apris une position nuancée en considérant qu'ilétait possible de distribuer des réserves, àcondition que l'assemblée générale ait votéexpressément en faveur d'une telle distribution.Or les actionnaires dans le cas d'espèce avaientvoté le principe d'un dividende, d'où lacondamnation des dirigeants. Le caractère fictifdu dividende serait établi également enprésence de réserves latentes ou de plus-valuespotentielles. Il faut, pour que le bénéfice soitdistribuable, qu'il ait été effectivement réalisé.

b) Eléments constitutifs

- Un dividende doit être distribué. Un problèmese pose lorsqu'un dividende a été voté parl 'assemblée générale mais n'a pas étéeffectivement encore versé. En pratique, le délitest constitué dès que le conseil d'administrationa mis en application la résolution de l'assembléegénérale votant le principe d'un dividende mêmesi ce dernier n'a pas encore été verséphysiquement aux actionnaires intéressés. Il en

Dividendes :

Le délit de distribution de dividendes fictifs

sera de même en cas de compensation entre undividende et un compte courant (il doit êtresignalé que le texte parle de répartition et non dedistribution).

- Le délit n'est constitué que dans la mesure oùles dirigeants ont fait cette distribution enconnaissant le caractère fictif. Compte tenu deleur fonction, il sera difficile pour les dirigeantsde s'exonérer de leur responsabilité. Ce pourraitêtre le cas d'un administrateur qui n'aurait pasassisté aux délibérations conduisant à l'arrêtédes comptes.

2. Sanctions

Les membres du conseil d'administration, leprésident-directeur général, les directeursgénéraux des sociétés anonymes, les membresdu directoire des sociétés anonymes et lesgérants de sociétés en commandite par actionsencourent une peine maximumd'emprisonnement de 5 ans et d'une amendemaximum de dix mille dinars.

Parallèlement aux sanctions pénales évoquéesci-dessus, les dirigeants qui, en connaissance decause, auront versé des dividendes fictifs verrontleur responsabilité civile mise en cause. L'article272 dans son deuxième alinéa étend laresponsabilité civile aux commissaires auxcomptes dans l 'hypothèse où, ayant euconnaissance du délit, ils ne l'ont pas révélédans leur rapport à l'assemblée générale.

Cette responsabilité s'étend également auxactionnaires qui auront reçu des dividendesfictifs. L'art icle 289 du code des sociétéscommerciales traite de manière différente les

actionnaires qui auront reçu des dividendesfictifs selon qu'ils avaient connaissance de leurcaractère fictif ou non : "La société ne peutexiger des actionnaires la répétit ion dedividendes sauf dans les cas suivants :

- si la distribution a été effectuée en violationdes dispositions des articles 288 et 289,

- s' i l est établit que les actionnaires(bénéficiaires) savaient le caractère fictif de ladistribution ou ne pouvaient l'ignorer comptetenu des circonstances de fait".

En pratique cette répétition sera rarement exigéedes actionnaires minoritaires en l'absence deconnaissance ou ayant eu une connaissanceinsuffisante des conditions dans lesquelles ledividende a été distribué. En revanche, pour lesactionnaires majoritaires qui très souventcumulent leur situation avec celle de dirigeants,la répétition pourra être engagée. Celle-ci seprescrit normalement par 3 ans.

Très souvent le délit de distribution dedividendes fictifs s'accompagne du délit deprésentation de comptes annuels infidèles, lepremier s'appuyant sur le second. Cependantdes différences existent quant à leur nature et àleur finalité. Il peut y avoir présentation de fauxbilan sans qu'il y ait distribution de dividendesfictifs, situation fréquente quand la société est endifficulté.



19

L'article 142 du code des sociétés commercialesdispose que " Si les documents comptables fontapparaître que les fonds propres de la sociétésont inférieurs de moitié au capital social suiteaux pertes qu'elle a subies, une assembléegénérale extraordinaire sera convoquée dansles deux mois de la constatation des pertes pourse prononcer, s'il y a lieu, sur la dissolutionanticipée de la société… ".

Certains s'interrogent sur l'opportunité de devoirorganiser une telle consultation dans le cas oùles capitaux seraient reconstitués dans le délaide deux mois. Ce cas de figure n'est pas

envisagé par l 'art icle précité et aucunejurisprudence ne traite de cette question.

La consultation des associés s'impose dans tousles cas, du seul fait de la constatation au bilande l'exercice écoulé d'un montant des fondspropres inférieurs à la moitié du capital social.

Cette consultation est nécessaire même si avantla tenue de l'assemblée générale appelée àstatuer sur les comptes de cet exercice ou avantl'expiration du délai de 2 mois suivant cetteassemblée, les associés ont régularisé lasituation au moyen (par exemple, d'une

Capital :

Perte de la moitié du capital dans une SARL : Obligations en cas de perte de plus de la moitié ducapital social de la SARL


augmentation de capital).

Cette consultation se justifie compte tenu de lagravité de la situation que constitue la perte de lamoitié du capital social.

Dès lors, le gérant qui n'aurait pas procédé à laconsultation s'exposerait à des sanctionspénales.

En conséquence, la consultation des associés

doit être systématiquement effectuée, mêmedans l 'hypothèse où les fonds seraientreconstitués dans le délai de 2 mois. Toutefois,aucune disposition n'interdit, le cas échéant, àl'assemblée générale extraordinaire décidantd'une augmentation de capital, d'examiner enmême temps, la résolution portant sur ladissolution de la société.


20

Dans une SARL c'est la responsabilité desassociés qui est limitée non celle du gérant, maisattention à la prescription de l'action.

Il résulte de l'article 117 du code des sociétéscommerciales que le gérant est responsableenvers la société ou envers les tiers, soit desinfractions aux disposit ions législativesapplicables aux sociétés à responsabilité limitée,soit des violations des statuts, soit des fautescommises dans sa gestion.

L'article 118 du même code offre à l'associé uneaction en réparation du préjudice subipersonnellement. Cette action, dite actionindividuelle ou personnelle, par opposition àl'action sociale également prévue par ce texte,est comprise au nombre de celles visées àl'article 120 du même code, qui en prescritl'exercice dans le délai de trois ans suivant le faitdommageable ou, si celui-ci a été dissimulé, sa

révélation.

Exerce une action en réparation du préjudicepersonnel l'associé qui, en reprochant au gérantd'avoir manqué à ses devoirs de diligence etd'information à son égard dans le cadre del'accomplissement de son mandat, caractérise lafaute commise par la poursuite d'un projet deréduction du capital social suivi d'uneaugmentation de capital ayant eu pourconséquence de l'évincer de la société en luifaisant perdre sa qualité d'associé. Mais, endélivrant l'assignation introductive d'instance le30 janvier 2004 pour des faits découlant de ladécision prise par l'assemblée générale desassociés le 31 mai 1999, cette action estprescrite.

Gérant de SARL :

Responsabilité des gérants de SARL : Action personnelle des associés en réparation dupréjudice contre le gérant de la SARL


Le Manuel Permanent du Droit des Affaires Tunisien Mars 2000

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Le Manuel Permanent du Droit des Affaires · FEUILLES RAPIDESde Mise à jour du Manuel du Droit des Affaires réalisées par le Cabinet Salah AMAMOU 14, Avenue Salah Ben Youssef 1013